Extractos de Jurisprudencia

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Tabla de Contenido

Indice Alfabtico Extractos de Jurisprudencia Cuarto Trimestre de 2009............................................................1

Extractos de Jurisprudencia Cuarto Trimestre de 2009............................................................3

Indice Alfabtico Sistema Penal Acusatorio Cuarto Trimestre de 2009........................................................184

Extractos Sistema Penal Acusatorio Cuarto Trimestre de 2009........................................................185

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal

Relatora

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Cuarto Trimestre de 2009

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PROCESO 27032 SALA DE CASACIN PENAL

JURISPRUDENCIA-Unificacin de la jurisprudencia/ JURISPRUDENCIA-Funcin de la Corte Suprema: Interpretacin de la Ley/ FUERO-Congresista: Evolucin jurisprudencial/ FUERO-Congresista: Naturaleza/ FUERO-Congresista: Conservacin de competencia en caso de renuncia/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Autora, aporte de cada miembro de acuerdo con sus condiciones
1. De entrada, debe sealarse que lo encomendado constitucional y legalmente a esta Corporacin, entre otras tareas, es unificar la jurisprudencia nacional y hacer efectivo el derecho material y las garantas fundamentales como rgano lmite de la jurisdiccin ordinaria, funciones dentro de las cuales puede modificar un precedente judicial frente a un determinado asunto, con tal de que lo haga abierta y motivadamente. Ahora bien, a pesar de que el propio libelista reconoce como cometidos de la Corte "unificar la jurisprudencia, orientar a los operadores jurdicos y modificar sus posturas de acuerdo a la realidad social y la evolucin de los conflictos que surgen en la comunidad toda vez que el derecho y el derecho penal, deben adosarse a dichos cambios frente a los cuales no puede permanecer indiferente sosteniendo tesis anquilosadas", tambin acota para respaldar sus argumentos ya enunciados que siendo claro el sentido de la norma superior, no puede utilizarse la hermenutica, como lo hace la Corte, para reemplazar el mandato all previsto (artculos 27 C. C. y 235 C. P.), pese a afirmar que no pretende presentar una interpretacin exegtica del precepto. Tal posicin se explica dentro de una concepcin clsica del principio de legalidad - al cual se acude para sealar que con la interpretacin aludida la Sala desconoce la prohibicin de analoga, el juez natural, la igualdad y la seguridad jurdica -, diseado en la poca de la Ilustracin partiendo de la base de que el juez nada tena que interpretar, pues deba limitarse a aplicar el inequvoco tenor literal de la ley. Recurdese el aforismo de Montesquieu segn el cual los jueces son slo la "boca" que pronuncia las palabras de la ley (sin aadidos propios) y que Beccara - el penalista ms influyente de la Ilustracin -, por su parte, derivaba de esa concepcin del juez como un impersonal "autmata de la subsuncin", la prohibicin de interpretacin de su parte. Y es que no obstante la evolucin del Estado de Derecho al Estado social y democrtico de Derecho, debe reconocerse lo incrustada que se encuentra en nuestra cultura jurdica gran parte de la concepcin clsica del derecho y, por ende, el derecho codificado y legislado sigue siendo el ideal de legalidad propio del clasicismo que ha sobrevivido pese a los desafos tericos que el derecho ha sufrido desde el siglo pasado, absorviendo el proyecto del antiformalismo social de los aos treinta del siglo pasado y resistiendo al antiformalismo contemporneo que permite la aplicacin de metodologas de anlisis distintas a las utilizadas en la aplicacin clsica de la ley. El nuevo derecho revela una relacin ms libre del operador jurdico con el texto de la ley, y principalmente es una visin del derecho como desafo y crtica general a la cultura jurdica prevalente en Colombia y Latinoamrica. Al respecto se ha escrito: "El giro hermenutico en la teora jurdica pona nfasis en una teora de la adjudicacin basada en una reconstruccin poltica y moral de los principios internos al derecho, y especialmente de aquellos inscritos en la Constitucin Poltica del Estado. Pero los principios de que hablaba la nueva teora no eran los mismos de los que haban hablado los antiformalistas de los aos treinta; para ellos los principios del derecho eran concebidos como polticas pblicas o fines sociales. En vez de ello, Dworkin sealaba que los principios polticos eran derechos con contenido poltico y moral que podan derrotar a las reglas. La teora anglosajona del derecho, obviamente obsesionada tanto con la adjudicacin como con el derecho constitucional, fue tomada como el faro en la reconstruccin de las fuentes en pases de cultura tradicional neorromnica y afrancesada. Este proceso ha sido descrito por el comparativista italiano Ugo Mattei como una forma de americanizacin del derecho. Igualmente, el judicialismo fue recibido con algn entusiasmo en las ciencias sociales como una manera de remediar la injusticia prevaleciente dentro de una sociedad elitista y excluyente. De esta manera, la literatura que cruza el mar hacia las costas latinoamericanas tenan algunos temas en comn: (i) se trataba de una teora de la interpretacin de principios en sede judicial y no de una teora de aplicacin de reglas legisladas; (ii) entenda el ideal del estado de derecho en el contexto de la interpretacin judicial y no en el contexto de la produccin legislativa; (iii) pona nfasis en el papel del balanceo, la ponderacin y la argumentacin en derecho, y no en la subsuncin, deduccin o aplicacin planas de las normas; (iv) alababa el giro social en las decisiones judiciales hacia una situacin de intervencin welfarista que brindaba remedios a los desposedos y excluidos sociales: se trataba, por lo menos en las intenciones, de un proyecto de intensificacin de la equidad, la libertad y la proteccin judicial en un mundo donde el legislador no mereca ya la confianza irrestricta que generaba en el modelo poltico clsico".

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La resistencia a este proyecto era previsible. El primer tipo de resistencia vino, por supuesto, del clasicismo y su comprensin positivista del derecho. El nuevo antiformalismo gener una confrontacin abierta con las teoras y tcnicas tradicionales de los jueces. Jueces y abogados partidarios de una visin clsica criticaron abiertamente la agenda poltica y las tcnicas analticas del nuevo derecho con argumentaciones bien conocidas, todas ellas extradas del repertorio positivista: (i) los jueces no pueden crear derecho y deben limitarse a aplicarlo; (ii) la ley est en serio peligro de ser devorada y aniquilada por principios y derechos constitucionales; (iii) la calculabilidad de las decisiones judiciales (el valor de la "seguridad jurdica") est en riesgo ya que los preferidos por el nuevo derecho emanan de premisas altamente ambiguas e indeterminadas, en vez de preferir el piso, mucho ms slido, de normas jurdicas vigentes; finalmente (iv), el nuevo derecho, con su confianza en la indagacin judicial, manifestaba un serio dficit democrtico cuando, por tradicin, el derecho era la expresin de la democracia antes que la expresin de la justicia".(1) Y tambin se ha dicho: "la sujecin del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitucin, coherencia ms o menos opinable y siempre remitida a la valoracin del juez. De ello se sigue que la interpretacin judicial de la ley es tambin un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los nicos significados vlidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. En esta sujecin del juez a la Constitucin, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos constitucionalmente establecidos, est el principal fundamento actual de la legitimacin de la jurisdiccin y de la independencia del poder judicial de los dems poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean - o precisamente porque son - poderes de mayora. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial estn garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayora, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujecin a la ley, la independencia del poder judicial, que est especficamente concebido para garanta de los mismos. En consecuencia, el fundamento de la legitimacin del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garanta exige un juez imparcial e independiente, sustrado de cualquier vnculo con los poderes de mayora y en condiciones de censurar, en su caso, como invlidos o como ilcitos, los actos a travs de los cuales aquellos se ejercen. ste es el sentido de la frase Hay jueces en

Berln!: debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque la mayora o incluso los dems en su totalidad se unieran contra l; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuando la opinin general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinin demandase la absolucin. (2) Al respecto, en el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, se adoptaron los Principios Bsicos relativos a la Independencia de la Judicatura, confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre del mismo ao, considerando, entre los cuales se encuentra:"1.La independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de la judicatura". Lo anterior pone de presente la trascendencia que para el anlisis del debido proceso - cuya trasgresin se esgrime en principio - tienen garantas constitucionales como el principio de legalidad, la autonoma e independencia judicial y el juez natural, entre otros, que el memorialista cita como desconocidos por la Sala, cuyo respeto, no obstante la variacin jurisprudencial introducida mediante el provedo del primero (1) de septiembre anterior - radicado 31.653 - y en el cual se ampara la decisin precedente, razonadamente se encuentra sustentado, sin que sobre dicha argumentacin se esgrima contradiccin alguna por el memorialista, pues es desde su propia visin de las aludidas garantas que aborda la nulidad que persigue. 2. Ciertamente, teniendo como base el artculo 29 de la Carta y con apoyo en la jurisprudencia constitucional y penal, sobre el "juez natural" se seal que para respetar su esencia como una de las reglas mnimas sobre las cuales se asienta el Estado Social y Democrtico de Derecho, resulta imperioso reconocer al organismo judicial que constitucional y legalmente se ha establecido previamente para adelantar la investigacin y juzgamiento de los aforados, a menos que pretenda convertirse el mismo en una invencin a fin de permitir que la simple voluntad del investigado de renunciar a su curul, sirva de soporte para evadir la competencia de la Corte. Apartado en el cual se acudi al concepto de la "perpetuatio jurisdictionis", como un elemento ms que permita arribar a la interpretacin renovada del artculo 235 Superior, relevando ello su pertinencia al respecto, lo cual critica el memorialista acudiendo a lo que en una providencia ajena a esta causa se dijo por la Sala, circunstancia sobre la cual se volver ms adelante. Conjugando todas estas ideas que sin duda ponen de presente el rol del juez en la actualidad y, desde luego, a partir del contenido de la norma constitucional, una vez hecho el rastreo pertinente de la evolucin de la jurisprudencia, de la doctrina y de los planteamientos hechos dentro del mismo Congreso, encontr la Sala un nuevo concepto sobre la competencia que tiene

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para conocer de las actuaciones adelantadas contra los ex congresistas por la comisin de una conducta punible de las denominadas comunes, siempre y cuando tenga relacin con sus funciones, cuya tesis es precisamente aquella que el mismo memorialista admite cuando asegura: "aunque se comparta que no puede constituir un lmite que la prrroga del fuero del pargrafo del artculo 235 de la Constitucin se circunscriba a los denominados delitos propios, es en cada caso concreto, como se dijo, donde debe analizarse la relacin que tendra en el evento particular el delito con la funcin". Obsrvese que en la providencia cuestionada se afirma la competencia de la Corte cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad, por cuanto stos solamente pueden ser cometidos atendiendo el cumplimiento de las funciones o el cargo y, respecto de las conductas punibles que pudieron o pueden originar una conclusin diversa o dubitativa, se anunci que en cada caso particular debe analizarse para establecer si el delito atribuido tiene relacin con la funcin o con el cargo del congresista, evento en el cual la Sala mantiene o recupera la competencia, acorde con lo previsto en el artculo 235 de la Constitucin Poltica y con lo advertido en la decisin del 1 de septiembre anterior ya citada. Tal aserto contradice puntualmente el sealamiento que hace el Procurador Delegado cuando asegura que el anlisis de la Sala se circunscribi al delito de concierto para delinquir agravado, adems de descartar lo que pregona en el sentido de que todas las actuaciones en que se encuentren involucradas personas que pertenecieron al Congreso, y an las de los dems aforados mencionados en el artculo 235 de la Carta - sin importar el delito de que se trate -, deban remitirse a la Corte con fundamento en la nueva tesis que ataca. Lo anterior porque sin dubitacin alguna, es dicha norma constitucional la que determina esa competencia al disponer: "ART. 235.-Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1. Actuar como tribunal de casacin. 2. Juzgar al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artculo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artculo 175 numerales 2 y 3. 3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso. 4. Juzgar, previa acusacin del Fiscal General de la Nacin, a los ministros del despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los agentes del Ministerio Pblico ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al Contralor General de la Repblica, a los embajadores y jefes de misin diplomtica o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pblica, por los hechos punibles que se les imputen. 5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomticos acreditados ante el Gobierno de

la Nacin, en los casos previstos por el derecho internacional. 6. Darse su propio reglamento. 7. Las dems atribuciones que seale la ley. PARAGRAFO.-Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero slo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas." Disposicin invariable desde su concepcin cuyo parmetro es el eje que debe guiar al intrprete cuando se trata de aplicarla a situaciones que pudieran satisfacer su contenido(3), como en efecto ocurri cuando en el pasado se sostuvo pacficamente por la Sala, hasta el auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.942, que el fuero congresional se mantena, pese a la prdida de tal calidad, siempre que el delito atribuido al ex parlamentario tuviera relacin con sus funciones, por virtud de lo normado en el pargrafo de la norma superior. A partir de la decisin ltimamente citada, por mayora, se vari la inicial postura, en el entendido que la prrroga de la competencia slo operaba si el vnculo entre el delito atribuido y la condicin de congresista era "directo e inmediato en trminos de estar frente a lo que la doctrina denomina "delitos propios" (4), y dado que la asociacin ilegal para promover una organizacin armada no resultaba ser una conducta exclusiva y excluyente que pudiera cometer un parlamentario en cumplimiento de sus funciones, desapareca la relacin entre el punible y las funciones, y por ende, la competencia de la Corte para conocer de las investigaciones por que por el delito de concierto para delinquir agravado se adelantaban contra congresistas, cuando dejaban de ejercer el cargo. De donde fluye con nitidez que lo examinado por la Sala fue lo relativo al fuero de los congresistas, nicos funcionarios susceptibles de ser investigados y juzgados por la misma, pese a cesar en el ejercicio de su cargo, cuando el delito imputado tenga relacin con las funciones desempeadas, amn de que en la providencia del quince (15) de septiembre pasado, se sealan las oportunidades en que deben remitirse las diligencias, dada la recuperacin de su competencia, segn la etapa procesal que se cumpla acorde con lo que la ley prev. Giro hermenutico que si bien puede no ser compartido por el peticionario - como tampoco lo fue por la minora disidente de la Sala -, porque segn su criterio el concierto para delinquir agravado y el constreimiento al elector por los cuales result acusado el doctor Arajo Castro no tienen relacin con las funciones congresionales que ostentaba ni se derivan de un abuso de poder funcional, ello en manera alguna torna dicha interpretacin jurisprudencial en caprichosa o desnaturalizadora de la norma superior por cuya va se vulnera el debido proceso como lo afirma el petente. Al respecto se evidenciaron las reflexiones jurdicas que sirvieron de fundamento para modificar la posicin de antao, que adems permiten explicar, en el caso concreto, atendiendo la acusacin formulada con base

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en el material probatorio, que como consecuencia del proyecto de las autodefensas que pretenda el apoderamiento del Estado mediante la imposicin del nombramiento de sus candidatos en diversos cargos pblicos, y la eleccin popular de otros a nivel municipal, regional y nacional, luego de haber controlado mediante las armas, entre otras zonas del pas, el departamento del Cesar, penetrando su sociedad y economa; se concertaron con algunos miembros del Congreso para la promocin del grupo armado ilegal, precisamente por la funcin parlamentaria que desempeaban y la representacin que de la comunidad ostentaban, con lo cual se facilitaba desarrollar su cometido, en cuyo objetivo hasta orientaron las preferencias del electorado para mantener la curul en el Congreso del doctor lvaro Arajo Castro. Perspectiva a travs de la cual aflora el nexo exigido por la norma superior entre los delitos imputados y su relacin con las funciones desempeadas por el acusado como senador de la Repblica, de acuerdo con la interpretacin atrs referida, que permite recuperar la competencia de la Sala para conocer de la actuacin, a pesar de la prdida de la investidura por la renuncia que present y le fue aceptada. Es que, se insiste, lo que constitucionalmente permite prorrogar la competencia, pese a la cesacin en el cargo sin que interese la razn de ello -, es que la conducta punible tenga relacin conexin, enlace o correspondencia con las funciones desempeadas y no exclusivamente el delito cometido en cumplimiento de las mismas, pues ello no fue lo que el constituyente primario plasm; amn de que las funciones de los parlamentarios no se limitan solamente a lo descrito al respecto en el artculo 6 de la ley 5 de 1992, ya que las mismas deben visualizarse a travs de lo dispuesto por el artculo 133 de la Carta, en el entendido de que son quienes representan al pueblo, y debern actuar consultando la justicia y el bien comn, en virtud de lo cual queda claro el concepto atendido por la Sala respecto a la manera en que opera el fuero congresional, sin que pueda negarse el aspecto personal-funcional que conlleva, cuya concepcin es la misma del memorialista, y que se tuvo en cuenta en la decisin del dos (2) de septiembre anterior radicado 32.306 -, citada por ste, pues all se advirti expresamente la incompetencia de la Sala en ese caso, precisamente porque el presunto delito por el cual se proceda no guardaba relacin con la funciones del ex congresista. Ahora, la aplicacin de esa nueva concepcin del vnculo entre funcin congresional y delito comn atribuido al parlamentario, que permite el mantenimiento de la competencia de la Sala, no obstante la prdida de aquella condicin, por cualquier causa, no se reduce al mbito posterior a su declaratoria como lo pretende el memorialista - sino que abarca todos los casos a partir de la vigencia de la norma superior que as lo prescribe, lo que conduce a admitir que rige desde 1991 cuando se promulg la Constitucin, muy a pesar de que con antelacin, como se dej sealado, su interpretacin fuera diversa, por lo que cabe dentro de dicha hiptesis la presente actuacin adelantada por los presuntos hechos

acontecidos durante la campaa a las elecciones de Congreso de 2002. Reitrase aqu lo previsto en el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 (5) - que no se refiere exclusivamente a los mecanismos legales de aplicacin de cambio de legislacin, como lo menciona el peticionario, sino que adicion y reform los cdigos nacionales y las leyes 61 de 1886 y 57 de 1887 -, sobre la prevalencia de las normas que rigen la sustanciacin y ritualidad de los juicios desde el momento en que deben empezar a regir. Sobre el tema la doctrina alemana ensea: En el Derecho Procesal en principio no rige la prohibicin de retroactividad. La prohibicin de leyes penales retroactivas solo rige respecto del Derecho material. Es obvio que, desde su entrada en vigor, los nuevos preceptos del derecho procesal rigen tambin respecto de los procedimientos ya en curso. Respecto de la jurisprudencia no rige la prohibicin de retroactividad. Por lo tanto, si el tribunal interpreta una norma de modo ms desfavorable para el acusado que como lo haba hecho la jurispr. anterior, ste tiene que soportarlo, pues, conforme a su sentido, la nueva interpretacin no es una punicin o agravacin retroactiva, sino la realizacin de una voluntad de la ley, que ya exista desde siempre, pero que solo ahora ha sido correctamente reconocida. Frente a esto, una opinin minoritaria, pero creciente, pretende subsumir en al art. 103 II GG el supuesto de modificacin de una jurispr. constante y que pareca garantizada; pues sostiene que el ciudadano confa en una jurispr. firme lo mismo que en la ley y no se puede defraudar esa confianza. Pero esta posicin no se puede compartir, por ser contraria a la idea bsica del principio de legalidad, ya que equiparara legislacin y jurispr., a pesar de que el art. 103 II GG parte precisamente de la separacin de ambos poderes y limita la labor del juez a colmar el marco de la regulacin legal (nm. 28) que es el nico por el que se debe orientar el ciudadano. (6) Sin olvidar, desde luego, que no se est en presencia de la aplicacin de una nueva ley, sino de la interpretacin corregida, si se quiere, de la misma norma cuya vigencia operaba de antao, pero con diversa hermenutica, por lo que no hay lugar a hablar de alcances desfavorables de la misma, por no tratarse de un fenmeno de sucesin de leyes en el tiempo o coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho y con relacin a normas instrumentales, siempre que de ellas se deriven efectos sustanciales, con lo cual se desvanece lo argumentado acerca de la imposibilidad de que la citada interpretacin de la norma superior tenga efectos retroactivos. As las cosas, la falta de competencia que en ltimas se enarbola, tampoco es argumento admisible que posibilite la declaratoria de nulidad impetrada.

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Extractos de Jurisprudencia (1) Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. Diego Eduardo Lpez Medina, pgs. 450 y 459. (2) Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Luigi Ferrajoli, pgs. 26 y 27. (3) En auto del 01/09/2009 radicado 31.653 se dijo: "desde la entrada en vigencia de la Carta Poltica de 1991, la jurisprudencia de la Sala fue pacfica en punto de mantener el fuero congresional respecto de "conductas punibles que

Octubre - Diciembre de 2009 tengan relacin con las funciones desempeadas", como en efecto lo dispone el pargrafo del artculo 235 de la Constitucin." (4) Auto 18/04/2007. Rad. 26.942. (5)Exequible de acuerdo con la sentencia C-200 de 19/03/2002 de la Corte Constitucional. (6)Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos la estructura de la teora del delito. Claus Roxin, pgs. 164-166.

PONENTE Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESO Aclaracin de voto Salvamento de Voto Salvamento Parcial de Voto

SALA DE CASACIN PENAL

: 01/10/2009 : Niega declaratoria de nulidad : Corte Suprema de Justicia : Bogot D.C. : 27032 DR.JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA DR.JORGE LUIS QUINTERO MILANES DR.JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Fin del Extracto

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PROCESO 29110 SALA DE CASACIN PENAL

FUERO-Congresista: Factor personal y funcional/ DERECHO PENAL-Finalidad/ ANTIJURIDICIDADMaterial/ PRINCIPIO DE LESIVIDAD-Concepto/ COHECHO-Aparente: Evolucin legislativa/ COHECHO IMPROPIO-Se estructura/ COHECHO IMPROPIO-Antijuridicidad/ SENTENCIA CONDENATORIARequisitos/ CONGRESO-Comisin accidental/ PRUEBAS-Su objeto es la busqueda de la verdad/ TESTIMONIO-Apreciacin probatoria: Juicios efectuados por los testigos/ IN DUBIO PRO REO-Se debe aplicar si no hay certeza de la responsabilidad del procesado
1. El ordinal 3 del artculo 235 de la Constitucin Poltica, dispone que es atribucin de la Corte Suprema de Justicia, "investigar y juzgar a los miembros del Congreso", enunciado que se reafirma en el numeral 7 del artculo 75 de la ley 600 de 2000, en los siguientes trminos: "La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: "7. De la investigacin y juzgamiento de los Senadores y Representantes a la Cmara.(1)" Como est demostrado en el expediente que el doctor Luis Fernando Velasco Chaves es Senador, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para dictar sentencia dentro del juicio que se sigue en su contra. Adems, porque si no lo fuera, la imputacin dice relacin con un delito funcional, en el cual est en conflicto la nocin de administracin pblica a la cual se encontraba vinculado el hoy Senador para la poca de ocurrencia de los hechos. 2. Despus de veinte aos de vigencia del cdigo penal de 1980, en el ao 2000 se deline una propuesta dogmtica dirigida a precisar el contenido de las instituciones de acuerdo con la evolucin de la ciencia penal del momento, y a definir los conceptos del derecho penal segn los principios de un modelo de Estado en el cual el "control social mediante la proteccin de bienes jurdicos fundamentales constituye la razn de ser del derecho penal(2)." Desde ese punto de vista, de acuerdo con el programa penal de la Constitucin, el legislador del ao 2000 formul una propuesta segn la cual la finalidad de un derecho penal orientado a sus consecuencias con nfasis en la proteccin de bienes jurdicos es la que mejor se articula con un modelo de Estado social y democrtico, sin que ello implique desconocer elaboraciones del derecho penal funcional, en el cual el juicio de imputacin se fundamenta en la "delimitacin de mbitos de competencia" y la pena en la "estabilizacin de expectativas sociales(3)." Claro que as como el cdigo penal de 1980 permita diversas aproximaciones conceptuales - pese a que algn sector de la doctrina y an de la judicatura pretendi afiliar la legislacin a un esquema causal del tema penal -, el de ahora no cierra, y no puede hacerlo, la posibilidad a interpretaciones de variados acentos. Alrededor de esa discusin existe algn grado de consenso en que por el grado de desarrollo de una cultura en torno al respeto a los derechos humanos, la idea de proteccin de bienes jurdicos que subyace a la idea de intervencin penal es la que mejor se aviene con una teora liberal de la cuestin penal, sobre todo si se asume, como lo seala Roxin, que "la penalizacin de una conducta tiene que poseer una legitimacin distinta de la que le otorga la mera voluntad del legislador." Por eso, el referente material de las prohibiciones sern "realidades o fines que son necesarios para una vida social libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la conservacin de tal fin(4)." La jurisprudencia constitucional participa de esas ideas, al considerar el bien jurdico como presupuesto de los tipos penales, demarcando el contenido del injusto al indicar que en casos de amenazas remotas los tipos penales carecen de sentido por ausencia de riesgo contra un bien jurdico concreto, puesto que: "en los delitos de peligro debe considerarse la mayor o menor cercana de la conducta peligrosa al bien jurdico protegido. Cuando el peligro es remoto, el bien no se halla amenazado en forma concreta, y lo que en realidad se castiga es la mera desobediencia o violacin formal de la ley con la realizacin de una accin inocua en s misma en ltima instancia, la potencialidad daina que encierra la conducta se juzga realizable a partir de consideraciones que involucran no al acto mismo sino a su autor.(5)" En esa lnea, en la exposicin de motivos del proyecto de reforma al cdigo penal de 1980, el Fiscal General de la Nacin seal que "en la creacin de la norma penal, no solo debe acogerse el principio de legalidad, como tipicidad objetiva, sino que las conductas reputadas como punibles deben poseer relacin directa con el bien jurdico tutelado(6)." Por esa razn, en trminos de la Sala de Casacin Penal,

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"el bien jurdico constituye la nica instancia legitimante del poder punitivo en el Estado social de derecho, en el cual, adems, la jurisdiccin penal tiene como funcin esencial la proteccin de tales intereses, de manera que el legislador no puede establecer como delitos conductas que no los afecten y, por su parte, los jueces tampoco estn facultados para imponer sanciones si no se presentan como presupuestos legitimantes de la concreta actuacin del poder punitivo estatal, el bien jurdico y la ofensa que en un evento determinado lo lesione o ponga en peligro(7)." Al lado de la criminalizacin primaria, la teora del bien jurdico alcanza su mayor rendimiento en la fase de aplicacin de normas penales y concretamente al apreciar el principio de lesividad y la categora de antijuridicidad material. Desde ese punto de vista, si se asume que el bien jurdico es una sntesis de relaciones sociales prejurdicas y dialcticas que se constituyen en presupuesto de legitimidad de la intervencin penal, es posible sealar que slo en donde existe alteridad o interferencia bien sea por lesin o riesgo del bien jurdico se puede hablar de la posibilidad de que una conducta realice un tipo de injusto como frmula que recoge "el conjunto de caractersticas que fundamentan la antijuridicidad de una accin(8)." Por esas razones que ensean que el bien jurdico es producto de relaciones histricas y polticas, es precisamente que la Sala ha considerado que las afectaciones al bien jurdico no se materializan en "en abstracto ni en el vaco sino en la praxis en situaciones de interrelaciones en las que se produzca un resultado de menoscabo o conato de lesin de los derechos o intereses de otro o de otros(9)." De este modo, desde luego que en todos los casos, pero con ms urgencia frente al examen de conductas descritas en tipos penales con una alta carga de ingredientes normativos que definen el contenido del injusto y el proceso de interferencia con el bien jurdico, es posible sostener que la conducta que se reputa de ilcita justifica la intervencin penal en la medida que con ella efectivamente se genere un riesgo concreto o lesione la relacin social que el tipo penal protege(10). 3. Recientemente la Sala tuvo ocasin de analizar el injusto de cohecho, sealando de la mano de los profesores Bernal Pinzn y Sebastin Soler, que en el cdigo penal de 1936 el contenido del injusto casi que se agotaba en la investidura del funcionario, pues lo esencial era la entrega del dinero o de la prebenda, y en ese sentido, resultaba indiferente la correccin o incorreccin de los actos cumplidos por el servidor pblico. Por eso se protega la "insospechabilidad" como tema tico, lo que haca de esa conducta un aparente delito de cohecho o un delito aparente, segn el lenguaje de la poca. Por supuesto que una lectura de esa disposicin, como de las jurisprudencias y tratados de la poca, debe partir de asumir que a cada modelo de Estado corresponde un modelo de derecho penal y por eso la teora de la defensa social muy propia de la poca fundaba el injusto y la pena en el concepto de peligrosidad, de manera que por esa razn la sola entrega del dinero o de la utilidad como tema tico

fundamentaba el injusto, por fuera de la afeccin al bien jurdico. Ahora, por el modelo de Estado, el injusto lleva implcita no la idea de peligrosidad del sujeto, sino de la conducta. En consecuencia, tratndose del injusto de cohecho, debe existir una relacin de imputacin directa entre la entrega del dinero y el riesgo de que la imparcialidad en la toma de decisiones se vea afectada a la hora de decidir el asunto sometido al conocimiento del funcionario sobre la base del respeto al inters general. En ese sentido, debe entenderse lo expuesto por la Sala cuando en cercana decisin seal que es presupuesto de la prohibicin, "Tener bajo su conocimiento y pendiente por resolver, asunto en el que tenga inters por sus resultados el particular que hace el regalo, entrega el dinero, la ddiva o cualquier otra utilidad, pues as expresamente no se anuncie la intencin que anima a ofrecer de una parte y a recibir de otra, de todas maneras, el inters oculto de una situacin favorable a los intereses particulares, y la percepcin pblica del favoritismo, se mantienen, poniendo en tela de juicio la imparcialidad y transparencia con que debe actuar la administracin en la definicin de los asuntos a su cargo(11)." En esa lnea de argumentacin, se debe matizar la jurisprudencia para indicar que la percepcin pblica del favoritismo no es el fundamento de la antijuridicidad(12) , sino, como con acierto lo seala la defensa, tratndose del delito de cohecho impropio, la imparcialidad en la toma de decisiones pblicas en las que est en juego la nocin de inters general como fundamento de un orden justo, ms an tratndose de la funcin legislativa que "est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad." Por eso, el tipo de injusto de cohecho impropio que se describe en el segundo aparte del artculo 406 del cdigo penal de 2000, requiere de la relacin de imputacin entre recibir el dinero y la creacin de un riesgo concreto frente a la imparcialidad, al considerar intereses distintos del general en la toma de decisiones en el asunto sometido a conocimiento del servidor pblico, pues de no ser as se caera en el peligro de estructurar el injusto sobre el desvalor de "intencin" del primer acto, cuando no en criterios ticos que llevaran a la fusin entre moral y derecho. 4. De acuerdo con el artculo 232 de la ley 600 de 2000, no se puede dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. 5. En ese sentido, sostiene que no se puede elaborar ningn nexo entre la entrega de unos tiquetes y el supuesto inters de los paramilitares en lograr que el senador Velasco Chaves les colaborara en un asunto bajo su conocimiento, pues las funciones que poda cumplir como integrante de la Comisin accidental de Paz de la Cmara de Representantes no son

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especficas ni determinadas, segn la explicacin de expertos en el tema(13): "no tiene ninguna capacidad coercitiva, compulsiva, ni siquiera influyente, aparte de que la resolucin que la cre -la 1040 de 1998- en ninguna parte fija funciones determinadas, precisas, regladas a los integrantes del Comit." Desde luego que en principio se podra admitir que las comisiones "accidentales" carecen de funciones determinadas. Sin embargo es posible una interpretacin diferente. Primero, porque la tesis propuesta desconoce que los servidores pblicos estn vinculados mediante clusulas de sujecin especiales, segn las cuales slo pueden realizar aquello que est previsto en la ley o en el reglamento, y segundo, porque de acuerdo con esa nocin, el artculo 67 de la ley 5. de 1992 seala que para el mejor desarrollo de las funciones legislativa y administrativa "los Presidentes y las Mesas Directivas de las Cmaras y sus Comisiones Permanentes podrn designar Comisiones Accidentales para que cumplan funciones y misiones especficas", lo cual significa que las funciones que cumplen son las indicadas en el acto de creacin de la comisin y por eso deben cumplir precisamente esas y no otras. Tanto que, por ejemplo, es accidental la comisin que se encarga "de superar las discrepancias que surgieren respecto del articulado de un proyecto(14)" , para lo cual "prepararn el texto que ser sometido a consideracin de las Cmaras en el trmino que les fijen sus Presidentes." Y ese es su mbito de competencia, y no otro. 6.la aproximacin racional a la verdad requiere del anlisis conjunto de los medios de prueba, porque como lo ha dicho Brichetti, "la relacin lgica que une los datos o hechos particulares, los cuales representan otras tantas verdades parciales, otros tantos conocimientos objetivos, vienen a constituir una sola verdad: la prueba del hecho que se quera demostrar(15)." 7.Como se observa, por los juicios de valor que hace, la declaracin de la testigo tiene una alta carga de subjetividad. En ese sentido, observa la Sala que la aproximacin racional a la verdad no puede quedar al albur de los testigos o de sus particulares juicios de valor. Si desde Kant, tratndose de decisiones judiciales, "en materia de razonamiento prctico, parecera inadmisible atribuir verdad o correccin a los juicios valorativos(16)" , con mayor veras ser inaceptable que sea el testigo quien supla esos juicios que le corresponde asumir al juez o que la sana crtica como mtodo de apreciacin racional de las pruebas se confe a la ciencia del testigo y no al administrador de justicia. 8.Ahora bien, la prueba practicada en el juicio y de manera especial la relacionada con la adquisicin de los tiquetes, que es como se trat en su oportunidad el concepto de utilidad, lleva a la Sala a una reflexin distinta de la que en su momento hizo para acusar al doctor Velasco Chaves, bajo el entendimiento de que era probable que hubiese incurrido en el delito de cohecho, pero ahora, la prueba practicada en el juicio, la conduce a dudar sobre su real comisin.

En ese sentido, no es posible ignorar que el discurso jurdico penal, en materia procesal, rescata la duda como un elemento que permite tomar opciones a favor del procesado, desde el mismo momento cuando es convocado a un proceso penal. Tanto lo ser, que desde el artculo 322 del cdigo de procedimiento penal, se sienta la premisa de que ante la duda acerca de la existencia de un hecho punible, o sobre la autora del imputado, la solucin no es abrir investigacin, sino determinar la probable ocurrencia de la conducta o indagar sobre la probable relevancia jurdica del comportamiento. De otra parte, las decisiones jurisdiccionales responden a finalidades especficas, que dependen probatoriamente de la importancia de la decisin por adoptar. Por lo tanto, es comprensible que la Sala haya acusado al Senador por la probable comisin del delito de cohecho impropio, al considerar que se reunan los requisitos exigidos por el artculo 397 de la ley 600 de 2000. Pero como la sentencia no se asume desde la perspectiva de la probabilidad, sino de la certeza, ante la duda acerca del conocimiento de la antijuridicdad del comportamiento, la Sala absolver al procesado de los cargos que le fueron imputados en la resolucin acusatoria. ____________________________________________
(1)De acuerdo con el pargrafo de las normas constitucionales y legales indicadas, cuando el funcionario hubiese cesado en el ejercicio del cargo, el fuero se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas. Cfr, auto del 1 de septiembre de 2009, radicado 31.653. (2)Corte Constitucional, sentencia C 549 de 1994 (3)Cfr., Corte Constitucional, sentencia SU 1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. (4)Roxn Claus y otros, La teora del Bien Jurdico. Marcial Pons, Barcelona, 2007, pag. 449. (5)Corte Constitucional, Sentencia C 430 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Daz (6) Fiscala General de la Nacin. Proyecto de ley por el cual se expide el cdigo penal, 1998, pag. 11. (7)Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin penal, sentencia del 18 de noviembre de 2008.. (8)Velsquez Velsquez, Fernando. Derecho penal, parte general, cuarta edicin, Comlibros, pag. 553 (9)Corte Suprema de Justicia, sentencia del 8 de julio de 2009, radicado 31.531. (10)El artculo 11 del cdigo penal de 2000, define la antijuridicidad como la efectiva lesin o puesta en riesgo de un bien jurdico concreto. (11)Corte Suprema de Justicia, sentencia de casacin del 24 de enero de 2001, radicado 13.155, que se reitera en la sentencia de nica instancia del 6 de mayo de 2009, radicado 23.924. (12)"El ius puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados quebrantamientos de deberes profesionales o para la proteccin de una vaga pureza de la administracin pblica, pues ello se traducira en una visin totalitaria de la actividad administrativa, sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en riesgo concreto los procedimientos que los miembros de la sociedad tienen para resolver sus conflictos." Corte Suprema de Justicia, sentencia del 15 de mayo de 2008, radicado 29.206 (13) Cfr, en ese sentido, declaracin de Rafael Pardo (14)Artculo 186 de la ley 5 de 1992. (15)Brichetti, Giovanni, las pruebas en el proceso penal, editorial presencia, Bogot, 1974 (16)Arango Rodolfo, Hay respuestas correctas en el derecho? Sigo del Hombre editores. Bogot.

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PONENTE Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO Aclaracin de voto

SALA DE CASACIN PENAL

: 01/10/2009 : Absuelve al procesado : Corte Suprema de Justicia : Bogot D.C. : VELASCO CHAVEZ, LUIS FERNANDO- SENADOR : Cohecho impropio : 29110 : DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

Fin del Extracto

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PROCESO 32348 DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

APELACION-Competencia limitada del superior/ PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ PREVARICATO POR ACCION-Decisin manifiestamente contraria a la ley/ PROCESO CIVIL-Confesin ficta/ PROCESO CIVIL-Pruebas de oficio/ ERROR DE TIPO-Nocin/ PREVARICATO POR ACCION-Error de tipo
1. De conformidad con lo sealado en el artculo 204 del Cdigo de Procedimiento Penal, la competencia de la Corte frente a este asunto se restringe a lo que fue objeto de apelacin y a lo que est inescindiblemente vinculado a sta. 2. De acuerdo a esta disposicin, se establece que el tipo penal de prevaricato se configura cuando el servidor pblico, en ejercicio de sus funciones, profiere resolucin o dictamen manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de esta manera el orden jurdico y el correcto ejercicio de la administracin pblica. A partir de los elementos normativos que trae la descripcin de la conducta en el tipo penal de prevaricato por accin, se requiere, en primer lugar, que el sujeto activo ostente la calidad de servidor pblico, requisito que, para del caso concreto, se acredit con la copia del Acuerdo N 931 del 28 de enero de 1992 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu, en el que la doctora MARA RUBY ROS CALDERN fue ratificada en el cargo de Juez Civil Municipal de Melgar, en propiedad, y legalmente incorporada a la carrera judicial. En segundo lugar, se requiere que el sujeto calificado, en esa condicin, profiera resolucin o dictamen objetivamente contrario a la ley. Significa lo anterior que el alejamiento entre lo resuelto por el funcionario y lo ordenado o permitido por la norma positiva en un especfico evento, debe ser patente, de manera que la conducta ejecutada por el servidor pblico est sealada como prohibida por las disposiciones vigentes. Esto es, una decisin es manifiestamente contraria a la ley -desde tiempos pasados lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala- cuando "la contradiccin entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparacin de la norma que deba aplicarse(1)" . No basta, entonces, con la simple contrariedad entre el acto jurdico y la ley, sino que esa disparidad debe ser evidente, ostensible y contraria al ordenamiento jurdico en alto grado. De ah que para que se configure el delito de prevaricato por accin -tambin lo tiene definido la Corte-, se requiere que haya "una notoria discrepancia entre lo decidido por un funcionario pblico y lo que debi decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debi aplicar y el que aplic" . O, como puntualmente lo dijo la Sala en provedo del 26 de junio de 1998: "La adecuacin tpica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolucin o dictamen de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta ndole escapara a una expresin autntica de lo "manifiestamente contrario a la ley". As entonces, para la evaluacin de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud ms descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuacin, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debi hacer desde la perspectiva jurdica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori)". Ahora bien, los lmites para establecer si la decisin tomada por el servidor pblico debe considerarse contraria a derecho, no depende del criterio del funcionario que juzga la conducta, sino que, a partir del deber funcional que le surga de las normas que reglan su actividad, se debe mostrar que la decisin es opuesta al mandato de una manera ostensible y, adicionalmente, cometida de forma dolosa, esto es, que el servidor pblico en forma consciente opta por separarse del mandato legal o reglamentario que gobierna esa actividad controlada por disposiciones concretas. 3. El motivo de inconformidad de los recurrentes, lo fundamentan en la prohibicin que tena la juez, de fijar nueva fecha para llevar a cabo el interrogatorio de parte, puesto que en la primera fecha sealada a instancias del demandado, cuando se ordenaron las pruebas de las excepciones de fondo no se hizo presente la demandante, ni tampoco present justificacin dentro del trmino fijado por la ley, siendo obligatorio para la juez, fenecida esta oportunidad, declarar la confesin ficta, sobre las preguntas del interrogatorio susceptible de confesin. Manifestacin que deducen los sujetos apelantes, de una lectura exegtica del artculo 210 del Cdigo de Procedimiento Civil cuando indica que "La no comparecencia del citado a la audiencia o a su continuacin, se har constar en el acta y har presumir ciertos los hechos presumibles de confesin sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito. De

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la misma se proceder cuando el compareciente incurra en renuencia a responder o d respuestas evasivas". Sin embargo, tal y como lo afirm el Tribunal, no necesariamente la inasistencia a la audiencia y la ausencia de justificacin dentro del trmino fijado por la ley, trae la consecuencia de la declaratoria de la confesin ficta, toda vez que se trata de una presuncin legal que admite prueba en contrario o se puede desvirtuar, conforme lo dispone el artculo 201 del Cdigo de Procedimiento Civil. As lo tiene dicho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en un caso en el que un Tribunal no decret la confesin ficta, a pesar de lo dispuesto en el citado artculo 210 ibdem. En efecto, esto se indic en esa oportunidad: "En este orden de ideas, aunque es cierto que la produccin del dao puede acreditarse mediante confesin, sea ella real o ficta, y que el Tribunal -por lo menos en forma expresa- no tuvo en cuenta la que en forma presunta se estructur contra la sociedad demandada, por no haber asistido su representante legal a la audiencia en que deba absolver el interrogatorio de parte decretado a instancia del demandante (fls. 27 y 30, cdno. 2), omisin injustificada que, a trminos del artculo 210 del C.P.C., comportaba tener por cierto que la conducta de Coviajes Ltda. afect "la imagen comercial" del seor Pea, irrogndole perjuicios de orden material y moral, tal y como se asever en el hecho 10 de la demanda (fl. 15, cdno. 1), esa sola circunstancia no traduce el quiebre de la sentencia, porque, de una parte, si la confesin es indivisible (art. 200 C.P.C.), debe aceptarse tambin que la cuanta del dao, con esa sola prueba, no aparece establecida, como el propio libelista lo admite en el hecho en cuestin, al sealar que "la valoracin econmica exacta se determinar dentro del proceso"; y de la otra, porque si toda confesin admite prueba en contrario (art. 201 ib.), fuerza concluir que para el Tribunal, implcitamente, la confesin aludida fue infirmada, como quiera que el dictamen pericial, por un lado, y los testimonios, por el otro, permitan concluir que "no existan elementos de juicio para cuantificar los presuntos daos y perjuicios padecidos por el demandante" (fls. 108 y 123, cdno. 2; 13, cdno. 3). (subrayas fuera de texto) A este respecto cumple recordar que, contrario a lo que antao se sostena, en la hora de ahora, quien confiesa puede desvirtuar los hechos confesados. El criterio romano -clsico- conforme al cual, el que confes en juicio no puede infirmar su confesin (qui in iure confessus est, suam confessionem infirmare non posse; Papiniano), ha sido substituido por una regla ms garantista, amn que acorde con los axiomas de libertad y eficacia probatoria, lo mismo que con el sistema de valoracin de las pruebas conforme a la sana crtica: "Toda confesin admite prueba en contrario", tal y como qued plasmada en forma categrica en el artculo 201 del C.P.C., sin hacer distincin entre los diversos tipos de confesin: real o ficta (ubi lex non distinguit, nec nostrum est distinguire), principio que, "si comprende a la confesin propiamente dicha, vale decir, la expresa, a fortiori

contendr la meramente presunta" (cas. civ. de 30 de octubre de 2000; exp: 5830). De all que si el Juzgador encuentra "que en el proceso obraban otros elementos de conviccin que infirmaban la presuncin de veracidad respecto de los hechos narrados en la demanda y susceptibles de prueba de confesin, bien poda, dentro de la discreta autonoma probatoria que le asiste, desconocerle efectos probatorios a la precitada confesin ficta (se subraya; Sent. 14 de febrero de 1991)" (CCLV, pg 744). Al fin y al cabo, en la hora actual, no se puede sostener -como antao- que "ninguna misin tiene el juzgador sobre los que confiesan" (nullae partes sunt iudicandi in confitentes; Ulpiano), habida cuenta que el Juez, como director que es del proceso, no puede asumir frente a la confesin, una actitud pasiva o de mero espectador, haciendo gala de reglas que -ab antique- rigieron bajo una concepcin bien diferente a la que hoy predomina. Por ende, como -en el tpico- el Tribunal procedi correctamente, queda descartado el error de hecho enrostrado a la sentencia(3)" . Quiere decir, entonces, que la decisin tomada por la Juez cuando no decret la confesin ficta y de manera implcita la infirm, no es manifiestamente contraria a la ley, o notoriamente ilegal, o producto del capricho de la funcionaria con la finalidad de retorcer la ley, buscando violentar flagrante y concientemente lo dispuesto por la norma, pues la jurisprudencia ha indicado que en caso de la no calificacin de la confesin ficta en los eventos sealados por el artculo 210 del Cdigo Procesal Civil, no hay lugar a un quebramiento de la sentencia como causal de casacin, indicando con ello que la decisin en esos eventos si bien no est conforme a lo dispuesto por la norma citada, no es una determinacin manifiestamente contraria a la ley. Basta, para corroborar el aserto, remitir a la sentencia T-264 de 2009, donde, luego de estudiar a profundidad el tema, se concluye por parte de la Corte Constitucional que en cabeza del juez se radica no una facultad, sino la obligacin de practicar pruebas de oficio, cuando se cumplan los presupuestos que demandan de ellas. La juez, en la indagatoria, dio una explicacin razonable y creble -tal como la acogi el Tribunal-, para no proceder a decretar la confesin ficta exigida por la norma; manifest, la acusada, la importancia que tena para el proceso, de recibirle el interrogatorio de parte a la demandante, para que se pronunciara si la firma que apareca en el endoso en procuracin era la suya, convirtindose en la razn primordial de la prueba decretada por el despacho en la ampliacin del periodo probatorio. La prueba de oficio est permitida en el procedimiento civil colombiano, y el artculo 180 que lo contempla no indica la prohibicin de ordenar de oficio el interrogatorio que una de las partes hubiera peticionado y por alguna razn no se hubiera practicado, pues, la limitacin para su prctica est dada en que se ordene en el trmino probatorio de las instancias, sea pertinente y conducente para lograr obtener la verdad real del litigio, sin que ello signifique una intromisin del Juez en las peticiones objeto del

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litigio, habida cuenta que las partes, a no dudarlo, tienen la facultad de contradiccin frente a la prueba. En este evento, la juez adujo la necesidad de conocer la verdad, respecto a si la demandante haba o no firmado el endoso en procuracin, o por el contrario haba sido falsificado, como lo asegur el demandado en una de las excepciones de fondo propuesta, y en esas condiciones, esa prueba era factible su practica oficiosa, pese al poder dispositivo que gobierna parcialmente el procedimiento civil. En suma, la determinacin tomada por la juez, no es manifiestamente contraria a la ley, por cuanto, en primer lugar la orden en la ampliacin del periodo probatorio y lo hizo conforme lo dispuesto en el artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Civil que seala: "Podrn decretarse pruebas de oficio, en los trminos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente antes de fallar. Cuando no sea posible practicar esas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el juez sealar para tal fin una audiencia o un trmino que no podr exceder del que se adiciona, segn fuere el caso". Respecto a las pruebas oficiosas en el procedimiento civil, se ha pronunciado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Indicando: "7.- Es incuestionable que uno de los avances ms importantes que ha tenido el derecho procesal ha sido el de darle al juez o magistrado que tiene a su cargo el trmite de determinada controversia judicial la potestad de decretar pruebas de oficio, no obstante que se requiera la iniciativa de la parte con la presentacin de la respectiva demanda para darle inicio. El proceso en estas circunstancias, si bien conserva su naturaleza dispositiva, morigera su estructura a travs de la prerrogativa que se le concede al funcionario con el fin de acudir en la bsqueda de la llamada verdad real, con la cual pasa de simple espectador del debate entre los litigantes a convertirse en el director del mismo con plenos poderes, aunque respetando, como es obvio, las reglas aplicables fijadas por el legislador. (subrayas fuera de texto)(4)" . Argumento que ha sido tambin planteado por la Corte Constitucional(5) , en el deber que tiene el Juez en un Estado Social de Derecho en buscar la verdad, en estos trminos: "El artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Civil de manera alguna cercena la posibilidad que tienen las partes para ejercer su derecho a controvertir las pruebas decretadas de oficio, en cualquier instancia. Todo lo contrario. Una interpretacin conforme de dicha disposicin con el artculo 29 Superior conduce a afirmar que el demandante plantea un falso problema de constitucionalidad por cuanto toda prueba de oficio es susceptible de ser controvertida por las partes en el proceso. Adems, tampoco es admisible el argumento segn el cual las pruebas de oficio, en cualquier instancia que sean decretadas y practicadas, son simplemente un instrumento encaminado a subsanar la

negligencia de una de las partes en el proceso. Por el contrario, el recurso a ellas se explica por el deber que tiene todo juez, en un Estado Social de Derecho, de buscar la verdad". En ese sentido, la Corte no encuentra una vulneracin al principio de legalidad como lo sostienen los recurrentes, en tanto que, la irregularidad de no dar cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 210 del Cdigo de Procedimiento Civil, sobre la declaratoria de la confesin ficta, no es una decisin manifiestamente contraria a la ley que trascienda a los linderos del reproche penal, como tampoco lo es, el que se hubiera ordenado con la finalidad de buscar la verdad, el interrogatorio de parte a travs de la prueba oficiosa, toda vez que su decreto se torna legal conforme lo dispuesto en el artculo 180 ibdem. Adems, no puede olvidarse que la decisin a las excepciones de fondo proferida por la juez () fue objeto del recurso de apelacin, procediendo el superior a confirmar en todas sus partes el fallo de primera instancia, lo que sustenta an ms su legalidad o, por lo menos, que en el trmite respectivo de dichas excepciones, no se profiri una decisin manifiestamente contraria a la ley. En este orden de ideas, de las disposiciones y precedentes jurisprudenciales citados, se hace necesario concluir que si no hay una manifestacin contraria a la ley, la conducta desplegada por la acusada () se torna atpica, por ausencia de los presupuestos exigidos en la norma, para la estructuracin del tipo penal de prevaricato por accin. Ello, por cuanto si lo reprochable de manera objetiva era que no se hubiese decretado la confesin ficta luego de que la demandante no justificara su ausencia, ya se dijo que esta situacin en derecho procesal civil no se convierte en una irregularidad sustancial, por cuanto se puede hablar de una confesin infirmada, tal y como la dedujo el Tribunal en la sentencia impugnada. Pero, contrario a lo planteado por el A quo, considera la Corte que en la actuacin de la procesada, no se configura un error de tipo, por cuanto, como qued suficientemente explicado con antelacin, su conducta objetivamente no es contraria a derecho. Luego entonces, si la no declaratoria de la confesin ficta no se convierte en una irregularidad sustancial dentro de los trmites del procedimiento civil y le estaba facultado a la funcionaria decretar la prctica de prueba de manera oficiosa con el fin de lograr encontrar la verdad real del litigio, no se puede hablar de la existencia de un error de tipo, pues su conducta ni siquiera fue objetivamente contraria a derecho. 4. Sobre el error de tipo se ha pronunciado esta Corporacin, sealando que para su estructuracin se requiere que el sujeto activo en el comportamiento, acte con la ignorancia de estar cometiendo un delito, convirtindose en una causal de ausencia de responsabilidad contemplada en el artculo 32 numeral 10 del Cdigo Penal.

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En efecto, as se ha pronunciado: "El mbito subjetivo de los tipos penales como el prevaricato por accin est constituido por el dolo, lo que comporta probar que el agente conoca los elementos que caracterizan objetivamente la infraccin penal -elemento cognitivo- y quera su realizacin elemento volitivo(1) C. S. de J., Sala de Casacin Penal, providencia de 15 de abril de 1993. (2)C. S. de J., Sala de Casacin Penal, auto de 25 de octubre de 1979

El error que recae sobre el aspecto objetivo de la tipicidad, esto es, sobre alguno de sus componentes excluye el dolo porque afecta el aspecto cognitivo del mismo, incidiendo as en la responsabilidad. En el error de tipo no obstante que el autor obra voluntariamente, ignora que su comportamiento se adecua a un tipo penal (6). _______________________________
(3)Sala Civil CSJ expediente 6623 del 25 de febrero de 2002. (4)Radicado: 1100131030422003-00689-01 Julio 15 de 2008. (5)Sentencia C 159 de 2007. (6)Radicado 28681 de Diciembre 12 de 2007.

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

: 07/10/2009 : Confirma sentencia proferida por el Trib. de Ibague que Absolvio por prevaricato : Tribunal Superior Distrito Judicial : Ibagu : RIOS CALDERON, MARIA RUBY : Prevaricato por accin : 32348

Fin del Extracto

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PROCESO 29791 DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

CASACIN-La Corte, una vez admitida la demanda, entra a decidir de fondo/ DEMANDA DE CASACINFormulacin de los cargos/ CASACIN-Respuesta a la totalidad de los cargos admitidos/ CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Se estructura/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Diferencias con el delito de inters indebido en la celebracin de contratos/ INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Diferente a contrato sin cumplimiento de requisitos legales/ INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Se configura/ INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Bien jurdico tutelado/ INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-No exige consecucin de provecho/ ANTIJURIDICIDAD-Formal y material/ ANTIJURIDICIDAD-Material: Principio de lesividad/ PRINCIPIO DE LESIVIDAD/ DELITOS DE COMISION POR OMISION/ TIPICIDAD-Comisin por omisin/ TIPICIDAD-Omisin impropia/ POSICION DE GARANTE-Nocin/ SERVIDOR PUBLICO-Particulares/ CONGRUENCIA-Acusacin y sentencia/ SERVIDOR PUBLICO-Particular: Proponente y contratista/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principios/ INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF/ INTERVINIENTE-Nocin/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resolucin de acusacin tanto las genricas como las especficas fctica y jurdicamente/ DOSIFICACION PUNITIVA-Sistema de cuartos es ms favorable/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Cede ante el principio de la reformatio in pejus/ PENA-Redosificacin en casacin/ CONCURSO-Dosificacin punitiva: Redosificacin en casacin/ PRISION DOMICILIARIA-Evolucin jurisprudencial/ MULTA-Dosificacin punitiva: Redosificacin en casacin/ PRUEBA-Apreciacin probatoria: Obligacin de analizar todo el acervo probatorio
1. La Corte advierte que al haber sido admitida la demanda presentada a favor de (), en lo atinente a los cargos elevados, se superaron los mltiples y complejos defectos lgico argumentativos observados en ella, con el exclusivo propsito de analizar a fondo las posibles falencias a las garantas fundamentales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene su declaratoria, mxime si se constata todo lo contrario; es decir, que no se present ninguna afrenta o vulneracin de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia. 2. Los ataques en casacin deben tener un norte para entender por qu se combaten las decisiones de los funcionarios que administran justicia; propsito que se identifica cuando se pretende derrotar los juicios de valor acreditados en los fallos, los cuales se generan por los yerros puntualizados en la Ley y desarrollados por la jurisprudencia, habida cuenta que de haber operado un proceso intelectivo judicial contrario a su legalidad o ecuanimidad, se vilipendia la normatividad sustancial en sus diversas manifestaciones cognoscentes; motivo fundamental para declarar la infirmacin de una decisin. 3. Para la Corte es claro que con la admisin de la demanda, se deben contestar todas las propuestas jurdicas all planteadas para examinar si le asiste razn o no al recurrente, siendo ste un derecho ineludible de las partes, como desde antao lo viene enseando la jurisprudencia. 4. Si se informa que los contratos de aporte pueden celebrarse de manera directa, sin importar los axiomas que rigen la contratacin estatal, ello no deja de ser sino una conjetura ms del actor, en la medida que como lo proclaman las normas atrs citadas, todos se sujetan al control Estatal. Ningn servidor pblico puede convenir -en provecho propio o ajeno- la celebracin de convenios administrativos, desconociendo las normas estatales generales que rigen la materia de contratacin que se han consagrado, as la cuanta sea mnima; pensar diverso es dejar al arbitrio del servidor la facultad -sin ningn control- para realizar su cometido, lo cual es inadmisible e inconveniente. Desde ningn punto de vista jurdico el defensor detuvo su reflexin a la conducta, condensada en el "inters", siendo esencial en el ataque propuesto. La Corte Constitucional, expreso sobre el particular lo siguiente: "Las normas acusadas no se refieren al inters que muestre el servidor pblico en el cumplimiento de los fines estatales y en particular del inters concreto que corresponda perseguirse con la celebracin del contrato en el que interviene de acuerdo con la Constitucin, la ley y los reglamentos y dems decisiones administrativas aplicables. Ese inters lgicamente no es el que reprocha la norma pues este se confunde con el deber del servidor No es entonces cualquier inters el que se penaliza sino el inters indebido que se manifiesta en las actuaciones del servidor pblico con las que se vulnera la transparencia e imparcialidad de la actividad contractual"(1) Se puede corroborar que el actor present el ataque como si estuviera cuestionando -entre lneas- el primer injusto, olvidando el segundo motivo de condena; por

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ello, se cuestiona la forma como se seleccionaron los dos acuerdos en estudio, con un evidente inters de la funcionaria para favorecer a terceros con la celebracin de los mismos, es all donde se devela la lnea que divide los dos actos antijurdicos. 5. Sin lugar a dudas el injusto de inters ilcito o indebido en la celebracin de contratos, por el que fue condenada su mandante Alba Marina Acosta Cadavid, en concurso homogneo, es eminentemente doloso: ello se colige de un sencillo, sensato y natural estudio de la teora del delito y del fallo atacado. La Sala, no obstante, precisa esta censura, con un estudio pormenorizado del delito imputado, a fin de aquilatar aspectos propios de la teora del delito, con el objeto de armonizar la temtica y brindarle al libelista una respuesta puntual a sus disquisiciones. Aspectos inherentes al punible de inters ilcito o indebido en la celebracin de contratos: En el Decreto Ley 100 de 1980, Ttulo III, artculo 145, fue destinado a las transgresiones contra la Administracin Pblica y all se plasm el delito en estudio en los siguientes trminos: "El empleado oficial que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo o de sus funciones, incurrir en prisin de (seis (6) meses a tres (3) aos), en multa de un mil a quinientos mil pesos e interdiccin de derechos y funciones pblicas de uno (1) a cinco (5) aos. Precepto modificado por la Ley 80 de 1993, Art. 57, en donde se especific sobre las infracciones de las normas de contratacin. El servidor pblico que realice alguna de las conductas tipificadas en los artculos 144, 145 y 146 del Cdigo Penal, incurrir en prisin de cuatro (4) a doce (12) aos y multa(2) de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales. Ahora bien: en el captulo cuarto, Ttulo XV, en la Ley 599 de 2000, artculo 409 se consagr el mismo tipo penal, pero con una sancin mayor respecto a las penas principales de multa: "El servidor pblico que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo o de sus funciones, incurrir en prisin de cuatro (4) a doce (12) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos"(3) . Siendo ello as: el injusto descrito participa de sujeto activo calificado al exhortar que solo puede vulnerar la norma una persona posesionada en un cargo como servidora pblica quien tendr como ejercicio teleolgico resguardar la contratacin que realice en representacin del Estado, garantizando el cumplimiento de los principios de transparencia, economa, seleccin objetiva, planeacin,

responsabilidad (4), entre otros, edificantes reproche penal, si se acta con parcialidad.

del

La conducta estar ntimamente ligada al verbo rector "interesar", traducido en provecho suyo o de un tercero, en cualquier evento contractual que realice o celebre en nombre de la entidad pblica que represente. Se requiere, como es obvio, un beneficio propio o destinado a favorecer a otras personas o entidades. Como bien es sabido, en Colombia se aplica el derecho penal de acto en contraposicin al de autor, en donde la dignidad del ser humano se privilegia e inmuniza al no responsabilizarlo penalmente por sus ideas, deseos, pensamientos, tendencias, personalidad, sino cuando exteriorice su conducta en un hecho concreto con identidad antijurdica, en cuanto se castiga al funcionario por la conducta prohibida ejecutada o consumada y no por lo que fue, es o pens; por ello, en forma exclusiva el inters indebido se materializa mediante una conducta explcita del sujeto agente calificado. Se traduce entonces, que en la clasificacin de los delitos, el tipo en cuestin se presenta de mera conducta, instantnea como es obvio y de lesin al afectarse el correcto funcionamiento de la administracin pblica con una contratacin indebida, motivada cuando se materializa el inters del servidor pblico, todo ello, determina el instante consumativo de la infraccin. El aspecto subjetivo del tipo se consolida en la consecucin por parte del servidor al interesarse en provecho propio o ajeno, el que puede ser directo cuando se beneficia el mismo funcionario e indirecto al favorecer a un tercero; luego entonces, ese inters se traduce en una actuacin indebida por ausencia de transparencia e imparcialidad en la celebracin de cualquier contrato estatal. As mismo, el punible se consuma cuando el servidor pblico desatiende los axiomas que le dan vida y fundamento a la contratacin estatal, puesto que esa es, justamente, la funcin asignada por el legislador a la conducta realizada, por ejemplo, uno de los principios contractuales ms connotados es el de seleccin objetiva: la simple confrontacin, contrariedad o desacuerdo entre el acto del agente y el contenido del mismo, genera en forma instantnea, la correspondiente responsabilidad penal; sin que sea presupuesto indispensable, el usufructo directo o indirecto del evento ilcito. Actuar en contra de esos postulados que marcan el espritu en la administracin pblica al desobedecerlos, infringirlos, ignorarlos o pasarlos por alto, manifiesta el inters de contenido antijurdico que exige la norma y que olvidan sutilmente los actores, hasta alegar, como lo hace el primer libelista, un supuesto delito culposo, como prenda de equivocacin de la instancia y a travs de una motivacin sofistica que intenta acumular fallas en la actuacin del Juez Colegiado, contra toda lgica dogmtica, para a partir de ah, revelar una confusin solo enriquecida por l, quien acta a nombre de la ex directora del ICBF, Regional Caldas.

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Por exclusin de materia, se repite, el injusto no requiere de una utilidad financiera, econmica o pecuniaria ni mucho menos un beneficio correlativo, as sea este para la administracin pblica, pues con la indebida celebracin de contratos estatales, de todas formas se infringe la ley penal contractual; as lo viene decantando la jurisprudencia en mltiples pronunciamientos. (Corte Suprema de Justicia, sentencia 20.769 de enero 19 de 2006; auto 24.066 del 22 de noviembre de 2005), (Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 8 de 1982), (Sentencia C-128 de febrero 18-03, la Corte Constitucional), (6 de febrero de 2008, en el radicado 20. 815, Sala Penal C.S.J.) 6. Variadas decisiones de la Corte han abordado el tema de la antijuridicidad(4), en sus dos vertientes dogmticas, por un lado se ubica la denominada formal, la cual se entiende como la evidente y llana confrontacin entre el acto humano y la norma penal que lo describe (prohbe o consiente) o, quizs, bajo un entendimiento ms lgico, es el acoplamiento de una conducta al tipo penal que la define y prohbe; por otro lado, el artculo 11 del Cdigo Penal, Ley 599 de 2000, postul como criterio rector la material o principio de lesividad, cuando afirm: "para que una conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal". Igual lo hizo el Cdigo Penal anterior, en el artculo 4: Para que una conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el inters jurdico tutelado por la ley. La Corte Constitucional desde aqullos aos (C-591 de 1993), en vigencia de la normatividad sustancial aplicada al caso en estudio, explic sobre el referido axioma: "El principio de lesividad o de antijuridicidad material ha sido acuado por la doctrina jurdico penal y recogido en la legislacin como uno de los elementos necesarios del delito (C.P., art.4). Este principio de medular importancia para el derecho penal no ha sido expresamente consagrado en la Constitucin Poltica, lo cual no quiere decir que carezca de relevancia constitucional o que no pueda ser deducido de las normas constitucionales". (16 de mayo de 2008, radicado 23.915, Sala Penal C.S.J.). (.) Aqu, se repite, se marca un especifico inters funcional o institucional -directo o indirecto- edificado, desde luego, en forma ilcita o indebida, de servidores pblicos, quienes actan como representantes de las entidades estatales que, no tenindola la adquieren, precisamente, por el vnculo pblico con la actividad convocada. Beneficio que se identifica con el objeto jurdico protegido por el legislador, cual es la administracin pblica. Por tanto, la consumacin de la infraccin en estudio, se genera cuando, en provecho propio o ajeno, se desconocen los axiomas y principios, que sostienen una recta, honesta y objetiva administracin pblica, la cual jams se podr poner en peligro, ni en

riesgo alguno (he aqu la antijuridicidad material(5) de este injusto), sostenida, por ejemplo, con postulados como el de seleccin objetiva que rige la contratacin estatal; sin ser esencial el provecho personal o a favor de terceros, como resultado de la defraudacin del capital general. 7. Predomina, como es obvio, en el precepto transcrito, un "deber jurdico", como juicio condicionante delimitado para los injustos omisivos impropios o los llamados tipos penales de comisin por omisin, los cuales reclaman del agente un conocimiento ex-ante de la "posicin de garante" que estuviere desplegando frente a las hiptesis disciplinadas por la Ley en el artculo en estudio. (En jurisprudencia del 27 de julio de 2006 (radicado 25.536), se trat el tema). 8. El artculo 63 del Decreto Ley 100 de 1980, en su texto original, consagr el concepto de servidores pblicos, as: "Para todos los efectos de la ley penal, son empleados oficiales los funcionarios y empleados pblicos, los trabajadores oficiales, los miembros de las Corporaciones Pblicas, o de la Fuerzas Armadas y toda otra persona que ejerza cualquier funcin pblica, as sea de modo transitorio, o estuviere encargado de un servicio pblico. ii) Luego, el precepto 18 de la Ley 190 de 1995, lo modific, segn lo inform el Diario Oficial 41.878, el 6 de junio del mismo ao, de la siguiente manera: "Para todos los efectos de la ley penal, son servidores pblicos los miembros de las Corporaciones Pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se considerarn servidores pblicos, los miembros de la fuerza pblica, los particulares que ejerzan funciones pblicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la Repblica, los integrantes de la Comisin Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupcin y las personas que Administren los recursos de que tratan el Artculo 338 de la Constitucin Poltica". (Subrayado por la Sala) PARAGRAFO. La expresin "empleado oficial" se sustituye por la expresin "servidor pblico", siempre que aquella sea utilizada en el Cdigo Penal o en el Cdigo de Procedimiento Penal"(5) iii) La ley 80 de 1993, en su artculo 2, numeral 2, denomin a los servidores pblicos, como: "a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artculo, con excepcin de las asociaciones y fundaciones de participacin mixta en las cuales dicha denominacin se predicar exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebracin de contratos en representacin de aqullas. Texto subrayado declarado

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EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-230 de 1995. b) Los miembros de las corporaciones pblicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representacin de stas. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 374 de 1994". iv) La misma normatividad en el precepto 56, indic: "De la Responsabilidad Penal de los Particulares que Intervienen en la Contratacin Estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones pblicas en todo lo concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarn sujetos a la responsabilidad que en esa materia seala la ley para los servidores pblicos". (Subrayado fuera de texto). v) Por su parte la exposicin de motivos del proyecto de Ley del que sera el Estatuto de Contratacin Estatal (Ley 80 de 1993) (6), precis: "Respecto de los particulares contratistas, as como de los asesores, consultores e interventores que participen en los procesos contractuales, el proyecto seala que debern responder civil y penalmente, por las conductas dolosas o culposas en que incurran en su actuar contractual tales como el participar en un proceso de seleccin a pesar de tener conocimiento de la inexistencia de autorizaciones para su ejecucin, cuando suscriban el contrato no obstante conocer las circunstancias de inhabilidad o incompatibilidad en que se hallen incursos; cuando no adopten las medidas o decisiones necesarias para iniciar el contrato en la poca prevista o pactada, por obstaculizar las labores o actividades de vigilancia del contrato, as como cuando entregue bienes o preste servicios de calidad o especificaciones diferentes, o cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones econmicas y de contratacin artificialmente bajas con el propsito de obtener la adjudicacin del contrato entre otros casos (Art. 26)". (Subrayado y negrillas fuera de texto). Como se puede apreciar, acorde al espritu del legislador, la proteccin del bien jurdico tutelado enmarca todas las fases contractuales, inclusive, la precontractual pues hizo especial nfasis en las responsabilidades derivadas de la participacin del particular en procesos de seleccin que solo se entienden desarrollados desde esa inicial etapa. vi) La Corte Constitucional en sentencia C-128 (7), cuando se pronunci sobre la exequibilidad del artculo 409, sostuvo: "() las normas acusadas no se refieren al inters que muestre el servidor en el cumplimiento de los fines estatales y en particular del inters concreto que corresponda perseguirse con la celebracin del contrato en el que interviene de acuerdo con la Constitucin, la ley y los reglamentos y dems decisiones administrativas aplicables. Ese inters lgicamente no es el que reprocha la norma pues este se confunde con el deber del servidor.

El inters que se penaliza es precisamente el que desconoce dicho deber y se mantiene en provecho propio o de un tercero. No es entonces cualquier inters el que se penaliza sino el inters indebido que se manifiesta en las actuaciones del servidor pblico con las que se vulnera la transparencia e imparcialidad de la actividad contractual". (Subrayado por la Sala). vii) En igual forma el Tribunal transcribi otro apartado perteneciente a la misma sentencia de constitucionalidad C-128 de 2003: "Por lo dems es claro, segn la redaccin del tipo penal () que el provecho a que alude la norma puede ser para el servidor pblico o para un tercero, siendo indiferente que se obtenga o no frente a la consumacin del delito, basta el inters entendido como la falta de imparcialidad para intervenir dado el nimo de beneficiarse o de beneficiar a un tercero, para que se entienda consumado ese elemento subjetivo del tipo penal". (Resaltado por el Juez Colegiado). viii) Tambin rese el Juez Plural la decisin de casacin 13.058 del 19 de marzo de 2002: "Tramitar es dar curso secuencial a cualquiera de los actos que se desarrollan con ocasin del complejo procedimiento de la contratacin estatal, comprendiendo, por ende, la preparacin (registro de proponentes, pliego de condiciones, concurso, adjudicacin), la celebracin (esto es, la suscripcin), la ejecucin (realizacin de la obra (sic) prestacin del servicio o suministro del bien), y la liquidacin estando todos, sin excepcin sujetos al principio de legalidad" (.) La resolucin de acusacin y la sentencia conforman una traccin indisoluble, en donde la primera es el pilar y soporte de todo el andamiaje procesal, vinculada como es obvio, a una conclusin jurdico-esencial impresa en el fallo; las cuales hacen parte axiomtica del debido proceso, cuya ilacin sustancial debe ser el centro de atencin de los ataques en casacin, pues la imputacin es el complemento epistemolgico del fallo. En ese orden, de la acusacin se deriv el juicio y la sentencia condenatoria; luego la congruencia bsica es evidente para entender que los acriminados se inmiscuyeron en todo el proceso contractual y no en forma exclusiva en la etapa previa, pues el Tribunal slo se refiri a una de las fases, la precontractual, como mnimo presupuesto para promover la atribucin penal contra los aludidos contratistas, sin que hubiese descartado las otras etapas (celebracin, ejecucin y liquidacin) imputadas globalmente por el ente instructor. () Si se deslindan los conceptos de proponente y contratista segn se trate de la fase precontractual o contractual como lo plantea el actor- merced a una interpretacin sofstica, tambin resultara que ningn particular podra ser sujeto de reproche penal cuando se advierta la violacin de los principios que irradian la

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funcin pblica en la primera de las etapas mencionadas, lo cual eso si es absurdo. Son pues dos conceptos unidos por un slo designio procesal, que si se aslan, fraccionan o desvinculan de los ciclos contractuales, quedara sin proteccin el bien jurdico protegido por el legislador, este es, la administracin pblica, evitando la punicin del delito y generando de contera una inadmisible inseguridad jurdica con su consecuente impunidad. Desde luego, no podra penalizarse el comportamiento de los diversos proponentes a no ser que en tales lides violen las normas penales por ejemplo, mediante entrega de documentos falsos, creacin de empresas fachadas para demostrar los requisitos que en determinado caso se requieran- o interesarse indebidamente en la celebracin de los mismos; no obstante, la misma Ley 80 de 1993, -citada por el actor- disciplin la figura del proponente favorecido (8), con ello, el ciclo no se cierra, asla o incomunica, sino que deviene, por el contrario, como uno de los primeros pasos que deben realizarse para la posterior formalizacin de los acuerdos: se trata pues de un procedimiento complejo en el que actores y convenios son esenciales para su existencia. Esa cadena contractual no puede ni debe interpretarse dividiendo sus contenidos cuando el postulante es favorecido con la adjudicacin del convenio, pues sin proponente no existe contratista y sin contratista no hay convenio y sin contrato no existe ejecucin ni liquidacin: un concepto depende necesariamente del otro, se comunican, vinculan y forman un todo inescindible en defensa de la administracin de justicia, de sus cometidos estatales, de los principios que la rigen, garantizan y respetan, los cuales no pueden ser socavados, ignorados o vilipendiados como lo plasm el Tribunal de Manizales.. En estas condiciones no le asiste razn jurdica al libelista, pues la calidad de contratista se adquiere desde el mismo momento en que el proponente es favorecido con la adjudicacin del convenio, en los trminos establecidos en el Estatuto Orgnico de la Contratacin Administrativa. No obstante, hasta este punto, an no se le puede considerar al particular como servidor pblico para los fines del tipo penal acoplado a los hechos ilcitos, pues tal atributo especial todava es etreo; tan slo le brinda ms fuerza vinculante a su aptitud de contratista. Esta es ni ms ni menos una diferencia tcnica ms no dogmtica-jurdica, puesto que aqu no se estudia el tema de la conducta interesarse; si ello fuera as, se desnaturalizaran los elementos descriptivos y normativos del delito en estudio, al pretender transmutar la conducta antijurdica en simples situaciones sin ninguna relevancia normativa. () En este apartado el concepto de la Delegada es atinado al explicar que nada de lo argumentado por el jurista fue motivo de reproche penal contra sus mandantes; ello desde luego obedeci a la actividad dolosa de los contratistas que perseveraron en la celebracin de varios acuerdos violando los axiomas de la contratacin, en la forma y modo, como qued

plasmado atrs, cuando la Sala se detuvo en el anlisis del tipo penal en estudio y en lo resaltado por el Juez Corporativo para atribuirles la pena; desde luego, aunado al rol que desempe cada uno de los contratistas en la consecucin de sus objetivos indebidos, constatndose su inters ilcito a travs de la vulneracin de los axiomas que rigen la contratacin estatal. () De manera que ni an en la contratacin directa los servidores y contratistas deben abandonar la sujecin al contenido de los principios que rigen la contratacin estatal; si lo hacen, la ley penal se ocupa de ellos, para resguardar los bienes y servicios de todo el conglomerado social representados en la administracin pblica (ver sentencia 26076 del 10-1007 y 22683 del 05-05-07). () La jurisprudencia (9) tambin ha reseado que para asimilar al particular como servidor pblico se requiere el cumplimiento de tres condiciones: (i) que se est ante un contrato estatal, (ii) que el particular tenga la calidad de contratista, interventor, consultor o asesor, y (iii) que el contrato tenga por objeto conferirle temporalmente al mismo particular una funcin pblica. () A partir de la referida norma constitucional se desarroll la Ley 80 de 1993, (Estatuto General de la Contratacin de la Administracin Pblica), la cual dispuso las reglas y principios como los parmetros jurdicos en los que obligatoriamente deben moverse los servidores pblicos, junto con los particulares que se eleven a la misma categora por la naturaleza de la tarea a desarrollar en la celebracin de contratos; por esta potsima razn los postulados que guan la funcin pblica, generan una certidumbre, confianza, rectitud, probidad, integridad y ecuanimidad que, en esencia, deben cristalizar la conducta inquebrantable tanto del funcionario como del particular que en esencia cumple una actividad del mismo rango legal. i) Es por ello que el artculo 23 de la aludida Ley, indic: De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores pblicos, las reglas de interpretacin de la contratacin, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. Con ocasin a los apotegmas de la funcin administrativa citados, esta Sala, se pronunci al respecto (Corte Suprema de Justicia, fallo de nica instancia del 19 de diciembre de 2000)

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9. a) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar fue creado por la ley 75 de 1968, de cuando con la ley 07 de enero 24 de 1979 y decreto 2388 del 29 de septiembre de 1979, es un establecimiento pblico descentralizado, con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio, adjunto al Ministerio de Salud. En junio 29 de 1999 se expidi el decreto 1137, Por el cual se organiza el sistema administrativo de Bienestar familiar se reestructura el ICBF y se dictan otras disposiciones. En la misma fecha se expide el decreto 1138 Por el cual se establece la Organizacin interna del Instituto de Bienestar Familiar. A travs de la Resolucin No. 001 de Enero 11 de 2000 emanada de la Direccin General del ICBF, se asignaron unos cargos de la planta global de personal del ICBF a las plantas Regionales; y por medio de la resolucin interna No. 007 de la Regional Caldas, se incorporaron 114 funcionarios (10) b) Una de las funciones fundamentales del ICBF, segn la Ley 75/68, artculo 26, es: El Instituto de Bienestar Familiar cuidar de que los menores no colocados bajo patria potestad, o guarda, estn bajo la atencin inmediata de las personas o establecimientos mejor indicados para ello teniendo en cuenta la edad y dems condiciones del menor. En el captulo III, de la citada Ley de creacin se dijo: Artculo 50. Crase el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como establecimiento pblico, esto es, como una entidad dotada de personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio. El instituto cumplir las funciones que le atribuyen la presente Ley, tendr duracin indefinida y su domicilio legal ser la ciudad de Bogot, pero podr organizar oficinas en otras secciones del pas. () Las funciones encomendadas a dichos organismos, as como las de la misma naturaleza instauradas por la ley 83 de 1946 y que se hallen vigentes sern ejercidas por el instituto colombiano de bienestar familiar y los Defensores de menores que crean por la presente ley, en los trminos de sta y en cuanto no sean contrarias a sus disposiciones. La Sala resalta algunas funciones del ICBF, segn se desprende de la Ley 75 de 1968: ARTICULO 53. Para el cumplimiento de sus fines esenciales, que son los de proveer a la proteccin del menor y, en general al mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas, el Instituto tendr, adems de las funciones que le corresponden conforme a los artculos anteriores, las siguientes: () Asistir al Presidente de la Repblica en la inspeccin y vigilancia de que trata el ordinal 19 del artculo 120 de la Constitucin sobre las Instituciones de utilidad comn que tengan como objetivo la proteccin de la familia y los menores; Recibir y distribuir los recursos y auxilios que se incluyen el Presupuesto Nacional con destino a entidades oficiales o particulares que se ocupen de programas de bienestar social del menor y de la familia e inspeccionar la inversin de los nios;

Promover la formacin, en el pas y en el exterior de personal especializado en el manejo de establecimientos de asistencia infantil y de rehabilitacin de menores, lo mismo que celebrar contratos de prestacin de servicios con instituciones internacionales, fundaciones privadas, congregaciones religiosas u organizaciones de voluntariado social para el manejo cientfico y administrativo de las campaas y de los establecimientos destinados a la proteccin del menor y al bienestar familiar. (Subrayado fuera de texto). 10. Tal como se anticip respecto del contrato nmero 17-21-99-054, suscrito por la seora Mara Rubiela Lpez Hernndez, se advierte que el objeto del mismo no implica una trasferencia de funciones sino una actividad material de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos y elementos de sistemas de procesamiento de datos para la cualificacin de servicios y sistematizacin en la Regional Caldas, por lo que no es posible deducir para este especfico caso, la calidad de servidora pblica, pero como en su condicin de particular particip como autora en la comisin de un delito propio, es necesario deducrsela como interviniente, la cual le concede un descuento punitivo de una cuarta parte (1/4) conforme lo establece el artculo 30, inciso final, de la Ley 599 de 2000. () El concepto de interviniente, en donde se puntualiza la accin del sujeto activo no calificado, presente en los injustos contra la administracin pblica, viene siendo consolidado por esta Sala desde la anterior dcada, y cuyos pronunciamientos son de frecuente reflexin, en especial debe citarse el radicado 28.890 del 23 de enero de 2008 () En el mismo pronunciamiento la Corte fue expresa en deducir la calidad de interviniente a los particulares que habindose interesado en la celebracin de contratos de publicidad, es decir, en actividades materiales ajenas a la funcin pblica, o celebrado contratos sin cumplimiento de requisitos legales, no se les poda atribuir la condicin de servidores pblicos. () Siguiendo los anteriores lineamientos, a (), en el contrato nmero 17-21-99- 054, se le aplicar de oficio, el artculo 30 del Cdigo Penal actual, como interviniente, por cuanto ella, se interes indebidamente con la celebracin del contrato aludido, tal y como lo plasm el Tribunal de Manizales, cuando sopes las mltiples irregularidades all consumadas; motivo por el cual en la parte final de este provedo se har la correspondiente disminucin punitiva, a su favor, en lo atinente al convenio en anlisis.

11. Atendiendo las circunstancias punitivas declaradas y bajo la ptica de la contemplacin objetiva de lo plasmado y decidido por el Tribunal de Manizales, al

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casacionista le asiste razn, en principio, respecto a los dos primeros cargos subsidiarios, pues el postulado de congruencia fue afectado en su estructura conceptual, por la instancia superior, al adicionarle una causal genrica de agravacin no deducida en la acusacin; y, como si fuera poco, tambin aglutin el juzgador de instancia, en un mismo fardo dosimtrico el total de los convenios imputados de manera diversa a los dos procesados: guarismos que no se compadecen con la realidad procesal, quebrantando por esa va, el principio de legalidad de la pena; motivo suficiente para que la Sala en forma inmediata corrija los yerros denunciados, aceptando la vulneracin directa de la ley, tal como la concibi el defensor de Lpez Hernndez y Gutirrez Rivera, por tanto, ello se har. 12. La Sala aplicar por favorabilidad el sistema de cuartos consagrado en la Ley 599 de 2000, en remplazo del mtodo discrecional impuesto en el Decreto Ley 100 de 1980. 13. Es oportuno dejar en claro el tema de la circunstancia de mayor punibilidad determinada en el artculo 58, numeral 1 de la Ley 599 de 2000, imputada por la Fiscala, pero ignorada en su totalidad por la instancia superior al momento de dictar el fallo condenatorio; en esas condiciones, el punible de inters ilcito en la celebracin de contratos tal y como lo haba estipulado la acusacin- tena que haber sido atribuido con el respectivo aumento punitivo, en armona con el artculo 60 de la Ley 599 de 2000 parmetros para la determinacin de los mnimos y mximos aplicables, a fin de graduarles la sancin legalmente; sin embargo, el yerro no puede subsanarse, por cuanto prevalece sobre el principio de legalidad de la pena el axioma constitucional de prohibicin de reforma en peor, de acuerdo con el criterio mayoritario de esta Sala. En ese orden de ideas, sin circunstancias de agravacin punitiva para tener presentes, la pena se debe tasar en el cuarto mnimo, asignndole el extremo inicial, o sea 48 meses de prisin por el delito base. 14. En lo concerniente a Mara Rubiela Lpez Hernndez, concursan dos punibles y en cuanto a Gilberto Gutirrez Rivera, slo ser uno; a la sazn, en aplicacin del principio de proporcionalidad debe establecerse el monto o incremento por el concurso homogneo de stas infracciones contra la administracin pblica. La Sala advierte en este punto, que har la respectiva redosificacin, casando de oficio lo concerniente a la deduccin de la calidad de interviniente respecto del contrato 054. En cuanto a Mara Rubiela: el Tribunal por cinco (5) aos le impuso uno (1) por cada ilcito, entonces por 4 aos (pena del delito base redosificado), el incremento por cada punible concursante es de 9.6 meses. A la procesada le concurren dos (2) infracciones homogneas por el punible de inters ilcito en la celebracin de contratos; sin embargo, frente a una de ellas, se hace indispensable aplicar el descuento del artculo 30 de la Ley 599 de 2000, por la condicin de interviniente (2.4 meses), de tal manera que a la pena

base (48 meses) se le adicionan 7.2 meses por punible relacionado con el contrato 054 y 9.6 meses por el otro delito concursante. Por tanto, la pena a descontar para Mara Rubiela Lpez Hernndez, es de 48 + 16.8 meses, lo que es igual a 64.8 meses, es decir, (64.8/12) = 5.4 aos, para un guarismo final de 5 aos, 4 meses y 24 das. Y, en relacin con Gilberto Gutirrez Rivera, el resultado de la misma operacin dosimtrica (48+9.6=57.6/12=4.8 aos) es: 4 aos, 9 meses, 18 das. 15. Baste lo anotado para entender cul es el criterio de la Sala respecto a la prisin domiciliaria, en el entendido que debe proyectarse una proteccin jurdica a la sociedad y comunidad en general por las acciones antijurdicas de sus funcionarios (radicados 26.857 del 28-11-07 , 20815 del 06-02-08 y 27076 del 10-10-07). 16. En idntica situacin procesal se halla la inculpada Alba Marina Acosta Cadavid, respecto al postulado sealado, el cual en su caso, tambin se vilipendi por la actuacin errada del Tribunal de Manizales, al derivarle, como hizo con los procesados Lpez Hernndez y Gutirrez Rivera, la circunstancia de agravacin punitiva prevista en el artculo 66, numeral 4 La preparacin ponderada del hecho punible; cuando en realidad no fue motivo de imputacin por la Fiscala. Motivo claro, contundente y concreto para sanear en forma inmediata la Corte los derechos conculcados a ella, por la Sala Penal del Tribunal en mencin, al dictar una sentencia inconsonante y lesiva de la estructura conceptual del proceso. 17. Resulta indispensable redosificar la pena pecuniaria conforme a los guarismos establecidos en el artculo 32 de la Ley 190 (11) de 1995, que prev una sancin de multa ms favorable que la aplicada por el Tribunal (10 a 50 smlmv). As las cosas, si la pena pecuniaria por el delito base de la que parti el Ad quem, fue de 30 smlmv y por cada punible concursante impuso 4 salarios, la cantidad de multa imponible es de 1.33, porque el nuevo monto base es de 10 smlmv. 18. Cuando el Tribunal de Manizales expres que en un expediente de ms de 11.000 folios, era difcil realizar el examen integral de lo aportado al mismo, razn por la cual no se efectu el anlisis del contrato identificado con el nmero 17-04-99-01; tal afirmacin le causa extraeza a la Sala, por lo inslita y absurda, siendo oportuno puntualizar el deber de los funcionarios que administran justicia, estudiar de manera juiciosa y expedita todo el plexo probatorio, para no dejar que pasen cosas como la anotada, en donde un delito imputado dej de serlo por lo complejo del tema y el difcil manejo del expediente: cuestin inaceptable y desatinada, repite la Corte. ______________________________
(1) Sentencia C-128 del 18 de febrero de 2003, citada en el fallo de casacin del (19-08-02) radicado 26.261. (2) "Ley 190 de 1995, Art. 32.- Para los delitos contra la administracin pblica no contemplados en esta ley que tengan penas de multa, sta ser siempre entre diez (10) a

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Extractos de Jurisprudencia cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes de acuerdo con la dosificacin que haga el juez". (3) Diario oficial 44.097 del 24 de julio de 2000; artculo 409 de la Ley 599 de 2000. En legislaciones anteriores estaba tipificado en el precepto 145 del Cdigo Penal Ley 100 de 1980, el cual fue modificado por las Leyes 80 de 1993, 57 y 190 de 1995, 32. (4) El artculo 26 de la Ley 80 de 1993, consagraba el postulado de responsabilidad: "Los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecucin del contrato. 2. Los servidores pblicos respondern por sus actuaciones y omisiones antijurdicas y debern indemnizar los daos que se causen por razn de ellas". (5) Artculo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-563-98 de 7 de octubre de 1998. (6) Ver Gaceta del Congreso 75 del 23 de septiembre de 1992.

Octubre - Diciembre de 2009 (7) Citada por la Corte Suprema de Justicia, en el radicado 26.261 del 4-02-09. (8) El artculo 11 de la Ley 80 de 1993, citada por el mismo libelista es del siguiente tenor: El acto de adjudicacin se har mediante resolucin motivada que se notificar personalmente al proponente favorecido en la forma y trminos establecidos para los actos administrativos (9) Corte Suprema de Justicia, radicacin 27.477 del 6 de marzo de 2008. (10) Segn informe sobre auditoria integral realizado por la Contralora sobre el anlisis de la situacin actual del Instituto; anexo 36, folio 8. (11) Diario Oficial No. 41.878 del 6 de junio, Ley 190 de 1995, artculo 32: Para los delitos contra la administracin pblica no contemplados en esta Ley que tengan pena de multa, sta ser siempre entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes de acuerdo con la dosificacin que haga el juez.

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

: 07/10/2009 : Desestima cargos, casa parcialmente fallo por los cargos subsidiarios : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : ACOSTA CADAVID, ALBA MARINA : LOPEZ HERNANDEZ, MARIA RUBIELA : GUTIERREZ RIVERA, GILBERTO : Inters ilcito en celebracin de contratos : 29791

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PROCESO 31195 DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

ACCION DE REVISION-Alcance de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos/ ACCION DE REVISION-Pruebas: Deben estar relacionadas con la causal invocada, pronunciamiento de una instancia internacional de supervisin y control de derechos humanos/ ACCION DE REVISION-Competencia de la Corte Suprema de Justicia
1. Acorde con ello, en el informe se "RECOMIENDA", entre otras cosas, que el Estado "inicie las acciones que sean necesarias, de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente, para permitir la investigacin y sancin penal de los responsables", tratndose de una decisin de instancia internacional de supervisin y control de derechos humanos. En sentencia del 1 de noviembre de 2007 (1), dentro de una accin de revisin similar a la que ocupa la atencin de la Sala, se concluy frente a la causal de revisin del numeral 4 del artculo 192 de la Ley 906 de 2004, que el efecto vinculante de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en tanto acto jurdico unilateral internacional, tiene como nica virtualidad la de propiciar la revisin de la actuacin demandada por parte de la Corte, pero no la de declarar su invalidez sin que previamente la Sala haya verificado si hubo algn tipo de violacin en el desarrollo del proceso: "En consecuencia, la definicin de si se cumple o no la causal que demanda revisar el proceso, no surge, en estricto sentido, como lo dispone el artculo 192 de la Ley 906 de 2004, en su numeral cuarto, de que esa instancia internacional haya establecido mediante una decisin que, en efecto, se violaron las garantas de seriedad e imparcialidad en la investigacin, sino producto de que la Corte Suprema de Justicia, una vez habilitada la posibilidad de examinar el procedimiento, gracias a la recomendacin de la Comisin Interamericana, encuentre que en verdad ello ocurri as, pues, en caso contrario, dada la carencia de efecto vinculante de la dicha recomendacin, a la Sala no le corresponde ms que avalar el proceso seguido en nuestro pas." Por lo tanto, como se analiz en el antecedente citado y se ratific en el fallo de revisin del 6 de marzo de 2008, dentro del radicado No. 26.703, admitida la demanda de revisin, la determinacin de si materialmente se cumplen o no los requisitos consagrados en el numeral 4 del artculo 192 de la Ley 906 de 2004, para derrumbar los efectos de cosa juzgada de las decisiones tomadas por la Justicia Penal Militar, gira alrededor del establecimiento de dos cuestiones puntuales, a saber: La primera, si efectivamente la conducta de la Fuerza Pblica, en este caso, de los miembros de la Polica Nacional que fueron favorecidos con la cesacin de procedimiento, seores (.), debe entenderse un acto propio del servicio que se halle cubierto por el fuero investigativo propio de la Justicia Penal Militar; y, en segundo lugar, se busca verificar si la investigacin adelantada por esa jurisdiccin fue seria e imparcial, o mejor, si por consecuencia de ella no se gener una abierta impunidad, aspectos que slo pueden verificarse al interior de la actuacin que gener la decisin demandada. No se trata aqu de definir la existencia o no de responsabilidad penal, sino de establecer, previa la revisin objetiva del trmite adelantado por la Justicia Penal Militar, si ste fue serio e imparcial. De esa manera, resulta claro que las pruebas solicitadas por los apoderados de los seores () y (.), no renen los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad para su admisibilidad, toda vez que con ellas, lo que se pretende es controvertir las conclusiones del informe No. 26/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el Caso 11.142 (Arturo Ribn Aviln y otros), pero nada aportaran al establecimiento de si la investigacin adelantada por la justicia penal militar fue seria e imparcial, ya que ello, se reitera, debe verificarse materialmente al interior de la actuacin demandada. No es factible, si se trata precisamente de la defensa de los procesados en cuyo favor se precluy la instruccin, solicitar pruebas que ratifiquen lo que necesariamente debera hallarse en el expediente, pues, su posicin como parte contraria a la revisin es la de que se ratifique, o mejor, se entienda seria, imparcial y respetuosa de derechos la investigacin y consecuente decisin definitoria. Vale decir, esa postura de la defensa ha de significar que el proceso y el auto que lo finiquita, se valen a s mismos, para lo cual, obvio resulta sealar, asoma completamente impertinente esa serie de pruebas reclamadas. Ahora, si lo discutido es que, efectivamente, los uniformados fueron investigados por su juez natural, es esa una posicin de parte que tampoco requiere de elementos de juicio diferentes a los que ya deben acompaar el proceso. Finalmente, debe reiterarse que la decisin buscada de la Corte, no es definir la responsabilidad penal de los favorecidos con la preclusin, entre otras razones, porque esa sera una nueva tarea a adelantar por los funcionarios competentes, en el evento de aceptarse la causal propuesta, sino apenas verificar que lo

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postulado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, se aviene con lo verificado ejecutar por la Justicia Penal Militar.

En tales condiciones, se negarn las impetradas por los apoderados en cuestin. _______________________
(1)Radicacin 26.077

pruebas

MAGISTRADO PONENTE Accin de Revisin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO CONDENADO CONDENADO CONDENADO CONDENADO CONDENADO CONDENADO CONDENADO CONDENADO CONDENADO PROCESO

: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

: 07/10/2009 : Niega pruebas solicitadas : Tribunal Superior Militar : Bogot D.C. : VELANDIA NIO, JOSU-CAPITAN : MARIO PINZON, EDGAR ARMANDO-TENIENTE : CAMACHO SARMIENTO, LUIS JOAQUIN-SUBTENIENTE : RONDON CASTILLO, RAUL-SUBTENIENTE : FERNANDEZ CASTELLANOS, HENRY-CABO : CUADROS VARGAS, DENIS ALIRIO-CABO : JAIME VEGA, OLIVIO-AGENTE : ROJAS CAVIDES, DURLANDY-AGENTE : MARTINEZ, PEDRO MIGUEL-AGENTE : VARGAS RODRIGUEZ, HUGO-AGENTE : 31195

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PROCESO 30849 DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

COSA JUZGADA-Nocin/ ACCION DE REVISION-Nocin/ ACCION DE REVISION-Hecho y prueba nuevos/ ACCION DE REVISION-Alcance de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos/ ACCION DE REVISION-Legitimidad: Ministerio pblico/ ACCION DE REVISIONPreclusin de la investigacin, absolucin o cesacin de procedimiento/ DERECHOS HUMANOSResponsabilidad del Estado por sus violaciones/ JUEZ NATURAL-Nocin/ JUSTICIA PENAL MILITARCompetencia: Delito relacionado con el servicio/ DELITOS DE LESA HUMANIDAD-No puede existir relacin con la funcin que cumple la Fuerza Pblica/ NULIDAD-Falta de competencia: Extensin de los efectos invalidantes/ ACCION DE REVISION-Prescripcin: Inoperancia del trmino prescriptivo
1. El principio de la cosa juzgada implica que a quien se le haya definido su situacin jurdica por sentencia ejecutoriada o providencia con la misma fuerza vinculante, no se le puede someter nuevamente a juicio por la misma conducta, aun cuando se le d una denominacin jurdica. Esta garanta, que hace parte del debido proceso y se correlaciona con el postulado non bis in dem, se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artculo 29 de la Constitucin Poltica, norma superior a su vez desarrollada por los artculos 8 del Cdigo Penal de 2000 y 19 del Cdigo de Procedimiento Penal del mismo ao. 2. Dicho postulado, sin embargo, tiene como excepcin la accin de revisin, pues en virtud de la misma es posible remover la cosa juzgada para hacer cesar la injusticia material contenida en una decisin, cuya verdad procesal es diametralmente opuesta a la verdad histrica del acontecer objeto de investigacin o juzgamiento. Desde luego, para ello se requiere demostrar la presencia de alguna de las causales establecidas de manera especfica por la ley. 3. El numeral 3 del artculo 220 de la Ley 600 establece como causal de revisin la siguiente hiptesis: "Cuando despus de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad". Al pronunciarse sobre la exequibilidad de esa disposicin, la Corte Constitucional, en la sentencia C004 de 2003, condicion su conformidad con la Carta en dos sentidos, a saber: En primer trmino, "la accin de revisin por esta causal tambin procede en los casos de preclusin de la investigacin, cesacin de procedimiento y sentencia absolutoria, siempre y cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, y un pronunciamiento judicial interno, o una decisin de una instancia internacional de supervisin y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro pas, haya constatado la existencia del hecho nuevo o de la prueba no conocida al tiempo de los debates". Y, en segundo lugar, la accin de revisin procede "contra la preclusin de la investigacin, la cesacin de procedimiento y la sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una decisin judicial interna o una decisin de una instancia internacional de supervisin y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro pas, constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones". Como se observa, la sentencia de constitucionalidad ampli la cobertura de la aludida causal para permitir la accin de revisin tambin contra la preclusin de la investigacin, la cesacin de procedimiento y la sentencia absolutoria, dictadas en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una decisin judicial interna o una decisin de una instancia internacional de supervisin y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro pas, constaten la existencia del hecho nuevo o de la prueba no conocida al tiempo de los debates o, en caso de no darse esos presupuestos, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones. En esencia, la decisin de la Corte Constitucional constituy motivo para que el legislador erigiera como causal independiente de revisin el condicionamiento efectuado por dicha Corporacin, al establecer como tal en el numeral 4 del artculo 192 de la Ley 906 de 2004 lo siguiente: "Cuando despus del fallo (absolutorio) (1) en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisin de una instancia internacional de supervisin y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales

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violaciones. En este caso no ser necesario acreditar existencia de hecho nuevo o prueba no conocida al tiempo de los debates". Vista, pues, la identidad de las regulaciones existentes en torno a la mencionada temtica, refulge obligado concluir que el Procurador 35 Judicial II acert cuando, para sustentar la demanda, invoc tanto la causal 3 de la Ley 600 de 2000, como la 4 de la Ley 906 de 2004. Es necesario s precisar que aun cuando esa ltima disposicin solamente contempla la posibilidad de interponer la accin de revisin contra sentencias, ya la Sala ha tenido la oportunidad de sealar que tambin las decisiones de cesacin de procedimiento y preclusin de la investigacin son susceptibles de removerse a travs de ese mecanismo extraordinario de defensa judicial, por el sendero de las aludidas causales. Lo anterior porque los presupuestos a partir de los cuales se estableci en el Cdigo de Procedimiento Penal de 2004 como motivo de revisin el surgimiento de decisin proveniente de una instancia internacional de supervisin y control de derechos humanos en la cual se constante un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente las violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se avienen totalmente a los criterios referenciados por la Corte Constitucional para ampliar el radio de accin de la causal 3 de revisin del estatuto procesal penal de 2000, abriendo de esa forma la posibilidad de derrumbar cualquier decisin con efecto de cosa juzgada (2) . De otra parte, es de advertir que para la aplicacin en este caso de las normativas procesales en mencin no constituye obstculo la circunstancia de que los hechos base de la investigacin en la cual la justicia Penal Militar dict la cesacin de procedimiento a favor de (.) hubiesen ocurrido en el ao de 1988, es decir, antes de la vigencia de la Ley 906 de 2004 e, incluso, antes de proferirse la sentencia C-004 de 2003, en donde se estableci por primera vez como causal de revisin la hiptesis objeto de anlisis en el presente pronunciamiento. Como tambin lo defini ya la Sala (3), lo relevante frente a dicha discusin no es la legislacin vigente al momento de los hechos, sino el marco constitucional en que ocurrieron los mismos y se impuls la investigacin objeto de la accin de revisin. Y, en ese sentido, debe partirse de lo previsto en el inciso 1 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de 1991, conforme al cual los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno, norma fundamento del concepto de bloque de constitucionalidad, referente a las disposiciones superiores que no estn consagradas directamente en la Carta, pero que regulan principios y valores a los cuales remite sta. As, se tiene que la Convencin Americana de Derechos Humanos fue aprobada por el Congreso Nacional mediante la Ley 16 de 1972, instrumento

internacional ratificado el 31 de julio de 1973. Dicha Convencin contempla la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, erigindola en rgano de proteccin de los derechos humanos adscrita a la Organizacin de Estado Americanos -OEA-. En tal virtud, necesario es concluir que la Convencin Americana hace parte del bloque de constitucionalidad, resultando obligatoria en el orden interno y que sus disposiciones estaban vigentes para el 8 de octubre de 1988, cuando se produjo la muerte violenta de los ciudadanos Martn Caldern Jurado y Primitivo Silva Villamizar. (.) En recientes sentencias, entre ellas, las proferidas dentro de los radicados 26703 y 26077, citadas en precedencia, la Sala consider que mientras las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -rgano judicial autnomo- tienen carcter vinculante, en cuanto as lo establece la Convencin Americana de Derechos Humanos cuando seala que sus fallos son "motivados, obligatorios, definitivos e inapelables", las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, no revisten fuerza obligatoria. Lo anterior porque aunque la Comisin corresponde a un rgano de proteccin de los derechos humanos que hace parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y tiene como funcin presentar informes a los gobiernos de los Estados miembros de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para que adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos, dichos informes no solucionan el problema de violacin de derechos humanos planteado por el solicitante, al punto que para ese efecto, en caso de no cumplirse los dictados de la Comisin, es necesario que el informe sea publicado y el asunto remitirse a la Corte Interamericana. Para predicar tal postura, la Sala se apoy en pronunciamientos de la propia Corte Interamericana, as como en decisiones de la Corte Constitucional colombiana. En ese orden, record que el primero de dichos rganos, en sentencia del 8 de diciembre de 1995 (4), seal que el trmino "recomendaciones" usado por la Convencin Americana debe ser interpretado conforme a su sentido corriente, dado que la misma no le asign un significado especial, lo cual permite afirmar que el informe de la Comisin no tiene el carcter de una decisin jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generara la responsabilidad del Estado. Por su parte, respecto de la Corte Constitucional evoc, entre otras sentencias, la T-558 del 10 de julio de 2003 en donde consider que las recomendaciones, si bien constituyen actos jurdicos unilaterales, carecen de efecto vinculante y se limitan a proponerle a sus destinatarios un determinado comportamiento, aun cuando precis que dicha aseveracin debe matizarse, o por lo menos, analizarse en el caso concreto, de

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modo que el operador jurdico habr de tomar en consideracin (i) la naturaleza del rgano internacional que adopt la recomendacin; (ii) si se trata de una invitacin dirigida al Estado para que tome medidas legislativas o administrativas encaminadas a enfrentar situaciones generalizadas de violaciones de los derechos humanos o si por el contrario se alude a un caso concreto; y (iii) finalmente, los principios y las disposiciones del tratado internacional con base en los cuales la recomendacin fue adoptada. Concluy as la Sala que al carecer la recomendacin efectuada por la Comisin Interamericana de fuerza vinculante, la decisin de esa instancia internacional no es suficiente para dar por establecida la violacin de garantas fundamentales. Dicha recomendacin habilita s examinar el procedimiento adelantando en el pas, pero la determinacin de si se present la aducida violacin le corresponde nica y exclusivamente a la Corte Suprema. En el caso sometido a estudio, la recomendacin contenida en el informe No. 32 del 25 de septiembre de 1992 proviene de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, lo cual permite afirmar que la misma no reviste carcter vinculante, aun cuando s habilita a esta Sala de la Corte Suprema de Justicia para establecer si en realidad se produjo la violacin de los derechos fundamentales referidos por la Comisin. 4. A este respecto, encuentra la Sala que el Procurador 35 Judicial Penal II promovi la accin de revisin en ejercicio de la comisin que expresamente le confiri el Procurador General de la Nacin mediante decisin del 22 de junio de 2007, sin que el funcionario demandante fuese quien intervino en el curso de la actuacin penal seguida en la justicia Penal Militar. Podra pensarse que dicha situacin se opone a lo previsto tanto en el artculo 221 de la Ley 600 de 2000, como en el 193 de la Ley 906 de 2004, pues de acuerdo con esos preceptos la titularidad para el ejercicio de la accin de revisin radica en los sujetos procesales con inters jurdico, siempre y cuando hayan sido reconocidos en el proceso penal. Sin embargo, como lo precis la Sala en reciente fallo (5) , "la legitimidad del demandante deviene, no en razn a las funciones especficas que como sujeto procesal le asignan las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, sino como consecuencia de las facultades generales previstas en el artculo 277 de la Constitucin Poltica, en cuanto seala: "El Procurador General de la Nacin, por s mismo o por medio de sus delegados y agentes, tendr las siguientes funciones: () 2) Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo" (resalta la Sala)". Desde luego, conforme lo seal tambin la Corte en la decisin precitada, el ejercicio de esas facultades generales requiere, cuando el Procurador General acta a travs de alguno de sus delegados, asignacin puntal de competencia efectuada dentro de los

lineamientos que para el efecto establece el estatuto procesal penal. Tal presupuesto, como qued visto, se cumpli en el presente evento, y de ah que ningn reparo amerite la legitimacin del demandante. 5. La prosperidad de la accin de revisin, frente a una decisin de cesacin de procedimiento, preclusin de la investigacin, absolucin o, incluso, acorde con la sentencia C-979 de 2005, condenatoria, requiere la demostracin de los siguientes aspectos: 1) Que los hechos investigados tengan relacin con violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario. 2) Que se haya constatado un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las violaciones de derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario. En cuanto se refiere al primero de esos aspectos, debe decirse que en este caso se trata de un episodio de violacin de derechos humanos. En efecto, segn doctrina expuesta sobre el tema, los derechos humanos configuran un conjunto de obligaciones de respeto y garanta del Estado para con las personas, de manera que solamente se consideran como violaciones de dichos derechos las actuaciones de esa naturaleza que proceden de los agentes estatales (6). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que tambin le son atribuibles al Estado aquellas conductas de los particulares cuando, por accin u omisin de sus agentes derivadas de su posicin de garantes, incumple las obligaciones internacionales de respeto y garanta de los derechos humanos (7). Al suscribir la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Estado colombiano se comprometi, segn as qued previsto en su artculo 1, "a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social". Uno de los derechos reconocidos en la Convencin es el de la vida. As lo tiene establecido su artculo 4, al tenor del cual: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". 6. La posibilidad de remover una decisin con fuerza de cosa juzgada dictada en procesos relacionados con violaciones de derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario tiene como sustento la especial obligacin a cargo del Estado de garantizar a las vctimas sus derechos a la reparacin, verdad y justicia, porque en esos casos le

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corresponde adelantar una investigacin seria e imparcial, en orden a sancionar a los responsables de tales violaciones y a obtener, en lo posible, las respectivas reparaciones para las vctimas. As lo seal la Corte Constitucional en la sentencia C-004 de 2003. La Corte concluye entonces que existe una afectacin particularmente intensa de los derechos de las vctimas (CP art. 229), que obstaculiza gravemente la vigencia de un orden justo (CP art. 2), cuando existe impunidad en casos de afectaciones a los derechos humanos o de violaciones graves al derecho internacional humanitario. Esta impunidad es an ms grave si ella puede ser atribuida al hecho de que el Estado colombiano incumpli con su deber de investigar, en forma seria e imparcial, esas violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, a fin de sancionar a los responsables. Una investigacin seria y parcial supone su realizacin por parte de un juez natural, garanta que forma parte del debido proceso y cuyo acatamiento, por tanto, se predica tanto para el acusado como para la vctima. Lo anterior porque, como lo expres la Sala en las sentencias de fecha 1 de noviembre de 2007 y 3 de marzo de 2008, aqu citadas: La competencia para juzgar es uno de los principios basilares del debido proceso que atae con el principio del juez natural y la organizacin judicial, expresamente consagrado en el artculo 29 constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el "juez o tribunal competente". Por lo tanto, el desconocimiento a este principio constituye una violacin del derecho al debido proceso, ya que implica la ausencia de uno de sus elementos fundamentales, esto es, que la valoracin jurdica sea llevada a cabo por quien tiene la facultad y la autoridad para hacerlo, de modo que exista un fundamento para asumir las cargas e implicaciones que de ella se derivan. En ese orden, para establecer si en una investigacin adelantada contra un militar se respet el principio del juez natural, es decisivo determinar si el hecho a l atribuido est relacionado con el servicio, pues la responsabilidad derivada de la existencia o no de la mencionada relacin ser distinta. De esa manera, el primer elemento para conocer la verdad de lo acaecido y establecer quines son los responsables depende, en buena medida, de que se acredite si el acto reuna dichas calidades (8). Pues bien, tanto la jurisprudencia constitucional como la de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia han coincidido en enfatizar el carcter excepcional de la competencia asignada a la justicia Penal Militar para juzgar a los miembros de las fuerzas armadas, sealando que la expresin servicio contemplada en los artculos 221 y 250 de la Constitucin Poltica se refiere a las actividades concretas que, de acuerdo con la misma codificacin superior, se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerza militares y de la Polica Nacional, como son, en el primer caso, la defensa de la soberana, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional y, en el segundo, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el

ejercido de los derechos y libertades pblicas y la convivencia pacfica (9). En ese sentido, tambin se ha dicho por la jurisprudencia que para admitir configurado el fuero penal militar se requiere la existencia de un vnculo prximo y directo entre el delito y la actividad del servicio, en tal forma que el primero corresponda a una extralimitacin o abuso de poder. Por consiguiente, el nexo no puede ser hipottico o abstracto y, en todo caso, se rompe cuando el agente desde el inicio acta con propsitos criminales o se trata de un delito de lesa humanidad (10). Resulta evidente que los hechos en los cuales murieron los ciudadanos Martn Caldern Jurado y Primitivo Silva Villamizar no se relacionan con actos del servicio militar. Las pruebas recaudadas en manera alguna indican, como en forma apresurada lo consider el extinto Juzgado Segundo de Instruccin Criminal cuando remiti la actuacin a la justicia castrense, que tales sucesos ocurrieron en desarrollo de operativos militares. Contrariamente, los testimonios de Csar Manuel Carrillo Martnez y Jairo Alberto Carvajal Tarazona dan cuenta que se trat de una ejecucin extra judicial ordenada por un alto mando militar, accin que entonces estuvo motivada desde sus inicios por propsitos criminales. Ciertamente, de acuerdo con lo referido por los declarantes en mencin, el homicidio de las vctimas ocurri cuando transportaban un viaje de papa en la camioneta de propiedad de Martn Caldern Jurado, momento en que fueron acribillados, sin frmula de juicio, por los ejecutores materiales del hecho, accin atribuida a dos miembros del Ejrcito Nacional. Se impone, por tanto, concluir que la actuacin adelantada con ocasin de las referidas muertes no cumpli el presupuesto del juez natural, lo cual, consecuencialmente, condujo a afectar el debido proceso y, por ende, a vulnerar el derecho de acceso material a la justicia, pasndose por alto de manera flagrante los principios de imparcialidad del juez y seriedad en la investigacin. Es de anotar que la ausencia de una investigacin seria e imparcial se pone an ms de manifiesto cuando se observa que la justicia Penal Militar omiti, incluso, vincular a la misma a los presuntos ejecutores materiales del acaecer delincuencial, tambin miembros del Ejrcito Nacional, limitndose a dirigir la accin penal exclusivamente contra el ex oficial (), para luego favorecerlo con la decisin de cesacin de procedimiento. Demostrados como se encuentran los presupuestos de la causal de revisin invocada, la Sala dejar sin valor las decisiones proferidas por el Comandante de la Quinta Brigada y el Tribunal Superior Militar, fechadas 10 de noviembre de 1992 y 26 de julio de 1993, mediante las cuales, en su orden, se decret la cesacin de procedimiento en beneficio de () y se confirm esa determinacin en sede de segunda instancia.

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7. se tiene que la Procuradora Tercera Delegada solicita se extienda la invalidacin desde el acto procesal mediante el cual la justicia ordinaria orden remitir la actuacin a la Penal Militar. Sin embargo, la Sala no atender ese pedimento, pues, como lo ha definido en anteriores oportunidades, no tratndose el presente asunto de un caso seguido contra un aforado la nulidad no tiene por qu abarcar los actos de investigacin, sino apenas los momentos procesales en los cuales se demanda de competencia objetiva del respectivo funcionario judicial. Sobre el particular, en decisin del 6 de mayo de 2001 (11), citada en la sentencia de revisin del 1 de noviembre de 2007 (12), se acot lo siguiente: No existe ninguna razn para acceder a la invalidacin de toda la actuacin, que fue lo que solicit el Procurador Delegado en su concepto. Uno de los fines de la investigacin es el esclarecimiento de los hechos y naturalmente la determinacin de si se ha infringido o no la ley penal, por lo que los actos de instruccin orientados a esa finalidad se consideran vlidos ante la eventualidad de que como producto de los mismos se genere una conclusin de cambio de competencia. La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada al respecto y ha considerado que slo es viable extender el vicio de incompetencia al auto de apertura de la instruccin en casos de fuero por razn del cargo, en atencin a que en los mismos el privilegio se deriva de una circunstancia puramente objetiva, que como tal se puede advertir antes de la iniciacin del proceso. (13) 8. Ordenar la Sala, finalmente, remitir la presente actuacin a la Fiscala General de la Nacin, Fiscala Seccional con jurisdiccin territorial en Ccota (Norte de Santander), a efectos de que asuma el conocimiento de este asunto y contine la investigacin
MAGISTRADA PONENTE Accin de Revisin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

correspondiente, no sin antes precisar, tal como ya lo ha hecho en pretritas ocasiones, que a partir de la recepcin del proceso por parte de la Fiscala competente se reanudar la contabilizacin del trmino de prescripcin de la accin penal, sin que haya lugar, en todo caso, a considerar para ese efecto ni el tiempo transcurrido desde la ejecutoria de la providencia en la cual se decret la cesacin de procedimiento, ni el que tom la Corte para decidir la presente accin de revisin (14). __________________________________________
(1) La expresin entre parntesis fue declarada inexequible en la sentencia C-979 de 2005. (2) Cfr. Sentencia del 3 de marzo de 2008, radicacin 26703. (3) Cfr. Sentencia del 1 de noviembre de 2007, radicacin 26077. (4) Caso Caballero Delgado y Santana-Colombia. (5) Sentencia del 1 de noviembre de 2007 antes citada. (6)(Cfr. RODRIGO UPRIMNY. Derechos humanos, democracia y desarrollo en Amrica Latina, Bogot: noviembre 1993. (7) Sentencia del 15 de septiembre de 2005, dictada en el caso conocido como "Masacre de Mapiripn". (8) Sentencias fechadas 1 de noviembre de 2007 y 3 de marzo de 2008. (9) Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia del 9 de febrero de 2005, radicacin 20222. (10) Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997. (11) Radicacin 13004. (12) Radicacin 26077. (13) Cfr. Sentencia del 18 de septiembre de 1996, Rad. 9.9.96. (14) Al respecto, sentencia del 15 de junio de 2006, radicado 18769.

: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

: 14/10/2009 : Declara fundada la causal de revisin : Tribunal Superior Militar : Bogot D.C. : RODRIGUEZ VILLAMIL, PLINIO : Homicidio : 30849

Fin del Extracto

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PROCESO 28188 DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -Modalidades: Tcnica en casacin/ DOCUMENTO PUBLICO-Definicin/ DOCUMENTO PRIVADO-Definicin/ FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-Sellos notariales en documentos privados/ OBTENCION DE DOCUMENTO PUBLICO FALSONocin/ ESTAFA-Artificio, ardid o engao: Puede recaer sobre un tercero distinto de la vctima
1. Develado en los anteriores trminos el real alcance de las censuras, la oportunidad se ofrece propicia para recordar que la violacin directa de la ley sustancial, naturaleza del ataque esbozado por el actor, impone como carga insoslayable no discutir la situacin fctica ni la valoracin probatoria declarada en la sentencia de segunda instancia, debiendo entrar en una dialctica de estricto orden jurdico para demostrar que respecto de una determinada norma de contenido sustancial el operador jurdico incurre en alguno de estos desatinos: Falta de aplicacin o exclusin evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso especfico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. Aplicacin indebida, vicio que consiste en la errada seleccin del precepto debido a una la falsa adecuacin de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto, ya que los sucesos reconocidos no coinciden con las hiptesis condicionantes de aqul. O, por ltimo, interpretacin errnea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestin, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurdico que no tiene, asignndole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa. La diferencia de las dos primeras especies de error directo, con el ltimo, estriba en que mientras en la falta de aplicacin y la aplicacin indebida subyace un error en la seleccin del precepto, en la interpretacin errnea el yerro es de estricta hermenutica, pues en rigor lgico hay que aceptar que la norma aplicada es la correcta, slo que con un entendimiento que no le corresponde jurdicamente, en razn del cual se le hace producir por exceso o defecto consecuencias equivocadas. No sobra precisar que la indebida o la falta de aplicacin de un precepto puede ocurrir con ocasin de la errnea interpretacin del mismo, toda vez que esa es una operacin mental del juzgador que en la construccin de la sentencia precede a la de su activacin, pero en esos eventos el error se materializa cuando la norma queda excluida de manera evidente, o es seleccionada y aplicada la que no corresponde a la situacin fctica. En otras palabras, si un determinado precepto de contenido sustancial ha sido dejado de aplicar o aplicado sin corresponder al asunto, y ese error es fruto del equivocado discernimiento acerca de su alcance, habr aplicacin indebida o falta de aplicacin, pero no errnea interpretacin del mismo, puesto que para la estructuracin de este ltimo sentido de la violacin se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada. Siempre, entonces, el concepto de interpretacin errnea supone, necesariamente, que la norma de contenido sustancial cuya vulneracin se alega por obra del sentenciador, fue correctamente seleccionada y aplicada, ya que el dislate consiste en que al determinar sus alcances en el caso concreto se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse ese fenmeno con el errado entendimiento otorgado por el juez y que lo determina a no aplicarla, o a activar una que no corresponde. 2. De acuerdo con su definicin legal, documento pblico "es el otorgado por funcionario pblico en ejercicio de su cargo o con su intervencin. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento pblico; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pblica"; en cambio documento privado es "el que no rene los requisitos para ser documento pblico" (1) . 3. Ahora bien, es necesario aclarar, por otra parte, que las constancias de presentacin personal y reconocimiento de firmas que ostentan al respaldo los escritos aludidos en los literales a) y d) del punto 3.1., realizadas en las Notaras Sesenta y Cinco y Doce del Crculo de Bogot, respectivamente, son documentos autnomos e independientes de naturaleza pblica, pues actos de la sealada especie, en cuanto emanados de un servidor pblico que en ejercicio de sus funciones otorga fe pblica, constituyen documentos pblicos, claro est independientes de la privada declaracin de voluntades contenida en la minuta particular. En relacin con lo anterior viene bien reiterar lo expuesto, de tiempo atrs por la Sala en cuanto a que: "cuando el notario manifiesta en el escrito que las firmas que all aparecen junto con las huellas digitales corresponden a las identidades que los mismos manifiestan, no est avalando o modificando el documento del cual hacen parte. Simplemente le est otorgando credibilidad a sus firmas, con independencia del contenido del escrito. Por ello, este texto notarial conserva su total autonoma y por ser suscrito por un

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funcionario pblico, adquiere tal carcter pues lo est haciendo en ejercicio de su cargo"(2) . Respecto de la condicin apcrifa de las citadas constancias, aun cuando no se practic prueba para establecer la autenticidad de los sellos notariales y de las rbricas de los correspondientes funcionarios, tal como lo indic el Tribunal, an aceptando que aquellos efectos eran genuinos, el principio de libertad probatoria consagrado en el ordenamiento procesal penal, permite afirmar su falsedad por instrumentalizacin de los Notarios ya que quien compareci a los respectivos actos de presentacin personal y reconocimiento de firmas, no era ni poda ser representante de legal de CENTRAL LEASING S.A., ni se trataba de la seora Mara de Lourdes Firpi Samper, segn los medios de prueba referidos en prrafos atrs. Situacin semejante cabe afirmar respecto del documento aludido en el literal g) del punto 3.1., es decir, la declaracin juramentada rendida ante el ante la Notario Sesenta y Cinco del Crculo de Bogot, ya que aun cuando no obran elementos de juicio demostrativos de que el respectivo formato, los sellos notariales y la firma del funcionario no son genuinos, por su contenido en cuanto a la persona que interviene como declarante, el acto notarial es falso, toda vez que quien compareci no era ni poda ser representante legal de CENTRAL LEASING S.A., ni se trataba de la seora Mara de Lourdes Firpi Samper, de acuerdo con lo acreditado en la actuacin. 4. Hechas las anteriores precisiones, obligado es sealar que unos comportamientos falsarios son tpicos de falsedad en documento privado, como lo reclama el actor, empero, por el contrario, otros, los referidos a las constancias notariales de presentacin personal y reconocimiento de firmas, y la declaracin jurada ante notario, aun cuando no se acomodan en estricto rigor a la descripcin tpica del delito de falsedad material en documento pblico previsto en el artculo 287 del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000), su ubicacin corresponde a la hiptesis penal subsiguiente, esto es, la del artculo 288, de acuerdo con el cual: "El que para obtener documento pblico que pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor pblico, en ejercicio de sus funciones, hacindole consignar una manifestacin falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos." El referido precepto del ordenamiento penal sustantivo en cuya vigencia ocurrieron los hechos aqu debatidos, zanj, tal y como ya lo ha advertido de vieja data la jurisprudencia (3) , la discusin suscitada en el derogado Cdigo Penal (Decreto Ley 100 de 1980), acerca de cul era el tipo penal aplicable al caso del particular que induce a engao a un servidor pblico para que ste, en ejercicio de sus funciones, elabore un documento pblico, legislacin en cuyo vigor el debate gir siempre alrededor de si se trababa de una falsedad material de particular en documento pblico o, una falsedad ideolgica cometida tambin por particular al utilizarse como autor mediato al servidor pblico.

Segn las explicaciones dadas por el ponente de la iniciativa legislativa ante el Senado de la Repblica, con la introduccin de esa hiptesis delictiva: "Se sanciona a la persona que induce en error a un servidor pblico para la obtencin de un documento pblico; de esta forma se pone fin a la discusin de si se trata de una falsedad material cometida por un particular sobre documento pblico, o de una falsedad ideolgica cometida tambin por particular al utilizarse como autor mediato al servidor pblico" (4) . En sntesis, el legislador simplemente erigi como comportamiento tpico autnomo, una conducta que a luz de las normas generales se habra podido calificar como falsedad material en documento pblico, bajo una de las formas de autora mediata por la va de generar y/o aprovechar el error del funcionario pblico que ejecuta o plasma el acto intrnsicamente espurio. Desde tal perspectiva, forzoso es concluir que el reproche carece de trascendencia, dado que la pena prevista para el delito descrito en el artculo 287, inciso primero, como la sealada para el consagrado en el 288 de la Ley 599 de 2000, es la misma: prisin de tres (3) a seis (6) aos -atendiendo la fecha de los hechos (octubre de 2002)-, y trtese de uno o de otro comportamiento, es igualmente predicable la circunstancia especfica de agravacin del artculo 290 dem, ya que los documentos pblicos falsos fueron utilizados por la acusada para promover los trmites de cancelacin de matrcula y tarjeta de operacin de la buseta de placas SCB 665, as como el levantamiento de la prenda que afectaba a ese rodante, luego la condena por cualquiera de esos delitos implicara la imposicin de la misma sancin. 5. Dicho en otras palabras, el libelista entiende que como el quejoso no fue quien sufri error alguno como consecuencia de artificios urdidos por la enjuiciada -a ello alude la relacin contractual directa que echa de menos el censor-, no puede configurarse el delito contra el patrimonio econmico. Al margen de las deficiencias de naturaleza tcnica que con acierto destaca el agente del Ministerio Pblico, y que de suyo seran suficientes para desestimar la censura, dgase, en orden a clarificar el punto relacionado con la pretendida atipicidad de la conducta, planteada de manera difusa por el recurrente sobre la base de que Ramiro Reyes Silva, el denunciante, no fue sujeto pasivo del engao, preciso es reiterar que de acuerdo con inveterado criterio jurisprudencial (5) , no siempre quien sufre el perjuicio econmico y es vctima del hecho punible, debe ser la persona sobre la cual recae el ardid o maniobra artificiosa. En efecto, la conducta punible de estafa bien puede estructurarse sin que el timador llegue a tener contacto directo con la vctima, como ocurre cuando el engao se proyecta sobre persona distinta de quien recibe el perjuicio, tesis que es la prohijada lacnicamente en la sentencia atacada, al advertir que las maniobras engaosas desplegadas por la acusada, consistentes en la obtencin del levantamiento del gravamen de la

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buseta de placas SCB 665, as como la cancelacin de la matrcula y tarjeta de operacin de la misma, por la supuesta destruccin del citado rodante, indujeron en error a las autoridades de trnsito, accediendo a emitir tales actos, permitiendo el consecuente ingreso de otro vehculo de similares caractersticas en el "cupo" de aqul, vendido artificiosamente a Brbara Len de Tolosa. De esa manera el rodante frente al cual ostentaba derecho de propiedad Reyes Silva, a pesar de existir fsicamente, jurdicamente qued inhabilitado para operar prestando el servicio pblico de transporte de pasajeros, con el consecuente perjuicio econmico, siendo restablecido su derecho en la providencia que calific el mrito del sumario, en la que se orden la cancelacin de los trmites fraudulentamente adelantados por la enjuiciada, decisin confirmada por la segunda instancia del instructor. Como bien lo destaca el actor, el delito de estafa exige para su configuracin la presencia de los siguientes elementos: (i) que el sujeto agente utilice artificios o engaos sobre una persona determinada, (ii) que estas maniobras artificiosas o engaosas generen un error sobre esa persona, (iii) que debido a esta falsa representacin de la realidad el sujeto agente obtenga un provecho econmico ilcito para s o para un tercero, y (iv) que este desplazamiento patrimonial cause un perjuicio ajeno correlativo.

Tales presupuestos encuentran cabal correspondencia en orden lgico consecuente, en la situacin fctica aqu debatida: la acusada present documentos falsos (privados y pblicos) ante funcionarios de la entidad Servicios Especializados de Trnsito y Transporte maniobra artificiosa-; tal maquinacin fue efectiva para engaar a las autoridades de trnsito pues ilegtimamente se orden la cancelacin de la matrcula y de la tarjeta de operacin de la buseta de placas SCB 665; con base en lo anterior, por reposicin ingres otro automotor de las mismas caractersticas, al que por venta le asign el cupo que le corresponda al otro vehculo, desplazamiento patrimonial con el que alcanz un provecho econmico ilcito con el perjuicio correlativo del legtimo titular de la buseta supuestamente chatarrizada. En conclusin, se colman las exigencias tpicas del delito de estafa atribuido en el pliego de cargos a la enjuiciada, motivo por el que el cargo analizado tampoco prospera. ___________________________________________
(1) Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 251. (2) Cfr. Sentencia de 4 de septiembre de 2003, radicacin N 20943. (3) Cfr. Sentencia de 16 de octubre de 2002, y auto de nica instancia de 22 de junio de 2005, Radicacines N 16247 y 22452, respectivamente. (4) Gaceta del Congreso N 280, pgina 48. (5) Cfr. Sentencia de 30 de abril de 1996, radicacin N 8959.

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

: DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

: 14/10/2009 : No casa : Tribunal Superior Distrito Judicial : Rioacha : PALMA OSPINA, ANA MARIA : Estafa, Falsedad materal en doc pbl agravado por uso : 28188

Fin del Extracto

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PROCESO 25224 DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

SENTENCIA ANTICIPADA-Cargos frente a los que se produce/ DELITO CONTINUADO-Diferencia con el concurso/ CONCURSO-Diferencia con el delito continuado/ CONGRUENCIA-Acta de aceptacin de cargos y sentencia: La introduccin del concurso muta la resolucin de acusacin/ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Delito continuado debe mencionarse en la acusacin o acta de aceptacin de cargos/ CASACIN OFICIOSA-Deber de decretarla cuando se afecten garantas/ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA-Reduccin de la pena por reintegro parcial/ PECULADO POR APROPIACION-Multa: Dosificacin punitiva/ REFORMATIO IN PEJUS-No se aplica cuando el perjudicado con la decisin de segunda instancia no es el recurrente/ CONCURSO-Dosificacin punitiva/ CONCURSODosificacin punitiva: Redosificacin en casacin/ PENA-Redosificacin en casacin/ MULTA-Dosificacin punitiva/ CONCURSO-Dosificacin punitiva: Multa/ SENTENCIA ANTICIPADA-Aplicacin por favorabilidad de la Ley 906 de 2004 art.351/ SENTENCIA ANTICIPADA-Aplicacin por favorabilidad de la Ley 906 de 2004 art.351: Dosificacin punitiva/ INHABILIDAD EN EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Sancin perpetua para el servidor que atenta contra el patrimonio del Estado: No necesariamente debe estar incluida en la sentencia
1. No se duda que ante la equivalencia establecida legalmente en el artculo 40 de la Ley 600 de 2000 normatividad que ritu el asunto-, entre el acta que contiene los cargos aceptados por el procesado con la resolucin de acusacin, aquella pieza se constituye en base fundamental y delimitadora de la sentencia. Y si bien no es menester que dicha acta guarde todos los requisitos formales previstos para la providencia calificatoria, s es necesario que en ella se precisen clara y definidamente los comportamientos con todas las circunstancias que gradan el injusto, lo cual implica la precisin fctica y normativa de la conducta. Lo expuesto atiende a un carcter garantista de preservar la estructura procesal y ofrecer al incriminado la informacin precisa de los cargos que se le endilgan con miras a su eventual aceptacin, a fin de que sepa y entienda cabalmente las consecuencias de la asuncin de responsabilidad. A su vez, tal marco fctico y jurdico ha de ser suficientemente explcito en cuanto sujetar al juzgador conservndose as la unidad lgica y jurdica del proceso, pues no podr condenar sino por los cargos aceptados por el procesado, sin que le sea dable introducir hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas, adicionar agravantes ni, en general, hacer ms gravosa la situacin del sujeto pasivo de la accin judicial penal. 2. Eexcluyen. En aqul no se configura un concurso ideal ni menos material al no mediar concurrencia de tipos penales, en tanto que en ste se parte de la base de la coexistencia de tipos penales autnomos e independientes, tornndose incluso trascendente la conexidad entre uno y otro para establecer la pluralidad de conductas delictivas. (Corte Suprema de Justicia. Providencia de 20 de febrero de 2008. Radicacin 28880) 3. En suma, para la Corte resulta difano que en este caso no es posible hablar de un concurso homogneo y sucesivo, como lo pregona el censor, dada la falta de introduccin en el acta de formulacin de cargos de conductas semejantes o anlogas, claramente diferenciables y ajustables a un mismo tipo penal, Tampoco se poda predicar que las conductas respondieran a un mismo modus operandi con un propsito nico del procesado, a fin de edificar as un dolo unitario o global, no renovado de apropiacin de caudales pblicos, de carencia de objetividad en la contratacin estatal o de alteracin de la verdad documental, pues de aceptar la postura del demandante, se estara desconociendo la estructura procesal y se vulnerara a la postre la garanta defensiva en cuanto se sorprendera al incriminado con categoras dogmticas que no conoci, ni mucho menos acept. 4. Surge ntida la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artculo 216 de la Ley 600 de 2000 a la Corte ante la infraccin de los principios de legalidad de la pena respecto de la individualizacin con miras a la tasacin concursal, as como de favorabilidad en relacin con la aplicacin del artculo 351 de la Ley 906 de 2004 a eventos relacionados con sentencias anticipadas regidas por la Ley 600 de 2000. 5. La Corte debe llamar la atencin acerca del error esencial tanto del juez singular, como del Tribunal en el proceso dosimtrico de la pena, por cuanto olvidaron que la reduccin por reintegro en los delitos contra la administracin pblica no genera la modificacin de los extremos punitivos legales, pues por tratarse de un fenmeno postdelictual se aplica solamente una vez se ha individualizado la sancin (1) . El juez colegiado para el delito de peculado por apropiacin en el cual concurra agravacin por superar la cuanta los doscientos (200) salarios

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mnimos legales mensuales vigentes y mediaba una circunstancia de atenuacin por la reparacin fragmentaria concluy que: "Dado el reintegro parcial del dinero apropiado se debe aplicar la disminucin proporcional de una parte (art. 401, inc. 3 C.P.) es decir tanto al lmite mnimo como al lmite mximo (art. 60 C.P.)". Legalmente la sancin de seis (6) a quince (15) aos de prisin del tipo bsico se modificaba por la agravacin correspondiendo a un rango punitivo de seis (6) a veintids (22) aos y seis (6) meses de prisin, esto es, setenta y dos (72) meses a doscientos setenta (270) meses toda vez que al aumentarse la pena hasta en la mitad afectaba tal porcin slo el lmite mximo (2) , luego de lo cual, al ubicarse en el respectivo cuarto punitivo e individualizar la pena, s proceda la rebaja por reintegro parcial, contrariamente el Tribunal afect los lmites punitivos al descontar en ambos la cuarta parte, dado el reintegro parcial, al fijarlos en cincuenta y cuatro (54) meses a doscientos dos (210) meses y quince (15) das. El anterior yerro lo llev a establecer el primer cuarto punitivo, -en el cual se ubic dada la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad-, entre cincuenta y cuatro (54) meses a noventa y un (91) meses y cuatro (4) das de prisin-, cuando en verdad deba ubicarse en un campo de setenta y dos (72) meses a ciento veintin (121) meses quince (15) das de prisin. Esa reduccin dramtica de lmite mnimo condujo al juez plural para que al partir de cincuenta y cuatro (54) meses y sopesando los factores para individualizar la pena ante la gravedad de la conducta, el dao real o potencial creado, intensidad del dolo, etc., le impusiera a (...) por tal ilcito defraudatorio setenta (70) meses de prisin, -aumentando as un porcentaje de 29.62 %, tal cifra-, monto que de todas formas se ubica por debajo del mnimo legalmente permitido de setenta y dos (72) meses de prisin. Adems de lo expuesto, para la rebaja punitiva por razn del reintegro parcial de los caudales pblicos, no tuvo en cuenta el Tribunal la lnea jurisprudencial relacionada con que no debe medirse con el mismo rasero para reducir indefectiblemente una cuarta parte de la sancin, pues en todo caso se ha de atender el valor de lo reintegrado respecto de lo apropiado en virtud del principio rector de proporcionalidad contemplado en el artculo 3 del Cdigo Penal: "La imposicin de la pena o de la medida de seguridad responder a los principios de proporcionalidad y razonabilidad". (Sentencia del 13 de octubre de 2004. Rad. 22778) 6. Otro yerro se advierte respecto de la sancin pecuniaria en cuanto el juzgador de primer grado estim que el valor de lo apropiado corresponda al dinero no reintegrado y por ello fij tal sancin en $78.175.932,oo, cuando es claro que la suma efectivamente apropiada ascendi a $119.850.932,oo, solo que ante la devolucin de $41.675.000., tal reduccin arrojaba aquel primer monto, yerro que aval el Tribunal al dejar indemne la pena de multa.

7. Por ltimo, para efectos de la dosificacin relacionada con el fenmeno de concurso de conductas punibles el ad quem no integr la sancin pecuniaria de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes establecida legalmente para el delito de inters indebido en la celebracin de contratos, la cual concurra con la pena de multa prevista para el delito de peculado por apropiacin. Tampoco integr la sancin de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas que de cinco (5) a diez (10) aos prev el inciso 2 del artculo 287 del Cdigo Penal para el servidor estatal que incurre en el delito de falsedad material en documento pblico. Bajo esta perspectiva, como quiera que el procesado no es recurrente, por cuanto el recurso estuvo motivado en el disenso del representante del Ministerio Pblico quien lejos de abogar en pro de aqul, anhelaba un mayor rigor punitivo al considerar la existencia tambin de un concurso homogneo de delitos, no opera la prohibicin de la reforma peyorativa, por ello, la Corte proceder a ajustar las sanciones a los cauces legalmente permitidos. 8. Para el fin anterior, en atencin a que (...) acept su compromiso penal en la comisin de varios delitos que configuraron un concurso heterogneo y sucesivo, la Sala dosificar previamente de manera individual las conductas concurrentes a efectos de establecer la pena ms grave con miras a dosificar la punicin conglobante, a fin de evitar as una suma aritmtica de las mismas. Se respetar en todo caso el primer cuarto punitivo acogido por el Tribunal ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, as mismo, se acatar el porcentaje de incremento punitivo relativo a los parmetros por la gravedad de la conducta, el dao creado, intensidad del dolo tambin ya sopesados por esa Corporacin. Para el delito de peculado por apropiacin previsto en el artculo 397 de la Ley 600 de 2000 con unos lmites de seis (6) a quince (15) aos de prisin, inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo tiempo y multa equivalente al valor de lo apropiado, tales sanciones sufren un aumento hasta en la mitad por superar la cuanta del ilcito los doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Aceptando el primer cuarto punitivo y el porcentaje de incremento del 29.62% que tuvo en cuenta el Tribunal dentro del mismo mbito de movilidad, al partir de su lmite menor: seis (6) aos de prisin y de inhabilitacin ciudadana, y multa de $179.776.398,oo se llega a los siguientes montos: noventa y tres (93) meses y nueve (9) das tanto de prisin como de inhabilitacin ciudadana y multa de $233.026.167,oo. Referente a esta sancin pecuniaria se ratifica el parmetro jurisprudencial que haciendo nfasis en el principio de proporcionalidad indica que se deben atender los mismos criterios de ponderacin seguidos para la sancin aflictiva de la libertad (3) , adems, porque la Corte desde la sentencia de 30 de enero de

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2008 (Radicacin 25818), al analizar la pena pecuniaria prevista en el artculo 133 del anterior Cdigo Penal del delito de peculado por apropiacin vari el anterior criterio de autoridad que consideraba tal sancin como ptrea o inmodificable, al destacar ahora que no equivale en todos los casos al valor de lo apropiado. Por consiguiente, de aplicar la rebaja de una cuarta parte de la pena ante el reintegro parcial de lo apropiado, el procesado tendra derecho a la disminucin de 23 meses 7 das de prisin, y de inhabilitacin ciudadana; no obstante, de cotejar lo efectivamente devuelto [$41.675.000], en relacin con lo apropiado [$119.850.932] al corresponder a un 34.77%, en esta proporcin deber ser rebajada la cuarta parte de la pena, por lo tanto, se impone la reduccin de ocho (8) meses y dos (2) das, para quedar en definitiva en ochenta y cinco (85) meses y siete (7) das de prisin y de inhabilitacin de derechos y funciones pblicas, en tanto que la multa de $233.026.167,oo, se reducira en $81.023.198,oo para quedar en definitiva en $152.002.969.oo. Tal monto al convertirlo en salarios mnimos legales mensuales vigentes al momento de los hechos, cuando en el ao 2004 ese patrn monetario ascenda a $358.000,oo, equivale a cuatrocientos veinticuatro punto cincuenta y ocho (424.58) salarios mnimos legales mensuales vigentes. En cuanto al ilcito de inters indebido en la celebracin de contratos contemplado en el artculo 409 de la Ley 599 de 2000 con una penalidad de cuatro (4) a doce (12) aos de prisin, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos, el Tribunal ubicado en el primer cuarto punitivo, parti del lmite mnimo (48 meses) y aument doce meses (12) ms, en el equivalente al 25 %, para imponer en definitiva sesenta (60) meses de prisin. Considerando en consecuencia esa misma proporcin, las penas quedaran establecidas en esos sesenta (60) meses de prisin, la multa ascendera a sesenta y dos punto cinco (62.5) salarios mnimos legales mensuales y la inhabilitacin ciudadana en setenta y cinco (75) meses. Por ltimo, el comportamiento punible de falsedad material en documento pblico establecido en el artculo 287 del Cdigo Penal, con unos rangos punitivos de cuatro (4) a ocho (8) aos de prisin dada la cualificacin del sujeto activo, se respetar el porcentaje del 12.5 % estimado por el juez plural que al partir del mnimo, aument seis (6) meses ms, para individualizar la pena en cincuenta y cuatro (54) meses de prisin. Esa misma tasa se aplicar para la pena de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas la cual quedara en sesenta y siete (67) meses quince (15) das. En este orden, al cotejar las penas debidamente dosificadas, la que resulta de mayor entidad o gravedad es el peculado por apropiacin en cuanta superior a los doscientos salarios mnimos legales

mensuales vigentes, por lo tanto, en razn del concurso delictivo en el cual se deben sopesar los parmetros de aumento de hasta en otro tanto, sin superar la suma aritmtica de las penas que corresponderan a todas las conductas si se hubieren juzgado por separado,(4) se tiene que al partir de ochenta y cinco (85) meses y siete (7) das de prisin el aumento hasta en otro tanto, como lo hizo el Tribunal, ascendera a ciento setenta (170) meses, catorce (14) das tanto de prisin, como de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas, en tanto que la multa de 424.58 salarios mnimos legales mensuales vigentes ascendera a 849.16 salarios mnimos legales mensuales vigentes. 9. Desde la sentencia de casacin de 8 de abril de 2008 (Radicacin 25306) se unific la postura de aplicar por favorabilidad la rebaja punitiva contemplada en el artculo 351 de la Ley 906 de 2004 dada su similitud de la figura con el allanamiento a cargos con el instituto de la sentencia anticipada previsto en el artculo 40 de la Ley 600 de 2000. Efectivamente, si bien al momento de dictarse los fallos de instancia no era viable tal aplicacin favorable ante el criterio de esta Corporacin sobre las diferencias de tales figuras de la justicia premial, con el nuevo criterio de autoridad que acogi la codificacin de 2004 en tanto ms beneficiosa, se hace necesario extender los efectos a este caso. As las cosas, como (...) se acogi a sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000, la Corte al casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado para aplicar por favorabilidad el artculo 351 de la Ley 906 de 2004 redosificar la pena impuesta; sin embargo, la disminucin a la cual se hace acreedor ser el 40% si se tiene en cuenta que la peticin de sentencia anticipada de 19 de abril de 2005 dist mucho de su vinculacin procesal mediante indagatoria y de la providencia mediante la cual se le resolvi la situacin jurdica (15 y 17 de febrero de 2005, en su orden), transcurso de tiempo prolfico en investigacin por parte de la Fiscala con el apoyo judicial de funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad de San Andrs. Adems, se advierte que precisamente en la ampliacin de su injurada de 7 de abril de 2005 cuando acept su responsabilidad asever que "Estaba en espera de los resultados de la investigacin"(5) , lo que demuestra que si bien fue antes de la clausura del sumario que se acogi a tal figura, no se evidencia mayor ahorro al aparato judicial en tanto ya se haba surtido la investigacin acreditando las circunstancias de las conductas ilcitas. En este orden, respetando la cifra individualizada para el concurso delictivo [170 meses, 14 das de prisin y de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas y 849.16 salarios mnimos legales mensuales vigentes de multa, se aplicar la rebaja de un 40%, a cada una de ellas para quedar en definitiva en 102 meses 8 das, o lo que es lo mismo, ocho (8) aos, seis (6) meses y 8 das tanto de prisin como de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas, y 509.49 salarios mnimos de multa.

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Octubre - Diciembre de 2009 15 das - 121 meses 16 das a 171 meses171 meses 1 das a 220 meses 15 das220 meses 16 das a 270 meses Reintegro parcialArtculo 401( parte) - 54 meses a 202 meses 1 daCon estos cuartos punitivos: 54 meses a 91 meses 4 das91 meses 5 das a 128 meses 8 das128 meses 9 das a 165 meses 12 das165 meses 13 das a 202 meses 15 das Reduccin proporcional de la pena una vez individualizada (2) De acuerdo con el numeral 2 del artculo 60 del Cdigo Penal: "Si la pena se aumenta hasta en una proporcin, sta se aplicar al mximo de la infraccin bsica". (3) Cfr. providencias de 17 de agosto de 2006 (Radicacin 25528) y de 17 de junio de 2009 (Radicacin 25915). (4) Las sumas aritmticas de las penas corresponderan a 199 meses, 7 das de prisin; 237 meses de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas y 487.08 salarios mnimos legales mensuales vigentes. (5) Cfr. Folio 31 cuaderno original N 2 (6) Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 3 de agosto de 2005. Rad. 19643.

10. Por ltimo, como los juzgadores no impusieron al procesado la sancin prevista en el inciso 5 del artculo 122 de la Carta Poltica, la Sala seala que la ndole constitucional de la misma, la cual se encuentra imbricada con la funcin pblica y los deberes de los servidores estatales se debe cumplir as el fallo de condena no se hubiera mencionado, pues se insiste, constituye un imperativo constitucional.(6). _________________________________________
(1)Delito de peculado Proceso de dosimetra del Tribunal Ley 360 de 1997 - Proceso de dosimetra de la Corte Artculo 397 Ley 599 de 2000 - 6 aos a 15 aos (72 meses a 180 meses) - 6 aos a 15 aos (72 meses a 180 meses) Agravacin por la cuanta superior a 200 s.m.l.m.v.(aumento hasta en la mitad) - 72 meses a 270 meses - 72 meses a 270 meses. Con estos cuartos punitivos: 72 meses - 121 meses

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

: DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA : 14/10/2009 : No casa, casa oficiosa y parcialmente : Tribunal Superior Distrito Judicial : San Andrs : MUOZ TORRES, ELKIN DE JESUS : Peculado por apropiacin, Falsedad material de particular en doc. pb., Inters ilcito en celebracin de contratos : 25224 : DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

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PROCESO 32672 SALA DE CASACIN PENAL

JURISPRUDENCIA-Interpretacin de la ley en el Estado Social y Democrtico de Derecho/ FUEROGobernador: Competencia de la Corte Suprema para su juzgamiento, dejacin del cargo
Preliminarmente debe sealarse, que lo encomendado constitucional y legalmente a esta Corporacin, entre otras tareas, es la de unificar la jurisprudencia nacional, hacer efectivo el derecho material y las garantas fundamentales como rgano lmite de la jurisdiccin ordinaria, funciones dentro de las cuales puede modificar un precedente judicial frente a un determinado asunto, con tal de que lo haga abierta y motivadamente. Ha sostenido la Sala que si bien es cierto no se puede desconocer el tenor literal de la ley, ms exagerado e inadmisible resulta pretender petrificar las normas, dejndolas rezagadas a la dinmica y evolucin social, he ah la gran diferencia entre un Estado de Derecho y un Estado Social y Democrtico de Derecho, toda vez que en el primero (Constitucin Poltica de 1886) era la sociedad la que tena que acomodarse a la ley que en no pocos casos segua siendo inmutable e indiferente a las necesidades sociales, mientras que en el segundo (Constitucin Poltica de 1991), es la ley en sentido general la que debe ajustarse al acelerado cambio social, y es precisamente a travs de la jurisprudencia como dicho acomodamiento puede irse dando, sin que ello, per se, implique desconocimiento al mandato legal, pues de no ocurrir as, eventualmente resultara imposible obtener la justicia inmersa en la ley, ya que no alcanza el legislador elaborar normas a la par con el continuo y permanente cambio social. Ahora bien, a pesar de que el propio libelista reconoce como cometidos de la Corte "unificar la jurisprudencia, orientar a los operadores jurdicos y modificar sus posturas de acuerdo a la realidad social y la evolucin de los conflictos que surgen en la comunidad toda vez que el derecho y el derecho penal, deben adosarse a dichos cambios frente a los cuales no puede permanecer indiferente sosteniendo tesis anquilosadas", tambin acota para respaldar sus argumentos ya enunciados, que siendo claro el sentido de la norma superior, no puede utilizarse la hermenutica, como lo hace la Corte, para reemplazar el mandato all previsto (artculos 27 C. C. y 235 C. P.), pese a afirmar que no pretende presentar una interpretacin exegtica del precepto. Tal posicin se explica dentro de una concepcin clsica del principio de legalidad -al cual se acude para sealar que con la interpretacin aludida la Sala desconoce la prohibicin de analoga, el juez natural, la igualdad y la seguridad jurdica-, que fue diseado en la poca de la Ilustracin partiendo de la base de que el juez nada tena que interpretar, pues deba limitarse a aplicar el inequvoco tenor literal de la ley; recurdese el aforismo de Montesquieu, segn el cual, los jueces son slo la "boca" que pronuncia las palabras de la ley (sin aadidos propios) y que Beccaria -el penalista ms influyente de la Ilustracin-, por su parte, derivaba de esa concepcin del juez como un impersonal "autmata de la subsuncin", la prohibicin de interpretacin de su parte. De igual forma, se ha insistido en que no obstante la evolucin del Estado con una connotacin de Social y Democrtico de Derecho, reconocerse lo incrustada que se encuentra en nuestra cultura jurdica gran parte de la concepcin clsica normativa y, por ende, el ordenamiento jurdico codificado y legislado sigue siendo el ideal de legalidad propio del clasicismo que ha sobrevivido pese a los desafos tericos que el derecho ha sufrido desde el siglo pasado, absorviendo el proyecto del antiformalismo social de los aos treinta y resistiendo al antiformalismo contemporneo que permite la aplicacin de metodologas de anlisis distintas a las utilizadas en la aplicacin clsica de la ley. Ha resaltado la Sala que el nuevo derecho revela una relacin ms libre del operador jurdico con el texto de la ley, y principalmente es una visin del derecho como desafo y crtica general a la cultura jurdica prevalente en Colombia y Latinoamrica. Al respecto se ha escrito: "El giro hermenutico en la teora jurdica pona nfasis en una teora de la adjudicacin basada en una reconstruccin poltica y moral de los principios internos al derecho, y especialmente de aquellos inscritos en la Constitucin Poltica del Estado. Pero los principios de que hablaba la nueva teora no eran los mismos de los que haban hablado los antiformalistas de los aos treinta; para ellos los principios del derecho eran concebidos como polticas pblicas o fines sociales. En vez de ello, Dworkin sealaba que los principios polticos eran derechos con contenido poltico y moral que podan derrotar a las reglas. La teora anglosajona del derecho, obviamente obsesionada tanto con la adjudicacin como con el derecho constitucional, fue tomada como el faro en la reconstruccin de las fuentes en pases de cultura tradicional neorromnica y afrancesada. Este proceso ha sido descrito por el comparativista italiano Ugo Mattei como una forma de americanizacin del derecho. Igualmente, el judicialismo fue recibido con algn entusiasmo en las ciencias sociales como una manera de remediar la injusticia prevaleciente dentro de una sociedad elitista y excluyente. De esta manera, la literatura que cruza el mar hacia las costas latinoamericanas tenan algunos temas en comn: (i) se trataba de una teora de la interpretacin de principios en sede judicial y no de una de una teora de

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aplicacin de reglas legisladas; (ii) entenda el ideal del estado de derecho en el contexto de la interpretacin judicial y no en el contexto de la produccin legislativa; (iii) pona nfasis en el papel del balanceo, la ponderacin y la argumentacin en derecho, y no en la subsuncin, deduccin o aplicacin planas de las normas; (iv) alababa el giro social en las decisiones judiciales hacia una situacin de intervencin welfarista que brindaba remedios a los desposedos y excluidos sociales: se trataba, por lo menos en las intenciones, de un proyecto de intensificacin de la equidad, la libertad y la proteccin judicial en un mundo donde el legislador no mereca ya la confianza irresctricta que generaba en el modelo poltico clsico". La resistencia a este proyecto era previsible. El primer tipo de resistencia vino, por supuesto, del clasicismo y su comprensin positivista del derecho. El nuevo antiformalismo gener una confrontacin abierta con las teoras y tcnicas tradicionales de los jueces. Jueces y abogados partidarios de una visin clsica criticaron abiertamente la agenda poltica y las tcnicas analticas del nuevo derecho con argumentaciones bien conocidas, todas ellas extradas del repertorio positivista: (i) los jueces no pueden crear derecho y deben limitarse a aplicarlo; (ii) la ley est en serio peligro de ser devorada y aniquilada por principios y derechos constitucionales; (iii) la calculabilidad de las decisiones judiciales (el valor de la "seguridad jurdica") est en riesgo ya que los preferidos por el nuevo derecho emanan de premisas altamente ambiguas e indeterminadas, en vez de preferir el piso, mucho ms slido, de normas jurdicas vigentes; finalmente (iv), el nuevo derecho, con su confianza en la indagacin judicial, manifestaba un serio dficit democrtico cuando, por tradicin, el derecho era la expresin de la democracia antes que la expresin de la justicia".(1) Y tambin se ha dicho: "la sujecin del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitucin, coherencia ms o menos opinable y siempre remitida a la valoracin del juez. De ello se sigue que la interpretacin judicial de la ley es tambin un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los nicos significados vlidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. En esta sujecin del juez a la Constitucin, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos constitucionalmente establecidos, est el principal fundamento actual de la legitimacin de la jurisdiccin y de la independencia del poder judicial de los dems poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean - o precisamente porque son - poderes de mayora. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial

estn garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayora, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujecin a la ley, la independencia del poder judicial, que est especficamente concebido para garanta de los mismos. En consecuencia, el fundamento de la legitimacin del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garanta exige un juez imparcial e independiente, sustrado de cualquier vnculo con los poderes de mayora y en condiciones de censurar, en su caso, como invlidos o como ilcitos, los actos a travs de los cuales aquellos se ejercen. ste es el sentido de la frase Hay jueces en Berln!: debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque la mayora o incluso los dems en su totalidad se unieran contra l; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuando la opinin general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinin demandase la absolucin.(2) Se ha citado por la Sala, al respecto, que en el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, se adoptaron los Principios Bsicos relativos a la Independencia de la Judicatura, confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre del mismo ao, entre los cuales se encuentra:"1.- La independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de la judicatura". Conjugando estas ideas, que sin duda ponen de presente el rol del juez en la actualidad y, desde luego, a partir del contenido de la norma constitucional, una vez hecho el rastreo pertinente de la evolucin de la jurisprudencia constitucional y penal, de la doctrina y de los planteamientos hechos dentro del mismo Congreso de la Repblica, encontr la Sala un renovado concepto sobre la competencia que tiene para conocer de las actuaciones adelantadas contra los ex congresistas por la comisin de conductas punibles de las denominadas comunes, siempre y cuando tengan relacin con sus funciones. Obsrvese que en la providencia cuestionada se afirma la competencia de la Corte cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad, por cuanto stos solamente pueden ser cometidos atendiendo la relacin con el cargo o la funcin y, respecto de las conductas punibles que pudieron o pueden originar una conclusin diversa o dubitativa, se anunci que en cada caso particular debe analizarse para establecer si el delito imputado tiene relacin con la funcin o con el cargo de congresista, caso en el cual la Sala mantiene o recupera la competencia, acorde con lo previsto en el artculo 235 de la Constitucin Poltica y con lo advertido en decisin del 1 de septiembre anterior, en este mismo radicado.

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Lo anterior, porque sin dubitacin alguna, es dicha norma constitucional la que determina esa competencia al disponer: "ART. 235.- Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1. Actuar como tribunal de casacin. 2. Juzgar al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artculo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artculo 175 numerales 2 y 3. 3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso. 4. Juzgar, previa acusacin del Fiscal General de la Nacin, a los ministros del despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los agentes del Ministerio Pblico ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al Contralor General de la Repblica, a los embajadores y jefes de misin diplomtica o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pblica, por los hechos punibles que se les imputen. 5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomticos acreditados ante el Gobierno de la Nacin, en los casos previstos por el derecho internacional. 6. Darse su propio reglamento. 7. Las dems atribuciones que seale la ley. PARAGRAFO.- Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero slo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas."

Disposicin cuyo parmetro es el eje que debe guiar al intrprete cuando se trata de aplicar la misma a situaciones que pudieran satisfacer su contenido, como en efecto ocurri cuando en el pasado se sostuvo pacficamente por la Sala hasta el auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.942, que el fuero congresional se mantena, pese a la prdida de tal calidad, siempre que el delito atribuido al ex congresista tuviera relacin con sus funciones, por virtud de lo normado en el pargrafo de la norma superior. A partir de la decisin ltimamente citada, por mayora, se vari la inicial postura, en el entendido que la prrroga de la competencia slo operaba si el vnculo entre el delito atribuido y la condicin de congresista era "directo e inmediato en trminos de estar frente a lo que la doctrina denomina "delitos propios"(3) , y dado que la asociacin ilegal para promover una organizacin armada no resultaba ser una conducta exclusiva y excluyente que pudiera cometer un aforado en cumplimiento de sus funciones, desapareca la relacin entre el punible y el cargo, y por ende, la competencia de la Corte para conocer de las actuaciones adelantadas contra quienes gozan de dicha garanta constitucional, por delitos como el concierto para delinquir agravado que ha generado la mayora de investigaciones, cuando aquellos dejaban de ejercer como tales. _________________________________________
(1) Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. Diego Eduardo Lpez Medina, pgs. 450 y 459. (2) Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Luigi Ferrajoli, pgs. 26 y 27. (3) Auto 18/04/2007. Rad. 26.942.

MAGISTRADO PONENTE Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO Aclaracin de voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto

: SALA DE CASACIN PENAL

: 14/10/2009 : Denegar la declaratoria de nulidad solicitada : Corte Suprema de Justicia : Bogot D.C. : ARANA SUS, SALVADOR- EX GOBERNADOR : Homicidio agravado, Desaparicin forzada, Concierto para delinquir agravado : 32672 : DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA DR.JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ DR.JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Fin del Extracto

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PROCESO 30497 DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

PRESCRIPCION-Servidor pblico/ ACCION DE REVISION-Aplicacin retroactiva de la jurisprudencia favorable
Ver cas. 15.077, octubre 17 de 2001. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo y auto del 26 de noviembre de 2001, M. P. Drs., lvaro Orlando Prez P y Nilson Pinilla P., Rad. 18222. Auto de segunda instancia del 7 de diciembre de 2001, radicado 13774 Ratificada reversin 25547 del 4 de junio de 2008 1.La resea indica, como lo describe el actor, que desde el 7 de diciembre de 2001 la Sala estim que el aumento del lapso prescriptivo, para delito cometido por servidor pblico, operaba una sola vez, en la fase de instruccin, y en el juzgamiento simplemente aquel tope se divida en dos. 2.La propuesta revisionista parte de la hiptesis de que, como durante algn periodo del trmite del juicio penal estuvo vigente la doctrina favorable de la Corte, sta ha debido ser aplicada al momento de emitirse el fallo de casacin. La pretensin no puede prosperar porque: (I) De los artculos 29 de la Constitucin Poltica, 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica(1) , 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos(2) , 44 de la Ley 153 de 1887, 6 del Cdigo Penal y 6 del Cdigo de Procedimiento Penal surge que la garanta fundamental que debe protegerse es la aplicacin de la "ley favorable", sea ultractiva o retroactivamente. La favorabilidad, entonces, por mandato constitucional y legal se pregona de la ley, no de la jurisprudencia. sta, al igual que la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina, solamente sirve de criterio auxiliar de la actividad judicial, segn determina el artculo 230 de la Carta Poltica. (II) El lineamiento constitucional ha sido reiterado en la legislacin. As, el artculo 4 de la Ley 153 de 1887 establece que: "Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirn para ilustrar la Constitucin en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes". El artculo 4 de la Ley 169 de 1896 fue an ms contundente, pues confiri a la jurisprudencia un alcance de "doctrina probable", as: "Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores". (III) El entendimiento de la jurisprudencia como criterio auxiliar, tambin ha sido explicado por la Corte Constitucional en los siguientes trminos: "El sometimiento de las personas al imperio del derecho, es un supuesto que ni siquiera tiene que estar explcito en el ordenamiento. La Constitucin colombiana lo consagra en el artculo 6, del siguiente modo: "Los particulares slo son responsables ante autoridades por infringir la constitucin y las leyes. servidores pblicos lo son por la misma causa y omisin o extralimitacin en el ejercicio de funciones". las Los por sus

Por leyes, parece razonable entender -en ese contextotodas las normas jurdicas vlidamente creadas, sujetas a la Constitucin. Y el artculo 230 de la Carta, dispone: "Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial"... Es necesario distinguir la funcin integradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del artculo 8, cuya constitucionalidad se examina, de la funcin interpretativa que le atribuye el artculo 4 de la misma ley, al disponer: "Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirn para ilustrar la Constitucin en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes" (Subraya la Corte). La disposicin transcrita corrobora, adems, la distincin que atrs queda hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lgico que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intrprete supremo de la Carta deba guiar su decisin. Es claro eso s que, salvo las decisiones que hacen trnsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armona con lo establecido por el artculo 230 Superior.

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Lo anterior encuentra claro apoyo, adems, en el artculo 5 de la misma ley (153 de 1887), cuyo texto reza: "Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crtica y la hermenutica servirn para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte). La disposicin destaca, ntidamente, la funcin que est llamada a cumplir la doctrina constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, mas no obligatorio, como s ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitucin -ley suprema-, la que se aplica... Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes jurdicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el artculo 230 Superior como "criterios auxiliares de la actividad judicial". Si un juez, en la situacin lmite antes descrita, recurre a la equidad como fundamento de su fallo, no habr hecho nada diferente de proyectar al caso sub judice su concepcin de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en l su fundamento formal. El juez en cuestin deber entonces esmerarse en mostrar que su decisin est justificada por un principio tico o poltico (en todo caso extrajurdico), al que l adhiere y a cuya invocacin lo autoriza expresamente el derecho positivo. No ser, pues, su determinacin arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas, genricamente mentadas por el ordenamiento como derecho natural o equidad, esta ltima en el ms riguroso sentido aristotlico del trmino. Uno y otra sirven pues al propsito de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los artculos 4 y 5 de la ley 153 de 1887 resultan, as, corroborados por la nueva Carta. Al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al trmino un alcance ms amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no slo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casacin, crea hoy, con sus fallos, pautas plausibles de orientacin a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen tambin otras corporaciones judiciales no existentes an hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientaciones as trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Adems, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho comn ni atribuir slo al recurso de casacin la virtud de generarla" .(3) Queda visto que la jurisprudencia, como criterio auxiliar de la actividad judicial, no constituye ley, que es la que

se impone aplicar por los jueces y respecto de la cual es admisible el principio y derecho fundamental de la favorabilidad. En ese contexto, resulta inadmisible pretender la aplicacin ultractiva o retroactiva de un criterio jurisprudencial, con el mismo alcance ordenado para una norma. (IV) Sobre el tema, la Sala tiene dicho: "Ahora, el principio de favorabilidad instituido en nuestro ordenamiento jurdico como principio rector y segn el cual, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable, presupone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, de una sucesin de normas que regulen una misma hiptesis fctica de manera diferente, o le sealan consecuencias jurdicas distintas, resultando una de ellas menos gravosa para los intereses del procesado. Por consiguiente, dicho postulado, conforme a lo normado en el Art. 10 del C. de P. Penal anterior -6 del actual-, implica tener como referente la ley, y no un criterio jurisprudencial que apenas es disciplina auxiliar de la actividad judicial -Art. 230 de la Constitucin Poltica-. Luego, so pretexto de la vulneracin del citado principio, como con acierto lo destaca el agente del Ministerio Pblico, mal puede aducirse como motivo de casacin el hecho de que el juzgador para la solucin del asunto hubiese adoptado la tesis del fraude colectivo, en tratndose de la conducta punible de estafa, y no la que por avenirse al caso, segn el censor, le resultaba ms favorable al justiciable comportamiento contravencional atendiendo al fraccionamiento de las acciones imputadas-, en cuanto que este era el criterio imperante en el seno de la Sala para la poca de los acontecimientos" .(4) (V) La tesis precedente admite una excepcin y es la relacionada con aquella circunstancia en la cual la situacin especfica reclamada (en este caso, la prescripcin de la accin penal) se consolid durante el lapso en que estuvo en vigor la tesis jurdica benigna, contexto dentro del cual su aplicacin se impone, ya de oficio, ya a peticin de parte. La razn es sencilla: si el hecho objetivo reclamado (prescripcin) se consolid cuando rega la jurisprudencia aludida, es evidente que en ese momento ha debido ser reconocido y declarado. Por tanto, si con posterioridad se postula su aplicacin, o se decreta oficiosamente, ello no comporta nada diferente a restablecer el derecho que se estructur en su momento, pero que por algn error no fue declarado. Proceder as, en ltimas, solamente significa reinstalar una garanta ya adquirida. En fin, cuando con la tesis entonces en vigor se adquiri el derecho, en ese entonces debi ser reconocido. No haberlo hecho, impone la carga de restablecerlo posteriormente. (VI) En un asunto, en el que se invocaba la prescripcin de la accin respecto de una conducta

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juzgada bajo los lineamientos del Cdigo Penal Militar, cuando ste no reglaba el aumento del trmino prescriptivo tratndose de servidor pblico, la Corte elabor doctrina segn la cual se impona el incremento por integracin obligatoria con el Cdigo Penal comn. Sin embargo, aclar que ese criterio solamente sera de recibo haca el futuro, esto es, que deba respetarse toda situacin jurdica consolidada previamente. Con los siguientes argumentos, que hoy se reafirman y resultan perfectamente aplicables a la solucin propuesta, la Sala resolvi el asunto as: "A su vez, tal como lo aducen demandante y Procurador, a la luz del Cdigo Penal Militar de 1988 artculo 74-, la accin penal prescriba en un tiempo igual al mximo de la pena, pero en ningn caso poda ser inferior a 5 aos, trmino que se interrumpa con la ejecutoria de convocatoria del consejo verbal de guerra (artculo 77), sin que se contemplara una extensin similar a la que sealaba el entonces vigente artculo 82 del decreto 100 de 1980 para los delitos cometidos dentro del pas por servidor pblico en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasin de ellos.

regulado a integridad el tema de la prescripcin de la accin penal, excepcin hecha del delito especficamente militar de desercin -artculos 115 y 74 aparte final- para el que precis que el trmino de prescripcin de su accin es de dos aos, denotando a las claras esta puntualizacin que en el tema de la prescripcin respecto de los dems delitos tanto militares como comunes cometidos por las personas sujetas a ese ordenamiento especial, por respeto al principio de la igualdad de las personas ante la ley, debe acudirse al principio de integracin, tomando del Cdigo Penal ordinario las previsiones cuyo vaco se advierte en la preceptiva especial. "Esta nueva y equitativa visin de la ley penal en comentario, ms acorde con los postulados constitucionales de la igualdad y del debido proceso, modifica la postura jurisprudencial adoptada por esta Sala hasta ahora, que de manera sobreentendida haba admitido como trmino de prescripcin de la accin penal para delitos cometidos por los sujetos a quienes les es aplicable el C. P. M., el mismo contemplado para el ciudadano comn que vulnera el ordenamiento penal, e implica que en lo sucesivo se dar aplicacin en punto al tema de la prescripcin de la accin penal para dichos servidores pblicos el mismo trmino previsto en la normatividad expresa del C. P. M. y en el artculo 82 del C. P. ordinario para todos los servidores pblicos que delinquen en ejercicio de sus funciones o por razn de ellas, o con abuso de su investidura, esto es el sealado en los artculos 74, 75 y 77 del C. P. M. en concordancia con el artculo 82 precitado". Y aunque ya para entonces se haba expedido el nuevo Cdigo Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999), en cuyo artculo 83 se hizo expresa remisin a las previsiones contenidas en el Cdigo Penal ordinario, al sealarse que "cuando se trate de delitos comunes la accin penal prescribir de acuerdo con las previsiones contenidas en el Cdigo Penal ordinario para los hechos punibles cometidos por servidores pblicos", dicha normatividad slo entr a regir un (1) ao despus, esto es en el mes de agosto de 2000. Ahora bien, aunque dicho criterio fue el que gui al Tribunal Militar en la providencia del 12 de julio de 2000, citada en los antecedentes de este fallo, en la que al declarar la nulidad de la actuacin surtida a partir inclusive de la resolucin de convocatoria a consejo verbal de guerra, determin que si bien haba operado la prescripcin de la accin penal para el delito de lesiones personales culposas, no ocurra lo mismo con el delito de homicidio culposo, porque el trmino de seis (6) aos sealados como pena mxima en el artculo 264 del Cdigo Penal Militar se incrementaban en una tercera parte "en armona con el artculo 82 del C. P. ordinario", para un total de ocho (8) aos, lapso que para entonces no se haba consolidado (fls. 395 ss), debe aceptarse que su aplicacin retroactiva al caso fue errada, en la medida en que para la fecha en que se cumpli el trmino de seis (6) aos contados a partir de la ocurrencia de los hechos -abril 17 de 1993-, sin que se hubiera proferido resolucin de convocatoria a consejo verbal de guerra, no rega el aludido precedente jurisprudencial.

Frente a dicha desigualdad legal, a partir del fallo de casacin del 20 de abril de 1999, radicado No. 9997, con ponencia del Magistrado Ddimo Pez Velandia, la Sala dej sentado que las reglas de prescripcin del Estatuto Penal Militar se deban aplicar en armona con las previstas en el citado artculo 82 del Cdigo Penal ordinario. As se expuso en el referido antecedente: "El artculo 13 de la Constitucin Nacional garantiza la igualdad de las personas ante la Ley y prev que recibirn el mismo trato de las autoridades, sin discriminacin alguna, a la vez que advierte que el Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. "Y no consulta el principio de igualdad el hecho de que para el servidor pblico civil que comete delito por razn o con ocasin de sus funciones o abusando de su investidura, el trmino de prescripcin de la accin penal tenga un incremento de una tercera parte segn lo dispone el artculo 82 del C. P., mientras que cuando el hecho punible es cometido por un servidor pblico investido de la calidad de miembro de la fuerza pblica, por razn o con ocasin de sus funciones o con abuso de su investidura, ese incremento no tenga operancia porque el Cdigo Penal Militar no lo contempla expresamente. Ante iguales circunstancias de hecho la autoridad competente debe aplicar idnticas soluciones de derecho; este es el apotegma que rige el principio fundamental de igualdad de las personas ante la ley, y debe ser respetado. "() "Bajo esta premisa, siendo evidente que en el C. P. M., aplicable exclusivamente a los servidores pblicos militares y de la Polica Nacional en servicio activo "que cometen hecho punible militar o comn relacionado con el mismo servicio ..." -artculo 14 ibd.- no aparece

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En efecto, hasta antes del 20 de abril de 1999, la Sala, de manera sobreentendida vena admitiendo como trmino de prescripcin de la accin penal para los delitos cometidos por los sujetos a quienes les era aplicable el Cdigo Penal Militar, el mismo contemplado para el ciudadano comn que vulneraba el ordenamiento penal, ante la inexistencia de una norma especfica en el aludido rgimen que aumentara el lapso ordinario. Frente a esta realidad, no puede desconocerse que la regla vigente para el 17 de abril de 1999, cobij el caso a estudio por encima de la interpretacin posterior, cuyo tratamiento ms riguroso no poda tener la virtualidad de revivir la accin cuya prescripcin se consolid en esa fecha, pues operado el fenmeno, se extingue ipso facto la accin que tiene el Estado para perseguir al procesado y comprobar y determinar su participacin en el hecho punible, sin que correspondiera ms actuacin que la de declarar la ocurrencia de la prescripcin y la consecuente cesacin del procedimiento. Precisamente, en el antecedente de que se trata, la Corte, con lgica y justicia, dej sentado que la nueva interpretacin slo rega para el futuro, como se deduce del siguiente texto: "en lo sucesivo se dar aplicacin en punto al tema de la prescripcin de la accin penal para dichos servidores pblicos el mismo trmino previsto en la normatividad expresa del C. P. M. y en el artculo 82 del C. P. ordinario para todos los servidores pblicos que delinquen en ejercicio de sus funciones o por razn de ellas, o con abuso de su investidura, esto es el sealado en los artculos 74, 75 y 77 del C. P. M. en concordancia con el artculo 82 precitado" ( se ha resaltado). En estas condiciones, el Tribunal Superior Militar al pronunciarse el 12 de julio de 2000 sobre la prescripcin de la accin penal por el delito de lesiones personales culposas, ha debido tambin declarar la prescripcin de la accin penal por el delito de homicidio culposo, con la consiguiente cesacin de procedimiento, pues transcurrido el lapso legal de acuerdo con la regla vigente, se reitera, la jurisdiccin penal perdi su potestad sancionadora y la nica actuacin posible, segn se dijo, era la de reconocer el

hecho y declararlo. Como no lo hizo y, por el contrario, respecto de dicha conducta continu con el trmite del juicio, deviene como consecuencia lgica la ilegalidad de la sentencia proferida al culminar ese trmite, la cual, en consecuencia, debe dejarse sin valor para, en su lugar, declarar la prescripcin y, consiguientemente, cesar el trmite" .(5) (VII) En el caso estudiado, a voces de la acusacin y las sentencias, la seora Sonia Cecilia Camacho Pino fue condenada por los delitos de peculado por apropiacin, falsedad material en documento pblico y falsedad ideolgica en documento pblico, conductas tipificadas en los artculos 133, 218 y 219 del Cdigo Penal de 1980, que sealaba como penas genricas para el primer delito de 6 a 15 aos de prisin, que con la reduccin por el atenuante por la cuanta (de la a las partes) quedaba entre 18 meses (1.5 aos) y 90 meses (7.5 aos) de prisin y pena de 3 a 10 aos para el segundo y tercer delito. Con la tesis actualmente en vigor, la prescripcin, en sede del juzgamiento, no operaba en menos de 6 aos y 8 meses, que no transcurrieron entre la ejecutoria de la acusacin (23 de octubre de 2000) y la ejecutoria del auto que inadmiti la demanda de casacin (12 de junio de 2007), pues solamente se cumplieron 6 aos, 7 meses y 20 das. Con la doctrina pasada de la Corte, cuya aplicacin se reclama, el trmino se habra cumplido el 23 de octubre de 2005, momento para el cual ya no rega la jurisprudencia, esto es, no se gener ningn derecho porque la situacin jurdica no se consolid, toda vez que ese criterio solamente rigi hasta el 24 de agosto de 2004, puesto que el 25 fue mudado por el que hoy rige. __________________________________________
(1)Ley 16 de 1972 (2)Ley 74 de 1968. (3)Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995 (4)Sentencia de casacin del 28 de noviembre de 2002, radicado 17.358, criterio reiterado el 12 de mayo de 2004, radicado 17.151. (5)Sentencia de revisin del 5 de mayo de 2004, radicado 19.976

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

: 14/10/2009 : No repone auto : Tribunal Superior Distrito Judicial : Bogot D.C. : CAMACHO PINO, SONIA CECILIA : Peculado por apropiacin, Falsedad en documento pblico, Falsedad ideolgica en documento pblico : 30497 : CONJUEZ: DR. HUGO QUINTERO BERNATE

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PROCESO 29552 DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PARTE CIVIL-Derecho a la verdad, justicia y reparacin/ VICTIMAS-Derechos a la verdad, la justicia y la reparacin/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Fundamento/ PARTE CIVIL-Pretensin indemnizatoria dispositiva/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Obligacin para el juez de demostracin y liquidacin del dao/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Lmite: Determinado por la parte civil/ PARTE CIVIL-Pretensin indemnizatoria: Lmite para el juez
1. De acuerdo con los artculos 94 y 96 de la Ley 599 de 2000, la conducta punible genera la obligacin de reparar los daos materiales y morales que se deriven de su comisin, obligacin que corresponde en forma solidaria a los penalmente responsables y a quienes de conformidad con la ley estn obligados a responder. Como lo ha dicho la Corte, las preceptivas anteriormente reseadas guardan relacin con lo reglado en el artculo 1494 de Cdigo Civil, en cuanto estatuye el delito como fuente de obligaciones. Por tal motivo, en virtud de la relacin directa entre el origen del dao y la bsqueda de su reparacin, el legislador ha previsto la posibilidad de que la accin resarcitoria pueda ser ejercida de manera concomitante con la definicin de la responsabilidad penal en el proceso que se adelante contra quien es sealado como autor, coautor, partcipe o interviniente de la conducta punible que ha causado dao, segn los artculos 137 y siguientes de la Ley 600 de 2000. Si bien inicialmente la intervencin de la vctima o del perjudicado en el trmite del proceso penal estaba limitada a la obtencin de la reparacin de los perjuicios materiales o morales que se hubiesen generado con la comisin de la conducta punible, con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, acorde con las tendencias del derecho comparado y el desarrollo de la teora de los derechos humanos de las vctimas, han conllevado el reconocimiento de que la intervencin de stas o perjudicados con el hecho punible en el proceso penal tiene una nueva perspectiva, la bsqueda de la verdad, de la justicia y la reparacin econmica, slo de esta manera podr obtener una proteccin plena de sus derechos, que no se limitan a los meramente patrimoniales, pues, igualmente, pueden resultar afectados otros, como los derechos a la dignidad, a la honra y al buen nombre, que slo mediante la obtencin de la verdad histrica pueden ser restablecidos. As, se puede colegir que la intervencin de la parte civil, del perjudicado y de la vctima pueda tener lugar en cualquier estado del proceso penal, desde su inicio hasta su culminacin, en la medida en que su inters se encuentra supeditado a la definicin de estos aspectos, la obtencin de la verdad, la posibilidad de conocer lo que sucedi y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real, el derecho a que no haya impunidad y la determinacin de la responsabilidad civil por los daos generados y correspondiente condena para todos los llamados a responder de conformidad con la ley y, posteriormente, la ejecucin de la sancin pecuniaria impuesta. De ah que promovida la accin civil dentro del proceso penal, la competencia que ordinariamente le ha sido asignada a la jurisdiccin penal, encaminada a determinar la responsabilidad penal de quienes han intervenido o participado en la comisin de conductas previstas como delitos, en virtud de la estrecha relacin que existe entre el dao pblico y el inferido a los particulares, se extiende a la definicin de la responsabilidad civil del sealado como autor, partcipe o interviniente de la conducta punible, as como la de aqul que sin haber intervenido de manera directa en su comisin, por mandato legal, est llamado a responder civilmente por las consecuencias de tal hecho. 2. El artculo 54 de la Ley 600 de 2000, regula que en el evento en que la accin civil se ejerza de manera simultnea con la penal, "se adelantar en cuaderno separado en el que se allegarn todas las pruebas y actuaciones relacionadas con la pretensin patrimonial, y se regular por las normas aqu sealadas y las de los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil, en cuanto no se opongan a la naturaleza del proceso penal". Por consiguiente, resulta claro que la naturaleza de la pretensin indemnizatoria se regula de acuerdo con los principios generales en que se sustenta el derecho privado. De ah que el artculo 48 de la citada Ley 600 de 2000 contemple los presupuestos que debe contener la demanda de constitucin de parte civil, encontrndose, entre ellas, "Los daos y perjuicios de orden material y moral que se le hubieren causado, la cuanta en que se estima la indemnizacin de los mismos...". Es decir, corresponde una carga para el accionante en materia civil establecer la pretensin indemnizatoria, puesto que a partir del monto que all se fije se determina la congruencia de la condena civil, en el supuesto que se profiera fallo declarativo de responsabilidad penal. Frente a este punto la Corte ha dicho: "Igual que con la anterior interpretacin, el Cdigo de Procedimiento Penal consagra el papel preponderante inquisitivo de la investigacin de los daos y perjuicios ocasionados con la conducta punible cuando la vctima o el perjudicado no se ha constituido en parte civil, al prever como uno de los fines de la instruccin determinar los daos y perjuicios de orden moral y material causados

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con la conducta punible, y obligar al juez en caso de demostracin de la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, a liquidarlos de acuerdo con lo acreditado y a condenar en la sentencia al responsable de los daos (artculos 56 y 331 del Cdigo de Procedimiento Penal). "Y, su naturaleza dispositiva cuando existe parte civil constituida, a la que le corresponde delimitar el mbito del debate y de la actuacin del funcionario judicial determinando en el libelo de demanda con precisin las pretensiones, los hechos en que se basan y los fundamentos jurdicos... Consecuentemente, la sentencia condenatoria deber estar en concordancia con los hechos y pretensiones de la demanda" (1). Aclarado lo anterior y en el supuesto que ocupa la atencin de la Sala, el apoderado de la parte civil liquid los perjuicios morales de la siguiente manera: "DAOS MORALES: Atendiendo que mi cliente es una persona en plena productividad, con una familia afectuosa, que ha quedado desprotegida, y que se ve frustrada por este hecho, los establezco en la suma de Cincuentas millones de pesos ($50.000.000)". Y, por su parte, el juzgador de segunda instancia, al desatar el recurso de apelacin, respecto de la determinacin de los citados perjuicios morales anot que los fijaba en una suma "equivalente a cien (100) y cincuenta (50) s.m.l.m.v" a favor de las vctimas.

Como puede deducirse a simple vista, tal conclusin del sentenciador est en total desarmona con lo estatuido en el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil, que contempla que "No podr condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en sta". Ahora bien, teniendo en cuenta la fecha sealada por el Tribunal para determinar los perjuicios, esto es, el ao 2005, poca cuyo salario mnimo era de $381.500.00 segn el Decreto 4360 del 22 de diciembre de 2004, resulta claro que los 150 salarios mnimos legales mensuales equivalen, para ese ao, a $57.225.000.00, cifra que, como lo destaca la Procuradura, supera la suma de $50.000.000.00 de pesos. De manera que las consideraciones anteriores llevan a colegir que razn le asiste al censor al demandar que la sentencia no est en consonancia con las pretensiones de la demanda de constitucin de parte civil, motivo por el cual se casar parcialmente el fallo impugnado y, por lo mismo, se condenar al procesado al pago de cincuenta millones de pesos ($50.000.000.00), como perjuicios morales, segn as se invoc en la demanda de constitucin de parte civil. --------------------------------------------------------------(1) Auto de 9 de febrero de 2006. Rad. 20201.

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

: 21/10/2009 : Casa parcialmente redosificando monto de perjuicios : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : SANCHEZ FARFAN, ERASMO ANDRES : Homicidio culposo : 29552

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PROCESO 25682 DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

FUERO MILITAR-Conductas en relacin con el servicio/ CAMBIO DE RADICACIN-Prdida de efectos: Traslado del juzgado inicial/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA / FALSO POSITIVO-Anlisis/ INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Mximo Cdigo Penal 1980/ CASO MASACRE FORTUL ARAUCA
1. En un sistema penal constitucionalizado como el nuestro en donde la mirada de acuerdo con el artculo 228 de la Carta Poltica est dada en hacer efectivo y prevalente lo debido sustancial, procesal y probatorio, se entiende sin dificultades que en materia de derechos y garantas legales y constitucionales no puede haber limitaciones y menos tratndose del postulado de juez natural, aspecto que en su momento advirti el Tribunal al observar que se presentaban dudas acerca de la realidad de unos hechos acaecidos en el desarrollo de un combate, razn fundamental por la que dispuso el envo de la actuacin a la jurisdiccin ordinaria, sin que ello constituya ninguna irregularidad que genere nulidad en los alcances del artculo 306 numeral 1 de la ley 600 de 2000. 1.1.- En procura de desestimar la censura as alegada, se hace necesario precisar el mbito y extensin del fuero militar previsto en el artculo 221 de la Carta Poltica 1991 cuando establece: De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y en relacin con el mismo servicio, conocern las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarn integrados por miembros de la fuerza pblica en servicio activo o en retiro. El artculo 2 de la Ley 522 de 1999 (Cdigo Penal Militar) precepta que: Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica derivados del ejercicio de la funcin militar o policial que les es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinar la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pblica. El artculo 195 ibdem con relacin a los delitos comunes reglamenta: Cuando un miembro de la Fuerza Pblica, en servicio activo y en relacin con el mismo servicio, cometa un delito previsto en el cdigo penal ordinario o leyes complementarias, ser investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Cdigo Penal Militar. De las anteriores normas se derivan las condiciones necesarias para el reconocimiento del fuero militar: (i).que se trate de miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo al momento de la accin tpica, y (ii).que la conducta tpica tiene que ser realizada en relacin con actos del servicio, es decir, mediante actividades por medio de las cuales se cumplen las funciones esenciales que a ellas le entrega la Carta Poltica. Para el caso de las Fuerzas Militares son "la defensa de la soberana, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional" (Art. 217). La Corte Constitucional en sentencia C-359 de agosto 5 de 1997, sobre la aplicacin del fuero penal militar, dijo: "2.- En los precisos trminos de la Constitucin Poltica, la jurisdiccin penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan "relacin con el mismo servicio". De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el mbito de accin del legislador en este campo y exige un ms estricto control de constitucionalidad sobre l, pues, como bien se expres en la Sentencia C-081/96 de esta Corporacin, entre ms definida se encuentre una institucin por la Carta, menor ser la libertad de configuracin del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que seala cules son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdiccin debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carcter limitado y excepcional. La extensin de ste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabara la jurisdiccin ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitucin y, por contera, violara asimismo el principio de igualdad, el cual slo se concilia con una interpretacin restrictiva de las excepciones a la tutela judicial comn". Con relacin a los actos del servicio dijo: "10.- La jurisdiccin penal militar constituye una excepcin constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su mbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Poltica al establecer en su artculo 221 que la justicia penal militar conocer "de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y en relacin al mismo servicio". Conforme a la interpretacin restrictiva que se impone en este campo,

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un delito est relacionado con el servicio nicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor -es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitucin y la ley a la Fuerza Pblica. Esta definicin implica las siguientes precisiones acerca del mbito del fuero penal militar. () "...para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vnculo claro de origen entre l y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitacin o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una funcin propia del cuerpo armado. Pero an ms, el vnculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser prximo y directo, y no puramente hipottico y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitacin deben tener lugar durante la realizacin de una tarea que en s misma constituya un desarrollo legtimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propsitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relacin abstracta entre los fines de la Fuerza Pblica y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relacin entre el delito y el servicio, ya que en ningn momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales." () "el vnculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradiccin entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pblica" "Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extrao a la funcin constitucional de la Fuerza Pblica que no puede jams tener relacin con actos propios del servicio, ya que la sola comisin de esos hechos delictivos disuelve cualquier vnculo entre la conducta del agente y la disciplina y la funcin propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria. () "la relacin con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepcin a la norma ordinaria, ella ser competente solamente en los casos en los que aparezca ntidamente que la excepcin al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca del cul es la jurisdiccin competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisin deber caer en favor de la jurisdiccin ordinaria, en razn de que no se pudo demostrar completamente que se configuraba la excepcin" . En el caso concreto, con relacin al factor subjetivo elemento del fuero penal militar, se encuentra demostrada la calidad de miembros activos del Ejrcito

Nacional de JULIO HERNANDO ROS Y JUAN BAUTISTA URIBE FIGUEROA, quienes al momento de los hechos estaban adscritos al Batalln de ContraGuerrilla No 24 "Hroes de Pisba". No ocurre lo mismo con el factor funcional pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional en cita, los delitos cometidos en relacin con el servicio son aquellos que se realizan en desarrollo de actividades militares o policivas orientadas al cumplimiento de la misin que la Constitucin impone a la Fuerza Pblica (artculos 217 y 218), situacin que se presenta cuando el militar o agente de la Polica en desarrollo de una orden u operativo inherente al cargo excede la rbita propia de las funciones constitucionales o legales asignadas. El reconocimiento del fuero militar adems del factor subjetivo presupone la concurrencia de dos aspectos vinculados causalmente: que el agente de la Fuerza Pblica haya iniciado la ejecucin de una actividad propia de la funcin castrense y en desarrollo de ella se excede o abusa del ejercicio de la autoridad incurriendo en el hecho punible. En el evento que ocupa la atencin de la Sala, la privacin de la libertad y posterior muerte de RAL BEZ ORTEGA Y WILLIAM RODRGUEZ GLVEZ, no se constituyen en actos relacionados con el servicio, ni con las funciones a ellos encomendadas. En efecto, la forma como aquellos fueron sacados (con escasas prendas menores y en horas de la madrugada) de sus casas y los disparos efectuados a corta distancia e intermedia en la nuca y en el cuello, no indican que los agentes de las Fuerzas Militares hubiesen iniciado la ejecucin de una actividad propia de defensa de la soberana, integridad del territorio nacional y del orden constitucional, ni menos considerar que en el desarrollo de los resultados se excedieron o abusaron del ejercicio de autoridad incurriendo en las conductas punibles atribuidas. Los medios de conviccin allegados al proceso, indican que las muertes de BEZ ORTEGA Y RODRGUEZ GLVEZ tuvieron ocurrencia en tiempos en un todo ajenos al cumplimiento de sus funciones como servidores del Ejrcito Nacional y para nada tuvieron relacin con el servicio pblico, de lo cual se infiere que la investigacin y juzgamiento de su comportamiento corresponda, como en efecto se hizo, a la jurisdiccin ordinaria. 2. Es cierto que la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante decisin del 6 de agosto de 2002 orden el cambio de radicacin del proceso seguido contra () y (.)del Distrito Judicial del Arauca al de Bogot. En esa medida, en vigencia del Decreto de conmocin No 1837 de 2002 le correspondi por reparto conocer al Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogot, despacho que asumi el conocimiento, pero de paso advirti que el delito de secuestro simple era de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados a donde remiti la actuacin.

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Efectuado el reparto correspondi al Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado quien el 13 de septiembre de 2002 mediante auto se declar sin facultades para ello, pues de acuerdo con el artculo 2 del Decreto 2001 de septiembre 9 de ese ao se traslad el conocimiento de los procesos que venan conociendo a los Juzgados Penales del Circuito y Fiscales Delegados ante ellos, razn por la que se remiti al Juzgado 48 Penal del Circuito de origen. El Decreto en cita fue declarado inexequible a travs de la sentencia C-327 de 2003 de la Corte Constitucional. Luego al entrar a regir la ley 733 de 2002 se estableci que las conductas punibles de secuestro y extorsin, entre otras, eran de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados, motivo por el cual se envi al Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogot. Esta dependencia consider que haba quedado sin objeto el cambio de radicacin, adems advirti que el Juzgado nico Penal del Circuito Especializado de Arauca se encontraba despachando en Bogot, le envi el proceso, y fue ste despacho el que profiri el fallo de primera instancia. En esa medida se observa que el Juzgado de referencia que profiri la sentencia de primer grado obr con respeto de los criterios de seguridad jurdica y que lo mismo hizo la segunda instancia, sin que se evidencie ninguna irregularidad constitutiva de nulidad que deba declararse en cuanto a la debida competencia se refiere. 3. Debe tenerse en cuenta que la impugnacin as formulada no puede elevarse de manera solitaria como en efecto se hizo en la demanda, sino que adems, corresponde relacionarla con los otros medios de conviccin para el caso s tenidos en cuenta, incluidos los juicios de inferencia realizados, evidenciando en va de la concrecin que con la prueba excluida al haberse integrado, la sentencia no se sostendra y conllevara unos efectos diferentes, como podran ser los de exclusin de la adecuacin tpica, de las formas de participacin (modalidades autora o de participacin), ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, etc., aspectos que harn parte de las indebidas aplicaciones de la ley sustancial de que se trate y adems identificar las faltas de aplicacin de normativas llamadas en forma legal y constitucional a regular el caso, aspectos de los cuales no se ocup para nada el demandante. 4. la realidad incontrastable en sentido de que () Y (.) fueron sacados de manera ilcita de sus casas a horas de la madrugada y posteriormente aparecieron muertos en un operativo militar en el que concurren los elementos que caracterizan los denominados "falsos positivos": No puedo descartar la posibilidad que algunos falsos positivos fueran de hecho, guerrilleros Las pruebas que muestran a las vctimas vestidas con ropa de camuflaje recin planchada, o calzando botas de campo 4 tallas ms grandes que su tamao, o zurdos llevando una pistola en su mano derecha, u hombres con una nica bala disparada en el cuello, menoscaban

an ms la sugerencia de que se trata de guerrilleros muertos en combate (1). Existen eventos de comportamientos realizados por servidores oficiales, los que en principio aparecen a la luz pblica efectuados bajo el aparente mando de la legalidad o como resultado de presuntas acciones legtimas en defensa de la patria, la democracia y sus instituciones (2). En sus inicios, al tratarse de hechos singulares se los valora como casos aislados resultado de voluntades individuales y la responsabilidad penal se orienta y recae en ejecutores de menor o residual grado, pero dada su secuencia devienen en casos plurales de caractersticas similares. En los denominados "falsos positivos" los protagonistas de la conducta punible presentan ante los medios de comunicacin y la opinin pblica para efectos de la estadstica y la aparente lucha contra la delincuencia comn u organizada, los cuerpos abatidos en combate de dos o tres o ms presuntos terroristas o subversivos, aportan a la actuacin penal los testimonios de quienes supuestamente tuvieron intervencin principal o accesoria en la confrontacin, elaboran actas de operacin e incautacin de materiales, armas, municiones, explosivos, variedad de logstica aprehendida en el escenario, elementos que luego incineran o desaparecen para ocultar evidencias en contra de los coautores. En esos eventos bajo el argumento y pretexto de que se trata de operaciones que se dan en zonas rurales con vegetacin espesa, sectores boscosos, lugares montaosos de difcil acceso, los actores no permiten el acceso de funcionarios de la Fiscala ni del Cuerpo Tcnico de Investigaciones, y las lesiones contusas que revelan los cuerpos de los presuntamente abatidos en el combate, se las justifica sin mayores detalles como el resultado del arrastre que tuvieron que hacer de los mismos por suelos escarpados, tapizados de piedras y chamizos desde el sitio donde fueron abatidos hasta el lugar donde luego son transportados en helicptero para su evacuacin. En igual sentido, las huellas de los impactos recibidos, aparecen con orificios de entrada, algunos con tatuaje y anillos de contusin que al ser descritos y evaluados aparecen realizados a contacto y distancias intermedias, esto es, en trayectorias reales que de manera objetiva no eran dable haberse producido en el desarrollo de la confrontacin blica, sino como producto de ejecuciones extrajudiciales, tal como aqu ocurri, verdaderos "falsos positivos" en los que reclamar la existencia de la legtima defensa no deja de ser ingenuo sino adems temerario. La preocupacin ms preponderante es la incidencia de los llamados "falsos positivos" Un "reclutador" engaa a la vctima al poco tiempo de llegar, miembros del ejrcito matan al individuo. Luego se manipula el lugar de los hechos para que parezca que la persona fue dada de baja legtimamente en el fragor de un combate. A menudo se hace una fotografa en la que sale vistiendo uniforme de guerrillero con un arma o granada en la mano La expresin "falsos positivos" brinda una suerte de aura tcnica para describir la prctica que se caracterizara mejor como el asesinato

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a sangre fra y premeditado de civiles inocentes, con fines de beneficio He entrevistado a testigos y a supervivientes que describieron matanzas muy similares en los departamentos de Antioquia, Arauca, Valle del Cauca, Casanare, Cesar, Crdoba, Huila, Meta, Norte de Santander, Putumayo, Santander, Sucre y Vichada. Una cantidad importante de unidades militares estaban involucradas en ello Las cantidades mismas de casos, su reparticin geogrfica y la diversidad de unidades militares implicadas, indican que stas fueron llevadas a cabo de una manera ms o menos sistemtica, por una cantidad significativa de elementos dentro del ejrcito (3) . 5. Se comparte con el Ministerio Pblico que en lo correspondiente a la pena accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas se debi aplicar lo dispuesto en el artculo 44 del Decreto Ley 100 de 1980, que la regulaba en un tope que no poda exceder
MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

de diez (10) aos, de lo cual se infiere que la impuesta de (20) veinte aos, debe modificarse, razn por la que se casar de manera parcial la sentencia impugnada. -------------------------------------------------------------------------(1) PHILIP ALSTON, Relator Especial de las Naciones Unidas para las Ejecuciones Arbitrarias, Declaracin Misin a Colombina, 8-18 de junio -2009. "La fuerza pblica tambin ha cometido violaciones contra defensores de derechos humanos o ha mostrado complacencia con respecto a las violaciones cometidas por actores privados contra los defensores". MARGARET SEKAGGYA, Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre la situacin de los Defensores de derechos Humanos, Declaracin al trmino de su visita a Colombia, 718 de septiembre-2009. (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia 2 de septiembre de 2009, Radicado 29.221. (3) PHILIP ALSTON, Relator Especial de las Naciones Unidas para las Ejecuciones Arbitrarias, Declaracin, ob. cit.

: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS : 21/10/2009 : Casa parcialmente, impone pena accesoria de interdiccin de derechos y funciones : Tribunal Superior Distrito Judicial : Arauca : RIOS, JULIO HERNANDO : URIBE FIGUEROA, JUAN BAUTISTA : Homicidio agravado, Secuestro agravado : 25682

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PROCESO 32274 DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

CASACIN-Postulacin: Prevalencia a las peticiones del abogado/ DEMANDA DE CASACIN-Legitimidad para presentarla: Procesado que es abogado/ CASACIN DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia: Requisitos/ NULIDAD-Tcnica en casacin/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez competente: Menor ausente/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Menor residente en el exterior/ INASISTENCIA ALIMENTARIANo es procedente la revisin del proceso civil de alimentos dentro del proceso penal/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Tcnica en casacin/ CASACIN-La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable
1. Como se acot en los antecedentes del caso, el sindicado FERNANDO MAHECHA RINCN, quien es abogado titulado, tambin interpuso y sustent el recurso extraordinario de casacin, a travs del correspondiente libelo. Dicha demanda, que no fue objeto de resumen por parte de la Sala, no ser tenida en cuenta, pues, aunque el procesado es abogado titulado y como tal de acuerdo con el artculo 209 de la Ley 600 de 2000 estaba facultado para presentarla, su intervencin a este propsito, paralela a la de otro profesional del derecho a quien le encomend su defensa tcnica, deviene improcedente y debe desestimarse por falta de legitimacin para actuar en esta sede. As lo ha sealado la Corte en mltiples oportunidades(1) , en las que ha considerado: "[e]l hecho de que tanto el procesado y su defensor formulen cada uno una demanda, suscita un pronunciamiento previo de la Sala a fin de determinar si es el caso, de admitirlas o restringir el pronunciamiento respecto de una de ellas. Sobre el particular, conviene tener presente que la sustentacin del recurso de casacin est reservada a un abogado titulado. Como el sentenciado ostenta esa calidad, tendra que admitrsele, legalmente autorizado, para cumplir directa y personalmente con esa gestin, segn deviene del articulo 222 del Cdigo de Procedimiento Penal. Sin embargo, es de entender que lo anterior slo es posible en la medida en que la actuacin directa excluya la de un profesional encargado de la defensa. En el presente caso, el procesado le confi su asistencia a un abogado titulado, quien viene ejerciendo ese mandato, y como tal presenta su demanda, lo que implica que el procesado, en tanto no revoque ese poder, respete en su integridad su propia decisin, lo que hace parte de las pautas procesales, pues para este evento el artculo 137 del Cdigo de Procedimiento Penal advierte que cuando "Cuando existan peticiones contradictorias entre el sindicado y su defensor, prevalecern estas ltimas". Por otra parte, la tcnica del recurso impide la viabilidad de varias demandas con relacin a un mismo sujeto procesal (procesado y defensor), en la medida en que la elaboracin del libelo est sometida a una estructura formal y lgica impuesta por el artculo 225 del Cdigo de Procedimiento Penal, que tampoco puede desbordar la Sala. An ms, la diversidad de demandas presentada por una misma parte, quebrantara el esquema tcnico de la casacin, obstaculizando la comprensin centrada de las aspiraciones del impugnante e interfiriendo en la adopcin de un fallo coherente , como as se infiere del artculo 225 del Cdigo de Procedimiento Penal que al vedar en principio la formulacin de cargos entre s excluyentes, slo llega a admitirlos en el texto de una misma demanda pero de manera subsidiaria (C-11343, marzo 6 de 1996. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda)". En este orden de ideas, la respuesta de la Corte se contraer exclusivamente a la demanda del defensor, la cual, por el contrario, fue objeto de resumen en lneas precedentes. 2.Como puede apreciarse, el planteamiento del Casacinista es confuso, desconociendo que cuando se opta por esta va, esto es, propiciar el desarrollo de la jurisprudencia, ha dicho la Corte que su fundamentacin debe ser precisa y clara en dos sentidos: el sealamiento de la utilidad inmediata de la decisin pedida y su proyeccin sobre la jurisprudencia. As las cosas, en el caso de que su nimo sea unificar criterios jurisprudenciales, basado en que ha descubierto dentro del acervo de pronunciamientos de la Sala posiciones encontradas sobre un determinado aspecto de derecho, as debe demostrarlo, mediante la confrontacin objetiva y conceptual de las piezas jurdicas que le han servido de objeto de conocimiento. Si su mira es provocar que la Sala asuma posicin sobre una determinada tesis doctrinaria en torno de la cual no ha tenido oportunidad de hacerlo, o acerca de la cual ha plasmado conceptos vagos o inacabados, igualmente debe dejarlo establecido, luego de efectuar un seguimiento minucioso de la jurisprudencia con el objeto de destacar las carencias sealadas. Y si, por ltimo, lo que anhela es que la Corte actualice su postura frente a un determinado problema jurdico,

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bien porque la doctrina ha refinado sus elaboraciones al respecto, o bien porque el devenir social y humano as lo reclaman, su discernimiento en orden a crear la necesidad de esa innovacin ha de ser de ms amplio espectro y mayor hondura. Una tal postura la ha refrendado la Sala, entre otros pronunciamientos, en los realizados el 30 de junio de 2004, Radicado 21.770; 6 de julio, 3 de agosto y 30 de noviembre de 2006, Radicados 24.810, 25.812 y 26.012, en su orden; y 23 de mayo de 2007, Radicado 27.466. 3. En relacin con el tema, ya lo precis la Sala(2) -y ahora lo reitera-, que en tratndose de la casacin discrecional por la necesidad del desarrollo jurisprudencial, la admisin del recurso debe surgir de la demostracin que el peticionario haga de que la norma examinada posee vacos o contradicciones intrnsecas o extrnsecas, o en general que su sentido no es claro, para lo cual le es preciso poner en evidencia cada uno de estos hechos, advirtiendo su trascendencia a efectos de que la Corte entienda necesario intervenir, situacin que en manera alguna se echa de ver con ocasin de este asunto. En el evento del rubro se trata, sin duda, de un caso aislado y por ello no es posible, entonces, que a travs de lo que cada hecho concreto arroja, se pretenda un pronunciamiento jurisprudencial, pues si de casustica se trata, es obvio que la Corte no se ha pronunciado sobre mltiples aspectos que pueden presentarse en la comisin de las conductas punibles. De ah que los mltiples interrogantes que se formula el recurrente, apoyado en varias hiptesis, que no pasan de ser meras especulaciones suyas, producto de su particular anlisis probatorio, tornan desenfocada la posicin que adopta, en la que busca hallar en la casustica una razn que obligue de la Corte pasar por alto su posicin, reiterada y pacfica, sobre el tpico en comento. Se itera, en consecuencia, no existe necesidad de desarrollo jurisprudencial en torno a la configuracin de la conducta punible de inasistencia, en los trminos planteados por el censor. 4.Ahora bien, sin dejar de lado que toda persona tiene derecho a un debido proceso, tanto que su desconocimiento genera nulidad, es claro que para arribar a esta conclusin habr de examinarse cada situacin, buscando una solucin consecuente con los fines del proceso penal y la legislacin vigente, como as se desprende de los principios que rigen la nulidad, relacionados con la oportunidad, fundamentacin, preclusin, taxatividad, proteccin, convalidacin, trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas. Para el xito de la impugnacin en estos eventos, no solo se debe identificar el acto procesal irregularmente cumplido y demostrarse la omisin de un desarrollo jurdicamente exigible conforme a disposiciones que lo establecen, sino tambin su incidencia en el proceso o la sentencia, con efectos en las garantas reconocidas

a favor del procesado, o en la estructura del proceso (3). 5. De esta forma, por ser procedente al caso, la Sala recabar en el precedente citado por el Ad quem, en el que se hace un exhaustivo anlisis sobre la competencia, por el factor territorial, en los delitos de inasistencia alimentaria, haciendo particular nfasis en el caso de los menores ausentes, cuando estos son las vctimas de dicho ilcito. En efecto, esto dijo en el auto del 7 de febrero de 2007 (Radicado 26.660): 6. En suma, s era el juez penal municipal de Bogot el competente para conocer de este asunto, habindose demostrado que el ltimo domicilio de los menores afectados, antes de su viaje a los Estados Unidos, era en la capital de la Repblica, lugar donde, adems, un juez de familia dict sentencia civil en contra de FERNANDO MAHECHA RINCN, en la que no slo le fij cuota alimentaria a favor de aquellos, sino tambin que lo priv del ejercicio de la patria potestad sobre ellos. 7. Dicho de otra manera, el libelista incurre en el desatino de considerar el proceso penal, como una mecanismo para revisar el juicio civil de alimentos en que fue vencido su representado, cuando es claro (y como abogados deben saberlo l y el sindicado), que nada obsta para que recurra nuevamente ante la jurisdiccin civil, de considerar que las circunstancias han variado y que cuentan con nuevos elementos de juicio para lograr la disminucin o exoneracin de la cuota alimentaria. 8.Un planteamiento en estos trminos, insiste la Sala(4) , desconoce la esencia de la formulacin de un cargo por violacin directa, en la cual el Casacinista no puede referirse al material probatorio de forma fragmentaria, ni menos an elaborar su propia versin en la que valore y sopese desde un punto de vista diferente, fijndole un sentido y grado de conviccin que vare los hechos y, sobre esa creacin propia, fundamentar el ataque a la sentencia, pues esta forma de elaborar la censura no demuestra la comisin de ningn error, sino la simple manifestacin de discrepancia con la tesis elaborada por el Tribunal. 9. Aqu resulta necesario destacar que ese desacuerdo con el criterio del fallador no est previsto como un motivo para recurrir al recurso extraordinario de casacin, dado que el fallo proferido por el Ad quem, arriba a esta sede prevalido de una doble connotacin de acierto y legalidad que implica otorgarle mayor validez, no importa cun profundos puedan asomar las argumentaciones en contrario del censor, que en estos casos no pasa de constituir un tpico alegato de instancia, completamente intrascendente a los fines del recurso extraordinario. 10. En la violacin directa, se reitera, el demandante debe tomar el texto de la sentencia y sobre su construccin, sin referirse a los hechos establecidos, los cuales debe aceptar a plenitud, mostrar el error de juicio en que incurri el sentenciador, fenmeno que no acontece en el evento que nos ocupa, en tanto que el

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Octubre - Diciembre de 2009 (1)La transcripcin corresponde a la sentencia del 2 de agosto de 2000, Radicado 15.559. Sobre el mismo tema, la Sala se ha pronunciado, entre otros, en los autos del 27 de octubre de 2004, 14 de marzo de 2007 y 15 de mayo de 2008, Radicados 22.915, 26.093 y 29.093, respectivamente. (2)Providencia del 24 de abril de 1996, Radicado 11.219. (3)Auto del 26 de noviembre de 2003, Radicado 17.092. (4)Auto del 1 de febrero de 2007, Radicado 23.541.

defensor no confronta los razonamientos y relaciones argumentativas contenidas en la sentencia, por manera que el ataque resulta ininteligible y, en consecuencia, se demanda imperiosa su desestimacin, ante la falta de claridad y precisin en su indicacin, exposicin y fundamento. ________________________________
MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

: 21/10/2009 : Inadmite demanda de casacin : Juzgado 37 Penal Circuito : Bogot D.C. : MAHECHA RINCON, FERNANDO : Inasistencia alimentaria : 32274

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PROCESO 31399 DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

PENA ACCESORIA-Debida motivacin/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposicin/ PENA-Motivacin
(1) Muchas han sido las oportunidades en que la Sala ha llamado la atencin sobre el hecho de que la nica pena accesoria de imposicin obligatoria cuando la sancin principal es prisin, es la de interdiccin de derechos y funciones pblicas, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 52 del Cdigo Penal (1) . Las dems, relacionadas en el artculo 43 del mismo ordenamiento, son de imposicin discrecional por parte del juzgador, quien las aplicar atendiendo los criterios relacionados en el artculo 61 ibdem, con indicacin en cada caso de los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan, pues stas, se insiste, no operan en forma automtica. La obligacin de motivar la imposicin de la pena surge del contenido del artculo 59 del Cdigo Penal, el cual reza: "Motivacin del proceso de individualizacin de la pena. Toda sentencia deber contener una fundamentacin explicita sobre los motivos de la determinacin cualitativa y cuantitativa de la pena." Este mandato legal exige que toda pena -en ello no se diferencian las principales de las accesorias- debe responder a una motivacin especfica, que la legitime en sus aspectos cualitativos y cuantitativos. Esta implica un ejercicio argumentativo basado en las reglas que rigen la pena, los principios que la inspiran y las razones por las que en el caso concreto se llega a la determinacin final de su imposicin. La aplicacin de estos criterios moderadores significa que la argumentacin no puede fundarse en la ntima conviccin del juez, ni en la intuicin, ni en la sospecha, sino en las pruebas legalmente practicadas, y en el significado jurdico de los hechos probados. De alejarse el juez de estos parmetros ingresar en la proscrita arbitrariedad. Debe entenderse que la imposicin de una pena accesoria conlleva la privacin de un derecho, que puede ser limitado si se establece en el proceso que el condenado abus de l, o que su ejercicio facilit la realizacin del punible, o que su restriccin se torna aconsejable para prevenir conductas similares a la que es objeto de condena. De all que la discrecionalidad de su imposicin est atada a su MOTIVACIN. En tratndose de la pena accesoria de suspensin de la patria potestad, su imposicin debe tener por fundamento la existencia de un nexo causal entre los hechos constitutivos del delito y el ejercicio de las funciones de representacin legal y de administracin de los bienes de los hijos por parte del procesado, que puedan ponerlos en peligro. Por no ser comn a toda clase de delitos, ni para todos los procesados, es necesario precisar su viabilidad y pertinencia, consultando la naturaleza del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuacin y agravacin concurrentes y la personalidad del sentenciado, en aras de determinar su aptitud para continuar ligado al ejercicio de los derechos familiares, en la medida que la formacin integral y tranquilidad de sus hijos no se vea afectada. _________________________________________
(1) Casacines 23724 del 16 de junio de 2006 y 11960 del 10 de abril de 2003.

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

: 21/10/2009 : Casa parcialmente la sentencia : Tribunal Superior Distrito Judicial : Bogot D.C. : CAJICA VALENZUELA, MARIO : Acto sexual con menor de 14 aos : 31399

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 22007 DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

DEFENSA TECNICA-Estrategia defensiva/ DEFENSA TECNICA-Derecho del procesado a tenerla: Obligaciones de los funcioonarios judiciales/ PRESCRIPCION-Porte ilegal de armas/ CONCURSODosificacin punitiva: Redosificacin de la pena por eliminacin de un delito
1. La Corte ha insistido en que el derecho a la asistencia jurdica cualificada durante la investigacin y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado se encuentra consagrado como garanta fundamental en el artculo 29 del texto constitucional, as como tambin en los artculos 8.2 literales d) y e) de la Convencin de San Jos de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968). Esa constitucionalizacin del derecho a la defensa lo eleva a garanta material y efectiva e impone a los funcionarios judiciales la obligacin de velar por su ejercicio, lo cual no se basta con la designacin sucednea cuando el procesado no cuenta con un abogado de confianza, sino que se prolonga con la vigilancia de la gestin a fin de que la oposicin a la pretensin punitiva del Estado se amolde a los parmetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado. As, resulta vana la simple presencia formal del defensor, pues ha de ser latente la actuacin en beneficio del inculpado, sin embargo, no siempre el optar por no pedir pruebas o no participar en su prctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa, porque la postulacin o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para sta. Evidentemente, an la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trmite o la ausencia de actos positivos de gestin, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa, porque tambin puede colegirse que tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio. (...) El anterior recuento del trmite permite advertir fundadamente que el procesado no estuvo indefenso. Si los togados -de oficio y de confianza-, no solicitaron la prctica de pruebas, no participaron en ellas o no las controvirtieron, no puede asumirse que atentaron contra el derecho de defensa de ECHAVARIA URIBE, porque si bien es cierto un tal modo de proceder suele coincidir con manifestaciones de la inactividad defensiva, igualmente es verdad que tambin el silencio constituye una expresin vlida del ejercicio de
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este ejercicio, estrategia en modo alguno comparable con la inactividad nugatoria de posibilidades de defensa. 2. Segn lo normado en el artculo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artculo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa de instruccin la accin penal prescribe en un trmino igual al mximo de la pena establecida en la ley, sin que en ningn caso pueda ser inferior a cinco (5) aos ni superior a veinte (20). En la etapa de la causa tal trmino empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la resolucin de acusacin o su equivalente, por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase instructiva, pero en ningn caso puede ser inferior a cinco (5) aos. La conducta contra el bien jurdico de la seguridad pblica por la que fue acusado el procesado se ejecut el 22 de noviembre de 1998 en vigencia del anterior Cdigo Penal que en su artculo 201 prevea una pena de prisin de uno (1) a cuatro (4) aos. Tal lmite punitivo no fue objeto de modificacin por el artculo 365 de la Ley 599 de 2000, por lo mismo, el trmino de prescripcin tanto para la fase del sumario como la del juicio corresponde a cinco (5) aos, como lmite mnimo dispuesto por el legislador. Por el mencionado comportamiento se acus a ECHAVARRA URIBE el 7 de febrero de 2002, decisin que adquiri firmeza en esa instancia el 12 de marzo de la misma anualidad al no ser objeto de impugnacin, lo cual denota que el trmino prescriptivo de cinco (5) aos de tal accin se cumpli el 13 de marzo de 2007, circunstancia que as impone declararlo y que determina disponer la cesacin de procedimiento respectiva por tal comportamiento. 3. La exclusin de ese ilcito tiene incidencia en los aspectos punitivos, por ello, se hace necesario exceptuar la sancin que le fue fijada a JUAN CARLOS ECHAVARRA URIBE por el mismo, quien entonces slo quedar condenado como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado. El juez singular por razn del concurso delictual ubicado en el primer cuarto punitivo, parti de la pena mnima del delito de homicidio agravado de veinticinco (25) aos, a los que aument seis (6) meses ms por el ilcito de porte ilegal de arma de fuego, por lo tanto, al excluir este ltimo monto la pena quedar en definitiva en veinticinco (25) aos de prisin.
: DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

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Octubre - Diciembre de 2009

: 21/10/2009 : No casa, declara prescrita la accin penal : Tribunal Superior Distrito Judicial : Medelln : ECHAVARRIA URIBE, JUAN CARLOS : Porte ilegal de armas, Homicidio agravado : 22007

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 31324 DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PARTE CIVIL-Notificacin admisin/ PARTE CIVIL-Facultades/ PARTE CIVIL-Inters para recurrir: Subrogados penales/ PARTE CIVIL-Derecho a la verdad, justicia y reparacin/ PARTE CIVIL-Inters para recurrir: Dosificacin punitiva/ VICTIMAS-Derecho a que se haga justicia en el caso concreto o derecho a que no haya impunidad/ IMPUNIDAD-Concepto/ CONCURSO-Dosificacin punitiva
(1) Sin embargo, ms all de la objetiva constatacin de la irregularidad en cuanto efectivamente la providencia que admiti la demanda de constitucin de parte civil no le fue notificada de manera personal a los acusados Olivera Snchez y Sandoval Rojas, es evidente que -como lo indica el Ministerio Pbliconinguna trascendencia se logra acreditar en torno a dicha anomala y sus efectos en las prerrogativas alegadas, sobre todo porque ninguna consideracin realiz el demandante frente a los principios que orientan la declaratoria de nulidad. En efecto, si bien la cuestionada omisin existi ella no se convirti en bice para que se entendiera -de un lado- observado el debido proceso y -de otrogarantizado el derecho de defensa cuando evidente es que la relacin jurdico procesal entre los acusados y la parte civil reconocida s se estableci. Es que admitida la demanda de constitucin de parte civil el 5 de enero de 2004, fecha en la cual an no se haba dispuesto la indagatoria de los recurrentes, aquella de todos modos se dirigi a los mismos, as no los hubiere sealado como demandados -lo que adems se explicaba por tratarse de una investigacin en ciernes y porque precisamente an no se haban vinculado al proceso- al relacionarse en la parte fctica de ella como posibles partcipes y solicitarse que "se individualice y vincule a los restantes miembros de la organizacin criminal". Adems, una vez fusionadas las diversas investigaciones que entonces y de manera independiente se adelantaban contra los miembros de la aducida organizacin delictiva y por virtud de ello escuchados en ampliacin de indagatoria los acusados en cuyo nombre se surte este extraordinario recurso, la defensa de por lo menos Martha Cecilia Sandoval Rojas solicit en febrero de 2004 copias de lo actuado, entendindose desde luego incluida la demanda de parte civil, haciendo lo propio aunque de manera posterior la defensa de Olivera Snchez y ste mismo. Por tanto, si se trata la irregularidad de que no les fue entregado un ejemplar de la demanda, la solicitud de copias oportunamente despachada desvirta un tal aserto. A su vez ese acto pone de relieve, junto con los que adelante se detallarn, cmo a pesar de la ausencia de notificacin personal del auto admisorio, los procesados s tuvieron conocimiento de la existencia y actuar de la parte civil y consecuentemente de sus pretensiones, pues el apoderado de sta no slo deprec en su demanda una imputacin que incluyera el delito de concierto para delinquir sino que adems en efectiva procura de ese propsito impugn la resolucin de situacin jurdica -como lo hizo la defensa de Martha Sandovalsiendo en razn de ello que la segunda instancia con provedo de julio 15 de 2004 ampli la medida de aseguramiento a aquel tipo penal. Posteriormente -en septiembre del citado ao- el propio Olivera Snchez solicit se variase la calificacin jurdica realizada en la resolucin de situacin jurdica y aunque la Fiscala excluy la falsedad personal mantuvo las dems descripciones tpicas, decisin que fue impugnada infructuosamente por el procesado pero que deja ver el conocimiento que ste tena de la existencia de la parte civil al punto tal que en la sustentacin del recurso se refiri a la actuacin de sta invitndola a que "miren el proceso y no sigan a estas alturas del mismo proceso empeados en hechos no reales", o que en su escrito de alegaciones precalificatorias se haya quejado de la persecucin que supuestamente en su contra haba desatado el apoderado de ese sujeto procesal. Afirmar por tanto que no se hallaban los acusados enterados de la existencia de la demanda de parte civil, si no era a travs de la notificacin personal y que no pudieron consecuentemente defenderse ante las pretensiones de la misma, carece de todo asidero fctico y jurdico cuando la actuacin procesal demuestra por diversos medios precisamente lo contrario: que se hallaban enterados del reconocimiento de la parte civil, que conocan de sus pretensiones e intervencin y que definitivamente se opusieron a sus propsitos, especialmente al de que la calificacin jurdica abarcara el concierto para delinquir, luego en este orden no puede sino concluirse en que efectivamente s se trab la correspondiente relacin jurdico procesal que el censor echa de menos. En dichas condiciones y atendidos los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidacin, es claro que en trminos del artculo 310 de la Ley 600 de 2000 no es posible declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, esto es que inviable resulta declarar nula la actuacin de la parte civil en relacin con los acusados por no haber sido notificados personalmente del auto admisorio del libelo, pues lo ya descrito evidencia que por conducta concluyente s resultaron finalmente notificados de dicha providencia, como que de conformidad con el artculo 181 dem "cuando se hubiere omitido la notificacin, o se hubiere

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hecho en forma irregular, se entender cumplida si la persona hubiere actuado en la diligencia o en el trmite a que se refiere la decisin o interpuesto recurso contra ella o de cualquier forma la mencione en escrito, audiencia o diligencia que obre en el expediente". Pero igualmente se hace improcedente tal peticin de invalidez cuando no se demuestra que la irregularidad alegada afecta garantas de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instruccin y el juzgamiento, pues es patente que la anomala denunciada no logra un tal efecto en la medida en que la omisin del enteramiento personal fue suplido por el de conducta concluyente y ste permiti el cabal ejercicio del contradictorio, vale decir que con la notificacin supletoria y la oposicin presentada a pretensiones de la parte civil se entendieron debidamente cumplidas las formas del proceso y garantizado el derecho de defensa de los acusados ante el ejercicio de la accin civil. (2) Aunque en vigencia de anteriores ordenamientos de procedimiento penal se conceba a la parte civil como un sujeto procesal al que slo se le facultaba en la pretensin de obtener la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos con la conducta punible, tal restrictiva comprensin -que permaneci an invariable con la entrada en vigencia de las leyes 599 y 600 de 2000- fue abandonada a partir del 3 de abril de 2002 con la sentencia C-228, pues la Corte Constitucional al declarar exequible el artculo 137 del Cdigo de Procedimiento Penal bajo el entendimiento que la parte civil tiene derecho adems del resarcimiento econmico, a obtener la verdad de los hechos y a que se haga justicia, ampli ese orden de atribuciones con que hasta ese momento contaba la vctima. A partir entonces de la hermenutica constitucional soportada en las prerrogativas fundamentales de las vctimas y perjudicados a ser tratados dignamente, a participar en las decisiones que los afecten y a lograr la proteccin judicial efectiva del goce real de sus derechos se impuso en el funcionario judicial el imperativo de dirigir su actuacin al restablecimiento integral de los derechos de aquellas, entendiendo que eso es posible si se les garantiza por lo menos los referidos a la verdad, la justicia y a la reparacin econmica de los daos sufridos. Por eso se admiti como probable que la vctima o el perjudicado se constituyeran en parte civil con el propsito de que se estableciera la verdad de los hechos o se hiciera justicia, abandonando el resarcimiento pecuniario del dao, pero en todo caso derivndose la legitimacin segn se acreditare la existencia del perjuicio as ste no fuera de carcter patrimonial. En ese orden y facultada la parte civil para deprecar la prctica de pruebas que tengan conexin con los derechos a la verdad, la justicia y el resarcimiento de los daos, e interponer recursos contra las decisiones que afecten esas prerrogativas, se le concibi entonces como un sujeto procesal en sentido pleno y con igualdad de condiciones frente a los dems que intervienen en el procedimiento penal.

Tal doctrina, reiterada posteriormente en sentencias C875 del 15 de octubre de 2002, C-06 del 21 de enero de 2003, C-805 del 1o de octubre de 2003, C-899 de 2003, C-370 del 18 de mayo de 2006, C-454 del 7 de junio de 2006 -entre otras- y acogida por la Sala en decisiones del 20 de febrero de 2003, en el radicado No. 13177, del 17 de junio de 2003, en el radicado No. 15100 -tambin entre varias otras- ha permitido establecer que el concepto vctima o perjudicado individual o colectivo- comprende a todos los que han sufrido un dao as no sea patrimonial; que si persiguen el resarcimiento pecuniario tambin tendrn derecho a obtener la verdad y a que se haga justicia en el proceso penal; que podrn constituirse en parte civil con el exclusivo inters de obtener la verdad de los hechos y que se condene al responsable del delito, acreditndose para ese fin que como consecuencia de la conducta punible sufrieron un perjuicio concreto, as ste no sea de ndole econmica. Es que en trminos de la decisin constitucional primeramente citada "los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin econmica reconocidos a las vctimas o perjudicados por un hecho punible, pueden tener como fundamento constitucional otros derechos, en especial el derecho al bueno nombre y a la honra de las personas (arts 1, 15 y 21 del C.P.), puesto que el proceso penal puede ser la nica ocasin para que las vctimas y los perjudicados puedan controvertir versiones sobre los hechos que pueden ser manifiestamente lesivos de estos derechos constitucionales, como cuando durante el proceso penal se hacen afirmaciones que puedan afectar la honra, el buen nombre de la vctima o perjudicado. "Adems, la reduccin de los derechos a las vctimas y los perjudicados al inters en una reparacin econmica no consulta otras normas constitucionales, en las cuales se establecen principios fundamentes y deberes, estrechamente relacionados con el restablecimiento de los derechos de las vctimas y perjudicados. En cuanto a los principios, el de asegurar la convivencia pacfica (artculo 2.CP) exige que el Estado provea mecanismos que eviten la resolucin violenta de los conflictos y el de garantizar""la vigencia de un orden justo" (artculo 2, CP), hace necesario que se adopten medidas para combatir la impunidad. En cuanto a los deberes, el de "colaborar para el buen funcionamiento de la justicia" (artculo 95, No. 7, CP), implica que las personas presten su concurso para el logro de una pronta y cumplida justicia, pero no slo para recibir un beneficio econmico. "De lo anterior surge que la concepcin constitucional de los derechos de las vctimas y de los perjudicados por un delito no est circunscrita a la reparacin material. Esta es ms amplia. Comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos, que stos sean orientados a su restablecimiento integral y ello slo es posible si a las vctimas y perjudicados por un delito se les garantiza sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin econmica de los daos sufridos, a lo menos.".

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"Aun cuanto tradicionalmente la garanta de estos tres derechos le interesan a la parte civil, es posible que en ciertos casos, sta slo est interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia, y deje de lado la obtencin de una indemnizacin. Ello puede ocurrir, por citar tan slo un ejemplo, cuando se trata de delitos que atentan contra la moralidad pblica, el patrimonio pblico o los derechos colectivos o donde el dao material causado es nfimo - porque, por ejemplo, el dao es difuso o ya se ha restituido el patrimonio pblico- pero no se ha establecido la verdad de los hechos ni se ha determinado quin es responsable, caso en el cual las vctimas tienen un inters real, concreto y directo en que se garanticen sus derechos a la verdad y a la justicia a travs del proceso penal. "No obstante, ello no significa que cualquier persona que alegue que tiene un inters en que se establezca la verdad y se haga justicia pueda constituirse en parte civil -aduciendo que el delito afecta a todos los miembros de la sociedad- ni que la ampliacin de las posibilidades de participacin a actores civiles interesados slo en la verdad o la justicia pueda llegar a transformar el proceso penal en un instrumento de retaliacin contra el procesado. Se requiere que haya un dao real, no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y especfico, que legitime la participacin de la vctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por la autoridad judicial en cada caso. Demostrada la calidad de vctima, o en general que la persona ha sufrido un dao real concreto y especfico, cualquiera sea la naturaleza de ste, est legitimado para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensin a obtener exclusivamente la realizacin de la justicia, y la bsqueda de la verdad
MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

dejando de lado cualquier objetivo patrimonial. Es ms: aun cuando est indemnizado el dao patrimonial, cuando ste existe, si tiene inters en la verdad y la justicia, puede continuar dentro de la actuacin en calidad de parte. Lo anterior significa que el nico presupuesto procesal indispensable para intervenir en el proceso, es acreditar el dao concreto, sin que se le pueda exigir una demanda tendiente a obtener la reparacin patrimonial". El anterior entendimiento, conocido incluso por el demandante pues no controvierte la concepcin que actualmente tiene la parte civil, es cuestionado por el mismo pero a partir de supuestos que advierte la Sala equivocados ya que si bien es cierto -de un ladodentro de los requisitos que debe reunir la demanda no se le impone al libelista el deber o la posibilidad de valorar la tasacin punitiva y -de otro- la sentencia C805 de 2002 se refiere dentro de sus varios argumentos a la eventualidad de que la parte civil recurra el control de legalidad, no menos lo es que -por lo primero- la nueva concepcin acerca de la vctima o perjudicado no emerge a partir de la propia ley, sino de una visin constitucional de las prerrogativas que posee la parte civil y que -por lo segundo- la lectura que del apoyo jurisprudencial hace el censor resulta sesgado pues la referencia al control de legalidad es apenas una hiptesis que de todos modos se responde en el sentido de legitimar la oposicin de la parte civil, lo que adems de ninguna manera excluye todos los restantes pronunciamientos acerca de que a dicho sujeto procesal pleno y en igualdad de condiciones a los otros, le es posible ejercer todos los mecanismos de que dispone el procedimiento penal en aras de hacer efectivos sus derechos a la verdad, la justicia y la reparacin.

: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

: 21/10/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Neiva : SANDOVAL ROJAS, MARTHA CECILIA : OLIVERA SANCHEZ, RICARDO : Estafa, Falsedad en documento privado, Concierto para delinquir, Falsedad material empl. of. en doc. publico : 31324

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PROCESO 23565 DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

SENTENCIA ANTICIPADA-Inters para recurrir/ LEY PENAL-Aplicacin en el espacio/ PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD-Lugar de comisin del delito/ PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD-Principio de nacionalidad activa/ NON BIS IN IDEM-Prohibicin de aplicar doble sancin por una misma conducta: Adelantamiento simultneo de procesos en Colombia y en el exterior/ COMPETENCIA-Factor territorial: Lugar incierto, varios lugares o el exterior/ NON BIS IN IDEM-Nocin/ NON BIS IN IDEM-Presupuestos/ ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Dosificacin punitiva
1. Si bien es cierto que el inciso 9 del artculo 40 de la ley 600 de 2000, Cdigo de Procedimiento Penal aplicable para el presente caso, establece que el inters para interponer los recursos de ley dentro del trmite de la sentencia anticipada slo podr circunscribirse a "la dosificacin de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extincin de dominio sobre bienes", tambin lo es que la Sala ha contemplado la posibilidad de estudiar en sede de casacin la existencia de irregularidades sustanciales que afecten las garantas mnimas de los sujetos procesales, por lo que el planteamiento de las mismas por parte del demandante amerita la respuesta de fondo correspondiente. 2. El inciso 1 del artculo 9 de la Constitucin Poltica consagra que las relaciones exteriores del Estado se fundarn "en el reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia". De manera general, el principio de derecho internacional que rige para efectos de la aplicacin de la ley en materia penal es el de territorialidad, segn el cual la ley vigente en un determinado lugar es la que se aplica cuando se incurre en una conducta punible. Este principio est consagrado normativamente tanto en el inciso 2 del artculo 4 como en el inciso 3 del artculo 95 de la Carta Poltica, que consagran como obligacin de toda persona, ya sea nacional o extranjera, acatar, al igual que cumplir, los mandatos constitucionales y legales. As mismo, el artculo 13 del anterior Cdigo Penal y el artculo 14 del actual contemplan que la ley penal colombiana se aplicar, salvo las excepciones consagradas internacionalmente, a todo aquel que la infrinja en territorio nacional, de suerte que la conducta se considera realizada (i) en el lugar donde se desarroll total o parcialmente la accin, (ii) en donde debi efectuarse el hecho omitido y (iii) en donde se produjo o debi producirse el resultado. No obstante, el ordenamiento penal sustantivo prev otros principios de derecho internacional que rigen la aplicacin de la ley penal en el espacio, como son los atinentes a la extraterritorialidad, entre los cuales se encuentra el llamado principio de nacionalidad activa, que habilita al Estado para exigir el cumplimiento de deberes a los ciudadanos nacionales y asumir jurisdiccin sobre los mismos, incluso en el evento de que hayan cometido conductas punibles en el exterior.

En virtud de lo anterior, al nacional que se encuentre en Colombia despus de haber delinquido en territorio extranjero, le ser aplicable la ley penal colombiana, de conformidad con lo sealado tanto en el numeral 4 del artculo 15 del decreto ley 100 de 1980 como en el numeral 4 del artculo 16 de la ley 599 de 2000, en la medida en que (i) se trate de una accin castigada en nuestro pas con pena cuyo mnimo no sea inferior a los dos aos y (ii) "no hubiere sido juzgado en el exterior". Mediante sentencia C-1189 de 2000, la Corte Constitucional declar exequible esta ltima expresin, tras resaltar en la ratio decidendi de la providencia la necesidad de interpretar dicha norma "de manera sistemtica y contextual" (1), y en especial con lo sealado en el inciso final artculo 16 del anterior Cdigo Penal (actual inciso 1 del artculo 17 de la ley 599 de 2000), que prev que "la sentencia absolutoria o condenatoria pronunciada en el extranjero tendr valor de cosa juzgada para todos los efectos legales". Aparte de ciertas otras excepciones que no vienen al caso, esto ltimo significa que el nacional que haya delinquido en el exterior, y que luego est en territorio colombiano, podr ser juzgado conforme a las leyes y procedimientos de nuestro pas, a menos que se haya dictado fallo, o cualquier otra decisin que haga trnsito a cosa juzgada, en la jurisdiccin en donde cometi la infraccin. En el fallo C-264 de 1995 (que declar exequible la expresin en comento), la Corte Constitucional precis que la existencia de procesos paralelos llevados a cabo por jurisdicciones pertenecientes a distintos pases no vulnera las garantas fundamentales del procesado, en particular la del non bis in dem: "La necesidad cada vez mayor de un principio de justicia mundial o de universalidad, por los mltiples vnculos y giles movimientos y comunicaciones del delito, [] imponen la simultnea actividad investigadora, y sin que ello implique el que el delincuente pueda ser juzgado dos veces por el mismo acto. Ya se ha advertido que investigar no es juzgar y que este ltimo concepto representa la finalizacin de un proceso con sentencia. "En la hiptesis de pluralidad de procesos no se afecta el principio constitucional, pues ste lo que prohbe es

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la doble condena, resultando aconsejable y factible la pluralidad de la labor investigativa, bien porque no se ignore su coexistencia, y principalmente para evitar la impunidad y lograr la defensa social" (2). Por similares razones, la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas ha interpretado de manera restrictiva el alcance del numeral 7 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (3), en el sentido de que dicha disposicin "no garantiza el non bis in dem respecto de las jurisdicciones nacionales de dos o ms estados"(4) , sino que la misma "nicamente prohbe que se procese a alguien dos veces por el mismo delito slo respecto de conductas enjuiciadas en un estado dado"(5) . En este orden de ideas, el principio de nacionalidad activa previsto actualmente en el numeral 4 del artculo 16 del Cdigo Penal es, por regla general, aplicable para los nacionales que se encuentren en Colombia despus de haber delinquido en territorio extranjero, a pesar de la coexistencia de una actuacin procesal adelantada en jurisdiccin perteneciente a otro pas, sin perjuicio de que la sentencia condenatoria o absolutoria all proferida tenga para todos los efectos legales valor de cosa juzgada, tal como lo dispone el artculo 17 ibdem. 3. Lo importante, en ltimas, es que habindose enterado la Fiscala de la noticia criminal en Bogot, en donde adems se orden la apertura formal del proceso, no hay duda de que la norma relevante en materia de competencia era la establecida en el artculo 83 de la ley 600 de 2000, que prescribe lo siguiente: "Artculo 83-. A prevencin. Cuando la conducta punible se haya realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero, conocer el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigacin". 4. Consagrado en el inciso 4 del artculo 29 de la Constitucin Poltica (6), as como en el numeral 4 del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (7), el numeral 7 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (8), el artculo 20 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (9), el artculo 8 de la ley 599 de 2000 (10) y el artculo 19 de la ley 600 de 2000 (11), el principio de non bis in dem es una garanta jurdico penal que impide que una persona sea sometida a una doble valoracin, agravacin, imputacin, investigacin o juzgamiento por un mismo hecho y que, a su vez, comprende el principio de res iudicata (o cosa juzgada), que, de acuerdo con lo que ha sostenido la Sala, "[] hace referencia a que las sentencias judiciales ejecutoriadas o cualquier otra decisin de esta misma fuerza vinculante, en cuanto ostentan al carcter de definitivas e inmutables, son material y jurdicamente intocables y resultan de obligatorio acatamiento para el

juez, los sujetos procesales y, en general, para todo el conglomerado social"(12) . 5. Igualmente, el principio non bis in dem contempla tres presupuestos: (i) identidad de sujeto, (ii) identidad de objeto y (iii) identidad de causa o de fundamento. Segn la Corte: "La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona fsica en dos procesos de la misma ndole. "La identidad del objeto est construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicacin del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. "[] sobre la identidad de causa, dbese sealar lo siguiente: Para la Corte, en el mbito punitivo ese elemento, tambin denominado identidad de fundamento, est necesariamente vinculado con el concepto de bien jurdico tutelado, de manera que no resultar jurdicamente viable la doble incriminacin por un mismo hecho, cuando las conductas punibles reprochadas lesionan o ponen en peligro idntico inters jurdico" (13). 6. Aunado a lo anterior, es de destacar que el demandante adujo, sin que fuera ms all de la simple afirmacin, que la figura de la acumulacin jurdica de penas de que trata el artculo 470 del Cdigo de Procedimiento Penal no soluciona el problema de la suma de las penas impuestas a BIANOR MONTOYA GIRALDO tanto en una como en otra actuacin, cuando lo cierto es que esta norma regula que, en los delitos conexos fallados de manera independiente, el Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad aplicar las reglas de la dosificacin punitiva en general, y del concurso de conductas punibles en particular, de acuerdo con las cuales "[e]n ningn caso la pena privativa de la libertad podr exceder de cuarenta aos", tal como lo seala el inciso 2 del artculo 31 de la ley 599 de 2000. ---------------------------------------------------------(1) Corte Constitucional, sentencia C-1189 de 2000. (2) Corte Constitucional, sentencia C-264 de 1995. (3) Artculo 14 [PIDCP] / [] 7-. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. (4) Comit de Derechos Humanos, comunicacin nmero 692 de 1996, caso A. R. J. contra Australia (28 de julio de 1997). En el mismo sentido, comunicacin nmero 204 de 1986, caso A. P. contra Italia (2 de noviembre de 1987). (5) Ibdem. (6) Artculo 29-. [] / Quien sea sindicado tiene derecho [] a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. (7) Artculo 8-. Garantas judiciales / [] 4-. El inculpado absuelto por una sentencia no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. (8) Artculo 14-. [] / 7-. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. (9) Artculo 20-. Cosa juzgada. / 1. Salvo que en el presente Estatuto se disponga otra cosa, nadie ser procesado por la Corte en razn de conductas constitutivas de crmenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la Corte. / 2.

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Extractos de Jurisprudencia Nadie ser procesado por otro tribunal en razn de uno de los crmenes mencionados en el artculo 5 por el cual la Corte ya le hubiere condenado o absuelto. / 3. La Corte no procesar a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razn de hechos tambin prohibidos en virtud de los artculos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro tribunal: / a) Obedeciera al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crmenes de la competencia de la Corte; o / b) No hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantas procesales [] (10) Artculo 8-. Prohibicin de doble incriminacin. A nadie se le podr imputar ms de una vez la misma conducta punible,

Octubre - Diciembre de 2009 cualquiera sea la denominacin jurdica que se le d o le haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales. (11) Artculo 19-. Cosa juzgada. La persona cuya situacin jurdica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante no ser sometida a una nueva actuacin por la misma conducta, aunque a sta se le d una denominacin jurdica distinta. (12) Sentencia de 17 de septiembre de 2003, radicacin 18793. (13) Sentencia de 6 de septiembre de 2007, radicacin 26591.

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

: 21/10/2009 : No casa : Tribunal Superior Distrito Judicial : Bogot D.C. : MONTOYA GIRALDO, BIANOR : Homicidio agravado, Terrorismo, Lavado de activos : 23565

Fin del Extracto

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PROCESO 29655 DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

CASACIN-Naturaleza/ IUS LITIGATORIS/ IUS CONSTITUTIONIS/ NOMOFILAXIS/ CASACIN-La Corte, una vez admitida la demanda, entra a decidir de fondo/ DERECHO PENAL-Finalidad/ BIEN JURIDICO-Nocin/ TIPICIDAD-Nocin/ TIPICIDAD-Principio de insignificancia/ TIPICIDAD-Principio de adecuacin social de la conducta/ ANTIJURIDICIDAD-Formal y material/ ANTIJURIDICIDAD-Concepto: Aplicabilidad/ CULPABILIDAD-Concepto/ DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA-Salud pblica: Concepto/ DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA-Antijuridicidad/ FABRICACION Y COMERCIALIZACION DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD-Antijuridicidad/ FABRICACION Y COMERCIALIZACION DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD-Evolucin legislativa/ FABRICACION Y COMERCIALIZACION DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD-Se configura/ FABRICACION Y COMERCIALIZACION DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD-Concurso con delitos contra la vida y la integridad personal: lesiones personales y homicidio/ HOMICIDIO-Concurso con delitos contra la salud pblica/ HOMICIDIO-Concurso con fabricacin y distribucin de sustancias nocivas para la salud/ LESIONES PERSONALES-Concurso con fabricacin y distribucin de sustancias nocivas para la salud/ LESIONES PERSONALES-Concurso con delitos contra la salud pblica/ DELITOS DE LESION-Nocin/ DELITOS DE PELIGRO-Peligro presunto y peligro concreto o demostrable: Concepto/ ACTIVIDADES PELIGROSAS-Lex artis/ DELITOS DE PELIGRO-Peligro colectivo/ DELITOS DE PELIGRO-Antijuridicidad/ ANTIJURIDICIDAD-En delitos de peligro/ FABRICACION Y COMERCIALIZACION DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD -Antijuridicidad/ PRODUCTO O SUSTANCIA QUIMICA/ FABRICACION Y COMERCIALIZACION DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD-Permiso de autoridad competente/ PRODUCTO O SUSTANCIA QUIMICA NOCIVA PARA LA SALUD-Nocin/ FABRICACION Y COMERCIALIZACION DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUDAccin penal es independiente de la administrativa sancionatoria/ INVIMA-Facultades/ ALLANAMIENTO DE DOMICILIO-INVIMA facultades/ MINISTERIO PUBLICO-Presencia en la produccin de las pruebas/ ACTA DE DILIGENCIA-La ausencia de firma del funcionario no es causal de nulidad
1. La casacin se concibe como un recurso extraordinario y como un medio de control jurisdiccional de la constitucionalidad y de la legalidad de los fallos, que en los trminos del artculo 206 del Cdigo de Procedimiento Penal 2000(1) pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a estos y la unificacin de la jurisprudencia. Al seguir siendo un recurso se puede interponer para controvertir la sentencia de segundo grado antes que alcance ejecutoria material; y, la connotacin de extraordinario la da el hecho de surtirse por fuera de las instancias en tanto no plantea una nueva consideracin de lo que fue objeto de debate en ellas sino un juicio de valor contra el fallo que puso fin al proceso, esencialmente, por haberse proferido con violacin de garantas fundamentales, materializado a travs de una demanda que no es de libre elaboracin porque debe ceirse a unos parmetros lgicos mnimos, a causales taxativas y slo procede contra sentencias de segundo grado. La casacin como medio de control constitucional y legal implica para la Corte Suprema de Justicia la tarea de verificar que los fallos de segunda instancia se ajusten a la normatividad constitucional especialmente en lo referente al respeto de los derechos fundamentales garantizados a cada uno de los intervinientes, y que los fallos de los jueces se cian a la legalidad estricta. Esa funcin restaurativa del ordenamiento jurdico la ejerce la Corte, no slo desde la perspectiva del entendimiento clsico de la funcin nomofilctica (nomofilachia) de la casacin, sino y, sobre todo, en torno a la proteccin por va de casacin del ius constitutionis o del ius litigatoris, imperativos que definen la procedencia de la casacin tanto en proteccin de la ley (nomofilctica y unificadora), como de los derechos del litigante (ius litigatoris) y del orden justo que garantiza la Constitucin (2). 2. En cumplimiento de tales propsitos, cuando la Sala admite una demanda de casacin se ha de entender que cualquier defecto atribuible a la misma ha sido superado, lo cual implica que las partes e intervinientes no estn legitimadas para cuestionar los aspectos formales del libelo, de modo que en el momento de descorrer el traslado el Ministerio Pblico puede contradecir o avalorar la fundamentacin de la demanda, en todo o en parte, pero sin que sea posible escoger cul cargo jurdico y cul no para abstenerse de referirse a l, como desde hace mucho tiempo lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte. 3. El bien jurdico y el delito de fabricacin y comercializacin de sustancias nocivas para la salud (Cdigo Penal, artculo 374): El injusto penal ha venido siendo fundamentado sobre la base de la proteccin de bienes jurdicos, propuesta que se presenta desde diversos matices, pero que, en

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ltimas, a pesar de las discrepancias que pueden existir entre sus defensores, se identifican plenamente al entender que el Derecho penal se justifica en tanto en cuanto sea un derecho protector de los bienes jurdicos frente a la lesin o puesta en peligro que pueden sufrir los mismos. En definitiva se proclama concluyentemente que la funcin del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos. El concepto de bien jurdico se justifica como lmite a la potestad punitiva del Estado, lo que en un Estado social de democrtico de Derecho equivale a decir que solamente se comprende la tutela penal de aquellos bienes indispensables para mantener las condiciones mnimas de convivencia. Slo a partir de ciertas condiciones de vida el sistema jurdico cobra indiscutible estabilidad y puede mostrarse la consolidacin del orden jurdico como valor deseable. Consecuentemente, como bien jurdico-penal no podr aparecer todo aquello que implique disgregacin, desigualdad o desprecio a un grupo social, cualquiera sea la razn, y adems, no todo bien jurdico es menester que est protegido por el Derecho penal. El bien jurdico constituye claro lmite a la potestad punitiva del Estado, que vincula al legislador en el momento de seleccionar los que considera dignos de proteccin a travs de normas penales, en orden a prevenir la realizacin de conductas con potencialidad de generar o incrementar riesgos de lesin o de peligro a los mismos -con miras en el horizonte de los derechos fundamentales consagrados en la Carta y los valores en ella contenidos- y al juez a la hora de sopesar si una conducta es o no disvaliosa, o mejor, si result ella lesiva al inters jurdico de esa forma protegido(3) . Con lo anterior se quiere significar que no pueden ser objeto de proteccin penal aquellos bienes que no representen los ms importantes intereses de la sociedad, y que por lo mismo las actitudes frente a la vida, las formas morales de concebir el mundo y la sociedad, no pueden per se adquirir la calidad de objeto de proteccin punitiva. As mismo, el Derecho penal se presenta como un medio subsidiario para la proteccin de los bienes jurdicos. Por lo mismo, slo estarn bajo la rbita del Derecho penal aquellos bienes necesitados y merecedores de una tutela tan drstica como la penal, pero nicamente en los eventos en que no existe otro medio jurdico idneo de proteccin, o estos resultan insuficientes, es decir, como ultima ratio. De especial importancia resulta sealar que el concepto bien jurdico se identific en un principio con la categora "derechos subjetivos", pero la dinmica social individual condujo a establecer las categoras referidas a los bienes institucionales -referidos al Estado y sus instituciones-, y los colectivos -que pertenecen al conglomerado social-, que aparecen con el surgimiento de nuevas condiciones sociales y econmicas que afectan fundamentalmente las sociedades, gravemente la vida de los individuos y el goce de sus derechos, resultando insuficientes los mecanismos jurdicos tradicionales o clsicos de

proteccin, categora a la que pertenece la salud pblica. Igualmente, y dado que en las sociedades modernas ha tomado fuerza la legitimacin del Estado a partir de la defensa, proteccin y promocin de los derechos humanos(4), el bien jurdico puede ser redimensionado a partir de ellos, y desde los derechos humanos se le puede integrar a las categoras que componen el concepto dogmtico del delito. As, en primer lugar, en la tipicidad -que es el lugar en donde tiene realizacin el principio de legalidad(5) - se impone verificar la subsuncin de la conducta en el modelo descriptivo de la figura legal y, en segundo trmino, exige comprobar si ese comportamiento adecuable al tipo afecta o no el bien jurdico protegido, pues el juicio de tipicidad conlleva una doble valoracin: (i) el juicio de correspondencia comparativa entre la conducta y el tipo, y, (ii) el juicio de verificacin sobre la idoneidad de esa conducta para afectar (que no lesin) el bien jurdico tutelado por la norma. De esto se tiene que la tipicidad puede ser afectada por el principio de insignificancia y la adecuacin social de la conducta (6). En la antijuridicidad, en segundo trmino, se deben atar indisolublemente los trminos antijuridicidad formal y antijuridicidad material(7) , desvalor de accin y desvalor de resultado. Dado que el legislador colombiano exige como elemento de la antijuridicidad la puesta efectiva en peligro del bien jurdicamente tutelado, necesario resulta precisar que con ello se hace referencia a que el riesgo que en concreto o en abstracto previ el legislador al emitir el tipo penal se verific de modo real y verdadero. En fin, una conducta slo podr ser catalogada como antijurdica cuanto con ella se crean situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, al sealado inters(8) . Por ltimo, en tercer lugar, en la culpabilidad la menor posibilidad de participacin de las clases sociales ms desfavorecidas en el sistema social y en algunos bienes jurdicos, debera traducirse en una menor exigencia de culpabilidad por la infraccin de las normas que protegen esos bienes jurdicos, y no, como sucede la mayora de las veces, en una mayor dureza represiva de los ms dbiles, basndose para ello en supuestas necesidades preventivas que traspasan con creces la culpabilidad del autor de la infraccin y ms bien sirven para fortalecer el sistema social que favorece las desigualdades e injusticias sociales que conducen al delito(9) . 4. La precisin del bien jurdico protegido en el tipo penal previsto en el artculo 374 del Cdigo dem, pasa por establecer que el mismo hace parte del Libro II Parte Especial- (De los delitos en particular), Ttulo XIII (De los delitos contra la salud pblica), Captulo I (De las afectaciones a la salud pblica), circunstancia que permite avistar la necesidad de establecer una aproximacin al concepto "salud pblica". La Organizacin Mundial de la Salud en su Carta Fundacional de 1946 define la salud como el estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.

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La salud implica que todas las necesidades fundamentales de las personas estn cubiertas: afectivas, sanitarias, nutricionales, sociales y culturales. La salud en trminos fsicos forma parte de uno de los pilares de la calidad de vida, bienestar y en definitiva de la felicidad. En la actualidad se ha pasado de un concepto objetivo de salud, concebida como probabilidad de vida, a uno subjetivo en el sentido antes sealado de bienestar fsico y psquico (10). La "salud pblica" es entendida como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud, siendo el calificativo "pblica" un rasgo caracterstico del aspecto ejecutivo de la accin tpica, la cual se despliega mediante la afectacin del colectivo social (11), de modo que como bien jurdico es de carcter colectivo de referente individualizable frente a las personas que pueden aparecer como directa e inmediatamente afectadas (12) . En trminos generales el Departamento Administrativo de Planeacin Nacional(13) explica que: En el marco de los lineamientos de la Seguridad Social en Salud de Colombia, la salud pblica se concibe como el esfuerzo organizado de la sociedad, principalmente a travs de sus instituciones de carcter pblico, para mejorar, promover, proteger y restaurar la salud de las poblaciones y la del medio ambiente, por medio de acciones colectivas, que debe incluir no solamente al sector pblico, sino tambin a la empresa privada. La conduccin, regulacin, modulacin de la financiacin, vigilancia de aseguramiento y la armonizacin de la prestacin de los servicios de salud, son responsabilidades del Estado. En el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Salud pblica tiene entre sus objetivos, fortalecer la capacidad institucional de planificacin y gestin; desarrollar las caractersticas y condiciones del recurso humano en salud, y elaborar procesos permanentes de investigacin dirigida a mejorar las condiciones de salud individuales y colectivas. Otros mbitos de gran importancia para el desarrollo de las acciones de salud pblica, tienen que ver con el seguimiento, evaluacin y anlisis de la situacin de salud (vigilancia epidemiolgica); la prevencin de la enfermedad y la promocin de la salud; la participacin de los ciudadanos en los procesos de planeacin en salud; el desarrollo de polticas y capacidad institucional de planificacin y gestin en materia de salud pblica; el desarrollo de recursos humanos y capacitacin en salud pblica; el saneamiento bsico; la investigacin, la reduccin del impacto de las emergencias y desastres en la salud, entre otras. La misma Constitucin Poltica prev responsabilidad estatal la salud pblica: como

servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As mismo, establecer las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley. Los servicios de salud se organizarn en forma descentralizada, por niveles de atencin y con participacin de la comunidad. La ley sealar los trminos en los cuales la atencin bsica para todos los habitantes ser gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. Y el raigambre constitucional del bien jurdico est dado por la previsin normativa superior -artculo 78-, precepto en el que se determina que Sern responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la produccin y en la comercializacin de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. De la salud pblica como bien penalmente protegido se hizo mencin en el Cdigo Penal de 1936, estatuto en el que se consagraron diferentes tipos en los artculos 264 a 275 y se justificaron en tanto el Estado debe proteger a la comunidad de todo aquello que le cause dao o la exponga al peligro. De estos tipos penales se dijo que deban ser considerados como de peligro comn que se concretan en la posibilidad de producir un dao (14). Y el Cdigo Penal de 1980 destin los artculos 203 a 206 a los delitos contra la salud pblica, que al decir de algn comentarista implicaban la existencia de un peligro para un nmero indeterminado de personas, con la advertencia de que esa proteccin penal se extiende desde los humanos hasta los animales, vegetales y, en general, todo cuanto sirve a aquellos para alimentarse y conservarse en condiciones favorables a su integridad fsica y mental (15). En el Cdigo Penal de 2000 se estableci todo un Ttulo para regular las afectaciones a la salud pblica, integrndose el mismo con dos Captulos referidos a (i) la salud pblica y (ii) el trfico de estupefacientes. En la exposicin de motivos del proyecto de ley que finalmente se convirti en el Cdigo Penal de 2000 se dijo que Se crearon dos artculos cuyas conductas sin duda alguna atentan contra la salud pblica, a saber: la imitacin o simulacin de alimentos, productos mdicos

Artculo 49. La atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los

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o material profilctico, pues en ste caso no se envenenan, contaminan, alteran, sino que se simulan, con el grave perjuicio que para la salud del consumidor puede ocasionar la ingestin o utilizacin de un producto que no tiene las caractersticas anunciadas; y, fabricacin y comercializacin de sustancias nocivas para la salud, que no requiere explicacin alguna (Negrillas y subrayas originales). El tipo penal propuesto estaba elaborado en los siguientes trminos: Artculo 361. Fabricacin y comercializacin de sustancias nocivas para la salud.- El que sin permiso de autoridad competente elabore, distribuya, suministre, comercialice productos qumicos o sustancias nocivos para la salud, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos e inhabilitacin para el ejercicio de la profesin, arte, oficio, industria o comercio por el mismo trmino. En los debates parlamentarios se consign que el bien jurdico salud pblica amerita un ttulo independiente porque es autnomo (16). En concreto sobre el tipo penal materia de examen se dijo que La elaboracin, distribucin, suministro o comercializacin de productos que puedan resultar nocivos para la salud, requieren de permiso de autoridad competente; al realizar cualquiera de las conductas omitiendo tal autorizacin, constituye en s misma delito atentatorio contra la salud pblica (17). El texto propuesto se mantuvo inclume pero en la conciliacin de 24 de diciembre de 1999 se dispuso finalmente que la norma quedara del siguiente tenor (18): Articulo 374. Fabricacin y comercializacin de sustancias nocivas para la salud. El que sin permiso de autoridad competente elabore, distribuya, suministre o comercialice productos qumicos o sustancias nocivos para la salud, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos, multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de la profesin, arte, oficio, industria o comercio por el mismo trmino de la pena privativa de la libertad, Lo anterior permite establecer que en el trmite legislativo se mantuvieron el elemento normativo contenido en el Proyecto de Ley (El que sin permiso de autoridad competente), las diferentes modalidades de comisin del delito (elaborar, distribuir, suministrar o comercializar) y los objetos materiales (productos qumicos o sustancias nocivos para la salud), pero se adicion la multa como pena principal. La doctrina nacional no ha estado interesada en el estudio de estos tipos penales y respecto de la conducta punible de fabricacin y comercializacin de sustancias nocivas para la salud (Cdigo Penal, artculo 374), han sido muy escasos los autores y reducidas las glosas que les ha merecido dicho precepto(19).

Los autores forneos s se han ocupado con dedicacin al estudio de tipos similares al previsto en la legislacin colombiana. Por ejemplo, en Argentina, se ha dicho que en los delitos contra la salud pblica se trabaja con la idea de peligro comn o indeterminado, de modo que si el hecho afecta a una sola persona se trata de un ataque a un bien diferente, siendo suficiente para la caracterizacin del punible la existencia de un peligro para la colectividad (20). Los iuspublicistas espaoles al comentar los delitos contra la salud pblica(21), que hacen parte de los punibles contra la seguridad colectiva, han expresado que los mismos responden a la necesidad de proteger dichos bienes frente al riesgo derivado del uso o consumo de productos, temtica que a partir de eventos concretos ha permitido el desarrollo de un rica hermenutica sobre la responsabilidad por el producto(22). La exposicin precedente permite observar que el bien jurdico salud pblica adquiri autonoma e independencia en la codificacin penal de 2000, estatuto que en desarrollo del mandato constitucional determin que una de las formas de proteccin que sta necesita es la penal. As mismo, al resultar evidente que la salud pblica tiene relacin directa con la promocin, proteccin y recuperacin de la salud colectiva, actividades erigidas en deber estatal, ha de aceptarse que el bien jurdico protegido se extiende a todas aquellas actividades que directamente se relacionan con la salud de los habitantes del territorio nacional y el imperativo de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En estas condiciones el bien jurdico de la salud pblica se identifica con el conjunto de condiciones que garantizan y fomentan la salud del colectivo social, de donde se desprende sin dificultad que se trata de un inters de naturaleza social o colectiva, razn por la cual en los casos de efectiva produccin de un resultado diferente al previsto en el tipo resulta admisible apreciar un concurso de punibles, como podra ocurrir, verbi gratia, con el homicidio y/o las lesiones personales. Esto significa que la afectacin del bien jurdico no se vincula a la creacin de una situacin de peligro concreto para la salud o la vida de las personas en sentido individual, porque con este delito se adelantan las barreras de intervencin penal en tanto se incorpora un elemento de peligrosidad al involucrar el precepto los productos qumicos o sustancias nocivos para la salud (23). 5. La dogmtica jurdico-penal ha elaborado diferentes clasificaciones de los tipos penales, una de las cuales se hace a partir del bien jurdico tutelado, motivo por el cual distingue entre delitos de lesin y de peligro(24), problemtica atendida por la jurisprudencia y que la ha llevado a considerar que Los delitos de lesin son aquellos que comportan la destruccin o mengua del bien jurdico protegido, como ocurre con los establecidos en los artculos 103 (homicidio - vida) o 239 (hurto - patrimonio econmico) de la Ley 599 de 2000, respectivamente.

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Por su parte, los delitos de peligro (25) se caracterizan porque la conducta comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurdico objeto de proteccin. Se dividen en delitos de peligro presunto y delitos de peligro concreto o demostrable. (i) Delitos de peligro presunto. En estos, el legislador presume la posibilidad de dao para el bien jurdico tutelado. Como, entre otros los contenidos en los artculos 471 (conspiracin), 434 (asociacin para la comisin de un delito contra la administracin pblica) y 365 (porte ilegal de armas) de la Ley 599 de 2000. (ii) Delitos de peligro concreto o demostrable. En estos, es menester que se demuestre la efectiva ocurrencia del peligro para el bien jurdico protegido. Entre ellos se encuentra v. gr. el incendio establecido en el artculo 350 de la Ley 599 de 2000, el cual requiere que la conducta de prender fuego en cosa mueble se produzca con peligro comn, por manera que se debe demostrar que se ha creado con la referida conducta un riesgo para la colectividad(26). La sistemtica penal ha venido evolucionando en materia de los delitos de peligro porque en un principio se entendi como suficiente para su consumacin la comprobacin de la amenaza, el riesgo, el probable dao o perjuicio (Escriva), la lesin potencial (Rocco, Bettiol, Berinstain), en tanto que en la actualidad se exige la puesta en peligro del bien (Mir), peligro que debe ser frente al bien jurdico y no al objeto material. En la cotidianeidad se presentan mltiples actividades que cabe considerar como peligrosas. Algunas de ellas gozan de permisibilidad legal y a veces social: en la industria, en los medios de circulacin, en los deportes. Y no se prohben mientras se practiquen dentro de ciertos lmites reguladores de las mismas, por ejemplo observando la lex artis, que las muestran como adecuadas. La construccin de los tipos de peligro significa un notorio avance de las barreras penales para la proteccin de algunos bienes jurdicos que de no ser as, quedaran en el limbo. En los delitos de peligro colectivo en general, seala la doctrina (27), lo caracterstico de la conducta tpica es que sancionan conductas que el legislador considera que implican la creacin de un peligro para la vida o integridad de una colectividad indeterminada de personas y un peligro indeterminado en cuanto a los resultados lesivos, pues no es posible saber qu concretos resultados podan haberse derivado de la conducta peligrosa. Adems, si el peligro creado por el sujeto puede referirse a un objeto u objetos determinados, cuya efectiva lesin se ha representado el sujeto como consecuencia (sea principal o accesoria) de su accin, entonces el tipo aplicable es el delito doloso. Resulta claro que la mera posibilidad de que se produzca un resultado no autoriza a hablar de peligro, pues el peligro se debe referir a la aminoracin de las

condiciones de seguridad en que se encuentra determinado bien jurdico(28). La conducta ha de manifestarse como peligrosa, es decir, idnea para afectar el bien jurdico. Esto significa que para poder hablar de un peligro concreto es preciso demostrar que se produjo efectivamente la situacin de peligro para un objeto material o jurdico determinado. As las cosas, una ausencia absoluta de peligro no ha de desdearse, sino que debera dar lugar a la exclusin de la tipicidad pues el mismo nunca podr constituirse en presupuesto de la punicin (29). Los delitos contra la salud pblica usan la tcnica de los delitos de peligro abstracto y en el supuesto del artculo 374 del Cdigo Penal apenas se describe el ncleo esencial del injusto. Por razones de poltica criminal el punible se integra con las previsiones que en la materia dispongan las autoridades administrativas, pues se entiende que as es posible mantener una proteccin permanentemente actualizada y, en consecuencia, ms efectiva que el listado de conductas de una ley especial. Se ha entendido que los atentados contra la salud pblica estn construidos como tipos de peligro y En el fondo de estos delitos late la idea de adelantar la intervencin del Derecho penal para poder emplearlo en el castigo de conductas peligrosas que, cuando se dan en esos mbitos, deben ser castigadas por la gran trascendencia de los daos que pueden originar para bienes jurdicos personales (vida, integridad fsica, salud, patrimonio) y tambin para bienes jurdicos sociales o universales (medio ambiente, flora y fauna) y la colectividad en su conjunto (30). En fin, para la apreciacin del tipo previsto en el artculo 374 del Cdigo Penal no es necesario que se ponga en concreto peligro la vida o la integridad de las personas; lo que sanciona este delito es la situacin de riesgo, de peligro abstracto a la que se somete la colectividad por la ejecucin de la conducta all descrita. Segn lo dicho basta que una persona despliegue cualquiera de las acciones previstas en la norma con productos qumicos o sustancias nocivos para la salud, calificacin que previamente debe haber sido dada por las autoridades administrativas a dichos productos y sustancias, para considerar establecido que dicha elaboracin, distribucin, suministro o comercializacin resulta peligrosa y debe ser reprimida como lo admite la Constitucin Poltica y lo ha determinado el legislador penal. 6. En cumplimiento de la funcin propedutica que le compete a la Corte como mxima autoridad de la jurisdiccin ordinaria y en aras de formular una jurisprudencia sustancial sobre la conducta punible de fabricacin y comercializacin de sustancias nocivas para la salud, se procede a precisar el contenido del tipo objetivo: Sujeto activo: indeterminado (el que), lo que significa que la accin tpica puede ser realizada por cualquier persona con capacidad penal.

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Conducta: Utiliz el legislador una serie de acciones alternativas que comprende los siguientes verbos rectores (31): Elaborar: Transformar una cosa por medio del trabajo adecuado desplegado en procesos industriales o artesanales. Distribuir: En sus diferentes acepciones significa (i) dividir algo entre varias personas, designando lo que a cada una corresponde, segn voluntad, conveniencia, regla o derecho, (ii) dar a algo su oportuna colocacin o el destino conveniente, y (iii) entregar una mercanca a los vendedores y consumidores Suministrar: Proveer a alguien de algo que necesita. Comercializar: Dar a un producto condiciones y vas de distribucin para su venta, poner a la venta un producto. Es sinnimo de negociar, comprar, vender, permutar o compensar. No cabe duda que los verbos suministrar y comercializar denotan conductas similares a la de distribuir, lo que permite entender que tales acciones incluyen la de vender. As mismo, la accin es instantnea porque la conducta se agota con la sola realizacin de una cualquiera de las sealadas porque se trata aqu de uno de los llamados delitos compuestos alternativos integrado con varios verbos rectores, cada uno de los cuales configura conducta que realizada de manera autnoma e independiente, establece el comportamiento punible, lo que supone que al iniciarse la accin en cualquiera de las modalidades previstas, ya se est consumando el delito en su totalidad. Como lo que interesa en la funcin hermenutica es buscar el sentido de la norma y no la de las expresiones independientemente consideradas, ha se resaltarse que las acciones anteriores deben referirse a productos qumicos o sustancias nocivos para la salud. Entendiendo por producto o sustancia qumica una cosa producida-elaborada que tiene una composicin qumica definida, sin importar su procedencia, se ha de agregar a la misma el calificativo de nocivo para la salud, expresin que contiene todo aquello que resulta txico (es toda sustancia qumica que administrada a un organismo vivo tiene efectos nocivos), daino, perjudicial, ofensivo o pernicioso(32). Aqu se ha de destacar que una gran cantidad de productos qumicos son responsables de enfermedades en el hombre y dems especies vivas. Se desplazan hasta los organismos vivos a travs del aire, del agua o de los alimentos. Esto significa que ingresan en el cuerpo vivo y desde el medio ambiente, por la inhalacin respiratoria, por la piel o por las mucosas, pasando posteriormente si no son neutralizados, a la circulacin sangunea y posteriormente al resto del organismo, manifestando muchos de ellos especial tropismo tisular, por lo que suelen caracterizarse as los signos y sntomas de la enfermedad que pudieran producir. Su ciclo completo abarca las fases de absorcin, circulacin, distribucin,

fijacin y eliminacin. Algunos actan sin penetrar en el organismo y slo en las superficies (33). Sin permiso de autoridad competente: La conducta sealada ser punible en tanto se efecten sin permiso de autoridad competente. Esta expresin que tambin es utilizada en los delitos de previstos en los artculos 193, 334, 336, 338, 346, 363, 365, 366, 375 y 376, tiene un significado similar al adverbio ilcitamente, empleado en la legislacin penal de 1980 -por ejemplo, artculos 243, 244 y 247-. Precisamente en el Proyecto de Cdigo Penal se dijo que En lugar de la expresin ilcitamente utilizada en varias disposiciones, se emple sin autorizacin emitida por autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente, por existir autoridades administrativas que controlan, mediante la expedicin de autorizaciones, la realizacin de las conductas sealadas en el ttulo, y es su desconocimiento o incumplimiento de lo inicialmente autorizado, lo que da lugar a la sancin penal. Con la expresin se quiere denotar que la conducta ser tpica cuando no media autorizacin o permiso. Dicho de otra manera: las acciones descritas en la norma resultan penalmente irrelevantes cuando el agente desarrolla la accin bajo permiso o autorizacin extendida por autoridad administrativa. Lo anterior permite afirmar que el artculo 374 contiene un tipo penal en blanco, de modo que sus alcances en materia de los manufacturas que se debe entender como productos qumicos y sustancias nocivos lo determina la autoridad administrativa competente, en quien recae la facultad de conceder permisos o autorizar la utilizacin de determinados productos que pueden resultar peligrosos para la permanencia de la especie humana y los seres vivos que conforman la familia planetaria, porque sin su existencia no es previsible la vida del hombre en la tierra. Claramente se observa que aparece ubicada, a ttulo de elemento normativo del tipo penal, valuaciones propias del juicio de antijuridicidad, quizs para recalcar sobre tpicos fundamentales en la casustica, y que llama la doctrina impaciencias del legislador. Pero se asegura que tal vocablo presupone la existencia de reglamentacin administrativa de esas actividades para que se pueda valorar su desarrollo acorde con ella o el ejercicio abusivo. 6. Seal el demandante que la sentencia viola directamente la ley sustancial al incurrir en una aplicacin indebida del artculo 374 del Cdigo Penal, porque se incurri en error al considerar que el producto nocivo para la salud no tiene que estar destinado para el consumo humano, dado que la norma se refiere es a la produccin, comercializacin o distribucin de sustancias nocivas para la salud que tengan como destinatarios finales los seres humanos. Como qued advertido supra, la norma se refiere a todos los productos y sustancias nocivas para la salud

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humana, sin que resulte relevante que estn o no destinados para el consumo de las personas. No es posible que el legislador haya considerado impune la fabricacin y comercializacin de sustancias nocivas para la salud humana cuando las mismas se destinan a la agricultura, la ganadera, la piscicultura, etc., porque esos productos dainos finalmente sern consumidos por las personas y causarn estragos en la salud de la especie humana. La misma situacin se presenta con el rodenticida conocido en el presente asunto, cuyos efectos catastrficos han sido materia de amplios estudios y campaas de prevencin para impedir que se use como se hizo hasta la mitad del siglo XX, de modo que la interpretacin del tipo y los rendimientos del precepto punitivo por parte del Tribunal resulta ajustada al contenido del precepto y los alcances del bien jurdico protegido. No hace parte del riesgo permitido fabricar y comercializar sustancias nocivas para la salud cuando la autoridad expresamente y durante un ciclo extenso ha prohibido la utilizacin de una sustancia altamente txica, como lo es el plaguicida Matarratas Guayaquil producido a partir del mono fluoro acetato de sodio (fluoroacetato de sodio o monofluoroacetato de sodio), una de las ms potentes toxinas diseadas en la historia de la humanidad El tipo penal en blanco previsto en el artculo 374 del Cdigo Penal se complementa con las previsiones normativas establecidas en las Leyes 9 de 1979, 253 de 1996 (34), 430 de 1998(35) y 1252 de 2008(36), los Decretos 3455 de 1982(37), 1594 de 1984(38), 704 de 1986(39), 305 de 1988(40), 1172 de 1989(41), 1843 de 1991(42), 374 de 1994(43), 1546 de 1998(44), 452 de 2000(45) y dems disposiciones reglamentarias expedidas por las autoridades competentes. En las leyes y decretos mencionados se consagran mandatos del siguiente tenor: (i) Ley 9 de 1979: Artculo 136.- El Ministerio de Salud establecer las normas para la proteccin de la salud y la seguridad de las personas contra los riesgos que se deriven de la fabricacin, almacenamiento, transporte, comercio, uso o disposicin de plaguicidas. Artculo 138.- El registro que aprobare el Ministerio de Salud para plaguicidas destinados a uso agropecuario no exime a los interesados del cumplimiento de las disposiciones que para tales productos tengan establecidas las autoridades de agricultura. Artculo 143.- Las personas que con fines comerciales se dediquen a la aplicacin de plaguicidas debern contar con licencia de operacin expedida por las autoridades sanitarias. De la proteccin contra roedores y otras plagas.

Artculo 201.- El Ministerio de Salud o la entidad delegada reglamentar el control de roedores y otras plagas. (ii) Decreto 2092 de 1986: ARTICULO 22. Necesitan registro sanitario expedido por el Ministerio de Salud, de conformidad con lo dispuesto en este Decreto, los siguientes productos: 16. Los Plaguicidas de uso domstico. (iii) Decreto 1843 de 1991: PLAGUICIDA. Todo agente de naturaleza qumica, fsica o biolgica que slo en mezcla o en combinacin, se utilice para la prevencin, represin, atraccin, o control de insectos, caros, agentes patgenos, nemtodos, malezas, roedores u otros organismos nocivos a los animales, o a las plantas, a sus productos derivados, a la salud o la fauna benfica. La definicin tambin incluye los productos utilizados como defoliantes, reguladores fisiolgicos, feromonas y cualquier otro producto que a juicio de los Ministerios de Salud o de Agricultura se consideren como tales. Artculo 22. DE LA PROHIBICION DE PLAGUICIDAS. No se permitir el uso y/o manejo de plaguicidas en el pas cuando en el producto o en uno de sus componentes se observe o demuestre alguno de los siguientes hechos: - Efectos cancergenos, mutagnicos o teratognicos ocasionados en dos o ms especies animales con metabolismo similar, una de ellas mamfero. - El uso y manejo constituyan grave riesgo para la salud de las personas, de la sanidad animal y vegetal o la conservacin del ambiente, segn lo determinen los Ministerios de Salud y/o Agricultura; y - No haya demostrado efectividad o eficacia para el uso que se propone. Y los expertos han sealado sobre la composicin del Matarratas Guayaquil (46), que El fluoroacetato de sodio tambin conocido como compuesto 1080, es utilizado ilegalmente como rodenticida. Su comercializacin est prohibida en Colombia. Es una de las sustancias ms txicas conocidas. Sin embargo, se reciben en los Servicios de Urgencias pacientes intoxicados con esta sustancia por causa accidental o con intencin suicida. Se conoci, inicialmente, como quiebra traseros por la parlisis que ocasionaba en las extremidades posteriores de las cabras. Es un compuesto que por disposiciones legales se presenta con un colorante azul, es inoloro e insaboro. El fluoroacetato de sodio impide el metabolismo energtico. El flor contenido en l se incorpora al Acetil-CoA formando fluoroacetil-CoA dentro del ciclo de Krebs y transformando as el ciclo del cido Ctrico en cido fluoroctrico. Inhibe por medio de su ismero

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txico eritro 2-fluorocitrato la accin de la enzima Aconitasa dentro del ciclo. Esto hace que el cido ctrico no pase a isoctrico como normalmente sucede y que se acumule Fluoroctrico. Esta acumulacin genera una deplecin de ATP y a una quelacin de los elementos con valencia +2 como el Calcio y el Magnesio ocasionando lesiones en el SNC y el corazn, principalmente. La dosis letal 50 (LD50) para un adulto es de aproximadamente 2-5 mg/kg. Sin embargo, la ingestin o inhalacin de cantidades tan pequeas como 1 mg de fluoroacetato son capaces de producir intoxicaciones severas. La muerte se presenta por lo general en ingestiones mayores a 5mg/kg. El efecto clnico puede presentarse de 30 minutos en adelante hasta varias horas despus mientras se genera fluorocitrato. Por lo general, existe un periodo de latencia de 6 horas en las que el paciente presenta sintomatologa general como nuseas, emesis, sialorrea, ansiedad y agitacin. Los mayores efectos los produce en el SNC (alucinaciones, convulsiones, depresin de centro respiratorio) y cardiopulmonar (hipotensin, arritmias, edema pulmonar, fibrilacin ventricular y paro cardiaco). Posteriormente temblores, hipotermia, acidosis metablica (acidosis lctica) y deterioro del estado mental. El fluoracetato de sodio, conocido como "componente 1080" y llamado en Colombia "Matarratas Guayaquil", es un rodenticida que se ha convertido en una causa importante de intoxicacin en nuestro pas. Esta es la presentacin del caso de una adolescente de 18 aos, quien intent suicidarse con la ingestin de 30 cc de "Matarratas Guayaquil". Ella fue admitida en el hospital con presin arterial de 90/70 mmHg, frecuencia cardiaca de 100 pulsaciones por minuto y frecuencia respiratoria de 18 respiraciones por minuto sin otros hallazgos importantes al examen fsico. Se inici lavado gstrico y etanol endovenoso (IV). Quince horas despus de su admisin la paciente present disnea, hipotensin y taquicardia, con algunos roncus en la base del pulmn izquierdo. Los rayos X de trax mostraron infiltrados difusos sugestivos de edema pulmonar. En el electrocardiograma (EKG) se evidenci un segmento QTc prolongado con una leve elevacin del ST en las derivaciones DII y DIII y alteraciones de la repolarizacin con ondas T invertidas. La ecocardiografa revel una disfuncin sistodiastlica. La troponina I fue positiva (0.6 ng/ml). Se diagnostic miocarditis txica y la evolucin clnica estuvo dirigida hacia la mejora. La paciente fue dada de alta ocho das despus. Y en la Internet se puede observar que entre las toxinas ms temibles figura en lugar de privilegio el compuesto 1080 o fluoroacetato de sodio (ingerido o inhalado), que como todo veneno animal demuestra ser demasiado efectivo. Los cuerpos de las criaturas muertas a causa del 1080 permanecen txicos hasta casi un ao. Inodoro, inspido, soluble en agua y sin antdoto, este compuesto bloquea el metabolismo celular, lo cual conduce a una rpida, aunque dolorosa, muerte (47).

Lo expuesto denota la peligrosidad del sealado matarratas por la toxicidad de sus elementos primarios, circunstancia que conduce inequvocamente a considerar que la elaboracin, distribucin, suministro o comercializacin de tal producto resulta nocivo para la salud, razn que precisamente impide la expedicin de permisos o licencias a quienes pretendan utilizarlo. Excede todo lmite sobre los riesgos socialmente tolerados la accin desplegada por una persona que contraviene normas que prohben la utilizacin de determinadas sustancias o compuestos qumicos que resultan nocivos para la salud pblica, resultando como consecuencia de ello reprochable la conducta de los procesados (48). Finalmente, la accin penal no se enerva ni depende de la existencia de procedimientos administrativos sancionatorios que bien pueden ser concurrentes o distanciarse de las conclusiones que se emitan en los fallos proferidos por las autoridades judiciales (49). 7. No tiene razn el demandante porque la diligencia del 1 de octubre de 2003 fue realizada por cuenta del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, institucin oficial de vigilancia y control de carcter tcnico cientfico, que trabaja para la proteccin de la salud individual y colectiva de los colombianos mediante la aplicacin de las normas sanitarias relacionadas con los productos de su competencia. (.) En desarrollo de su misin -Garantizar la Salud Pblica en Colombia, ejerciendo inspeccin, vigilancia y control sanitario de carcter tcnico cientfico sobre los asuntos de su competencia-, y de acuerdo con las funciones conferidas en el Decreto 1290 de 1995, corresponde al INVIMA ejecutar polticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biolgicos, alimentos, bebidas, cosmticos, dispositivos y elementos medicoquirrgicos, odontolgicos, productos naturales, homeopticos y los generados por biotecnologa, reactivos de diagnstico y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva. Todas las actividades encaminadas de forma directa al cumplimiento de tal obligacin se recogen en el primer componente del plan estratgico. Precisamente, para cumplir los objetivos misionales, al INVIMA le corresponden las siguientes funciones en todo el territorio nacional: Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artculo 245 de la Ley 100 de 1993, y en las dems normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su produccin, importacin, comercializacin y consumo. Adelantar los estudios bsicos requeridos, de acuerdo con su competencia y proponer al Ministerio de la Proteccin Social las bases tcnicas que este requiera, para la formulacin de polticas y normas, en materia de control de calidad y vigilancia sanitaria, de los

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productos mencionados en la Ley 100 de 1993 y en las dems normas pertinentes. Proponer, desarrollar, divulgar y actualizar las normas cientficas y tcnicas que sean aplicables en los procedimientos de inspeccin, vigilancia sanitaria, control de calidad, evaluacin y sancin; relacionados con los registros sanitarios. Coordinar la elaboracin de normas de calidad c on otras entidades especializadas en esta materia, de acuerdo con la competencia que les otorgue la ley. Expedir los registros sanitarios, as como la renovacin, ampliacin, modificacin y cancelacin de los mismos, cuando le corresponda, de conformidad con la reglamentacin que sobre el particular expida el Gobierno Nacional con fundamento en el artculo 245 de la Ley 100 de 1993; los registros as expedidos no podrn tener una vigencia superior a la sealada por el Gobierno Nacional en el desarrollo de la facultad establecida en el artculo 245 de la Ley 100 de 1993. Delegar en algunos entes territoriales la expedicin de los registros sanitarios, as como la renovacin, ampliacin, modificacin, cancelacin y otras novedades referidas a los mismos, de conformidad con la reglamentacin que expida el Gobierno Nacional con fundamento en el artculo 245 de la Ley 100 de 1993. Establecer las directrices operativas y los procedimientos de operacin tcnica a ejecutarse, en las materias relacionadas con este decreto. Capacitar, actualizar, asesorar y controlar a las entidades territoriales en la correcta aplicacin de normas y procedimientos previstos en materia de vigilancia sanitaria y control de calidad, de los productos establecidos en el artculo 245 la Ley 100 de 1993 y en las dems normas pertinentes. Promover, apoyar y acreditar instituciones para la realizacin de evaluaciones farmacuticas y tcnicas, as como laboratorios de control de calidad, asesorarlos y regular su operacin de acuerdo con las normas vigentes, sin perjuicio de lo que en materia de control deban adelantar las entidades territoriales. Efectuar las pruebas de laboratorio que considere de mayor complejidad a los productos estipulados en el artculo 245 de la Ley 100/93 y en las dems normas pertinentes; desarrollar, montar y divulgar nuevas tcnicas de anlisis y ejercer funciones como laboratorio nacional de referencia. Organizar, dirigir y controlar la red nacional de laboratorios referidos a los productos estipulados en el artculo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las dems normas pertinentes y promover su desarrollo y tecnificacin. Dirigir, coordinar y controlar el diseo, operacin y actualizacin del sistema de informacin, referido a los registros sanitarios en todo el pas. Resolver los conflictos que se presenten en desarrollo de las evaluaciones farmacuticas y tcnicas, y en la

expedicin, ampliacin, renovacin, modificacin y cancelacin de los registros sanitarios o de otras novedades asociadas entre los solicitantes y las instituciones acreditadas y delegadas. Impulsar y dirigir en todo el pas las funciones pblicas de control de calidad, de vigilancia sanitaria y epidemiolgica de resultados y efectos adversos de los productos de su competencia. Identificar y evaluar las infracciones a las normas sanitarias y procedimientos establecidos y adelantar las investigaciones que sean del caso; aplicar las medidas de seguridad sanitaria de ley y las sanciones que sean de su competencia, de conformidad con la Ley 9 de 1979 y remitir a otras autoridades los dems casos que les correspondan. Proponer medidas de carcter general para promover la aplicacin de las buenas prcticas de manufactura en la elaboracin de los productos establecidos en artculo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las dems normas pertinentes, as como en su transporte, almacenamiento y en las dems actividades propias de su comercializacin. Participar y colaborar con la industria y el sector privado en general, en los aspectos de capacitacin, actualizacin, asesora tcnica e intercambio de experiencias e innovaciones tecnolgicas. Adelantar cuando se considere conveniente, las visitas de inspeccin y control a los establecimientos productores y comercializadores de los productos establecidos en el artculo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las dems normas pertinentes, sin perjuicio de lo que en estas materias deban adelantar las entidades territoriales. Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercializacin y consumo de los productos establecidos en el artculo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9 de 1979 y sus decretos reglamentarios y en las dems normas que se expidan para el efecto. El INVIMA podr autorizar de manera general y previa, toda la publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga. Identificar, proponer y colaborar con las entidades competentes, en la investigacin bsica, aplicada y epidemiolgica de las reas de su competencia. Realizar actividades permanentes de informacin y coordinacin con los productores y comercializadores, y de educacin sanitaria con los consumidores, expendedores y la poblacin en general, sobre cuidados en el manejo y uso de los productos cuya vigilancia le otorga la ley al Instituto. Otorgar visto bueno sanitario a la importacin y exportacin de los productos de su competencia, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas vigentes. Propender, dentro de su competencia, por la armonizacin de las polticas referidas a la vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos

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establecidos en el artculo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las dems normas pertinentes, con los pases relacionados con Colombia comercialmente. Responder y hacer cumplir las normas y reglamentos pertinentes que emanen de la Direccin del Sistema de Seguridad Social en Salud. Ejercer las dems funciones que le asigne el Ministerio de la Proteccin Social o el Gobierno Nacional.

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(1) Corresponde al artculo 180 de la Ley 906 de 2004. (2) Desde antao la jurisprudencia ha sealado: "Al lado de la unificacin de la jurisprudencia y la defensa del sistema jurdico a travs del control de las sentencias judiciales, se une entre sus fines el de corregir los injustos gravmenes recados sobre las partes, lo que constituye el estmulo al inters particular para que la casacin sea viable ponindole punto final a un perjuicio particular ocasionado por el fallo recurrido" (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencias de casacin de 5 y 27 de febrero de 1976). (3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicacin 21064. (4) Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicacin 21064. Se dijo que es necesario reconocer que todos los institutos del derecho penal estn permeados por los valores y principios que informa la Carta Poltica de 1991 en tanto que entroniz para Colombia el modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho. (5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicacin 23899. (6) Gonzalo D. FERNNDEZ. Bien jurdico y sistema del delito. Montevideo, Editorial B. de F. Ltda., 2004, p. 160, 163, 167. (7) FERNNDEZ. Bien jurdico y sistema del delito. Ob. cit., p. 173 y s.s. (8) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicacin 21064. En igual sentido, refirindose a las falsedades inocuas Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de 20 de octubre de 2005, radicacin 23573. (9) FERNNDEZ. Bien jurdico y sistema del delito. Obra citada, p. 223 y s.s. El texto se toma del "Prlogo" que a dicha obra hizo Francisco MUOZ CONDE, p. X. (10) Vase JOSEP VIVES-REGO, MIRENTXU CORCOY BIDASOLO y JORDI NIEVA FENOLL, Delito medioambiental y delito contra la salud pblica: problemas terminolgicos jurdicos y cientficos de la legislacin actual y propuestas de lege ferenda, en http://www.cica.es/aliens/gimadus/16/02_del_medio_salud_pu b.htm (13-10-2009). (11) Vase LUIS RODRGUEZ RAMOS, Compendio de derecho penal, parte especial, Madrid, Editorial Trivium, 1985, p. 90. SEBASTIAN SOLER expone que en estos delitos se est ante tipos de peligro comn (Derecho penal, Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones Nueva Argentina, 1988, p. 553). (12) JAVIER BOIX REIG, "Delitos contra la seguridad colectiva (ii): salud pblica", en Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1996, p. 610. (13) Departamento Administrativo Nacional de Planeacin, pgina web http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/Programas/Educaci%C3%B 3nyculturasaludempleoypobreza/Subdirecci%C3%B3ndeSalu d/Saludp%C3%BAblica/tabid/289/Default.aspx (14) CALIXTO MONTENEGRO B., Curso de derecho penal especial, Bogot, Ediciones Librera del Profesional, 1977, p. 233-235. (15) LUIS CARLOS PREZ, Derecho penal, parte general y especial, Tomo III, Bogot, Editorial Temis, 1990, p. 423. (16) CLAUDIA BLUM DE BARBERI, JESS NGEL CARRIZOSA FRANCO, RODRIGO RIVERA SALAZAR y OSWALDO DARO MARTNEZ BETANCOURT, "Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley Nmero 040 de 1998 Senado, por medio del cual se expide el Cdigo Penal", Gaceta del Congreso, 280, Bogot, 20 de noviembre de 1998 (Vase en JAIRO LPEZ MORALES, Antecedentes del nuevo cdigo penal, Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 2000, p. 318. (17) Ibdem, p. 320. (18) LUIS FERNANDO VELASCO CHAVES, TARQUINO PACHECO, ROBERTO CAMACHO, FRANKLIN GARCA, JUAN IGNACIO CASTRILLN, CLAUDIA BLUM DE BARBERI, FRANCISCO MORA ANGARITA y RODRIGO RIVERA SALAZAR, "Acta de conciliacin", Gaceta del

Conocido el marco legal reseado supra y determinadas las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, queda establecido que le compete a la entidad desarrollar las actividades investigativas y sancionatorias cuando se conozca de la ejecucin de acciones que atenten contra la salud pblica, como ha ocurrido en el presente asunto. Adems, y como lo destacara en su concepto el Ministerio Pblico, la diligencia practicada por el Invima no fue un allanamiento en los trminos del Cdigo de Procedimiento Penal sino una diligencia de inspeccin, vigilancia y control, que cont con la colaboracin operativa de otras autoridades, actividad que adems se despleg con la expresa colaboracin de los moradores del lugar inspeccionado como se observa en las correspondientes actas. (ii) Y respecto del allanamiento y registro realizado 21 de julio de 2004 no es ilcito que la misma se hubiese podido practicar gracias a la colaboracin de Guillermo Mateus, porque toda persona puede contribuir en el esclarecimiento de los hechos delictivos, an los indiciados, investigados o acusados, circunstancia que debe ser valorada por el juzgador dentro de las reglas de la sana crtica y tenida en cuenta para los efectos de la pena a imponer, que en muchos casos puede ser degradada de manera significativa. De otro lado, tampoco se invalida una actuacin procesal por la inasistencia o falta de presencia en la misma del Ministerio Pblico. Si bien resulta conveniente que en las diligencias de allanamiento y registro concurran funcionarios de la Procuradura General de la Nacin o de las Personeras Distritales o Municipales, para que contribuyan en la vigilancia de un acatamiento irrestricto a la Constitucin y ley por quienes intervienen en las mismas, ningn precepto ata la validez de tales actividades procesales a la presencia de dichos servidores pblicos. Igualmente, si bien la falta de firma por parte de un fiscal demuestra una grave desatencin por parte del funcionario, la evidencia procesal denota que diligencias anteriores y posteriores al allanamiento y registro fueron suscritas por el mismo funcionario, circunstancia que hace de la carencia en el acta de la rbrica del funcionario judicial que orden, dirigi y coordin el allanamiento una irregularidad intrascendental que no demerita ni desvirta que la misma se practic por el funcionario competente.

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Extractos de Jurisprudencia Congreso, 605, Bogot, 24 de diciembre de 1999 (Vase en JAIRO LPEZ MORALES, Antecedentes del nuevo cdigo penal, obra citada, p. 1107-1213). (19) Por ejemplo, Diego Corredor Beltrn, De los delitos contra la salud pblica, en Lecciones de derecho penal, parte especial, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 290-291; Francisco Javier Ferreira D., Derecho penal especial, Tomo II, Bogot, Editorial Temis, 2006, p. 219-220; Pedro Alfonso Pabn Parra, Comentarios al nuevo cdigo penal sustancial, Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 2001, p. 506, y Jorge Enrique Valencia M., Derecho penal colombiano, parte especial, Tomo I, Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 2007, p. 63-70, autores con quienes prcticamente se agota la bibliografa nacional sobre el tema. (20) Sebastian Soler, Derecho penal, Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones Nueva Argentina, 1988, p. 553. (21) Especialmente los artculos 359 y 360 del Cdigo Penal de 1995, que tratan sobre la elaboracin, despacho, suministro y comercializacin de sustancias nocivas para la salud o productos qumicos que puedan causar estragos. (22) Francisco Muoz Conde, Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1999, p. 601-608; Javier Boix Reig, Delitos contra la seguridad colectiva (ii): salud pblica, en Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1996, p. 607-612; Alfonso Serrano Gmez, Derecho penal, parte especial, Madrid, Dykinson, 2004, p. 672-674. (23) En este sentido se dice en el artculo 594 de la Ley 9 de 1979 que la salud es un bien de inters pblico, razn por la cual en el artculo 595 ibdem se establece que todo habitante tiene el derecho a las prestaciones de salud, en la forma que las leyes y reglamentaciones especiales determinen y el deber de proveer a la conservacin de su salud y de concurrir al mantenimiento de la salud de la comunidad. (24) Alfonso Reyes Echanda, Derecho Penal, Parte General, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1984, p. 155 y 156; y, La Tipicidad, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1981, p. 164 y 171. Con otros criterios de clasificacin pero con similar disposicin, entre otros: Francesco Antolisei, Manual de Derecho Penal, Editorial Temis, Bogot, 1988, p. 182 y 183; lvaro Prez Pinzn, Introduccin al Derecho Penal, Seal Editora, Medelln, 1989, p. 170; Johannes Wessels, Derecho Penal, Parte General, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 8 y 9; Reinhart Maurach, Tratado de Derecho Penal, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, T. I., p. 277; Santiago Mir puig, Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, 1985, p. 164 y 70; Jos Manuel Gmez Bentez, Teora Jurdica del Delito, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1984, p. 167; Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, T. I., p. 357; e Ignacio Berdugo Gmez de la Torre y otros, Curso de derecho penal. Parte general. Barcelona, Ediciones Experiencia, 2004, p. 205 y s.s. (25) La tipologa delitos de peligro presunto y efectivo es tomada de la doctrina italiana y las expresiones peligro abstracto y concreto de la construccin dogmtica alemana. (26) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de 12 de octubre de 2006, radicacin 25465. (27) Mara Inmaculada Ramos Tapia. Sobre la imputacin subjetiva en el delito de conduccin temeraria con consciente desprecio por la vida de los dems, en La Ley, nmero 5069, Madrid, Martes, 6 de junio de 2000. (28) La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, en sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicacin 21064, indic que al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludible establecer qu tan efectiva fue la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presuncin contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurdico objeto de tutela. (29) Juan Terradillos Basoco, Peligro abstracto y garantas penales, en Nuevo Foro Penal, nmero 62, Bogot, Editorial Temis, 1999, p. 70 a 83.

Octubre - Diciembre de 2009 (30) Francisco Muoz Conde, Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1999, p. 569. (31) Ha de aclararse que la realizacin de cualquiera de las acciones o conductas descritas en los verbos alternativos permite afirmar que el delito se ha consumado. (32) Ley 885 de 2004, aprobatoria del Convenio Internacional sobre cooperacin, preparacin y lucha contra la contaminacin por hidrocarburos, 1990 hecho en Londres el treinta (30) de noviembre de 1990 y el Protocolo sobre cooperacin, preparacin y lucha contra los sucesos de contaminacin por sustancias nocivas potencialmente peligrosas, hecho en Londres el quince (15) de marzo de dos mil (2000), define las sustancias nocivas y potencialmente peligrosas como aquella que pueda ocasionar riesgos para la salud humana, daar los recursos vivos y la flora y fauna marinas, menoscabar los alicientes recreativos o entorpecer otros usos legtimos del mar. (33) Vinay Kumar, Abul K. Abbas y Nelson Fausto, Patologa estructural y funcional, Madrid, Elsevier, 2006. (34) Por medio de la cual se aprueba el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminacin, hecho en Basilea el 22 de marzo de 1989. (35) Por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los desechos peligrosos y se dictan otras disposiciones. (36) Por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los residuos y desechos peligrosos y se dictan otras disposiciones. (37) Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantas, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijacin pblica de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones. (38) Por el cual se reglamenta parcialmente el Ttulo I de la Ley 9 de 1979 y se dictan normas mediomabientales. En el artculo 20 se establece un listado de sustancias de inters sanitario. (39) Prohibi el uso del D.D.T., sus derivados y compuestos, a menos que se empleen en la ejecucin de programas o campaas adelantadas o autorizadas por el Ministerio de Salud. (40) Prohibi la importacin, produccin y formulacin de los siguientes productos organoclorados: Aldrn, Heptacloro, Dieldrn, Clordano y Canfecloro y sus compuestos. (41) Reglamentario de la obtencin, preservacin, almacenamiento, transporte, destino y disposicin de rganos o componentes anatmicos y los procedimientos para transplantes de los mismos de los mismos en seres humanos (42) Por el cual se reglamentan parcialmente los Ttulos iii, v,vi, vii y xi de la Ley 9 de 1979, sobre uso y manejo de plaguicidas (Modificado por el Decreto 3213 de 2003). (43) Reglamentario de la Expedicin de Licencias y de Registros Sanitarios de Medicamentos, Cosmticos, Preparaciones Farmacuticas a Base de Productos Naturales, Productos Homeopticos, Materiales Odontolgicos e Insumos para la Salud, y se dictan otras disposiciones sobre la materia. (44) Reglamentario de la obtencin, donacin, preservacin, almacenamiento, transporte, destino y disposicin final de componentes anatmicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en seres humanos, y sobre las condiciones mnimas para el funcionamiento de las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares. (45) Por el cual se dictan normas relacionadas con los plaguicidas genricos. (46) Claudia Luca Arroyave Hoyos y otros, Gua para el manejo de urgencias toxicolgicas, Bogot, Imprenta Nacional de Colombia, 2008, p. 89-90. (47) http://www.laneros.com/archive/index.php/t-73510.html y http://wired.com/wired/archive/14.08/start.html?pg=4 (48) En un informe de la Direccin Seccional de Salud de Antioquia sobre Inspeccin, vigilancia y control de los factores de riesgo ambientales, del consumo, vectores y zoonosis. Ao 2008, focalizado en el municipio de Jeric, se dice que es deber de las autoridades Decomisar el 100% de los

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Extractos de Jurisprudencia productos que indique la DSSA, en especial aquellos productos comercializados y distribuidos clandestinamente como es el Endosulfan (Thiodan, Thionil), compuesto 1080, fluoracetato de sodio (matarratas Guayaquil lquido), dichas sustancias estn prohibidas en el Pas segn lo dispuesto mediante Sentencia del Consejo de Estado de 1987. (49) Amn de otras disposiciones legales, dicho fenmeno est previsto en el artculo 258 del Decreto 1843 de 1991: Compatibilidad de las sanciones con otro tipo de

Octubre - Diciembre de 2009 responsabilidades. Las sanciones impuestas de conformidad con las normas del presente Decreto, no eximen de la responsabilidad civil, penal o de otro orden en que pudiere incurrirse por la violacin de la Ley 09 de 1979 y de este reglamento.

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

: 21/10/2009 : No casa : Tribunal Superior Distrito Judicial : Medelln : TOCANCIPA RODRIGUEZ, RAFAEL ALFONSO : GARCIA HERNANDEZ, CARLOS ALBERTO : GARCIA HERNANDEZ, MIGUEL ANGEL : Fab. y comerc. de sust. nociv. para la salud : 29655

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 31852 DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ PRUEBA TRASLADADA-Pruebas practicadas en el exterior/ PRUEBA TRASLADADA-Principio de publicidad
1. El error de derecho por falso juicio de legalidad es un medio de impugnacin que pretende hacer efectivo el principio de legalidad de la prueba, con fundamento en el cual se garantiza que las providencias judiciales estn soportadas en medios de conviccin obtenidos y aportados al proceso segn los parmetros fijados en el ordenamiento procesal penal. Se incurre en el yerro cuando el fallador (i) otorga valor a una prueba que no cumple con los ritos legales exigidos para su formacin o aduccin al proceso, o (ii) niega valor a la que fue allegada con el lleno de los presupuestos necesarios para ese efecto. En el primer evento el censor tiene la carga tanto de identificar el elemento probatorio que tacha de ilegal, como las normas legales o constitucionales que por resultar desatendidas determinan su ilegalidad y, adems, demostrar que ello efectivamente ocurri. En la segundo hiptesis debe comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador. En uno y otro caso le corresponde justificar la trascendencia del error judicial, es decir, expresar cmo de excluir ese medio de conviccin, los restantes conducen inexorablemente a una decisin totalmente opuesta a la que se reprocha. 2. En la demanda se admite que las diligencias adelantadas por la autoridad panamea contra (") fueron solicitadas por la Fiscal 15 UNAIM a travs de carta rogatoria, la cual cumpli las formalidades legales. La inconformidad gira en torno a que no fueron puestas a disposicin de los sujetos procesales. De acuerdo con lo afirmado por el impugnante era necesaria una nota secretarial o una decisin judicial en virtud de la cual esas pruebas se hubiesen dejado a disposicin de los sujetos procesales. Sin embargo, en parte alguna indic cul es la norma que exige tal trmite ni cmo result desconocida. Acorde con lo dispuesto en el artculo 239 del Cdigo de Procedimiento Penal, las pruebas practicadas vlidamente en una actuacin judicial o administrativa dentro o fuera del pas, podrn trasladarse a otra en copia autntica y sern apreciadas de acuerdo con las reglas all previstas. El artculo 503 ibidem prev que, con el fin de recaudar material probatorio, los fiscales podrn concurrir o comunicarse directamente con autoridades extranjeras o por los conductos legamente previstos (1) . El censor olvid indicar cul es la normativa penal que exige un auto o una constancia de traslado especfica para esas pruebas que denomina como "trasladadas", y, de las mencionadas en precedencia, no surge para la autoridad judicial ese deber, menos cuando, tal como ocurri en esta oportunidad, fueron ordenadas conforme a las previsiones legales y tanto el procesado como la defensa tuvieron acceso a ellas. Es indudable que el principio de publicidad rige la actividad probatoria (2), por manera que las pruebas deben ser conocidas por todos los sujetos procesales y sobre ellas debe garantizarse el principio de contradiccin. Sin embargo, como bien lo destac el Tribunal en la sentencia y lo reconoci el impugnante, esas diligencias -las adelantadas en Panam- fueron aportadas al proceso antes de la audiencia preparatoria. De manera que no hay motivo para alegar que eran desconocidas, pues mucho antes del juicio fueron aducidas, por lo que bien pudieron ser controvertidas. Es ms, de lo manifestado por la Corte en la sentencia trada a colacin por el demandante (3) , se concluye que la validez en la aduccin de la prueba trasladada no se determina tomando como referencia su proceso de formacin en la actuacin de origen sino el rito de su traslado y la posibilidad de que, una vez incorporada, los sujetos procesales hayan podido conocerla y por ende ejercer el derecho de contradiccin (4) . Es evidente -as lo reconoci el censor- que con anterioridad a la audiencia preparatoria las pruebas fueron allegadas al proceso, fueron conocidas por l y, por ende, tuvo la opcin de cuestionarlas y pedir, incluso, su nulidad. -------------------------------------------------------------------------(1)En los trminos del artculo 7 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, las Partes se prestarn amplia asistencia judicial recproca en las investigaciones, procesos y actuaciones judiciales referentes a delitos tipificados de conformidad con el prrafo 1 del artculo 3. (2)Artculo 236 del Cdigo de Procedimiento Penal. (3)Del 29 de julio de 1998, radicado 10.827. (4)Sentencia del

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Extractos de Jurisprudencia Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

Octubre - Diciembre de 2009

: 21/10/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Barranquilla : VELEZ CARRASQUILLA, OSWALDO DE JESUS : Trfico, fabricacin o porte de estuperf. : 31852

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32938 DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

HABEAS CORPUS-mbito de proteccin/ HABEAS CORPUS-No sustituye el trmite del proceso penal ordinario/ HABEAS CORPUS-Improcedencia cuando se cumple con los requisitos legales de privacin de libertad/ HABEAS CORPUS-Identidad del condenado
1. Tal como lo afirma el A quo, la accin de hbeas corpus consagrada en el artculo 30 Superior y desarrollada en la Ley Estatutaria 1095 de 2006, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata el derecho fundamental a la libertad, cuando quiera que la persona sea privada de ella con violacin de las garantas constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Este mecanismo excepcional de proteccin, ampliamente reconocido en el mbito internacional(1) , procede de manera excepcional frente al incumplimiento, por parte de las autoridades judiciales, de las formalidades constitucionales y legales al momento de disponer la captura y la privacin de la libertad de las personas. 2. La Sala ha precisado de manera reiterada que la procedencia de esta accin se encuentra supeditada a que el afectado con la privacin ilegal de la libertad haya acudido primero a los medios previstos en el ordenamiento legal dentro del proceso, pues de lo contrario el juez constitucional podra incurrir en una injerencia indebida sobre las facultades jurisdiccionales del operador natural de la causa. Adems, el hbeas corpus fue concebido como una garanta esencial cuyo ejercicio de carcter informal, en principio demanda el estudio de cualquier situacin de hecho que indique la privacin de la libertad sin la existencia de una orden legalmente expedida por la autoridad competente, pero de manera alguna implica su uso indiscriminado, esto es, la pretermisin de las instancias y los mecanismos judiciales ordinarios, pues ella se encuentra instituida como la ltima garanta fundamental con la que cuenta el perjudicado para restablecer el derecho que le ha sido conculcado. 3. Es que cuando la medida restrictiva ha sido dispuesta por la autoridad judicial competente, con el lleno de los requisitos legales y por los motivos previamente definidos en la ley, no hay lugar a pregonar desconocimiento del derecho a la libertad. Bajo ese entendido se tiene que: (i) la orden de captura contra Luis Emilio Blanco fue expedida por un juez de la Repblica, (ii) al interior de un proceso legal y (iii) con la finalidad de hacer efectiva la pena impuesta en una sentencia condenatoria legalmente ejecutoriada. que se encuentra

4. No desconoce el despacho que se presentaron inconsistencias en la expedicin de las rdenes de captura(2) y en la boleta de detencin(3) respecto del segundo apellido y el lugar de expedicin de la cdula del procesado, para creer, -como es la intencin de la accionante- que se trata de un caso de homonimia. Lo cierto es, que le asiste razn al Tribunal cuando refiere que las inconsistencias expresadas por la accionante no alcanzaron a poner en tela de juicio el proceso de identificacin e individualizacin de procesado para considerar que se trata de otra persona distinta a Luis Emilio Blanco. Las pruebas que obran en el expediente permiten establecer que la persona condenada por el juez accionado es la misma que se encuentra legalmente privada de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Ccuta, es decir, que se trata de Luis Emilio Blanco identificado con cdula de ciudadana nmero 5.083.910 de Rio de Oro (Cesar), referencias que corresponden plenamente con la informacin suministrada por el propio condenado en diligencia de indagatoria(4) y en la cartilla biogrfica del INPEC(5) . En ese contexto, se muestra an ms inconsistente el ejercicio de la accin, como acertadamente se sostuvo en la providencia recurrida, razn por la cual se confirmar. ___________________________________
(1)Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculos 8 y 9), Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos (artculo 9), Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 7), Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artculo XXV), Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 27-2), y Ley 137 de 1994, Estatutaria sobre Estados de Excepcin, (artculo 4)- como un derecho de carcter intangible, cuyos instrumentos en virtud del artculo 93 de la Carta Poltica integran el bloque de constitucionalidad. (2)Folios 70-72 cuaderno Tribunal. (3)Folio 24 idem. (4)Folio 47 cuaderno Tribunal. (5)Folio 47 cuaderno Tribunal.

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Extractos de Jurisprudencia Hbeas Corpus FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO

Octubre - Diciembre de 2009

: 26/10/2009 : Confrima providencia impugnada : Tribunal Superior Distrito Judicial : Cucut : BLANCO, LUIS EMILIO : 32938

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32633 DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

COLISION DE COMPETENCIA-Competencia de la Corte/ COLISION DE COMPETENCIA-Ejecucin de la sentencia/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Colisin de competencia/ COLISION DE COMPETENCIACmo se traba/ COLISION DE COMPETENCIA-Cmo se traba: Superacin de falencias por economa procesal/ COLISION DE COMPETENCIA-Cmo se traba: Juez coordinador centro de servicios/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia: Factor territorial
(1)La Corte es competente para conocer de la colisin de competencias planteada por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Ccuta, de acuerdo con lo sealado por el artculo 75 numeral 4 de la Ley 600 de 2000. (2)Ha manifestado esta Corporacin que la simple disparidad de criterios entre despachos judiciales por virtud de la ejecucin de la sentencia no corresponde, en estricto sentido, a una colisin de competencias, en los precisos trminos del artculo 93 de la ley 600 de 2000. Sin embargo, la Sala, admitiendo la realidad y la naturaleza del incidente, ha venido dirimindolo cuando en l se enfrenten, como en este caso, jueces de diferente Distrito Judicial, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artculo 75 del Cdigo de Procedimiento Penal. La colisin de competencias es el previsto en la ley para determinar autoridades judiciales es la llamada conocimiento de un especifico asunto, disputa en torno de ello. procedimiento cul de las a asumir el cuando existe Jueces de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja. Echa de menos la Corte que el asunto no haya sido repartido a uno de los jueces encargados de vigilar la ejecucin de penas con sede en la ciudad de Tunja, y que no se haya trabado correctamente el conflicto, en tanto lo nico que se observa en el expediente son dos remisiones suscritas por el Auxiliar Judicial en Sistemas, calendadas en mayo 19 y julio 31, que devuelven el expediente al juez del conocimiento, pero no existe ningn pronunciamiento de un Juez en el que acepte la colisin negativa, ni menos explica las razones por las cuales rechaza la vigilancia de la ejecucin de la pena en cuestin. No obstante las irregularidades observadas, la Corte considera que por razones de celeridad y economa procesal debe ocuparse de definir el asunto, anunciando desde ya que ordenar el envo del proceso al juez encargado de vigilar la ejecucin de la pena de las personas privadas de la libertad en el distrito judicial de Tunja, al cual pertenece la Crcel de Mxima Seguridad de Cmbita. En efecto, de una parte el artculo 79 de la Ley 600 de 2000 al fijar la competencia funcional de los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad dispuso claramente en su numeral 1 que conocen de las decisiones necesarias para que las sentencias ejecutoriadas que impongan sanciones penales se cumplan; y por la otra, en el ejercicio de interpretacin del artculo 81 del mismo estatuto procesal, la reiterada jurisprudencia de esta Corporacin ha precisado que el juez llamado a vigilar la ejecucin de la pena es el que tenga la competencia en el lugar en que el condenado se encuentra privado de la libertad. As se ha manifestado esta Corporacin(1) : "2. La ejecucin de la sentencia atae al Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad, cuya competencia, cuando el condenado se halla privado de la libertad, no depende de la naturaleza de la conducta punible, o del territorio donde se cometi, o del despacho judicial que dict el fallo, ni el nmero de condenas, ni cul de ellas se encuentra descontando el sentenciado, ni de peticiones que se hallen pendientes de resolver, sino de un factor personal relativo al lugar donde se encuentre descontando la pena y si en ese

As lo dispone el artculo 93 del estatuto procesal penal, a saber: "Hay colisin de competencias cuando dos o ms funcionarios judiciales consideran que a cada uno de ellos corresponde adelantar la actuacin, o cuando se niegan a conocerla por estimar que no es de competencia de ninguno de ellos." (3)Frente al procedimiento previsto en la ley para el trmite de la colisin, el artculo 95 ensea que: "El funcionario judicial que la proponga se dirigir al otro exponiendo los motivos que tiene para conocer o no del caso concreto. Si ste no lo aceptare, contestar dando la razn de su renuencia, y en tal caso dar cuenta al funcionario judicial competente, para que dentro de los tres (3) das siguientes decida de plano la colisin." En el sub judice se disputan negativamente la competencia para conocer de la ejecucin de la pena impuesta al seor (...), el juzgado que imparti la condena, esto es, el Segundo Penal del Circuito Especializado de Ccuta, y el Juez Coordinador de los

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lugar existe o no un juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad." Es un hecho incontrovertible que (...) se encuentra privado de la libertad en la Crcel de Mxima Seguridad de Cmbita, y por tanto la competencia para la ejecucin de la pena impuesta, est radicada en los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad de Tunja, mientras permanezca en cualquier centro de reclusin de dicho distrito judicial. Tambin es claro que mientras no est a disposicin del juez competente, esto es, entre tanto el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, o la autoridad judicial a cuya disposicin se encuentre el privado de la libertad, no lo deje a disposicin del juez encargado de vigilar la ejecucin de la pena, no se inicia formalmente su responsabilidad.

Con todo, mientras esto sucede, el Juez de Ejecucin de penas y Medidas de Seguridad est en la obligacin de enterarse de la situacin jurdica completa de quien se encuentra en el centro de reclusin ubicado dentro del territorio al cual extiende su competencia. Es claro que hay una sentencia ejecutoriada que impuso una pena privativa de la libertad, razn para que una autoridad judicial sea llamada a vigilar su ejecucin, que en todo caso no es el juez que la profiri, por cuanto en el sitio en que el sentenciado est privado de la libertad existe Juzgado de ejecucin de penas y medidas de seguridad, a cuyo titular le corresponde su vigilancia, la cual iniciar cuando sea puesto a su disposicin con el objetivo de empezar con su cumplimiento. __________________________________________
(1)Definicin de competencia de ( CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, auto nov.22/96, rad. 12451. Auto del 22 de mayo de 2008, rad. nm. 29835).

MAGISTRADO PONENTE Auto Colision de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

: DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

: 28/10/2009 : Define la competencia para vigilar la pena impuesta : Corte Suprema de Justicia : Bogot D.C. : GOMEZ, JOSE DARIO : Secuestro extorsivo agravado : 32633

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PROCESO 31263 DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

FALSO RACIOCINIO-Tcnica en casacin/ REGLAS DE LA EXPERIENCIA-Configuracin/ REGLAS DE LA EXPERIENCIA-Configuracin: En materias especializadas/ COHECHO POR DAR U OFRECER-Se configura: Manifestacin por el particular/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades: Tcnica en casacin/ CASACIN-Principio de autonoma/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ SENTENCIAMotivacin/ DETERMINADOR-Delitos contra la administracin pblica/ DETERMINADOR-Diferencia con el interviniente/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA / FALSO RACIOCINIO- Tcnica en casacin
1. Cuando se demanda un fallo por error de hecho derivado de falso raciocinio el recurrente debe precisar qu dice de manera objetiva el medio de prueba, qu infiri de l el juzgador, cul mrito persuasivo le fue otorgado, sealar cul postulado de la lgica, ley de la ciencia o mxima de la experiencia fue desconocida, y cul el aporte cientfico correcto, la regla de la lgica apropiada, la mxima de la experiencia que debi tomarse en consideracin y de qu manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del dislate indicando cul debe ser la apreciacin correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habra dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado. (1). 2. La Corte al respecto de las mximas de experiencia, entre otros pronunciamientos ha dicho: La Sala observa que las mximas de la experiencia en su carcter de tesis hipotticas por su contenido, de las cuales se esperan que produzcan consecuencias en presencia de determinados presupuestos, se construyen sobre hechos y no sobre juicios sensoriales, cuya cualidad en su repeticin frente a los mismos fenmenos bajo determinadas condiciones. (2). En igual sentido dijo: Recurdese que la regla de la experiencia es una forma especfica de conocimiento que se origina por la recepcin inmediata de una impresin. Es experiencia todo lo que se llega o se percibe a travs de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenmeno transitorio, sino un hecho que ampla y enriquece el pensamiento de manera estable. () Atrs se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en sta generalizacin, los cuales deben ser expresados en trminos racionales para fijar reglas con pretensin de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y factibilidad, en un contexto socio histrico especfico. En ese sentido, para que ofrezca credibilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta a modo de operador lgico, as: siempre o casi siempre se da A, entonces sucede B. (3) . Bien puede afirmarse que las mximas de experiencia obedecen su existencia "a cualquier mbito imaginable de la vida de la naturaleza y del hombre"(4) , valga decir surgen en, por y para la praxis social colectiva y: Vano sera el esfuerzo por querer encerrar en categoras a efectos clasificatorios, todos los mbitos vitales de las que proceden esas mximas, o querer describirlas y determinar en nmero y contenido para puntos concretos, de tal suerte que el cmulo es inagotable. (5) . No obstante que son irreductibles y hasta imposibles de numerarlas, clasificarlas e introducirlas en un catlogo, debe tenerse muy en claro con STEIN que: No pueden ser simples declaraciones sobre acontecimientos individuales, as como tampoco juicios plurales sobre una pluralidad de sucesos obtenidos mediante recuento () no son nunca juicios sensoriales y no corresponden a ningn suceso concreto perceptible por los sentidos, de manera que no pueden nunca ser probadas por la mera comunicacin de sensaciones. (6) . En dicho sentido puede afirmarse que aquellas se constituyen en prcticas colectivas que hacen parte de un imaginario cultural (pueblos indgenas o afro descendientes) bastante amplio de cuyos contenidos en eventos se ocupan de manera concreta los estudios de la antropologa y la sociologa a las que se acude para que profieran singulares dictmenes a ser evaluados judicialmente, es decir, se trata de comportamientos que no pueden reducirse a reflexiones, suposiciones, ancdotas sueltas, episodios ni sucesos singulares que puedan ser dados en libre arbitrio por el juzgador, ni por ocurrencia de las partes acerca de una forma de acontecer de fenmenos que en ltimas sus desenlaces son espordicos, plurales u ocasionales. En dicha proyeccin, las mximas de experiencia pueden ser tenidas como el resultado de prcticas colectivas sociales que por lo consuetudinarias se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados, al punto que comienzan a tener visos de validez para otros, y a partir de ellas se pueden explicar de una manera lgica y causal acontecimientos o formas de actuar que en principio tengan la apariencia de extraas o delictuosas.

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Las mximas de la experiencia corresponden al conocimiento que tiene el juez de lo usual, es decir, a pautas que provienen de la experiencia general, y que expresan la base de conocimientos generales asociados con el sentido comn que pertenecen a la cultura promedio de una persona espaciotemporalmente situada en el medio social en el cual se encuentra el despacho judicial. Estas mximas ponen de manifiesto el contexto cultural y los conocimientos del sentido comn, que se encuentran a disposicin del juez como elementos de juicio para la valoracin de las pruebas. Son tesis hipotticas que indican las consecuencias que cabe esperar a partir de algunos presupuestos, es decir, en ciertas condiciones se repiten, como consecuencia, los mismos fenmenos. Se parte de lo que sucede en la mayora de los hechos concretos, de los casos comprobados. As, las personas que se encuentran en determinada situacin se comportan de una manera particular (Stein 1999:2425). Todas las mximas de la experiencia son notorias, y expresan frecuencias de fenmenos (hechos observados) tendencias generales u opiniones; es de este elenco de pautas del sentido comn que el juez puede extraer criterios a partir de los cuales es posible plantear inferencias de carcter probatorio. Tales guas del sentido comn se expresan de mltiples maneras y abarcan una gran diversidad de situaciones. Estas mximas remiten a criterios de inferencia respecto de los pasos enunciados relativos a hechos; sin embargo, tales mximas han de ser de carcter general y no se deben limitar a ser nicamente expresin de valoraciones, de suerte que no todo razonamiento basado en dichas mximas resulta aceptable. Tales mximas se encuentran asociadas con lo verosmil, que corresponde a lo normal o habitual. (7) . Dentro del universo de las mximas de experiencia se incluyen tambin, las que "slo son conocidas en crculos reducidos gracias a conocimientos tcnicos especficos en cuanto a principios de un arte o ciencia", (8) de donde se traduce que por la circunstancia de tratarse de unos rdenes de saber altamente especializados, el juez recurre a la prueba pericial para que sean evaluadas en el caso concreto de que se trate y a partir de los dictmenes proceder a efectuar las inferencias que correspondan. Aquellas pues, resultan instrumentales y aplicativas como "premisas mayores" con referencia a unos hechos objeto de valoracin, y a partir de ellas se pueden construir hiptesis de responsabilidad penal o de exclusin de la misma. Debe hacerse claridad que las mximas de experiencia entendidas as, no expresan ni reflejan algo en concreto. Por el contrario, por tratarse de generalidades, su funcin est dada en ser tiles en la aclaracin o explicacin del por qu de un determinado comportamiento.(9) 3. En el asunto tratado, el Tribunal al valorar el contenido de la llamada distinguida con el nmero

330047 consider que (...) le pregunt a (...) sobre el estado de su solicitud, contestndole ste que estaba lento, pero para agilizarlo se requera del "dios dinero", insinuacin que nunca surgi de la procesada (...) para que se le pudiera atribuir la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer. Por el contrario, a las insinuaciones de (...) ella solo alcanz a exteriorizar un "Mjm", expresin que no poda catalogarse como una aceptacin, ni menos como una propuesta de dar u ofrecer, de manera que brillaban por su ausencia los verbos rectores que estructuran el tipo penal en cuestin. Bajo este contexto, resulta carente de fundamentacin la expresin de la libelista que acudi al adagio popular de que "quien calla otorga", para inferir de su parecer que la acusada (...) asinti en la entrega de dinero para los fines pretendidos, cuando lo cierto es que del contenido de las conversiones analizadas por el ad quem, se evidenciaba que (...) en forma unilateral, y sin contar con la anuencia de (...), al parecer ofreci o entreg dinero a funcionarios de Cajanal, sin que se determinara las circunstancias en que se desarrollaron tales actos, a las personas a quienes les cancel, ni mucho menos la cuanta. Por tanto, al no contar con certeza de la responsabilidad penal de la acusada la absolvi por el delito de cohecho por dar u ofrecer atendiendo el contenido del artculo 7 de la ley 600 de 2000, argumentacin que la libelista no logra demeritar. 4. En la violacin directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y se consolida por uno de estos sentidos: (i).- falta de aplicacin, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no est vigente o se estima que est vigente, pero no es aplicable. (ii).- aplicacin indebida, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. Y, (iii).- interpretacin errnea, falencia que se constituye en un error de hermenutica, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez debindola aplicar no le da el alcance que tiene hacindole comportar consecuencias extensivas o restrictivas. Frente a esta causal la jurisprudencia ha enseando de manera reiterada que el demandante debe aceptar los hechos y la valoracin probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusin en estricto jurdica en la cual demuestre el error o errores al momento de aplicar o interpretar la ley y la correspondiente trascendencia del yerro en los sentidos del fallo. En esa medida, cuando se demanda una sentencia por violacin directa de la ley sustancial, como el propio concepto lo denota, la censura deber centrarse en razones de derecho, por errores de los jueces dados en el fallo en los sentidos de falta de aplicacin, aplicacin indebida o interpretacin errnea, modalidades en las que no tienen cabida la discusin de los hechos, ni controversia alguna sobre los medios

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de conviccin en la forma como fueron producidos o valorados por el juzgador, falencias para las cuales el legislador ha dispuesto el sendero de la violacin indirecta por errores de hecho o de derecho. () Cuando se demanda una sentencia por violacin directa de la ley sustancial -que es lo que evoca la libelista en este reparo- en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicacin, aplicacin indebida o interpretacin errnea), el Casacinista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declar probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armona. 5. En la impugnacin extraordinaria es permitido formular cargos conforme a las distintas causales de casacin, pero debern efectuarse por separado y de manera subsidiaria, sin que sea dable discursivamente por virtud de la coherencia argumentativa entremezclar al interior de un mismo reparo censuras aparejadas que correspondan a la violacin directa e indirecta. 6. Cuando lo pretendido es denunciar la configuracin de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciacin probatoria, el recurrente debe sealar qu en concreto dice el medio probatorio, qu exactamente dijo de l el juzgador, cmo se tergivers, cercen o adicion hacindole producir efectos que objetivamente no se establecen de l, y, lo ms importante, la trascendencia del desacierto en la declaracin de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia 7. En relacin con lo primero consecuente con el Estado Democrtico y Social de Derecho, a efectos de controlar la arbitrariedad, se ha instituido el derecho a la motivacin de la sentencia como una garanta que tienen los sujetos procesales, y que constituye un componente del derecho fundamental al debido proceso y de defensa. El principio de motivacin de las decisiones judiciales desempea una doble funcin: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisin y la impugnacin, a la vez que facilita la revisin por el tribunal ad quem; y (ii) funcin general o extraprocesal: como condicin indispensable de todas las garantas atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista poltico para garantizar el principio de participacin en la administracin de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional. (10) . El derecho de motivacin de la sentencia se constituye en un principio de justicia que existe como garanta fundamental derivada de los postulados del Estado de Derecho, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad. Para el cabal ejercicio del derecho de contradiccin, se demanda del funcionario judicial la motivacin de sus decisiones para conocer debidamente sus

argumentos que le sirven de sustento y as poder con mejor facilidad emprender la tarea de su contradiccin bien sea controvirtiendo la prueba que le sirvi de soporte, allegando nuevos elementos de juicio que le desvirten o, en ltimas, impugnando la providencia correspondiente. las decisiones que tome el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro del proceso -v.gr. una sentencia-, deben consignar las razones jurdicas que dan sustento al pronunciamiento; se trata de un principio del que tambin depende la cabal aplicacin del derecho al debido proceso pues, en efecto, si hay alguna justificacin en la base de las garantas que reconocen la defensa tcnica, el principio de favorabilidad, la presuncin de inocencia, el principio de contradiccin o el de impugnacin -todos reconocidos por el art. 29 Const. Pol.-, ha de ser precisamente la necesidad de exponer los fundamentos que respaldan cada determinacin, la obligacin de motivar jurdicamente los pronunciamientos que profiere el funcionario judicial. (11). Esta garanta fue prevista en una norma positiva expresa en nuestro ordenamiento constitucional anterior, (12) ahora el artculo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, impone al juez el deber de hacer referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales, al igual que lo hacen los artculos 180 del decreto 2700 de 1991, 3 de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus normas rectoras establece que el funcionario judicial "deber motivar" las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, y 170 y 171, como en similares trminos lo hacen ahora los artculos 3, 161 y 163 de la Ley 906 de 2004, pues la providencia judicial no puede ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construccin argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales. Configura uno de los pilares fundamentales del Estado Democrtico y Social de Derecho, al garantizar que una persona investida de autoridad pblica y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable, imparcial, independiente, autnoma, gil, eficiente y eficaz, los conflictos que surjan entre las personas en general, en virtud de los cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un especfico derecho, consagrado por el ordenamiento jurdico vigente. (13) ,de manera que puede que sea concebida desde este enfoque como la contrapartida del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdiccin en virtud del cual todas las personas tienen derecho a obtener tutela judicial efectiva que concluya con una decisin final motivada, razonable y fundada en el sistema de fuentes (art. 230 Const. Pol.), presentando desde luego pretensiones legtimas pues no resulta suficiente la posibilidad formal de llegar ante los jueces con la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados, porque su esencia reside en la certeza que en los estrados judiciales se surtirn los procesos a la luz del orden jurdico aplicable, con la objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un

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real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisin. (14) Una sana argumentacin es la explicacin de las razones que conducen a adoptar una determinacin y permite el control de la legalidad de la principal manifestacin del Poder Judicial propio de todo Estado Democrtico. As se somete la providencia al escrutinio de los sujetos procesales y de la sociedad pues si bien el pronunciamiento jurisdiccional tiene un efecto interpartes, tambin concita el inters general, amn del fin pedaggico que demuestra y persuade que se trata esa de la mejor solucin posible, no la expresin cruda del ejercicio de una competencia sino el caro fruto de la lgica y la razn. Desde otra perspectiva, la respuesta judicial genera un elemento de estudio y doctrina para casos similares, creando jurisprudencia y una fuente de Derecho. La sentencia judicial es un acto de comunicacin del Estado con la sociedad, en ella se da cuenta de cmo se ejerce la autoridad en su nombre, no se trata de sojuzgar o subordinar al ciudadano por la sola investidura que la sociedad ha prestado a rganos accidentales de una misin trascendental para la sociedad. La majestad de la justicia supone un ejercicio magisterial que demanda una preocupacin permanente por comunicarse con el individuo, por mostrarse racional y coherente en la decisin, cuando esta no es comprendida por el destinatario, el eplogo del proceso arroja un saldo de agresin y no el plus pedaggico necesario para legitimar la funcin ejercida. (15) Es decir, como lo afirma Osvaldo Alfredo Gozani, () el contenido de la motivacin no es otro que resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo dialctico. Debe existir una ponderacin jurdica que acompae el proceso lgico de aplicacin normativa, con el sentimiento implcito de hacer justicia que sta sea perceptible a quien se dirige y, en dimensin, a toda la sociedad. Dicho en otros trminos, como lo hace Farell: la circunstancia de que los jueces deban juzgar de acuerdo con razones excluye tambin la posibilidad de que ellos decidan con base en la simple expresin de sus preferencias. Los jueces emiten juicios basados en razones, y tratan de alcanzar una "verdad", entendida en este caso como una buena interpretacin del Derecho vigente.

El artculo 170 de la ley 600 de 2000, precepto que rigi el presente asunto, fij las exigencias que obligan a los jueces cuando redactan la sentencia. (Sentencia del 18 - 04 - 88, sentencia 12 - 12 - 05 radicado No. 24.011, Sentencia 04 - 09 - 03 Rad. 17257, Sentencia 31 - 08 - 01 Rad. 15745 y la Sentencia 21 - 02 - 07 Rad. 25799) 8. No obstante, en el presente caso, el libelo ofrece ineptitud sustancial que amerita la inadmisin del reparo en la medida que la jurisprudencia de la Sala ha considerado que el determinador de una conducta punible, con o sin la condicin exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para el delito, sin derecho a la rebaja del interviniente a que alude el inciso final del artculo 30 de la ley 599 de 2000. (Sentencia del 08 - 07 - 03 Rad. 20704)

9. El error de hecho por falso juicio de existencia se pueden presentar cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente la prueba bien porque omite apreciar la que obra en el proceso, ora porque la supone existente sin estarlo o se la inventa. Cuando el reparo se dirige por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposicin de prueba, es deber del casacionista demostrar el yerro mediante la indicacin correspondiente de la sentencia donde se alude a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisin de prueba, compete concretar en qu parte de la actuacin se ubica sta, qu objetivamente se establece de ella, cul el mrito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crtica, y cmo su estimacin conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuacin, da lugar a variar el sentido del fallo.

10. Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crtica, como se expres en precedencia, se debe precisar qu dice de manera objetiva el medio, qu infiri de l el juzgador, cul mrito persuasivo le fue otorgado, sealar cul postulado de la lgica, ley de la ciencia o mxima de la experiencia fue desconocida, y cul el aporte cientfico correcto, la regla de la lgica apropiada, la mxima de la experiencia que debi tomarse en consideracin y de qu manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del desacierto indicando cul debe ser la apreciacin correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habra dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado.

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

PROCESO

: 28/10/2009 : Admite unos cargos, inadmite otras demandas : Tribunal Superior Distrito Judicial : Bogot D.C. : ALBARRACIN BLANCO, PAULINO : NATES CRUZ, AURA CECILIA : VILLAMIL AVENDAO, SANTOS MIGUEL : Concusin, Fraude procesal, Falsedad por destruccin de documento pblico, Cohecho impropio, Falsedad material en documento pblico : 31263

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PROCESO 32582 DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

CASACIN-La Corte, una vez admitida la demanda, entra a decidir de fondo/ CASACIN-Quntum punitivo/ HOMICIDIO CULPOSO-Trnsito legislativo/ IMPUTACION OBJETIVA-Aplicacin en Colombia/ CASACIN-Principio de no contradiccin/ CASACIN-Principio de limitacin/ IMPUTACION OBJETIVAElementos para su existencia/ CAUSALIDAD/ POSICION DE GARANTE-Nocin/ POSICION DE GARANTE-Circunstancias en que se puede constituir/ DELITOS DE COMISION POR OMISION/ IMPUTACION OBJETIVA-Cursos causales hipotticos/ CURSOS CAUSALES HIPOTETICOS-Aplicacin/ RESPONSABILIDAD MEDICA
1. La Corte advierte que al haber sido admitidas las demandas de casacin en lo atinente a los cargos elevados, se superaron los mltiples y complejos defectos lgico argumentativos exhibidos en ellas, con el exclusivo propsito de analizar a fondo las posibles falencias a las garantas fundamentales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, mxime si se constata todo lo contrario; es decir, que no se present ninguna afrenta o vulneracin de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia. 2. El Procurador 83 Judicial II Penal de Cartagena, sostuvo: "creemos que esta casacin excepcional debe proceder a fin de evitar un perjuicio grave, alto y sumo al procesado"; por su parte el defensor indic: "procedo a presentar Demanda de Casacin por el trmite de la casacin excepcional". Ahora bien: el injusto de homicidio culposo se hallaba disciplinado en el artculo 329 del Decreto Ley 100 de 1980 el cual tena estipulada una pena mxima de seis (6) aos de prisin. Se tiene adems, que los hechos ocurrieron el 29 de julio de 2000, en ese orden, el Juzgado de conocimiento, absolvi al procesado el 6 de noviembre de 2007 y el Tribunal revoc est decisin, para en su lugar condenarlo, el 9 de marzo de 2009. Al punto, la Sala recuerda que en virtud de lo consagrado en legislaciones pretritas como el Decreto 2.700 de 1991, artculo 218 y la referida Ley 100 de 1980, junto con las modificaciones correspondientes; el caso en reflexin no se resolver por la ruta de la casacin excepcional como lo propusieron los libelistas- sino por la comn, en aplicacin de la Ley procesal penal con efectos sustanciales ms favorable; por cuanto la fecha de ocurrencia de los hechos se delimit bajo esas normatividades y, a partir, del 24/07/01, rige la Ley 599/00. 3. Como el deceso de la seora Leticia Mercado se produjo el 29 de julio del ao 2000, aqu se hace alusin a la norma sustancial por aquel entonces vigente: Ley 100 de 1980 , en el artculo 329 consagraba el delito de Homicidio Culposo, en los siguientes trminos: "El que por culpa matare a otro, incurrir en prisin de dos a seis aos, y en multa de un mil a diez mil pesos y suspensin de uno (1) a cinco (5) aos en el ejercicio de la profesin, arte u oficio ". El precepto aplicado por los falladores, se ubica en la Ley 599 de 2000, artculo 109: Homicidio Culposo: "El que por culpa matar a otro, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos y multa de veinte (20) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes". ( 22.941 del 20 de Abril de 2004) 4. La teora del tipo objetivo, como tambin se le denomina a la imputacin objetiva en Alemania, tiene sus bases cientficas en la filosofa de I. KANT y F. HEGEL, propia de los aos treinta, como bien lo postulan algunos representantes o crticos de la citada escuela: JESCHECK, WESSEL, SCHMIDHAUSER, STRATENWERTH, MAURACH, GSSEL, entre otros. As mismo, los niveles de construcciones dogmticas desarrolladas por LARENZ (con su juicio objetivo de imputacin), HONIG, (juicio de causalidad e imputacin), WELZEL (con su teora de la adecuacin social), pasando por CLAUS ROXIN (con el adelanto del principio del riesgo), GNTHER JAKOBS (que viene abriendo camino desde finales de los setentas, aproximadamente, sobre esta evolucin dogmtica fornea del derecho penal); contiene desde su gnesis y ulteriores adelantos doctrinales y jurisprudenciales, notables avances; sin embargo, la legislacin colombiana y en especial esta Sala de Casacin, viene aplicando algunos de sus presupuestos, sin matricularse de manera integral con la misma, puesto que su filosofa es eminentemente normativista, dejando de lado, aspectos esenciales de otras construcciones dogmticas que en esencia tambin aplican en el estatuto represivo patrio. Lo expuesto para indicarle al Tribunal de Cartagena que aqu tampoco tienen fundamento sus afirmaciones, pues de manera total -por ahora y mientras la Sala no efectu un estudio de fondo sobre los planteamientos que edifican la filosofa que la orienta- no se puede aplicar en Colombia en todo su contexto epistemolgico, como lo sostuvo el Juez Colegiado. (28.124 del 22 de Mayo de 2008) 5. Con este actuar, violent el principio de no contradiccin, toda vez que la motivacin debe guardar una unidad conceptual de tal modo que en una misma lnea hermenutica, no es lgico afirmar y a la vez negar alguna circunstancia, hecho o determinada teora; habida consideracin que la conclusin sera

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producto de un procedimiento intelectivo confuso, tal y como el libelista la formul. 6. El recurso de casacin, se recuerda, no se nutre de enunciados, avisos o invitaciones para que la Sala reformule metdicamente los supuestos dejados al azar por el letrado; las tesis propuestas, contrario a ello, debern ser elevadas con rigor crtico, cientfico y epistemolgico en donde la pauta argumentativa est directamente relacionada con su distinguido estudio, profuso examen, proyectados, como debe ser, en forma coherente con los hechos jurdicamente relevantes y el plexo probatorio allegado legalmente a la actuacin; para con ello, como paso programtico subsiguiente, consolidar su transcendencia expuesta como resultado del error sustentado y de acuerdo a los constantes adelantos jurisprudenciales, para no arribar al extremo de sostener un ataque, con criterios precarios, superados ampliamente por la Sala. 7. Vase como la causalidad era entendida como una relacin de causa-efecto entre un acto ilcito generado por un sujeto activo y su consecuente resultado antijurdico. Modulado, desde luego, por el artculo 21 de la misma obra sustancial citada, en cuanto esa conducta (idnea, adecuada, proporcional y eficaz para producir el resultado) tena que nacer de su accin u omisin. Si como resultado, por ejemplo, de la conducta de A deviene el fallecimiento de B, no se puede condenar a C, por que all nunca existi nexo causal alguno o si lo hubo se difumin, que es en ltimas el criterio del defensor. Se hablaba por aquellas dcadas de un comportamiento humano que modificara el mundo exterior con un resultado tpico, por eso se denominaban y quizs hoy por hoy se siguen identificando como delitos de resultado, pero con otro trasfondo dogmtico. Desde luego, fue el filsofo y economista de origen ingls Stuart Mill, (1803- 1873), quien acu el tema en comento, cuando afirm que "causa es el antecedente necesario y suficiente de un fenmeno " No le mereci ningn comentario al actor las teoras sobre el nexo de causalidad: 1) la condictio sine qua non o de la equivalencia de las condiciones, 2) la causa eficiente, 3) la causalidad adecuada, 4) la causalidad humana exclusiva, 4) la condicin calificada por el peligro; con el objeto inmediato de demostrar por qu motivo su representado era inocente?, tal y como lo asever. Es por ello que la jurisprudencia viene insistiendo que para constatar la causalidad natural se requieren unas pautas mnimas, por lo tanto, jams sern suficientes para la atribucin de un resultado antijurdico. Conforme con esto, una vez determinado el nexo, es imprescindible confrontar si por causa del agente se cre o increment el riesgo jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado. Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputacin del resultado requiere adems verificar si la accin del autor ha generado o incrementado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado lesivo.

De acuerdo en un todo con el Delegado, puede anunciarse, desde ya, si se quiere, en rigor dogmtico que las dos escuelas benefician a su mandante, pero an ms lo es la teora de la imputacin objetiva, por cuanto, recoge exigencias normativas, algunas disciplinadas en la Ley 599 de 2000, como la posicin de garante, sin la cual, se hara ms compleja la valoracin de la responsabilidad del mdico condenado; pero jams como lo argument el defensor, acusando una violacin al debido proceso por inaplicacin del postulado de favorabilidad de tesis causalistas que jams construy. (21.770 del 30 de Junio de 2004) 8. Predomina, como es innegable, en el precepto trascrito, un "deber jurdico", como juicio condicionante delimitado para los injustos omisivos impropios o los llamados tipos penales de comisin por omisin, los cuales reclaman del agente un conocimiento ex-ante de la "posicin de garante" que estuviere desplegando frente a las hiptesis disciplinadas por la Ley en el artculo en estudio. (25.536 del 27 de julio de 2006) 9. El Tribunal es impreciso cuando afirm que la seora Leticia Mercado Jaraba, estaba "bajo la responsabilidad mdica de la EPS de los Seguros Sociales representada legalmente por su gerente, el procesado JERRY CUESTA ROMERO", porque respecto a cada persona debe existir un mbito de competencia que delimite sus compromisos funcionales, en donde todo acto se correlacione directa y sustancialmente con sus deberes previamente adquiridos (delimitados) y, ellos adems, no pueden ser combinados o mezclados con diversas actividades propias de otros agentes, para derivar responsabilidades penales, porque sucedido esto, el resultado tpico no le ser imputable, sino en la medida exacta de su rol de actividades; pues la posicin de garante no puede ser objeto de ampliaciones fuera de la rbita de su concreta competencia: pensar diverso es adentrarse en el vedado camino de la responsabilidad objetiva. Es tanto como atribuir responsabilidad penal por extensin del mbito de competencia a todos los mdicos -lo cual es ilgico y absurdo, porque no estn conectados con el caso motivo de juzgamiento-, sin importar el especfico rol de cada uno, como lo sostuvo el Juez Plural, pues toda la argumentacin la bas en omisiones administrativas, para en seguida, transformarlas en mdicas. Una visin tan incoherente, traera consigo una inseguridad jurdica de connotaciones maysculas, al ampliar el concepto de posicin de garante a todas las organizaciones. Jerry Javier Cuesta Romero, precisamente, fue sentenciado por el Tribunal de Cartagena, por ostentar la calidad de Gerente (administrador) de la EPS del Seguro Social de la misma ciudad, sin embargo, como se puede observar objetivamente aqu se le impuso el juicio de responsabilidad como si l hubiese sido el mdico tratante, siendo esto una nueva contradiccin insalvable de esa colegiatura, por cierto, en una cadena de desacertadas reflexiones jurdicas, adems de los yerros detectados por el Casacinista, ampliados de forma minuciosa, precisa y contundente por el Delegado.

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Aprciese que tanto la Parte Civil como el fallo de segunda instancia, por ejemplo, pretendan que se operara a la paciente, ah mismo, o en la fecha de la prctica del cateterismo, sin importar ninguna consideracin, como la cercana a la muerte, sin tomar las precauciones mdicas necesarias. No se puede operar por operar, pues en esos momentos si se hubiese hecho la ciruga, las posibilidades de sobrevivir eran escasas, relegando, adems los exmenes ordenados antes del procedimiento. Siendo ello as, la realizacin de la ciruga, en esas condiciones, habra elevado el riesgo jurdicamente prohibido, por cuanto, si ella estaba estable ms tiempo, las posibilidades de sobrevivir a la misma, eran superiores. Este objetivo, es el que en ltimas debe orientar y ocupar a los galenos en su quehacer cotidiano, guiados por el protocolo para resguardar la integridad fsica en todos los momentos, en donde el mejor tratamiento, ser conservar la vida de los pacientes, como un fin en s mismo considerado. Obsrvese que el lado ms radical de la doctrina, si se quiere, desde aos atrs, al ir desarrollando los criterios y presupuestos de la teora de la imputacin objetiva (Gnther Jakosb), sostuvo: "Tampoco sucede que un autor en comisin activa sea per se garante, mientras que un autor por omisin solo lo sea en ocasiones. Un autor en comisin activa es en efecto siempre garante por lo que a su propia organizacin respecta, pero no en relacin en procesos que haya que atribuir a otras organizaciones; y un autor por omisin es igualmente siempre garante del output de su organizacin, pero slo lo es tambin hasta ese punto (si no es garante ello significa de nuevo que el proceso no se atribuye a su propia organizacin). Una vez ms esto se puede expresar con un ejemplo: el de una persona mortalmente enferma conectada a un aparato que suple una funcin corporal indispensable, como puede ser una mquina de pulmn -corazn. Si el mdico es garante de esta asistencia realiza en todo caso el injusto de un homicidio, tanto si desconecta mediante una accin esa mquina, como si omite volver a poner en funcionamiento esa mquina que se desconecta por si misma; pero si el mdico no es garante de esta asistencia no se le imputa en ningn caso el homicidio, sin importar si se trata de una accin de desconexin o de la omisin de efectuar una nueva conexin . Lo decisivo no es la clase de la conducta realizada, sino la atribucin o no atribucin del curso del dao a la organizacin del mdico. Hay, por tanto, comisiones activas que no conducen a responsabilidad porque falta una posicin de garante. El curso daoso para el que el agente se muestra causal ha de ser remitido, a pesar de la causalidad, a una organizacin ajena y termina siendo definido como propensin de la vctima o como error de terceras personas ". 10. El delito de comisin por omisin, en tanto se tenga el deber jurdico de impedir un resultado, respecto de la proteccin de un bien protegido y la posicin de garante determinada por una fuente de riesgo, es

asimilado legislativamente en virtud del artculo 25 de la Ley 599 de 2000, a una equivalencia entre conductas de comisin y omisin. Siendo ello as, en el caso en reflexin, se conden al Gerente por cuanto "impidi" con su conducta los exmenes; sin embargo, la fusin entre los actos de omisiones con aquellos de comisin, tienen que sujetarse al mbito de competencia del agente y su delimitada posicin de garante. La falencia del Tribunal de Cartagena, por ende, se concret en ignorar el deber jurdico que debe ser previo al verbo impedir un resultado lesivo, ms no como lo propuso en el texto transcrito: el procesado impidi los exmenes, excluyendo la omisin en el comportamiento reprochado. Que no es igual o lo mismo, a lo expresado por uno de los tratadistas arriba citados, cuando indic: "Para la determinacin de si un riesgo es o no jurdicamente desaprobado lo determinante no es entonces lo que el individuo pudo hacer para evitar el resultado, sino aquello que debi haber hecho para impedirlo, con lo cual se abandona un criterio eminentemente subjetivo como el del "hombre prudente" para adoptar en su lugar uno claramente objetivo, fundamentado sobre la existencia de una posicin de garante derivadas de las expectativas del comportamiento social (deber de actuacin) " (28441 del 2 de Julio de 2008) (Resaltado fuera de texto) __________________________________________
(1) "El que por culpa matare a otro, incurrir en prisin de dos a seis aos, multa de mil a diez mil pesos y suspensin de uno a cinco aos en el ejercicio de la profesin, arte u oficio". (2) El Decreto 100 de 1980, fue derogado por el artculo 474 de la Ley 599 de 2000, publicada en el Diario Oficial No 44.097 de 24 de julio del mismo ao, "Por la cual se expide el Cdigo Penal", el cual comenz a regir un (1) ao despus de su promulgacin (Vigencia).. (3) Mediante sentencia C-13 del 23 de enero de 1997, fue declarado exequible. (4) Paz M. de la Cuesta Aguado, afirm: "La propuesta de ROXIN, ms moderada, ha sido acogida con calor en las doctrinas alemanas y espaolas, sobre todo en cuanto a su esquema estructural que diferencia tres niveles de imputacin: 1) La creacin de un riesgo jurdico-penalmente relevante o no permitido, 2) La realizacin del riesgo imputable con el resultado, 3) El fin de proteccin del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal. A grandes rasgos los criterios de imputacin en cualquiera de las modalidades de delito tendran idntica finalidad o fundamento prximo, pero habran de presentar particularidades segn se trate de tipicidad dolosa o imprudente". Obra: Tipicidad e Imputacin Objetiva", en http://www.geocities.com/icapda/tipi 1.htm?20099. (5) TULIO RUIZ, Servio, "Teora del hecho punible", Comentarios al nuevo cdigo penal, Ediciones librera el Profesional, pg. 160. (6) "Coinciden en el resultado: Roxin en: Bockelmann et. Al (eds.) Festschrift, 1969, pgs.. 163 y ss.; 177 Hirsch en: Kper (ed.) Festschrift fur Lackner, 1987, pgs.. 597 y ss.; 605; Schke-Schrder-Stree, 24. Edicin 1991, nn. Marg. 160 antes el &13; otras referencias, tambin de las opiniones contrarias en Jakobs (nota 1) 7/64, con nota 110". (7) Gnther Jakobs, Traduccin de Enrique Pearanda Ramos, "La competencia por organizacin en el delito omisivo", Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, 1994. (8) Obra Cit., pgs. 116, 117.

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

: 28/10/2009 : Si casa, confirma sentencia absolutoria de 1a instancia, compulsa copias ........ : Tribunal Superior Distrito Judicial : Cartagena : CUESTA ROMERO, JERRY JAVIER : Homicidio culposo : 32582

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PROCESO 27678 DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

NON BIS IN IDEM-Nocin/ NON BIS IN IDEM-Conductas o delitos no investigados/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD / DERECHO DE DEFENSA-Se debe garantizar el derecho de contradiccin/ DEFENSA TECNICA-Nulidad/ DEFENSOR DE OFICIO-Designacin para todo el proceso/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Aplicacin Ley 600 2000/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICARequiere prueba sobreviniente salvo por calificacin errnea/ PENA-Redosificacin en casacin/ CONCURSO-Dosificacin punitiva: Redosificacin en casacin
1. Siendo ste el espectro de la acusacin, preciso es advertir cmo la Sala ha prohijado la posibilidad de que un tal planteamiento sea alegable ante esta sede con fundamento en la causal primera y tercera de casacin, pues aun cuando es indesconocible que vulnerar la garanta de non bis in dem comporta quebranto del debido proceso, habida cuenta que el artculo 29 in fine de la Carta Poltica previ con carcter restrictivo y en orden a su garanta la posibilidad de que alguien sea "juzgado dos veces por el mismo hecho", es perfectamente entendible y sustentable que tal quebranto emerja de una errnea comprensin de la ley dentro de los lindes en que -con independencia de las pruebas y los hechos en los trminos en que el juzgador los ha declarado demostrados- resulta dable confrontar en trminos estrictamente jurdicos su aplicacin o inaplicacin. En dicho orden se tiene que el principio non bis in dem integrado al precepto superior como garanta del debido proceso y reiterado en el artculo 8 de la Ley 599 de 2000 como norma rectora, comprende la genrica prohibicin de la doble incriminacin, cuyo nexo procesal -en relacin de gnero y especie-, est emparentado con el instituto de la cosa juzgada que en su acepcin original se postula bajo el enunciado segn el cual aquello que se ha decidido en juicio contradictorio por una sentencia vlida -o decisin que haga sus veces-, es irrevocable. En su concepcin inicial los efectos de la cosa juzgada eran predicables en tanto la demanda fuera instaurada sobre el mismo objeto, por la misma causa, contra la misma parte y con idntica calidad o condicin. La expresin non bis in dem, que en su origen romano traduce "no dos veces sobre lo mismo", incorpora un axioma de acuerdo con el cual por un mismo delito hecho punible- no se ha de padecer ms de una persecucin penal y que la Ley 600 de 2000 previ en su artculo 19 bajo la premisa segn la cual "La persona cuya situacin jurdica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser sometida a una nueva actuacin por la misma conducta, aunque a sta se le d una denominacin distinta". El sentido literal de todas aquellas disposiciones cuyo contenido propende por salvaguardar el derecho de las personas sindicadas a que se preserve su conducta de un nuevo escrutinio por la justicia, cuando en relacin con la misma ya se ha desplegado por el Estado un esfuerzo investigativo y se ha adoptado una decisin definitiva, ha posibilitado en un primer momento asumir que basta al propsito de los efectos benficos y tutores de dicho principio, con que exista identidad fctica para que automticamente se descarte una nueva pesquisa sobre ella en actuacin independiente. Sin embargo, las normas procesales han previsto desde antiguo que los hechos delictivos conexos se deben investigar y juzgar en forma conjunta, aun cuando nada obsta -en tanto no se afecten las garantas constitucionales-, para que por cada hecho punible, o incriminado, se adelanten diversas actuaciones. Es que -con implicaciones en el devenir procesal bajo el sistema de la Ley 600 de 2000 y los instrumentos procesales que lo antecedieron-, si bien la doctrina ha convenido en considerar que no es criterio vlido el nmero de resultados producidos a travs de la accin en orden a determinar cundo se est en presencia de un delito o de una pluralidad delictiva, es lo cierto que cuando se tiene que fijar el alcance de una conducta no siempre este juicio comprende la totalidad de efectos lesivos que, con independencia y autonoma tpica posibilitan predicar una imputacin concursal, en forma tal que si una investigacin ausculta el hecho punible dentro del lindero de una de dichas expresiones y confluye en declarar en decisin definitiva su concurrencia -o inexistencia-, no es lo jurdicamente acertado aducir la prohibicin de doble punicin para descartar que en actuacin separada se investiguen las dems delincuencias concurrentes -con mayor razn cuando en forma expresa la exclusin de una de ellas se produce bajo su taxativa descripcin nominativa como hecho punible-, o lo que es igual, no hay lugar a alegar quebranto al principio non bis in dem en hiptesis semejantes por encontrar identidad sobre los hechos objeto de juzgamiento que inhiba la posibilidad de su persecucin dentro de una investigacin separada. 2. En una generalizacin impropia cuando el reproche procura evidenciar errores de apreciacin por distorsin de pruebas, enmarca el actor su crtica sin la menor atencin a los propios presupuestos tericos que hacen viable una tal clase de imputacin a la sentencia, esto es, sin considerar que en hiptesis semejantes es imperioso ocuparse de confrontar el

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contenido material de cada elemento y lo que la sentencia -tergiversndolo-, le atribuy como propio. 3. Tratndose en concreto del derecho a la defensa del imputado est dicho que debe ser garantizado durante toda la actuacin judicial, en forma tal que es imperioso comunicarle su existencia y en caso de ser desconocido su paradero, procedindose a vincularlo como persona ausente designndosele entonces a un defensor que lo asista. 4. As tambin la jurisprudencia sobre el particular ha sentado que quien demanda violacin del derecho a la defensa por supuesta inactividad del abogado, debe demostrar que se est frente a una omisin lesiva de los intereses del procesado y no restringirse a un postulado de abstracta descalificacin del defensor, o en tan ambiguo espacio a especular sobre las alternativas defensivas que habran podido hipotticamente emplearse, mxime cuando la orfandad defensiva censurable es aquella total y absoluta carencia de abogado o aquella que evidencia un abandono reprochable en orden al fundamento constitucional que tiene esta garanta, que forzosamente ha de estar en ntima relacin con la evidencia de pruebas o actuaciones que se dejaron de practicar o realizar y que hace palmarias negativas implicaciones frente al contradictorio. 5. Lo primero que debe advertirse es que al margen de la anotacin dejada en el acto de asistencia en indagatoria del procesado sobre su participacin exclusiva en esta diligencia, se trat de una advertencia irrelevante sabido como es que los deberes de representacin en dichos casos se entienden comprensivos de la actuacin hasta la culminacin del proceso, sin que la falta de su presencia personal para ser enterado de los actos de cierre instructivo o calificacin puedan censurarse, pues dada su inasistencia se le nombr un nuevo profesional del derecho que lo representara. 6. El primer reparo en orden a la tcnica propia del recurso que amerita esta tacha tiene que ver con la misma va directa de violacin a la ley escogida, como que el reproche acusa en realidad menoscabo a las formas propias del juicio, pues no de otra forma podra entenderse que el sentenciador introdujera un trmite que se acusa impropio a las normas procesales aplicables, conforme lo ha sostenido el demandante. Obedeciendo al mismo sistema procesal con marcada y muy definida tendencia inquisitiva que antecedi a la Ley 600 de 2000, es un hecho que siendo las normas de procedimiento de orden pblico, de obligatorio cumplimiento, aplicacin inmediata e interpretacin estricta, nada obstaba a dicho carcter que la Fiscala con estricto apego al procedimiento previsto acudiera a las mismas para introducir modificaciones al pliego de cargos en tanto se respetara el ncleo central de la acusacin. Precisamente en orden a dicho criterio, la resea procesal permite constatar que -conforme lo destaca el Procurador Delegado-, para el momento de entrar a regir la Ley 600 en mencin ni siquiera se haba resuelto la situacin jurdica del procesado, en forma

tal que la propia calificacin del mrito sumarial se ritu bajo los parmetros procesales de este ordenamiento arts. 393 al 399- y la apertura del proceso a juicio tambin se adelant con fundamento en el art. 400 del mismo. Por dems, as como la Corte ha desechado la presencia de vicio alguno en trmite similar -Casacin 26122/08-, bajo la consideracin segn la cual no es dable sostener la existencia de favorabilidad en la aplicacin de esta clase de normas procesales, con mayor razn en el caso presente la tesis expuesta por el Casacinista resulta deleznable si en cuenta se tiene que el trmite integral de lo actuado se produjo, segn queda visto, con respaldo en la nueva normativa instrumental. No es admisible en condiciones semejantes propugnar por un pretendido vicio cuando no slo se aplicaron las disposiciones procesales vigentes y reguladoras del trmite de variacin a la calificacin, sino que buen cuidado tuvieron las autoridades judiciales de hacerlo en desarrollo de la audiencia pblica -cumplida el 26 de septiembre de 2005-, con estrictez en la garanta de correr traslado a los sujetos procesales de la variacin introducida por la Fiscala -consistente en adicionar la genrica agravante de obrar en coparticipacin criminal-, propsito para el cual inclusive se suspendi la audiencia concedindose un trmino de 10 das para solicitar las pruebas correspondientes, reanudndose despus de su vencimiento el 29 de noviembre posterior. 7. No obstante que para la Sala la aplicacin del trmite de variacin a la calificacin emerga procesalmente viable en la forma indicada, es lo cierto que a partir de su decisin calendada el 23 de abril de 2008 (Radicado 29339), tuvo oportunidad de precisar que la misma slo resulta legalmente admisible tratndose de circunstancias en que medie "prueba sobreviniente", en forma tal que situaciones como la observada en este caso no era propicia a la aplicacin del artculo 404 de la Ley 600 de 2000, toda vez que se trat por parte de la Fiscala de introducir una circunstancia de mayor punibilidad (artculo 58.10 del C.P.) sin que mediara la presencia de un nuevo elemento de conviccin para hacerlo. En efecto, la decisin en comento implic para la Sala adoptar los siguientes supuestos en orden a la variacin de la calificacin jurdica, as: "En virtud del principio de reserva o estricta legalidad se tiene establecido en el artculo 404 de la Ley 600 de 2000 que: Concluida la prctica de pruebas, si la calificacin provisional dada a la conducta punible vari por error en la calificacin o prueba sobreviniente respecto de un elemento bsico estructural del tipo, forma de coparticipacin o imputacin subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los lmites punitivos, se proceder as: Si el Fiscal General de la Nacin o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificacin jurdica

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provisional, proceder a variarla y as se lo har saber al juez en su intervencin durante la audiencia pblica. Finalizada su intervencin, se correr traslado de ella a los dems sujetos procesales, quienes podrn solicitar la continuacin de la diligencia de audiencia pblica para efectos de estudiar la nueva calificacin o la prctica de las pruebas necesarias. De acuerdo a la normativa en cita se ha imperado de manera inequvoca que las variaciones agravadas de calificacin referidas a un elemento bsico estructural del tipo, forma de coparticipacin o imputacin subjetiva, reconocimiento de una agravante y la variacin de desconocimiento de una atenuante se pueden efectuar slo mediante el presupuesto de "prueba sobreviniente", requerimiento de procedibilidad y probatorio que la disposicin en cita de igual establece tienen cabida es "tras la conclusin de la prctica de pruebas". En esa medida, al haberse concebido la nueva casacin penal como un control constitucional y legal de las sentencias de segundo grado y no obstante que la variacin de la calificacin del artculo 404 ejusdem se regul para los procesos adelantados en la Ley 600 de 2000, la Sala considera que se hace necesario precisar la lnea jurisprudencial fijada a partir del auto del 14 de febrero de 2002 en la cual se proclam que las variaciones de la calificacin para hacer ms gravosa la situacin del procesado pueden hacerse no solo como consecuencia de prueba sobreviniente "sino tambin prueba antecedente". Desde la perspectiva de un control constitucional y de respeto al principio de reserva o estricta legalidad postulado que tambin es constitucional, debe decirse que se hace necesario efectuar ajustes a los alcances de la concepcin jurisprudencial en cita, pues al haberse concebido a partir de la misma que las variaciones de agravacin de la calificacin pueden efectuarse tanto con prueba sobreviniente requisito de procedibilidad en efecto instituido, como con "prueba antecedente", de alguna manera se desconoce el rigor de lo legal y procedimental reglado en el artculo 404 ejusdem, normativa en la cual de se (sic) impera sin espacio para efectuarle agregados, que las variaciones de agravacin diferentes a la errnea calificacin slo son procedentes en la medida en que se d el presupuesto fctico de "prueba sobreviniente". La variacin de la calificacin hace parte de los contenidos del debido proceso penal y de correspondencia tambin obedece a reglados y sujeta a requerimientos legales de procedibilidad. En un sistema de tendencia acusatorio o acusatorio mixto como el que corresponde al debido proceso de la Ley 600 de 2000, se concibi a la acusacin como un acto jurdico complejo pero desde luego sujeto a presupuestos normativos que no se agota con la calificacin provisional dada en la resolucin de acusacin, sino que adems sus contenidos de imputacin fctica y jurdica se delimitan de manera definitiva en la etapa de juzgamiento, fase por excelencia de contradiccin probatoria en la cual tambin se aducen, producen e incorporan medios de prueba, razn fundamental por la cual se entiende y

explica la existencia jurdica de la variacin de la calificacin. Al hallarse ubicada la variacin de la calificacin al interior de la etapa del juicio, fase de caractersticas esenciales de concentracin y de contradiccin probatoria, es como se comprende de acuerdo a lo imperado por el artculo 404 que las variaciones de la calificacin distintas a los temas de errnea calificacin que dicen relacin con nomen juris diferentes, slo son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en que hubiesen surgido "pruebas sobrevinientes" y que en su contrario ante la inexistencia material y jurdica de stas en la etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar ninguna variacin agravante de calificacin. No obstante que en la Ley 600 de 2000 se consagr el instituto de la variacin de la calificacin insstase como un "acto jurdico complejo" pero desde luego regulado, limitado normativamente y sujeto a presupuestos estructurales, debe recordarse que el acto de calificacin provisional empece ser susceptible de modificaciones regladas de manera legal, obedece a ejecutoria material y que de correspondencia sus contenidos de imputacin fctica y jurdica slo pueden ser objeto de variaciones agravadas en la medida en que se presenten pruebas sobrevinientes. Al admitirse que la variacin de la calificacin pueda efectuarse de igual con "pruebas antecedentes" requisito de procedibilidad no consagrado de manera expresa en el artculo 404 de la Ley 600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscala en la etapa del juicio pueda llegar a efectuar enmendaciones oficiosas a la calificacin provisional dada en la resolucin de acusacin, bajo el solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como "antecedentes", facultades oficiosas que por va jurisprudencial no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que ste se predique como el titular de la acusacin y que como tal, slo puede proceder conforme a las "formas propias del juicio" a variar la calificacin, no bajo el argumento de la enmendacin o del olvido valorativo de una "prueba antecedente", sino bajo el presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia sustancial de la "prueba sobreviniente". Bajo la perspectiva de la casacin penal como un control constitucional y legal, visin en la cual se integran derechos y garantas fundamentales como el de debido proceso penal y el principio de reserva o estricta legalidad entre otros, los cuales a su vez se complementan con el principio de las formas propias del juicio mediante el cual se estatuye que todos los actos procesales incluido el de la variacin de la calificacin en cita estn positivamente reglados, se puede considerar en orden a los ajustes de los alcances jurisprudenciales de referencia que las variaciones de agravacin de la calificacin solo pueden efectuarse bajo el presupuesto de las pruebas sobrevinientes, mas no de acuerdo a "pruebas antecedentes" en la medida que dicho requisito de

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procedibilidad alterno no se halla expresamente instituido". Bajo tales premisas, es un hecho que no le resultaba dable al juzgador acoger la variacin propuesta y valorar en contra de los procesados esta agravante genrica. 8. Su afirmada concurrencia signific en la metodologa del sistema de cuartos introducido en el Cdigo Penal de 2000 que fuera adoptado por el juez de primer grado para calcular la pena -entre 36 y 120 meses para el delito de falsedad ideolgica en documento pblico imputado-, en el segundo cuarto fluctuante entre 57 meses y un da y 99 meses -no del mnimo que segn se entiende oscilaba entre 36 y 57 meses-, incrementada en razn del concurso en 20 meses para una sancin final de 77 meses y un da.

Sin embargo, bajo el entendimiento de considerar que para los incriminados resultaba ms conveniente el mtodo previsto en el Decreto 100 de 1980, parti de la pena mnima (36 meses) y "teniendo en cuenta la gravedad y modalidad del delito cometido, la intensidad del dolo y la concurrencia de la agravante de la coparticipacin criminal, la aument en 12 meses, para un total de 48 que a su turno increment en 20 meses ms por razn del concurso homogneo imputado. Aun cuando no discrimin los porcentajes que por cada concepto motivaron la diferencia de 12 meses, dados los cuatro distintos factores a que aludiera, la Sala reducir en 3 meses dicho incremento, debiendo, en condiciones semejantes imponerse a los procesados una final sancin de 65 meses de prisin, en lugar de los 68 fijados por el Tribunal, lo anterior, dado que en forma parcial y en el sentido y por los motivos indicados, se hace imperioso casar oficiosamente la sentencia impugnada.

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

: 28/10/2009 : No casa fallo impugnado, casa parcial y oficiosamente disponiendo condena : Tribunal Superior Distrito Judicial : Cundinamarca : TORRES GONGORA, MARTHA MAGDALENA : TORRES GONGORA, JAIME : OLARTE HERNANDEZ, RICARDO : BAEZ DAZA, ROSALBA BEATRIZ : Falsedad ideolgica en documento pblico : 27678

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PROCESO 27941 SALA DE CASACIN PENAL

FUERO-Congresista: Conservacin de competencia en caso de renuncia/ JURISPRUDENCIA-Precedente: Variacin/ COMPETENCIA-Alcance de la interpretacin jurisprudencial/ FISCAL-Inters para recurrir cuando pidi absolucin/ DEBIDO PROCESO-Concepto/ TERMINO-Observancia/ JUEZ NATURALNocin/ MINISTERIO PUBLICO-Funciones/ FUERO-Congresista: Conservacin de competencia en caso de renuncia/ COMPETENCIA-Perpetuatio jurisdictionis/ JURISPRUDENCIA-Interpretacin de normas constitucionales y legales/ COMPETENCIA-Alcance de la interpretacin jurisprudencial/ JURISPRUDENCIA-Interpretacin de la ley en el Estado Social y Democrtico de Derecho/ INDEPENDENCIA JUDICIAL-Principios bsicos/ COMPETENCIA-Perpetuatio jurisdictionis/ FUEROCongresista: Evolucin jurisprudencial/ COMPETENCIA-Alcance de la interpretacin jurisprudencial
1. Si bien otrora las conductas investigadas no guardaban relacin con las funciones desempeadas, lo cierto es que la Alta Corporacin puede cambiar su postura, sin que con ello vulnere derecho alguno ni atente contra el debido proceso. Ahora bien, el respeto por el precedente jurisprudencial es una garanta propia del Estado de Derecho, en cuanto hace efectiva la seguridad jurdica, mxime cuando se ha mantenido durante un tiempo significativo. Sin embargo, ello no implica que sea inmodificable. Los jueces y las corporaciones judiciales pueden cambiar su posicin frente a un determinado asunto siempre que ello se verifique abiertamente, de manera suficientemente motivada y con expresa exposicin de los motivos -fcticos y jurdicos- que conducen a la variacin. De manera que, por ejemplo, si se evidencia que la hermenutica anterior puede superarse por una visin diferente que realice los postulados constitucionales, debe desecharse o sencillamente sustituirse. El auto de primero de septiembre de 2009 refleja que la decisin de apartarse del precedente tiene suficiente carga argumentativa que permite justificar un cambio jurisprudencial, estimarlo como legtimo y por ello, adquirir la fuerza que le permite a partir de ese momento, primar sobre los criterios que sirvieron de base a la decisin en el pasado sino, adems, sobre las consideraciones de seguridad jurdica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho, que empieza a regir hacia el futuro. Conscientes de esa trascendental funcin, la Corte, en forma clara y precisa y en ejercicio de su funcin constitucional de unificacin de la jurisprudencia, se fundament en un marco normativo restrictivo -pero difano y puntual- dentro de cuyo contexto consign su directriz jurisprudencial, que no es otro diferente al artculo 40 de la ley 153 de 1887, que reza: "Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin" Adems, la Sala, en la citada decisin, advirti que si bien es cierto no se hace referencia en este particular caso a la aplicacin de una ley que seala ritualidades, porque aqulla (la que fija la competencia y por ende el rito procedimental) est reglada en la Carta (art. 2353), s se alude a la jurisprudencia, que para este evento comporta la aplicacin de una ley, derivada de la interpretacin que con autoridad hace la Sala y que proyecta efectos inmediatos e indubitables sobre la sustanciacin y ritualidad de la actuacin. En trminos generales, el principio que se analiza tiene plena efectividad en relacin con las situaciones jurdicas consolidadas que se predican de los derechos subjetivos. De este modo, y segn la prohibicin del artculo 58 constitucional, una ley posterior estara impedida para regir una situacin jurdica que ha surgido con anterioridad a su vigencia. En materia procesal -no obstante- el principio se invierte: la regla general es que la aplicacin de la ley procesal en el tiempo es inmediata, debido al carcter pblico de la misma, y que la ley nueva rige los procedimientos que se han iniciado bajo la vigencia de la ley anterior; excepto las diligencias, trminos y actuaciones que hayan comenzado a correr o a ejecutarse bajo la vigencia del rgimen derogado, as lo ha sostenido la Corte Constitucional: Las normas que, en la materia, se encuentran consignadas en la Ley 153 de 1887, han sido consideradas por la jurisprudencia como reglas de interpretacin y aplicacin de la ley que guan al operador jurdico en la resolucin de los conflictos sometidos a su decisin(1). En efecto, la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la regla bsica en este campo es la de la aplicacin inmediata de las normas procesales, ya que el diseo de los trmites a que debe someterse una discusin jurdica no es asunto que incida necesariamente en el contenido del derecho sustancial, por lo que su alteracin no modifica la intangibilidad de los derechos adquiridos, protegida constitucionalmente en el artculo 58 de la Carta y como as lo consagra el inciso final del artculo 6 de las normas rectoras de la ley 600 de 2000:

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La ley procesal tiene efecto general e inmediato Lo anterior, como ya se adelant, debe complementarse con la salvedad que los trmites, diligencias y trminos que hayan comenzado a realizarse con anterioridad a la entrada en vigencia de una ley, deben respetarse en las condiciones previstas por la ley anterior. No es ajeno a que en materia de derecho sancionador del Estado, como lo es el rgimen disciplinario, y de suyo el de mayor vala, el Derecho Penal sustancial y adjetivo-, se haya consagrado tanto en el vigente cdigo ley 734 de 2002-, como en la anterior normatividad, que la ley que fije la jurisdiccin y competencia o determine lo concerniente a la sustanciacin y ritualidad del proceso, se aplicar desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine, en total consideracin a los mandatos vigentes del artculo 40 de la ya citada ley 153 de 1887, que como se expuso, ha constituido un referente de interpretacin para la fijacin de la competencia por parte de la Corte Suprema de Justicia. Evocar entonces los principales argumentos del auto de primero de septiembre de 2009, le permite a la Sala Penal responder, en primer lugar, los argumentos que fueron expuestos por la defensa en el traslado del recurso de apelacin, y los ms importante, reafirmar su postura en torno a la competencia: 1. La Fiscala Delegada s se encuentra legitimada para recurrir por va ordinaria la sentencia absolutoria, aunque institucionalmente otro representante de la entidad acusadora hubiera intervenido en la audiencia pblica para requerir la absolucin y consecuente libertad del procesado, porque el nico tema que motiv la alzada fue la nulidad por falta de competencia, hecho que resulta ser sobreviniente, es decir, no conocido ni objeto de anlisis ni de referencia en el debate oral, porque slo se produjo hasta el 1 de septiembre de 2009 con la decisin de la Corte Suprema de Justicia. 2. El auto de primero de septiembre de 2009 fij la competencia en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que continuara los procesos contra quienes hubieren ostentado el cargo de miembros del Congreso de la Repblica, pero en su curso hubieren renunciado al fuero, motivo por el cual en desarrollo de la variacin de la jurisprudencia, la Corte decide retomar la competencia, con los argumentos y las consideraciones ya referidas. Es decir, no cabe duda alguna que desde ese mismo instante, la valoracin y anlisis de la relacin entre la conducta realizada por el ex congresista y su nexo con las funciones, era y es ejercicio exclusivo y excluyente de la Corte Suprema de Justicia, porque no de otra manera puede interpretarse la decisin, como erradamente lo seala el defensor, quien estima que no existe nexo con las funciones, por cuanto tanto en auto que resolvi situacin jurdica como en la providencia que remiti por competencia el expediente a los juzgados penales del circuito especializado para que all se surtiera la etapa de juzgamiento, se

entiende que la Corporacin agot ese anlisis y bajo ese entendido resultaba innecesaria la mencin en la sentencia y menos an, la remisin a la Corte Suprema de Justicia. 3. Si bien el auto de 15 de septiembre, como se ha expuesto en varias oportunidades, fij las reglas orientadoras para la continuacin de los procesos, resulta tambin que es la Corte la autoridad judicial que finalmente debe proceder a valorar, en cada situacin particular, si ya el trmite procesal ha concluido, si se encuentra pendiente, y en ejercicio de esa potestad, hasta el momento, ha enviado nuevamente para finiquitar la etapa procesal ya iniciada, los expedientes ante las distintas autoridades judiciales ante las cuales se vena llevando a cabo el desarrollo del proceso. 4. Finalmente, la defensa sin argumento alguno expone que el auto de septiembre 1 no obligaba al Juez Segundo Penal del Circuito de Ibagu, por cuanto el tema de la competencia ya haba sido resuelto en auto de 17 de septiembre de 2008, cuando ese argumento, si bien tuvo vigencia hasta el da 31 de agosto, porque a partir de esa fecha y en virtud del fenmeno de la variacin de la jurisprudencia, era referente obligado para los operadores jurdicos a cuyo cargo estaban procesos de ex miembros del Congreso de la Repblica, remitir la actuacin en acatamiento a un hecho indiscutible, la fijacin de la competencia por la mxima autoridad de la jurisdiccin ordinaria, en ejercicio de su funcin constitucional de unificacin de la jurisprudencia. En esta medida, para el caso particular que ocupa a la Sala, referente a la peticin de nulidad invocada por la Fiscala Delegada, es preciso establecer si la finalizacin de las alegaciones por parte de los sujetos procesales en la audiencia pblica, constituye la clausura de un trmite procesal y a su vez, el inicio de uno nuevo, caracterizado por su temporalidad y especificidad, como es el proferimiento de la sentencia. 2. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 17 de septiembre de 2008, luego de recibir oficialmente los documentos referidos que acreditaban la desvinculacin del Representante a la Cmara con la clula congresional, orden la remisin de las diligencias al reparto de los Juzgados Especializados, para que all se surtiera la correspondiente etapa de juzgamiento. En el auto de remisin por competencia, la Sala expuso que la investigacin seguida contra el doctor () obedeca a sus eventuales vnculos con miembros del Bloque Tolima de las Autodefensas Unidas de Colombia, durante los aos 2001-2003, cuando se desempeaba como alcalde del municipio del Valle de San Juan (Tolima), por lo que ante la cesacin en el ejercicio de su cargo, como consecuencia de la renuncia que le fue aceptada, y dado que el fuero constitucional slo se mantiene a propsito de las conductas punibles que tienen relacin con las funciones desempeadas, perda toda posibilidad de continuar con la etapa de juzgamiento.

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Bajo este criterio, fundado en el pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica y la interpretacin imperante, el expediente fue remitido a la autoridad judicial competente y as el proceso sigui su curso ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Ibagu. En el despacho judicial referido se adelantaron las audiencias preparatoria y pblica, cuya ltima sesin se llev a cabo el 24 de julio de 2009, como qued registrado en medio magntico, adems del acta firmada por los intervinientes en el debate pblico (2). Lo anterior significa que con la intervencin de los sujetos procesales y la presentacin de sus alegaciones, concluy la audiencia pblica o debate oral, para dar paso al acto procesal posterior, que no es otro distinto al proferimiento de la sentencia. El debido proceso, ha dicho la Corte(3), como manifestacin del principio lgico antecedenteconsecuente, se relaciona con una sucesin compuesta, escalonada y consecutiva de actos regulados en la ley procesal, cuyo objeto, en materia penal, es la verificacin de una conducta punible y la consecuente responsabilidad del imputado, orientados dichos actos a obtener una decisin vlida y con fuerza de cosa juzgada acerca de los mismos temas, de suerte que transgredir el proceso como es debido, significa, ni ms ni menos, que pretermitir un acto procesal expresamente sealado por la ley como requisito sine qua non para la eficacia del subsiguiente, o adelantar dicho acto sin la observancia de las garantas constitucionales y legales inherentes a las partes e intervinientes, las cuales lo hacen vinculante en tanto manifestacin legtima del ejercicio del ius puniendi detentado por el rgano jurisdicente en un Estado social y democrtico de derecho(4). En esta medida, a partir del da hbil siguiente, el 27 de julio de 2009, empez a correr el trmino de los quince (15) das a los que se refiere el inciso segundo del artculo 410 de la ley 600 de 2000, para que el juez tomara la decisin correspondiente. El artculo 410, de la citada ley, dispone: Finalizada la prctica de pruebas y la intervencin de los sujetos procesales en la audiencia, el juez decidir dentro de los quince (15) das siguientes. Los quince das siguientes a los que en este caso se refiere la norma, empezaron a correr a partir del veintisiete (27) de julio, para culminar el dieciocho (18) de agosto de 2009, trmino improrrogable y el que deba atenderse con mayor celo, por tratarse de un procesado privado de la libertad. Solo hasta el ocho (8) de septiembre de 2009, cuando ya haban transcurrido treinta (30) das hbiles al despacho del Juez Segundo Penal del Circuito Especializado para emitir sentencia, se pronunci el funcionario judicial a travs de la providencia objeto de la impugnacin. Entonces, para el primero (1) de septiembre, fecha de la decisin de la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia, conocida por su difusin a travs de los medios de comunicacin, por tratarse de un pronunciamiento del alto tribunal en un aspecto de trascendencia para el pas, la respuesta de algunos jueces de la Repblica fue la remisin inmediata de los expedientes para que fuera la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la potestad conferida en la Constitucin Poltica, la que al retomar la competencia, estimara si el proceso deba continuar su curso ante los jueces especializados o ante la misma Corporacin. Para la referida fecha, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagu, ya se encontraba fuera del trmino que la ley ha dispuesto como mximo para proferir sentencia, pues los plazos judiciales tienen por objeto la fijacin de lmites legales al lapso que pueden tomarse los operadores jurdicos para resolver acerca de los asuntos que se les confan. Los trminos judiciales obligan tanto a quienes tienen la calidad de partes o intervinientes dentro de los procesos, como a los jueces que los conducen. La ratio iuris del derecho establecido en el artculo 29 de la Carta que consagra un debido proceso sin dilaciones, impera anotar que se trata de un derecho evidente y necesario en el marco de un Estado social de derecho que vela por la dignidad de la persona y el respeto efectivo de los derechos humanos, de conformidad con los artculos 1 y 2 de la Constitucin Poltica(5). Como ya ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional: El cumplimiento de los trminos judiciales no es una ddiva en favor de las partes que comparecen ante las autoridades judiciales y administrativas, sino una obligacin en cabeza de los servidores pblicos y una garanta para los ciudadanos que en ejercicio del derecho fundamental a acceder a la administracin de justicia acuden ante el Estado. La garanta del debido proceso implica el cumplimiento de los trminos judiciales; es as como el derecho al debido proceso puede resultar vulnerado cuando los servidores pblicos encargados de la funcin jurisdiccional, desconocen los plazos dentro de los cuales deben adelantar determinados actos(6). En esta medida, forzoso resulta concluir que el acaecimiento de la variacin de la jurisprudencia ha debido tenerse en cuenta por el juez de la causa a partir de la fecha de su manifestacin, por cuanto el trmite procesal para el cual haba ingresado el expediente al despacho, legalmente deba ya haber concluido, pero al no haberse dado finalizacin al mismo la situacin sobreviniente obligatoria y de acatamiento inmediato ya no le permita actuar, por lo menos hasta tanto no se surtiera el previo estudio y valoracin del caso particular por parte de la Corte Suprema de Justicia. 3. para el primero de septiembre del ao que avanza, el funcionario judicial a cuyo cargo se encontraba el proceso no haba concluido el trmite iniciado el 27 de julio, con la finalizacin de la audiencia pblica, para el 1 de septiembre haba perdido la competencia para dictar sentencia, en virtud del precedente jurisprudencial que ha debido acatar, por cuanto dentro

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del plazo fijado en la ley el juez no haba tomado decisin alguna. Nuevamente se reitera, si la sentencia se hubiere producido entre el veintisiete (27) de julio y el dieciocho (18) de agosto de 2009, es decir, dentro del plazo estipulado en el inciso segundo del artculo 410 de la ley 600 de 2000, y el auto de la Corte se hubiere consolidado para la misma poca, no se pondra siquiera en duda la legitimidad y legalidad de la sentencia, adems de corresponder a un acto ya concluido bajo la interpretacin que motiv en su momento el desprendimiento de la competencia, pero tal y como objetivamente se produjo la secuencia en el tiempo de las actuaciones procesales, la falta de competencia es evidente y se constituye en la base para estimar procedente la peticin de nulidad, en los trminos expuestos por la Fiscala General de la Nacin. El numeral primero del artculo 306 de la ley 600 de 2000, normatividad aplicable, establece como causal de nulidad la falta de competencia del funcionario judicial, factor que se erige como base fundamental de la estructura del proceso. En primer lugar, es necesario precisar para dar respuesta a los argumentos de la defensa, que si bien en curso el proceso se present un primer pronunciamiento de la Sala, motivado ste exclusivamente por la renuncia presentada por el ex congresista, su aceptacin por la mesa directiva, a travs del cual se defini en su momento cul era la autoridad competente para adelantar la etapa de juicio, ello no obsta para que la Corte, con fundamento en la reciente jurisprudencia sobre la interpretacin y aplicacin del pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, dentro de las funciones de unificacin de la jurisprudencia que le son anejas, determine si efectivamente la atribucin de competencia respeta los postulados constitucionales y legales que rigen la materia. Ya en ocasiones anteriores, en escenarios diversos, la Sala se ha pronunciado sobre el particular(6), significando la posibilidad de que en casos especialsimos pueda ser revisado el pronunciamiento anterior que verific la asignacin de competencia, sin que ello desborde el mbito propio de sus atribuciones. Descendiendo al caso concreto, es claro para la Corte que la definicin de competencia realizada por esta Corporacin en atencin a la renuncia, cuando ya haba sido calificado el mrito de la instruccin, ha de entenderse ley del proceso, como quiera que resolvi de fondo la temtica planteada con ocasin de la prdida de la investidura por renuncia. Por ello, competa al Juzgado Penal del Circuito Especializado adelantar la etapa de juzgamiento, como efectivamente ocurri, pero si en el interregno de la culminacin de la audiencia pblica y la emisin de la sentencia el juez desatendi la variacin de la jurisprudencia referida a la competencia, la decisin carece de validez por haber sido proferida por quien para ese instante no se eriga como el juez natural de quien form parte de la clula congresional.

Como lo ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: No puede desconocerse que la competencia para juzgar es uno de los principios basilares del debido proceso que atae con el principio del juez natural y la organizacin judicial, expresamente consagrado en el artculo 29 constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el juez o tribunal competente, y esa especial connotacin impide al funcionamiento judicial pasar por alto o desconocer tal requisito al asumir el conocimiento de los procesos, o adoptar en ellos decisiones, defecto que de ocurrir, tampoco puede subsanarse sino mediante la declaratoria de nulidad por incompetencia que se advierte en los artculos 3041 y 305 del Cdigo de Procedimiento Penal (hoy regulados de manera similar, en los artculos 306-1 y 307, de la Ley 600 de 2000, acota la Sala). Desde luego que la prdida de tiempo y de actividad de la jurisdiccin derivada de una invalidacin es causa de natural desazn, tanto ante el riesgo de fenmenos como la prescripcin en este caso an distante- como por la inoperancia de una justicia tarda. Ms, no por esas solas consideraciones, an siendo importantes, podra la Corte rehuir el deber oficioso de escudriar y corregir las irregularidades sustanciales que afecten el proceso, y menos so pretexto de la prevalencia del derecho material, pues no resulta de su arbitrio fallar a voluntad, sino dentro del ms estricto ceimiento a la ley, de la cual emanan tanto el poder coercitivo como sus precisas facultades. Desde este punto de vista no podr valorarse la competencia como una simple formalidad legal y menos creerse que su inobservancia se subsane con el silencio, la voluntad de los sujetos procesales, o la indiferencia de los funcionarios, pues sin ella el valor jurdico de las decisiones se ver permanentemente interferido por la ilegitimidad representada en la suplantacin del juez natural, verdadero detentador del poder conferido por el Estado para juzgar. Desde otro aspecto, la tesis de que el juez de mayor jerarqua, por ser ms capacitado puede asumir competencias asignadas a su inferior, no solo es arbitraria y opuesta a la ley, sino que irremediablemente lleva al riesgo de abolir en la prctica toda la estructura organizativa jurisdiccional, y de paso el principio de la doble instancia. El derecho a ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, es adems una garanta de rango superior que no accidentalmente se consagra en la Carta sino de modo coherente con compromisos suscritos por Colombia en el mbito internacional, sin que pueda vlidamente sostenerse que haya dentro de la Constitucin Poltica preceptos de mayor jerarqua (en este caso por va d ejemplo el de la efectividad del derecho sustancial que se consagra en el artculo 228 superior) frente a otros, pues ello implicara el desconocimiento de la naturaleza armnica de esas normas supremas y de la doctrina constitucional de invariable arraigo en nuestro derecho, segn la cual todos los preceptos de la Carta

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se integran, complementan y sirven recprocamente para su interpretacin ms adecuada y certera. As, entonces, mal puede sostenerse que so pretexto de la operancia del derecho sustancial sobre las formas puedan sacrificarse principios como el de legalidad, o el del juez natural, pues no resulta difcil comprender que la operancia de aquel imperativo prctico de eficacia slo puede realizarse al interior de un proceso debido y no mediante la adopcin de decisiones arbitrarias de cualquier funcionario incompetente. En otros trminos, valga apuntar que lo importante para un Estado de derecho no es el que se emitan muchos fallos de condena, sino que stos se produzcan con respeto pleno de los principios y las garantas constitucionales que son el presupuesto de legitimidad de las decisiones judiciales, y cuyo extraamiento, as fuese por motivos de conveniencia o pragmatismo, tornaran el ejercicio del poder del juez en prototipo de arbitrariedad y tirana. Es esta una postura, por lo dems, que permanece inmodificable hasta el presente(8). En el asunto examinado, la posicin del juez de conocimiento adquiere matices de mayor envergadura que motivan la nulidad, pues se pas por alto el mismo pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia y se adelant el trmite profirindose la sentencia por fuera de los trminos judiciales, cuando ya exista decisin, ampliamente conocida, que le ha debido por lo menos generar duda si era o no competente y haber procedido a la remisin del expediente en el estado en que se hallaba a partir de la ya tan citada fecha. Ahora bien, la defensa del doctor (.) se refiere a que tan slo hasta el auto de 15 de septiembre la Corte Suprema de Justicia determin de manera clara y precisa cules deban ser los criterios para el envo de los procesos a la Corporacin, para determinar en cada caso particular, cul el nexo o relacin con las funciones desempeadas como miembro del Congreso de la Repblica. Sobre este punto, el togado incurre en errores de valoracin y anlisis fuera del contexto que la Corte expuso en el primer auto, pues en l se adujo la razn de la variacin que posteriormente se complement en el auto de 15 de septiembre, pero ya ste tan solo se refiri a la orientacin de la ley 153 de 1887, pero se reitera, la esencia, la motivacin del cambio de jurisprudencia qued explcitamente expuesto desde el primer da del mes de septiembre de este ao. As entonces, desconocida la orientacin y el precedente jurisprudencial en torno a la competencia de la Corte Suprema de Justicia, se aprecia que la nica solucin a la mano como quiera que se trata de la violacin de una garanta constitucional-, por haber sido postulada por la Fiscala General de la Nacin, es la de decretar la nulidad de la sentencia absolutoria. En tratndose, el principio del juez natural, de una garanta bsica, instituida constitucional y legalmente para facultar la existencia de un proceso debido con

claro respeto por el principio de legalidad, la irregularidad que ahora se destaca es por s misma una conculcacin trascendente de la garanta. 4. La Procuradura General de la Nacin, a travs de sus Delegados destacados para la intervencin en los procesos penales, en ejercicio de la funcin consagrada en el numeral sptimo del artculo 277 de la Constitucin Poltica, est facultada para intervenir en los procesos judiciales y administrativos en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico y de los derechos y garantas fundamentales. Esta importante funcin constitucional, desarrollada en la ley y respaldada por nuestra tradicin jurdica interna, debe ser atendida, como siempre ha sido esa la visin de la judicatura, por cuanto los conceptos y peticiones han marcado el avance de la jurisprudencia y contribuido a la adecuada interpretacin y aplicacin de la ley. 5. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisin de septiembre 1 de 2009 procedi a pronunciarse en torno a la interpretacin del pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, como resultado en la evolucin de una temtica jurdica que de tiempo atrs vena siendo discutida al interior de la Corporacin, a travs de decisiones y posiciones, como histricamente se ha plasmado en las providencias y los correspondientes salvamentos de voto. Esta evolucin jurisprudencial qued registrada en la tantas veces citada decisin, en la que se recogieron los argumentos histricos, polticos, de importancia jurdica y de autoridad, todos ellos enmarcados en la realidad social, aneja a toda actividad judicial, y ms an, cuando se trata de la funcin que la Constitucin y la ley le han otorgado a la ms alta autoridad de la jurisdiccin ordinaria. La Corte ha hecho un esfuerzo para poder desentraar de la peticin de nulidad presentada por el Procurador Tercero Delegado, cul es finalmente su postura, pues luego de hacer una crtica respetable, segn la cual, la decisin mayoritaria de la Sala desconoce los principios fundantes del Estado social y democrtico de derecho, culmina por compartir la tesis de la Sala Mayoritaria, como pasa a demostrarse. A la peticin del Ministerio Pblico la Corte le ha dado respuesta en cada una de las investigaciones en las que en desarrollo de la providencia del 1 de septiembre la Sala, luego del estudio de cada proceso, ha tomado la decisin de avocar conocimiento, para continuar el trmite, respetando las situaciones ya iniciadas y que deben consolidarse ente la autoridad judicial que vena conociendo del asunto. Por tanto, como se ha expuesto en forma reiterada, la Sala ha partido de un ejercicio, por dems dispendioso, como ha sido proceder en cada caso particular a realizar el estudio, sin que esto signifique anticipar las toma de las decisiones de fondo, como la sentencia, la calificacin o el auto que resuelve situacin jurdica, pero s un anlisis de la prueba que le permita a la Sala Penal, establecer que el delito por

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el cual se ha abierto investigacin previa, instruccin o ha permitido la acusacin y el inicio de la fase de juzgamiento, tiene relacin con las funciones como miembro del Congreso de la Repblica. Siendo entonces ste el criterio orientador de la actividad judicial, resulta contradictoria la posicin del Ministerio Pblico, cuando luego de toda las disquisiciones en torno a la fundamentacin necesaria para la legitimidad de la variacin de la calificacin, finalmente, a folio 19 de la peticin de nulidad, primer prrafo, decida plegarse a la posicin de la Corte y compartir, en los siguientes trminos, las decisiones de la Sala mayoritaria: "Por otra parte, aunque se comparta que la prrroga del fuero establecida en el pargrafo del artculo 235 de la Constitucin, atinente a los denominados delitos propios, no puede constituir un lmite, es en cada caso concreto, como se dijo, donde debe analizarse la relacin que tendra en el evento particular el delito con la funcin. Esto para que la conclusin de la competencia de la Corte, no se derive de la interpretacin de normas con criterio exclusivo de la actividad hermenutica, sino de la subsuncin de los hechos a los postulados jurdicos, que tratndose de la competencia, insistimos, no son susceptibles de nuestro criterio de elucubracin por su clara y expresa consagracin previa en la Constitucin y la ley". Este sera un argumento suficiente para hacer innecesario cualquier estudio sobre la peticin de nulidad, pero a pesar de ello, como se ha hecho en todas las actuaciones, la Corte proceder a responder de la siguiente forma, a fin de aclarar todos y cada uno de los aspectos planteados: De entrada, debe sealarse que lo encomendado constitucional y legalmente a esta Corporacin, entre otras tareas, es unificar la jurisprudencia nacional y hacer efectivo el derecho material y las garantas fundamentales como rgano lmite de la Jurisdiccin Ordinaria, funciones dentro de las cuales puede modificar un precedente judicial frente a un determinado asunto, con tal de que lo haga abierta y motivadamente. Ahora bien, a pesar de que el propio libelista reconoce como cometidos de la Corte que "resulta pertinente aclarar que no se cuestiona la facultad de la Corte Suprema de Justicia, como mxima Corporacin de la jurisdiccin ordinaria, para unificar la jurisprudencia y dar pautas de orientacin a los operadores jurdicos, ni para modificar sus posturas de acuerdo a la realidad social y la evolucin de conflictos que surgen en la comunidad, toda vez que el derecho debe adosarse a dichos cambios frente a los cuales no puede permanecer indiferente sosteniendo tesis anquilosadas", tambin acota para respaldar sus argumentos ya enunciados que siendo claro el sentido de la norma superior, no puede utilizarse la hermenutica, como lo hace la Corte, para reemplazar el mandato all previsto (artculos 27 C. C. y 235 C. P.), pese a afirmar que no pretende presentar una interpretacin exegtica del precepto.

Tal posicin se explica dentro de una concepcin clsica del principio de legalidad - a la cual se acude para sealar que con la interpretacin aludida la Sala desconoce la prohibicin de analoga, el juez natural, la igualdad y la seguridad jurdica-, diseado en la poca de la Ilustracin partiendo de la base de que el juez nada tena que interpretar, pues deba limitarse a aplicar el inequvoco tenor literal de la ley. Recurdese el aforismo de Montesquieu segn el cual los jueces son slo la "boca" que pronuncia las palabras de la ley (sin aadidos propios) y que Beccara - el penalista ms influyente de la Ilustracin -, por su parte, derivaba de esa concepcin del juez como un impersonal "autmata de la subsuncin", la prohibicin de interpretacin de su parte. Y es que no obstante la evolucin del Estado de Derecho al Estado social y democrtico de Derecho, debe reconocerse lo incrustada que se encuentra en nuestra cultura jurdica gran parte de la concepcin clsica del derecho y, por ende, el derecho codificado y legislado sigue siendo el ideal de legalidad propio del clasicismo que ha sobrevivido pese a los desafos tericos que el derecho ha sufrido desde el siglo pasado, absorbiendo el proyecto del antiformalismo social de los aos treinta del siglo pasado y resistiendo al antiformalismo contemporneo que permite la aplicacin de metodologas de anlisis distintas a las utilizadas en la aplicacin clsica de la ley. El nuevo derecho revela una relacin ms libre del operador jurdico con el texto de la ley, y principalmente es una visin del derecho como desafo y crtica general a la cultura jurdica prevalente en Colombia y Latinoamrica. Al respecto se ha escrito: El giro hermenutico en la teora jurdica pona nfasis en una teora de la adjudicacin basada en una reconstruccin poltica y moral de los principios internos al derecho, y especialmente de aquellos inscritos en la Constitucin Poltica del Estado. Pero los principios de que hablaba la nueva teora no eran los mismos de los que haban hablado los antiformalistas de los aos treinta; para ellos los principios del derecho eran concebidos como polticas pblicas o fines sociales. En vez de ello, Dworkin sealaba que los principios polticos eran derechos con contenido poltico y moral que podan derrotar a las reglas. La teora anglosajona del derecho, obviamente obsesionada tanto con la adjudicacin como con el derecho constitucional, fue tomada como el faro en la reconstruccin de las fuentes en pases de cultura tradicional neorromnica y afrancesada. Este proceso ha sido descrito por el comparativista italiano Ugo Mattei como una forma de americanizacin del derecho. Igualmente, el judicialismo fue recibido con algn entusiasmo en las ciencias sociales como una manera de remediar la injusticia prevaleciente dentro de una sociedad elitista y excluyente. De esta manera, la literatura que cruza el mar hacia las costas latinoamericanas tenan algunos temas en comn: (i) se trataba de una teora de la interpretacin de principios en sede judicial y no de una teora de aplicacin de reglas legisladas; (ii) entenda el ideal del estado de derecho en el contexto de la interpretacin

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judicial y no en el contexto de la produccin legislativa; (iii) pona nfasis en el papel del balanceo, la ponderacin y la argumentacin en derecho, y no en la subsuncin, deduccin o aplicacin planas de las normas; (iv) alababa el giro social en las decisiones judiciales hacia una situacin de intervencin welfarista que brindaba remedios a los desposedos y excluidos sociales: se trataba, por lo menos en las intenciones, de un proyecto de intensificacin de la equidad, la libertad y la proteccin judicial en un mundo donde el legislador no mereca ya la confianza irrestricta que generaba en el modelo poltico clsico. La resistencia a este proyecto era previsible. El primer tipo de resistencia vino, por supuesto, del clasicismo y su comprensin positivista del derecho. El nuevo antiformalismo gener una confrontacin abierta con las teoras y tcnicas tradicionales de los jueces. Jueces y abogados partidarios de una visin clsica criticaron abiertamente la agenda poltica y las tcnicas analticas del nuevo derecho con argumentaciones bien conocidas, todas ellas extradas del repertorio positivista: (i) los jueces no pueden crear derecho y deben limitarse a aplicarlo; (ii) la ley est en serio peligro de ser devorada y aniquilada por principios y derechos constitucionales; (iii) la calculabilidad de las decisiones judiciales (el valor de la seguridad jurdica) est en riesgo ya que los preferidos por el nuevo derecho emanan de premisas altamente ambiguas e indeterminadas, en vez de preferir el piso, mucho ms slido, de normas jurdicas vigentes; finalmente (iv), el nuevo derecho, con su confianza en la indagacin judicial, manifestaba un serio dficit democrtico cuando, por tradicin, el derecho era la expresin de la democracia antes que la expresin de la justicia.(9) Y tambin se ha dicho: la sujecin del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitucin, coherencia ms o menos opinable y siempre remitida a la valoracin del juez. De ello se sigue que la interpretacin judicial de la ley es tambin un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los nicos significados vlidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. En esta sujecin del juez a la Constitucin, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos constitucionalmente establecidos, est el principal fundamento actual de la legitimacin de la jurisdiccin y de la independencia del poder judicial de los dems poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean o precisamente porque son poderes de mayora. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial estn garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayora, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la

sujecin a la ley, la independencia del poder judicial, que est especficamente concebido para garanta de los mismos. En consecuencia, el fundamento de la legitimacin del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garanta exige un juez imparcial e independiente, sustrado de cualquier vnculo con los poderes de mayora y en condiciones de censurar, en su caso, como invlidos o como ilcitos, los actos a travs de los cuales aquellos se ejercen. ste es el sentido de la frase Hay jueces en Berln!: debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque la mayora o incluso los dems en su totalidad se unieran contra l; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuando la opinin general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinin demandase la absolucin.(10) Al respecto, en el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, se adoptaron los Principios Bsicos relativos a la Independencia de la Judicatura, confirmados por la asamblea general en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre del mismo ao, considerando, entre los cuales se encuentra:1. La independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de la judicatura. Lo anterior pone de presente la trascendencia que para el anlisis del debido proceso cuya trasgresin se esgrime en principio tienen garantas constitucionales como el principio de legalidad, la autonoma e independencia judicial y el juez natural, entre otros, que el memorialista cita como desconocidos por la Sala, cuyo respeto, no obstante la variacin jurisprudencial introducida mediante el provedo del primero (1) de septiembre anterior radicado 31.653 y en el cual se ampara la decisin precedente, razonadamente se encuentra sustentado, sin que sobre dicha argumentacin se esgrima contradiccin alguna por el memorialista, pues es desde su propia visin de las aludidas garantas como aborda la nulidad que persigue. Ciertamente, teniendo como base el artculo 29 de la Carta y con apoyo en la jurisprudencia constitucional y penal, sobre el juez natural se seal que para respetar su esencia como una de las reglas mnimas sobre las cuales se asienta el Estado Social y Democrtico de Derecho, resulta imperioso reconocer al organismo judicial que constitucional y legalmente se ha establecido previamente para adelantar la investigacin y juzgamiento de los aforados, a menos que pretenda convertirse el mismo en una invencin a fin de permitir que la simple voluntad del investigado de renunciar a su curul, sirva de soporte para evadir la competencia de la Corte. Apartado en el cual se acudi al concepto de la perpetuatio jurisdictionis, como un elemento ms que

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permita arribar a la interpretacin renovada del artculo 235 Superior, relevando ello su pertinencia al respecto, lo cual critica el memorialista acudiendo a lo que en una providencia ajena a esta causa se dijo por la Sala, circunstancia sobre la cual se volver ms adelante. Conjugando todas estas ideas que sin duda ponen de presente el rol del juez en la actualidad y, desde luego, a partir del contenido de la norma constitucional, una vez hecho el rastreo pertinente de la evolucin de la jurisprudencia, de la doctrina y de los planteamientos hechos dentro del mismo Congreso, encontr la Sala un nuevo concepto sobre la competencia que tiene para conocer de las actuaciones adelantadas contra los ex congresistas por la comisin de una conducta punible de las denominadas comunes, siempre y cuando tenga relacin con sus funciones, cuya tesis es precisamente aquella que el mismo memorialista admite. Obsrvese que en la providencia cuestionada se afirma la competencia de la Corte cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad, por cuanto stos solamente pueden ser cometidos atendiendo el cumplimiento de las funciones o el cargo y, respecto de las conductas punibles que pudieron o pueden originar una conclusin diversa o dubitativa, se anunci que en cada caso particular debe analizarse para establecer si el delito atribuido tiene relacin con la funcin o con el cargo del congresista, evento en el cual la Sala mantiene o recupera la competencia, acorde con lo previsto en el artculo 235 de la Constitucin Poltica y con lo advertido en la decisin del 1 de septiembre anterior ya citada. Tal aserto contradice puntualmente el sealamiento que hace el Procurador Delegado cuando asegura que el anlisis de la Sala se circunscribi al delito de concierto para delinquir agravado, adems de descartar lo que pregona en el sentido de que todas las actuaciones en que se encuentren involucradas personas que pertenecieron al Congreso, y an las de los dems aforados mencionados en el artculo 235 de la Carta sin importar el delito de que se trate -, deban remitirse a la Corte con fundamento en la nueva tesis que ataca. Lo anterior porque sin dubitacin alguna, es dicha norma constitucional la que determina esa competencia al disponer: ART. 235.Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1. Actuar como tribunal de casacin. 2. Juzgar al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artculo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artculo 175 numerales 2 y 3. 3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso. 4. Juzgar, previa acusacin del Fiscal General de la Nacin, a los ministros del despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los agentes del Ministerio Pblico ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al Contralor General de la Repblica, a los embajadores y jefes de misin

diplomtica o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pblica, por los hechos punibles que se les imputen. 5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomticos acreditados ante el Gobierno de la Nacin, en los casos previstos por el derecho internacional. 6. Darse su propio reglamento. 7. Las dems atribuciones que seale la ley. PARAGRAFO.Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero slo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas. Disposicin invariable desde su concepcin cuyo parmetro es el eje que debe guiar al intrprete cuando se trata de aplicarla a situaciones que pudieran satisfacer su contenido(11), como en efecto ocurri cuando en el pasado se sostuvo pacficamente por la Sala, hasta el auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.942, que el fuero congresional se mantena, pese a la prdida de tal calidad, siempre que el delito atribuido al ex parlamentario tuviera relacin con sus funciones, por virtud de lo normado en el pargrafo de la norma superior. A partir de la decisin ltimamente citada, por mayora, se vari la inicial postura, en el entendido que la prrroga de la competencia slo operaba si el vnculo entre el delito atribuido y la condicin de congresista era directo e inmediato en trminos de estar frente a lo que la doctrina denomina delitos propios(12), y dado que la asociacin ilegal para promover una organizacin armada no resultaba ser una conducta exclusiva y excluyente que pudiera cometer un congresista en cumplimiento de sus funciones, desapareca la relacin entre el punible y las funciones, y por ende, la competencia de la Corte para conocer de las investigaciones por que por el delito de concierto para delinquir agravado se adelantaban contra congresistas, cuando dejaban de ejercer el cargo. Esa es la interpretacin que ha cambiado, tambin por mayora de la Sala, bajo el prisma de la norma constitucional que asigna la competencia, cuando desde el auto del 1 de septiembre tantas veces citado, se advirti: Ciertamente, respecto de delitos propios el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la funcin pblica que corresponde a senadores y representantes (artculos 150 y ss. de la Carta Poltica), pero a la par de ello se debe acudir al referido pargrafo del artculo 235 de la Constitucin cuando no se trata especficamente de delitos propios, sino de punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vnculo con la funcin pblica propia del Congreso. La relacin del delito con la funcin pblica tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasin del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al

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cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecucin del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones. Tal es el caso de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vnculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaba una curul en el Congreso de la Repblica, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisin de delitos no es ni podr ser inherente al mbito funcional de dicha Corporacin, s pone de presente, de un lado, que posiblemente haca parte de dicha organizacin criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien corresponda aportar dentro de su mbito funcional. El anterior aserto cobra especial vala si se tiene en cuenta que de conformidad con las reglas de la experiencia, en una empresa delictiva cada quien aporta aquello de lo que tiene. As pues, el sicario contribuir con la muerte material de personas; el experto en explosivos colocar y activar artefactos de acuerdo a los planes de la organizacin; los idelogos y directores trazarn las directrices para conseguir los objetivos del grupo; los infiltrados en la fuerza pblica y en la administracin de justicia advertirn sobre futuros operativos y trmites o procurarn la impunidad de las conductas que lleguen a su conocimiento en los estrados judiciales. A su vez, el papel de un congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era el de acceder al poder por medios no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democrticos, no poda ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la repblica; entonces, ingenuo resulta pensar solamente en asistencias aleatorias a las reuniones, o en calidad de simple y llano espectador o bien porque los delincuentes lo consideraban importante para la sociedad. En este sentido, no hay duda que el vnculo de congresistas con los miembros de las autodefensas unidas de Colombia, no contaba con pretensin diversa a la de aportar cada uno lo que le corresponda para trabajar conjuntamente en el propsito comn. Unos a partir de sus destrezas, otros con su capacidad econmica o delincuencial; algunos, desde el ejercicio de su condicin de servidores pblicos dada su representacin del pueblo y dentro del mbito de sus competencias regladas, especficamente su funcin legislativa. Y, esto ltimo, en cuanto constitua propsito medular de los cabecillas de la organizacin infiltrar todas las instancias del Estado, segn fue ampliamente divulgado en los medios de comunicacin, circunstancia que excluye la posibilidad de tildar la conducta de los congresistas involucrados en las reuniones ilegales como meramente accidental o aleatoria.

Y si en desarrollo de la concertacin de voluntades para cometer delitos un congresista utiliza alguna de sus funciones pblicas para sacar avante los propsitos de la organizacin criminal, incurrir en un concurso de conductas punibles toda vez que el delito de concierto para delinquir se configura de manera autnoma e independiente por el simple hecho de acordar la comisin de comportamientos ilcitos. De donde fluye con nitidez que lo examinado por la Sala fue lo relativo al fuero de los congresistas, nicos funcionarios susceptibles de ser investigados y juzgados por la misma, pese a cesar en el ejercicio de su cargo, cuando el delito imputado tenga relacin con las funciones desempeadas, amn de que en la providencia del quince (15) de septiembre pasado, se sealan las oportunidades en que deben remitirse las diligencias, dada la recuperacin de su competencia, segn la etapa procesal que se cumpla acorde con lo que la ley prev. Giro hermenutico que si bien puede no ser compartido por el peticionario - como tampoco lo fue por la minora disidente de la Sala -, porque segn su criterio el concierto para delinquir agravado por el cual fue vinculado al proceso el doctor () no tiene relacin con las funciones congresionales que ostentaba ni se derivan de un abuso de poder funcional, ello en manera alguna torna dicha interpretacin jurisprudencial en caprichosa o desnaturalizadora de la norma superior por cuya va se vulnera el debido proceso como lo afirma el petente. Al respecto se evidenciaron las reflexiones jurdicas que sirvieron de fundamento para modificar la posicin de antao, que adems permiten explicar, en el caso concreto, atendiendo la providencia a travs de la cual se resolvi la situacin jurdica con base en el material probatorio, el que fue reseado de manera somera sobre la influencia del Bloque Tolima de las Autodefensas Unidas de Colombia en el departamento del Tolima. Anlisis del cual aflora el nexo exigido por la norma superior entre los delitos imputados y su relacin con las funciones desempeadas por el procesado como senador de la Repblica, de acuerdo con la interpretacin atrs referida, que permite recuperar la competencia de la Sala para conocer de la actuacin, a pesar de la prdida de la investidura por la renuncia que present y le fue aceptada. Es que, se insiste, lo que constitucionalmente permite prorrogar la competencia, pese a la cesacin en el cargo sin que interese la razn de ello -, es que la conducta punible tenga relacin conexin, enlace o correspondencia con las funciones desempeadas y no exclusivamente el delito cometido en cumplimiento de las mismas, pues ello no fue lo que el constituyente primario plasm; amn de que las funciones de los parlamentarios no se limitan solamente a lo descrito al respecto en el artculo 6 de la ley 5 de 1992, ya que las mismas deben visualizarse a travs de lo dispuesto por el artculo 133 de la Carta, en el entendido de que son quienes representan al pueblo, y debern actuar consultando la justicia y el bien comn, en virtud de lo cual queda claro el concepto atendido por la Sala

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respecto a la congresional.

manera

como

opera

el

fuero

Ahora, la aplicacin de esa nueva concepcin del vnculo entre funcin congresional y delito comn atribuido al parlamentario, que permite el mantenimiento de la competencia de la Sala, no obstante la prdida de aquella condicin por cualquier causa, no se reduce al mbito posterior a su declaratoria como lo pretende el memorialista - sino que abarca todos los casos a partir de la vigencia de la norma superior que as lo prescribe, lo que conduce a admitir que rige desde 1991 cuando se promulg la Constitucin, muy a pesar de que con antelacin, como se dej sealado, su interpretacin fuera diversa, por lo que cabe dentro de dicha hiptesis la presente actuacin adelantada por los presuntos hechos que datan incluso desde el ao 2001. Reitrase aqu lo previsto en el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 (13) - que no se refiere exclusivamente a los mecanismos legales de aplicacin de cambio de legislacin, como lo menciona el peticionario, sino que adicion y reform los cdigos nacionales y las leyes 61 de 1886 y 57 de 1887 -, sobre la prevalencia de las normas que rigen la sustanciacin y ritualidad de los juicios desde el momento en que deben empezar a regir. Sobre el tema la doctrina alemana ensea: En el Derecho Procesal en principio no rige la prohibicin de retroactividad. La prohibicin de leyes penales retroactivas solo rige respecto del Derecho material. Es obvio que, desde su entrada en vigor, los nuevos preceptos del derecho procesal rigen tambin respecto de los procedimientos ya en curso. Respecto de la jurisprudencia no rige la prohibicin de retroactividad. Por lo tanto, si el tribunal interpreta una norma de modo ms desfavorable para el acusado que como lo haba hecho la jurispr. anterior, ste tiene que soportarlo, pues, conforme a su sentido, la nueva interpretacin no es una punicin o agravacin retroactiva, sino la realizacin de una voluntad de la ley, que ya exista desde siempre, pero que solo ahora ha sido correctamente reconocida. Frente a esto, una opinin minoritaria, pero creciente, pretende subsumir en al art. 103 II GG el supuesto de modificacin de una jurispr. constante y que pareca garantizada; pues sostiene que el ciudadano confa en una jurispr. firme lo mismo que en la ley y no se puede defraudar esa confianza. Pero esta posicin no se puede compartir, por ser contraria a la idea bsica del principio de legalidad, ya que equiparara legislacin y jurispr., a pesar de que el art. 103 II GG parte precisamente de la

separacin de ambos poderes y limita la labor del juez a colmar el marco de la regulacin legal (nm. 28) que es el nico por el que se debe orientar el ciudadano.(14). Sin olvidar, desde luego, que no se est en presencia de la aplicacin de una nueva ley, sino de la interpretacin corregida, si se quiere, de la misma norma cuya vigencia operaba de antao, pero con diversa hermenutica, por lo que no hay lugar a hablar de alcances desfavorables de la misma, por no tratarse de un fenmeno de sucesin de leyes en el tiempo o coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho y con relacin a normas instrumentales, siempre que de ellas se deriven efectos sustanciales, con lo cual se desvanece lo argumentado acerca de la imposibilidad de que la citada interpretacin de la norma superior tenga efectos retroactivos.

------------------------------------------------------------------------(1) Corte Constitucional. Sentencia C-181 de 2002 (2)El Acta de la Audiencia Pblica de la Causa Nro. 2008-197 corresponde al da 24 de julio de 2009 y se halla a folios 48 y 49 del cuaderno original nmero 8. y a folio 50 del mismo cuaderno se encuentran dos (2) CDS, correspondientes a dicha sesin. (3)Cfr. Auto de 28 de noviembre de 2007. Radicacin N 28656 (sistema acusatorio). (4)Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 29 de febrero de 2008. Rad: 28.987. (5)Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-557 de 1992. Salvamento de Voto de los magistrados Angarita Barn y Martnez Caballero. (6)Corte Constitucional. Sentencia T-347 de 1995. (7) vanse las Sentencias del 6 de marzo de 2003, rad. 17.50, y del 2 de nov. De 2003, rad. 18.643. (8) Vase, entre otros, Auto del 17 de agosto de 2006, radicado 22135, citado en la sentencia de 11 de abril de 2007. rad: 25.630 (9)teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. Diego Eduardo Lpez Medina, pgs. 450 y 459. (10) Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Luigi Ferrajoli, pgs. 26 y 27. (11)En auto del 01/09/2009 radicado 31.653 se dijo: "desde la entrada en vigencia de la Carta Poltica de 1991, la jurisprudencia de la Sala fue pacfica en punto de mantener el fuero congresional respecto de "conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas", como en efecto lo dispone el pargrafo del artculo 235 de la Constitucin." (12)Auto 18/04/2007. Rad. 26.942. (13) Exequible de acuerdo con la sentencia C-200 de 19/03/2002 de la Corte Constitucional. (14) Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos la estructura de la teora del delito. Claus Roxin, pgs. 164-166

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Octubre - Diciembre de 2009 : SALA DE CASACIN PENAL

: 28/10/2009 : Niega declaratoria de nulidad solicitada, declara nulidad : Juzgado Segundo Penal Circuito Especiali : Ibagu : GARCIA ANGARITA, GONZALO-EX-CONGRESISTA : 27941 : DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ DR.JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA DR.SIGIFREDO ESPINOSA PREZ DR.JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ DR.JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Fin del Extracto

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PROCESO 29907 DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

CASACIN-Indemnizacin de perjuicios: Causales y cuanta/ PARTE CIVIL-Demanda: Carcter probatorio/ PARTE CIVIL-Facultades/ PARTE CIVIL-Carga de la prueba/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLECarga de la prueba/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Fundamento de su responsabilidad/ CASACIN-Quntum punitivo/ CASACIN-Tercero civilmente responsable/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Casacin/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -Modalidades: Tcnica en casacin/ CULPA-Compensacin de culpas/ CULPA-Culpa exclusiva de la vctima/ AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD-Culpa exclusiva de la vctima/ CASACIN OFICIOSA-No existe en materia civil/ REFORMATIO IN PEJUS-Prevalece sobre el principio de legalidad/ REFORMATIO IN PEJUS-Apelante nico: Varios en un mismo sentido, condenado y tercero civilmente responsable
1. De manera preliminar, la Corte advierte que al estar la censura encaminada a debatir la indemnizacin de perjuicios fijada en la sentencia, en cuanto el defensor estima que el Tribunal supuso la prueba para su acreditacin, debi encausarla bajo los lineamientos establecidos en el ordenamiento procesal civil. Y si bien el tope mnimo establecido por el legislador para la procedencia del recuso en materia civil habilitara al demandante para acceder a esta sede, el desarrollo que le imprime al cargo carece de la idoneidad necesaria para su admisin, como se ver: Efectivamente, la cuanta para acceder a la casacin civil segn la Ley 592 de 2000 (con la cual se modific el artculo 366 del Cdigo de Procedimiento Civil) determin que el valor actual de la resolucin desfavorable al recurrente ha de ser o exceder los 425 salarios mnimos legales mensuales vigentes, y como el fallo se profiri el 18 de mayo de 2007 ao en el que el salario mnimo ascenda a la suma de $433.700,00 tales factores arrojan una cuanta de $184"322.500,oo. En este caso, los montos de las condenas en perjuicios materiales y morales fueron fijados en trescientos millones de pesos ($300.000.000,oo) y doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, en su orden, por lo mismo, se suplira tal exigencia legal. Y aunque en materia civil y penal, tratndose del recurso de casacin existe alguna identidad en sus causales, ya que en uno y otro ordenamientos adjetivos se contempla la violacin directa e indirecta de la ley sustancial, la omisin del libelista en citar la causal del ordenamiento civil no tendra entidad para desestimar el cargo al dar as prevalencia al derecho sustancial sobre el formal, no sucede lo propio con la argumentacin del cargo, dada la mixtura en las varias crticas formuladas, postura que en todo caso constituye una afrenta de los principios lgicos de no contradiccin y de razn suficiente que imponen, de un lado, evitar la presentacin de postulados que por su contraste se opongan, y de otro, que la fundamentacin para cada censura ha de bastarse a s misma. 2. Para el censor, de la sola muerte del peatn no se poda predicar que resultaron perjudicados sus dos hijos mayores de edad, por ello, rechaza la estimacin de daos materiales y morales edificada en la sentencia, pero desdea de un lado, que mediante prueba documental con los respectivos registros del estado civil se acredit tal legitimidad y de otro que en materia civil la demanda tiene un contenido probatorio el cual ha de ser valorado por el juez, y precisamente en ella se puso de manifiesto ese parentesco y el perjuicio causado a los descendientes del occiso. 3. Precisamente, cuando el perjudicado opta por hacer valer su derecho en el proceso penal, tal y como lo prev el artculo 50 de la Ley 600 de 2000, una vez admitida la demanda como actor civil queda facultado para aportar y solicitar pruebas encaminadas a demostrar la ocurrencia del hecho, la responsabilidad del sujeto pasivo de la accin judicial penal, as como la naturaleza y cuanta de perjuicios, para lo cual puede incluso denunciar bienes de aqul o del llamado a responder civilmente, as como pedir medidas cautelares sobre los mismos. 4. Ciertamente, no se duda que la prueba del dao corresponde a quien lo alega y una vez probado se establecer su cuanta, por ello, como base de la relacin jurdico procesal en el mbito privado se acredit la existencia del dao y la obligacin de resarcir, en tanto que los terceros civilmente responsables no aportaron sustento a la enervacin de la pretensin indemnizatoria, ni objetaron las pruebas aportadas por la parte civil. Como no slo del vnculo o dependencia laboral es predicable la responsabilidad indirecta, pues tambin puede derivar de la obligacin legal de resultado por actividades que tienen la virtualidad de engendrar daos y por los mismos son riesgosas, y aqu la empresa por tener el bus sirvindose y beneficindose de l, con el poder efectivo de uso, control y aprovechamiento al ubicarse como guardin de la actividad tena la obligacin de impedir que escapara a su control y por ello estaba tambin llamada responder civilmente.

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5. las manifestaciones del representante de la empresa, para justificar la intervencin de la Corte Suprema como Tribunal de casacin por la va excepcional, resulta a todas luces innecesaria si se tiene en cuenta que se est ante un delito de homicidio culposo en el cual concurre la circunstancia de agravacin punitiva al encontrase el procesado al momento de conducir bajo el influjo de bebidas embriagantes, situacin que eleva el rango punitivo mximo a nueve (9) aos de prisin y por lo mismo lo habilita para presentar la demanda por la va comn. Ello significa que la argumentacin relacionada con la vulneracin de las garantas fundamentales del debido proceso, legalidad, tipicidad y proscripcin de responsabilidad objetiva predicables del incriminado y de contera de la empresa transportadora se tendrn como fundamentos adicionales para demostrar el cargo, pero no como un requisito que en este caso deba exigirse para resolver la aptitud de la demanda. 6. La Sala acerca de las posibilidades de intervencin en la sede extraordinaria del tercero civilmente responsable ha precisado que pueden estar fundadas en: "1. Discutir exclusivamente el tema de los perjuicios, caso en el cual se deber atender a la cuanta y a las causales que rigen la casacin civil. 2. Reclamar la proteccin de sus garantas fundamentales, bien a travs de la casacin ordinaria, ya mediante la discrecional, sin que para este ltimo efecto importe la cuanta de la indemnizacin que fue condenado a pagar. 3. Pedir el desarrollo de la jurisprudencia sobre un tema exclusivamente ligado a sus intereses patrimoniales, ejerciendo la casacin discrecional y sin que interese el monto de la condena. 4. Abogar por la absolucin del procesado porque la conducta causante del perjuicio no se realiz, o porque el sindicado no la cometi o porque obr en estricto cumplimiento de un deber legal o en legtima defensa, siempre que hubiera discutido el punto en las instancias, de manera que exista identidad temtica entre la censura que se formula en casacin y las pretensiones que se expusieron en el recurso de apelacin. 5. Puede, as mismo, beneficiarse con la casacin oficiosa, en todo caso que la Corte advierta el desconocimiento de sus derechos fundamentales." (1) 7. Cuando se postula la violacin indirecta de la ley sustancial, se ha de identificar el medio probatorio y la modalidad de yerro en que incurri el juzgador; sea error de hecho en sus diversas modalidades: falso juicio de existencia por omisin o invencin de la prueba; falso juicio de identidad por distorsin o tergiversacin de su contenido fctico; o falso raciocinio al infringir los postulados de la sana crtica y derivar conclusiones que contravienen los principios lgicos, las leyes de la ciencia o las mximas de la experiencia. O si se trata de un error de derecho se debe explicar si el yerro consisti en un falso juicio de

conviccin por negarle a la prueba el valor conferido por la ley u otorgarle un mrito diverso del que le es atribuido legalmente, o por un falso juicio de legalidad por valorar el juzgador alguna probanza con defectos formativos en su incorporacin o aduccin procesal. 8. En cuanto a la infraccin directa de la ley sustancial por la falta de aplicacin del artculo 2357 del Cdigo Civil, el recurrente parte de la premisa de que el fallo reconoci el actuar imprudente del peatn y pese a ello no reconoci en la parte resolutiva la correspondiente compensacin de culpas la cual ameritaba la rebaja de la condena en perjuicios. Ciertamente, en materia civil la apreciacin del dao est sujeta a reduccin en los eventos en los cuales la persona que lo ha sufrido se ha expuesto imprudentemente a l, al punto que es posible anular la indemnizacin cuando lo ha causado el mismo perjudicado. La co-culpabilidad del perjudicado o la concurrencia de culpas (paria delicta mutura compensatione dissolvuntur), tiene su razn de ser en que no merece igual proteccin jurdica quien ha cooperado en el dao mediante un actuar que le sea imputable culposo, y su incidencia se ve en la mengua de la pretensin resarcitoria. El fenmeno en comento se diferencia de la culpa exclusiva de la vctima que constituira ya una causa extraa para la produccin del resultado daino y por lo mismo eximente de toda responsabilidad para el agente. Para que aqul tenga lugar de manera obvia la accin del perjudicado ha de ser de entidad, en cuya valoracin corresponde al operador jurdico analizarla en comparacin con la accin del agente a fin de determinar entre otros aspectos su grado de imprudencia, virtualidad daina y la fuerza determinante de una respecto de la otra, a fin de reconocer la concurrencia cuando se advierta la potencialidad de ambas para generar el dao, pues si alguna de ellas fue inocua para la produccin del resultado se trasladar toda la responsabilidad a la otra y no har reducir la apreciacin indemnizatoria. Segn la jurisprudencia civil, "la aplicacin de este precepto determina que, primeramente, se deba averiguar por el nexo causal entre la culpa de la vctima -al igual que debe hacerse antes con la del demandado- y el dao padecido, pues slo si aquella tiene incidencia en ste hay que considerar dicha culpa con miras a buscar una reduccin en la indemnizacin correspondiente; y seguidamente, o sea despus de establecido dicho nexo o incidencia de la culpa concurrente del reo, el juez, en ejercicio de la que le otorga la ley, ha de sealar en qu proporcin debe operar la reduccin de la indemnizacin que se reclama." (2) En este caso, el censor busca la disminucin de lo fijado por perjuicios, pero equivoca la va de la censura toda vez que si bien se reconoci una conducta imprudente del peatn al cruzar la va tal circunstancia

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no tuvo alguna incidencia como causa concurrente para el resultado, porque la conclusin del fallador sobre la culpa determinante para su produccin la imput cabalmente en la accin imprudente infractora de la norma de cuidado por parte del enjuiciado. Por consiguiente, si para el juzgador el actuar del interfecto no fue de ninguna manera un factor concurrente, ni tuvo incidencia en la produccin del resultado, no deba el libelista acudir a la va directa de violacin de la norma sustantiva para quebrar el fallo cuestionado, sino que mediante la denuncia de yerros en la apreciacin probatoria de las instancias debi intentar demostrar la importancia de aquella conducta y por lo tanto su necesario reconocimiento. Efectivamente, como el juez plural estim que la conducta del peatn no concurri a la realizacin del dao, no resulta atinado abogar por la aplicacin de la norma reguladora del fenmeno jurdico de la coculpabilidad de la vctima y lo que corresponda era realzar el material probatorio demostrativo de la incidencia de aquella conducta desconocida por el Tribunal, yerros que una vez subsanados llevaran a la inexorable aplicacin del precepto. La relacin de determinacin entre la infraccin al deber objetivo de cuidado por parte del procesado y el dao producido la soport el Tribunal en que la accin del conductor no fue banal, "pues si borramos mentalmente su estado de embriaguez y luego la imprudencia al no bajar la velocidad a que conduca

cuando la buseta fren delante de l, el hecho no hubiese ocurrido, incluso con la imprudencia del occiso." La presentacin sofstica que exhibe el recurrente en la censura conlleva a que tampoco sea admitida. 9. Como se concluye que los libelos demandatorios no sern admitidos, la Sala observa que en el recuso extraordinario civil no existe la facultad oficiosa de la Corte Suprema; sin embargo tal atribucin s la ostenta en sede penal, pero no se observa con ocasin del trmite procesal o en el fallo impugnado violacin de derechos o garantas de los sujetos procesales como para que se hiciera necesario el ejercicio de tal atribucin legal a fin de asegurar su proteccin. Ciertamente, la Sala advierte que el juzgador omiti imponer la pena principal de multa fijada para el delito de homicidio en el artculo 109 del Cdigo Penal, as como la sancin accesoria, concurrente con la prisin, de la inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas, sin embargo, como el procesado es nico recurrente, en cuanto la demanda del tercero civilmente responsable est enfilada tambin en pro de sus intereses, no puede la Corte enmendar tal yerro porque ello sera una reforma peyorativa. ___________________________________________
(1) Corte Suprema de Justicia. Providencia de 20 de octubre de 2005. Radicacin 24164. (2) Providencia G.J CLXXXVIII pag. 186 CCIV, pag. 73

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

: 28/10/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Montera : BURGOS DELGADO, RAFAEL : Homicidio culposo, Homicidio agravado : 29907

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PROCESO 32570 DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

CASACIN-Quantum punitivo/ DEMANDA DE CASACIN-Formulacin de los cargos/ INVESTIGACION INTEGRAL-Tcnica en casacin/ CASACIN-La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable/ ERROR DE DERECHO-Modalidades/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ CASACIN-Defensor: Ausencia despus de concedido/ DEFENSA TECNICA-Ausencia en el trmite del recurso de casacin
1. Sea lo primero precisar que en el caso que ocupa la atencin de la Sala, es procedente el recurso de casacin comn, en la medida en que, tal como lo regula el artculo 205 de la Ley 600 de 2000, la sentencia impugnada fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, por un comportamiento punible que, como el peculado por apropiacin (artculo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por los artculos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995), tiene fijada una pena mxima de prisin superior a los 8 aos. 2. El recurso de casacin, como lo tiene dicho la Sala, no es una tercera instancia del proceso penal ni un escenario encaminado a desaprobar de cualquier manera la apreciacin de la prueba que hace el juzgador, como tampoco para detectar cualquier clase de vicio en el trmite procesal. El mecanismo extraordinario de impugnacin est limitado a los posibles errores ostensibles y trascendentes que se pueden cometer en el proceso, y ellos se encuentran sintetizados en los motivos legales que lo hacen procedente, para el presente caso los previstos en el artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, estatuto al cual se sujet la demanda. El Casacinista no debe perder de vista que la lgica del proceso se refleja en las causales legales que permiten acceder al medio de impugnacin extraordinario, y que los deberes de una correcta postulacin y debida fundamentacin encuentran su razn de ser en que, de una parte, la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presuncin de acierto y legalidad y, por la otra, el recurso es de naturaleza rogada, razn por la cual es exigible al demandante un mnimo de claridad y coherencia en la presentacin del caso ante la Corporacin. Esta ltima exigencia, lejos de obedecer al capricho del legislador o a la inflexibilidad de la jurisprudencia, encuentra razn de ser en que, como ya se ha dicho, la sentencia llega a esta sede amparada en la doble presuncin, por manera que solamente un discurso apegado a la lgica y a la debida fundamentacin es el mecanismo idneo para desvirtuar dicha presuncin. Por esta razn, no es procedente el sustento argumentativo que se funda en vaguedades o que se encamina a que la Sala analice las pruebas como juez de instancia, sino que es necesario enunciar con toda claridad qu error trascendente cometi el juzgador y acompaar dicho enunciado con los argumentos que persuadan sobre su ocurrencia. Los anteriores presupuestos explican la exigencia legal de claridad y precisin en la enunciacin de la causal, as como en la postulacin y desarrollo del cargo, tal como lo establece el numeral 3 del artculo 212 de la ley 600 de 2000. 3. la Sala estima necesario recordar que cuando se trata de violacin al principio de investigacin integral, al libelista le corresponde sealar en forma concreta el elemento de persuasin dejado de allegar a la investigacin, fijando su idoneidad legal y fctica, es decir, su particular relevancia dentro del proceso, supuesto que exige definir cul es su conducencia y verdadera utilidad, nica manera de observar su trascendencia para traer al expediente un conocimiento ms real sobre los hechos. As mismo, esta Corporacin ha precisado que lo relevante para predicar la violacin del principio de investigacin integral no es la omisin probatoria en s misma, sino la eventualidad de que, aquello que la prueba pueda traer al proceso, tenga la capacidad de modificar el estado probatorio de la actuacin y, de all, la de mutar el sentido del fallo; en otras palabras, la trascendencia de la omisin "deviene de su oposicin a la lgica del fallo, pues slo si lo desquicia imponiendo una orientacin distinta de la que el mismo contiene, el cargo puede prosperar"(1) . Ya desde all resulta un imposible lgico entrar a verificar los dems presupuestos de la va de ataque escogida, toda vez que si, segn la postura del impugnante, no existe en realidad una omisin probatoria, entonces por sustraccin de materia no es procedente entrar a verificar su incidencia en la estructura lgica de la decisin, en el debido proceso o su trascendencia en el derecho de defensa. 4. Por lo tanto, el cargo enfocado como la violacin al principio de investigacin integral termina por convertirse, como ya lo advirti la Sala, en un cuestionamiento a la apreciacin de la prueba y es as como desborda el principio de autonoma de los cargos. Pero tampoco para demostrar un yerro de apreciacin probatoria es idneo el planteamiento que propone el libelista, pues se limita a lamentar que de las pruebas obrantes en la actuacin, el juzgador no

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dedujera la ausencia de responsabilidad del procesado, argumento que no cabe en esta sede extraordinaria por cuanto el funcionario judicial tiene libertad de apreciacin probatoria, solamente limitada por la sana crtica. 5. En lo que tiene que ver con el segundo cargo, enfocado por va de la violacin indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de error de derecho por falso juicio de conviccin, la Sala encuentra pertinente recordar que, en los trminos de la causal primera de casacin de que trata el artculo 207 de la ley 600 de 2000, el sentenciador puede llegar a transgredir la ley sustancial como consecuencia de incurrir en un error de derecho, es decir, en equivocaciones relacionadas con el proceso de formacin de la prueba, o bien con su poder demostrativo. (Sentencia del 26 de Abril de 2004 Rad. 24.909) 6. ya desde la definicin de este error de derecho, la Sala, como de tiempo atrs lo tiene dicho, puede advertir su escasa procedencia en un sistema procesal que rechaza la tarifa legal de la prueba, toda vez que el falso juicio de conviccin supone que el juzgador desconoce el valor probatorio que la ley le ha asignado a un determinado medio de conviccin.

Corporacin ha decantado supone, para su correcta demostracin, el desarrollo de razonamientos sobre bases lgicas diferenciadas, segn la particular naturaleza y efectos de cada causal, los cuales de no respetarse, conducen al fracaso del argumento Casacinal, habida cuenta que, como ya se indic, no es con cualquier especie de razonamiento como se desvirta en esta sede la presuncin de acierto y legalidad de que goza la decisin judicial. 8. Al respecto, la Corte seala que no procede la nulidad que pregona el procesado, en la medida en que, una vez interpuesto el recurso de casacin de manera oportuna y presentada la correspondiente demanda por su apoderado judicial, no existe un perjuicio relevante que se le genere por la ausencia de abogado en este momento, toda vez que contra la decisin que aqu se adopta no procede recurso alguno ni actuacin defensiva de otra naturaleza, pues la decisin inadmisoria que aqu se adopta cobra ejecutoria en la fecha de esta providencia (2) . En apoyo a la improcedencia de la peticin invalidatoria que formula el procesado, es menester tener en cuenta sus ostensibles maniobras dilatorias -reconocidas por el ad-quem- para impedir el normal trmite de la actuacin procesal -justamente cuando su culminacin se encuentra cercana-, las cuales se plasman en su desinters para con la gestin cumplida por parte de los sucesivos defensores que lo han asistido desde que el proceso fue radicado en el Tribunal y hasta el da de hoy, dos de ellos designados por dicha Corporacin, as como en las reiteradas e improcedentes peticiones de anulacin. ___________________________________________
(1) Sentencia de casacin de 8 de noviembre de 2002, radicacin: 14243 (2) La jurisprudencia de la Sala ha definido que la ausencia temporal de defensor, por s misma, no genera nulidad "pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de nulidades, slo si la irregularidad afecta insubsanablemente (sic) las garantas de los sujetos procesales, o desconoce las fases fundamentales de la instruccin o el juzgamiento, resulta inevitable su decreto": Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de 20 de octubre de 2005, radicacin No. 20511.

Es as que la va de ataque escogida por el demandante le impone -en este caso- una carga imposible de cumplir cual es la de acreditar que el legislador ha fijado una tarifa legal que gui la apreciacin de las pruebas testimoniales que aqul estima afectadas por el error de derecho. Insiste la Corte en que ese supuesto no puede materializarse porque -una vez ms- no existe una tarifa legal que obligue al juzgador a apreciar de una determinada manera las declaraciones sobre las cuales funda el juicio de responsabilidad, pues la apreciacin probatoria solamente se rige por la sana crtica. 7. La equivocacin del censor en la va de ataque para criticar la apreciacin probatoria es trascendente, mas no por el mero desatino en la escogencia de la forma de violacin indirecta de la ley sustancial sino porque cada una de las causales de casacin y de las diferentes modalidades que la jurisprudencia de la
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: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

: 28/10/2009 : Niega la nulidad solicitada, Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Neiva : RAMIREZ CAMACHO, OCTAVIO : Peculado por apropiacin : 32570

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PROCESO 32417 DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

APELACION-Competencia limitada del superior/ INVESTIGACION PREVIA-Finalidad/ INVESTIGACION PREVIA-Notificacin de su inicio: Su omisin no genera irregularidad sustancial/ INDAGATORIA-Citacin/ VINCULACION AL PROCESO PENAL-Declaracin de persona ausente: Informe sobre la orden de captura
1. Acorde con lo dispuesto en el artculo 204 de la Ley 600 de 2000 la atencin de la Sala se concentrar en los aspectos que constituyen el objeto del recurso y de aquellos que inescindiblemente estn vinculados al mismo. 2. En relacin con el primer aspecto, el artculo 322 de la Ley 600 de 2000 dispone que cuando se presente duda acerca de la procedencia de la apertura a instruccin se iniciar investigacin previa con la finalidad de determinar si ha tenido ocurrencia la conducta, si est descrita en la ley como punible, si se ha actuado al amparo de una casual de ausencia de responsabilidad, si se cumple el requisito de procedibilidad para iniciar la accin penal y, adems, recaudar las pruebas necesarias para lograr la identificacin o individualizacin de los autores o partcipes de la conducta. Por su parte, el artculo siguiente determina que durante la investigacin previa las diligencias son reservadas, pero el defensor del imputado que rindi versin tiene derecho a conocerlas y a que se le expidan copias. (Sentencia de la Corte Constitucional 096 de 2003)} 3. La Corte (1) tiene establecido que las facultades del fiscal en la indagacin previa no comprenden la posibilidad de dejar de cumplir la obligacin de notificar al imputado o sindicado conocidos, la decisin de dar inicio a la misma y adelantar a sus espaldas una vasta actividad investigativa acerca del hecho noticiado, de modo tal que ulteriormente imposibilite o dificulte su defensa, pues tal conducta resulta violatoria del debido proceso y del derecho de defensa, dando lugar a la nulidad de lo as actuado. Lo anterior significa que obligatoriamente se debe comunicar al imputado el inicio de la investigacin previa en orden a garantizarle el ejercicio del derecho de defensa; sin embargo, la omisin que suceda en ese sentido debe evaluarse en cada caso, pues bien puede ocurrir que se trate de una irregularidad que no tiene la entidad de invalidar la actuacin, o que la denuncia y los elementos probatorios aportados con ella no permiten establecer su identidad o, por lo menos, individualizacin, aspecto que vendra a constituir el objeto de la averiguacin. Al respecto, la Sala (2) reiteradamente ha considerado que la falta de comunicacin de la providencia mediante la cual se ordena su apertura de investigacin previa no constituye anomala de carcter sustancial que conlleve a la nulidad del trmite, toda vez que siendo una fase eventual, sometida a cierta discrecionalidad del instructor su validez no depende de que se notifique su inicio al imputado. 4. En relacin con el segundo punto, esto es, la citacin al procesado para orlo en indagatoria y la necesidad de ordenar su captura, tambin observa la Sala que el a quo asumi la decisin impugnada sin hacer una revisin cuidadosa del expediente. En efecto, el 3 de agosto de 2006, cuando se orden la apertura de instruccin y, por razones de conexidad procesal, acumular otras investigaciones adelantadas por hechos similares respecto de otros trabajadores que tramitaron procesos en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura a cargo de (...), a ste se le envi el oficio N 524, con el siguiente contenido: "En cumplimiento a lo dispuesto por el Fiscal Veinte Delegado en resolucin que antecede, me permito informarle que se profiri apertura de instruccin penal en su contra como presunto responsable de los punibles de PREVARICATO POR ACCIN EN CONCURSO HOMOGNEO Y SUCESIVO CON PECULADO POR APROPIACIN y cualquiera otro contra la administracin pblica que se pueda dar en conexidad con su actuacin como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, por el trmite surtido en el proceso ordinario laboral de JEREMAS ANGULO RAD. 15884, MERCEDES IBARRA VALLECILLA RAD. 15888, JUANA IRIS BETANCOURT DE ESTACIO RAD. 157388, AQUILIANO PAYAN ARAGN RAD. 15615, PRUDENCIO RIASCOS RIASCOS RAD. 15880, JESS ANTONIO MOSQUERA ARBOLEDA RAD. 15883 en contra del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, FONCOLPUERTOS." (3) Esta comunicacin oficial tena por finalidad enterar a (...) de que en su contra se haba iniciado investigacin penal y garantizarle el ejercicio del derecho de defensa, toda vez que el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot a cargo de la investigacin, en la resolucin de apertura de instruccin prescindi de la citacin para indagatoria y, en consecuencia, dio aplicacin al inciso 2 del artculo 336 de la Ley 600 de 2000 ordenando la captura, es decir, no consider prudente agotar el procedimiento sealado en el inciso 1 de esa disposicin, el cual, con desvaro jurdico, echa de menos el a quo sin tener en cuenta que al sindicado se investigaba por conductas delictivas respecto de las cuales se haca necesario resolver la situacin jurdica. 5. Sin embargo, el informe secretarial aludido y la anterior aseveracin, que constituyen fuentes diversas

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de informacin de que ciertamente se libr la orden de captura correspondiente, no tuvieron significado alguno para el Tribunal que, de manera ligera e irreflexiva, asumi como hecho cierto e indiscutible que en este asunto no se haba expedido comunicacin a las entidades oficiales encargadas de cumplirla y que por ello se haba sorprendido al acusado negndole la oportunidad de conocer que se le adelantaba este proceso. Ante la incertidumbre en relacin con los aspectos aludidos el Tribunal debi proceder con la prudencia que debe caracterizar a los jueces y verificar la situacin pidiendo la informacin necesaria a la Fiscala o a los organismos de seguridad del Estado, sin desconocer de manera inconsulta las constancias procesales que dan cuenta que el instructor procesalmente vincul a (...) con apego a la legalidad, las cuales estn amparadas por el principio de buena fe. Al respecto, tngase en cuenta que el recurrente para colmarse de motivos hizo lo que le corresponda al a quo, solicit informacin al Fiscal Veinte de la Unidad

de Fiscalas Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, quien le envi "copia de la orden de captura para efectos de indagatoria N 0141063 contra (...) dentro del Radicado 15615 y Conexos" (4) que reposa en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, desmoronando por completo los argumentos expuestos por el a quo en la decisin recurrida. As pues, sorprendido debi quedar el procesado y la defensa tcnica, pero con la providencia impugnada, en cuanto que habindose finiquitado la audiencia pblica y estando el proceso pendiente de que se profiera la sentencia correspondiente, se anul la actuacin en asunto que por su entidad y trascendencia exige reflexin y cuidado superlativos. __________________________________________ (1) Cfr. por todas, cas. de noviembre 18 de 2008. Rad. 24650 (2) C.S.J. Penal, 9 de Mar. de 2009, radicacin 23979. (3) Folio 31 del c.o. (4) Folio 460 id.

MAGISTRADO PONENTE Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

: 04/11/2009 : Revoca el auto impugnado mediante la cual el tribunal decreto nulidad de la actucin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Buga : GAMBOA VELASQUEZ, HAROLD : Peculado por apropiacin : 32417

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PROCESO 32827 DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

COLISION DE COMPETENCIA-Competencia de la Corte/ COLISION DE COMPETENCIA-Conflicto negativo y positivo/ COLISION DE COMPETENCIA-Trmite/ COMPETENCIA TERRITORIAL-Factor/ COMPETENCIA A PREVENCION-Cuando es incierto el lugar/ RECEPTACION-Competencia territorial
1. Corresponde a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, como lo estipula el numeral 4 del artculo 75 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre juzgados de diferentes distritos, como ocurre en este caso sometido a estudio de la Corporacin. 2. Hay colisin negativa de competencias, segn el artculo 93 del Cdigo de Procedimiento Penal del 2000, cuando dos o ms funcionarios judiciales se niegan a conocer de la actuacin por estimar que no es de competencia de ninguno de ellos. 3. A su turno, el artculo 95 ibdem y la jurisprudencia de la Sala, (1) , sealan el procedimiento en caso de conflicto, el cual supone, que por lo menos un funcionario judicial le proponga a otro de manera clara y motivada los fundamentos de la colisin y ste, a su vez, no los acepte del mismo modo y, en razn de ello, disponga su remisin a la autoridad encargada de resolverla. Sin el cumplimiento de estos requisitos, no puede considerarse que el enfrentamiento por la competencia haya nacido a la vida jurdica. 4. En orden a definir la competencia en este asunto y atendidos los argumentos de los juzgados que se abstienen de conocer, resulta pertinente examinar la cuestin desde la perspectiva del artculo 81 del rito penal, Ley 600 de 2000, segn el cual, el factor territorial es el principal elemento para establecer el juez que debe conocer de un proceso; as, para efectos del juzgamiento, los "jueces del circuito conocen de los hechos ocurridos en su respectivo circuito, salvo lo dispuesto en norma especial". Sin embargo, el artculo 83 ibdem ha previsto la competencia a prevencin, cuando la conducta se ha realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero, por tanto, para adjudicar el conocimiento del asunto se debe tener en cuenta, en estos casos, el lugar donde primero se haya formulado la denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigacin. 5. Respecto del delito de receptacin contenido en el artculo 447 del Cdigo Penal, Ley 599 de 2000, es necesario precisar el lugar donde se cumpli la accin constitutiva del hecho que se concreta en el acto de adquirir, poseer, convertir o transferir bienes muebles o inmuebles que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realizar cualquier otro acto para ocultar su origen ilcito, de modo que el sitio donde se realice alguno de tales comportamientos, determina la competencia por el factor territorial.

Este es precisamente, el aspecto en el que radica la disparidad de criterios de los funcionarios trabados en conflicto. 4. En el caso sometido a estudio de la Corte, surge evidente que el delito de receptacin se ejecut en la ciudad de Bogot, as aparece acreditado en el proceso. En efecto, del contexto de los diferentes medios probatorios aportados a esta actuacin, as como del contenido de las providencias de primer y segundo grado por medio de las cuales se calific el mrito del sumario, se desprende que las piezas pertenecientes al patrimonio arqueolgico colombiano (precolombinos) que pretendan ser exportadas de manera irregular, fueron adquiridas en la ciudad de Bogot por compra realizada por (...) a varios artesanos y a la empresa "Hombres de Barro Reproducciones Ltda.", firma especializada en la elaboracin de tales artculos tanto originales como rplicas, as se deduce de las indagatorias de los dos sindicados (folios 271 cuaderno 1 original y 211 cuaderno 2 original, respectivamente); de la misma manera est acreditado que el procesado (...) por intermedio de la citada empresa "Hombres de Barro" realiz el embalaje y entrega de las piezas precolombinas a las firmas de intermediacin aduanera y de transportes, Euroamericana de Aduanas y Acicargo Logstica Ltda., empresas todas con sede en Bogot, y que una vez realizados los trmites correspondientes, previa autorizacin del seor (...) debidamente autenticada en una notara de esta capital, procedieron a trasladar los artculos arqueolgicos al puerto de Cartagena para su embarque y envo a Europa, concretamente a Madrid, Espaa, lo que indica a las claras que fue en Bogot donde los adquiri y estaba realizando los actos necesarios para convertirlos o transferirlos. Y es que an cuando en ninguna de las providencias de fondo proferidas hasta el momento en razn de este proceso se haga expresa alusin al sitio del cual fueron sacadas u obtenidas las piezas precolombinas, no existe referencia distinta a la ciudad de Bogot, como tampoco la incertidumbre necesaria que obligue a acudir a las reglas que orientan la competencia a prevencin. Es por ello que se reitera lo dicho por la Sala, al puntualizar que: "Cuando por el factor territorial dos jueces se niegan a conocer de un determinado proceso, por estimar que

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no es de su competencia, resulta imprescindible determinar el lugar donde se cometi el hecho delictivo, y slo en el evento de que ste sea desconocido resulta necesario acudir a la competencia a prevencin; lo mismo cuando, por supuesto, la conducta se haya cometido en varios sitios o en el extranjero". (2) Frente a lo reseado, no resulta acertada la postura asumida por el Juez Catorce Penal del Circuito de Bogot al afirmar que como los "ltimos actos de la conducta criminosa fueron cometidos en la ciudad de CARTAGENA (BOLVAR) (sic), en donde las piezas arqueolgicas patrimonio de la Nacin iban a ser embarcadas rumbo a Europa, pero gracias a la oportuna intervencin de las autoridades se pudo lograr su incautacin. Por tanto, a pesar de que segn la informacin obrante en el plenario, el seor (...) adquiri las piezas arqueolgicas en la capital de la repblica, fue en la ciudad de CARTAGENA (sic) donde se cometieron los ltimos actos del hecho punible", no era el competente para conocer del asunto. De ah, que la Sala encuentre acertadas las consideraciones puestas de presente por el Juez Primero Penal del Circuito de Cartagena, por cuanto la incautacin de los bienes en ese lugar obedeci a un hecho meramente circunstancial, pues, bien pudo ocurrir en Bogot, o en la va terrestre hacia el puerto, y lo que es ms significativo, las piezas precolombinas

fueron llevadas a Cartagena por la empresa transportadora en ejecucin del contrato de transporte celebrado previamente por mandato del sindicado (...), entonces, el delito de receptacin, se reitera, (3) , no est sujeto al lugar donde en ltimas se halle el objeto material del ilcito, sino al sitio donde se adquieren, poseen o convierten los objetos provenientes de dicha conducta delictiva. No puede afirmarse vlidamente que los hechos investigados en este proceso ocurrieron en jurisdiccin de la ciudad de Cartagena y por tanto la competencia no radica en los jueces de ese distrito judicial. Este aspecto constituye uno de los elementos determinantes para la escogencia del juez natural, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (4) que ha estimado que el lugar de ocurrencia del hecho sealado en la providencia acusatoria o su equivalente, en tanto constituye parte esencial de la imputacin fctica, vincula al juez para efectos de dilucidar el factor territorial, cuando de asignar la competencia se trata. ___________________________________________(1) Entre otros, auto de 21 de enero de 2004, radicacin 21763 (2) Auto del 19 de marzo de 2003, radicado 20414. (3) Auto del 6 de julio de 1999, radicacin 15923. (4) Auto de 12 de marzo de 2008, radicado 29321.

MAGISTRADO PONENTE Auto Colisin de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

: 04/11/2009 : Declara competente al juzgado 14 Penal Cto Bogot : Juzgado Primero Penal Circuito : Cartagena : ZAPATA SIERRA, THOMAS DARIO : Receptacin : 32827

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PROCESO 31542 DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

DEMANDA DE CASACIN-Formulacin de los cargos/ CASACIN-Deben tenerse en cuenta las causales de cada cdigo de procedimiento, leyes 600 y 906/ CASACIN-Principio de limitacin/ CASACINPrincipio de autonoma/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Tcnica en casacin/ DEMANDA DE CASACIN-Formulacin de los cargos: Cmo no debe sustentarse una demanda de casacin
1. De conformidad con lo establecido en el artculo 213 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, bajo cuyo imperio se rita el presente asunto, corresponde a la Corte calificar la demanda de casacin para determinar si rene o no los requisitos contemplados en la ley. Uno de esos presupuestos est establecido en el numeral 3 del artculo 212 ibdem, conforme al cual en el libelo se debe enunciar la causal y formular el cargo con indicacin clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que el demandante estime infringidas. Segn criterio reiterado de la Sala, el cumplimiento de dicho presupuesto impone al actor la carga de efectuar una labor de fundamentacin lgica y coherente, en tal forma que los cargos formulados correspondan a la causal invocada y se orienten a demostrar que el sentenciador incurri en vicios in procedendo o in iudicando, de acuerdo con el motivo de casacin seleccionado, para lo cual, adems, es necesaria la satisfaccin de las pautas de sustentacin que la jurisprudencia de la Corte tiene establecidas frente a la estructuracin de cada uno de los yerros demandables por la va extraordinaria en mencin. 2. Precisado lo anterior, la Sala observa que la presentacin del reproche postulado por el actor no se allana a cumplir la referida exigencia de fundamentacin. En efecto, omiti enunciar la causal a cuyo amparo formula el ataque. Ms an, invoca el Cdigo de Procedimiento Penal de 2004, olvidando que la actuacin se tramit con fundamento en el estatuto procesal de 2000, por cuya razn el recurso de casacin debe surtirse bajo la ritualidad contemplada en esa ltima codificacin en mencin, aun cuando de todas maneras la cita que hace al respecto tampoco permite establecer de manera clara cul es el motivo que sustenta la inconformidad, pues alude al "numeral 1 del artculo 180 del nuevo adjetivo penal", sin advertir que esa norma slo contiene un inciso y se refiere a las finalidades de la casacin. 3. El principio de limitacin que informa el recurso extraordinario, conforme al cual la demanda debe bastarse a s misma sin que le corresponda a la Corte desentraar confusas e intrincadas postulaciones. 4. El principio de autonoma que gobierna el recurso de casacin, conforme al cual el desarrollo de la censura se debe corresponder con su enunciacin. 5. Conforme lo tiene precisado la jurisprudencia de la Corte, cuando se acude a la violacin directa de la ley sustancial constituye carga para el demandante ceirse a los hechos declarados probados por el juzgador, sin controvertir el mrito probatorio asignado en el fallo a las pruebas incorporadas a la actuacin. 6. En suma, los mltiples defectos de fundamentacin puestos de presente en precedencia conducen a la irremediable inadmisin de la demanda que, en esas condiciones, se erige en un claro ejemplo de cmo no debe sustentarse ante la Corte el recurso extraordinario de casacin

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Octubre - Diciembre de 2009 : DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

: 09/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Popayn : PRIETO RODRIGUEZ, JORGE ALFONSO : Trfico, fabricacin o porte de estuperf. : 31542

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PROCESO 32542 DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

DEMANDA DE CASACIN-Formulacin de los cargos/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades: Tcnica en casacin/ CASACIN-No es una tercera instancia/ CASACIN-La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable/ CASACIN-Presuncin de acierto y legalidad de la sentencia
1. Recurdese que la demanda con la cual se pretende la casacin de la sentencia debe ser un escrito lgico tendiente a demostrar el yerro denunciado, razn por la cual debe contener la causal, sus fundamentos jurdicos y, por supuesto, evidenciar la trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo. Como quiera que esta impugnacin extraordinaria es de naturaleza rogada, al libelista le compete que indique en qu consisti el yerro y cmo el mismo incidi en el resultado final del proceso. 2.Ahora bien, en cuanto a la infraccin indirecta de la ley sustancial, motivo de la causal primera de casacin, segn la sistemtica de la Ley 600 de 2000, el yerro que se le seala al juzgador ocurre de manera mediata, es decir, en la elaboracin del juicio de hecho derivado de errores en la apreciacin de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicacin del derecho. En el plano de la postulacin el demandante debe ensear a la Corte en qu consisti el error en la apreciacin de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como tambin el falso juicio que lo determin, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o conviccin. Y, por ltimo, debe evidenciar cmo el mentado vicio incidi en la aplicacin del derecho, en la medida en que se seleccion una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluy otra que s resolva todos los extremos de la relacin jurdico procesal.
MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

En consecuencia, si la demanda no cumple con los anteriores parmetros de lgica y debida fundamentacin, la decisin a adoptar es la inadmisin de la misma. 3.De acuerdo con la estructura de la demanda se advierte que el censor desconoce los parmetros que rigen la casacin, entre ellos, que la impugnacin no es una tercera instancia donde de manera libre se presentan personales opiniones respecto al mrito que ha debido drsele a los elementos de juicio incorporados validamente al proceso. 4. En tales condiciones, constituye un desafuero que el cargo se funde en una abierta discrepancia de criterios en torno a la estimacin probatoria hecha en las instancias. De manera que vale recordar que la sentencia llega amparada a esta sede por la doble presuncin de acierto y legalidad, es decir, los hechos y las pruebas fueron valoradas correctamente y el derecho estrictamente aplicado, presuncin que slo se derrumba a travs de las causales de casacin y demostrando la incidencia del yerro frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo........ Es decir, el remedo de demanda parece ms bien un escrito propio de las instancias, en la medida en que no se advierte en qu consisti el error de apreciacin que se le atribuye al Tribunal, puesto que la argumentacin est dirigida a cuestionar la manera como se valoraron las pruebas.
: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

: 09/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Neiva : BARRERA PAPAMIJA, JORGE ARMANDO : Homicidio agravado, Fabricacin, trafic. y port. de armas de F.M. : 32542

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PROCESO 32116 DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

PRESCRIPCION-Reglas/ OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR-Favorabilidad/ OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR-Retenedor no es servidor pblico/ PRESCRIPCION-Omisin del agente retenedor o recaudador
1. En este sentido se observa que, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa de la instruccin la accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena establecida en la ley, pero en ningn caso ser inferior a cinco aos. A su vez, conforme lo estipula el artculo 86 ibdem, en la fase del juzgamiento tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolucin de acusacin por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de la investigacin, sin que tampoco pueda ser menor a cinco aos. 2. Para emprender el estudio de este postulado es preciso mencionar que las conductas investigadas en el asunto de la especie se ejecutaron en los aos 1998, 1999 y 2000, es decir, antes de entrar a regir el actual Cdigo Penal y, por ello, en un comienzo se debe tener en cuenta el artculo 22 de la Ley 383 de 1997 en concordancia con el artculo 133 del anterior Estatuto Punitivo y, posteriormente, el referido artculo 402 de la codificacin en vigor, con el fin de determinar la norma ms benigna para los intereses de la inculpada. En ese contexto, se observa que el artculo 22 de Ley 383 de 1997, por cuyo medio se adicion el artculo 665 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989), dispona que "el agente retenedor que no consigne las sumas retenidas" y "el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligacin legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto", quedaba sometido a "las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores pblicos que incurran en el delito de peculado por apropiacin". Adems, es oportuno mencionar que para las pocas en que no se realiz el pago de las cargas impositivas, valga decir, la retencin en la fuente de los periodos cinco (por $37.000) y diez (por $555.000) de 1998, tres (por $773.000), cuatro (por $448.000), cinco (por $222.000), seis (por $237.000), siete (por $164.000), ocho (por $275.000), nueve (por $147.000) y diez (por $163.000) de 1999 y ocho de 2000 (por $3.300.000) e, igualmente, el impuesto sobre las ventas de los periodos dos (por $696.000), cinco (por $2.580.000) y seis (por $1.517.000) de 1998, uno (por $3.603.000), dos (por $2.766.000), tres (por $229.000) y cinco (por $157.000) de 1999 y cuatro de 2000 (por $2.820.000), se encontraba vigente el Decreto Ley 100 de 1980, en el cual se sancionaba el delito de peculado por apropiacin en los siguientes trminos: "Artculo 133. Modificado por el artculo 19 de la Ley 190 de 1995. El servidor pblico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que ste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones, incurrir en prisin de seis (6) a quince (15) aos, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdiccin de derechos y funciones pblicas de seis (6) a quince (15) aos. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuir de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentar hasta en la mitad (1/2)" (subraya fuera de texto). De lo anterior se sigue que como ninguna de las sumas dejadas de consignar supera los cincuenta salarios mnimos legales mensuales vigentes para la poca de la comisin de los hechos (1) , el trmino de prescripcin de la accin penal sera de siete aos y seis meses, lo cual resulta de disminuir en la mitad el lapso base de quince aos establecido en el inciso 1 de la norma anotada, de conformidad con regulado en el numeral 5 del artculo 60 de la Ley 599 de 2000. (2) . Ahora, el actual Cdigo Penal describe y sanciona el delito de omisin del agente retenedor o recaudador segn se precisa a continuacin: "Artculo 402. Modificado por el artculo 51 de la Ley 1111 de 2006. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retencin en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentacin y pago de la respectiva declaracin de retencin en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones pblicas no las consigne dentro del trmino legal, incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a un milln veinte mil (1.020.000) Unidades de Valor Tributario (UVT). En la misma sancin incurrir el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligacin legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas

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por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentacin y pago de la respectiva declaracin del impuesto sobre las ventas. Tratndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones" (subrayas fuera de texto). As las cosas, como el mximo de la sancin privativa de la libertad establecido en el artculo 402 de la Ley 599 de 2000 es de seis aos, esta disposicin, aunque posterior, resulta ms favorable y, por ende, debe aplicarse retroactivamente. 3. Resuelto lo anterior, es necesario determinar si los agentes retenedores o recaudadores de impuestos tienen o no la condicin de servidores pblicos, pues, en caso de ostentar tal calidad, el trmino prescriptivo de la accin penal se incrementa en una tercera parte en la etapa del juicio (3) , segn lo dispuesto en el artculo 83 de la Ley 599 de 2000. Con el propsito de dilucidar el punto, la evolucin histrica del ordenamiento jurdico respectivo permite constatar que la responsabilidad penal de los agentes en mencin por no consignar los recaudos de obligaciones tributarias aparece inicialmente de forma autnoma en el artculo 10 de la Ley 38 de 1969, donde se estableca el deber de cancelarlos "dentro de los primeros quince (15) das calendario del mes siguiente a aqul en que se haya hecho el correspondiente pago o abono en cuenta", a quienes, por no hacerlo, se les aplicaba la pena prevista para el delito de apropiacin indebida de dineros pblicos (hoy denominado peculado por apropiacin), sealndose, a su vez, que la responsabilidad recaa en la persona natural encargada del recaudo o, en su defecto, en el representante legal si se trataba de una entidad moral. Ahora, mediante el artculo 154 del Decreto 2503 de 1987 se derog expresamente el artculo 4 de la Ley 38 de 1969, en el cual estableca la oportunidad para que el agente retenedor o recaudador consignara los valores por concepto de obligaciones tributarias so pena de cometer el delito de apropiacin de dineros pblicos, pues, en adelante, de acuerdo con el artculo 16 del decreto en cita, sera el Gobierno Nacional el encargado de fijar los respectivos plazos. As mismo, en el artculo 665 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989) se incluy un paratipo penal encaminado a sancionar con la pena del delito de "apropiacin indebida de fondos del Tesoro Pblico" a quienes no consignaran las retenciones, sin embargo, no se precis el momento para cumplir tal cometido, precepto que por tal motivo se declar inexequible mediante Sentencia C-285 del 27 de junio de 1996, al carecer del elemento temporal requerido en sede de tipicidad de la conducta, oportunidad en la cual la Corte Constitucional exhort al legislador para que expidiera una norma por cuyo medio se describiera la conducta plenamente. Para conjurar esa falencia, la Ley 383 de 1997, a travs de su artculo 22, incorpor al Estatuto Tributario

una adicin al artculo 665 en el sentido de sancionar a los agentes retenedores que no consignaran las sumas retenidas "dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectu la respectiva retencin" e, igualmente, a los responsables del impuesto sobre las ventas que "no consignen las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalizacin del bimestre correspondiente", con la pena prevista para "los servidores pblicos que incurran en el delito de peculado por apropiacin". Finalmente, con el propsito de suprimir los paratipos penales, en la exposicin de motivos del Proyecto de Ley No. 40 de 1998 del Senado de Repblica, por cuyo medio se discuti el texto del actual Cdigo Penal, el cual termin con la aprobacin de la Ley 599 de 2000, se expres: "Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, la omisin del agente retenedor de consignar oportunamente las sumas retenidas por concepto de retencin en la fuente o recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la actualidad la pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor pblico en el delito de peculado por apropiacin, en el proyecto se propone una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor pblico que tiene un especial deber de lealtad con la administracin" (subraya fuera de texto). (4) . Entonces, a partir del anterior recuento normativo y legislativo es claro que los agentes retenedores o recaudadores de impuestos no tienen la calidad de servidores pblicos, (5) motivo por el cual en el Estatuto Punitivo de 2000 se dispuso que no incurren en el delito de peculado por apropiacin, pues se incorpor un precepto especial y autnomo. Conviene agregar que si tales agentes contaran con la condicin de servidores pblicos, el legislador no habra creado un tipo penal independiente, como en efecto ocurri, pese a que tal proceder vulnera el bien jurdico de la administracin pblica. 4. Si como qued anotado inicialmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 83 y 86 del actual Cdigo Penal, durante la etapa del juzgamiento el trmino de la prescripcin de la accin penal comienza de nuevo con la ejecutoria de la resolucin de acusacin por un tiempo igual a la mitad del establecido para la ciclo instructivo, sin ser inferior a cinco aos, es evidente que si en el artculo 402 de dicha codificacin el delito de omisin del agente retenedor o recaudador tiene una pena mxima de seis aos de prisin, el trmino de prescripcin durante la fase del juzgamiento es de cinco aos. As las cosas, debido a que en el sub judice la Fiscala Delegada ante el Tribunal de Bogot confirm la convocatoria a juicio el 7 de enero de 2004 (6) , a partir de esta fecha se impone contar el trmino prescriptivo de cinco aos, el cual se cumpli el pasado 7 de enero de 2009, es decir, despus de proferido el fallo de segundo grado (12 de noviembre de 2008) pero antes de concluir el trmino para presentar la demanda de

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casacin (12 de junio de 2009) e, igualmente, con antelacin a que el asunto arribara a la Corte para conocer del recurso extraordinario interpuesto contra la decisin adoptada por el ad quem. En esa medida, la circunstancia advertida impone declarar la prescripcin de la accin penal derivada del delito de omisin del agente retenedor o recaudador por el cual se acus a la procesada y, a su vez, disponer la cesacin del procedimiento adelantado contra (...) por tal conducta. ____________________________________________ (1) El salario mnimo en 1998 era de $203.826 y al multiplicarlo por 50 arroja una cifra de $10.191.300, en 1999 ascenda a $236.460 y al multiplicar esa suma por 50 da como resultado $11.823.000, finalmente, en

el ao 2000 estaba en $260.100 y al multiplicar ese monto por 50 se tiene una cantidad de $13.005.000. (2) "Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicar al mnimo y la menor al mximo de la infraccin bsica". (3) Cfr. Sentencia del 30 de agosto de 2004, Radicado No. 22227. En igual sentido Fallo del 10 de octubre de 2007, Radicado 26973, entre otras decisiones. (4) Gaceta del Congreso N 139 del 6 de agosto de 1998. Pg. 17. (5) En igual sentido sentencia del 13 de febrero de 2008, Radicado No. 24065 y Auto del 24 de noviembre de 2008, Radicado No. 30486. (6) Artculo 187 de la Ley 600 de 2000: "Ejecutoria de la providencias La que decide los recursos de apelacin o de queja contra las providencias interlocutorias quedan ejecutoriadas el da en que sean suscritas por el funcionario correspondiente".

MAGISTRADA PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS : 11/11/2009 : Declarar prescrita la accion penal derivada del delito de omision : Corte Suprema de Justicia : Bogot D.C. : CUARTAS DE AGUDELO, CONSUELO DE JESUS : Omisin del agente recaudador o retenedor : 32116

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PROCESO 28765 DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

DEMANDA DE CASACIN-Formulacin de los cargos/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Tcnica en casacin/ INDICIO-Tcnica en casacin/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisin/ CASACINPrincipios
1. La Sala, de tiempo atrs, ha sostenido que la casacin es un recurso de mbito restringido en el que la pretensin de examinar la legalidad y constitucionalidad del fallo que se impugna no puede limitarse a un escrito de libre formulacin, sino que debe apoyarse en un contenido mnimo de claridad y coherencia que permita entender el vicio o los vicios que se denuncian, as como la identificacin de sus consecuencias. De ah que la demanda de casacin nunca podr equipararse a un alegato de instancia, pues tal como se deriva de lo sealado en los artculos 212 y 213 de la ley 600 de 2000, Cdigo de Procedimiento Penal vigente para este asunto, requiere de una presentacin lgica y adecuada a cada una de las causales legalmente establecidas en el artculo 207 ibdem, as como el respectivo desarrollo de los cargos que por los vicios in procedendo (de mero trmite o actividad) o in iudicando (de juicio) haya propuesto el recurrente, con la respectiva demostracin de su trascendencia para efectos de la decisin adoptada. 2. En efecto, cuando en sede de casacin se propone un error de hecho por falso juicio de identidad, al demandante le asiste la carga de demostrar que el juez o cuerpo colegiado, al emitir la sentencia objeto del extraordinario recurso, distorsiona o tergiversa el contenido fctico de determinado medio de prueba, hacindole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, o bien porque le agrega aspectos que no contiene, o bien porque omite tener en cuenta partes importantes del mismo. Adicionalmente, tiene que establecer la trascendencia del equvoco, lo que se satisface confrontndolo con las restantes premisas mediante las cuales fue construido el fallo objeto de impugnacin, para con ello llegar a establecer la violacin de la norma sustancial invocada. 3. Ahora bien, cuando lo que se ataca es la inferencia lgica en la prueba indiciaria, la Sala ha precisado que el nico error de hecho susceptible de plantear es el falso raciocinio, en el que es deber del recurrente, adems de demostrar la trascendencia del yerro, determinar que el proceso intelectual que condujo al hecho indicado rie con las reglas de la sana crtica, es decir, con las leyes cientficas, los principios de la lgica o las mximas de la experiencia. 4. En lo que atae al falso juicio de existencia por omisin, la Corte ha sealado reiteradamente que ste no se configura cuando el juzgador tuvo en cuenta el contenido material de determinado medio probatorio, as no lo haya mencionado en forma expresa dentro de la motivacin, ni tampoco cuando lo estim, pero dej de lado determinados aspectos de su contenido, ni mucho menos cuando el elemento probatorio que se extraa fue valorado en el fallo de primera instancia, en la medida en que la decisin de segundo grado haya sido confirmatoria, pues se entiende que las dos providencias quedaron integradas en una unidad jurdica imposible de escindir para los fines de este recurso extraordinario. 5. Con fundamento en lo analizado, la Corte concluye que el abogado se alej de los principios de sustentacin suficiente, crtica vinculante y coherencia, que no slo encuentran arraigo en el carcter dispositivo del recurso, sino que adems implican que la argumentacin debe bastarse por s misma para propiciar, por lo menos tericamente, el derrumbamiento del fallo.

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

: 11/11/2009 : Inadmite demada de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Cali : LOZANO OSORIO, CONRADO : Homicidio : 28765

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PROCESO 32885 DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PRESCRIPCION-Actos sexuales abusivos/ PRESCRIPCION-Actos sexuales abusivos: Vigencia Ley 1154 de 2007/ PRESCRIPCION-Accin civil: Efecto
1.En efecto, como qued registrado en el acpite de los antecedentes de la presente decisin, la fiscala profiri resolucin de acusacin (la cual qued ejecutoriada el 19 de agosto de 2004) en contra de Giovani Alexander Ortiz Mendoza por los delitos de actos sexuales con menor de catorce aos agravado e incesto, conductas punibles que, la primera, se hallaba consagrada en los originales artculos 209 y 211, numerales 2 y 4, del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000) (1)y, la segunda, tipificada en el artculo 237 del mismo ordenamiento penal, normas vigentes para la poca de los hechos, las cuales, para el primer punible, contemplaba pena mxima de cinco (5) aos de prisin, cifra que aumentada en la mitad por razn de las agravantes de los numerales 2 y 4 del citado artculo 211(2), quedaba en un mximo de siete (7) aos y seis (6) meses de prisin, y, para el segundo, un mximo de cuatro (4) aos, preceptivas que fueron tenidas en cuenta por el juzgador al momento de dictar sentencia. De lo anterior ha de concluirse que el trmino de prescripcin de la accin penal para el delito de actos sexuales con menor de catorce aos agravado es de siete (7) aos y seis (6) meses, mientras que para el punible de incesto es de cinco (5) aos, segn as lo dispone el inciso primero del artculo 83 del actual Cdigo Penal. No obstante, como se produjo la interrupcin del trmino prescriptivo de la accin penal con la ejecutoria de la resolucin de acusacin (19 de agosto de 2004), evento en el cual principia a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del mximo indicado, pero en ningn caso inferior a 5 aos ni superior a 10 (artculo 86 de la Ley 599 de 2000), se infiere que el trmino de prescripcin en el juicio es de 5 aos. Significa ello, entonces, que la accin penal de los delitos de actos sexuales con menor de catorce aos agravado e incesto prescribi el 19 de agosto de 2009, la cual se consolid en el curso del trmino para la presentacin de la demanda de casacin y, obviamente, antes de que el expediente llegara a esta Corporacin el pasado 16 de octubre con motivo del trmite del recurso extraordinario. Ahora bien, al ser evidente que el censurable acontecer fctico denunciado que dio origen a esta causa ocurri con anterioridad al mes de agosto de 2002, resulta un imposible jurdico dar aplicacin del contenido del inciso tercero del artculo 83 de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artculo 1 de la Ley 1154 de 2007(3), toda vez que se impone en este asunto el reconocimiento del principio de legalidad, segn el cual, nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, siendo indiscutible que los hechos juzgados sucedieron con anterioridad la entrada en vigencia de la nueva preceptiva, la cual, sin duda, la consider el legislador penal en pro de los derechos y garantas de los menores de edad cuando son vctimas de delitos como los que aqu fueron objeto de un frustrado juicio de reproche, buscando evitar las impunes consecuencias que genera la prescripcin de la accin penal. Por lo tanto, al ser incuestionable que la accin penal se ha extinguido por causa de la prescripcin, necesariamente se impone la declaratoria de tal fenmeno procesal y, en consecuencia, se dispondr la cesacin de todo procedimiento a favor de Giovani Alexander Ortiz Mendoza en relacin con los citados punibles, razn por la cual la Sala se abstendr de pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casacin. 2. Ahora bien, como quiera que la accin civil se ejercit al interior del presente diligenciamiento, al tenor de lo que dispone el artculo 98 del Cdigo Penal, tambin se declarar su prescripcin. -----------------------------------------------------------(1)Recurdese que dichas preceptivas fueron modificadas por los artculos 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008, aumentndose sustancialmente los extremos de la punibilidad. (2)Artculo 211. Las penas para los delitos descritos en los artculos anteriores, se aumentarn de una tercera parte a la mitad, cuando:"". "2. El responsable tuviere cualquier carcter, posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima o la impulse a depositar en l su confianza. "". "4. Se realice sobre persona menor de doce (12) aos". (3)Artculo 1 de la Ley 1154 de 2007: "Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales, o el delito consagrado en el artculo 237, cometidos en menores de edad, la accin penal prescribir en veinte (20) aos contados a partir del momento en que la vctima alcance la mayora de edad".

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

: 11/11/2009 : Se abstiene de emitir pronunciamiento, cesacion de la actuacion procesal : Juzgado Dieciseis Penal del Circuito : Santiago de Cali : ORTIZ MENDOZA, GIOVANI ALEXANDER : Incesto, Acto sexual con menor de 14 aos agravado : 32885

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 28283 DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

PRESCRIPCION-Fenmenos postdelictuales/ REPARACION-Alcance del artculo 269 del Cdigo Penal: Lmites punitivos/ REPARACION-Alcance del artculo 269 del Cdigo Penal: Fenmeno postdelictual/ CASACIN DISCRECIONAL-Procedencia/ CASACIN-No es una tercera instancia/ VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL-Precisin del trmino "sustancial"/ POLICIA JUDICIAL-Las entrevistas que realizan son criterios orientadores de la investigacin/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Nocin/ PRUEBA ILEGALExclusin/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Tcnica en Casacin/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades: Tcnica en casacin/ SENTENCIA-Alcance del trmino "certeza"/ PENAMotivacin
1. En no pocas veces y de tiempo atrs(1) , postura que hoy se mantiene vigente, la Sala ha tenido la oportunidad de tratar la temtica referida a la forma cmo ha de contabilizarse el mximo de la pena impuesta por la ley para los efectos propios de la prescripcin de la accin penal, entendindose ste como el fenmeno jurdico a travs del cual el Estado pierde la potestad punitiva por el mero transcurrir del tiempo; el que opera al haberse superado el mximo de sancin fijada por la ley para una determinada conducta punible, evento en el cual se han de tener en cuenta las circunstancias de atenuacin y agravacin concurrentes. Frente a las ltimas, la jurisprudencia de la Sala, al estudiar la disminucin de la pena de que trataba el extinto artculo 374 del Cdigo Penal de 1980 (2) tuvo la oportunidad de precisar (3): "La Corte, en providencia de vieja data, la que hoy se mantiene vigente tuvo la oportunidad de referirse al tema: Antes de entrar a determinar si el supuesto fctico recogido por el artculo 374 del Cdigo Penal ha tenido concrecin en el presente caso, varias son las precisiones que debe hacer la Corte sobre la naturaleza y alcance del referido precepto: 1. Es un mecanismo de reduccin de pena, no una atenuante de responsabilidad. La rebaja en ella establecida no se deriva de una circunstancia concomitante al hecho punible, que pueda incidir en la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, o en los grados o formas de participacin, sino de una actitud posdelictual del imputado, de carcter procesal, que para nada vara el juicio de responsabilidad penal, y que como tal solo puede afectar la pena una vez ha sido individualizada. Siendo ello as, la disminucin punitiva all prevista debe entenderse referida a la dosificacin judicial, no a los lmites establecidos en cada uno de los tipos penales que conforman el captulo de los delitos contra al patrimonio econmico, como pareciera insinuarlo la redaccin del precepto, razn por la que, para el presente caso, se habilita el inters para recurrir, tratndose de sentencia anticipada. "098765432| La concrecin y modificacin de los extremos punitivos es de competencia del legislador, no del Juez, luego mal puede pensarse que la rebaja prevista en la norma, siendo de aplicacin judicial (EL JUEZ podr disminuir, reza el precepto), modifica los mnimos y mximos punitivos sealados en cada una de las citadas disposiciones penales. Obsrvese que cuando el legislador introduce este tipo de modificaciones, lo hace directamente (arts. 22, 24, 30, 60 C. P.), y si en esta oportunidad no lo hizo, sino que defiri la aplicacin de la rebaja al Juzgador, es porque no fue su voluntad afectar dichos topes. En consecuencia, las rebajas establecidas en la citada disposicin, en cuanto no comprometen los lmites punitivos sealados en el tipo penal que define el delito realizado, no pueden afectar el trmino de prescripcin de la accin penal, ni incidir en la determinacin de la pena mxima para efectos de establecer la procedencia del recurso de casacin". La amplia referencia jurisprudencial obedece a la circunstancia desafortunada a cargo de los funcionarios de primera instancia y segunda instancia, en cuanto por razn de haber concurrido la reparacin de los perjuicios procedieron a modificar los lmites punitivos -circunstancia que obviamente redund a favor del procesado- cuando lo propio era reducir la pena una vez se hubiera individualizado. De manera alguna tal proceder, como viene de verse in extenso, resulta aplicable en la tarea de cuantificar el mximo de la pena imponible en la ley para los efectos propios de la prescripcin. De lo dicho, surge palmariamente que en la etapa del juicio, interrumpido el trmino de prescripcin de la accin a voces del artculo 86 del Cdigo Penal -valga anotar que sin la modificacin establecida en el artculo 6 de la Ley 890 de 2004- con la ejecutoria de la resolucin de acusacin, la que se surti el 21 de mayo de 2003, "ste comenzar a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del sealado en el artculo 83. En este evento el trmino no podr ser inferior a cinco (5) aos, ni superior a diez", la accin penal en el presente caso prescribira el 20 de noviembre de 2010. 2. La presente investigacin se adelant bajo el gobierno de la Ley 600 de 2000, tan ello es as que la resolucin de apertura de instruccin es del 25 de agosto de 2001, lo que implica que el recurso de casacin ser bajo su resorte(4) .

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Segn lo establecido en el artculo 205 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, la casacin ordinaria procede contra las sentencias de segunda instancia dictadas por los tribunales superiores de distrito judicial en aquellos procesos adelantados por delitos que tengan sealada pena privativa de la libertad cuyo mximo exceda de ocho aos. A simple vista se advierte que la sentencia de segunda instancia no estuvo a cargo de un Tribunal Superior, sin que se detenga la Sala en lo relacionado con la pena al no satisfacerse la primera de las exigencias. Por consiguiente, la casacin ordinaria es improcedente. El Casacinista propuso la impugnacin por el trmite de la casacin discrecional en aras a la garanta de los derechos fundamentales. * Presupuestos que se exigen para admitir una demanda por va de la casacin discrecional. Ha sido temtica ampliamente reiterada por la jurisprudencia de la Corte el sostener que la casacin discrecional exige para su admisibilidad la superacin de dos exigencias: (i) demostrar que la intervencin de la Corte es necesaria para la proteccin de las garantas fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (ii) presentar una demanda que cumpla las condiciones mnimas requeridas por la ley y la lgica Casacinal para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial. De cara al primer requerimiento, ha dicho, implica demostrar que la sentencia desconoci un derecho fundamental especfico que requiere la intervencin de la Corte para su proteccin, o que se est frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que tenindolo es necesario revaluar, o que alrededor del tema discutido se presentan posturas interpretativas disonantes que se hace indispensable unificar. La segunda por su parte, exige cumplir los requerimientos mnimos de forma y contenido sealados para la casacin comn por el artculo 212 del estatuto procesal penal de 2000, a saber: (i) identificacin de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (ii) resumen de los hechos y de la actuacin procesal, y (iii) sealamiento de la causal invocada y exposicin de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casacin y la lgica de la causal planteada. 3. La Sala insiste, no es el recurso extraordinario de casacin una tercera instancia a donde pueda acudir libremente el censor para plantear nuevamente sus distintos puntos de vista sobre la valoracin probatoria, ello por cuanto no es dable soslayar que las sentencias de primera y segunda instancia gozan de la doble presuncin de acierto y legalidad. No obstante lo dicho, y en aras a la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal se ocupa la Sala de adentrarse de fondo sobre las causales invocadas. 4. El recurrente estim violado el artculo 314 de la Ley 600 de 2000, el que se ocupa de las funciones de la polica judicial, precisando, para lo que fue objeto de

reproche, que las exposiciones no tiene valor de testimonio y que slo podrn servir como criterios orientadores de la investigacin. El precepto es claro, ciertamente no admite discusin, sin embargo el mismo no tiene la condicin de norma sustancial, en cuanto no define conductas delictivas, no consagra derechos, no hace referencia a la punibilidad, sino que slo sirve como medio o instrumento para regular las distintas labores de verificacin de la polica judicial, al tiempo, que como ya se seal, determina que las mismas no tendrn valor de testimonio ni de indicios. Puntualidad necesaria toda vez que el canon invocado se ofrece refractario para los efectos de la causal primera de casacin, segn la cual, la casacin procede "cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial", lo que permite de entrada a la Corte advertir desatinos en la presentacin de la demanda .(4)......... El censor no se ocup en lo ms mnimo de desarrollar el cargo, limit su argumentacin a transcribir apartes de las sentencias de primera y segunda instancia para concluir que no se colmaron los principios de certeza y proporcin que tiene el Estado. Adicional a ello, sin dificultad se observa que dada la temtica propuesta por el defensor, no se necesita del fallo de casacin para proteger garantas superiores, o que se est frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que tenindolo es necesario revaluar, o que alrededor del tema discutido se presentan posturas interpretativas disonantes que se hace indispensable unificar. Y, es que no basta, para alcanzar la admisin del libelo que el recurrente postule y desarrolle tcnicamente los cargos, sino que es menester que demuestre la necesidad de la sentencia de casacin en punto de cumplir alguno de los fines de tal impugnacin extraordinaria. 5, La Sala tiene dicho, que la violacin indirecta de la ley sustancial a causa de un error de derecho por falso juicio de legalidad, es un vicio que presupone la valoracin de una prueba que ha sido incorporada al proceso con desconocimiento de los requisitos legales. O lo que es lo mismo, se le otorga validez al medio que no lo tiene o se le niega al que si la satisface. Apunta a la existencia jurdica de la prueba, no a su existencia material, ni al contenido objetivo, tampoco a su capacidad demostrativa. Establecido el yerro, se impone al censor determinar la incidencia del mismo en relacin con los hechos y las conclusiones del fallador, debiendo para el efecto de analizar integralmente los distintos medios probatorios acopiados, excluyendo la prueba ilegal, esto con el fin de demostrar que los restantes no se ofrecen suficientes para mantener la presuncin de acierto y legalidad que cobija el fallo. Todo lo anterior permite a la Sala sealar que la argumentacin del Casacinista no se ofrece conteste con el cargo, como que en parte alguna acus la prueba de ilegal, sino que toda su tesis se centr en el mrito persuasivo que en su sentir el juzgador le

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confiri, argumentacin que se ofrece vlida en un falso juicio de conviccin que no de legalidad. Y si lo anterior resultara insuficiente, el actor no destac su importancia frente al restante material probatorio en orden a verificar la consecuencia de cambiar el sentido de la decisin, en caso de que prosperara la censura. 6. Ha dicho la Corte que ese error se presenta cuando el juez olvida valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuacin, no hace referencia a ella, guarda silencio sobre su existencia. Es por ello que al Casacinista le resulta forzoso demostrar: (I) que se materializ esa omisin voluntaria de la prueba, (ii) qu, objetivamente se establece de ella, cul el mrito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crtica y los criterios de valoracin, y (iii) cmo, de no haberse incurrido en ese desacierto, esto es, de efectuar su estimacin conjunta con el arsenal probatorio aducido, el fallo hubiera sido distinto. 7. La violacin directa de la ley sustancial, como lo tiene dicho la Corte y es de reiterarse, se presenta por falta de aplicacin, aplicacin indebida, o interpretacin errnea de un determinado precepto. La primera se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposicin que lo rige; la aplicacin indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y la ltima, a la que se contrae el primer reproche del Casacinista, consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habindose seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideracin, decide aplicarla, slo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance. 8. La Sala advierte que la certeza no es un principio sino un grado de conocimiento que el legislador de la Ley 600 de 2000 consagr para efectos de habilitar, de posibilitar, la imposicin de una sentencia condenatoria. 9. No queda duda que del deber de motivar las sentencias deviene la exigencia de explicar la pena por imponer a quien se ha encontrado penalmente

responsable con la cual se le afectarn sus derechos, verbi gracia, al limitar o restringir su libertad de locomocin, sus derechos polticos, una determinada actividad, o bien su patrimonio etc., ello ante el respeto irrestricto al postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho, a la dignidad y los derechos de la persona y en preciso lmite tambin a la arbitrariedad o capricho judicial. Sin embargo, lo que sucedi fue que, ubicados los juzgadores de instancia en ese cuarto mnimo y, facultados por el artculo 61 de la Ley 599 de 2000, acudieron a los criterios que debidamente ponderados les permitieron tasar la pena en el mximo de ese primer cuarto de movilidad, lo cual no significa deduccin de circunstancia de agravacin, ni de mayor punibilidad. Por eso tuvieron en cuenta a quo y ad quem la gravedad de la conducta, su daosidad social y la intensidad del dolo, sin que ello implique per se violacin directa de la ley sustancial. Situacin distinta es que el censor no compartiera la pena impuesta. ______________________________ (1) Decisiones que datan desde el 24 de abril de 1981, 21 de mayo de 1981, 11 de noviembre de 1986, destacndose en la del 14 de febrero de 1989: "La afirmacin que combate abiertamente el actor, viene siendo sostenida especfica y unnimente por esta Sala desde hace muchos aos. As, en Casacines de 7 de octubre de 1954 y 25 de marzo de 1955, y autos de 14 de febrero de 1957, 2 de abril de 1963 y 29 de julio de 1965 ha dicho al respecto: "Para determinar el tiempo necesario de la prescripcin de la accin penal, se busca el mximo de la pena sealada en la ley para el delito sub judice, pero, segn el caso, relacionando ese mximo con los aumentos o disminuciones que la misma ley establece para las modalidades especficas que agraven o atenen el hecho criminoso". (2) Decisin que la Sala se permite destacar, porque justamente con base en la reparacin de que trata el artculo 269 del Cdigo Penal de 2000 fue que los juzgadores desatendieron los lmites impuestos por la ley. (3) 9657, 23 de noviembre de 1998. (4) En idntico sentido se pronunci la Sala, auto del 22 de junio de 2006, radicacin 25307.

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

: 11/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Juzgado Cuarto Penal Circuito : Bogot D.C. : GOMEZ SANCHEZ, ALEJANDRO : Hurto calificado y agravado : 28283

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PROCESO 29112 DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

DEMANDA DE CASACIN-Formulacin de los cargos/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL Modalidades: Tcnica en casacin/ CASACIN-La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable/ MUJER CABEZA DE FAMILIA-Concepto
1. Necesario es recordar que, en cualquier rgimen, la casacin atiende a unos fines superiores cuales son la reparacin de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, la efectividad del derecho material y de las garantas fundamentales de los intervinientes en la actuacin, y la unificacin de la jurisprudencia (Ley 600 de 2000, articulo 206; Ley 906 de 2004, artculo 180). Empero, ello de ninguna manera significa que la naturaleza de este mecanismo sea de libre configuracin, desprovisto de todo rigor, y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que mediante la proposicin del recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente sealadas en el ordenamiento procesal y, con observancia de los presupuestos de lgica y argumentacin inherentes a cada motivo de impugnacin, persuadir a la Corte de que con el fallo de segunda instancia se ha originado el quebranto de alguna de aquellas finalidades. 2.Ante la ausencia de claridad que impide a la Corte comprender la naturaleza del agravio denunciado, forzoso resulta insistir en que cuando se acude a esa va de ataque, resulta impertinente cualquier discusin acerca de la situacin fctica o la valoracin probatoria declarada en las instancias, ya que lo exigido es precisar una dialctica de estricto orden jurdico para demostrar que respecto de una determinada norma de contenido sustancial el juzgador incurre: i) En falta de aplicacin o exclusin evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso especfico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) En aplicacin indebida, vicio que consiste en una desatinada seleccin del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuacin de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto, ya que los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con las hiptesis condicionantes de aqul. iii) O, por ltimo, en interpretacin errnea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestin, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurdico que no tiene, asignndole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa. La diferencia de las dos primeras especies de error directo, con el ltimo, estriba en que mientras en la falta de aplicacin y la aplicacin indebida subyace un error en la seleccin de la norma, en la interpretacin errnea el yerro es de hermenutica, pues en rigor lgico hay que aceptar que la regla jurdica aplicada es la que corresponde, slo que con un entendimiento en razn del cual se le hace producir por exceso o defecto consecuencias extraas a su texto o que no se desprenden del mismo. De ah que convenga aclarar que la aplicacin indebida o la falta de aplicacin de una norma pueden ocurrir con ocasin de la errnea interpretacin de la misma, toda vez que esa es una operacin mental del juzgador que en la construccin de la sentencia precede a la de activacin del precepto, pero en tales casos el error se materializa cuando ste queda excluido de manera evidente o es seleccionado y aplicado el que no corresponde a la situacin fctica. En otras palabras, si una determinada norma sustancial ha sido dejada de aplicar o aplicada sin corresponder al asunto, y ese error es fruto de la equivocada hermenutica o discernimiento acerca de su alcance, habr aplicacin indebida o falta de aplicacin, pero no errnea interpretacin, puesto que para la estructuracin de este ltimo sentido de la violacin se requiere que el precepto haya sido y deba ser aplicado. El concepto de interpretacin errnea siempre supone que la regla jurdica cuya vulneracin se alega fue correctamente seleccionada y aplicada, ya que el dislate consiste en que al establecer sus alcances en el caso concreto se restringen o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse ese fenmeno con el errado entendimiento otorgado a aquella por el juez y que lo determina a no aplicarla, o a activar una que no corresponde. 3. Ahora bien, si en aras de dotar de contenido lgico y sustancial a la propuesta, pudiera aceptarse que el cuestionamiento es por interpretacin errnea de los citados preceptos -nico sentido de violacin susceptible de postular en el caso concreto-, las afirmaciones del actor al calificar de "exagerado" y "arbitrario" el incremento de pena por el concurso de conductas punibles, slo permiten advertir una intrascendente disparidad de criterios entre el censor y

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falladores, aspecto que no constituye fundamento vlido para recurrir ante esta sede, y que por lo mismo tampoco ilustra o demuestra un potencial error de hermenutica en la aplicacin de las normas invocadas. 4. Desde esa perspectiva, puede la Sala aceptar que el demandante alude a la interpretacin errnea como sentido de violacin; sin embargo, la adecuada proposicin jurdica del vicio resulta fallida por la errada composicin de la misma, toda vez que el actor estructura su propuesta interpretativa nicamente con base en lo normado en el artculo 1 de la Ley 750 de 2002, haciendo abstraccin de que el concepto de "mujer cabeza de familia" all acogido a efectos de conceder la prisin domiciliaria, no est dejado a la libre interpretacin del operador jurdico o de quien aspira al reconocimiento de ese instituto, sino expresa y claramente definido en la Ley 82 de 1993, artculo 2. En efecto, el citado precepto originalmente sealaba que se entiende por, ""Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, econmica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad fsica, sensorial, squica o moral del cnyuge o compaero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los dems miembros del ncleo familiar" La citada disposicin fue modificada por el artculo 16 de la Ley 1232 de 2008, y qued redactada en los siguientes trminos que en nada modifican el aludido concepto: "ARTCULO 2o. JEFATURA FEMENINA DE HOGAR. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categora social de los hogares, derivada de los cambios sociodemogrficos, econmicos, culturales y de las relaciones de gnero que se han producido en la estructura familiar, en las
MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posicin y condicin en los procesos de reproduccin y produccin social, que es objeto de polticas pblicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. "En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, econmica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad fsica, sensorial, squica o moral del cnyuge o compaero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los dems miembros del ncleo familiar" (negrillas fuera de texto). La omisin por parte del libelista, consistente en dejar de citar la referida norma dentro de la proposicin jurdica inherente a la censura, no es fortuita o accidental, sino intencional y dirigida a que se acepte un impertinente debate jurdico acerca del alcance de la expresin "Mujer Cabeza de Familia" en relacin con su equivalente o afn "Hombre Cabeza de Familia", discusin que, al contrario de lo alegado por el censor, se encuentra zanjada por la propia ley en la definicin transcrita, en la que claramente no encuentra acogida su propuesta en procurar de derruir la acertadamente expuesta en los fallos atacados. 5. En conclusin, la inconformidad del actor queda reducida a un insustancial alegato de instancia en el que simplemente ofrece su personal criterio acerca de la tasacin de la pena y una equivocada comprensin de los requisitos exigidos para conceder la prisin domiciliaria, discrepancias que en manera alguna son suficientes para motivar el anlisis de la legalidad del fallo, pues un ataque en sede de casacin debe sujetarse a los parmetros establecidos para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido de la decisin.
: DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

: 11/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Medelln : CARDONA VASQUEZ, HECTOR HUGO : Acceso carnal violento : 29112

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PROCESO 32660 DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

IMPEDIMENTO-Haber conocido de una tutela/ DEMANDA DE CASACIN-Formulacin de los cargos/ CASACIN-Principio de prioridad/ CASACIN-Principio de no exclusin/ FALSO JUICIO DE IDENTIDADConcepto/ NULIDAD-Tcnica en casacin/ ESTAFA-Querella
1. Tal como lo refiri el apoderado de la parte civil, (.................) instaur accin de tutela contra las autoridades judiciales que en primera y segunda instancia fallaron el proceso penal, la cual fue tramitada en la Sala de Casacin Penal. Sin embargo, no existe impedimento alguno para que los magistrados que suscribieron la decisin resuelvan sobre la demanda de casacin presentada. En efecto, mediante sentencia del 13 de agosto de 2009(1) la Sala Segunda de Decisin de Tutelas de esta Sala de Casacin(2)Sala conformada por los magistrados Mara del Rosario Gonzlez de Lemos, Jorge Luis Quintero Milans y Yesid Ramrez Bastidas. declar improcedente la tutela por existir otro medio de defensa judicial para lograr la proteccin reclamada: el recurso de casacin. Dijo as en la providencia: "encontrndose el proceso pendiente de ser sometido un recurso previsto en la ley como medio de control judicial -casacin- la pretensin del actor bien puede ser resuelta en ese espacio procesal sin que le est dado al juez constitucional anticiparse a tal pronunciamiento, siendo que por tratarse de un proceso an en curso, deber esperar su resolucin. () As las cosas, es indudable que el actor tiene la posibilidad de plantear los argumentos que sustentan la nulidad para que sean estudiados y resueltos por la Sala de Casacin Penal de esta Corporacin por va del recurso de casacin que se formul contra el fallo de segundo grado, siendo que el juez de tutela no puede apropiarse de esa competencia porque desconocera la funcin propia y la autonoma del juez natural. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusin, la tutela demandada se torna improcedente, de manera que se negar el amparo deprecado." Lo anterior evidencia que la Sala, actuando como juez constitucional, no se ocup sobre el fondo del asunto, esto es, no emiti concepto alguno ni anticip su decisin, por lo que no existe dificultad alguna para que aborde el estudio del libelo. 2. Ha sido reiterativa la Corte en sostener que la demanda de casacin no es un escrito de libre formulacin en el que se puedan hacer toda clase de reproches, sin orden, ni coherencia lgico jurdica, como si fuese un alegato ms de instancia. Por dirigirse a cuestionar una sentencia es imprescindible que contenga un discurso ordenado, claro, lgico y racional a travs del cual con suficiencia se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia. Es preciso que para proponer los reproches el impugnante acuda a una o varias de las causales de casacin previstas en la ley y cumpla con los requisitos que para la presentacin del libelo consagr el legislador. As mismo, debe tener especial cuidado en observar los principios de prioridad y no exclusin, de modo que si va a formular varios cargos deber percatarse que (i) los mismos no se excluyan entre s, pues de ser as habr de proponerlos en forma separada y subsidiaria; e (ii) iniciar por aqul que revista mayor gravedad y trascendencia, de forma que si una de las causales invocadas es la tercera, debe exhibirla como principal. 2. Ha sido reiterativa la Corte en sostener que la demanda de casacin no es un escrito de libre formulacin en el que se puedan hacer toda clase de reproches, sin orden, ni coherencia lgico jurdica, como si fuese un alegato ms de instancia. Por dirigirse a cuestionar una sentencia es imprescindible que contenga un discurso ordenado, claro, lgico y racional a travs del cual con suficiencia se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia. Es preciso que para proponer los reproches el impugnante acuda a una o varias de las causales de casacin previstas en la ley y cumpla con los requisitos que para la presentacin del libelo consagr el legislador. As mismo, debe tener especial cuidado en observar los principios de prioridad y no exclusin, de modo que si va a formular varios cargos deber percatarse que (i) los mismos no se excluyan entre s, pues de ser as habr de proponerlos en forma separada y subsidiaria; e (ii) iniciar por aqul que revista mayor gravedad y trascendencia, de forma que si una de las causales invocadas es la tercera, debe exhibirla como principal. 3. Los falsos juicios de identidad tienen lugar por errores al adelantar la apreciacin y valoracin probatoria, y recaen sobre el hecho que revela la prueba o sobre el contenido material de sta. De manera que surgen cuando se le distorsiona, desfigura,

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tergiversa, o cercena una parte, se le agrega, sectoriza o parcela.(3) (,,,,,,,,,,,,,,,) Una adecuada sustentacin, que permita a la Corte abordar el estudio de fondo del cargo, exige que el censor cite de manera precisa los medios de prueba sobre los que recay el error, trascriba su contenido, y seale de qu manera el fallador tergivers, distorsion o desfigur el hecho que revela la prueba. 4. Aunque la censura por nulidad no requiere de mayores tecnicismos ni esfuerzos formales y argumentativos para su admisin, s es indispensable que los planteamientos del demandante guarden coherencia y lgica, y que sean expuestos en forma clara, ordenada y precisa. Bajo esos trminos, el impugnante debe cuidarse en identificar con absoluta trasparencia la clase de nulidad que invoca y sus fundamentos; expresar cmo la irregularidad denunciada repercuti indefectiblemente en la afectacin del trmite surtido; determinar cul es su trascendencia, y sealar desde qu momento procesal debera declararse la nulidad .(4) No basta con enunciar y demostrar la existencia de la irregularidad. Por tratarse de un remedio extremo es preciso que se explique cul es el perjuicio que por esa anomala sufri el procesado y cmo se afectaron sus garantas o las bases fundamentales de la instruccin o del juzgamiento. El censor no puede olvidar que para que opere la nulidad se requiere la produccin de un dao, por lo que tiene la carga de exhibir cul sera la ventaja que obtendra el procesado con su declaratoria. Si la nulidad se presenta por varias causas, es necesario que cada una se proponga en forma separada, atendiendo el principio de prioridad y sin entremezclar en forma indebida los elementos relativos a cada error sustancial que se plantea.

5. Por lo general en los cdigos de procedimiento penal se enumeran los delitos que requieren querella como condicin de procedibilidad de la accin penal. Sin embargo, en el de 1991(5) (artculo 33) no estaba incluido el de estafa. A pesar de que con la Ley 23 de 1991 ese delito pas a ser contravencin especial cuando la cuanta no excediera de 10 salarios mnimos legales mensuales vigentes, lo cierto es que en esta oportunidad, tal como ms adelante se expone, esa condicin no se cumple. En el Cdigo adjetivo de 2000 (artculo 35) s se previ expresamente que el delito de estafa requiere querella, pero siempre y cuando la cuanta no exceda los 10 salarios mnimos legales mensuales vigentes. En los dems casos, es investigable de oficio. Un simple vistazo a las sentencias de instancia y a los antecedentes consignados en la demanda permite colegir que el agravante imputado fue -como ya se expuso- el contenido en el numeral 1 del artculo 372 del Cdigo Penal de 1980, segn el cual la pena se aumentar de una tercera parte a la mitad cuando el hecho se cometa "sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien mil pesos(6)" . En los fallos se dej claro que la negociacin super ese tope, y an mayor fue el provecho obtenido por el procesado. (7) ------------------------(1) Radicado 43.669. (2) Sala conformada por los magistrados Mara del Rosario Gonzlez de Lemos, Jorge Luis Quintero Milans y Yesid Ramrez Bastidas. (3)Auto del 23 de febrero de 2006 (radicado 24.101). (4)Sentencia del 29 de agosto de 2000 (radicado 15.338). (5) Incluso con la modificacin introducida por la Ley 81 de 1993 (6)En sentencia C-070 del 22 de febrero de 1996 la Corte Constitucional condicion la exequibilidad de esa norma siempre que se entienda "en trminos de valor constante del ao 1981, equivalente a 18.83 salarios mnimos legales mensuales vigentes". (7) Ver el folio 24 de la sentencia del a-quo (folio 291 del cuaderno de primera instancia).

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

: 11/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Tunja : PEDRAZA JIMENEZ, EDYE EYECID : Estafa agravada : 32660

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PROCESO 28937
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DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

CASACIN DISCRECIONAL-Procedencia/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Casacin discrecional: Procedencia/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Casacin: Se rige por la casacin ordinaria/ CODIGO PENAL MILITAR-Ley 522 de 1999: Principio de integracin/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Copias/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Las consideraciones en ella plasmadas no vinculan a otros funcionarios/ VICTIMASDerecho a la verdad: Intervencin en el proceso penal
1. De conformidad con lo sealado en el inciso 1 del artculo 205 de la ley 600 de 2000, Cdigo de Procedimiento Penal ordinario, la casacin procede, en forma regular, contra los fallos de segunda instancia proferidas por los tribunales superiores de distrito judicial, y tambin por el Tribunal Superior Militar, dentro de procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan sealada una pena privativa de la libertad cuyo mximo previsto en la ley exceda los ocho aos de prisin. Por lo anterior, ha sostenido la Corte de manera pacfica y reiterada (1) que todo lo concerniente a los delitos de conocimiento de la justicia penal militar est regulado, en lo que al trmite del extraordinario recurso de casacin concierne, por lo sealado en el ordenamiento procesal en comento y no en lo previsto en los artculos 368 y siguientes de la ley 522 de 2000, Cdigo Penal Militar, que deben entenderse tcitamente derogados. De esta forma, si en un asunto resuelto en segunda instancia por el Tribunal Superior Militar la pena mxima del delito por el cual se juzg a la persona es igual o inferior a los ocho aos de prisin, la casacin slo ser procedente de manera excepcional, es decir, en la medida en que la Corte lo considere necesario en aras de respetar las garantas de quienes intervienen en la actuacin procesal o para desarrollar la jurisprudencia, tal como lo consagra el inciso final de la norma en comento. As mismo, la Sala tiene establecido que al demandante, en la modalidad discrecional, le asiste la carga procesal de presentar en forma clara, ntida y coherente las razones por las cuales esta Corporacin debera conocer de un caso en el que no concurrieron los presupuestos para la procedencia de la casacin comn, bien sea porque el pronunciamiento de la Sala resulta necesario para el desarrollo de la jurisprudencia, o bien porque en el caso concreto hubo vulneracin a las garantas fundamentales. Cuando se trata de esto ltimo, la Corte tambin ha precisado que el solicitante tiene la obligacin de desarrollar una argumentacin lgica tendiente a demostrar el quebrantamiento de la garanta procesal invocada y los motivos por los que repercuti de manera trascendente en el normal devenir de la actuacin procesal o en las decisiones adoptadas por las instancias. Adicionalmente, y dado que el recurso extraordinario de casacin obedece al principio de limitacin, al igual que a la naturaleza rogada del mismo, la demanda tambin tiene que elaborarse con el debido acatamiento a los requisitos formales establecidos en el artculo 212 de la ley 600 de 2000, esto es, respetando las reglas de formulacin, desarrollo y demostracin del cargo o los cargos de que trata el artculo 207 ibdem, que por obvias razones deben estar en consonancia con los argumentos por los cuales se fundament la solicitud de admisin por la va discrecional. Lo anterior, por cuanto la casacin, en cualquier evento, es un recurso de mbito restringido en el que la pretensin de examinar la legalidad y constitucionalidad del fallo que se impugna no puede estar circunscrita a un escrito de libre formulacin, sino que, por el contrario, debe estar respaldada por un contenido mnimo de claridad y coherencia que permita entender el vicio o los vicios que se denuncian, as como la identificacin de sus consecuencias. 2. En primer lugar, de acuerdo con el principio de integracin de que trata el artculo 18 del Cdigo Penal Militar, resulta aplicable en este caso el numeral 1 del artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual las copias tendrn el mismo valor que el documento original en el evento de que hayan sido expedidas por orden del juez del despacho en donde se encontraba, y, en el presente asunto, la copia del acta de la diligencia de indagatoria de Fredy Medina Claros fue allegada a esta actuacin debido a la orden de remisin del Fiscal que la practic. 3.los argumentos de ndole probatoria que haya tenido en cuenta el instructor a la hora de imponer o no la detencin preventiva resultan irrelevantes para efectos de la legalidad del fallo, pues adems de los principios de independencia y autonoma que operan entre los funcionarios, una cosa es analizar la procedencia de la medida de aseguramiento y otra cosa muy distinta es adoptar la decisin con la que se define de fondo el objeto del proceso. 4.la Sala ha precisado que las vctimas podrn intervenir en el proceso penal desde la apertura de la investigacin previa con el nico inters de obtener la verdad de los hechos y lograr que se condene penalmente al responsable de lo acontecido, caso en el cual no es viable exigir la demanda de constitucin de parte civil como requisito indispensable para constituirse en sujeto procesal .(2)

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Octubre - Diciembre de 2009 (1)Cf., entre otros, autos de 5 de diciembre de 2007, radicacin 27965, y de 22 de mayo de 2008, radicacin 25471. (2)Sentencia de 12 de noviembre de 2003, radicacin 8608.

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MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

: 11/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Militar : Bogot D.C. : LUGO RODRIGUEZ, CESAR AUGUSTO : Lesiones personales : 28937

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PROCESO 31522 DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

FALSO RACIOCINIO-Regla de experiencia/ REGLAS DE LA EXPERIENCIA-Configuracin/ DOLO-Se conoce a travs de manifestaciones externas/ PECULADO POR APROPIACION-Dolo: Otorgamiento irregular de crditos/ PECULADO POR APROPIACION-Multa: Dosificacin punitiva
1. Los errores de raciocinio derivados de la violacin de una regla de experiencia en la apreciacin de las pruebas, suelen presentarse por dos motivos, (i) porque el juzgador omite considerar una mxima de experiencia aplicable al caso, y (ii) porque invoca una regla inaplicable, por resultar impertinente o porque no cumple los presupuestos requeridos para ser considerada como tal. Cuando se plantea la primera hiptesis, es deber del Casacinista sealar con claridad la regla de experiencia que los juzgadores omitieron aplicar, acreditar que cumple los presupuestos requeridos para su formulacin con pretensiones de universalidad, probar que de haber sido tenida en cuenta habran cambiado las conclusiones del razonamiento inferencial cuestionado y demostrar que la equivocacin surti efectos trascendentes en la decisin impugnada Si la hiptesis que se formula es la segunda, el demandante debe identificar la regla de experiencia que los juzgadores tuvieron en cuenta siendo inaplicable, indicar las razones por las cuales no poda ser invocada en el caso concreto, y demostrar que el error condujo a una conclusin inferencial equivocada, que a su vez tuvo incidencia sustancial en el sentido del fallo o en la aplicacin de sus consecuencias jurdicas. 2.Descalificar a priori la validez de una mxima de experiencia por el simple hecho de no contener una verdad segura e irrefutable, como lo hace el demandante en la argumentacin que le sirve de punto de partida al ataque, es equivocado, porque los enunciados que ellas encierran son por lo general tesis hipotticas, es decir, presunciones lgicas, o generalizaciones, que no contienen verdades seguras. De all que su frmula lgico estructural haya sido condensada en los siguientes trminos: Siempre o casi siempre que se produce A, entonces se sucede B. (1) La discusin que debe darse en estos casos no debe ser, por tanto, si la mxima de experiencia contiene o no una verdad incontrovertible, porque la pretensin de que la albergue resultar siempre incierta, dada su condicin de presuncin lgica, sino, si la operacin inferencial realizada por los juzgadores ofrece una conclusin razonable, que consulte las reglas de la sana crtica, y si unida a los dems elementos de juicio incorporados al informativo permite afirmar la existencia del hecho que los fallos concluyeron, debate con el cual el Casacinista en modo alguno se compromete.

Al margen de estas glosas, de implicaciones trascendentes en cuanto se relacionan con la demostracin del cargo en concreto, el argumento central del ataque, consistente en que el tribunal dedujo la existencia de dolo a partir de la construccin de un silogismo donde la premisa mayor estuvo dada por la regla de experiencia, cuando un gerente de banco otorga varios crditos a quienes no renen los requisitos, es porque conoce el hecho punible de peculado y quiere su realizacin, es decir, acta con dolo, no corresponde al anlisis que la sentencia impugnada contiene. Un silogismo es un argumento deductivo en el que se infiere una conclusin a partir de dos premisas. Una mayor que contiene la norma o enunciado general y una menor que contiene el hecho concreto o enunciado particular. Si es confrontada la sentencia del tribunal se establece que en el estudio que all se hace de la prueba del dolo, en ninguna parte se incluyen inferencias de esta naturaleza, ni en forma explcita, ni dentro del marco de argumentaciones entimemticas(2), ni mucho menos, que se le haya dado al referido enunciado el carcter de mxima de experiencia. 3. Como puede verse, el tribunal no razona a partir del silogismo que el demandante construye para sustentar el ataque, ni le otorga al enunciado que utiliza como premisa mayor el carcter de mxima de experiencia, ni realiza procesos inferenciales de naturaleza similar. Sus conclusiones sobre la existencia del dolo se fundan en el anlisis de las particularidades y especificidades de los hechos investigados, es decir, en juicios fcticos de naturaleza inductiva, realizados a partir de los hechos del caso, para el caso, sin pretensiones de universalidad. Se trata de un procedimiento inferencial sencillo, donde a partir de unos hechos concretos que se declaran probados, relacionados con el conocimiento que la acusada tena de las condiciones irregulares en que se estaban otorgando los distintos crditos, el juzgador concluye que al autorizar los desembolsos lo hizo con conciencia de las consecuencias que se derivaran de su conducta laxa e irresponsable, o cuando menos, con conciencia de la alta probabilidad de produccin del resultado lesivo, y que su accionar, en las referidas condiciones, no poda ser culposo sino doloso. Siendo estos los fundamentos de la decisin, un ataque orientado a derruirlo impona demostrar, o que los hechos que servan de sustrato a la conclusin no

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se hallaban probados, o que la inferencia obtenida era absurda o irracional, o que la conclusin obtenida careca de la suficiente solidez probatoria, acreditaciones de las cuales el demandante no se ocupa, pues sus argumentaciones en este punto giran alrededor de la afirmacin de que el tribunal efectu una operacin lgico inferencial de ndole deductiva (silogismo), con utilizacin de la referida mxima de experiencia como premisa mayor, la cual, como viene de ser visto, nunca realiz. Adicionalmente el actor cuestiona el argumento complementario que el tribunal adujo para reafirmar la existencia del dolo, donde sostiene que la acusada con su proceder aument los niveles de riesgo, propiciando el resultado imputado, pues asegura que refunde el elemento cognoscitivo del dolo con los factores de imputacin objetiva, y que este razonamiento resulta impertinente porque el incremento del riesgo no excluye la conducta culposa ni prueba la conducta dolosa. Esta glosa, aunque puede tener sustento terico, carece de trascendencia, porque la invocacin del argumento censurado se hizo en el carcter de simple plus argumental, con el fin de reafirmar las conclusiones sobre la existencia del dolo, de suerte que, si es retirado del cuerpo de las consideraciones plasmadas en el fallo, las conclusiones del tribunal sobre el actuar consciente de la acusada continuaran siendo materialmente las mismas. Con todo, no puede dejar de precisarse que si lo pretendido por el tribunal fue significar simplemente que a mayor elevacin del riesgo asumido mayor probabilidad del resultado, y que la acusada era consciente de esta situacin, como pareciera desprenderse del contexto del razonamiento, sus argumentaciones seran perfectamente vlidas, porque si el sujeto acta con conciencia de la alta probabilidad del resultado, y lo asume, su conducta es dolosa, no culposa. Situacin similar se presenta en relacin con el cargo planteado en el carcter de subsidiario, por errores de hecho por falsos juicios de identidad, pues las imprecisiones que el Casacinista le atribuye al tribunal en la determinacin de nmero de crditos que le fueron realmente otorgados a los terceros favorecidos y su valor, nada tuvieron que ver con las conclusiones sobre la existencia del dolo, como claramente lo muestran las transcripciones que atrs se hicieron de los apartados de la sentencia donde se analiz este aspecto. Los nicos valores que el tribunal cit en este estudio fueron los correspondientes a los crditos otorgados a INGELECTRIC DE LA COSTA, para indicar que a su representante legal, adems del sobregiro, le autoriz dos crditos. Pero independientemente de si las operaciones realizadas adicionalmente fueron dos o una, lo cierto es que la afirmacin que all se hace en el sentido de que uno de sus socios de la referida firma tena reportes por morosidad e incumplimientos, que la procesada conoca, no cambia ni se desvirta por el hecho de que los desembolsos irregularmente autorizados no hubiesen sido tres sino dos.

El otro error de identidad que el Casacinista denuncia, consistente en que el tribunal puso en boca de la acusada afirmaciones que no hizo en su indagatoria, realmente no existi, pues aunque la forma como qued redactado el prrafo permite ambigedades en su lectura, del contexto de la argumentacin se establece que los reproches que all se le hacen a la acusada de haber defraudado la confianza depositada en ella por el banco, corresponden a conclusiones del tribunal, que deriva del anlisis conjunto que hace de la prueba. El argumento postrero que el Casacinista expone, donde sostiene que los pagos parciales realizados por los beneficiarios de los crditos permiten inferir que fueron otorgados con la conviccin de que seran cubiertos, y que esto elimina el dolo en la conducta, resulta deleznable, porque los abonos efectuados fueron realmente mnimos, y porque lo que se le censura a la acusada es haber propiciado la apropiacin de estos dineros en forma consciente, lo cual no se descarta porque los beneficiarios hubiesen decidido no apropiarse de la totalidad de los crditos. Adicionalmente a lo que se deja dicho, la Corte no advierte que las argumentaciones plasmadas por el tribunal para afirmar la existencia del dolo contraren las reglas de la sana crtica, pues si la acusada, como lo declararon los fallos, incluido el de primer grado, tena conocimiento de las inconsistencias de los soportes documentales que sustentaban las operaciones cuestionadas, de los conceptos desfavorables emitidos en el estudio de algunos de los crditos otorgados y de los reportes por deudas e incumplimientos de los beneficiarios, era obvio prever que estos dineros no regresaran a las arcas del banco, como en efecto ocurri, y que esta situacin era tambin conocida por la procesada. Dicientes son, paradjicamente, los argumentos que le sirven al juez de primera instancia para fundamentar sus conclusiones sobre la existencia de un proceder culposo, de cuyo contenido, como pasa a verse, lejos de evidenciarse una accionar meramente negligente, lo que se revela es un comportamiento abiertamente doloso, si no directo, cuando menos de carcter eventual, "Es indudable que la imputada tena conocimiento de las inconsistencias documentales para conceder sobregiros y de los conceptos desfavorables emitidos en el estudio de algunos crditos por el abogado externo de la entidad bancaria, aspecto que superaba el margen de probabilidades o de riesgo normal de la actividad crediticia; como tambin la posibilidad real de recuperar los dineros entregados". 4. El artculo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, prev como sancin para quien actualice su descripcin tpica, prisin de seis (6) a quince (15) aos, multa equivalente al valor de lo apropiado, e interdiccin de derechos y funciones pblicas dentro de los mismos lapsos de la pena privativa de la libertad. Esta pena se disminuye de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes cuando el

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valor de lo apropiado no supera los cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales. El tribunal conden a (...............) a las penas de siete (7) aos de prisin, interdiccin de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino, y multa por valor de $70"700.000, en condicin de autora responsable del delito de peculado por apropiacin a favor de terceros, cometido en concurso homogneo sucesivo, por los sobregiros y crditos otorgados a INGELECTRIC DE LA COSTA, GUILLERMO BOTERO LOPEZ, YOLANDA PARDO DE CASTILLO, LOURDES MONSALVO URUEAS y LIDYS VEGA VELAIDEZ, en las siguientes cuantas: INGELECTRIC DE LA COSTA: sobregiro por $ 8"300.000. (.................): crdito por.$11"800.000 (.................): crdito por $14"500.000 (....................): crdito por $11"100.000 (.................): crdito por $15"000.000 (..................): crdito por $10"000.000 TOTAL$70"700.000 Este monto comprende cifras equivocadas, pues en unos casos, como lo anota el Casacinista en la demanda, se imputan dos crditos siendo solo uno, y en otros los valores que se reportan como sumas apropiadas corresponden al valor de los crditos otorgados y no al de los dineros realmente impagados, que son los que deben tenerse en cuenta para determinar la cuanta de los ilcitos, los cuales aparecen registradas en los estados de cuenta y en las tarjetas de control de vencimientos allegados al proceso(3) , as: INGELECTRIC DE LA COSTA: $ 8"320.792.64 (.................): $11"798.266.00 (...............): $ 9"778.513.00 (.................):$ 9"500.000.00 (..................): $ 5"487.239.00 TOTAL$44"884.810.64 Este sera, en principio, el valor en el cual debi haberse tasado la multa. Pero como se trata de un concurso de hechos punibles, en donde algunos no superan la cuanta de 50 salarios mnimos legales mensuales, debe aplicarse en relacin con ellos el descuento de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes previsto en el inciso segundo del artculo 133 del Decreto 100 de 1980, conforme lo ha dejado establecido la jurisprudencia en decisiones recientes, Ahora bien, en lo que concierne a la sancin pecuniaria por el delito de peculado por apropiacin, la Sala, a partir de la sentencia de 30 de enero de 2008(4) , precis que la pena de multa que figura en el artculo 133 del anterior Cdigo Penal no siempre es de naturaleza invariable ni equivale en todos los casos al valor de lo apropiado, como se haba sostenido en una lnea jurisprudencial anterior, pues el descuento de que trata el inciso 2 ibdem (es decir, cuando la cuanta de lo apropiado sea inferior a los cincuenta salarios mnimos) es procedente tanto para la sancin privativa de la libertad como para la pecuniaria, de manera que en este ltimo evento las proporciones all indicadas

(de la mitad a las tres cuartas partes) debern reconocerse respecto del monto de lo apropiado".(5) Los hechos que se le imputan a la seora (...............) ocurrieron en los aos 1997 y 1998. En 1997 el salario mnimo ascenda a $172.005 y en 1998 a $203.826(6) . Por consiguiente, cincuenta (50) salarios mnimos para 1997 equivalan $8"600.250 y para 1998 a $10"191.300. Confrontadas estas sumas con las cuantas de los hechos sucedidos en 1997 y 1998, a fin de establecer cules de ellos superan estos lmites, se tiene: 1997 CINCUENTA SALARIOS: $8"600.2

(........................)$ 5"487.239 (.......................).$11"798.266 1998 CINCUENTA SALARIOS: $10"191.300

INGELECTRIC DE LA COSTA$8"320.792.64 (....................................).$9"778.513.00 (.....................................).$9"500.000.00 Lo anterior muestra que con excepcin del hecho relacionado con el crdito otorgado a (...............), que supera los cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes, los restantes se hacen acreedores a la rebaja de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes prevista en el inciso segundo del artculo 133 del Decreto 100 de 1980, la cual, aplicada en su mximo, atendiendo los criterios de dosificacin tenidos en cuenta por los juzgadores de instancia, arroja los siguientes resultados: INGELECTRIC DE LA COSTA: .$ 2"080.198.16 (...........................). $ 2"444.628.25 (............................)$ 2"375.000.00 (...............................).$ 1"371.809.75 Sumados estos montos con el de los valores apropiados en el caso de (....................), que como ya se indic, corresponde a $11"798.266, se obtiene un total de $20"069.902.16, que viene a constituir la pena de multa que debi aplicarse a la procesada, de acuerdo con las directrices trazadas por la jurisprudencia reciente y las previsiones contenidas en los artculos 39 numeral 4 y 61 de la Ley 600 de 2000. Con el fin, entonces, de salvaguardar el principio de legalidad de la pena, la Corte, en ejercicio de la facultad oficiosa prevista en el artculo 216 de la Ley 600 de 2000, fijar el valor de la pena de multa en $20"069.902.16. Tambin modificar la condena al pago de perjuicios materiales, para fijarlos en el monto de los valores realmente apropiados, es decir, en $44"884.810.64. _____________________________________
(1) Esta caracterizacin es destacada por la doctrina. Friedrich Stein en su obra El Conocimiento Privado del Juez, por ejemplo, sostiene: "las mximas de la experiencia carecen tambin, como todas las proposiciones obtenidas mediante el audaz salto de la induccin, de aquella certeza lgica. No son ms que valores aproximativos respecto de la verdad, y como tales, slo tienen vigencia en la medida en que nuevos casos observados no muestren que la formulacin de la regla empleada hasta entonces es falsa". Tambin la jurisprudencia

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Extractos de Jurisprudencia de la Corte ha resaltado esta particularidad: La regla de la experiencia entendida como "juicios hipotticos de carcter general, que formulados a partir del acontecer humano, le permiten al juez determinar los alcances y la eficacia de las pruebas allegadas al proceso". (Casacin 19565 de 29 de octubre de 2003. En sentido similar, casacin 17712 de 21 de julio de 2004, entre otras). (2) Los silogismos entimemticos son aquellos en los cuales parte de sus contenidos no son enunciados con explicitud, pero se dan por entendidos.

Octubre - Diciembre de 2009 (3) Folios 65-65, 83 vuelto, 101, 104, 175 del anexo No.6. Pertinente es precisar que los mismos datos, pero en cifras aproximadas al mltiplo de cien mil ms cercano, aparecen consignados en el informe de la contralora interna del Banco que sirvi de fundamento a la denuncia. (4)Radicacin 25818. (5) C.S.J., Segunda Instancia 32053, sentencia de 12 de agosto de 2009. (6) Decretos 2334/96 y 3106/97, respectivamente

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

: 18/11/2009 : Inadmite la demanda de Casacin, Reajusta la pena de multa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : BUSTAMANTES SANCHEZ, MARIA LUZ DEL SOCORRO : Peculado culposo : 31522

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 31447 DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

CASACIN DISCRECIONAL-Procedencia/ CASACIN-La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable/ SENTENCIA ANTICIPADA-Aplicacin por favorabilidad de la Ley 906 de 2004 art.351: Dosificacin punitiva
1. En efecto, el artculo 205 del Cdigo de Procedimiento Penal del 2000 habilita la casacin comn contra las sentencias "proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial... en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan sealada pena privativa de la libertad cuyo mximo exceda de ocho aos". La acusacin y las sentencias adecuaron el comportamiento al delito de actos sexuales con menor de catorce aos, previsto en el original artculo 209 del Cdigo Penal, que tiene sealada una pena de 3 a 5 aos, pero con los agravantes 2 y 4 del artculo 211, igualmente deducidos, los lmites quedan entre 4 y 7,5 aos. De tal manera que no era admisible la llamada casacin comn. La nica posibilidad de acudir al recurso extraordinario era a travs del denominado discrecional o excepcional. Esa institucin se encuentra regulada en el inciso 2 del artculo 205 procesal citado, de la siguiente forma: "De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casacin contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garanta de los derechos fundamentales". Del mandato legal deriva que para que la Corte pueda admitir la impugnacin se impone que el sujeto procesal inconforme presente los argumentos jurdicos a travs de los cuales demuestre que acceder a su pedido sirve para que la Corporacin se pronuncie sobre uno o los dos presupuestos all reglados: para desarrollar la jurisprudencia nacional o para garantizar los derechos fundamentales. El demandante, al interponer el recurso no hizo alusin, siquiera tcita, a esa especie del medio de impugnacin, como tampoco sucedi con la demanda que lo sustent. 2, Lo presentado como yerro no es ms que un alegato de libre factura, esto es, su personal y subjetiva inteligencia sobre la forma en que ha debido ser fijada la sancin y sobre la eficacia que ha debido ser concedida a las pruebas para demostrar la procedencia de la prisin domiciliaria. Ese ejercicio, eventualmente, puede ser admisible en sede de las dos fases que conforman la estructura bsica de un proceso como es debido, pero es extrao en la del recurso extraordinario, precisamente por esta condicin, que lo descarta como una tercera instancia, en donde el Tribunal de casacin no cumple como un superior funcional de los jueces llamados a dirimir los conflictos entre los asociados, circunstancia que impide la reapertura del debate probatorio ya superado. As, la casacin constituye un juicio de legalidad contra la sentencia del Tribunal, en cuanto se demuestre que de manera frontal, patente, manifiesta, hubiese desconocido la Constitucin o la ley, verificacin que se logra exclusivamente con la indicacin y prueba de precisos errores, lo que no sucedi en este caso, en tanto lo que se hizo fue una trascripcin de los fallos, intercalando posturas personales. En consecuencia, la demostracin del supuesto error parte de la hiptesis de que el juez de casacin necesariamente admita como irrefutable la apreciacin probatoria del demandante, la confronte con la del Tribunal y la haga prevalecer sobre la de ste. Por manera que ni se indican ni se demuestran los yerros del Tribunal. Lo que se hace es cuestionar la estimacin probatoria de ste y sealar como yerro la opinin opuesta. 3. Y el Juez fue en extremo generoso, pues aplic favorablemente el mayor descuento posible en trminos de la Ley 906 del 2004, teniendo en consideracin el estadio procesal en el que los cargos fueron admitidos.

La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia de manera pacfica e insistente ha enseado que el recurso extraordinario no constituye una instancia adicional, en cuanto las que conforman la estructura bsica de un proceso como es debido son dos, que se agotan, generalmente, en el Tribunal. El juez de casacin no cumple como superior funcional de los que constitucional y legalmente han sido investidos con la potestad de dirimir los conflictos entre los asociados y entre estos y el Estado. El agotamiento de las dos instancias ha estado precedido de la aplicacin de las reglas preestablecidas por el legislador y del acceso de las

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Octubre - Diciembre de 2009

partes, que han tenido diferentes oportunidades de controvertir la prueba y la aplicacin de la ley, a travs de postulaciones, interrogatorios, aporte de pruebas y la interposicin de los recursos ordinarios. Ese recorrido judicial comporta, de necesidad, que cuando el expediente llega a la Sala de Casacin Penal se encuentre cobijado por la doble presuncin de acierto y legalidad, como que vlidamente puede inferirse que hubo muchas oportunidades para que los jueces, ya de oficio, ya por peticin de los sujetos procesales, corrigieran las irregularidades que hubiesen podido cometerse. En ese contexto, es carga del impugnante derruir esa doble presuncin, lo cual no puede hacer a travs de posturas subjetivas, sino con la indicacin y demostracin precisa de especficos errores cometidos y su trascendencia en el sentido de la decisin. La Sala de Casacin Penal ha admitido, por excepcin, que cuando quiera que el recurrente no invoque esa especie de la casacin, el requisito puede tenerse por superado si del contexto del libelo surge alguna de las vas que posibilitan el estudio de la Corte. Esa no es la hiptesis del caso estudiado, en tanto la totalidad del escrito de sustentacin constituye, nica y

exclusivamente, el entendimiento subjetivo y equivocado del defensor sobre la forma en que ha debido dosificarse la pena para imponerla en un monto inferior al deducido por los jueces y respecto del denominado presupuesto subjetivo de la prisin domiciliaria, que, en su criterio, los jueces han debido otorgar. El impugnante no presenta argumentos sobre la necesidad de un pronunciamiento de la Corte en uno de los dos sentidos a que se refiere el artculo 205 procesal. En esas condiciones, el defensor no prueba ninguna vulneracin a una garanta superior, ni la necesidad del desarrollo de la jurisprudencia. Y la Sala, en virtud del principio de limitacin, no puede suponer los aspectos que haran viable la admisin del libelo, circunstancia que lleva a su rechazo. La Corte, entonces, desconoce los temas que, a juicio del recurrente, habilitaran la revisin de fondo, porque son sus estudios los que permiten que el Tribunal de casacin determine su procedencia, en el entendido que acrediten que pueden servir para la doble finalidad de unificar su doctrina, o garantizar los derechos fundamentales, y resolver el caso concreto.

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

: 18/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogot D.C. : CANTOR VELA, ORLANDO : Acceso carnal abusivo con menor de 14 aos : 31447

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 31315 DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

ACCION DE REVISION-Competencia de la Corte Suprema de Justicia/ ACCION DE REVISION-Aplicacin retroactiva de la jurisprudencia favorable/ PRESCRIPCION-Fraude procesal
1. La Corte es competente para conocer de la accin propuesta, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 75.2 de la Ley 600 de 2000, por hallarse dirigida contra una sentencia dictada en segunda instancia por un Tribunal Superior, que hizo trnsito a cosa juzgada. 2. La accin promovida se sustenta en la causal sexta, que autoriza la apertura a trmite cuando la Corte, mediante pronunciamiento judicial, haya cambiado favorablemente el criterio jurdico que sirvi para sustentar la sentencia condenatoria, siempre que este viraje tenga incidencia en la declaracin de responsabilidad del sentenciado o en la aplicacin de la pena. De acuerdo con el contenido de esta causal, quien intenta la accin de revisin con fundamento en ella debe probar, (i) que la Corte cambi favorablemente la jurisprudencia en relacin con un determinado tema, y (ii) que este cambio, aplicado al caso contra el cual se dirige la pretensin rescisoria, excluye de responsabilidad al sentenciado, o determina modificaciones sustanciales en la punibilidad. El primer presupuesto aparece claramente establecido, pues la Corte, como lo afirma el actor, vari su criterio en torno al tema de la prescripcin en los delitos permanentes, al acoger la tesis de que el trmino prescriptivo en esta clase de ilcitos, cuando la conducta contina ejecutndose durante el adelantamiento del juicio, deba contarse, no a partir del ltimo acto, sino desde la fecha de la ejecutoria de la resolucin de acusacin.(1) No ocurre lo mismo con el segundo presupuesto, pues analizada la nueva doctrina frente al caso concreto, se establece que su aplicacin en nada vara la situacin del sentenciado (...), porque contabilizado el trmino de prescripcin desde la ejecutoria de la resolucin acusatoria, se llega a la conclusin de que el fenmeno extintivo no alcanz a consolidarse. 3. La prescripcin de la accin penal opera en un trmino igual al mximo de la pena privativa de la libertad fijada para el delito por el que se procede, contados a partir de su consumacin, y en la mitad de este trmino cuando media resolucin de acusacin en firme, contabilizados a partir de su ejecutoria, sin que en ningn caso pueda ser inferior de cinco (5) aos.(2) El fraude procesal se encontraba sancionado en el Cdigo Penal de 1980, estatuto bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos, con pena mxima privativa de la libertad de cinco (5) aos de prisin.(3) Esto quiere decir que el trmino de prescripcin para este ilcito en la fase del juicio es de cinco (5) aos, por tratarse del tiempo mnimo previsto en la ley para estos efectos, contabilizados a partir de la ejecutoria de la resolucin de acusacin. La decisin acusatoria, de acuerdo con la informacin que contiene la documentacin aportada, fue dictada el 17 de octubre de 2000 y confirmada el 18 de febrero de 2003. Contado desde entonces el trmino prescriptivo, se concluye que se cumpli el 18 de febrero de 2008, mucho tiempo despus de haber causado ejecutoria la sentencia, pues la decisin de la Corte, que puso fin al proceso, fue dictada el 5 de diciembre de 2007. El accionante propone la accin de revisin sobre la base de que la resolucin de acusacin fue dictada el 7 de octubre de 2000 y confirmada el 9 de mayo de 2002(4) , datos que permitiran pensar en la materializacin de la prescripcin, pero la Corte se atiene, para estos efectos, a la informacin consignada en la sentencia de segunda instancia y en la providencia mediante la cual la Corte inadmiti al recurso de casacin. En la sentencia de segunda instancia, el tribunal afirma: "El 25 de mayo de 2000 se declar cerrada la investigacin y luego, a travs de resolucin de 17 de octubre del mismo ao, el funcionario instructor calific el mrito del sumario, imputndole a los sindicados (...) y (...) el delito de fraude procesal, decisin que fue confirmada por la Fiscala Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla el 18 de febrero de 2003 al resolver el recurso de apelacin que interpuso el sindicado acusado (...), luego de que se negara la reposicin por el a quo". Y en la providencia de inadmisin de la demanda de casacin, la Corte precis: "Luego de clausurada la instruccin, el 17 de octubre de 2000, se profiri resolucin acusatoria en contra de los sindicados por el delito de fraude procesal, determinacin confirmada por la Fiscala Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, el 18 de febrero de 2003". __________________________________________
(1) C.S. J. Casacin 19915, 20 de junio de 2005. Casacin 22813, 30 de marzo de 2006, entre otras. (2) Artculos 80 y 86 del Decreto 100 de 1980 y 83 y 86 de la Ley 599 de 2000. (3) Artculo 182. de la Ley 599 de 2000 (4) En el primer escrito asegura que la acusacin fue dictada el 22 de marzo de 2001 y confirmada el 9 de mayo de 2002.

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Octubre - Diciembre de 2009

MAGISTRADO PONENTE Accin de Revisin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

: DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

: 19/11/2009 : Inadmite demanda de revision : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : LORA ESCORCIA, YURI ANTONIO : Fraude procesal : 31315

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32724 DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Apelacin: Competencia del superior/ LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Hechos: Cules deben investigarse en el trmite/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Ejecutado por grupos paramilitares no constituye delito de sedicin
1. Es competente la Sala Penal de la Corte para resolver el recurso de apelacin, en virtud del mandato consagrado en el artculo 26 de la ley 975 de 2005, en concordancia con el numeral 3 del artculo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que se trata de un auto que resuelve un asunto de fondo en el trmite de un proceso adelantado en primera instancia por la Sala de Justicia y Paz de Tribunal Superior. 2. El problema que debe resolver LA SALA se concreta en el interrogante que sigue: qu hacer con los procesos en curso por conductas punibles cometidas durante y con ocasin de la pertenencia del desmovilizado al grupo armado al margen de la ley? La respuesta a ese interrogante viene dada en el artculo 20 de la Ley de Justicia y Paz que reza lo siguiente: "Artculo 20.- Acumulacin de procesos y penas. Para los efectos procesales de la presente ley, se acumularn los procesos que se hallen en curso por hechos delictivos cometidos durante y con ocasin de la pertenencia del desmovilizado a un grupo armado organizado al margen de la ley. En ningn caso proceder la acumulacin por conductas punibles cometidas con anterioridad a la pertenencia del desmovilizado al grupo armado organizado al margen de la ley. Cuando el desmovilizado haya sido previamente condenado por hechos delictivos cometidos durante y con ocasin de su pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley, se tendr en cuenta lo dispuesto en el Cdigo Penal sobre acumulacin jurdica de penas. La aplicacin de la norma anterior se perfila como solucin correcta al problema que se ventila y por consiguiente la decisin adoptada por la corporacin aquo debe ser confirmada en su integridad. Adicionalmente debe indicar LA SALA que ninguna violacin a garantas fundamentales se advierte en la decisin adoptada por el Magistrado de Justicia y Paz durante la audiencia preliminar, cuando aval la imputacin por el delito de concierto para delinquir agravado derivado de sus vnculos con el Bloque Libertadores del Sur - Frente Hroes de Tumaco de las Autodefensas Unidas de Colombia e impuso medida de aseguramiento por la misma conducta y adems orden al Juez Penal del Circuito Especializado de Pasto suspender la actuacin que adelanta contra LONDOO CASTRILLON; al contrario, las consecuencias de tal determinacin repercuten en beneficio del postulado en tanto que dando cumplimiento a la norma en cita acumulando aquel proceso que se adelanta por sedicin al trmite de Justicia y Paz que se lleva en esta ciudad, de llegarse a una sentencia va a resultar cobijado con una pena alternativa cuyo mximo es de ocho aos de prisin, mientras que el Juez Penal del Circuito Especializado de Pasto en la hiptesis de una condena por sedicin estara avocado a unos parmetros de pena aflictiva de la libertad entre seis (6) y nueve (9) aos. A tono con las anteriores precisiones, se hace necesario decidir la impugnacin confirmando el pronunciamiento adoptado el 17 de septiembre del ao en curso por el Magistrado de Justicia y Paz de Bogot, en tanto que aval la formulacin de imputacin y profiri medida de aseguramiento contra el postulado LONDOO CASTRILLON, entre otros delitos por el concierto para delinquir agravado atendiendo a la vinculacin del postulado al Bloque Libertadores del Sur - Frente Hroes de Tumaco de las Autodefensas Unidas de Colombia, al paso que orden la suspensin del proceso que cursa en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pasto. 3. Finalmente, se extrae de la actuacin que a HECTOR GEOVANNI LONDOO CASTRILLON se le formularon cargos, que fueron aceptados, por el delito de sedicin, en virtud al enfoque que en principio se dio a la norma contenida en el artculo 71 de la Ley 975 de 2005 antes de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional en la sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006, no obstante, para este momento es claro que dicha norma no puede aplicarse a quienes han militado en grupos armados organizados al margen de la ley, conforme lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte en fallos como el proferido en el radicado 26945 del 11 de julio de 2007.

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

: 01/12/2009 : Confirma decisin apelada : Tribunal Superior de Distrito Judicial : Bogot D.C. : LONDOO CASTRILLON, HECTOR GIOVANNI : Fabricacin, trafic. y port. de armas de F.M., Homicidio en persona protegida, Concierto para delinquir agravado : 32724

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 31810 DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

CASACIN-La Corte, una vez admitida la demanda, entra a decidir de fondo/ CASACIN-Inters para recurrir: Excepcin a la regla/ PECULADO POR APROPIACION-Reintegro de lo apropiado: Parcial, favorabilidad/ PECULADO POR APROPIACION-Reintegro de lo apropiado: Fenmeno postdelictual que no afecta los mnimos ni mximos establecidos en los los tipos penales/ INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Carcter permanente/ INTERVINIENTE-Dosificacin punitiva/ INTERVINIENTE-Diferencias con el cmplice/ COMPLICE-Diferencias con el interviniente/ PRESCRIPCION-Peculado por apropiacin: Cmplice/ PRESCRIPCION-Cuando se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado
1.La Corte advierte que al haber sido admitidas las demandas de casacin en lo atinente a los cargos elevados, se superaron los mltiples y complejos defectos lgico argumentativos exhibidos en ellas, con el exclusivo propsito de analizar a fondo las posibles falencias a las garantas fundamentales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, mxime si se constata todo lo contrario; es decir, que no se present ninguna afrenta o vulneracin de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia. 2.En sus diversas manifestaciones cognoscentes el recurso de casacin no es una nueva instancia donde las partes a su amao, antojo y acomodo elaboren argumentaciones de libre factura, sin ningun tpico legal ni jurisprudencial, precisamente, porque en sede extraordinaria se generan unas condiciones especiales inherentes al inters, las cuales revelan si las partes tuvieron o no un nimo de oposicin contra la decisin proferida por el Juez de conocimiento. Este trmite extraordinario se habilita con el ejercicio del derecho de impugnacin (apelacin) y coherente unidad conceptual, con el fin inmediato de crear un eje temtico capaz de poner en tela de juicio lo declarado por los funcionarios encargados de administrar justicia, mediante una demanda que rena aquellos presupuestos lgico-argumentativos requeridos y previstos para esta clase de actividades procesales, acreditados ex-ante al recurrir la sentencia proferida por los juzgadores de segundo nivel, sea condenatoria o absolutoria. En consecuencia, son dos los momentos procesales que satisfacen el inters: (i) la real sustentacin de la apelacin del fallo de primera instancia (legitimidad), realizada dentro de los trminos estipulados por la ley (oportunidad y procedencia) y (ii) esa argumentacin deber guardar una ilacin conceptual (unidad) tanto con los razonamientos expuestos en la alzada ante el Tribunal como de los propuestos en sede extraordinaria, de tal forma que conformen una persistencia, continuidad o secuencia jurdica, por ejemplo, cuando se exponen motivos relativos al concurso de personas en la conducta punible y el apelante se refiera a los autores o partcipes, contra la decisin de primera instancia, lo cual no obsta, para que ante la Corte -por extensin temtica- tambin pueda demandar el actor respecto a los coautores, determinadores, cmplices o intervinientes, sin que se pueda alegar que carece de inters jurdico, porque todos los contenidos hacen parte de la misma materia. Siendo imperativo aclarar en torno a la legitimidad, que ella aunque se detente en la actuacin, no es suficiente para predicar el reconocimiento del derecho, siendo indispensable que el provedo cause un agravio o perjuicio real a los sujetos procesales. 3. Debe anunciarse desde ahora, con base en lo precedente que el juez de conocimiento acert al determinar la aplicacin favorable del aludido artculo 401 de la Ley 599 de 2000, en cambio del 139 del Decreto Ley 100 de 1980, en tanto que el primero, impone al juzgador la obligacin de realizar el descuento punitivo por el reintegro parcial, mientras que el segundo precepto, deja en el mbito discrecional del mismo funcionario, la decisin de aplicar o no la rebaja, en las circunstancias del artculo 61 ibdem, entre otras cosas, por la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuacin o agravacin, la personalidad del agente y porque en la complicidad tambin debe tenerse en cuenta la mayor o menor eficacia de la contribucin o ayuda. Articulo 139. Circunstancias de atenuacin punitiva. Si antes de iniciarse la investigacin, el agente, por s o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo daado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuir hasta en las tres cuartas partes. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuir hasta en la mitad. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podr, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artculo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte". (Resaltado por la Sala). Sin embargo, el artculo 401 eventualmente podra resultar menos benigno para el procesado -con base en una hermenutica sistemtica- si se tiene en cuenta que la rebaja de pena autorizada en el canon 139,

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potestativamente puede llegar a ser, inclusive, la cuarta parte. Por el contrario, en el 401, concurre una restriccin explcita, en el sentido de conceder solamente el aludido descuento pero de manera proporcional de la cuarta parte de la pena tasada. Eso quiere decir que la reduccin punitiva ocasionalmente podra ser mayor aplicando el 139, en tanto ofrece la posibilidad de otorgar un descuento superior al que legalmente determina el artculo 141, sin atender al monto reintegrado, el cual siempre debe ser equivalente. 4. As las cosas, la Corte advierte, tal como lo hizo el Delegado, que pese a que el fallador de primera instancia, afirm recurrir al 401 con el objeto de conceder la disminucin por el reintegro parcial, omiti en ese ejercicio riguroso, hacer la respectiva depreciacin de modo proporcional exigida en la norma en comento y, en cambio, efectu un descuento fijo conforme a la pauta 1 del artculo 60 de la ley 599 de 2000, es decir, a cada extremo punitivo, el cual se encuentra prohibido por cuanto la aludida circunstancia de atenuacin punitiva es de carcter post-delictual, ello significa que la deduccin debe realizarse una vez se haya tasado el monto definitivo de la pena. Por tanto, confundi la profesional del derecho el acto antijurdico en s mismo considerado con fenmenos post-delictuales, pues stos se identifican, por ejemplo, con indemnizacin de perjuicios, confesin, allanamiento a cargos, reintegro de lo apropiado, los que dan lugar a efectivos descuentos punitivos, pero ellos se harn con base en la pena debidamente individualizada, o una vez esta se hubiese determinado y no al momento de la graduacin especifica de la misma, la cual conlleva el establecimiento concreto de cada cuarto, para luego de manera ponderada determinar a cul o cules se debe acoplar el comportamiento antijurdico con base en la mayor o menor gravedad de la conducta, el dao real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintencin o culpa recurrentes, la necesidad de la pena y la funcin que cumplir en el caso concreto, segn lo dispone el artculo 61, inciso 3 de la Ley 599 de 2000. Concatenando lo precedente, es claro que el Juez Cuarto Penal del Circuito de Cali, err al descontar una (1/4) parte de los extremos de la pena fijada en el tipo, pues con ello redujo los lmites punitivos y, como resulta obvio, los cuartos tambin; lo que implic que el margen mximo del primer cuarto se redujera de 36 a 27 meses, siendo el primer guarismo la verdadera cantidad de pena que bajo el rasero del principio de legalidad le correspondera, para a partir de ah, efectuar las posteriores operaciones dosimtricas. Segn lo determina la norma, el descuento mximo por el reintegro parcial sera equivalente a (1/4) parte de la pena, es decir, (36X1/4=9) nueve meses, pero como es proporcional al monto reintegrado de $ 696.000 pesos; se impone establecer el porcentaje correspondiente que para el caso es 52.32%(1) con relacin a $1"330.500; por tanto, extractados los guarismos pertinentes, el descuento real de pena que debi realizar el juzgador era de 4.7 meses, ajustado a la

equivalencia del valor restituido; entonces a esos 36 meses se le deben sustraer los 4.7, lo cual dara como resultado final de pena a imponer: 31.3 meses de prisin. En lo atinente a la multa, tampoco es pacfica la reflexin, pues en un primer momento el Juez acert en la aplicacin de su criterio -desde ningn punto de vista modificado por el Tribunal de Cali- cuando sostuvo: "La pena de multa que hace parte de la pena principal, sufrir igual suerte que la pena privativa de la libertad, en ese sentido se tomar la multa que debe ser equivalente al valor de lo apropiado, que en este evento es de $1.330.500,oo, no se manejan dos rangos sino uno, en ese evento, conforme al inciso segundo se aplicar la diminuente mxima, esto es las tres cuartas partes de la impuesta de $1.330.500,oo, esas tres cuartas parte ser 997.875,oo que disminuido a lo anterior nos da un subtotal de $ 332.625,oo que ser la multa a imponer". De aqu en adelante se detectan los diversos yerros del funcionario judicial de primer nivel, en el entendido que tampoco aplic el descuento de manera proporcional y, por sustraccin de materia, se obviar desarrollar el mismo procedimiento realizado cuando se dosific la pena de prisin; no obstante, es menester sostener que en atencin al artculo 133, inciso 2 del Decreto Ley 100 de 1980, las (3/4) partes de $1"330.500, confluyen en $332.626 pesos. En igual forma, la (1/4) parte de 332.625 equivale a $ 83.156.25, disminuida en porcentaje de 52.32%, para un total de $ 43.507.35 pesos, con base en el reintegro parcial (332.62543.507.35), el cual expone un guarismo final de $ 289.117.65, muy superior a los $ 221.750 que declar en la sentencia el funcionario judicial de primera instancia. Como se puede apreciar son mltiples los desatinos del Juez, los que a su turno, fueron avalados por el Tribunal de Cali, sin que se puedan enmendar, corregir o rectificar por cuanto el criterio mayoritario de la Sala, en esencia deviene en no agudizarle la situacin al penado con base en el axioma de legalidad, sino que debe imperar el postulado de prohibicin de reforma en peor, tambin de raigambre constitucional, pero de excelsa garanta fundamental, por ser ms perjudicial para el inculpado sorprenderlo al agravarle su situacin jurdica, as este actuar se acople dentro de un ntido contexto de legitimidad. 5. Por ltimo, tal y como lo sugiere el Delegado, con fundamento en el inciso 5 del artculo 122 de la Carta Poltica, modificado por el precepto 1 del acto legislativo 01 de 2004, en lo que respecta a la pena de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas, se debe aclarar que ella tendr que ser en los trminos estipulados en el precepto citado, por cuanto el servidor pblico que en ejercicio de sus funciones sea condenado, desde la promulgacin de la Constitucin Nacional en el ao de 1991, por un acto antijurdico en detrimento contra el patrimonio del Estado, queda impedido de manera permanente para ejercer cargos pblicos.

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Octubre - Diciembre de 2009

El artculo de la Carta Poltica en comento disciplina: "No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en ley o Reglamento y para proveer los de carcter remunerados se requiere que estn contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente... Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley el servidor pblico que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedar inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas. El Acto Legislativo nmero 1 de 2004(2) (enero 7), publicado en el diario oficial 45.424 (8-1-04), sobre la prdida de derechos polticos a la letra dice: "Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, no podrn ser inscritos como candidatos a cargos de eleccin popular, ni elegidos, ni designados como servidores pblicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisin de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor pblico, con su conducta dolosa o gravemente culposa, as calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparacin patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del dao" .(3) As mismo, en variadas decisiones de esta Sala, tal consecuencia sancionatoria derivada del precepto citado, viene aplicndose desde la fecha de promulgacin y vigencia de la Carta Poltica, en las sentencias de casacin nmeros 17.392 (14-09-02), 17.089 23-09-03), entre otras. Motivo suficiente para declarar que (.........................), queda inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas, en los trminos previstos en el artculo 122 de la Constitucin poltica. 6. En este punto, es del caso recordar que a (.............) no es posible efectuarle el incremento en el trmino prescriptivo que establece la ley sustancial anterior o actual respecto a los servidores pblicos, pues es sabida su calidad de particular dentro del proceso, ni mucho menos descontarle en (1/4) parte la pena, en atencin al artculo 30, inciso final de la Ley 599 de 2000 -como lo hicieron los juzgadores- segn lo tiene establecido la Sala, cuando indic que al interviniente slo se le puede aplicar el concurso de personas a los coautores del injusto, por ende, a los participes (determinadores y cmplices) debern excluirse del citado descuento. "El inciso final del artculo 30 del Cdigo Penal prev una rebaja de una cuarta parte de la pena prevista en el tipo penal, para "el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realizacin". La condicin de interviniente, que genera el descuento, la ostenta exclusivamente el coautor, cuando no rene la cualidad exigida para el sujeto activo. Este interviniente (coautor no calificado) se hace acreedor a la pena sealada para el delito, disminuida en una cuarta parte. Por tanto, el determinador y el cmplice quedan excluidos del concepto. Al primero corresponde la pena prevista para la infraccin, y, al segundo, la sealada en el tipo penal disminuida de una sexta parte a la mitad " .(4) Tampoco le era viable al Tribunal de Cali, degradar descuentos punitivos -como los plasm- de manera simultnea en atencin a la complicidad y a la figura del interviniente, en el entendido que esta Judicatura viene sosteniendo de vieja data la incompatibilidad innegable de ambos institutos para su aplicacin dual e instantnea. "Desde la teora del delito no se advierten mayores dificultades para entender de una parte, que la complicidad se evidencia cuando se contribuye a la realizacin de la conducta antijurdica o se presta una ayuda posterior por concierto previo o concomitante a la misma, esto es, cuando se colabora en grado secundario en el injusto que otro domina, y de otra, para comprender que estos contenidos materiales de participacin no se pueden confundir ni entremezclar con los que caracterizan al interviniente, razn por la que de manera inequvoca el artculo 30 de la Ley 599 de 2000, se ocupa por separado de los mismos y regula disminuciones punitivas diferentes. Debe subrayarse, que las rebajas de pena contempladas en la normativa en cita para el cmplice y el interviniente, no se pueden aplicar por partida doble, en la forma tan contraria a derecho como lo hizo el Tribunal de Bogot, desconociendo de manera ostensible el principio de legalidad de la pena. En esa medida, por tratarse de una disminucin que es contraria a la debida sustancialidad, esas duplicaciones no se pueden tener como vinculantes, pues lo ilegal no tiene fuerza normativa, ni llegar a tenerse en cuenta para los cmputos de la prescripcin, efecto que no se puede repetir, pues de acogerse sera contrariar el derecho en lo que corresponde al principio de legalidad de la pena, y la jurisprudencia de la Corte" .(5) 7. Ahora bien: los injustos homogneos por los que se conden a (...............), se acoplaban para la poca de los hechos en el Decreto Ley 100 de 1980, artculo 133, inciso 2, modificado por la Ley 190 de 1995, donde se determin una pena para cada conducta antijurdica de 6 a 15 aos; guarismo disminuido al no superar el valor de lo apropiado los 50 smlmv, de (1/2) a las (3/4) partes, conforme al artculo 61.5, de la Ley 599 de 2000, para un subtotal de 18 a 90 meses. As las cosas, a esta ltima cifra se le deber descontar, a su turno, de (1/6) parte a la (1/2), por la participacin del particular en calidad de cmplice lo cual muestra un resultado de 9 a 75 meses. Entonces, la pena mxima para realizar el anlisis sobre la prescripcin ser la anunciada en el extremo superior que es equivalente a 6 aos 3 meses, con base en las circunstancias modificadoras de la punibilidad. Ahora, tal margen nuevamente ser reducido a la (1/2) con base en la resolucin de acusacin debidamente ejecutoriada, lo cual muestra una cifra final de 37 meses 15 das.

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El injusto de peculado por apropiacin, en atencin a los artculos 86 (Ley 599/00) y 84 (DL 100/80), prescribe para este ciudadano en calidad de particular en un lapso de 5 aos en la causa; y, teniendo en cuenta que la imputacin se verific el 7 de julio de 2003, como es obvio, el fenmeno jurdico en estudio ocurri el 7 de julio de 2008, previo a proferirse la sentencia del Tribunal de Cali, la cual se expidi el 31 de octubre del mismo ao. 8. En este orden, como se advierte que para la poca en que se dict el fallo de segunda instancia, el Ad quem haba perdido por el simple transcurso del tiempo la competencia para pronunciarse sobre el asunto y no lo hizo en forma inmediata como era su deber jurdico, se impone declarar la existencia del fenmeno jurdico de la extincin de la accin penal por prescripcin, pues es la nica y vlida decisin que le corresponde
MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

al funcionario judicial ordenar, con fundamento en los artculos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, que en este caso le corresponde a la Sala dictaminar, como en efecto se har. ____________
(1)Como lo advirti el Procurador, si $ 1"330.500 -total de lo apropiado- equivale l 00%, luego entonces $ 696.000 -nico valor reintegrado- equivale al 52.32%. (2)Sentencias Corte Constitucional de exequibilidad: C-1121 (9 de noviembre) y C-973 (7 de octubre) de 2004. (3)Lo anterior en atencin a fallos de casacin identificados con los radicados 18.498 (8-10-03) y 22.797 (24-1-07), como tambin lo anunci el Procurador. (4)Corte Suprema de Justicia, radicado 28.890 (23-01-08); en igual sentido, 20.704 (8-07-03 y 19.794 (21-03-07). (5)Corte Suprema de Justicia, radicado 30.125 (13-04-09) y 22.146 (26-04-06).

: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

: 03/12/2009 : desestima la demanda : HERRERA BELTRAN, ORLANDO : HENAO CEBALLOS, JAIME : Peculado por apropiacin, Falsedad material de particular en doc. pb. : 31810

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PROCESO 30816 DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA -Juez puede acoger la inicial o la posterior/ PRESCRIPCION-Acusacin definida en la sentencia: Trmino a tener en cuenta/ PRESCRIPCION-Fraude procesal/ FRAUDE PROCESAL-Se estructura/ PRESCRIPCION-Falsedad ideolgica en documento pblico/ DETERMINADOR-Configuracin/ INTERVINIENTE-Nocin/ FAVORABILIDAD-Trnsito de legislacin: Mayor mnimo y menor mximo/ PENA-Redosificacin en casacin/ CONCURSO-Dosificacin punitiva/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCIN DE LA PENA-Procedencia/ PRISION DOMICILIARIA-Anlisis del factor subjetivo: Abogado/ RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/
1. Lo primero, por cuanto al sentenciador le est dado, a la hora de emitir la decisin de fondo que pone fin al debate procesal, condenar conforme la variacin de la calificacin jurdica introducida por la fiscala en la audiencia pblica, segn lo previsto en el artculo 404 de la Ley 600 de 2000, o bien hacerlo con fundamento en la calificacin contenida en la resolucin de acusacin, siempre y cuando con ello no se altere la imputacin fctica. La razn de ello es que las dos denominaciones jurdicas dadas al mismo supuesto fctico -ste se mantiene inmutable- han sido conocidas por los sujetos procesales y de ella han tenido oportunidad de ejercer el derecho de controversia, de manera que la condena por cualquiera de ellas lgicamente no los tomar por sorpresa. 2.Dgase, en sustento del aserto anterior, que la jurisprudencia de esta Corporacin ha precisado de tiempo atrs que cuando existe divergencia entre la denominacin jurdica dada en la resolucin de acusacin y en los fallos de instancia, el trmino de prescripcin se contabiliza para la calificacin jurdica fijada en la sentencia, an cuando sta no haya cobrado ejecutoria ; es as que, recientemente, reiter las siguientes precisiones: "ha sido criterio arraigado de la Corte que la calificacin asumida en la sentencia, pese a no estar ejecutoriada, debe considerarse para los cmputos propios de la prescripcin" . El presupuesto procesal reseado coincide con el que ahora ocupa la atencin de la Corte, pues surge ntido que, por una parte, la fiscala formul ante el juez de conocimiento acusacin por el delito de prevaricato por accin -en el entendido de que en la etapa del juicio reajust la calificacin que por fraude procesal imparti inicialmente en la resolucin de acusacin- y, por la otra, el juzgador de segunda instancia se apart de la variacin que introdujo la fiscala y, en su lugar, acogi la calificacin dada inicialmente, es decir, la de fraude procesal. Por lo tanto -como ya lo advirti la Corte- lo cierto es que la accin penal correspondiente al delito de fraude procesal no se hallaba prescrita para el momento en que se surti su mutacin hacia el delito de prevaricato. 3.Lo anterior encuentra sustento en que, como de antao lo ha destacado la jurisprudencia de la Sala, el fraude procesal es una conducta permanente, esto es, que su comisin se mantiene mientras persisten los efectos del comportamiento ; en otras palabras, la accin ilcita se entiende perpetrada mientras el destinatario del error se mantenga en l, pues si bien es cierto que, para la tipificacin de la conducta bajo la descripcin abstracta correspondiente al fraude procesal no se requiere que se produzca el resultado finalmente buscado pues basta la induccin en error a travs de un mecanismo fraudulento-, tambin lo es que la conducta punible se entiende consumada todo el tiempo durante el cual el agente, de manera engaosa, mantiene en error al servidor pblico y tambin mientras los efectos de esa falsa percepcin de la realidad -gracias a la creacin de un estado de ilicitud- se prolonguen en el tiempo hasta que se cumplan los pasos finales necesarios para su agotamiento. 4.Recurdese que el comportamiento punible de fraude procesal se predica de la conducta de quien, a travs de un mecanismo fraudulento, induce a error a un servidor pblico con los fines ya detallados; de all que el delito se configur cuando el procesado, valindose de la falsa representacin de la realidad contenida en las actas espurias, pretendi hacer caer en error a servidores pblicos judiciales y administrativos para obtener unas decisiones o actos administrativos ilegales que reconocieran el pago de unas acreencias. Como se observa de la anterior descripcin, el punible se comete cuando tiene lugar la induccin en error, lo que en este caso aconteci cuando el procesado present las renombradas actas para obtener el reconocimiento de una obligacin a su favor. 5.En efecto, conforme los artculos 83 y 86 del Cdigo Penal de 2000, el trmino de prescripcin en la etapa de instruccin para la falsedad ideolgica en documento pblico es de 8 aos, y de 12 cuando opera la agravacin por el uso, segn la Ley 599 de 2000 (artculo 286, en concordancia con el inciso 1 del 290), estatuto penal que, para los efectos de medir el trmino de la prescripcin de la accin penal, resulta ms favorable que el Decreto Ley 100 de 1980, en su artculo 219, concordante con el 222. Ahora bien, no existe discusin en cuanto a que la accin penal correspondiente a la falsedad ideolgica respecto de las actas de conciliacin Nos. 1468 y 1743 no prescribi en la etapa de instruccin, an cuando, en gracia de discusin, se admitiera que la fecha que en ellas consta corresponde a la verdadera de su

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elaboracin, toda vez que respecto de estas actas tiene lugar la agravacin por el uso; de manera que el fenmeno no se configur pues entre diciembre de 1993 y diciembre de 2004 solamente transcurrieron 9 aos y no los 12 que se requieren para ello. Tampoco oper la prescripcin respecto de la falsedad ideolgica en documento pblico que se imput por razn de la elaboracin del acta 2570, pues si bien es cierto la incriminacin no fue agravada por el uso -en la medida en que el acta no fue presentada para su pago, tambin lo es que, en todo caso, la fecha de elaboracin de dicho documento no fue, al contrario de lo que concluy el Tribunal, el 30 de diciembre de 1993. Lo anterior, por cuanto la prueba permite ver a las claras que la existencia y elaboracin de dicha acta no se remonta ms all del 2 de julio de 1998, fecha en la que aparece relacionada por primera vez en una inspeccin judicial realizada al Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla. Significa lo anterior que la aludida acta 2570 fue elaborada con anterioridad a la fecha referida -2 de julio de 1998-, pero de all no puede inferirse, como de manera apresurada lo concluy el ad-quem, que en verdad fue suscrita en la poca que en ella aparece, esto es, el 30 de diciembre de1993. Por lo tanto, lo acertado hubiese sido tomar como referencia para determinar la elaboracin del acta 2570 un periodo cercano al mes de julio de 1998 o, a ms tardar, el ao de 1997, tal como lo refiri en su indagatoria el abogado litigante Jos Mara Iguarn al determinar la poca del origen de las defraudaciones. De manera contraria a la conclusin deducida por el Tribunal, la prueba que obra en la actuacin permite ver a las claras que las actas cuestionadas no existan para el ao de 1993; as lo muestran medios de conviccin, entre ellas la declaracin de William Hernndez Carrillo, quien ocup el cargo de Gerente del Terminal Martimo y Fluvial de Barranquilla hasta el 31 de diciembre de 1993, y expuso en su declaracin que al trmino de su gestin las acreencias del pasivo social "quedaron en ceros", pues esa era le fecha lmite de liquidacin del fondo del pasivo social de Puertos de Colombia , y que en el mes de diciembre del ao mencionado se hicieron y autorizaron solamente unas pocas conciliaciones -nunca las cerca de 1000 que fueron detectadas- entre las que no se encontraban las que aqu son objeto de investigacin y que, dada su gran cuanta, era imposible que pasaran inadvertidas en los balances. 6.Ahora bien, en relacin con el grado de participacin del procesado, se dir, como de manera acertada lo determin el juzgador de primera instancia, que la actuacin de VILA MORALES al incurrir en conducta punible de falsedad ideolgica en documento pblico agravada por el uso que recay sobre las actas de conciliacin Nos. 1468 y 1743 la cometi en condicin de determinador, en la medida que al compartir roles con los dems agentes y participar en el convenio defraudatorio, en especial, al materializar el uso de dichos documentos, el abogado hizo incurrir en error a los funcionarios judiciales y administrativos con el fin de obtener, y efectivamente obtuvo, la emisin de

decisiones contrarias a la ley, precisamente por tener origen en documentos espurios. 7.En lo referente al acta No. 2570, el procesado actu como interviniente (artculo 30 del Cdigo Penal), en la medida en que, segn lo ha interpretado la jurisprudencia vigente , suscribi personalmente el acta falsa 2570, es decir, realiz materialmente la conducta descrita en el tipo, pero al mismo se trata de un particular que no tiene la calidad que exige el tipo penal para el autor. 8.En estas condiciones, se observa que el comportamiento punible correspondiente al de estafa agravada resulta ser el que contempla la pena ms alta, pues el mbito de movilidad punitiva abarca 164 meses, los cuales se inician en un lmite mnimo de 16 hasta un mximo de 180 , meses conforme los artculos 356, en asocio con el 372-2 del Cdigo Penal de 1980, norma que para efectos de individualizar la pena es ms favorable que el artculo 246 de la Ley 599 de 2000 , toda vez que si bien es cierto esta ltima tiene una pena mxima inferior, tambin lo es que en este caso particular, la pena que se impondr al procesado habr de ubicarse dentro del cuarto mnimo, motivo por el cual la sancin definitiva ser ms favorable que si se tomara la norma del Cdigo Penal hoy vigente. 9.Por lo tanto, comoquiera que, con apoyo en el criterio expuesto, la funcionaria a-quo increment la pena en el fallo de primer grado en 23 meses, contados desde el lmite mnimo del primer cuarto -guarismo que equivale al 46,5% de la extensin del cuarto- entonces ahora se habr de incrementar la pena en la misma proporcin (que en este caso equivale a un incremento de 19 meses) a partir del lmite inferior del cuarto correspondiente. As, la pena para el delito de estafa agravada peculado por apropiacin, individualmente considerado, queda fijada en 35 meses de prisin. Respecto de los restantes delitos que conforman el concurso de conductas punibles, la juzgadora de primer grado, en aplicacin de la regla prevista en el artculo 31 de la Ley 599 de 2000, se limit tomar la pena ya fijada para el delito base y a hacer, a partir de all, los siguientes incrementos: 5 meses por el restante delito base (en este caso la estafa agravada consumada); 2 meses y 15 das por la misma conducta en su modalidad tentada; 3 meses por cada una de las imputaciones de prevaricato por accin (ahora, fraude procesal); y 3 meses por cada imputacin de falsedad ideolgica en documento pblico, sin distincin respecto de la condicin de determinador o interviniente atribuida al procesado en cada caso, ni del concurso homogneo y sucesivo en que se le imput el fraude procesal y la estafa agravada, como tampoco de la agravacin del delito contra la fe pblica. Y aunque con esta manera de desarrollar el ejercicio de individualizacin de la pena, la juez de instancia omiti dar cumplimiento a los lineamientos ya decantados por la jurisprudencia de la Sala, particularmente en la sentencia del 24 de abril de 2003, rad. 18856, segn los cuales el fallador, al dar aplicacin al artculo 31 del Cdigo Penal, debe fijar la pena de manera individual para cada uno de los

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punibles involucrados en el concurso, en toda caso, la Corporacin habr de respetar en esta ocasin tan particular ejercicio de dosificacin punitiva, toda vez que el guarismo final obtenido respeta los parmetros fijados por el artculo 31 del Cdigo Penal y, en todo caso, no acarrea un evidente perjuicio al procesado. Adems, al respetar el criterio aplicado por el a-quo en el ejercicio de dosificacin punitiva, se acoge, adems a la postura decantada en el fallo del 24 de enero de 2007, rad. 22797, a travs del cual se precis que "cuando en sede de casacin debe realizarse la redosificacin punitiva por razn de un concurso de conductas punibles, al disminuirse la pena del tipo base del concurso, es decir, del que sirvi de referente para calcular el incremento por los comportamientos delictivos concurrentes, debe aplicarse a la nueva pena bsica la misma proporcin de aumento que se hizo al determinar originalmente la punibilidad, a riesgo, en caso contrario, de llegar a aplicar una pena desproporcionada e ilegal." (subraya la Corte en esta oportunidad). As las cosas, aplicando el criterio judicial al ejercicio de fijacin de la pena de prisin que se viene realizando, se tiene que la individualizada para el delito de estafa agravada fue de 35 meses. De all acogiendo el incremento que por el concurso fij la funcionaria a-quo- el incremento ser de 22 meses y 15 das, lo que arroja una pena privativa de la libertad definitiva de 57 meses y 15 das. 10.En lo que tiene que ver con la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, resulta evidente que sta es improcedente por incumplimiento del requisito objetivo fijado por el artculo 68 del Cdigo Penal, pues la pena de prisin a la que fue condenado el procesado VILA MORALES excede de el lmite superior de 3 aos all dispuesta para que proceda el subrogado. Con todo, an cuando el requisito objetivo no encontrara acreditacin, en todo caso la Sala debe precisar que la naturaleza y modalidad del hecho
MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

punible, esto es la defraudacin a recursos estatales en la cuanta ya conocida, haciendo caso omiso al inters pblico, a los deberes ticos de la profesin e incluso a los deberes que la propia Constitucin Poltica, en su artculo 95-7, fija para todos los ciudadanos en el sentido de colaborar con la buena administracin de justicia , as como el ostensible engao al que someti a los servidores pblicos, permite inferir a la Corporacin que el procesado FABIO ABSALN VILA MORALES requiere de tratamiento penitenciario. 11.Igual ocurre respecto del beneficio de la prisin domiciliaria de que trata el artculo 38 del mismo Estatuto, pues la Corporacin estima, al igual que en su momento lo expres la juez de instancia, que el desempeo personal, laboral y social se encuentra ligado a la naturaleza de la conducta punible cometida, y lo que ensea la actuacin es que el comportamiento de FABIO ABSALN VILA MORALES contraviene los principios de dignidad propios de la profesin de abogado. El hecho de concertarse para cometer los delitos que fueron necesarios para atentar contra los recursos estatales, el contexto de corrupcin que caracteriz la intervencin del abogado dentro de uno de los actos delictivos que ms ha afectado a la sociedad y a la legitimidad del Estado, deja ver que su comportamiento contrara los valores de solidaridad que la vida en comunidad- as sea en prisin domiciliaria- exige. 12. Conforme lo ha enseado la jurisprudencia de la Sala (sentencia del 11 de diciembre de 2003, rad. 19775), y en consideracin a que las resoluciones 1502 y 2070 de 1998 del Ministerio de Hacienda Bonos TES, emitidas por Foncolpuertos, tuvieron origen en documentos falsos, se dispone declarar sin efectos esos actos administrativos, sin perjuicio de la competencia que les asista a otros organismos judiciales o administrativos. Dicha determinacin se comunicar al Ministerio de Hacienda, para los efectos legales que correspondan.
: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

: 03/12/2009 : No casa la sentencia recurrida, reajuste de pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogot D.C. : AVILA MORALES, FABIO ABSALON : Falsedad ideolgica en documento pblico, Fraude procesal, Concierto para delinquir : 30816

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PROCESO 32846 DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

SENTENCIA ANTICIPADA-Inters para recurrir/ SENTENCIA ANTICIPADA-Irretractibilidad/ CONCURSOHomogneo y heterogneo de conductas cometidas en vigencia de los dos regmenes procesales/ TRANSITO DE LEGISLACION-Investigacin iniciada en Ley 600 de 2000 se concluye en dicho sistema/ SENTENCIA ANTICIPADA-Investigacin integral: Limitacin/ DICTAMEN PERICIAL-Omisin del traslado a los sujetos procesales no conculca garantas fundamentales/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Tcnica en casacin/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Nocin/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Efectos/ INVESTIGACION PREVIA-Notificacin de su inicio: Su omisin no genera irregularidad sustancial/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Concepto/ PRUEBA PERICIAL-Diferencia con el informe de polica judicial/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Diferencia con el dictamen pericial
1. Conforme lo seala el artculo 40, inciso 10, de la Ley 600 de 2000, contra la sentencia anticipada merced a la aceptacin de cargos por parte del procesado, proceden los recursos de ley, posibilidad delimitada para ste y su defensor a la impugnacin de la dosificacin de la pena, de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extincin de dominio sobre los bienes. (.................) De esta manera, el inters jurdico para el ncleo de la defensa queda circunscrito a esos aspectos -salvo que se alegue la vulneracin de garantas fundamentaleslo que de suyo implica y tiene como efecto que a la par que el procesado admite la autora de la conducta y su responsabilidad, renuncia a posterior discusin sobre estos tpicos y no puede retractarse por la va de los recursos de tal aceptacin, sea de manera total porque se oponga a la declaracin sobre la autora o responsabilidad que se fij en la sentencia- o parcial porque alegue que no se configura una determinada modalidad de la especie delictiva imputada-, teniendo como contrapartida sustancial la rebaja punitiva, en tanto la aceptacin de cargos implica celeridad y menos desgaste en la administracin de justicia. (1) (.................) De esa manera, la ley repugna que la segunda instancia o la sede extraordinaria de casacin penal, en punto de la impugnacin de sentencias proferidas por va de terminacin anticipada del proceso, puedan utilizarse como espacios de retractacin de lo aceptado, lo cual no implica que al sindicado y/o su defensor no les asista "inters para recurrir" aspectos relacionados con violaciones a las garantas fundamentales del derecho de defensa o del debido proceso por afectacin sustancial de su estructura o de garantas, modalidades en las cuales no tienen cabida censuras por aspectos relacionados con la omisin de prctica de pruebas, ni por afectacin del principio de contradiccin probatoria, pues, como lo reconoci la Sala en reciente oportunidad, lo esencial de la sentencia anticipada es que se constituye en una renuncia a los ejercicios de inmediacin, concentracin, prctica de pruebas y contradicciones fcticas, renuncias entre las que, claro est, no se incluyen el despojo de la presuncin de inocencia, ni al debido proceso preestablecido, ni a los principios rectores de las pruebas de necesidad, motivacin, licitud, ni mucho menos renuncia al derecho de defensa .(2) De igual manera, el principio de irretractabilidad que limita el inters para recurrir, no afecta las facultades oficiosas de la Corte para proteger y salvaguardar las garantas fundamentales de los intervinientes, en orden a enmendar errores de estructura o de garanta, cuando la sentencia se hubiese dictado en un juicio viciado de nulidad, por las mismas irregularidades arriba sealadas, advertidas o no por los recurrentes. 2. La censora aduce que los hechos por los cuales se le conden sucedieron a partir de julio de 2006, fecha para la cual ya rega en la ciudad de Cali el nuevo sistema de procesamiento penal -Ley 906 de 2004-, al cual debi acudirse para tramitar su caso. El punto fue alegado ante el Tribunal, que neg la pretensin, tras sealar que las indagaciones preliminares en este asunto se iniciaron el 30 de noviembre de 2005(2), cuando an no rega en el distrito judicial de Cali el sistema acusatorio. La constatacin de ese aspecto objetivo de la actuacin no deja duda alguna al respecto, pues ciertamente la Fiscala 14 Especializada de Cali inici el trmite procesal a travs de resolucin del 5 de diciembre de 2005 , mediante la cual dispuso la apertura de la investigacin previa, con base en el informe suscrito por un funcionario de la Direccin Central de Polica Judicial, Comisin Especial de Cali, en el cual se dio razn de la existencia de una organizacin criminal dedicada al trfico de estupefacientes. A partir de all se dispusieron las mltiples interceptaciones telefnicas que permitieron descubrir que adems de las personas vinculadas directamente con el trfico de narcticos, existan otras que conformaron sociedades comerciales en las que se invertan los dineros provenientes de esas actividades al margen de la ley, al tiempo que reciban ingresos incrementando injustificadamente su patrimonio. Adems, se observa que la imputacin por el delito de enriquecimiento ilcito tuvo como soporte el incremento

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patrimonial injustificado del procesado, ocurrido durante el ao 2005, perodo para el cual no rega el sistema de la Ley 906 de 2004 en el distrito judicial de Cali (artculo 530). Y en relacin con el delito de concierto para delinquir, por tratarse de una conducta de carcter permanente, opera el criterio asumido por la Sala en la decisin del 9 de junio de 2008(3) , del siguiente tenor: "Quiere la Sala dejar sentado su criterio en torno a un tema que no ha sido explorado an por la jurisprudencia, a la que le corresponde trazar el rumbo de la actividad judicial de cara a la inexistencia de norma que, no slo muestre la dimensin del problema jurdico sino que -por ello mismo- no ofrezca la respectiva solucin: se trata del surgimiento y aplicacin del nuevo sistema (Ley 906/04) respecto de un delito permanente cuya ejecucin comenz en vigencia de la Ley 600 de 2000 y contina por algn tiempo ejecutndose bajo el imperio de la nueva normatividad, tema ste que indudablemente constituye el arco toral de la queja en casacin. "Cuando un delito permanente se ejecuta en vigencia de dos legislaciones procesales, en relacin con las cuales se predica, adems de la obvia sucesin de leyes, el trnsito de legislaciones, no hay duda que los procesos adelantados bajo el imperio de la normatividad vigente al momento de su comisin (ley procesal preexistente al acto que se imputa) deben adecuarse a la posterior reglamentacin (salvo cuando sta de manera expresa indique a partir de qu momento o de qu actuacin procesal debe aplicarse), como que ese es -justamente- el efecto del trnsito de legislaciones, esto es, una posterior que modifica o deroga la anterior, tal como la experiencia judicial lo ensea en relacin con los cuatro ltimos cdigos de procedimiento. As, el art. 678 del D 050/87 derog el estatuto anterior (D 409/71); a su turno por el art. 573 del D 2700/91 se derog el cdigo precedente (D 050/87); a su vez, a travs del art. 535 de la L600/00 se derog el D 2700/91. Una de las caractersticas que identificaron las precitadas legislaciones apuntaba al hecho de que si se tramitaba un proceso por una de ellas, una vez en vigencia la normatividad sucesiva, aquel procedimiento haba de adecuarse para conducirse por los cauces de la nueva. "Ahora, de cara a la ley de procedimiento recientemente expedida y que desarrolla el sistema con abierta tendencia acusatoria, el mencionado fenmeno no tuvo cabida, no obstante que en el art. 533 de la Ley 906 de 2004, a pesar de titularse "derogatoria y vigencia" el desarrollo del dispositivo para nada se ocup de derogar la legislacin anterior, vale decir, la Ley 600/00. Y esa omisin -a pesar del ttulo- encuentra una explicacin con races constitucionales: la L 906 no poda derogar la L 600, dado que al hacerlo dejara sin efecto la progresividad o gradualidad expresamente dispuesta por el constituyente (art. 5 AL 03/02), aparte de que de haber procedido as el legislador, una consecuencia inmediata habra sido la de tener que adecuar los trmites procesales de la ley 600 a las previsiones de la 906, creando un hbrido o mixtura que de frente arrasara con pluralidad de normas superiores. En esa

no derogatoria encuentra explicacin, precisamente, la simultaneidad de sistemas a la cual tuvo que acudir la jurisprudencia -en sustitucin del trnsito de legislaciones- al acuar los requisitos para la aplicacin de la favorabilidad. "Ahora bien, de cara al delito permanente cuando en su ejecucin ha mediado un cambio de sistema en el distrito judicial donde ha de adelantarse la actuacin, no cavila el juicio para predicar que respecto de esa conducta punible resultan potencialmente aplicables las dos legislaciones, pues al fin y al cabo bajo el imperio de ambas se ejecut el delito, dada la mencionada condicin de permanencia. No empece lo dicho, no resulta jurdicamente aplicable tal pregn, dada la distinta caracterizacin de uno y otro sistemas, referida -entre otros tpicos- a la permanencia de la prueba, los funcionarios que intervienen, los trminos para adelantar las actuaciones, la forma de interposicin y trmite de recursos, las funciones especficas de un juez de garantas, la imposibilidad para llevar a cabo negociaciones de pena, etc., todo lo cual conduce inexorablemente a que se deba seleccionar una de las dos legislaciones para aplicarla in integrum, evitando la mezcla de procedimientos. "Ahora bien, el escogimiento de uno u otro sistema no puede obedecer jams a criterios de favorabilidad, esto es, porque se invoque tal garanta fundamental respecto de uno u otro procedimiento, dado que frente a sistemas tal manifestacin del debido proceso no tiene cabida, bsicamente por dos razones de distinta ndole: (i) por motivos prcticos, entre otros, porque ello conllevara a designar juez de garantas en procedimientos donde no se ha previsto normativamente un juez con esas funciones. Adems, porque habra que desjudicializar la fiscala y despojarla de la posibilidad de adoptar -motu propriodecisiones de contenido jurisdiccional. Y (ii) por razones de naturaleza jurdica, pues no puede predicarse desigualdad de condiciones procesales sobre la base de que la Ley 600 ofrece ms ventajas que la 906 o viceversa, dado que tanto en uno como en otro procedimiento por igual han de respetarse -y con similar intensidad- las garantas fundamentales. "En efecto, el investigado y juzgado por el anterior sistema bien puede exigir de los operadores judiciales que se le respeten la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento; la presuncin de inocencia; el derecho de defensa; la contradiccin de la prueba; la prohibicin de reformatio in pejus; con las excepciones legales la doble instancia, el acatamiento al respectivo esquema procesal, etc., aspiraciones que como derechos igualmente son predicables de quien sea investigado y juzgado bajo los parmetros del nuevo sistema. "Descartado, entonces, un tal fundamento en la bsqueda del procedimiento a seguir en el caso planteado, se inclina la Sala por acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cul de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigacin, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable rgimen habr de adelantarse la totalidad de la actuacin, sin importar que (al seleccionarse por

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ejemplo la Ley 600) an bajo la comisin del delito dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema. "Ya la iniciacin de las pesquisas por los senderos de aquella normatividad marcar el rumbo definitivo del procedimiento a seguir. Pinsese en un secuestro cometido en un distrito judicial que an estuviera bajo el rgimen de la Ley 600 y dentro de ese contexto se recibe la notitia criminis, dndose inicio a una investigacin previa y por su propia iniciativa en la misma resolucin el fiscal ordena interceptacin de lneas telefnicas, desde luego sin ningn control judicial especfico pues no est normativamente previsto. Ya -sin duda- con ello, el servidor est ejerciendo funciones jurisdiccionales de las cuales carece en esencia bajo la Ley 906. Y mucho ms si dentro de aquella fase preprocesal recibe por lo menos el testimonio de los parientes del secuestrado, como que en tal caso se estar ante el aporte de verdaderas pruebas (con vocacin de permanencia) cuyo carcter o naturaleza no podra ser desconocido en adelante al tratar de variar el procedimiento hacia las nuevas reglas, y considerar ahora que aquellas versiones no ostenten la calidad de pruebas. "Lo propio ocurrira si las indagaciones se inician bajo el procedimiento de las nuevas normas, pues el cambio de sistema de enjuiciamiento resultara (al igual que en la hiptesis anterior) a ms de refractario a un verdadero debido proceso, como la ms clara muestra de las dificultades respecto -por ejemplo- del acopio de informacin, como que de las personas se obtendra informacin a travs de entrevistas, mas no en calidad de verdaderos testimonios, surgiendo a la par dificultad en relacin con la intervencin de peritos, en la medida en que a sus conceptos -recogidos a la luz de la Ley 906- no podra drseles el carcter de prueba como s la tendran bajo el imperio de la Ley 600. "As las cosas, la Sala se inclina por estructurar la tesis de razn objetiva como mecanismo para solucionar el eventual problema de seleccin del sistema procesal a desarrollar en el caso del delito permanente cuando en desarrollo de su ejecucin surge a la vida jurdica la nueva normatividad". Por lo tanto, como quiera que en el presente caso la indagacin preliminar se inici con anterioridad a la vigencia del nuevo sistema de procesamiento penal en el distrito judicial de Cali, ninguna irregularidad se reporta al aplicarse el sistema de la Ley 600 de 2000, razn por la cual el cargo no puede admitirse. (..............) Como ya se indic en el introito de estas consideraciones, el mecanismo de la sentencia anticipada tiende a abreviar el procedimiento, mediante un acto de disposicin de la accin penal que realiza el procesado cuando acepta la responsabilidad en la comisin del ilcito para obtener una rebaja de pena, mientras que el Estado por su parte, renuncia a continuar el trmite del proceso y se obliga a definir con prontitud la responsabilidad. Esa renuncia mutua, cabe sealar, es inmanente a la forma especial de terminacin del proceso y reclama

como contraprestacin la imposibilidad de retractacin para las partes, en el entendido que cualquier discusin acerca de la responsabilidad aceptada por el procesado y las pruebas en las cuales se soporta, es completamente impertinente, a excepcin de que pueda demostrarse vulnerado el principio de legalidad en su ncleo central, vale decir, que los hechos no correspondan a la descripcin tpica central despejada. De all que la Corte ha sostenido que el principio de investigacin integral, en virtud del cual el funcionario judicial se obliga a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, tiene aplicacin restringida cuando el procesado ha optado por acogerse al trmite en cuestin, porque al aceptar los cargos, renunci a controvertir las pruebas y la imputacin , razn por la cual no puede luego alegar que falt investigar lo favorable a sus intereses o que no se decretaron pruebas pedidas a su favor, porque, reitrese, el proceso termin de manera anormal, anticipadamente, sin que se agotaran todas las etapas propias del trmite ordinario, acorde con la manifestacin de voluntad del procesado y sin necesidad de realizar una investigacin integral. 3. De igual manera, la alegacin por la pretendida falta de oportunidad para contradecir el dictamen pericial, tampoco es admisible en este trmite de sentencia anticipada, si en cuenta se tiene que la Corte ha sealado en mltiples oportunidades que aunque la preceptiva del artculo 254-2 del Cdigo de Procedimiento Penal que rigi el caso -Ley 600 de 2000-, dispone correr traslado a los sujetos procesales del dictamen pericial por el trmino de tres (3) das, para que soliciten su aclaracin, ampliacin o adicin, la omisin de dicho acto procesal carece de la entidad suficiente para enervar la actuacin, pues tan solo constituye una irregularidad que no conculca las garantas fundamentales de las partes, dado que la objecin del mismo puede proponerse hasta antes de que finalice la audiencia pblica, obviamente, rebasando el trmino de tres (3) das que prev la norma , trmino que en el presente evento no pudo transcurrir, precisamente por la voluntad del procesado de acogerse al trmite de la sentencia anticipada, renunciando a toda controversia probatoria a cambio de la rebaja de pena que obtuvo. De all que no le asiste inters a la defensa para reclamar por una oportunidad procesal a la cual su representado renunci voluntariamente, razn ms que suficiente para inadmitir el cargo. 4. Una vez ms debe reiterar la Sala que los errores de valoracin probatoria no son yerros in procedendo sino in iudicando o de juicio, de manera que no conducen a nulidad del proceso sino a que eventualmente, si existe trascendencia, se case el fallo y se dicte uno de reemplazo, en el cual no se tengan en cuenta los medios de conviccin que se refutan ilegales para la demostracin del hecho que se quiere probar, o se valoren de otra manera, segn la naturaleza del yerro alegado. De esa manera, es equivocada la pretensin de la recurrente, pues sobre la base de pruebas que refuta inexistentes, pretende la nulidad del trmite a partir de

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la resolucin interlocutoria de julio 12 de 2006, equvoco que resulta trascendente en la fundamentacin del cargo, en la medida en que ha debido acudir a las directrices de la causal primera de casacin, cuerpo segundo, por cuanto la supuesta irregularidad se identificara como un error de derecho por falso juicio de legalidad y no propiamente como un vicio in procedendo. Bajo ese equvoco, la demandante no se preocup por demostrar la trascendencia del yerro, pues si no podan estimarse como fundamento del fallo los testimonios que dice fueron recogidos irregularmente, era necesario examinar crticamente el resto del material probatorio para establecer si mantenan la sentencia condenatoria o, por el contrario, sta deba romperse y

cambiar de sentido, razn por la cual el ataque carece de la razn suficiente para provocar un anlisis extraordinario como es el que corresponde al recurso de casacin. Pero adicionalmente, si de lo que se queja el censor es de la "ilegalidad" de la prueba, que no de su "ilicitud", ha debido tener en cuenta que en tales eventos, esto es, cuando en la produccin, prctica o aduccin de la prueba se incumplen los requisitos legales esenciales, debe demostrarse que el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyeccin y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisin de alguna formalidad insustancial, por s sola no autoriza la exclusin del medio de prueba .

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

: 03/12/2009 : Inadmite la demanda de Casacin presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : NAVIA ESTRADA, EDGAR JAVIER : Enriquecimiento ilcito, Concierto para delinquir agravado : 32846

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PROCESO 28267 DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

CASACIN-La Corte, una vez admitida la demanda, entra a decidir de fondo/ INDICIO-Concepto/ INDICIOSe clasifican en necesarios y contingentes/ INDICIO-Los contingentes se clasifican en graves o leves/ INDICIO-Hecho indicador/ INDICIO-Apreciacin/ INDICIO-Importancia de que sean convergentes y concordantes/ INDICIO-Tcnica en casacin/ DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION/ INDAGATORIA-Medio de defensa y de prueba/ INDAGATORIA-Derecho a no autoincriminarse/ MENTIRAConcepto y excepcin/ INDAGATORIA-Interrogatorio: Hechos sobre los que no se interrog/ INDAGATORIA-Silencio del indagado sobre un punto acerca del cual no se le interrog/ IN DUBIO PRO REO-Se debe aplicar si no hay certeza de la responsabilidad del procesado
1. No obstante las inconsistencias en que incurre el actor al presentar los reproches y pese al ocasional distanciamiento de las estructuras de referencia argumentativa a las que est sometida la va de ataque seleccionada, es criterio de la Sala que una vez la demanda se ha declarado ajustada, la censura no puede descalificarse por razones de tcnica, y lo procedente es emitir decisin de fondo, como en efecto aqu lo acometer, pues el caso ofrece la oportunidad de reiterar la jurisprudencia de la Sala en cuanto al tema de la prueba por indicios, mxime que ciertamente se percibe la equivocada construccin y valoracin de esos elementos de conocimiento indirecto en la sentencia de segunda instancia, con incidencia en la decisin condenatoria, como igualmente lo hace notar la Delegada de la Procuradura. 2. Como se sabe, y lo ha repetido la Sala en diversos pronunciamientos(1) , el indicio es un medio de prueba crtico, lgico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho (indicador o indicante) del cual razonadamente, segn los postulados de la sana crtica, se infiere la existencia de otro hecho (indicado) hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexin con otros acaecimientos fcticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo ms o menos probable, la realidad de lo acontecido. 3. Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequvoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinacin constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando segn el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos ltimos, a su vez, pueden ser calificados de graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinacin racional, lgico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginacin ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la comn ocurrencia de las cosas; y de leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenmeno ofrece. 4. De conformidad con la previsin legal sobre la prueba indiciaria, al efecto establecida por los artculos 284 y siguientes de la Ley 600 de 2000 (la cual gobern la presente actuacin -Decreto 2700 de 1991, artculos 300 a 303-), el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritacin, inspeccin, documento, confesin); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fcticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados. 5. Necesario se hace resaltar que en materia de prueba indiciaria, adems de la acreditacin del hecho indicante, de la debida inferencia racional fundada en las reglas de la sana crtica y del establecimiento del hecho desconocido indicado, cuando son varias las construcciones de ese orden, es de singular importancia verificar en el proceso de valoracin conjunta su articulacin(2) , de forma tal que los hechos indicadores sean concordantes, esto es, que ensamblen entre s como piezas integrantes de un todo, pues siendo stos fragmentos o circunstancias accesorias de un nico suceso histrico, deben permitir su reconstruccin como hecho natural, lgico y coherente, y las deducciones o inferencias realizadas con cada uno de aquellos han de ser a su vez convergentes, es decir, concurrir hacia una misma conclusin y no hacia varias hiptesis de solucin. La valoracin integral del indicio exige entonces al juzgador contemplar todas las posibilidades confirmantes e invalidantes de la deduccin, pues rechazar cualquiera de las que puede ofrecer un hecho indicador, desestimndolo expresa o tcitamente slo porque el juez ya tiene sus propias conclusiones sin atencin a un juicio lgico integral, es alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberana judicial en la evaluacin de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la estimacin probatoria.

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De ah que en la apreciacin de los indicios el juzgador, como ocurre con todos los medios de prueba, debe acudir a las reglas de la sana crtica, para establecer el nivel de probabilidad o posibilidad y en tal medida sealar si son necesarios o contingentes (graves o leves), y su relacin con los dems medios de prueba que obran en la actuacin. La connotacin de necesarios, contingentes-graves o contingentes-leves, no corresponde a nada distinto del control de su seriedad y eficacia como medio de conviccin que en ejercicio de la discrecionalidad reglada en la valoracin probatoria realiza el juez, quien despus de contemplar todas las hiptesis confirmantes e infirmantes de la deduccin establece jerarquas segn el grado de aproximacin a la certeza que brinde el indicio, sin que ello pueda confundirse con una tarifa de valoracin preestablecida por el legislador. Se trata de una ponderacin lgica que permite al funcionario judicial asignar el calificativo que corresponde al indicio, bien de necesario cuando el hecho indicado se releva como conclusin unvoca e inequvoca a partir de la inferencia fundada en el hecho indicante, de contingente-grave si constituye el efecto ms probable, o de contingente-leve, si se muestra apenas como una entre varias probabilidades. 6. Por ltimo, hay que recordar que cuando de atacar en sede de casacin la prueba indiciaria se trata, es obvio que un ejercicio semejante slo puede acometerse por los cauces de la violacin indirecta y en tal medida al actor le corresponde precisar cul de las partes integrantes del indicio es el objeto de su censura, es decir, si el vicio se predica del hecho indicador, de la inferencia lgica o de la manera como los indicios se articulan entre s, atendida su convergencia y concordancia, o de la fuerza de conviccin que emana de su anlisis conjunto. Cuando el vicio recae en el hecho indicador, como el mismo debe estar acreditado con otro medio de prueba, los yerros susceptibles de plantear son tanto de derecho, como de hecho. De derecho porque el juzgador pudo haber admitido y valorado como prueba fundante del hecho indicador alguna ilcita o irregularmente aportada al proceso y por lo tanto invlida; ahora, como en ningn caso la prueba indiciaria est dentro del proceso penal sometida a tarifa legal, naturalmente frente a ella la modalidad de error de derecho conocida como falso juicio de conviccin no es susceptible de ser propuesta. Y tambin son admisibles como hiptesis de ataque del citado elemento del indicio las diferentes modalidades de error de hecho, dado que la prueba de la circunstancia conocida pudo haberse supuesto; o bien porque se dej de valorar otro medio demostrativo que la neutralizaba o disolva; o porque se tergivers su contenido material hacindole decir algo que no deca; o porque en el proceso de estimacin que condujo a afirmar la premisa a partir de la cual se har luego la inferencia, se desconocieron los principios de la sana crtica.

Ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lgica, del anlisis de la convergencia o concordancia de los indicios, o del grado de conviccin que arroja su apreciacin conjunta, como todo ello es el resultado de un proceso intelectual valorativo, la nica va posible de cuestionamiento es bajo la modalidad de error de hecho por falso raciocinio, es decir, por la ostensible transgresin de alguno de los postulados que informan la sana crtica (reglas de la lgica, leyes de la ciencia, o mximas de la experiencia y el sentido comn), luego, para que el cargo quede correctamente formulado, es imprescindible concretar el error y demostrar cmo ha sido transgredida o desconocida una ley cientfica, un principio de la lgica o una regla constante de la experiencia comn o aceptada y practicada en medios especializados en una determinada materia. No est dems precisar, para terminar, que cuando el ataque apunta a derruir la inferencia lgica o los sucedneos elementos del indicio, ello supone como condicin lgica del cargo, aceptar la validez de la prueba del hecho indicador, ya que si sta es discutida sera un contrasentido plantear al tiempo algn defecto del juicio valorativo en el marco del mismo ataque, y slo por excepcin cabe la posibilidad de refutar el indicio tanto en la prueba del hecho indicador como en la inferencia lgica, a condicin de que los cuestionamientos se propongan en cargos distintos y de manera subsidiaria. 7. Ahora bien, el artculo 337 de la Ley 600 de 2000, vigente para cuando se vincul mediante indagatoria al procesado, as como el 358 del Decreto 2700 de 1991, en vigor para el momento en que ocurrieron los hechos, son desarrollo del artculo 33 de la Constitucin Poltica, el cual recoge con carcter de principio constitucional, el llamado por la doctrina y la jurisprudencia, derecho de no autoincriminacin, de acuerdo con el cual nadie est obligado a declarar contra s mismo, ni contra sus parientes cercanos, ni a confesarse culpable del hecho que se le imputa. La admonicin expresada en las normas procesales en cuestin (ambas de contenido semejante), en el sentido de advertir previamente al indagado acerca del alcance de ese derecho, busca asegurar que al momento de rendir indagatoria tenga conciencia de que es titular de esta garanta, y que si decide confesar el hecho y/o declarar contra las personas resguardadas por el mandato, es porque desea hacerlo voluntariamente; se trata, en otras palabras, de evitar que al presentarse declaracin incriminatoria, ello pueda ocurrir por desconocimiento de esa prerrogativa, o porque el implicado entienda o pueda entender equivocadamente que tiene un compromiso indisoluble con la verdad. Empero, del contenido de los sealados preceptos, ni de sus fines, puede concluirse que si voluntariamente el procesado decide rendir indagatoria, lo narrado por l no pueda ser objeto de prueba ni tenido como tal, ya que una tal inteleccin de la norma desconocera la triple funcin desempeada por esa diligencia, a saber: como mecanismo de vinculacin legal del imputado al proceso penal, instrumento de defensa de ste, y medio de prueba tanto de los hechos debatidos como de las manifestaciones vertidas por aqul.

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Otra cosa es que si el implicado decide guardar silencio, esto es, si enterado de su derecho a la no autoincriminacin, se niega a rendir la indagatoria, de tal comportamiento, por mandato legal, no puede deducirse indicio alguno contra l, como perentoriamente lo consigna el artculo 337 de la Ley 600 de 2000, y se infiere de la redaccin del 359 del Decreto 2700 de 1991. 8. De acuerdo con lo anterior, el comportamiento consciente de presentar hechos o circunstancias contrarias a la realidad es lo que da forma a la accin y efecto de mentir, de suerte que para probar que alguien miente es necesario acreditar objetivamente y con carcter cierto un determinado evento, y luego que quien se refiri a esa circunstancia intencionalmente falsific, la mut o tergivers para que pareciera otra.(3) 9. En otras palabras, el hecho indicante no est firmemente acreditado, adems que sostener, como lo hace el Tribunal, que como la aseveracin del denunciante estuvo desde el inicio aneja al expediente y no fue contradicha por el procesado, merece absoluta credibilidad, equivale bien a hacer deducciones adversas al acusado con base en su silencio, lo cual no es permisible por expreso mandato legal, o ya, con menoscabo de su derecho de defensa, a atribuirle responsabilidad con sustento en una circunstancia por la que no fue expresamente indagado y que por lo tanto no tuvo oportunidad de controvertir.

10. En otras palabras, los indicios elaborados por el adquem para sustentar la condena no permiten llegar a la certeza de que el enjuiciado(..........) permiti el ingreso clandestino de terceras personas a los apartamentos 1001 y 1002 del edificio "KORINTIAS" para cometer los delitos contra el patrimonio econmico, y que luego tambin prest su colaboracin efectiva para que los mismos salieran de la copropiedad sin ser sorprendidos, y ante esa falta de certidumbre en el momento de proferir sentencia, ha de acudirse al amparo del apotegma in dubio pro reo, expresamente consagrado en el vigente ordenamiento procesal penal en su artculo 7 (Ley 600 de 2000), para prevenir el inaceptable riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora ms grave que el de absolver a un eventual responsable, pues, la justicia es humana y, por lo mismo, falible; de ah que el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena ha de estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisin absolutoria. ________________________________
(1)Cfr. Entre otras, sentencias de 8 de mayo de 1997, radicacin N 9858, 26 de octubre de 2000, radicacin N 15610; 8 de junio de 2003, radicacin N 18583; 13 de septiembre de 2006, radicacin N 23251; y 2 y 17 de septiembre de 2008, Radicacines N 24469 y 24212, respectivamente. (2)Cfr. NUEVA TEORA DE LA PRUEBA. Dellepiane Antonio. Editorial TEMIS S.A. 1991. Pg. 87-92. (3)Cfr. Sentencia de casacin de 16 de marzo de 2005, radicacin N 22407.

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

: 03/12/2009 : Casa la sentencia de Segunda instancia y en consecuencia absolvio al procesado : Juzgado Penal del Circuito : Cali (Valle) : ROSERO, JOSE WILSON : Hurto calificado y agravado : 28267

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PROCESO 30358 DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

SENTENCIA-Nocin: Acto procesal y decisin/ SENTENCIA-Falta de motivacin/ SENTENCIA-Falsa motivacin/ PROVIDENCIAS-Transcripciones/ CASACIN-Principio de inescindibilidad: Sentencias de primera y segunda instancia, unidad jurdica/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al contrainterrogatorio/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Reglas bsicas/ ACTA DE DILIGENCIA-La ausencia de firma del funcionario no es causal de nulidad/ FALSO JUICIO DE CONVICCION-Difiere de las exigencias de validez propias de determinados actos/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Sirve como criterio orientador de la investigacin/ CASACIN-Principio de inescindibilidad: Sentencias de primera y segunda instancia, unidad jurdica/ CONCURSO-Dosificacin punitiva: Redosificacin de la pena por eliminacin de un delito/ PENA-Redosificacin en casacin
1. En esa direccin es necesario recordar que, en trminos de la teora del proceso, la sentencia tiene dos connotaciones, de un lado, constituye un "acto procesal" y, de otro, es una "decisin" . As las cosas, cuanto el fallo se entiende como un acto procesal, es necesario que rena ciertos requisitos de forma y contenido y, si se predica de la sentencia que es una decisin, debe reflejar con fidelidad la verdad probada en la actuacin y el alcance de las normas de derecho sustancial llamadas a resolver el caso . Ahora, en sede de casacin, cuando se presenta la inobservancia de los aludidos requisitos de forma y contenido, ello conduce a un error in procedendo, cuyo remedio es la nulidad, mientras que si se avizoran yerros en punto de la prueba o respecto de las normas de carcter sustancial, se configura un yerro in iudicando, subsanable a travs de la causal primera. 2.Al respecto es oportuno sealar que, en principio, los defectos de motivacin de la sentencia constituyen un asunto relacionado con su validez como "acto" y, en tal virtud, dan lugar a un vicio in procedendo, en particular cuando (i) est ausente totalmente, lo cual ocurre si no se precisan los fundamentos fcticos y jurdicos que la respaldan, (ii) pero tambin se da el caso de ser deficiente o incompleta, porque la precariedad de la argumentacin hace imposible conocer cul es el sustento de la providencia o sencillamente no es examinado algn fundamento fctico o jurdico, (iii) al paso que ser equvoca, ambigua, dilgica o ambivalente en los eventos donde el fallo contenga expresiones o conceptos excluyentes entre s y, por tal causa, no es factible desentraar su sentido, o por cuanto las razones expuestas en la parte motiva no explican la decisin contenida en la parte resolutiva. De otro lado, cuando la motivacin del fallo es sofstica, aparente o falsa, situacin que se presenta porque no encuentra apoyo en la verdad probada a travs del proceso, tal alternativa se relaciona con la sentencia como "decisin", por lo que en dicho evento se est ante un vicio in iudicando , pues, a pesar de contener la providencia las respectivas consideraciones suficientemente comprensibles, el yerro aflora al apreciar las pruebas y de all la necesidad de perfilar la censura al amparo de la violacin indirecta de la ley sustancial. 3.Ms all de esta particularidad, la Sala debe sealar que la comprensin dada por el actor al artculo 175 de la Ley 600 de 2000 con el propsito de sustentar la censura es equivocada, por cuanto no es posible atenerse al contenido literal de dicha norma, segn la cual "en las providencias no se podr hacer la transcripcin de las diligencias judiciales, decisiones o conceptos que obren en el proceso", ya que esa no es la hermenutica ms plausible de la disposicin, pues, una interpretacin constitucional y teleolgica de la misma as lo sugieren. Desde luego, la Corte Constitucional, al declarar la inexequibilidad parcial del artculo 55 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, puntualiz: "la expresin "en las providencias no se podr hacer la transcripcin integral de las diligencias judiciales, decisiones o conceptos que obren en el proceso" deber declararse inconstitucional, pues se trata de una limitacin que atenta contra la autonoma del juez para que, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, pueda fundamentar y justificar en la forma que mejor le parezca y de acuerdo con su sano criterio, las decisiones que adopte. Mal podra, entonces, la ley prohibir que el administrador de justicia transcriba, si lo juzga pertinente, toda una diligencia judicial que, por su trascendencia, defina el resultado de un proceso" (subraya y negrillas fuera de texto) .(1) 4.De otro lado, con el propsito de afrontar el estudio de los referidos yerros, es indispensable recordar que, en sede de casacin, en virtud del principio de unidad jurdica inescindible, los fallos de primera y segunda instancia forman un solo cuerpo, razn por la cual para desvirtuar la presuncin de acierto y legalidad de la sentencia es necesario proceder a quebrantar todos y cada uno de sus fundamentos probatorios, pues si alguno se mantiene en pie, el ataque extraordinario se reputa intrascendente, por tal motivo, bajo esta premisa se acomete el anlisis.

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5.Al margen de lo anterior, el reproche del demandante no consulta la realidad procesal, pues basta recordar que como el derecho de contradiccin no se agota interrogando al testigo sino que tambin se ejercita al presentar alegatos, interponer recursos o solicitando pruebas,.................... 6.En cuanto hace a las irregularidades pregonadas por el libelista en torno a esta prueba, es necesario advertir que unas son infundadas y otras carecen de trascendencia, conforme se explica a continuacin. En efecto, si bien el Fiscal no firm el acta donde se registr el reconocimiento en fila de personas practicado al incriminado, debe sealarse que tal situacin no tiene incidencia frente a la validez del medio de persuasin, pues de forma constante la Sala ha sealado sobre esta temtica: "la falta de firma del funcionario en un acta, resolucin o providencia judicial no necesariamente suscita la inexistencia o la nulidad de lo actuado, en la medida en que el expediente cuente con los suficientes elementos de juicio para concluir que fue en realidad el servidor pblico, y no cualquier otro, quien adelant la diligencia o profiri la decisin" (2). En ese contexto, se observa que en el caso de la especie no hay duda sobre el funcionario judicial que practic el reconocimiento en fila de personas, pues se trat del Fiscal Especializado Ernesto Rodrguez Beltrn, sobre cuya presencia en la diligencia dieron fe los intervinientes cuando suscribieron el acta donde as qued plasmado y de all que la prueba conserve plena validez. De otra parte, la queja segn la cual el Representante del Ministerio Pblico no asisti a la prctica de la prueba en cuestin carece de fundamento jurdico, pues basta remitirse al contenido del artculo 368 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la poca en que aquella se llev a cabo, para percatarse que la presencia de dicho sujeto procesal no era obligatoria, como tampoco lo es en la legislacin procesal vigente (artculo 303). Ahora, la glosa apoyada en que al defensor del inculpado no se le permiti intervenir en el reconocimiento en fila de personas no consulta la realidad procesal, pues en la diligencia se dej expresa constancia de su presencia, quien expres cuanto consider necesario en procura de los intereses de su representado . As mismo, la irregularidad alegada por el demandante respecto de que en el acta de la diligencia que se viene comentando no se incluyeron los nombres de los integrantes de la fila de personas, es fruto de su particular lectura de la actuacin, pues debido a la cantidad de reconocimientos realizados el mismo da, se opt por hacer un anexo donde fueron anotados los nombres de quienes hicieron parte de cada una de las filas de presos. Para constatar que as ocurri, resulta suficiente con observar que las distintas diligencias de reconocimiento fueron numeradas, correspondindole

al aqu procesado la siete , mas no el "reconocimiento No. 5 y 6" (sic) como lo asegura el Casacinista, en donde en efecto aparece el nombre del inculpado al lado de otras seis personas . En tal virtud, hacer depender la validez de la diligencia de la forma como se recogi lo actuado carece de fundamento jurdico, sobre todo cuando, como en este caso, ello obedeci a la necesidad de dar mayor celeridad a la prctica de la prueba. 7.Inicialmente es indispensable puntualizar que como este yerro se hace consistir en que el Tribunal le concedi valor probatorio a dichos informes, no obstante la restriccin consagrada en el artculo 314 de la Ley 600 de 2000, es claro que tal asunto ha debido postularse alegando un error de derecho por falso juicio de conviccin y no de "legalidad" como lo intenta el censor 8. Dejando de lado la imprecisin advertida, se observa que en este caso el Casacinista simplemente enuncia el error de apreciacin probatoria en cuestin, razn por la cual no repar en que si bien el fallo menciona los informes de Polica Judicial, lo hizo para poner de presente que a partir de ellos y gracias a las denuncias formuladas por las vctimas de los delitos cometidos por la organizacin criminal y otros testimonios, se logr identificar a los integrantes de la misma (3). Es decir, los referidos informes slo sirvieron "como criterios orientadores de la investigacin", conforme lo precepta el artculo 314 del Cdigo de Procedimiento Penal. Ahora, no obstante la sentencia menciona una vez ms dichos informes (4), en esta oportunidad se hizo con el propsito de tenerlos como un simple referente, pues inmediatamente se sealaron las pruebas testimoniales que sirvieron de sustento a la condena. As las cosas, la queja del libelista es totalmente infundada e intrascendente, por cuanto, como acaba de sealarse, el fallo se apoya en la versin de testigos, en particular de las vctimas y vecinos del sector donde operaba la banda del barrio Cundinamarca. 9. En este caso se evidencia que el actor, con el fin de dar sustento al yerro anotado, deja de lado el principio de unidad jurdica inescindible, segn el cual los fallos de primera y segunda instancia conforman un mismo cuerpo cuando tienen igual sentido 10.En resumen, debido a los errores de apreciacin probatoria cometidos por el Tribunal, la imputacin que permanece en pie en el sub judice se contrae a los delitos de concierto para delinquir con fines extorsivos, hurto agravado y fabricacin, trfico y porte de armas o municiones, descritos en los artculos 340 (inciso 2) del actual Cdigo Penal, 349 y 351 (numeral 10) del Decreto Ley 100 de 1980 y 365 de la codificacin en cita, respectivamente. En tal virtud, se hace necesario realizar el ajuste punitivo correspondiente, para lo cual se conservarn los criterios establecidos en la sentencia.

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Entonces, como el Tribunal confirm en todas sus partes el fallo de primer grado, se observa que en este ltimo se asign al delito de concierto para delinquir con fines extorsivos una pena de 78 meses de prisin y 2.020 salarios mnimos legales mensuales vigentes de multa, sancin privativa de la libertad que se increment en 6 meses por el ilcito de fabricacin, trfico y porte de armas o municiones y en 18 meses por el punible de fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. Finalmente, por la infraccin de hurto calificado agravado se hizo un increment de 34 meses. Ahora, siguiendo los anteriores criterios, se tiene que a los 78 meses de prisin correspondientes al delito de concierto para delinquir con fines extorsivos, se le incrementan 6 meses por razn del punible de fabricacin, trfico y porte de armas o municiones, para un total parcial de 84 meses. A su vez, para determinar la pena respecto del delito de hurto agravado, se hace la siguiente ponderacin.

El cuarto mnimo del ilcito de hurto calificado agravado por el que se adelant este asunto va de 28 a 57 meses de prisin y, en la sentencia, a esta infraccin se le fij una pena de 34 meses, es decir, 6 meses ms all del lmite inferior, lo cual equivale a 21.42%. A su vez, el cuarto mnimo del delito de hurto agravado por el cual ahora se procede va de 14 a 37 meses y 15 das, as que al incrementar el mnimo (14) en 21.42%, esto equivale a 3 meses, por lo tanto, la pena para el ilcito en cita es de 17 meses. As las cosas, a los 84 meses que se traan se le aumentan 17, por lo tanto, la pena privativa de la libertad se ajusta a 101 meses.
----------------------------------------------1. Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. 2. Sentencia del 11 de marzo de 2009, radicado No. 26789. En igual sentido, Fallos del 7 de mayo de 2000, 23 de julio de 2001 y 27 de mayo de 2004, radicados nmeros 11544, 12955 y 19918, respectivamente. 3.Pginas 17, 18 y 19 del Fallo del Tribunal. 4.Pginas 20 y 23 ibdem.

MAGISTRADA PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

: 03/12/2009 : No casa la sentencia, Ajusta la pena de prision : Juzgado Primero Penal del Circuito : Ccuta : ORTEGA RAMIREZ, LUIS ALEXIS : Hurto calificado y agravado, Fabricacin, trafic. y port. de armas de F.M., Concierto para delinquir con fines extorsivos : 30358

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PROCESO 32517 DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia: Delito relacionado con el servicio, delitos conexos/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia: Delito relacionado con el servicio/ NULIDAD-Falta de competencia: Tcnica en casacin/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia en caso de duda sobre si lo es/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Se configura/ DOCUMENTO PUBLICODefinicin/ SERVIDOR PUBLICO-Miembros de la fuerza pblica/ SERVIDOR PUBLICO-Definicin/ DOCUMENTO-Documentos en blanco
1.Respecto del reproche formulado, la Sala debe decir que la Corte Constitucional -y en el mismo sentido lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporacin- se ha pronunciado en el sentido de que la comisin de conductas penalmente relevantes con "ocasin" o "por razn del servicio" encomendado al servidor pblico militar, no son circunstancias calificantes suficientes para permitir asignar el comportamiento al conocimiento de la justicia penal militar, pues para que ello sea factible, es necesario, adems, que la conducta delictual "debe tener lugar durante la realizacin de una tarea que en s misma constituya un desarrollo legtimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas" . As, la Sala encuentra que en realidad el militar investigado, como comandante de la Brigada XII y conforme lo dispuesto en Resolucin No. 003 de 2002 del Consejo Nacional de Estupefacientes, tena como funcin la de otorgar permisos por escrito a los particulares para la movilizacin de combustible; de manera que si en cumplimiento de dicha funcin incurri en comportamientos punibles atentatorios contra el bien jurdico de la fe pblica all habra un delito estrictamente funcional. Pero la censura, as formulada por el demandante, pierde de vista que el delito de falsedad, an cuando es verdad que es el que hoy pervive en contra del procesado, no fue el nico por el cual ste fue investigado: recurdese que el militar fue indagado por una concurrencia de conductas, aparte de la mera falsedad, cuales fueron el concierto para delinquir que recay en la comisin de actividades relacionadas con el trfico de estupefacientes, cohecho, concusin e incluso trfico de sustancias para el procesamiento de narcticos, conductas que, en su conjunto, desde el inicio de la actuacin y por su gravedad, le otorgaron al investigador elementos de juicio para estimar que la actuacin del sindicado no se limit simplemente a consignar falsedades en sendos documentos pblicos, sino que dicha conducta era parte de todo un entramado encaminado a apoyar a las autodefensas, esto es, a desestabilizar el orden pblico del departamento, pues as lo indicaba la concurrencia de otros 25 vinculados a la actuacin, entre particulares y servidores pblicos, algunos de los cuales fueron imputados, adems, por los comportamientos punibles de porte ilegal de armas de fuego. Era se, y no otro, el panorama que ofreca la investigacin mientras la fiscala ejerci su competencia, por manera que no era dable -en aras de activar la competencia de la Justicia Penal Militaradmitir que un contubernio de esas proporciones, con esa cantidad y naturaleza de investigados, conductas delictivas concurrentes y finalidad, pudiera catalogarse como una mera desviacin de la funcin militar hacia la suscripcin amaada de un documento, pues los bienes jurdicos afectados no se limitaron al de la fe pblica, sino que incluyeron la seguridad y la salud pblica. Vase, en demostracin del aserto anterior, cmo razon el instructor al apreciar el conjunto de conductas imputadas, incluida la falsedad: "el Mayor Carreo no solo apoyaba a las AUC del Caquet, sino que, adems, de manera dolosa, permiti el transporte de sustancias para el procesamiento de narcticos". De manera que, durante la investigacin -y an hasta antes de emitido el fallo de segunda instancia- lo cierto es que aquello que se le imputaba al procesado CARREO VARGAS no era -insiste la Sala- el mero ejercicio irregular de su funcin constitucional, legal y reglamentaria, sino la afectacin de bienes jurdicos muy distintos al de la correccin en el desempeo de su cargo. Ntese cmo la omisin por el demandante del contexto en el que se desarroll el comportamiento del agente, y tambin el proceso, fue precisamente lo que -adems de afectar negativamente el argumento con el que desarrolla el cargo de nulidad- lo hizo incurrir en la equivocacin que qued evidenciada en el auto que se pronunci sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda, pues -recurdese- all la Corte plante que el censor equivoc la va de ataque, toda vez que, de manera errada, enfoc el libelo por la va discrecional, cuando en realidad, dada la naturaleza de las dems conductas que fueron investigadas en esta actuacin as no le hubieran sido imputadas a CARREO VARGAS o por ellas ste no hubiese sido condenadola va de censura era la casacin comn. La Corporacin insiste en que, al sustentar el cargo de nulidad por incompetencia de la Justicia Penal Militar, el libelista cercen el contexto de la actuacin, al igual que lo hizo al enfocar la demanda por la va discrecional; dicho yerro lo condujo no solamente a equivocar la va de censura, sino a no advertir que el

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comportamiento punible de falsedad no fue el nico por el que se llam a juicio al procesado ni a los dems coacusados. Como consecuencia de lo anterior, tampoco advirti que el conjunto de conductas investigadas, y la naturaleza de los hechos que dio origen a la actuacin, era naturalmente de competencia de la justicia ordinaria. Por lo tanto, es frente al contexto que ofreca la totalidad de las conductas objeto de indagacin -y no frente a aquella que, en ltimas, llega a esta sede extraordinaria- como debe determinarse si la fiscala tena, o no, competencia para asumir el conocimiento de los hechos. As las cosas, la Corporacin encuentra que los comportamientos atribuidos a JAVIER ALBERTO CARREO VARGAS, esto es, el concierto para delinquir, agravado por consistir en la comisin de delitos relacionados con el trfico de estupefacientes, concusin y cohecho "porque abus de su cargo para exigir dinero para expedir los permisos para el transporte de precursores y, consecuentemente, tambin reciba el que le era entregado, cuando no se llenaban las exigencias legales, configurndose all la falsedad ideolgica en documento pblico porque expeda los permisos haciendo creer a quienes tuvieran que examinarlos que ste se haba expedido legalmente, es decir, se haban cumplido los requisitos de ley " (fl. 97, c.o. 54), no podan -por su gravedad, magnitud y naturaleza del todo ajena al servicio pblico- tenerse como conductas estrechamente vinculadas con la funcin militar, en el sentido en que lo ha precisado la Corte Constitucional, es decir, que su comisin constituya el desarrollo legtimo de las funciones del servicio pblico. Y, naturalmente, la incursin en conductas que atentan contra el bien jurdico de la seguridad pblica y salud pblica -en particular aquellas que consisten en la asociacin para desarrollar actividades de narcotrfico, o bien su decidida colaboracin en el trfico de sustancias para el procesamiento de narcticos- son comportamientos que, desde la resolucin de situacin jurdica y la acusacin le fueron atribuidos, y cuyos fines resultan evidentemente ajenos a los del servicio pblico encomendado, como tambin ocurre con el comportamiento constitutivo de falsedad que vino aparejada con ese conjunto de acciones. De all que, una vez ms, el conjunto de lo que fue objeto de investigacin en el proceso se ubica por fuera de cualquier atribucin o deber funcional del orden militar, pues en nada se aproximan al cumplimiento del deber especial de sujecin que le compete a los miembros de la Fuerza Pblica. En otras palabras dicho, la relacin entre los comportamientos incriminados al militar con el servicio a su cargo, no puede ser -ha as lo ha dicho el mximo Tribunal Constitucional- apenas circunstancial o de mera ocasionalidad, es decir, no basta que las conductas se produzcan por razn y con ocasin del servicio, sino que deben constituir un vnculo estrecho, "prximo y directo y no puramente hipottico o abstracto", de manera tal que las conductas investigadas, en su conjunto, -insiste la Corporacin-

"en s misma(s) constituya(n) un desarrollo legtimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas". Y, una vez ms, la asociacin de voluntades para incurrir en comportamientos relacionados con el trfico de estupefacientes, las conductas atentatorias contra la administracin pblica y, de all, aquella que vulnera la fe pblica para favorecer indebidamente a terceros, jams podrn cumplir con los cometidos de la Fuerza Pblica. De manera que, si bien es cierto, como lo pregona el impugnante, el procesado Mayor ()tena como funcin la de impartir los permisos para el transporte de precursores, tambin lo es que los hechos que fueron objeto de investigacin por la fiscala -vistos de manera integral y no insular- no se limitaron a una conducta contra la fe pblica en el diligenciamiento de los referidos permisos, sino contra otros bienes jurdicos que, en conjunto con la falsedad, de ninguna manera podan interpretarse como cometidos en el legtimo ejercicio de funciones pblicas, por lo que su competencia hubo de recaer en la justicia penal ordinaria. Por otra parte, a partir de la sentencia de constitucionalidad C-358 de 1997, se determin que el vnculo de la ocasionalidad o el mero desempeo de las funciones por el servidor no es criterio suficiente para asignar el conocimiento a la justicia especializada, y es del modo en que lo ha plasmado la jurisprudencia de la Sala que se debe interpretar la expresin "en relacin con el servicio", pues solo as -cuando la conducta investigada es en s misma el desarrollo legtimo de la misin funcional- como se activa la competencia de la justicia penal militar ante un caso concreto. Lo conclusin anterior no se modifica por el hecho de que a esta sede extraordinaria solamente haya llegado el delito contra la fe pblica, pues lo cierto es que esa particular accin no se dio de manera insular sino, por el contrario, al interior de un contexto integrado por comportamientos de diversa ndole y en contra de diversos bienes jurdicos, los cuales fueron imputados como especies delictuales contra la seguridad y la salud pblicas, as como contra la administracin de justicia. 2. Recurdese que, como lo trae a colacin la Procuradora Delegada, el vicio de nulidad que aqu se reprocha se plantea a travs de la causal tercera de casacin prevista en el Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, pero su fundamentacin debe ser desarrollada por intermedio de alguna de las modalidades de violacin de la ley sustancial que describe la causal primera. Lo anterior, por cuanto, si lo pretendido es denunciar la equivocacin en la comprensin de la regulacin que define el juez natural, dicho yerro puede ser el resultado del desacierto interpretativo o de seleccin de las normas sustantivas inherentes a la materia, o bien en virtud de un error en la apreciacin de las pruebas que sirvi al juzgador para fijar los hechos que ellas contienen. 3. Ahora bien, debe recordarse, adems, que la jurisdiccin penal militar es la excepcin al principio del juez natural; por lo tanto, para que sta opere deben

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estar ntidamente acreditados sus presupuestos fcticos. Y en el caso que ocupa la atencin de la Sala a lo sumo podra admitirse razonablemente una duda sobre si el contexto de los hechos, los cuales -segn se apreci desde un principio- involucraban el apoyo a actividades de narcotrfico y conductas contra la administracin pblica- supusieran el ejercicio legtimo de la funcin pblica militar, afirmacin que, de entrada, es inaceptable. En casos as, tal como lo precis la Corte Constitucional en sentencia C-578 de 1995, reiterada en la C-358 de 1997, esto es "en las situaciones en las que exista duda acerca de cul es la jurisdiccin competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisin deber recaer en favor de la jurisdiccin ordinaria, en razn de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepcin". 4. Desde ahora, la Corporacin anticipa su postura en el sentido de que el libelista tiene razn en cuanto que la clonacin de formatos en blanco, de aquellos que estn llamados a ser diligenciados por servidores pblicos, no configura la conducta punible de falsedad ideolgica en documento pblico. No obstante, ello no convierte en atpico el comportamiento imputado al procesado, pues aquel no fue el nico por el cual fue llamado a juicio y sentenciado, pues tambin lo fue por acreditar hechos contrarios a la realidad, a la hora de extender el documento pblico de autorizacin. Al efecto de desarrollar la tesis reseada, sea lo primero recordar que el delito de falsedad ideolgica en documento pblico est descrito en el artculo 286 de la ley 599 de 2000, de la siguiente manera: "El servidor pblico que en ejercicio de sus funciones, al extender documento pblico que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a diez (10) aos". Del estudio del tipo penal -ha dicho la jurisprudencia de manera reiterada - surge ntido que la conducta as descrita de manera abstracta requiere de un sujeto activo calificado, en particular, un servidor pblico que, en ejercicio de sus funciones, realice el comportamiento tpico. En lo referente a la accin, sta se concreta en la extensin de un documento pblico con aptitud probatoria, consignando en l una falsedad, o bien callando total o parcialmente la verdad. Ahora bien, el artculo 294 de la Ley 599 de 2000 precisa el concepto de documento, as: "Para los efectos de la ley penal es documento toda expresin de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecnico o tcnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria." Y, de manera complementaria, el artculo 251 del Cdigo Procesal Civil, a su turno, define qu debe entenderse por documento pblico. Es as que detalla

que ste es el otorgado por un funcionario de esa clase en ejercicio de su cargo o con su intervencin. Tres son entonces, segn el concepto as detallado, los elementos del permiten atribuir la calidad de pblico a un documento: i) que sea expedido por funcionario pblico, ii) en ejercicio de sus funciones y, iii) con las formalidades legales. A partir de las anteriores definiciones, es necesario -a efecto de fijar el alcance del delito en estudio- avanzar haca la nocin de servidor pblico, el cual aparece involucrado en los elementos del documento de esa condicin. En este sentido, puede decirse que los servidores pblicos son quienes cumplen funciones estatales de acuerdo con los artculos 121 y 122 de la Carta. Aquellos que ejecutan las tareas propias de las tres ramas del poder pblico, de los rganos de control, y de la rama electoral, y de los que desempean atribuciones de vigilancia y control de la actividad privada. Solamente ellos, incluidos los particulares que de manera transitoria o permanente desempean funciones pblicas, pueden producir esa clase de documentos. La naturaleza pblica de los documentos deriva de que su formacin o creacin provenga del ejercicio de las funciones oficiales y, como en Colombia no hay empleo pblico sin atribuciones determinadas en la ley o el reglamento, solo en ese marco de competencia se puede extender esta clase de documentos. Adicionalmente, tendrn esta calificacin aquellos en que el servidor pblico -sin participar en su otorgamiento- los avala haciendo uso de la facultad de autenticacin que ostenta. De all que sea la fuente la que califica el documento como pblico o privado, cumpliendo con los requisitos formales. La falsedad ideolgica se presenta, segn la descripcin tpica, cuando se incluyen en el documento pblico declaraciones contrarias a la verdad. El documento es verdadero en su forma y origen, pero mendaz en su contenido por exhibir manifestaciones falsas acerca de la existencia de un acto o un hecho. As, el acto o hecho es presentado como veraz sin haber ocurrido en la vida real, o habiendo sucedido de determinada forma es mostrado de otro modo. Esta falsedad se comete al extender el documento, y es distinta a la falsedad material en la cual el autor realiza la accin en un objeto preexistente, o bien es efectuada una manipulacin fsica por un autor espurio externo, lo cual resulta en la afectacin de su autenticidad. En la falsedad ideolgica no hay manipulacin fsica del documento por un agente externo, sino que su autor legtimo afecta su contenido, en contraste, la falsedad material es producto de un falsificador -sujeto extrao al documento-, mientras que la ideolgica emana del autor legtimo del documento. El primero es falso en su autenticidad y el segundo en su veracidad extrnseca. Como la conducta afecta la veracidad del documento, para su configuracin es precisa la concurrencia en el sujeto del deber jurdico de decir la verdad, porque de lo contrario la declaracin falsa se tornar irrelevante y sin potencialidad de causar dao a la fe pblica. La demostracin de este elemento en los documentos

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pblicos es innecesaria, porque ste deber acompaa a todo servidor pblico en ejercicio del cargo debido a su atribucin certificadora de la verdad y a la presuncin de autenticidad y veracidad que asiste a los documentos que autoriza o en los cuales interviene. Por ltimo, la jurisprudencia ha precisado de manera reiterada, que el documento debe aparecer con idoneidad para establecer o modificar una relacin jurdica. De all que deba tener capacidad para probar los hechos en l declarados. 5.No obstante lo anterior, la Corporacin encuentra oportuno sealar que, en tratndose de formatos con espacios en blanco, particularmente de aquellos que estn destinados a que un servidor pblico haga constar en ellos datos o hechos de relevancia jurdica, su reproduccin o clonacin no configura la conducta de falsedad ideolgica en documento pblico, porque mientras las formas preimpresas no sean diligenciados en sus espacios con la informacin en ellos requerida de la cual pueda emitirse un juicio de veracidad o falsedad- el instrumento -por as denominarloconcebido con esas caractersticas no alcanza la condicin de documento.

Dicha deduccin emerge con claridad tras considerar que uno de los presupuestos para que se configure el comportamiento punible de falsedad ideolgica en documento pblico es que exista un documento, entendido ste, no de cualquier manera, sino en el exacto sentido en que lo detalla el artculo 294 del Cdigo Penal atrs reseado. Recurdese que en la nocin consagrada en dicha norma se involucran tres presupuestos que componen el concepto de documento: i) que su autor sea conocido o conocible, ii) que la expresin de dicha persona se plasme en datos o hechos y, por ltimo, iii) que stos tengan vocacin probatoria. Y, naturalmente, en el caso presente, ninguno de estos tres requisitos aparece en el formato en blanco; estos solamente concurriran cuando sus espacios vacos se llenen con hechos o datos de relevancia probatoria, y su autor sea conocido o conocible, de lo contrario, el formulario preimpreso no alcanza la categora de documento. Para ahondar en lo anterior, debe precisarse que an cuando el formato contenga una rbrica de persona conocida, de todos modos, mientras permanezca en blanco y no contenga hechos o datos, tampoco podr ser tenido como un documento.

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO

: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

: 03/12/2009 : No casar la sentencia impugnada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Florencia : CARREO VARGAS, JAVIER ALBERTO : Falsedad ideolgica en documento pblico : 32517

Fin del Extracto

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PROCESO 33047 DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

PRESCRIPCION-Cuando se presenta antes o con posterioridad a la sentencia de segundo grado/ PRESCRIPCION-Estafa agravada/ PRESCRIPCION-Accin civil: Efecto/ PRESCRIPCION-Prevalencia de la sentencia absolutoria/ CANCELACION DE REGISTRO-Procedencia
1. Acerca del fenmeno jurdico de la prescripcin de la accin penal, tiene precisado la jurisprudencia de la Corte(1) que: "La prescripcin desde la perspectiva de la casacin, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisin adoptada en ella con repercusin en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el da de su proferimiento y el de su ejecutoria. "Si en las dos primeras hiptesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a travs del recurso de casacin, porque el mismo no se poda dictar en consideracin a la prdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. "Frente a la tercera hiptesis la solucin es diferente. En tal evento la accin penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a travs de la casacin, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la correccin de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripcin de la accin penal dentro del trmino de ejecutoria. "Cuando as sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenmeno se produce en el trmite del recurso de casacin, declarar extinguida la accin en el momento en el cual se cumpla el trmino prescriptivo, de oficio o a peticin de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categora de cosa juzgada, la nica forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la accin de revisin" (negrillas de la Sala). Sin embargo, en el presente asunto, como objetivamente se desprende de la sntesis procesal, respecto del delito por el que finalmente concluy el juzgamiento con fallo absolutorio en ambas instancias, la prescripcin de la accin penal se configur antes de la sentencia de segundo grado, circunstancia que pas desapercibida el respectivo Tribunal, y que slo vino a ser puesta de presente por el defensor del acusado en el traslado a los sujetos procesales no recurrentes en casacin. Es indiscutible que al continuar el Estado con el ejercicio del poder punitivo despus de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdi dicha facultad, la actuacin posterior a ese momento deviene ineficaz y, en este concreto caso, resulta invlida la sentencia proferida en un proceso que no poda adelantar el juez por extinguirse en l la potestad conferida por la Constitucin y la Ley para dirimir el conflicto sometido a su conocimiento. A primera vista dirase que, como por obvias razones, la demanda de casacin no cuestiona el fallo de segundo grado por la sealada circunstancia, sin entrar a calificar el acierto lgico argumental del cargo o cargos propuestos, la Corte debera casarlo de oficio para preservar la efectividad del derecho sustancial y las garantas debidas a los sujetos procesales -en este caso del procesado ante la eventual prosperidad del reproche que hara mudar la absolucin por condena-, empero, ello supone la expedicin de una sentencia de sustitucin, que obviamente le es imposible emitir, justo, por falta de una accin penal vigente. En efecto, tiene dicho la Corte(2) que adelantar el juzgamiento de un ciudadano luego de que el Estado ha perdido por extincin de la accin la potestad sancionatoria frente a un comportamiento tpico, constituye grave transgresin de las garantas constitucionales sobre legalidad del juicio, con violacin del debido proceso y del derecho de defensa, pues ocurrido ese fenmeno por el transcurso ininterrumpido del trmino sealado por la ley para su operancia, la competencia del respectivo funcionario se limita para efectos de la sola declaracin de esa prescripcin, de la cual deriva para la persona imputada el reconocimiento de su presuncin de inocencia. Por lo tanto, atendiendo el mandato fundamental de prevalencia del derecho sustancial (Constitucin Poltica, artculo 228) y el principio rector del ordenamiento procesal penal que faculta al funcionario a corregir, en cualquier momento de la actuacin, los actos irregulares (Ley 600 de 2000, artculo 15), en eventos como este, se impone la misma solucin dada a aquellos casos en los que el fenmeno jurdico de la prescripcin ocurre con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, es decir, entre el da de su proferimiento y hasta antes de su ejecutoria, hiptesis en la que si bien no hay ilegalidad del fallo, lo procedente es acudir a la cesacin de procedimiento .(3) Esa decisin debe adoptarla la Corte Suprema de Justicia cuando quiera que, como en el asunto analizado, se abre paso el trmite del recurso extraordinario de casacin, sin que el juez de segundo grado se haya percatado de su configuracin, bien de oficio o a peticin de parte, y sin que el motivo de censura ante esta sede lo constituya el aludido desaguisado.

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_____________________________ (1)Sentencia de 30 de junio y auto de 8 de septiembre de 2004, Rad. N 18368 y 22588 respectivamente

(2) Sentencia de 13 de octubre de 1994, Rad. N 8690. (3)Sentencia de 24 de octubre de 2003, Rad. N 17466

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO

: DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

: 03/12/2009 : Declara prescrita las acciones, ordena cesar el procedimiento : Tribunal Superior del Dsitrito Judicial : Pasto : LUCIO LOPEZ, CARLOS ALONSO : Estafa agravada : 33047

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PROCESO 32701 DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Principio de integracin/ LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Recurso de apelacin: Desistimiento/ LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Providencias que no se profieren en audiencia
1. Observa la Sala que sobre este puntual tema la Ley 906 de 2004 -norma a la cual remite la Ley 975 en los asuntos no especficamente regulados por ella- no regula dicha materia cuando se trata del recurso de apelacin. No obstante, este vaco, en virtud del principio de integracin previsto en el artculo 25 de la mencionada ley, puede ser colmado por las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, codificacin que en su artculo 344, modificado por el artculo 1, numeral 164, del Decreto 2282 de 1989, autoriza a las partes "desistir de los recursos interpuestos". Por consiguiente, si quien desiste del recurso es el mismo sujeto procesal que lo interpuso, la Corte no encuentra objecin alguna para aceptar el desistimiento manifestado por el defensor del acusado, como as se decidir en la parte resolutiva de la presente providencia. Cabe aadir que esta decisin no se adoptar en audiencia, por cuanto su realizacin se hace solamente necesaria, segn los trminos del artculo 178 de la Ley 906 de 2004, cuando hay lugar a la presentacin de argumentacin oral por parte de los sujetos procesales. Tal es el trmite que la Corte imprime en relacin -por ejemplo- con los autos inadmisorios de las demandas de casacin y revisin.

MAGISTRADO PONENTE Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO

: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

: 09/12/2009 : Acepta desistimiento y devuelve diligenciamiento a Tribunal Superior de Bogot : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogot D.C - J y P : GARCIA, JUAN PABLO : 32701

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PROCESO 29625 DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

FUERO-Gobernador: Competencia de la Corte Suprema para su juzgamiento/ SENTENCIA CONDENATORIA-Requisitos/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Se estructura/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-El Gobernador en el mbito departamental es el competente para celebrar contratos estatales/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Alcance del concepto requistos legales/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principios/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de transparencia/ CONTRATACION ADMINISTRATIVAProcedimientos de seleccin objetiva/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de seleccin objetiva/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratacin directa/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Dolo/ ENCARGO-Servidores pblicos/ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA-Servidores pblicos en encargo/ IN DUBIO PRO REO-Se debe aplicar si no hay certeza de la responsabilidad del procesado
1. De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 235-4 de la Constitucin Poltica y 75-6 de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para emitir el pronunciamiento de fondo pertinente, toda vez que el procesado, (...), fue acusado por la Fiscala General de la Nacin como presunto responsable del ilcito de celebracin indebida de contratos cuando desempeaba el cargo de Gobernador del Departamento de Casanare. (1) 2. Una vez precisada la competencia, se impone tener en cuenta que en trminos del artculo 232 del citado estatuto procesal penal, toda providencia debe sustentarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuacin y, concretamente para dictar sentencia de condena, en trminos del inciso 2 ibdem, es necesario llegar tanto a la certeza de la conducta punible objeto de investigacin, como de la responsabilidad del acusado, exigencias que comportan, desde luego, la eliminacin de toda duda racional. 3. El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales fue tipificado en el artculo 146 del Cdigo Penal de 1980, modificado por el artculo 1 del Decreto 141 del mismo ao y por el 57 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes trminos: "Artculo 146. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor pblico que por razn del ejercicio de sus funciones y con propsito de obtener un provecho ilcito para s, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrir en prisin de cuatro (4) a doce (12) aos y multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales". Acorde con el anterior precepto, el tipo penal de celebracin de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales se estructura de la siguiente manera: i) Que se ostente la calidad servidor pblico y ste sea el titular de la competencia funcional; ii) Que el servidor acte de manera alternativa, as: Tramite el contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales, o Celebre o liquide un contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales; y Que la conducta se realice con el propsito de obtener provecho ilcito para s, para el contratista o para un tercero. 4. La actuacin demostr que al momento de efectuar la invitacin pblica para contratar la electrificacin de las veredas Merey y Palestina y de celebrarse el contrato 0462 de 1997 con tal fin, el doctor (...) ostentaba la calidad de Gobernador de Casanare y, por tanto, era el titular de la competencia funcional tal como lo establece la Ley 80 de 1993, artculo 11, numeral 3, literal b), que faculta a los gobernadores para ordenar y dirigir la celebracin de licitaciones o concursos y para escoger contratistas a nivel departamental. 5. El ilcito penal imputado al procesado consagra como ingrediente normativo la violacin de los requisitos legales esenciales del contrato y, por tratarse de un tipo penal en blanco, su integracin debe efectuarse con las disposiciones constitucionales y legales que reglamentan el tema de la contratacin administrativa. En ese orden de ideas, tanto los principios de moralidad, eficacia, economa, imparcialidad y publicidad consagrados en el artculo 209 de la Carta, como los principios de transparencia, economa y responsabilidad previstos en los artculos 23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, componen materialmente el tipo penal de celebracin de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En torno a este tema y de manera reiterada, la Sala ha sostenido que:

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"Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o cdigo donde estn contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislacin nacional. Por ello, s es factible para efectos de tipicidad en el ilcito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentraar cules son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administracin pblica consagrados en el artculo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratacin pblica). (...) Los principios rectores son el alma de los bienes jurdicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideracin como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material. As, por ejemplo, la seleccin objetiva es un bien jurdico en s mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administracin pblica, pues propende por la participacin democrtica en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la funcin pblica. La existencia de invitacin a ofertar, la evaluacin tcnica imparcial, la acreditacin de experiencia y la concesin de un puntaje justo a los concursantes son factores integrantes del principio de seleccin objetiva. Cuando se promueve la ausencia o la manipulacin de tales exigencias, con conocimiento y voluntad inteligentemente dirigidos al desconocimiento del principio de seleccin objetiva, entonces se est ante un evento tpico de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales. (2) " En igual sentido, ha dicho que si bien los trmites inherentes al procedimiento contractual, aisladamente observados no alcanzan la calidad de requisitos esenciales de los contratos, si tienen ese talante los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, que se garantizan precisamente a travs del cumplimiento de esos trmites; de ah que quien voluntariamente decida desconocerlos, puede incurrir en el ilcito de celebracin de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. (3) Tal como se anot anteriormente, los principios constitucionales y legales integran materialmente el tipo penal; de ah que el anlisis sobre la violacin de los requisitos legales esenciales del contrato tenga que remitirse indefectiblemente a ellos, bajo el entendido que quienes intervengan en la contratacin estatal deben actuar con arreglo a los mismos. 6. El artculo 23 de la Ley 80 de 1993 establece cules son los principios que rigen la contratacin administrativa, as: "ART. 23.-De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn a las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores

pblicos, las reglas de interpretacin de la contratacin, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo". En este caso, la Sala se ocupar de verificar si tal como lo afirma la Fiscala en la resolucin de acusacin, se vulneraron los principios de transparencia y seleccin objetiva. El principio de transparencia y seleccin objetiva En virtud del principio de transparencia, la actuacin de la administracin debe ser imparcial y pblica, para que los funcionarios estatales ejerzan sus atribuciones de manera difana, cristalina, evitando arbitrariedades o desafueros. Concretamente en materia contractual, el artculo 24 de la Ley 80 de 1993 contempla el principio de transparencia, segn el cual las autoridades tienen el deber de ceirse al principio de legalidad y a la finalidad de inters pblico; por tanto, no pueden obrar con abuso o desviacin de poder y les est prohibido eludir tanto los procedimientos de seleccin objetiva como los dems requisitos legales. Acorde con lo previsto en dicha norma, por regla general la seleccin del contratista debe efectuarse a travs de licitacin o concurso pblico para garantizar la escogencia objetiva, ajena a motivaciones subjetivas y a intereses particulares, salvo en especficos casos en los cuales se permite acudir a la adjudicacin directa. La excepcin legal a la licitacin o concurso pblico prevista en la Ley 80 de 1993, artculo 24, numeral 1, literal a) relacionada con los contratos de menor cuanta, ha sido determinada legalmente con fundamento en los salarios mnimos legales mensuales y el presupuesto anual de la respectiva entidad pblica. Para la vigencia fiscal de 1997 el presupuesto del Departamento de Casanare se fij en la suma de 146.448"430.000.oo (4) y el salario mnimo para el mismo ao se fij en $172.005.oo. En esas condiciones, el Departamento de Casanare tena un presupuesto anual de 851.419 salarios mnimos legales mensuales, es decir, que al tenor de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, artculo 24, numeral 2, literal b, inciso 3, poda contratar de manera directa hasta 650 salarios mnimos legales mensuales, lo que equivale a $111"803.250.oo. El contrato de electrificacin de las veredas Merey y Palestina, cuyo valor fue de $74"912.799.oo no superaba la menor cuanta; en consecuencia, no exista el deber legal de acudir a la licitacin pblica o el concurso y, de manera excepcional, poda contratarse directamente, como en efecto ocurri. Por tanto, el trmite surtido no merece reparo alguno. Sin embargo, la contratacin directa forma parte de la seleccin abreviada de escogencia de contratistas que debe observar plenamente los principios bsicos de la contratacin estatal y, por ende, debe ser objetiva pues la misma Ley 80 de 1993, en su artculo 29 as lo tiene previsto:

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"ART. 29.-Del deber de seleccin objetiva. La seleccin de contratistas ser objetiva. Es objetiva la seleccin en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva. Ofrecimiento ms favorable es aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organizacin, equipos, plazo, precio y la ponderacin precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o trminos de referencia o en el anlisis previo a la suscripcin del contrato, si se trata de contratacin directa, resulta ser el ms ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, slo alguno de ellos, el ms bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no ser objeto de evaluacin. El administrador efectuar las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. Por otra parte, el Decreto 855 de 28 de abril de 1995, mediante el cual se reglament la contratacin directa, tena como finalidad desarrollar los principios de transparencia y seleccin objetiva, as: "ART. 3-Para la celebracin de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del numeral 1 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento del deber de seleccin objetiva, se requerir de la obtencin previa de por lo menos dos (2) ofertas. La solicitud de oferta podr ser verbal o escrita y deber contener la informacin bsica sobre las caractersticas generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, trmino para su presentacin y dems aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende. No obstante lo anterior, la solicitud de oferta deber ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar as lo amerite. En todo caso, la oferta deber ser escrita. Cuando se trate de contratos cuya cuanta no supere el diez por ciento (10%) de los montos sealados en el literal a) del numeral 1 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarn tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas. Para la celebracin de los contratos de menor cuanta cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mnimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuanta de la respectiva entidad estatal, adems de dar

cumplimiento a lo establecido en este artculo deber invitarse pblicamente a presentar propuestas a travs de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un trmino no menor de dos das. No obstante la entidad podr prescindir de la publicacin de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejar constancia escrita. PAR.-La entidad estatal podr contratar directamente con la persona natural o jurdica que est en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y slo haya recibido una de ellas; cuando de acuerdo con la informacin que pueda obtener no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trate de contratos intuito persona, esto es que se celebran en consideracin a las calidades personales del contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas. De todo lo anterior se dejar constancia escrita. En todo caso, la entidad tendr en cuenta para efectos de la contratacin los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado." El contrato 0462 de 1997 se enmarca en el inciso 5 del precepto transcrito, pues aunque es de menor cuanta, su valor es superior a cien salarios mnimos legales mensuales, los cuales equivalen a $17"200.500.oo y, al mismo tiempo supera los $55"901.625.oo; es decir, el 50% de esa mnima cuanta; en consecuencia, requera invitacin pblica para la presentacin de las propuestas, a travs de aviso colocado en lugar visible de la entidad por un trmino no menor de dos das y al tenor del inciso 1 ibdem, para la celebracin del contrato era necesario la obtencin previa de por lo menos dos (2) ofertas. La anterior resea muestra cmo el proceso de seleccin se compadece formalmente con las disposiciones legales que rigen la materia; sin embargo, tal como lo plante el Fiscal General de la Nacin al emitir resolucin de acusacin y su delegado al sustentarla en la fase del juicio, la vulneracin de los principios de transparencia y seleccin objetiva se devela finalmente al valorar conjuntamente la prueba. En consecuencia, se centrar la atencin en el "trmite" de la contratacin que en este caso es la directa y segn las disposiciones legales est compuesta por las siguientes fases: Invitacin pblica a presentar propuesta mediante aviso. Fijacin del aviso en lugar visible de la entidad por un trmino no menor de dos (2) das. Recepcin de por lo menos dos ofertas. Evaluacin de las ofertas Es cierto que de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, artculo 11, numeral 1, literal b), a nivel territorial son los gobernadores de los departamentos, como representantes legales de los mismos, los que tienen la competencia para ordenar y dirigir la

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celebracin de licitaciones y para escoger contratista; sin embargo, se insiste en que el ilcito por el cual se profiri resolucin de acusacin slo admite la modalidad dolosa y en esas condiciones es indispensable demostrar, adems de la vulneracin de los requisitos legales esenciales de la contratacin, que el autor conoca y quera provocar el resultado punible. 7. El delito por el cual se efectu el llamamiento a juicio nicamente admite la modalidad dolosa en su ejecucin; por ende debe determinarse si el agente obr con conocimiento de los hechos constitutivos de la infraccin penal; es decir, con conciencia de violar los requisitos legales esenciales y, a pesar de ello, ejecut la conducta con el propsito de beneficiarse a si mismo, al contratista o a un tercero, tal como lo exige el artculo 22 del Cdigo Penal. 8. El encargo constituye un mecanismo de provisin temporal del cargo, previsto para suplir las vacancias absolutas o temporales de su titular y por perodos cortos. En consecuencia, la actuacin del encargado se cumple conforme a las atribuciones legales, sin relacin alguna con el titular del empleo, pues el vnculo surge entre el encargado y las funciones
MAGISTRADO PONENTE Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

asignadas a ese cargo; por tanto, el reemplazo se cumple de manera autnoma. 9. La evidencia recaudada no permite aseverar con la certeza que requiere una sentencia condenatoria, al tenor de lo dispuesto en el artculo 232, inciso 2 de la Ley 600 de 2000 el conocimiento de (...) sobre la ilcita contratacin administrativa que se fraguaba, ni se vislumbra injerencia en la seleccin amaada del contratista. Afirmar lo contrario no pasara de constituir simples conjeturas que admiten algunas dudas y stas deben resolverse a favor del procesado, segn lo previsto en el artculo 7, inciso 2 ibdem. ___________________________________________
(1) Segn certificacin del Director de Talento Humano de la Gobernacin de Casanare, obrante en el C. Original No. (2) fls. 52. (3) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 23 de septiembre de 2003, radicado No.17089. (4) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 5 de octubre de 2006, radicado 25149. Cdno Original No. 1, fls. 88

: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

: 09/12/2009 : Absuelve por duda al procesado : Corte Suprema de Justicia : Bogot D.C. : PEREZ SUAREZ, MIGUEL ANGEL - EX GOBERNADOR CASANARE : Celebracin de contrato sin requisitos legale : 29625

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PROCESO 32763 DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

DEMANDA DE CASACIN-Formulacin de los cargos/ NULIDAD-Tcnica en casacin/ PRESCRIPCIONVariacin de la calificacin jurdica/ PRESCRIPCION-Peculado por apropiacin en grado de tentativa/ DETERMINADOR-Delitos contra la administracin pblica/ DETERMINADOR-Diferencia con el interviniente/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Procedencia/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Situaciones en las que es procedente decretar la nulidad/ CASACINPrincipios/ CASACIN-Principio de sustentacin suficiente/ CASACIN-Principio de limitacin/ CASACIN-Principio de crtica vinculante/ CASACIN-Principio de autonoma/ CASACIN-Principio de coherencia/ CASACIN-Principio de no contradiccin/ PENA-Redosificacin en casacin
1.Bastante se ha insistido por la jurisprudencia de la Sala, que adems de los requisitos de la demanda de casacin concernientes a la identificacin de los sujetos procesales, la sntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuacin, entre otros, el artculo 212 del Cdigo de Procedimiento Penal consagra en su numeral 3 la obligacin de enunciar la causal y formular el cargo indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que se estimen infringidas. 2. La posibilidad de examinar a fondo un fallo recurrido con apoyo en la causal de nulidad, implica necesariamente el cumplimiento de ciertos condicionamientos bsicos que no pueden ser soslayados por el recurrente, toda vez que la operatividad del remedio extremo para componer la estructura del proceso y/o restablecer las garantas de los sujetos procesales, est supeditada la demostracin de su trascendencia conforme a los principios bsicos del instituto, de tal manera que surja palpable su repercusin en la parte sustantiva del fallo impugnado. 3. Como respaldo de esa hiptesis, invoca la decisin proferida por esta Corporacin el 14 de febrero de 2002, dentro del radicado No 18457, cuyos fundamentos argumentativos de ninguna manera conducen a las conclusiones aludidas en el libelo. Todo lo contrario; la lectura integral de la providencia en cita es muy clara en sealar que el delito respecto del cual se contabiliza el trmino de prescripcin de la accin penal, cuando se ha variado la calificacin jurdica de la infraccin en la etapa del juicio, es aqul por el cual se profiere sentencia condenatoria. 4. Como bien lo seal el Tribunal ,(1) la pena de seis (6) a quince (15) aos se debe aumentar hasta en la mitad cuando lo apropiado supera un valor de 200 salarios mnimos legales mensuales vigentes, para un total de 22 aos y 6 meses de prisin. Si este monto se fija en las tres cuartas partes, por razn de la tentativa, la pena mxima queda en 16 aos, 10 meses y 15 das, trmino que a su vez se reduce a la mitad por disposicin del artculo 83, para un total de 8 aos, 5 meses y 7 das. 5. As las cosas, es claro que la propuesta del Casacinista parte de considerar, sin respaldo alguno, que como su representado no ostentaba la calidad de servidor pblico entonces debi ser condenado como interviniente cuando, legalmente, nada impide que se le haya imputado la comisin de la conducta punible a ttulo de determinador y que, como tal, no requiere la condicin de servidor pblico, conforme se expres con amplitud en el fallo recurrido. Bastante se ha dicho por la jurisprudencia de la Sala, que en los delitos de sujeto activo cualificado -servidor pblico- es posible atribuir la conducta a ttulo de determinador, al particular que sin ejecutarla directamente, induzca a otro a realizarla, caso en el cual le corresponde la pena prevista para la infraccin. (.......)Cfr. Sentencia de casacin No 26483 del 22 de agosto de 2008. (2) (......)Cfr sentencia de casacin No 30125 del 13 de abril de 2009.(3) 6. Para afianzar esta postura, los demandantes se apoyan en la decisin proferida por esta Corporacin el 23 de agosto de 2006, radicado No 21494, sin atender que el tema all tratado hace relacin a la solucin jurdica que se aplica en los casos de error en la denominacin jurdica de la infraccin, que es distinta a la variacin de la calificacin jurdica provisional. En efecto, la indebida calificacin jurdica de la infraccin comporta un error in iudicando o de juicio que afecta el debido proceso, porque se origina al momento en que el funcionario judicial califica el mrito de la instruccin. Si el juez en la etapa del juicio advierte el yerro, debe decretar la nulidad de lo actuado con miras a que se realice una adecuada calificacin jurdica y, en consonancia con ella, proceda a proferir sentencia conforme a la legalidad y el respeto a los derechos fundamentales y a las garantas procesales. De all que en la providencia aludida por los demandantes, la Sala haya dejado sentado que: Ahora bien, en reciente pronunciamiento esta Sala de la Corte al ocuparse del estudio del error en la calificacin jurdica, precis: "...la Fiscala al momento de ponderar la conducta frente al derecho y atendiendo el caudal probatorio, para los efectos de la terminacin anticipada del proceso o de la calificacin del mrito sumarial, est

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forzada a encasillarla en el tipo penal que la recoja, porque de no hacerlo le corresponder al juez al momento de conocer el acta de formulacin y aceptacin de cargos, en el primer caso, o en la causa, en el segundo, variar la calificacin jurdica al dictar el fallo siempre que el delito sea mas benfico para el procesado respetando por supuesto la imputacin fctica, o al terminar la prctica de pruebas en la audiencia de juzgamiento; o decretar la nulidad del acta o de la resolucin de acusacin si el delito es mas grave, para que el Ente fiscal efecte la calificacin jurdica correcta y siga el trmite correspondiente." (Auto de segunda instancia del 6 de abril de 2006, Rad. No 24096). Tal actividad judicial se afianza en la necesidad de preservar la intangibilidad de las garantas de tipicidad, congruencia y defensa que integran el debido proceso, pues en los Cdigos de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000, constituye una funcin de forzosa observancia de la Fiscala General de la Nacin, a travs de sus delegados, adecuar la conducta en el tipo penal que la describe y, le corresponde, al juez, con estricta sujecin de los principios anotados y dems garantas fundamentales, dictar sentencia en consonancia con la imputacin fctica y jurdica, efectuada en el acta de formulacin y aceptacin de cargos o en la resolucin de acusacin ora en la variacin de la calificacin jurdica, a condicin de que no hubiere error en la calificacin jurdica. Situacin distinta se present en el sub exmine, cuando en la diligencia de audiencia pblica celebrada el 27 de abril de 2005 ,(4) el fiscal manifest la necesidad de variar la calificacin jurdica y culminada su intervencin, la seora juez de la causa dispuso adelantar el trmite previsto en el artculo 404 del Cdigo de Procedimiento Penal, disposicin que faculta a la Fiscala para variar la calificacin jurdica provisional en su intervencin durante la audiencia pblica, al cabo de la cual se corre traslado a los dems sujetos procesales para efectos de solicitar la continuacin de la diligencia o su suspensin para efectos de estudiar la nueva calificacin o la practica de pruebas que estimen necesarias. Para ese momento, la jurisprudencia de la Sala no haba variado su criterio en torno a la interpretacin de la norma en cita, segn se advierte en el siguiente pronunciamiento :(5) A partir del comienzo de vigencia de la ley 600 del 2000, bajo cuyo rigor se cometi el hecho, el tema de la congruencia fue expandido al punto que se puede establecer entre la sentencia, de una parte, y la acusacin, la variacin de esta o la manifestacin del juez sobre la necesidad del cambio, de la otra. Dicho con otras palabras, el juez, como director del proceso, y gracias a la libertad de apreciacin probatoria que tiene, puede dictar su sentencia con base en aquello que considere probado para acoger la inicial resolucin acusatoria o la variacin realizada por el fiscal en la audiencia, sin que esa decisin afecte la compatibilidad que se debe observar entre los cargos y el fallo.

Eso es lo que ha dicho la Corte, interpretando la normatividad atinente, con particular nfasis desde el auto del 14 de octubre del 2002, dictado dentro del proceso nmero 18457, que en lo puntual expresa: 3.11. La resolucin de acusacin, su mutacin y la manifestacin del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas. As, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiacin, se puede condenar por cualquiera de esas especies. Esta postura ha sido ms que reiterada, por ejemplo en decisin del 4 de agosto del 2004, dentro del radicado 21287. En ese orden, la actuacin desplegada por la juzgadora de primera instancia, que se muestra consecuente con el criterio jurisprudencial ac expuesto, mal puede calificarse de irregular porque, se reitera, la ley permite modificar la adecuacin tpica de la conducta, caso en el cual es necesario adelantar el trmite dispuesto por el artculo 404 mencionado y conforme a la lnea de pensamiento trazada por esta Corporacin, se deba hacer por una especie delictiva ms grave, porque de lo contrario, si se adverta la necesidad de degradar la imputacin o, de cualquier manera, aminorar la responsabilidad, no era necesario acudir al instituto en comento. De contera, la nueva postura de esta Corporacin, en punto de la necesidad de prueba sobreviviente para efectos de variar la calificacin jurdica de la infraccin por una ms grave, carece de incidencia para la demostracin del yerro, como lo alega el sujeto procesal no recurrente, porque si el juez de primera instancia permiti al fiscal variar de la calificacin jurdica contenida en la resolucin de acusacin sin prueba sobreviviente, es precisamente porque ese razonamiento(6) se fij con posterioridad a la emisin del fallo de primera instancia. 7. Con ese propsito, es imperativo atender a los principios de sustentacin suficiente, segn el cual la demanda debe bastarse a s misma para propiciar la invalidacin del fallo; de limitacin, que presupone que la Corte no puede entrar a suplir los vacos, ni corregir las deficiencias de la demanda; el de crtica vinculante, que implica que la alegacin se debe fundar en las causales taxativamente previstas en la ley, atendiendo a los requisitos de forma y contenido de cada reproche, y los de autonoma, coherencia y no contradiccin que comportan la postulacin independiente de cada censura en procura de mantener la identidad temtica y evitar la entremezcla de argumentos y propuestas excluyentes. 8. En consideracin a que el Tribunal increment la pena bsica en veinte (20) meses por los delitos concursantes, sin especificar el monto de cada uno, La Sala estima que proporcionalmente se deben descontar trece (13) meses de prisin por los

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peculados por apropiacin consumados y atenuados objeto de prescripcin, para un total de pena a imponer de ciento diecisiete (117) meses de prisin a (") como determinador del concurso de delitos de peculado por apropiacin agravado consumado y tentativas de peculado por apropiacin agravados y multa de $851.301.006.90. Dicho suma corresponde a la imputacin efectuada por el A quo a este procesado por tres delitos de peculado por apropiacin agravados, en cuanto se evidenci el pago de las siguientes actas :(7) -1788, pagada mediante resolucin No 2619 de 1998 por $305.056.996.oo.

-1789, pagada mediante resolucin No 236 de 1988 por $213.882.845.90. -1791, pagada mediante resolucin No 1455 de 1997 por $332.361.165.oo. ___________________________________
(1) Cfr fls 288 y ss C. Tribunal. (2)Cfr. Sentencia de casacin No 26483 del 22 de agosto de 2008. (3)Cfr sentencia de casacin No 30125 del 13 de abril de 2009. (4)Cfr fl 245 y ss C.O. 50. (5)Cfr casacin del 9 de marzo de 2006, radicado No 22200. (6) Cfr Casacin del 23 de abril de 2004, radicado No 29339. (7)Cfr fls 138 a 140, sentencia de primera instancia.

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO CONDENADO CONDENADO CONDENADO DELITOS

: DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

PROCESO

: 09/12/2009 : Declara una prescripcin, reajusta una pena, inadmite demandas de casacin : Tribunal Superior del Dsitrito Judicial : Bogot D.C. : BARRIOS BARRIOS, RICAUTE RAMON : PERALTA GUTIERREZ, RAFAEL ALFONSO : PEREZ PACHECO, JURIS ENRIQUE : TAPIA AHUMADA, ALFREDO LUIS : Falsedad ideolgica en documento pblico, Fraude procesal, Concierto para delinquir, Estafa agravada, Tentativa de estafa agravada : 32763

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PROCESO 32789 DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

CASACIN-Procedencia/ DEMANDA DE CASACIN-Formulacin de los cargos/ NULIDAD-Tcnica en casacin/ INDAGATORIA-Imputacin fctica y jurdica/ CONGRUENCIA-Entre la indagatoria y la resolucin de acusacin/ INDAGATORIA-Imputacin jurdica: Concurso/ REFORMATIO IN PEJUS-La prohibicin hace referencia nicamente a la sentencia/ NULIDAD-Oportunidad procesal para invocarla
1. As mismo, debe precisar que en el presente asunto solamente procede el recurso extraordinario de casacin por la va ordinaria, toda vez que se cumplen los requisitos que para ello fija el inciso 1 del artculo 205 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, esto es que el fallo recurrido hubiese sido emitido por un tribunal superior de distrito judicial -en este caso particular, el correspondiente al de Bucaramanga- y la pena privativa de la libertad legalmente fijada para el delito por el cual se adelant el proceso -la falsedad ideolgica en documento pblico, conforme el artculo 219 del Cdigo Penal de 1980 (1) - es superior a los 8 aos. 2. El recurso de casacin, como lo tiene dicho la Sala, no es una tercera instancia del proceso penal ni un escenario encaminado a desaprobar de cualquier manera la apreciacin de la prueba que hace el juzgador, como tampoco para detectar cualquier clase de vicio en el trmite procesal. El mecanismo extraordinario de impugnacin est limitado a los posibles errores ostensibles y trascendentes que se pueden cometer en el proceso, y ellos se encuentran sintetizados en los motivos legales que lo hacen procedente, para el presente caso los previstos en los numerales 2 y 3 del artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, estatuto que rigi esta actuacin y al cual se sujet la demanda. El Casacinista no debe perder de vista que la lgica del proceso se refleja en las causales legales que permiten acceder al medio de impugnacin extraordinario, y que los deberes de una correcta postulacin y debida fundamentacin encuentran su razn de ser en que, de una parte, la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presuncin de acierto y legalidad y, por la otra, el recurso es de naturaleza rogada, razn por la cual es exigible al demandante un mnimo de claridad y coherencia en la presentacin del caso ante la Corporacin. Esta ltima exigencia, lejos de obedecer al capricho del legislador o a la inflexibilidad de la jurisprudencia, encuentra razn de ser en que, como ya se ha dicho, la sentencia llega a esta sede amparada en la doble presuncin, por manera que solamente un discurso apegado a la lgica y a la debida fundamentacin es el mecanismo idneo para desvirtuar dicha presuncin. Por esta razn, no es procedente el sustento argumentativo que se funda en irritualidades intrascendentes o que desconocen la realidad procesal, o bien que se encamina a que la Sala analice las pruebas como juez de instancia, sino que es necesario identificar con toda claridad qu error cometi el juzgador, acompaar dicho enunciado con los argumentos que persuadan sobre su ocurrencia y, ms importante an, ensear a la Sala la trascendencia del yerro. Los anteriores presupuestos explican la exigencia legal de claridad y precisin en la enunciacin de la causal, as como en la postulacin y desarrollo de los cargos, tal como lo establece el numeral 3 del artculo 212 de la ley 600 de 2000. 3. La va de censura seleccionada le permite a la Sala recordar que las exigencias de debida y suficiente fundamentacin son igualmente exigibles del razonamiento a travs del cual se pretende denunciar la existencia y trascendencia de una circunstancia procesal constitutiva de nulidad, como de antao lo ha fijado su jurisprudencia, no obstante que en tal caso los requisitos de sustentacin del cargo puedan apreciarse con una cierta flexiblidad. (.......)Sentencia de 18 de noviembre de 2004, radicacin No. 21850 (2) 4. La primera de ellas, porque, como la Corte lo ha precisado en otras ocasiones, la ley procesal no exige la exacta consonancia entre las imputaciones formuladas en la indagatoria y los cargos deducidos en la acusacin, pues aquellos son naturalmente de naturaleza provisional y solamente los ltimos son definitivos, sin desconocer que existe la posibilidad de modificarlos en la etapa del juicio, conforme precisos presupuestos. Menos an puede afirmarse la existencia de una irregularidad como la que pregona el censor cuando, como en este caso, es l mismo quien admite -y as lo corrobora la realidad procesal- que al entonces sindicado se le indag de manera detallada por la pluralidad de hechos, todos ellos constitutivas de falsedad ideolgica en documento pblico, que se le atribuan. El Casacinista sostiene, en sustento de su argumento, que el acusador no le puso de presente al indagado la imputacin del concurso homogneo y sucesivo de una manera clara y comprensible, motivo por el cual el fiscal de segundo grado no poda deducir esa modalidad de concurrencia de conductas punibles.

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No obstante, an cuando es cierto que en el acto de vinculacin del investigado no se observa que la fiscala le hubiera mencionado literalmente la expresin "concurso homogneo y sucesivo de conductas punibles", no por ello puede afirmarse que al entonces sindicado o a su defensor les fuera desconocida esa incriminacin. Dicho aserto surge de considerar que, por una parte, si dicha modalidad de concurrencia de conductas punibles -a las voces del artculo 31 del Cdigo Penalse le atribuye a quien "con varias acciones u omisiones infrinja varias veces la misma disposicin" y, por la otra, al sindicado se le indag por todas las consecutivas falsedades en los certificados de apropiacin presupuestal, correspondientes a numerosos contratos administrativos en los que intervino como servidor pblico a cargo de la Tesorera Municipal de Matanza, no se entiende de qu manera el funcionario judicial sorprendi al hoy procesado con una imputacin de la misma conducta punible en varias oportunidades o, lo que es lo mismo, el concurso homogneo y sucesivo de comportamientos punibles. Recurdese, por otra parte, que la jurisprudencia de Sala ha definido de tiempo atrs que la imputacin jurdica provisional en la indagatoria no condiciona el sentido de la calificacin, y que lo relevante es que el imputado tenga la posibilidad de conocer el carcter delictivo del comportamiento por el cual se le vincula al proceso y, cuando menos, el nomen iuris correspondiente a la conducta materia de investigacin, mas no necesariamente su calificacin jurdica precisa. (......) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de 2 de mayo de 2003, radicacin No. 13341. (3) (......)Ahora bien, en lo referente a la supuesta imposibilidad del investigado de conocer los cargos, la Corte debe sealar que si de claridad y comprensibilidad de la imputacin se trata, el demandante no logra demostrar -y la Sala no lo ve razonable- de qu manera si el procesado -como lo ensea la actuacin procesal- aleg a su favor que "careca de conocimientos idneos" y no contaba con la preparacin necesaria para atender las gestiones propias de la labor que desempeaba en la administracin municipal hubiera podido comprender de mejor manera y en su exacta dimensin y alcance la expresin jurdica "concurso homogneo y sucesivo de conductas punibles ". En cambio, ms adecuado pareca, en aras de la claridad y entendimiento de quien no es experto en los temas propios del derecho penal, que se le imputara, como en efecto se hizo, la comisin de sucesivas falsedades al consignar hechos ajenos a la realidad en sendos certificados de apropiacin presupuestal que hacan parte de igual nmero de contratos administrativos. (......)Al respecto, la Corporacin debe insistir en que como lo acaba de resear- no existi en la indagatoria del entonces sindicado una omisin por parte de la fiscala, de la cual pueda inferirse razonablemente que no le comunic que "con varias de sus acciones

infringi varias veces la misma disposicin", lo que no es otra cosa que el concurso homogneo y sucesivo de conductas punibles, las cuales fueron claramente identificadas desde los hechos, como en la norma sustancial de la parte especial del Cdigo Penal que los contiene. Se sigue de lo anterior, entonces, que si no existi la omisin pregonada, tampoco se configura irregularidad alguna cuando el fiscal de segunda instancia confirma la decisin apelada y se limita a hacer claridad en cuanto a que la comisin sucesiva de diversos actos, todos ellos constitutivos de falsedad ideolgica en documento pblico -tal como siempre lo conocieron el hoy procesado y su defensor-, corresponde a lo que la ley penal sustantiva ha denominado concurso homogneo y sucesivo de comportamientos punibles. 5. Para abundar en razones encaminadas a desestimar lo intrascendente de la censura, tngase en cuenta, adems, que la violacin que propone el demandante del principio de prohibicin de reforma peyorativa, en aquellos casos en que el procesado recurre como apelante nico, solamente tiene cabida cuando de resolver el recurso de apelacin contra la sentencia (4) se trata, mas no cuando el objeto del recurso lo es la resolucin de acusacin, como claramente se desprende del artculo 31 de la Constitucin Poltica, en asocio con el 204 de la Ley 600 de 2000. As lo ha reconocido la Sala: "El artculo 31 de la Constitucin Poltica, en su inciso 2, establece la prohibicin de reforma en peor al sealar que el superior no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante nico. La prohibicin a la reformatio in pejus as reglada reflejaba sus efectos limitantes slo respecto de las sentencias condenatorias y en particular en torno a la pena y sus componentes. En ese mismo sentido, el artculo 204 de la ley 600 de 2000 prev la prohibicin de reforma peyorativa solamente para sentencias condenatorias." (5) Significa lo anterior que -an cuando se admitiera, en gracia de discusin, que la precisin que hiciera el fiscal ad-quem sobre la comisin del delito de falsedad en concurso homogneo y sucesivo en realidad configur una agravacin de la situacin del sindicado, con fundamento en un hecho no imputado ni investigado- de todos modos el reproche resulta del todo intrascendente, pues la prohibicin que el recurrente pretende hacer valer solamente aplica respecto de la decisin condenatoria de primera instancia. Adems, no puede perderse de vista que las presuntas irregularidades que pregona el libelista -las cual estima aptas para decretar una nulidad- acaecieron en la etapa de la investigacin, motivo por el cual era el traslado del artculo 400 de la Ley 600 de 2000, as como la audiencia preparatoria del juicio oral, los momentos procesales idneos para reclamarlas, y no con la pretensin de corregir supuestas falencias en etapas ya precluidas- en esta sede extraordinaria.

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As lo ha reiterado Corporacin :(6)

la

jurisprudencia

de

esta

"Sobre las nulidades derivadas de la etapa instructiva la Sala tiene dicho que "en punto del traslado dispuesto en el artculo 400 de la Ley 600 de 2000 para que los sujetos procesales preparen la audiencia, invoquen nulidades originadas en la etapa de instruccin que no se hayan resuelto, y soliciten la prctica de pruebas, es claro que ese es el instante oportuno para deprecar una nulidad puntualmente hablando, lo que convierte en extemporneo el reclamo cuando se hace con posterioridad" .(7) "As mismo ha de tenerse en cuenta que el proceso tiene una progresin dialctica y en ese propsito se articula sobre la base del principio de preclusin, de modo que, en ese marco y en el de las finalidades axiolgicas del proceso penal, los jueces deben lograr la solucin del problema planteado, buscando realizar la justicia en el marco de la interpretacin de la ley, entendida como la expresin de un proceso democrtico en el cual adems de su coherencia interna se respeten los fundamentos y valores del estado democrtico de derecho "(8) Al ponderar los anteriores lineamientos frente al caso que ocupa su atencin, la Corporacin encuentra que la decisin emitida por la fiscala delegada ante el tribunal superior fue comunicada y conocida por el defensor del procesado y que, no obstante dicho
MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

conocimiento, el apoderado judicial se abstuvo de solicitar oportunamente la prctica de pruebas o el decreto de nulidades al descorrer el traslado del artculo 400 de la Ley 600 de 2000, actuacin que permite inferir su conformidad con la actuacin surtida en la investigacin y, a la vez, hacer valer el principio de convalidacin de lo que el recurrente estima ahora es una irritualidad procesal. _________________________________
(1)Falsedad ideolgica en documento pblico. El servidor pblico que en ejercicio de sus funciones, al extender documento pblico que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrir en prisin de tres (3) a diez (10) aos. (2)Sentencia de 18 de noviembre de 2004, radicacin No. 21850 (3)Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de 2 de mayo de 2003, radicacin No. 13341. (4)Al contrario de lo que prescribe la Ley 906 de 2004, cuyo artculo 20 extendi la prohibicin de reforma peyorativa a las dems providencias que se profieran en segunda instancia. (5)Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de 26 de noviembre de 2007, radicacin No. 23068. (6)Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de 26 de noviembre de 2007, radicacin No. 23068. En el mismo sentido, sentencias del 3 de septiembre de 2002, radicacin No. 17865, y 9 de julio del mismo ao. (7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Auto de segunda instancia del 26 de enero de 2006, rad. N 24843. (8)Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Auto Colisin de Competencia de 30 de marzo de 2005, proceso 23407.

: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

: 09/12/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : DURTAN CORDOBA, JAIRO : Falsedad ideolgica en documento pblico : 32789

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PROCESO 33062 DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

COLISION DE COMPETENCIA-Competencia de la Corte: Juez especializado y juez municipal/ EXTORSION-Competencia
1. El presente conflicto se presenta entre los Juzgados Tercero Penal del Circuito Especializado y Veintisis Penal Municipal de Medelln, ambos pertenecientes al mismo Distrito Judicial. De acuerdo con el inciso 2 del artculo 18 transitorio del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia corresponde dirimir "los conflictos de competencia que se presenten en asuntos de la jurisdiccin penal entre los Jueces Penales de Circuito Especializados y un Juez Penal del Circuito". Conforme a dicha norma la Sala, en principio, no tendra competencia para dirimir la presente colisin, toda vez que se halla involucrado un juzgado municipal y no del circuito. Sin embargo, como el punto especfico no estara comprendido en ninguna disposicin y dado que el propsito del legislador fue dejar en la Sala de Casacin Penal de esta Corporacin la resolucin de los conflictos en donde estuviere vinculado un juzgado penal del circuito especializado, proceder a decidirlo, como as lo ha definido la jurisprudencia en los siguientes trminos: "No obstante no aparecer norma expresa que faculte a la Sala de Casacin Penal para conocer de los conflictos de competencia que se suscitan entre un Juzgado Penal del Circuito Especializado y un Juzgado Penal Municipal de un mismo Distrito Judicial, la Corte ha venido asumiendo su definicin, en razn de la naturaleza del incidente y en el entendimiento de que el artculo 18 transitorio de la ley 600 de 2000 apunta a establecer que todo conflicto donde se halle involucrado un Juzgado Especializado, sea resuelto por la Corte, segn se infiere de la expresin asuntos de la jurisdiccin penal, que el legislador utiliza, sin distincin de lugar donde se suscita el problema". (1) 2.Frente a tales consideraciones, se hace necesario indicar una vez ms que con la entrada en vigencia de la Ley 1121 de 2006, se introdujeron algunas modificaciones a la competencia de los juzgados penales del circuito especializados, como as se desprende del contenido de su artculo 23, pues, entre otros, modific los numeral 6 y 7 del artculo 5 transitorio de la Ley 600 de 2000. En efecto, la citada normativa textualmente contempla: "ARTCULO 23. Modifcanse los numerales 6 y 7 del artculo 5 transitorio de la Ley 600 de 2000 los cuales quedarn as: "Los jueces penales de circuito conocen, en primera instancia: ".". "6. De los delitos de entrenamiento para actividades ilcitas (artculo 341 y 342 del Cdigo Penal), de terrorismo, financiacin del terrorismo, y administracin de recursos relacionados con actividades terroristas (artculos 343, 344 y 345 del Cdigo Penal), de la instigacin a delinquir con fines terroristas (artculo 348 inciso 2), del empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos con fines terroristas (artculo 359 inciso segundo), de la corrupcin de alimentos, productos mdicos o material profilctico con fines terroristas (artculo 372 inciso 4) y del constreimiento ilegal con fines terroristas (artculo 185 numeral 1). "7. Del concierto para cometer delitos de terrorismo y de financiacin del terrorismo y administracin de recursos relacionados con actividades terroristas, narcotrfico, secuestro extorsivo, extorsin o para conformar escuadrones de la muerte, grupo de justicia privada o bandas de sicarios, lavado de activos u omisin de control (artculo 340 del Cdigo Penal), testaferrato (artculo 326 del Cdigo Penal); extorsin en cuanta superior a ciento cincuenta (150) salarios mnimos mensuales vigentes". As, entonces, de la hermenutica del precepto trascrito, debe inferirse que la Ley 1121 de 2006 modific el artculo 14 de la Ley 733 de 2002, el cual atribua a los Juzgados Penales del Circuito Especializados la competencia para conocer del delito de extorsin sin sujecin a la cuanta, retornndole ahora la competencia por dicha conducta punible "en cuanta superior a ciento cincuenta (150) salarios mnimos mensuales" tal como, en un principio, se le haba asignado en el numeral 7 del artculo 5 transitorio de la Ley 600 de 2000. Por ello, como en varias oportunidades lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala, surge claro colegir que "la competencia para el conocimiento del delito de extorsin, en primera instancia, en cuanta inferior a 150 salarios mnimos legales mensuales vigentes, por tratarse de un delito ubicado dentro de aquellos que atentan contra el patrimonio econmico, corresponde al Juzgado Penal del Circuito de conformidad con la clusula general de competencia contenida en el literal b del numeral 1 del artculo 77 de la Ley 600 de 2000". En consecuencia, en el caso que ocupa la atencin de la Sala, como la suma de dinero inicialmente exigida en la comisin del delito por el cual fueron acusados los procesados fue de seis millones de pesos ($6.000.000), es decir, inferior a ciento cincuenta especializados

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Octubre - Diciembre de 2009

(150) salarios mnimos legales mensuales, surge claro que la competencia para conocer del asunto recae en el juzgado penal del circuito, de acuerdo con la citada clusula general de competencia, y no en el juzgado penal municipal como equivocadamente lo afirm el Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Medelln. Y se dice que los juzgados penales municipales no son competentes, toda vez que si bien es cierto el artculo 78 de la Ley 600 de 2000 les asignaba el conocimiento del delito de extorsin en cuanta inferior a 50 salarios mnimos legales mensuales, tambin lo es que tal disposicin fue modificada, como ya se indic, por el artculo 14 de la Ley 733 de 2002, el cual asign dicha competencia a los jueces penales del circuito especializados sin tener en cuenta la cuanta, de manera que como en la actualidad no existe norma alguna que adjudique expresamente la competencia en un especfico funcionario judicial el delito de extorsin en cuanta inferior a 50 salarios, opera, entonces, la citada competencia residual.
MAGISTRADO PONENTE Auto Colisin de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

Por consiguiente, teniendo en cuenta que en este asunto la resolucin de acusacin qued ejecutoriada el 14 de agosto de 2009, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1121 del 29 de diciembre de 2006, lgico es colegir que el adelantamiento del juicio debe surtirse bajo los lineamientos de dicha ley y, por lo mismo, no obstante que en esta colisin no particip ningn juez penal del circuito, el diligenciamiento ser remitido, por economa procesal, a la oficina de reparto de tales despachos judiciales del Distrito Judicial de Medelln, informando de ello a los despachos trabados en colisin. ---------------------------------------------1.Ver colisiones 19200 del 19 de marzo de 2002, 19354 del 30 de abril de 2002, 27207 del 16 de mayo de 2007, 27487 del 23 de mayo de 2007, 27600 del 13 de junio de 2007 y 27632 del 16 de junio de 2007.

: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

: 09/12/2009 : Asigna conocimiento a los Juzgados Penales del Circuito de Medelln : Juzgado Veintisis Penal Municipal : Medelln : MONTOYA CUARTAS, JADER ALEXIS : URIBE OLAYA, WALTER : ANGEL LONDOO, JOHN ALEXANDER : Tentativa de extorsin agravada : 33062

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 33041 DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

CASACIN DISCRECIONAL-Procedencia/ NULIDAD-Tcnica en casacin/ AUDIENCIA PREPARATORIA-Traslado previo no requiere de notificacin/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Tcnica en casacin/ FALSO RACIOCINIO-Tcnica en casacin/ CASACIN-Principio de inescindibilidad: Sentencias de primera y segunda instancia, unidad jurdica
1. Segn lo establecido en el artculo 205 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, la casacin ordinaria procede contra las sentencias de segunda instancia dictadas por los tribunales superiores de distrito judicial en aquellos procesos adelantados por delitos que tengan sealada pena privativa de la libertad cuyo mximo exceda de ocho aos. Confrontada la penalidad establecida en el artculo 220 de la Ley 100 de 1980, vigente al momento de los hechos y bajo cuyo resorte se profiri la resolucin de acusacin, fcilmente se advierte que su mximo no supera los 8 aos de prisin, lo que de entrada impide la casacin por la va ordinaria Al Casacinista le resultaba forzoso proponer la impugnacin por el trmite de la casacin discrecional, evento en el cual le corresponda expresar que era necesaria la intervencin de la Corte "para el desarrollo de la jurisprudencia o la garanta de los derechos fundamentales", lo que obliga a la Sala a desestimar la demanda. De ninguna forma podra sostenerse que postul una demanda de casacin excepcional o discrecional y an cuando el carcter expreso de tal exigencia podra eventualmente ser obviado, de encontrarse compromiso de derechos fundamentales, tambin entendido como fin de la casacin discrecional, es que la Sala se aviene a su estudio. Adicional a lo dicho y como una razn ms: se encuentran ausentes los fines perseguidos con la impugnacin(1) los que le resultaba de forzosa satisfaccin al Casacinista poner de presente, sin embargo no lo hizo, lo que constituye un argumento adicional para desestimar la demanda. 2. La jurisprudencia de esta Corte de modo reiterado ha dejado sentado que la invocacin del motivo tercero de casacin no libera al demandante de la obligacin de desarrollar y demostrar el cargo acorde con los principios que rigen la declaratoria de ineficacia de lo actuado, ni de cumplir los requisitos que gobiernan el ejercicio del recurso extraordinario. En razn de ello, resulta imprescindible que el censor en forma clara y precisa identifique el motivo de nulidad que aduce as como la irregularidad sustancial que alega, y exponga los fundamentos fcticos que la sustentan y su correspondencia con los preceptos normativos que considera transgredidos. Igualmente, debe indicar la manera como la irregularidad noticiada socava la estructura bsica del proceso o afecta garantas fundamentales de los intervinientes en el trmite, y acreditar al tiempo que el vicio denunciado repercuti definitiva y negativamente en la validez del juicio y la declaracin de justicia contenida en el fallo que impugna, de modo que no exista otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte. Tambin tiene por carga sealar la actuacin que resultara cobijada por la declaratoria de ineficacia y el funcionario judicial al cual habra de remitirse el expediente para la reposicin de la actuacin que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto. No se trata, entonces, de poner en evidencia cualquier irritualidad intrascendente sino slo aquellas que por afectar garantas fundamentales de los sujetos procesales o desconocer las fases fundamentales de la instruccin y el juzgamiento, dan lugar a declarar, como nica solucin, la nulidad del trmite, o de parte de l, pues es claro que de no cumplirse estos presupuestos, la declaracin de ineficacia se torna improcedente. 3.De cara al segundo reproche, igualmente ninguna vocacin de prosperidad se ofrece toda vez que se observa un manifiesto desconocimiento del letrado frente al precepto contenido en el artculo 400 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, normatividad que gobern el proceso penal sometido a escrutinio, en la medida en que tal norma dispone: "Al da siguiente de recibido el proceso por secretara se pasar las copias del expediente al despacho y el original quedar a disposicin comn de los sujetos procesales por el trmino de quince (15) das hbiles". La Sala quiere significar con ello, que contrario al entendimiento del Casacinista no se le impona al juzgado de conocimiento notificar tal actuacin, en la medida en que sencilla y palmariamente se trata de un traslado para efectos de preparar la audiencia preparatoria y pblica, no una providencia interlocutoria o de sustanciacin susceptible de notificacin(1) luego, lo propio para la defensa, tanto de confianza como oficiosa, que una vez en firme el pliego acusatorio disponga todo tipo de actividad en aras de estar pronta a hacer uso del trmino dispuesto por la normatividad procesal. No resulta ajustado a la lealtad procesal, que una vez surtido el mismo pretenda alegar desconocimiento al

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debido proceso por ausencia de notificacin de un trmite que la ley no dispone. El cargo se ha de desatender. 4. Cuando se censura una sentencia por violacin indirecta, es necesario que se identifique cul es el error ostensible y manifiesto en que incurri el fallador, cul su trascendencia, esto es, demostrar cmo, de no haberse incurrido en el mismo, la sentencia habra sido totalmente distinta y a favor del procesado. Asimismo, debe ser claro en precisar cul es la forma del yerro que invoca, esto es, si el error fue de hecho o de derecho y en qu estriba el mismo. Tratndose del primero de ellos -el de hecho al que se acudi- es menester que en forma estructurada y sin ambigedades seale si ello tuvo lugar por falso juicio de existencia, por falso juicio de identidad o por falso raciocinio. Cada uno de estos yerros difiere sustancialmente del otro, y resulta inadmisible -como sucedi en este caso- que bajo un mismo cargo se confundan unos con otros. Frente al juicio de identidad, el elegido por el censor, la Sala tiene dicho que surge cuando el juzgador al apreciar el medio probatorio legal y oportunamente producido distorsiona su expresin fctica, lo recorta o adiciona en su contenido literal ponindolo a decir lo que materialmente no dice. Es de carcter objetivo, contemplativo, y su demostracin implica hacer evidente no slo que los fallos apreciaron la prueba contrariando su materialidad, sino que este desacierto condujo a una decisin contraria a la ley, su repercusin definitiva en la declaracin de justicia contenida en el fallo. El recurrente est obligado a cumplir los siguientes pasos: i) Individualizar o concretar la prueba sobre la cual recae el supuesto yerro. ii) Sealar de qu forma esa valoracin tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizar la supresin o agregacin de su contexto real para de all inferir que en realidad se alter su sentido. iii) Establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qu la sentencia debe mutarse favorablemente al demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligacin de demostrar por qu el fallo impugnando no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustenta, y, iv) Demostrar que con el defecto de apreciacin se vulnera una ley sustancial por falta de aplicacin o aplicacin indebida. 5. Diferente es que el censor est en desacuerdo con el ejercicio intelectivo realizado por los juzgadores para

deducir de los aludidos medios de conviccin la responsabilidad penal del encausado en su calidad de autor, valoracin que debi ser intentada acudiendo a la demostracin de falsos raciocinios, indicando con exactitud el medio de prueba en el que habra recado el yerro, lo que expresamente dice y se dedujo de aquel, el mrito persuasivo otorgado por el juzgador, el postulado lgico, la ley cientfica o la mxima de la experiencia que fueron desconocidos junto con los que a su turno, debieron considerarse, la norma de derecho sustancial que indirectamente result excluida o indebidamente aplicada y, por ltimo, la trascendencia del error en el fallo, de tal manera que sea posible llegar a la conviccin de que de haber sido valorado de manera diversa, la decisin habra sido sustancialmente diferente. Igual, bien est destacar que el actor concreta el quebranto de la ley sustancial a normas que no tienen tal categora -artculos 232, 233 y 237 del Cdigo de Procedimiento Penal, con lo cual olvida que de conformidad con la preceptiva invocada, la casacin procede "cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial". 6. Como la Sala lo tiene dicho(3) , los fallos de primera y segunda instancia constituyen una unidad jurdica, no solo en la parte motiva sino la resolutiva, ello significa que las consideraciones y el examen de la realidad probatoria agotados por el a-quo se entienden incorporados a la sentencia de segunda instancia en todo aquello en que no se desvirte o modifique, as tales anlisis o argumentaciones no se hayan reproducido en el fallo acusado. Apreciacin vlida, en cuanto si el error planteado es de apreciacin probatoria, es deber ineludible del demandante estudiar ambos fallos con el fin de integrar sus argumentos, ya que de no hacerlo, reduce sus posibilidades al tener como elementos de juicio apenas los de la porcin que haga materia de su estudio, dejando sin reproche y por tanto inclumes las valoraciones omitidas que por el principio de inescindibilidad se integran al fallo censurado. ____________________________________
(1)Artculo 176. Providencias que deben notificarse. Adems de la sealadas expresamente en otras disposiciones, se notificarn las sentencias, las providencias interlocutorias y las siguientes providencias de sustanciacin:". (2)Sala de Casacin Penal, radicacin 26009, 5 de octubre de 2006: "El recurso extraordinario es un control constitucional y legal que busca hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantas constitucionales y legales debidas a las partes intervinientes en el proceso, la reparacin de agravios inferidos a stos, la unificacin de la jurisprudencia, y si el escrito no se ocupa de ninguno de esos fines, sino de una discusin probatoria insultar, no puede ser admitido para su estudio". (3) Casacin 18255, 21 de febrero de 2007

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MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

: 17/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : GALVIS FRANCO, CARLOS ALBERTO : Falsedad material de particular en doc. pb. : 33041

Fin del Extracto

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal Relatora

Extractos de Jurisprudencia Sistema Penal Acusatorio

Cuarto Trimestre de 2009

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PROCESO 32634 DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Si asume la competencia uno de los despachos no hay conflicto/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Indagacin preliminar: Comunicacin al indiciado/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Indagacin preliminar: Duracin/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Incidente de reparacin integral: Trmite cuando primera instancia absuelve y segunda condena/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOFormulacin de la imputacin: Trmino para efectuarla/ INDAGATORIA-Trmino/ SITUACION JURIDICATrmino/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Juez de Control de Garantas: Audiencias deben ser concentradas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Medida de aseguramiento: Trmino/ PRINCIPIO PRO HOMINE/ INTERPRETACION FAVOR REI/ PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de integracin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aplicacin Ley 600 de 2000: No se aplica en tratndose del trmino para imputacin o medida de aseguramiento/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Audiencia de legalizacin de captura: Trmino/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Audiencia de legalizacin de captura: Cuando el Fiscal previamente ha ordenado la libertad del aprehendido/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Formulacin de la imputacin: Puede llevarse a cabo ante juez distinto del que legaliz la captura/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Medida de aseguramiento: Puede llevarse a cabo ante juez distinto del que legaliz la captura/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Formulacin de la imputacin: Cuando no fue necesaria la legalizacin de la captura/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOMedida de aseguramiento: Cuando no fue necesaria la legalizacin de la captura
1.Allegada a la Corte fotocopia del acta de audiencias celebrada ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Berro el 8 de septiembre anterior, dentro de la cual se formul imputacin e impuso medida de aseguramiento a Carlos Mario Echeverry Gutirrez, emerge evidente para la Sala por sustraccin de materia y carencia de objeto, la imposibilidad de pronunciarse pues la diligencia a llevarse a cabo por la autoridad que se supone deba ser determinada en esta sede ya se cumpli, razn suficiente para abstenerse de resolver. No slo desde la ptica de la labor pedaggica que le compete a la Corte Suprema de Justicia como orientadora y unificadora de la jurisprudencia, sino tambin porque tiene ntima relacin con el tema materia del incidente que hoy se decide, dado el eventual reclamo que al interior de la actuacin pudiera elevarse respecto de la validez de la audiencia llevada a cabo ante el juez de garantas de Puerto Berro (Ant), por -adems de ser un lugar distinto al de aquel donde se legaliz la captura- haberse efectuado en una audiencia separada y en da diferente, estima la Sala necesario y aconsejable emitir su parecer respecto de un tema que no fue abordado por el legislador de 2004 al expedir la Ley 906 no empece la trascendencia que en efecto tiene respecto de la eventual afectacin de una garanta fundamental tan cara al individuo como lo es la libertad personal. Y adems de tales razones, claro es para la Corte que estas orientaciones constituyen incuestionable directriz para todos los jueces y magistrados del pas en sus distintas especialidades, en la medida en que todos ellos estn comprometidos funcionalmente con el trmite y decisin de la accin pblica de habeas corpus, dentro de la cual tiene cabida como opcin de procedencia la prolongacin ilcita de la privacin de libertad. Igual prdica -indudablemente- es factible respecto de los jueces de garantas, si en cuenta se tiene que sern stos los primeros a revisar una tal situacin como la planteada. 2.Del mismo modo considera la Corte que la racionalizacin de los trminos respecto de actuaciones tan sensibles permite a las partes y a los intervinientes contar con la seguridad de que en un plazo preciso y perentorio -dada la garanta fundamental que est en juego- se adelantarn las actuaciones y se tomarn las decisiones que permitan no slo delinear el rumbo de la defensa (al conocer prontamente la imputacin) sino la seguridad respecto de la afectacin de la libertad, bien para que se ordene sta, ora para que se afecte con una medida de aseguramiento, y en este caso para expresar la inconformidad a travs del ejercicio de los recursos. La concrecin que har la Corte de su teora no resulta extraa al campo de aplicacin y desarrollo de la nueva normatividad, como que en no pocas ocasiones ante las inconsistencias legislativas ha sido la jurisprudencia la que ha debido sortear y solucionar la problemtica. As por ejemplo, por parte alguna del cuerpo del artculo 533 se puede percibir el desarrollo del nomen iuris en cuanto ste alude al tema de la derogatoria; y no poda ocuparse del mismo porque -conforme alguna vez lo adverta esta Sala- la Ley 906 no poda derogar la Ley 600/00, siendo prueba de ello la simultaneidad de sistemas que an se maneja en el pas, reglados por cada una de las mencionadas leyes. Asimismo, recurdese cmo por parte alguna el legislador previ un trmino para llevar a cabo la fase de indagacin preliminar, circunstancia que de hecho ha llevado a que respecto de actuaciones en esa etapa se pueda pensar que se prolonga hasta tanto superviva

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la accin penal. Esta Sala hubo de intervenir en un caso de esa ndole para amparar el derecho al debido proceso frente a una irrazonable prrroga en el tiempo(Tutela 40850 marzo 19/09 ), as como tambin lo hizo en sede de tutela al postular la obligacin para la fiscala de comunicarle al indiciado que se ha abierto una indagacin en su contra (cfr sentencia tutela 42887. julio 21/09) . Del mismo modo, la grave inconsistencia en que se incurri normativamente a la hora de la expedicin del actual CPP, respecto a la procedencia de la medida de aseguramiento condujo a que fuese la Corte quien solucionase por va de jurisprudencia la antinomia. En efecto, en relacin con un delito sancionado con pena de prisin cuyo mnimo fuera de 4 aos, la medida de aseguramiento poda ser de detencin preventiva (art. 313-2) o no privativa de libertad (original artculo 315). La Sala, acogiendo bsicamente la "afirmacin de la libertad" reglada por el artculo 295 precis que la medida sera la no privativa, interpretando restrictivamente el par de dispositivos legales. Con base en ello, la modificacin introducida por la Ley 1142/07-28 solucion normativamente el escollo(Segunda Instancia 24152 octubre 20/05). 3.De otro lado es clara igualmente la omisin legislativa referida al trmite del incidente de reparacin integral cuando la sentencia condenatoria se emite en segunda instancia previa revocatoria de la absolucin que haya proferido el a quo. En ese evento y con miras a proteger a la vctima, la Corte interpret sistemticamente la normatividad procesal y bajo un techo constitucional ide el procedimiento trazado en plurales pronunciamientos(Casacin mayo 28/08 Rad.29542; casacin dic 16/08 Rad29484; casacin 30267/08, entre otras.) , fijando posteriormente una nueva orientacin jurisprudencial hasta este momento vigente(Casacin febrero 19/09 Rad. 30237.). Por otra parte, debe destacarse que tampoco la Ley 906/04 previ plazos para que, una vez legalizada la captura dentro del sealado legalmente, pueda el fiscal formular imputacin, as como que una vez materializado este acto de vinculacin pueda igualmente disponer de un trmino para solicitar la medida de aseguramiento, tema que por no hallarse reglado normativamente permite a la Corte estructurar una tesis a travs de la cual se proteja la libertad individual. Ha de recordarse cmo pacficamente en cdigos anteriores se prevea que puesta una persona capturada a disposicin del funcionario judicial y una vez legalizada la aprehensin, el servidor dispona hasta de tres das para vincularlo con indagatoria, a cuya finalizacin le era factible resolver la situacin jurdica a ms tardar dentro de los cinco das siguientes. Esa tradicin se mantuvo hasta la misma Ley 600/00 tal como lo precisan sus artculos 340 y 354. 4.Una primera reflexin, hecha con retrospectividad, aunque vigente tal disquisicin para delitos cometidos en vigencia de la Ley 600/00, muestra que de esa manera previstas la obligacin de actuar (indagar) y de decidir (definir situacin) no presentaba obstculo

alguno la invocacin y decisin de una accin de habeas corpus en la segunda de sus modalidades, vale decir, por prolongacin ilcita de la privacin de libertad, en la medida en que el juez constitucional encontraba en los tres y en los cinco das, respectivamente, referentes concretos que le permitan establecer un exceso en la privacin de libertad cuando vencido alguno de los mencionados plazos no se hubiera realizado la indagatoria o no se hubiera resuelto situacin jurdica. Pero, de cara a la Ley 906/04, frente al no sealamiento de trmino para imputar ni para auscultar la bondad o no de una medida de aseguramiento, cmo predicar una violacin a la garanta de la libertad para poder protegerla a travs de la aplicacin de aquella especie del habeas corpus? La misin, frente a tal situacin pareciera poco menos que imposible. Ahora bien: qu muestra la prctica hoy en da en estas materias al interior del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal? Lo usual es que se lleve a cabo la ya tradicional audiencia concentrada, esto es, la legalizacin de captura, seguida de la formulacin de imputacin y de la solicitud e imposicin de medida de aseguramiento. Pero, no obstante que la praxis judicial as lo muestre, no existe fundamento normativo que de esa forma lo imponga, aunque en todo caso no sea repudiable tal proceder en cuanto permite adems de la economa procesal y celeridad de la actuacin un inmediato conocimiento de los cargos y una pronta definicin del estado en que a partir de la misma audiencia permanecer el individuo a quien se vincula a la actuacin. Se adverta que no encuentra respaldo legal expreso la mencionada costumbre, ni siquiera en el artculo 157 cuando prev que "las actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la funcin de control de garantas sern concentradas", en la medida en que este dispositivo no marca trminos ni plazos sino continuidad respecto o al interior de cada audiencia pero no en relacin con la sucesin de varias de ellas. Mrese cmo las tres actuaciones a las que se ha venido haciendo referencia encuentran autonoma en lo que atae a su propsito, a su desarrollo, a su temtica y a su oportunidad procesal: la de legalizacin de captura, en el artculo 297 inc.2; la de formulacin de imputacin en el 286 y la de imposicin de medida de aseguramiento en el 306. 5.Retornando a la inexistencia legal de plazos para imputar (una vez legalizada la captura) y para solicitar medida de aseguramiento, el cuestionamiento primario apuntara a dos posibilidades: i) que los actos de vinculacin y el de afectacin de la libertad fuesen indefinidos en el tiempo, esto es, que el fiscal podra emitirlo o provocarlo, segn el caso, sin sujecin a un periodo cronolgico; o ii) que ellos deben obligatoriamente llevarse a cabo en una sola audiencia (concentrada). La respuesta a la segunda posibilidad ya se adelant: no hay dispositivo legal que imponga una actuacin sucesiva y concentrada. La forma como hoy se procede no obedece ms que a una costumbre. Ahora, en torno a la primera eventualidad tampoco resultara factible adoptar la tesis de la indefinicin. Ello

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porque frente al no sealamiento de un trmino en la Constitucin o en la ley, el funcionario judicial lo sealar "sin que pueda exceder de cinco (5) das", tal como paladinamente lo ordena el artculo 159 de la mencionada L906/04. As las cosas, se encuentra en este dispositivo un primer dique para evitar que so capa de omisin legal las reseadas actuaciones puedan prolongarse indefinidamente. Pero sin duda -como se har ms adelante- hay necesidad de establecer unos parmetros temporales serios, concretos, claros y rigurosos con miras a proteger la libertad individual de manera categrica y especfica, como que de por s ya se ha afectado con la legalizacin de la captura. En su bsqueda, es claro para la Sala que se puede -y se debe- acudir a fundamentos normativos que permitan redondear una propuesta que se acompase con una verdadera proteccin de la libertad individual. As por ejemplo, resulta de importancia suprema la orientacin dada por el principio de la "afirmacin de la libertad" reglado por el artculo 295 en cuanto dispone que las disposiciones que autorizan la restriccin o la privacin de la libertad (como sin duda son las que abren paso a una formulacin de imputacin y por esa va a la imposicin de una medida de aseguramiento) deben interpretarse de manera restrictiva, lo que implica que cualquier dispositivo legal de tal naturaleza comporta que en su aplicacin y concrecin -previa valoracin de sus alcances- se afecte en el menor grado posible aquella garanta fundamental. 6.Asimismo, y en ese propsito, toda la normatividad referida al tema en cuestin debe estar cubierta por los efectos de una interpretacin en la que se refleje el principio pro homine, conocido igualmente como clusula de favorabilidad o favor rei en la interpretacin de las normas a que aluden los tratados de derechos humanos, o desde otra visin, el acudir a la hermenutica menos restrictiva de los derechos establecidos en los instrumentos internacionales( Sent. C-148 febrero 22/05.) , como sucede con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, art.7-4: "Toda persona detenida o retenida deber ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella" (se resalta). En similar direccin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art 9-2 seala: "Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella" (se resalta) No hay duda que tratndose de la libertad personal son el constituyente o el legislador, en su caso, los

primeros llamados a establecer los parmetros cronolgicos dentro de los cuales puede mantenerse a una persona privada de ese derecho sin que se adopte una decisin de autoridad judicial. Asimismo, tampoco se vacila para sostener que ante la omisin legislativa a que se ha venido haciendo referencia, es la jurisprudencia el medio ms idneo para establecer pautas que permitan hacer efectiva la libertad an en medio de las restricciones derivadas de una captura, propsito que anima hoy a la Corte a sentar doctrina sobre el tema. 7.Todo lo anterior pareciera solidificarse acudiendo al principio de integracin regulado por el artculo 25 de la Ley 906/04 que -como bien se sabe- por su carcter de norma rectora es obligatoria y prevalece sobre cualquiera otra disposicin de ese cdigo (art. 26 id.), lo que equivale a resaltar con el legislador que "En materias que no estn expresamente reguladas en este cdigo o dems disposiciones complementarias, son aplicables las del Cdigo de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal". Para la Corte no hay el menor campo a la vacilacin respecto a que: i) el actual C.P.P. (Ley 906/04) no regula -ni tcitamente siquiera- lo referido al trmino del que dispone el fiscal para que una vez legalizada la captura pueda formular imputacin, as como tampoco para que -ya materializada sta- se demande la imposicin de una medida de aseguramiento; ii) no existe norma que obligue a que las audiencias de legalizacin de captura, formulacin de imputacin e imposicin de medida de aseguramiento, aun respetndose su autonoma, deban realizarse en una misma sesin y al interior de sta, sucesiva e ininterrumpidamente; y, iii) la Ley 600/00, que an se aplica en el pas y a la cual se acude en actuaciones adelantadas por el nuevo sistema para importar de aqulla institutos que sean ms favorables, s regula plazos para que la persona capturada sea oda en indagatoria, as como para que a la sindicada se le imponga medida de aseguramiento (cfr arts 340 y 354). As pues, parecera factible acudir a la Ley 600 para tomar de all los trminos de los que hoy podra disponer un fiscal en procedimientos rituados por la Ley 906/04 para una vez que se legalice captura pueda formular imputacin, as como para que ya formulada sta pueda solicitar la imposicin de medida de aseguramiento, alegndose -entre otras razones- que el sistema procesal de la Ley 600 (en esa materia precisa), adems de vigente podra entenderse complementario a la Ley 906 y que no se opone a la naturaleza del proceso penal, como condictio sine qua non impuesta por la nueva normatividad para que se acuda a la integracin.

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

: 01/10/2009 : Se abstiene de resolver definicin de competencias : Juzgado Primero Penal Municipal : Barrancabermeja : ECHEVERRY GUTIERREZ, CARLOS MARIO : Concierto para delinquir : 32634

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32791 DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

HABEAS CORPUS-Naturaleza/ HABEAS CORPUS-mbito de proteccin/ HABEAS CORPUS-Reserva judicial para la afectacin de la libertad/ HABEAS CORPUS-Accin principal: In dubio pro libertate y favor libertatis/ HABEAS CORPUS-Libertad provisional: Se discute en el respectivo proceso salvo va de hecho/ HABEAS CORPUS-Vas de hecho/ HABEAS CORPUS-Prolongacin ilcita de la privacin de libertad: Se configura/ TERMINO-Observancia/ DEBIDO PROCESO-Plazo razonable: Concepto/ TERMINOObservancia: Incumplimiento justificado/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Trminos: Se observan los previstos en la ley/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Libertad provisional: Trmino para dar inicio a la audiencia de juicio oral/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Trminos: Se contabilizan de manera ininterrumpida/ HABEAS CORPUS-Compulse de copias por su reconocimiento
1. En la determinacin de la naturaleza jurdica del hbeas corpus se ha dicho que es un derecho constitucional fundamental (art. 30 de la Const. Pol.) de aplicacin inmediata (art. 85, ibdem)(1) no susceptible de limitacin durante los estados de excepcin (arts. 93 y 214-2 dem y art. 4 de la Ley Estatutaria 137 de 1994), que se debe interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (art. 93 de la Const. Pol.)(2) cuya regulacin debe ser objeto de una ley estatutaria (art. 152-a, ibdem)(3) , y tambin es un mecanismo procesal de proteccin de la libertad personal por cuanto es una accin pblica constitucional que trata de hacer efectivo el derecho fundamental de libertad individual y, por lo tanto, se constituye en una garanta procesal(4) , segn lo consagra el artculo primero de la Ley 1095 de 2006, Estatutaria del Hbeas Corpus. () De lo anterior se sigue que el hbeas corpus est previsto para que se proteja la libertad en los siguientes supuestos: - Por privacin ilcita de la libertad. Se refiere a todos aquellos casos en que se violan las garantas constitucionales y legales al privar a una persona de la libertad. - Por prolongacin ilcita de la privacin de la libertad. Esto ocurre cuando a una persona se la ha privado legalmente de la libertad pero la limitacin del derecho se prolonga ms all de lo permitido constitucional y legalmente. - Por configuracin de una autntica va de hecho judicial en la providencia que ordena la privacin de la libertad o en decisiones posteriores que impiden el acceso a la misma (5) , como podra ser el caso de una medida de aseguramiento privativa de la libertad sin motivacin suficiente. 2. La referida ley estatutaria establece en su artculo 1 que el hbeas corpus tutela la libertad personal cuando alguien es privado de ella (i) con violacin de las garantas constitucionales o legales o (ii) sta se prolonga ilegalmente. Tambin procede la garanta de la libertad cuando se presenta alguno de los siguientes eventos(6) : (1) siempre que la vulneracin de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial; (2) mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los trminos legales respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitacin del derecho a la libertad personal, la solicitud de hbeas corpus se formul durante el perodo de prolongacin ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisin judicial; (4) si la providencia que ordena la detencin es una autntica va de hecho judicial. La Constitucin de 1991 en un claro avance en relacin con la Carta Poltica anterior, estableci en su artculo 28 una reserva legal y judicial para la privacin de la libertad, tomando en cuenta que la libertad personal es presupuesto de todas las dems libertades y derechos. Por ello el constituyente (artculo 30) quiso darle una especial proteccin ante las actuaciones ilegales de las autoridades, mucho ms expedita que la de los dems derechos fundamentales. 3. Ya se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia que entre otras caractersticas la accin de hbeas corpus tiene la de ser principal(7) , particularidad que la diferencia frente a la accin de tutela que s fue diseada como subsidiaria y slo procedente a falta de otro medio de proteccin ms efectivo, particularidad en un todo acorde con los postulados de una sociedad que en la interpretacin de los derechos fundamentales privilegia el principio in dubio pro libertate (presuncin general a favor de la libertad, propia de todo Estado social de derecho), que para potenciar su eficacia tiende a ampliarse con el postulado favor libertatis, que conduce no slo a Que en supuestos dudosos se opte por la interpretacin que mejor proteja los derechos fundamentales, sino que implica concebir el proceso hermenutico constitucional como una labor tendente a maximizar y optimizar la fuerza expansiva y la eficacia de los derechos fundamentales en su conjunto (8).

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4. Por lo enseado no es de recibo que en un trmite de hbeas corpus se esgrima lisa y llanamente que la accin constitucional es improcedente porque la persona se encuentra privada de la libertad por cuenta de una actuacin procesal o que dentro del proceso existen recursos para debatir la situacin tildada de lesiva del derecho a la libertad personal. Es necesario que los jueces examinen a profundidad el caso concreto para determinar si se presenta una va de hecho, la que eventualmente puede surgir, por ejemplo, cuando habindose edificado las circunstancias fcticas y legales que hacen procedente una causal de libertad provisional la misma es negada sin fundamento legal o razonable, o contra expresa interpretacin jurisprudencial sobre la materia, o por medio de una decisin carente de motivacin, o cuando objetivamente se puede constatar que la pena impuesta ya fue cumplida por el condenado. 5. La salvaguarda de la libertad personal de (...) ha sido solicitada alegando que se ha presentado una dilacin injustificada en el proceso que se sigue en su contra por extorsin tentada en el Juzgado Promiscuo Municipal de Betulia, Antioquia, que ante el mismo ha reclamado la libertad por medio de la causal prevista en el artculo 317-5 del Cdigo de Procedimiento Penal y que pese a ello se mantiene la privacin del derecho fundamental, que en tales circunstancias deviene en inconstitucionalidad e ilegal. El supuesto fctico insina enmarcar el problema jurdico propuesto dentro del segundo postulado previsto para la procedencia de la accin de hbeas corpus, es decir, en la prolongacin ilcita de la privacin de la libertad, sobre la cual la Corte Constitucional al hacer el control previo a la Ley Estatutaria 1095 de 2006, seal: En cuanto a la prolongacin ilegal de la privacin de la libertad, tambin pueden considerarse diversas hiptesis, como aquella en la cual se detiene en flagrancia a una persona (Const. Pol. art. 32) y no se le pone a disposicin de la autoridad judicial competente dentro de las 36 horas siguientes; tambin puede ocurrir que la autoridad pblica mantenga privada de la libertad a una persona despus que se ha ordenado legalmente por la autoridad judicial que le sea concedida la libertad. Otra hiptesis puede ser aquella en la cual, las detenciones legales pueden volverse ilegales, como cuando la propia autoridad judicial prolonga la detencin por un lapso superior al permitido por la Constitucin y la ley, u omite resolver dentro de los trminos legales la solicitud de libertad provisional presentada por quien tiene derecho. La peticin de hbeas corpus que ocupa la atencin de este Despacho est dirigida a que se determine si ante el vencimiento de los trminos legales para dar inicio al juicio oral y la negativa de los jueces de garantas de conceder la libertad provisional al procesado por la causal establecida en el artculo 317-5 de la Ley 906 de 2004, resulta procedente el amparo constitucional especial de la libertad. Para dar respuesta satisfactoria a la problemtica que entraa la solucin del presente asunto se disertar en primer lugar sobre el concepto plazo razonable y, a

partir del alcance de dicho postulado, se examinar la posibilidad de estar ante una va de hecho en los pronunciamientos judiciales que negaron la peticin de libertad invocada por Juan Pablo Marn Giraldo. Los trminos procesales y el plazo razonable: No existe un rasero universal sobre los plazos que tienen las autoridades para tramitar la investigacin y el juzgamiento de una persona acusada de la comisin de un delito, en tanto los Estados tienen un alto margen de discrecionalidad para establecer los trminos en que se debe cumplir un proceso, cuestin que resulta similar a lo que ocurre con los recursos que se autorizan para discutir las providencias judiciales dado que en algunos casos cuando el problema debe ser resuelto por la mxima corte de justicia resulta inadmisible la existencia de la apelacin u otro recurso similar, situacin que se enmarca dentro del denominado derecho de los pueblos y su libre autodeterminacin. Con todo, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa al sealar que los trminos son de riguroso cumplimiento y no puede dejarse su aplicacin al arbitrio de los empleados o funcionarios judiciales (9). Si tal cosa se permitiera, desaparecera la seguridad jurdica que de ellos dimana, quedando sujeto el proceso a las interpretaciones caprichosas de quienes en un momento dado deben darles su curso en las actuaciones encomendadas. Tampoco resulta vlido el alegar que la ley dependa de las circulares que sta o las dems altas Corporaciones de la justicia expidan para su aplicacin. Desde su entrada en vigencia, la ley debe cumplirse sin que se acepten excusas sobre su poco o ningn conocimiento. En lo que se refiere a los trminos en s, su conteo aritmtico es el que prima sin que haya lugar a elucubraciones de ninguna especie. Y si alguna duda quedare respecto de su aplicacin en determinado evento por oscuridad de la norma que lo contempla, la luz la brinda la jurisprudencia (10). El anterior entendimiento no constituye cosa diferente que hacer realidad el imperativo constitucional previsto en los artculos 29 y 228 que establecen como elemento del debido proceso su trmite sin dilaciones injustificadas y la necesidad de observancia con diligencia de los trminos procesales so pena de sancin por su incumplimiento, previsin que tambin estableci el legislador en la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, artculo 4. La Sala ha precisado que La vulneracin al debido proceso por la dilacin de los trminos, no surge automtica del mero transcurso del tiempo, sino, como lo indica el propio texto constitucional, de que esa extensin sea injustificada, esto es, que no obedezca a ningn motivo que pueda ser calificado como razonable. Ahora bien: resulta claro que para el Estado, que finalmente es en quien radica la accin penal, existen mltiples y variadas sanciones procesales y extraprocesales por la dilacin injustificada de los trminos de actuacin en los asuntos penales. Las

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causales de libertad por vencimiento de trminos, son de las ms conocidas; y, la prescripcin de la accin es la ms grave de todas (11). Y en los supuestos de privacin de la libertad se ha insistido en que En un Estado social y democrtico de derecho la privacin de la libertad fsica no puede ser indefinida, sino que est sometida a unos limites temporales, dentro de los cuales se deben cumplir actuaciones tendientes al pronto adelantamiento del proceso penal, so pena de que la persona, como consecuencia de esa morosidad, justificada o no del aparato jurisdiccional, recobre su libertad Por otra parte, la razn por la cual se le seal al aparato de justicia un plazo mximo para calificar el mrito del sumario, cuando hay procesado preso, se debi a la necesidad de imponerle un lmite para evitar que las personas permanecieran indefinidamente en tal estado y en investigacin, sin que se les formulara pliego de cargos, lo que resultaba atentatorio no slo del derecho a la libertad sino de la presuncin de inocencia. Pero, infortunadamente, la experiencia demostr que fijado ese plazo, el Estado se limitaba a formalizar el pliego de cargos, pero que no era diligente en el adelantamiento de la etapa de juzgamiento, prolongndose tambin indefinidamente la privacin de la libertad y anulndose la finalidad buscada con el plazo sealado para calificar el mrito del sumario, por lo cual hubo necesidad de sealar un nuevo trmino para que, en el evento anterior, el juez verificara la audiencia, so pena de dejar en libertad al acusado si no lo cumpla. Como se ve claramente, la finalidad de los dos numerales fue la misma, esto es, evitar que a los procesados se les prolongara indefinidamente la privacin de su libertad fsica sin que el Estado cumpliera con el deber de administrar una justicia pronta y eficaz, por lo cual la interpretacin que pretende hacer el recurrente, con base en la pura exgesis o literalidad del precepto es inaceptable (12). A su turno, el Tribunal Constitucional tambin ha sido explcito al advertir que El debido proceso en lo penal se manifiesta en tres principios fundamentales: el debido proceso sin dilaciones injustificadas, la favorabilidad y la norma posterior. La expresin "dilaciones injustificadas" del artculo 29 de la Constitucin debe ser leda a partir del artculo 228 dem -cumplimiento de los trminos- e interpretada a la luz del artculo 7.5 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, esto es, "dilaciones injustificadas" debe entenderse que como "un plazo razonable" que es necesario cumplir (13). Igualmente, ha recordado que La Convencin Americana de Derechos Humanos, conocida tambin como pacto de San Jos de Costa Rica dispone en su artculo 8.1, entre otras cosas, que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas, dentro de un plazo razonable por un Tribunal o Juez imparcial, competente e independiente. El

desarrollo jurisprudencial que de esta prescripcin normativa han realizado los rganos interamericanos de proteccin -Comisin y Corte Interamericana de derechos humanos- acoge los parmetros fijados por la Corte Europea de Derechos Humanos, en punto del derecho de los sujetos a que los Estados tramiten sin dilaciones injustificadas los procesos que estn bajo su jurisdiccin. Los parmetros sealados por estos entes, definen la razonabilidad del plazo segn (i) la complejidad del asunto, (ii) la actividad procesal del interesado y (iii) la conducta de las autoridades judiciales y (iv) el anlisis global de procedimiento (14). Tambin ha insistido la Corte Constitucional en que Es necesario concluir que los trminos procesales son un elemento del debido proceso y un medio para la realizacin de la justicia, que tiene como fundamento la efectividad del derecho sustancial de cada una de las partes dentro de un trmite judicial. Pero, slo con base en el cumplimiento de estos, no es posible excusar el desconocimiento o la vulneracin de otros derechos fundamentales en cabeza de cualquiera de las partes. Esto, por supuesto, sin perjuicio de la proteccin intensificada a que tiene derecho un sindicado privado de su libertad, al cumplimiento estricto de los plazos mximos para resolver sobre su detencin, o las relacionadas con el hbeas corpus, pues en estos eventos el acatamiento sin dilaciones de los trminos procesales tiene un vnculo indivisible con el derecho fundamental a la libertad personal que no es posible pasar por alto en ningn evento. Sin embargo, por fuera de esta situacin, si dentro de un asunto la dimensin temporal de una etapa procesal no resulta razonable para definir o resolver una peticin a tiempo, debido a una situacin imprevisible, ineludible y sobre todo que no sea posible achacar al propio peticionario, ser preciso evaluar y ponderar, conforme a las condiciones del caso concreto, la necesidad de decidir los asuntos de fondo an por fuera del vencimiento del trmino para ello, para no sacrificar el derecho sustancial, y nicamente utilizando el lapso estrictamente necesario para satisfacer el requerimiento de fondo, pues en este caso se tratara de una dilacin justificada (15). Sobre el concepto plazo razonable previsto en los artculos 7.5 y 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos se ha dicho reiteradamente que, de acuerdo con los desarrollos hermenuticos de la Corte Europea de Derechos Humanos retomados por la Corte Interamericana, si bien no admite una definicin sencilla es necesario para su cabal entendimiento tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales (16). Resulta evidente que los artculos 7.5 y 8.1 de la Convencin Americana persiguen justamente el propsito que las cargas que el proceso penal conlleva para el individuo no se prolonguen continuamente en el tiempo y causen daos permanentes (17). Y la Corte Interamericana ha expresado que

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en ciertos casos, una demora prolongada puede llegar a constituir por s misma una violacin de las garantas judiciales(18). En el presente asunto se tiene establecido que entre la presentacin del escrito de acusacin por parte de la Fiscala ante el Juzgado de conocimiento (03/04/2009) y la fecha de presentacin del hbeas corpus (22/09/2009) ha transcurrido un plazo de 171 das contados de manera ininterrumpida. Y entre esas mis fechas de manera interrumpida -contando solamente das hbiles-, han pasado ms de 90 das (19). La jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia en materia de trminos, que debe ser acatada y en tal virtud aplicada por los jueces, seala que en cuanto se refiere a dilucidar si los trminos establecidos en el artculo 175 ejusdem para formular acusacin, solicitar la preclusin o aplicar el principio de oportunidad, realizar audiencia preparatoria o adelantar audiencia del juicio oral, corresponden a das hbiles o ininterrumpidos, amn de precisar la contabilizacin de los lapsos dispuestos en los numerales 4 y 5 del artculo 317 de la citada legislacin para acceder a la libertad provisional. Sobre tales preceptos conviene distinguir que el artculo 175 no se encuentra instituido para proteger el derecho fundamental a la libertad personal de los incriminados, como s ocurre con las causales de libertad provisional reguladas en el artculo 317 del mismo ordenamiento. Aquella norma se orienta a evitar la dilacin injustificada de los trmites, aspecto que hace parte de la ms amplia nocin del derecho fundamental al debido proceso (inciso 3 del artculo 29 de la Constitucin) y constituye desarrollo legal de la normativa internacional sobre el particular establecida en el numeral 1 del artculo 8 de la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y en el numeral 3, literal c) del artculo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York (Ley 74 de 1968). En suma, advierte la Corte que la distincin realizada por el legislador en los numerales 4 y 5 del artculo 317 de la Ley 906 de 2004 modificados por el artculo 30 de la Ley 1142 de 2007 no responde a criterios razonables y objetivos y quebranta el derecho de igualdad de las personas, circunstancia que impone en virtud del artculo 4 de la Carta Poltica dar prevalencia a su artculo 13 y por ello, entender que la contabilizacin en forma ininterrumpida de los trminos previstos en el citado numeral 4 del artculo 317, tambin se hace extensiva a los tiempos establecidos en el numeral 5 del mismo precepto (Negrillas originales). Teniendo en cuenta que tambin para el momento de formulacin de la peticin de libertad dentro del proceso penal, en la que se invoc el artculo 317-5, resultaba imperativo para los jueces contar los trminos de manera ininterrumpida y, si estaban

cumplidos, deban conceder la excarcelacin del procesado salvo que se presentara alguna de las circunstancias previstas en el pargrafo del precepto dem. Y en tanto las excepciones previstas en el citado pargrafo no tuvieron ocurrencia, unido a que el asunto no reviste una especial complejidad, la actividad procesal del acusado fue normal dado que no se observa una conducta temeraria dirigida a dilatar indebidamente los trminos procesales, y la autoridad judicial dej transcurrir muchos das sin actividad, refulge contraria a la Constitucin y la ley la negativa a conceder la libertad por parte de los Jueces Promiscuos Municipal y del Circuito de Betulia, Antioquia, situacin que conduce a la procedencia del hbeas corpus porque no se puede premiar la negligencia judicial en un proceso que poda y deba ser tramitado en los trminos que corresponde por mandato legal. Tampoco es de recibo la invitacin que hace el a quo de invocar nuevamente la causal de libertad ante los jueces competentes, porque sistemticamente se podran negar a reconocerla en tanto ello implicara una confesin de la morosidad en que incurrieron, de donde se sigue el hbeas corpus en tanto accin principal resulta procedente en aplicacin del principio pro homine. En conclusin: como est demostrada la existencia de una va de hecho por violacin del plazo razonable durante el cual puede estar privada de la libertad una persona dentro del proceso penal, en tanto se omiti iniciar el juicio oral dentro de los trminos previstos en la Ley 9067 de 2004, se revocar lo resuelto por el Magistrado de primera instancia para en su lugar declarar la procedencia del hbeas corpus y la consiguiente orden de libertad para el acusado. 6. En cumplimiento del mandato legal se compulsaran las copias correspondientes para la Fiscala General de la Nacin y la Sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia. ____________________________________________
(1) Corte Constitucional, sentencia C-620/01. (2) Corte Constitucional, sentencia C-496/94. (3) Corte Constitucional, sentencias C-301/93 y C-620/01. (4) Corte Constitucional, sentencia C-557/92, salvamento de voto de los Magistrados ANGARITA BARN y MARTNEZ CABALLERO. (5) Esta lnea argumentativa aparece en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, con el auto de 2 de mayo de 2007, radicacin 27417, y ha sido reiterada sucesivamente en las decisiones de 10 de julio de 2008, radicacin 30156; 7 de noviembre de 2008, radicacin 30772; 16 de enero de 2009, radicacin 31066; 21 de abril de 2009, radicacin 31673 y 4 de septiembre de 2009, radicacin 32572, entre otras. (6) Corte Constitucional, sentencia C-260/99. (7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, autos de 26 de junio de 2008, radicacin 30066, 10 de julio de 2008, radicacin 30156 y 4 de septiembre de 2009, radicacin 32572. (8) Antonio Enrique Prez Luo, Derechos humanos, estado de derecho y constitucin, Madrid, Editorial Tecnos, 1991, p. 315-316. (9) La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, en auto de 7 de septiembre de 1999, radicacin 15043, reiterado

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Extractos de Jurisprudencia en la providencia de 19 de diciembre de 2000, radicacin 16172, entre otras, concluy que los actos procesales han de cumplirse en los plazos y oportunidades sealados por la ley o, en su defecto, por el director del proceso, ya que son perentorios. (10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de 25 de julio de 1994, radicacin 9418, reiterado sucesivamente en la decisin de 16 de diciembre de 1999, radicacin 16540, entre otras. (11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin de 25 de febrero de 2004, radicacin 21284. (12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de 9 de marzo de 1999, radicacin 15157. (13) Corte Constitucional, sentencia C-557/92, salvamento de voto. (14) Corte Constitucional, sentencia T-1249/04. En la sentencia C-1154/05 se dijo que la razonabilidad del trmino de un plazo de investigacin dentro del proceso penal debe estar condicionada por la naturaleza del delito imputado, el grado de complejidad de su investigacin, el nmero de sindicados y los efectos sociales que de ste se desprendan. (15) Corte Constitucional, sentencia T-171/06. En esta sentencia tambin se dijo que solo aquellas circunstancias que tengan la suficiente entidad podrn permitir la dilacin de un trmino al encontrase debidamente justificadas. La Sala destaca entonces que (i) slo con el objetivo de perseguir una

Octubre - Diciembre de 2009 finalidad constitucionalmente relevante y (ii) como consecuencia de situaciones imprevisibles e ineludibles, es posible justificar la dilacin de los trminos procesales, nicamente durante el lapso estrictamente necesario para efectuar la actuacin y con la condicin que se d trmite urgente y preferente a la actuacin que no se decidi a tiempo. (16) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Caso Surez Rosero vs. Ecuador, Caso Cantos vs. Argentina, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. En igual sentido Caso 19 Comerciantes vs. Colombia; Caso Hilaire, Constantine y Benjamn y otros. Y Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Jorge A. Gimnez vs. Argentina, dictamen de la Comisin, entre otros. (17) As lo ha expresado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1 de marzo de 1996, dictamen de la Comisin en el caso Jorge A. Gimnez vs. Argentina. (18) Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, en el que cita varias sentencias como las proferidas en el Caso 19 Comerciantes, supra nota 2, prr. 191; Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 142, prr. 145; y Caso Las Palmeras. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90, prrs. 63 y 64. (19) Vase la cuenta que hace el accionante, folio 8 de la peticin de hbeas corpus.

MAGISTRADO PONENTE Habeas Corpus FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO

: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

: 06/10/2009 : Revoca, ordena libertad, compulsa copias : Tribunal Superior Distrito Judicial : Medelln : MARIN GIRALDO, JUAN PABLO : Tentativa de extorsin : 32791

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PROCESO 32793 DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

HABEAS CORPUS-Competencia de la Corte Suprema de Justicia/ HABEAS CORPUS-Efecto correctivo y reparador/ HABEAS CORPUS-Inmediatez del ejercicio de la accin/ HABEAS CORPUS-mbito de proteccin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Libertad provisional en caso de preacuerdo o allanamiento/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Libertad provisional: Vencimiento de trminos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Allanamiento a cargos: Naturaleza
1. El suscrito Magistrado es competente para conocer del recurso interpuesto, tanto por el actor como por el ciudadano GIRALDO CASTAO, contra la decisin a travs de la cual se neg por improcedente la solicitud de habeas corpus; de acuerdo con lo sealado por el numeral 2 del artculo 7 de la Ley 1095 de 2006 que dispone que "cuando el superior jerrquico sea un juez plural, el recurso ser sustanciado y fallado integralmente por uno de los magistrados integrantes de la Corporacin, sin requerir la aprobacin de la sala o seccin respectiva. Cada uno de los integrantes de la Corporacin se tendr como juez individual". 2. Esta accin constitucional tiene un efecto correctivo y reparador. Correctivo en la medida en que con ella se busca enderezar una situacin de ilegalidad que cubre la privacin de la libertad de una persona, y reparador en su significacin de que ordenar la excarcelacin por esta va excepcional supone reivindicar su derecho fundamental a no ser privado de ella sino previa satisfaccin de una serie de exigentes requisitos de orden material y formal; todo lo cual est ligado a la inmediatez de la ilegalidad denunciada con la necesidad urgente de devolver la libertad arrebatada o negada ilegtimamente. 3. Precisamente por eso el artculo 30 Superior autoriza el ejercicio del habeas corpus en todo tiempo, esto es a cualquier hora y en cualquier da con independencia de que sea hbil o no, y por eso mismo la decisin con la que se resuelva debe producirse dentro de las treinta y seis horas siguientes, justamente por que lo que se persigue es la proteccin casi inmediata de la libertad de quien acaba de ser ilegalmente desprovisto de ella, o de quien acaba de ser atropellado con una prolongacin ilcita de su privacin. 4. La Corte encuentra oportuno resaltar que la accin de habeas corpus es un mecanismo constitucional erigido para proteger la libertad personal frente a las amenazas o atentados que contra ella producen autoridades judiciales o policivas, tal como se desprende del artculo 1 de la Ley 1095 de 2006, y como lo ha precisado reiterada jurisprudencia de esta Corporacin(1) : "1. El hbeas corpus, consagrado como una accin constitucional en el artculo 30 de la Carta Poltica y reglamentado a travs en la Ley 1095 de 2006, es una accin pblica encaminada a la tutela de la libertad en aquellos eventos en que una persona es privada de ella con violacin de sus garantas constitucionales y legales, o sta se prolongue ilegalmente. Se edifica o se estructura bsicamente en dos eventos, a saber: "1.- Cuando la aprehensin de una persona se lleva a cabo por fuera de las formas o especies constitucional y legalmente previstas para ello, como son: con orden judicial previa (arts. 28 C Pol, 2 y 297 L 906/94), flagrancia (arts. 345 L 600/00 y 301 L 906/04), pblicamente requerida (art. 348 L 600/00) y administrativa (C-24 enero 27/94), esta ltima con fundamento directo en el artculo 28 de la Constitucin y por ello de no necesaria consagracin legal, tal como sucedi -y ocurre- en vigencia de la Ley 600 de 2000. "2.- Cuando ejecutada legalmente la captura la privacin de libertad se prolonga ms all de los trminos previstos en la Carta Poltica o en la ley para que el servidor pblico i) lleve a cabo la actividad a que est obligado (escuchar en indagatoria, dejar a disposicin judicial el capturado, hacer efectiva la libertad ordenada, etc.), o ii) adopte la decisin que al caso corresponda (definir situacin jurdica dentro del trmino, ordenar la libertad frente a captura ilegal -arts. 353 L 600/00 y 302 L 906/04- entre otras)". 5. Es claro que el segundo evento, esto es, la prolongacin ilegal de la privacin de la libertad, es el invocado por el actor constitucional en tanto que en el sustrato de su pedimento se encuentra la concesin de la libertad provisional prevista en el numeral 5 del artculo 317 de la Ley 906 de 2004, segn el cual se tiene derecho a la liberacin "Cuando transcurridos noventa (90) das, contados a partir de la fecha de la presentacin del escrito de acusacin, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral." Es tambin difano que el presupuesto de hecho que alega el actor no se aviene al indicado en la norma invocada para producir la consecuencia excarcelatoria. Esto por cuanto la libertad provisional por el vencimiento de trminos constituye una garanta para el ciudadano de que el Estado en el tiempo mximo previsto en la ley, por intermedio de uno de sus agentes, desarrollar determinada actividad en el proceso penal so pena de la excarcelacin.

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Y estas actividades que se esperan de funcionarios judiciales, de acuerdo con los numerales 4 y 5 del artculo 317, cuyo incumplimiento dan lugar a la libertad provisional, son: radicar el escrito de acusacin, y dar inicio al juicio oral. El allanamiento a cargos excluye la posibilidad de la libertad provisional prevista en el numeral 5 en tanto en tal caso no se va a producir un juicio oral, porque fue justamente al debate probatorio a lo que renunci el imputado cuando acept los cargos a cambio de una significativa reduccin de pena; y en ese orden la aceptacin de la imputacin implica necesariamente la produccin de una sentencia de naturaleza condenatoria, de suerte que desde que el imputado se declara conforme con los cargos formulados se conoce ya el sentido del fallo, y se tiene claro que el mismo ser condenatorio, y el proceso salta automticamente a dicha estadio procesal, en el que ya termin la
MAGISTRADO PONENTE Hbeas Corpus FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

audiencia del juicio oral, y se est a la espera del trmite necesario para que se profiera el fallo. As las cosas y como lo pretende el actor, no existe una causal de libertad provisional que proceda cuando dentro de un tiempo especfico no se expida la sentencia condenatoria, ni tampoco existe dicho plazo, de suerte que el actor carece de razn, y en consecuencia, al seor JOHN JAIRO GIRALDO CASTAO detenido en su domicilio, no se le ha prolongado ilegalmente su privacin de la libertad, y por tanto resulta improcedente el habeas corpus accionado en su favor. ----------------------------------------------------(1) Entre otros, el fallo de 7 de noviembre de 2008 dentro del proceso de habeas corpus con radicacin 30772.

: DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ : 06/10/2009 : Confirma la desicin impugnada : Tribunal Superior Distrito Judicial : Neiva : GIRALDO CASTAO, JOHN JAIRO : Hurto calificado y agravado, Falsedad en documento pblico : 32793

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PROCESO 32507 DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Competencia de la Corte Suprema/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Nocin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIODefinicin de competencia: Diferente de la colisin de competencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOCompetencia: Territorial/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Audiencia de formulacin de acusacin: Finalidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Allanamiento a cargos: Principio de no retractacin, Fiscala/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aceptacin de cargos: Principio de no retractacin, Fiscala
1.La Corte es la llamada a conocer la definicin de competencias planteada por la Juez Penal del Circuito de Zipaquir, de acuerdo con lo normado en los artculos 32 numeral 4, y 341 de la Ley 906 de 2004. La definicin de competencias es el mecanismo previsto por la Ley 906 de 2004 para precisar, en caso de duda, cul de los distintos jueces o magistrados es el indicado para presidir el juzgamiento de determinados asuntos, de acuerdo con los factores de competencia. Es claro que este instituto previsto en el artculo 54 de la Ley 906 de 2004 responde a la intencin del Legislador por hacer del trmite de la escogencia del juez llamado a conocer del proceso, una actividad expedita, razn por la cual modific el viejo sistema de la colisin de competencia. Esta la razn para que esta Corte censure la forma desafortunada en que la Juez Penal del Circuito de Zipaquir propuso colisin negativa de competencia, cuando lo que debi hacer fue simplemente darle aplicacin al artculo 54 de la Ley 906, en tanto los conflictos de competencia desaparecieron del lenguaje previsto por el Cdigo de Procedimiento Penal aplicable al presente asunto.(Definicin de competencia de 30 de mayo de 2006, dentro del radicado 24964.)( "CAPTULO VI Definicin de competencia Artculo 54. Trmite. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusacin manifieste su incompetencia, as lo har saber a las partes en la misma audiencia y remitir el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el trmino improrrogable de tres (3) das decidir de plano. Igual procedimiento se aplicar cuando se trate de lo previsto en el artculo 286 de este cdigo y cuando la incompetencia la proponga la defensa.").(Inciso 1 del artculo 43 de la Ley 906 de 2004)( "Artculo 55. Prrroga. Se entiende prorrogada la competencia si no se manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad indicada en el Artculo anterior, salvo que sta devenga del factor subjetivo o est radicada en funcionario de superior jerarqua. En estos eventos el juez, de oficio o a solicitud del fiscal o de la defensa, de encontrar la causal de incompetencia sobreviniente en audiencia preparatoria o de juicio oral, remitir el asunto ante el funcionario que deba definir la competencia, para que ste, en el trmino de tres (3) das, adopte de plano las decisiones a que hubiere lugar.Pargrafo: Para los efectos indicados en este Artculo se entender que el juez penal de circuito especializado es de superior jerarqua respecto del juez de circuito."). 2.Encuentra la Sala que el proceso lleg al Despacho de la Juez Penal del Circuito de Zipaquir para que se diera cumplimiento a lo previsto en el artculo 293, esto es, para que se verificara si la aceptacin de la imputacin se produjo de manera voluntaria, libre y espontnea; y de confirmarse tales presupuestos, solo procedera la convocatoria para la individualizacin de la pena y sentencia. Pero en cambio, se procedi como si se tratara de una formulacin de acusacin, vale decir, se le imprimi el trmite previsto en el artculo 339, lo que tambin result inadecuado, por cuanto el objetivo de dicha audiencia es ante todo el saneamiento del proceso con miras a la realizacin del juicio pblico, oral, concentrado y con todas las garantas; juicio al que renunci (...) cuando acept la imputacin. Es claro que en la audiencia de formulacin de imputacin la Fiscala, en ejercicio de la titularidad de la accin penal formul una imputacin fctica y jurdica con consecuencias en la situacin jurdica de (...), la cual aceptada por la justiciable, convirti, tanto la imputacin como su aceptacin en irretractable, segn las voces del artculo 293. Por eso tampoco se entiende la posicin del representante de la misma institucin que formul la imputacin, de cuestionar lo realizado por ella misma, aduciendo ahora que la imputacin jurdica realizada por su antecesor fue insuficiente, argumento para el cual carece de legitimidad e inters. Ya en punto de definir cul es la autoridad competente para verificar la libertad, voluntad y espontaneidad con que (...) acept la imputacin formulada por la Fiscala, y en caso de confirmarlo, darle continuidad al trmite previsto en el artculo 293 de la Ley 906 de 2004, esta Sala encuentra que le asiste razn al planteamiento de la Fiscala, segn el cual el apoderamiento de los dineros se produjo en Bogot, no obstante que la orden de pago se gener desde Cha, pero resulta obvio que por s sola la expedicin de la orden fraudulenta de pago a terceros, no disminuye el patrimonio econmico de la vctima, sino que era necesario su cobro en la

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sucursal prevista apoderamiento.

para

consumar

el

ilegal

Si se produjeron rdenes de pago desde Cha, es claro que el delito se consum en Bogot cuando en la

sucursal de Cedritos del Banco de Occidente, se pagaron tales dineros, vale decir, se cumplieron dichas rdenes; razn suficiente para asignar la competencia al Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogot.

MAGISTRADO PONENTE Auto Definicin de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

: 07/10/2009 : Asigna cto. Al Juzgado 6 P.C. de Bogot : Juez Penal Circuito : Zipaquira : TAMAYO TORO, LINDA MARIA : Hurto agravado por la confianza : 32507

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 31820 DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Aplicacin trmite Ley 906 2004/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Concepto de la Corte Suprema/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Validez formal de la documentacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Doble incriminacin, concierto para delinquir/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Doble incriminacin, trfico de estupefacientes/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Doble incriminacin, lavado de activos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Equivalencia de la providencia proferida en Estados Unidos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Obligacin de investigar hechos ocurridos en Colombia y conocidos por las autoridades colombianas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Hechos ocurridos en totalidad o en parte en el exterior, criterio/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Corte no asume funcin jurisdiccional sobre responsabilidad del solicitado/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Condicionamientos, trato/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, exclusin de ciertas penas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, garantas procesales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, contacto con familiares/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, seguimiento por el servicio exterior colombiano, apoyo otras entidades/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, retorno y permanencia dignos
1. Con fundamento en los artculos 35 de la Carta Poltica, modificado por el Acto Legislativo 01 de 1997, y 18 de la Ley 599 de 2000, la extradicin se puede conceder u ofrecer de acuerdo a los tratados pblicos y, en su defecto, a la ley. Con arreglo a lo manifestado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en virtud a que no existe convenio de extradicin aplicable entre los Estados Unidos de Amrica y Colombia, es procedente obrar de conformidad con la Ley 906 de 2004. 2. El artculo 502 ibdem dispone que la Corte Suprema de Justicia fundamentar su concepto en la validez formal de la documentacin presentada, en la demostracin plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminacin, en la equivalencia de la providencia proferida en el exterior y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados pblicos. 3. Acorde con el artculo 495 de la Ley 906 de 2004, para conceder u ofrecer la extradicin de una persona la peticin debe presentarse por va diplomtica o, en casos excepcionales, por la consular, o de gobierno a gobierno, anexando copia de la transcripcin autntica de la sentencia o de la resolucin de acusacin o su equivalente, indicando con exactitud los actos que determinan la reclamacin, as como el lugar y la fecha de su ejecucin, aportando la informacin que posea y que sirva para acreditar la plena identidad del requerido y copia autntica de las disposiciones penales aplicables al caso. Dicha documentacin debe ser expedida con arreglo a las formalidades de la legislacin del Estado requirente y traducida al castellano, de ser ello preciso. El artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el artculo 1, numeral 118, del Decreto 2282 de 1989, prescribe que los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por funcionarios de ste o con su intervencin, deben ser presentados y autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica o, en su defecto, por el de una nacin amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo pas. La firma del cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticar previamente por el funcionario competente del mismo y los de ste con el Cnsul colombiano. 4. A la luz de los condicionamientos del numeral 1 del artculo 493 de la Ley 906 de 2004, para que se pueda ofrecer o conceder la extradicin es necesario que el hecho que la motiva est previsto como delito en Colombia y reprimido con sancin privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior a cuatro aos. Al confrontar las normas invocadas por el pas requirente con la legislacin colombiana, se advierte que la conducta de concierto para delinquir agravada por la naturaleza de los actos, en cuanto est relacionado con el trfico de narcticos y lavado de activos, es sancionada en uno y otro Estado. En Colombia se castiga bajo la denominacin tpica de concierto para delinquir contenida en el artculo 340 de la Ley 599 de 2000 (modificado por el artculo 8 de la Ley 733 de 2002 y 19 de Ley 1121 de 2006), entendido como el acuerdo de voluntades entre varias personas con el fin de cometer delitos. Cuando la especie de stos se concreta al trfico de estupefacientes y lavado de activos la pena es de 8 a 18 aos y multa de 2.700 a 30.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes, acorde con las modificaciones introducidas por la Ley 1121 de 2006, las cuales, antes de entrar a regir las

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Leyes 890 y 906 de 2004, eran de 6 a 12 aos de prisin y multa de 2.000 a 20.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes. As mismo, el artculo 376 del Cdigo Penal sanciona al que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto acerca de la dosis de uso personal, introduzca al pas, as sea en trnsito o saque de l, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier ttulo droga que produzca dependencia, con prisin de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1.333.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Tipo penal que antes de la modificacin introducida por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004, tena prevista pena de 8 a 20 aos de prisin y 1.000 a 50.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes de multa. Por su parte el artculo 323 del mismo ordenamiento, adicionado por el artculo 8 de la Ley 747 de 2002 y modificado por el artculo 17 de la Ley 1121 de 2006, sanciona al que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias sicotrpicas, por esa sola conducta, con prisin de ocho (8) a veintids (22) aos y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales vigentes. Las conductas imputadas al requerido, entonces, adems de ser tpicas en nuestro pas, estn sancionadas con pena mnima de prisin no inferior de 4 aos, agotndose en consecuencia este elemento. 5. Con arreglo a lo estipulado en el artculo 493 de la Ley 906 de 2004, es preciso que el pas requirente haya proferido, en contra del solicitado, resolucin de acusacin o su equivalente. Este presupuesto fue cumplido por el Gobierno de Estados Unidos de Amrica, pues la acusacin S1 08 Cr. 165 de 15 de julio de 2008 proferida en la Corte de los Estados Unidos para Distrito Sur de Nueva York, es equiparable al escrito de acusacin que el Fiscal presenta ante el juez competente de acuerdo con lo establecido en los artculos 336 y 337 de la Ley 906 de 2004, por contener la individualizacin de la persona acusada, una relacin circunstanciada de las conductas endilgadas junto con su calificacin jurdica y la transcripcin de las normas penales sustantivas supuestamente violadas; adems de que constituye el inicio de la fase del juicio en donde el procesado tiene la oportunidad de defenderse de los cargos a l imputados, la cual culmina con la sentencia que pone fin al proceso. 6. Le asiste razn al defensor en la crtica que hace a la Fiscala General de la Nacin por no haber iniciado la investigacin penal correspondiente por los hechos sucedidos en territorio colombiano y atribuidos a (...), los cuales, como se desprende de la documentacin anexa por el Gobierno de Estados Unidos con la solicitud de extradicin, fueron conocidos por las

autoridades colombianas que participaron en las escuchas telefnicas y en la recoleccin de elementos probatorios. Ciertamente, el hecho de que las autoridades norteamericanas investiguen la probable conducta delictiva de una persona que se encuentra en el territorio nacional, en donde se ha adelantado un significativo nmero de pruebas que fundamentan la acusacin proferida en la Corte de Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York en contra del solicitado en extradicin, no se erige en razn suficiente para que no se haya puesto en conocimiento de la Fiscala General de la Nacin o sta se hubiese inhibido para iniciar la investigacin correspondiente. Sin embargo, tal circunstancia no es motivo vlido para sostener, de acuerdo con la evolucin de la jurisprudencia de la Sala, que el concepto de la Corte debe ser desfavorable, pues lo evidente es que a la fecha, de acuerdo con lo informado por la Unidad Nacional Antinarcticos e Interdiccin Martima de la Fiscala General de la Nacin y por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, Guajira, autoridades competentes para investigar y juzgar los hechos, no se ha iniciado investigacin penal en contra del requerido por los sucesos referidos en el indictment. La omisin de los funcionarios de Polica Judicial de comunicar a la Fiscala los hechos relacionados con la incautacin de 220 kilogramos de cocana, o la eventual inactividad de sta, da lugar a la expedicin de copias, como se dispondr, con destino a la Procuradura General de la Nacin para que disciplinariamente establezca por qu frente (...) se depuso la jurisdiccin colombiana; sin que tal circunstancia se constituya en cimiento para que la Corte profiera concepto desfavorable. 7. En relacin con el lugar de la comisin de la conducta delictiva que el Gran Jurado le atribuy el requerido ante la Corte de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York, la Sala advierte que el hecho de que la cocana exportada desde Colombia con la participacin de (...) no hubiese ingresado a Estados Unidos de Amrica, no significa que no se hayan ejecutado en ste pas. Al respecto, la Sala de tiempo atrs, en relacin con el lugar de la comisin del hecho delictivo, ha acogido la tesis de la ubicuidad o mixta que considera ejecutada la conducta punible tanto en el lugar donde se realiz la accin o la omisin, como en el lugar donde se produjo o debi producirse el resultado. (Artculo 14 del Cdigo Penal, Concepto de 8 de octubre de 2008, Rad. 30038) 8. De otra parte, si en criterio del defensor la documentacin aportada por el gobierno estadounidense carece de capacidad para demostrar la participacin de su procurado en la comisin de los aludidos delitos, tal aspecto debe plantearlo ante las autoridades del pas requirente y dentro de marco de su debido proceso, pues la Corte no se puede involucrar en esa clase de cuestionamientos en el procedimiento de extradicin, el cual, como

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reiteradamente lo ha sostenido, caractersticas de un proceso judicial.

no

tiene

las

9. la Corte proceder a emitir concepto favorable a la solicitud de extradicin exigiendo al Gobierno Nacional que, de acoger esta opinin, condicione la entrega a que el requerido no sea juzgado por hechos sometidos a penas de muerte, destierro, prisin perpetua o confiscacin, ni desaparicin forzada por el pas solicitante, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 12 y 34 de la Carta Poltica. 10. El Gobierno Nacional debe condicionar la entrega de (...), a que se le respeten -como a cualquier otro nacional en las mismas condiciones- todas las garantas debidas a su condicin de justiciable, en particular, a que: 1) tenga acceso a un proceso pblico sin dilaciones injustificadas, 2) se presuma su inocencia, 3) cuente con un intrprete, 4) tenga un defensor designado por l o por el Estado, 5) se le conceda el tiempo y los medios adecuados para que prepare la defensa, 6) a presentar pruebas y controvertir las que se aduzcan en su contra, 7) su situacin de privacin de la libertad se desarrolle en condiciones dignas, 8) la eventual pena que se le imponga no trascienda de su persona, 9) la sancin pueda ser apelada ante un tribunal superior, 10) la pena privativa de la libertad tenga la finalidad esencial de reforma y readaptacin social (artculos 29 de la Constitucin Poltica; 9 y 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 5-3.6, 7-2.5,81.2(a)(b)(c)(d)(e)(f)(g)(h).3.4.5, 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; 9-2.3, 10-1.2.3, 141.2.3,5, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). 11. el gobierno debe condicionar la entrega a que el pas reclamante, conforme a sus polticas internas sobre la materia, le ofrezca posibilidades racionales y reales para que el extraditado pueda tener contacto

regular con sus familiares ms cercanos, esto en cuanto la Constitucin Poltica en su artculo 42, reconoce a la familia como ncleo esencial de la sociedad, garantiza su proteccin y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la proteccin adicional que a ese ncleo le otorgan la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 17) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 23). 12. En cumplimiento de su deber de proteccin a las garantas y derechos del nacional colombiano entregado en extradicin, es misin del Estado, por medio del mbito de competencias de los rganos respectivos, vigilar que en el pas reclamante se respeten las mencionadas condiciones (artculo 9 y 226 de la Carta). As, en primer orden, a travs del cuerpo diplomtico, en concreto, por las diferentes oficinas consulares, con apoyo de la Procuradura General de la Nacin (artculo 277 de la Constitucin) y de la Defensora del Pueblo (artculo 282 ibdem), de lo cual, adems, habr de darse informes peridicos a la Corte, en virtud del principio de colaboracin armnica entre los diferentes Poderes Pblicos (artculo 113 de la Carta), con el fin de que todos los estamentos con injerencia en el tema tengan elementos de juicio que les permitan sopesar la conveniencia de privilegiar jurisdicciones forneas frente a la interna. 13. el Gobierno Nacional, si lo considera pertinente, deber exigir al Estado requirente que responda por la permanencia del extraditado en el pas extranjero y el retorno al de origen, en condiciones de dignidad y respeto por la persona humana, cuando aqul llegare a ser sobresedo, absuelto, declarado no culpable o eventos similares, incluso despus de su liberacin por haber cumplido la pena que le fuere impuesta en la sentencia de condena, en razn de los cargos que motivaron la solicitud de extradicin y por los cuales sta hubiese sido concedida

MAGISTRADO PONENTE Concepto Extradicin FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

: DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

: 14/10/2009 : Concepta favorablemente : Estados Unidos de Amrica : HERRERA DELGANS, ADRIAN LENY : Trfico, fabricacin o porte de estuperf. : 31820

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PROCESO 32751 DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Competencia de la Corte Suprema/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Oportunidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Trmite/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Competencia: Territorial
1. Como un juzgado de Sahagn, en el departamento de Crdoba, seala a uno de la Guajira de ser el llamado a conocer de este asunto, corresponde a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia pronunciarse sobre el incidente de definicin de competencia as suscitado, de acuerdo con lo establecido en el artculo 54 de la Ley 906 de 2004, en armona con lo previsto en el numeral 4 del artculo 32 ibdem, por cuanto los juzgados involucrados estn situados en distintos distritos judiciales. El tema apareja una dificultad inicial, pues, de conformidad con el artculo 54 de la Ley 906 de 2004, pareciera que el incidente en cuestin est reservado para la audiencia de formulacin de acusacin y, en la etapa investigativa, a la de formulacin de imputacin consagrada en el artculo 286 del mismo estatuto procesal, excluyendo su procedencia respecto de las dems audiencias preliminares. La referida disposicin seala: "Trmite. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusacin manifieste su incompetencia, as lo har saber a las partes en la misma audiencia y remitir el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el trmino improrrogable de tres (3) das decidir de plano. Igual procedimiento se aplicar cuando se trate de lo previsto en el artculo 286 de ste Cdigo y cuando la incompetencia la proponga la defensa.". 2. As, incluso, lo entendi la Sala en pretrita ocasin al sealar: "De la norma transcrita evidente se desprende que el legislador quiso restringir el instituto de la Definicin de Competencia a la fase del juicio y, excepcionalmente, en la investigacin, a la audiencia de formulacin de imputacin, pues, si su querer fuese extenderlo a todas las audiencias preliminares, as lo habra sealado, en lugar de referenciar expresamente la excepcin. Ello, sin pasar por alto, como se anot, que la razn de ser de hermanar la audiencia de formulacin de imputacin a la de acusacin, es precisamente el carcter procesal de ambas, dentro del principio antecedente consecuente, y la naturaleza de la intervencin del funcionario, de impulso y no de proteccin de derechos fundamentales, cuando menos no en su objeto bsico"(Auto del 12 de junio de 2008, rad. 29904.). Pues bien, como lo aseverado por la Sala puede prestarse para interpretaciones incorrectas, se proceder a su matizacin en los siguientes trminos: i) Segn criterio reiterado de la Corte, la oportunidad por excelencia para acudir al instituto de la definicin de competencia es la audiencia de formulacin de acusacin, tanto as que las partes nicamente pueden controvertir la competencia durante su desarrollo, como as lo establece el inciso tercero del artculo 43 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, ello no excluye la posibilidad de que se presente en otros escenarios del proceso. Al efecto se ha dicho: "1) El nuevo sistema procesal previ un mecanismo que, a diferencia de la colisin de competencias positiva o negativa- regulada en la Ley 600 de 2000, pretende que esta clase de situaciones se diluciden con mayor celeridad y agilidad, y sobretodo, con carcter definitivo, pues el Juez ante quien debe surtirse el trmite del juzgamiento slo debe expresar las razones por las que considera no es competente, e indicar cul sera el funcionario que, a su juicio, debe conocer del asunto. 2) El momento ideal para que las partes cuestionen la competencia es en la audiencia de formulacin de la acusacin, que es cuando formalmente se da inicio al juicio oral y las partes tienen la oportunidad de expresar si se presentan causales de incompetencia. Esa manifestacin, lo ha dicho ya la Sala, tambin procede en la audiencia para el estudio de solicitud de preclusin"(Auto de fecha octubre 10 de 2006, rad. 26203.) (Subrayas fuera de texto). 3. De acuerdo con esta jurisprudencia reiterada por la Sala, la previsin del artculo 54 no tiene carcter excluyente, esto es, en cuanto limita la procedencia del incidente de definicin de competencia a las audiencias de formulacin de acusacin y formulacin de imputacin, pues si ello fuera as no sera viable su postulacin para pretextar incompetencia en la audiencia de preclusin, punto sobre el cual en varias oportunidades ha conocido la Corte. De ah que una cosa es que tales momentos se erijan en los ideales para plantearla y otra muy distinta es que sean los nicos. ii) La hermenutica restrictiva a tales coyunturas procesales, adems, llevara al extremo de impedir su postulacin para la audiencia de legalizacin de captura bajo los trminos del artculo 39 de la Ley 906

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de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007, sobre cuya determinacin tambin se ha ocupado en reiteradas ocasiones la Corte, mxime cuando es evidente su carcter autnomo con respecto a la de formulacin de imputacin, pues, como se seal en la primera decisin trada a colacin: "Por ello, a manera de ejemplo, la audiencia de legalizacin de captura no es de obligatoria realizacin (porque la persona no necesariamente debe ser capturada), ni constituye antecedente procesal de ninguna actuacin formalizada; igual ocurre con la audiencia de imposicin de medida de aseguramiento, o las tantas otras que verifican los resultados de allanamientos o interceptaciones telefnicas o las medidas cautelares sobre bienes, o, en fin, todas aquellas, dentro del amplio catlogo de la Ley 906 de 2004, que representan afectacin de derechos"(Auto del 12 de junio de 2008, rad. 29904.). iii) De otro lado, las controversias que se susciten en derredor de la incompetencia para conocer de una audiencia preliminar diversa a la de formulacin de imputacin no pueden quedar en la indefinicin, tornndose ms grave la situacin cuando se conoce, como aqu ocurre, el criterio de los funcionarios involucrados -sin que ello sea necesario en el sistema adoptado con la Ley 906- en el sentido de no ser competentes. Por consiguiente, en todos los casos ha menester contar con el pronunciamiento del superior acorde con el rito previsto en el artculo 54 ibdem para no vulnerar el principio de celeridad, de innegable importancia en el nuevo modelo de juzgamiento criminal, previsto en los artculos 142 y 163, y no afectar los derechos de los diferentes intervinientes dentro del proceso penal expectantes de que los debates sean resueltos con prontitud.

4. Finalmente, cuando el legislador en el multicitado artculo 54 aludi expresamente al artculo 286 no lo hizo con el fin de eliminar la posibilidad de plantear el incidente respecto de las dems audiencias preliminares, sino con el de sealar el trmite a seguir cuando all se presente, como as se infiere de la alocucin "igual procedimiento se aplicar", en el entendido de que si la manifestacin de incompetencia surge unilateralmente por el juez en la audiencia de formulacin de imputacin "as lo har saber a las partes en la misma audiencia y remitir el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirlo". A efecto de resolver la presente definicin de competencia debe acudirse al factor territorial, pues, como lo prev el mencionado artculo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 3 de la Ley 1142 de 2007, en su inciso primero, "La funcin de control de garantas ser ejercida por un juez penal municipal del lugar en que se cometi el delito". Pues bien, de conformidad con la exposicin rendida en la denuncia formulada el da 18 de junio de 2008 por el seor Nicanor de Jess Usuga, conductor del vehculo objeto del hurto y cuya restitucin se pretende a travs de la audiencia preliminar solicitada por quien se anuncia como su legtimo propietario, claramente se indica que el apoderamiento del vehculo tuvo lugar en el municipio de Sahagn (Crdoba), luego no se entiende el motivo expresado por el funcionario judicial de esa municipalidad para no asumir su conocimiento, alterando, adems, los trminos de lo all narrado. 5. En tales circunstancias, la competencia corresponde al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sahagn (Crdoba), pues los hechos ocurrieron en su jurisdiccin territorial. En ese sentido se pronunciar la Sala.

MAGISTRADA PONENTE Auto Definicin de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

: 14/10/2009 : Declara competente al Juez 1 PRomiscuo Municipal Sahagn : Juez Primero Promiscuo Municipal : Sahagn-Cordoba : GIRALDO MENDEZ, GILBERTO MAURO : Hurto calificado y agravado : 32751

Fin del Extracto

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PROCESO 31934 DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Persona juzgada en Colombia por los hechos ventilados en la solicitud/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Extradicin: Derechos de las vctimas, delitos que no son de lesa humanidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Validez formal de la documentacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Doble incriminacin, lavado de activos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Equivalencia de la providencia proferida en Estados Unidos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, no juzgar por hechos diferentes de los contenidos en la solicitud/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, exclusin de ciertas penas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, trato/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, contacto con familiares/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Condicionamientos, derechos y garantas inherentes a la persona/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, seguimiento por el servicio exterior colombiano/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, retorno y permanencia dignos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, reconocimiento del tiempo privado de libertad en virtud del trmite
1. Antes de emitir el concepto de rigor, procede la Sala a responder el argumento de la defensa consistente en que los hechos en que se fundamenta el nico cargo se desarrollaron en Colombia, y que ya se ejerci jurisdiccin en nuestro pas, razn por la cual no se puede conceptuar favorablemente al pedido de extradicin por este supuesto. No comparte la Sala la afirmacin del defensor respecto a que en este asunto impera el principio de la cosa juzgada y el de prohibicin de doble incriminacin, toda vez que si bien son causales de improcedencia de la extradicin y que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporacin, la Corte est autorizada para determinar los requisitos jurdicos de procedencia del citado mecanismo a travs del concepto que ella se demanda en estos asuntos, de todos modos en este supuesto no se cumplen los mismos. Como lo ha indicado la Sala, la sealada restriccin opera siempre y cuando concurran los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para la existencia de la cosa juzgada penal como son: "(i) cuando exista sentencia en firme o providencia que tenga su misma fuerza vinculante, tambin en firme, (ii) cuando la persona contra la cual se adelant el proceso sea la misma que es solicitada en extradicin, y (iii) cuando el hecho objeto de juzgamiento sea naturalsticamente el mismo que motiva la solicitud de extradicin. "En los dems casos, verbigracia, cuando no se ha iniciado proceso, o cuando habindose iniciado no ha concluido, o cuando la persona solicitada no es la misma, o cuando no existe correspondencia entre los hechos de la extradicin y los de la decisin en firme, el Gobierno Nacional goza de total libertad para tomar la decisin que considere ms acertada, en aplicacin de los criterios de conveniencia nacional y cooperacin internacional(1).

Sin embargo, en concepto del 16 de septiembre del ao en curso adoptado en el radicado 31.036, precis frente a dichos postulados lo siguiente: "8.9 En las anteriores circunstancias resulta conveniente sealar algunas hiptesis donde es posible aplicar los principios de prohibicin de la doble incriminacin y de cosa juzgada, as como la virtual solucin dependiendo del estado en el cual se encuentre la investigacin penal seguida en Colombia por los mismos hechos que fundamentan el pedido extranjero, y el momento en el cual se halle el trmite de extradicin: "8.9.1 Si antes de recibirse la peticin de captura con fines de extradicin existe en Colombia decisin en firme, con carcter de cosa juzgada, por los mismos hechos que fundamentan la solicitud de envo fuera del pas, el concepto ser desfavorable con el fin de respetar los principios de cosa juzgada y de non bis in idem (artculos 29 Constitucional, 19 de la Ley 600 de 2000 y 21 de la Ley 906 de 2004). "8.9.2 Si hasta antes de emitirse la opinin por esta Corporacin existe en Colombia investigacin por los mismos hechos que sustentan la solicitud de extradicin, el concepto podr ser favorable y se advertir al Presidente de la Repblica que tiene la opcin de diferir la entrega hasta cuando se juzgue o cumpla la pena, en caso de condena, o hasta que por preclusin de la instruccin o sentencia absolutoria haya terminado el respectivo proceso (artculos 522 de la Ley 600 de 2000 y 504 de la Ley 906 de 2004). "8.9.3 Si la providencia de fondo adquiere el carcter de cosa juzgada en Colombia despus del pedido de extradicin y antes de emitirse el concepto, este ltimo ser desfavorable en los casos de cesacin de procedimiento, preclusin de la investigacin y sentencia absolutoria, debido a que en estos eventos se ha ejercido la jurisdiccin por nuestro pas y, de

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llegarse a someter los hechos a un nuevo juzgamiento, se desconoce el principio de la prohibicin de doble incriminacin o de non bis in idem . "8.9.3.1 En los eventos de sentencia condenatoria se pueden distinguir varias hiptesis: "Cuando el fallo se dict dentro de un proceso penal que agot regularmente todas las etapas y qued ejecutoriado antes de pronunciarse el respectivo concepto, ste ser desfavorable en virtud a los principio de buena fe, eficacia en la administracin de justicia y lealtad procesal (artculos 83 de la Carta Poltica, 10 y 12 de la Ley 906 de 2004) teniendo en cuenta que el procesado se ha sometido a la justicia nacional. "Si la sentencia se profiere como resultado de la aplicacin de una de las formas de terminacin anticipada del proceso penal ((Vr.gr. sentencia anticipada -artculo 40 de la Ley 600 de 2000-, aceptacin de la imputacin, pre-acuerdos -artculos 293 y 348 Ss. de la Ley 906 de 2004- etc.), el concepto ser desfavorable, siempre y cuando se demuestre inequvocamente que con anterioridad al pedido de extradicin se llev a cabo la manifestacin libre, consciente y voluntaria por parte del procesado de acogerse a uno cualquiera de esos institutos; la misma se plasm en una acta con el total cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para tal efecto; y esa actuacin condujo indefectiblemente al fallo de condena en los mismos y exactos trminos en los cuales se acept o convino la responsabilidad del solicitado en extradicin, siempre y cuando, -se reitera-, que la sentencia quede en firme antes de que la Corte emita su opinin. "Lo anterior, porque de lo contrario se facilita que esas figuras sean utilizadas indebidamente para evadir la extradicin en violacin de los principios de buena fe, eficacia en la administracin de justicia, lealtad procesal (artculos 83 de la Carta Poltica, y 10 y 12 de la Ley 906 de 2004), as como de cooperacin internacional en la lucha contra la criminalidad (artculo 189 ibdem). "Con dicha exigencia no se aplica un trato desigual a quienes se acogen a esos mecanismos con posterioridad al pedido de extradicin teniendo en cuenta que se trata de situaciones de hecho diferentes que ameritan soluciones diversas debido a que en los citados eventos los procesados han participado eficazmente en la definicin de su caso y contribuido a una pronta y cumplida justicia desde antes de la intervencin extranjera confiando en la recta y cumplida justicia colombiana (artculos 348 de la Ley 906 de 2004 y 4 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administracin de Justicia)". De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se advierte que la situacin del seor Murcia Guzmn es particular, habida cuenta que en este asunto no se ha dictado el correspondiente fallo de mrito. De manera que, contrario a lo afirmado por la defensa, la Corte, en el evento en que se cumplan con todos los presupuestos, podr emitir concepto favorable y, por lo mismo, el Presidente de la Repblica tiene la opcin de diferir la

entrega hasta cuando se juzgue o cumpla la pena, en caso de condena, o hasta que por preclusin de la instruccin o sentencia absolutoria haya terminado el respectivo proceso, segn lo reglado en el artculo 504 de la Ley 906 de 2004, verificndose que no se trata de los mismos hechos por los cuales se profiri sentencia, pues ello acarreara la violacin del principio del non bis in idem . Razn le asiste a la Procuradora Delegada cuando manifiesta que en el asunto de Murcia Guzmn no se est ante una causal de improcedencia de la extradicin, referida al principio de la cosa juzgada y el de prohibicin de doble incriminacin, en la medida en que en el proceso que se adelanta en Colombia no se ha proferido sentencia de mrito. 2. en cuanto a que el concepto debe ser desfavorable con el fin de garantizar que las vctimas ejerzan el derecho a la reparacin integral, como atinadamente lo destaca la Delegada, no existe punto de comparacin entre la naturaleza de los delitos cometidos por quienes se acogieron a la Ley de Justicia y Paz, catalogados como de lesa humanidad, y la de aquellos que se acusa al seor Murcia Guzmn, "de ndole netamente econmico - social, tornndose por consiguiente, incomparable, el dao inferido a las vctimas en uno y en otro caso, como factor a tener en cuenta con miras a que se justifique que el pas pueda sustraerse de claros compromisos internacionales en materia de cooperacin judicial, por razn preponderantes que ataen igualmente al mbito internacional de los derechos humanos". En efecto, la Sala, en concepto de extradicin del 19 de agosto de 2009 adoptado en el radicado 30405, textualmente anot: "9. La extradicin frente a los tratados pblicos y el bloque de constitucionalidad: "La Corte tiene definido que a la hora de conceptuar sobre una peticin de extradicin debe examinar unos aspectos bsicos que comprende, adems de la preceptiva superior, la comprobada validez formal de la documentacin presentada, la demostracin plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminacin, la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, el cumplimiento de lo previsto en los tratados pblicos (Const. Pol. Artculos 93y 94, y Ley 906 de 2004, artculos 3 y 502). "Es ms: para emitir el concepto a la solicitud de extradicin se debe estudiar el alcance que tienen los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico colombiano y por eso, vr. gr., el extraditado no podr ser sometido en el extranjero a las penas de muerte o prisin perpetua. Igualmente, en cumplimiento de tan elevada funcin la Corte debe establecer que la decisin no resulte contraria a otras normas constitucionales - incluidas las del bloque de constitucionalidad- o legales que irradian legalidad y legitimidad a las decisiones judiciales. "Las antedichas previsiones han permitido afirmar a la Sala, unnime y reiteradamente, que el concepto de

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extradicin debe tener en cuenta los tratados internacionales, no slo los referidos al instituto de la colaboracin internacional dirigidos a la lucha contra la impunidad sino todos aquellos que se refieren a los derechos y garantas tanto de los extraditables como de los restantes asociados". Y, ms adelante se agreg: "Dado que el Estado colombiano se ha comprometido a perseguir el delito, tanto en lo interno como frente a la comunidad internacional, tal obligacin tiene su correlato en la efectiva proteccin de los derechos de las vctimas, las cuales no pueden quedar desprotegidas bajo ninguna circunstancia y por ello existe consenso en alcanzar para las mismas verdad, justicia y reparacin. "Tal imperativo tiene una connotacin superior cuando se trata de delitos de lesa humanidad situacin en la que se encuentran los desmovilizados que han sido postulados para los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, en tanto que su obligacin consiste en rendir versiones libres en las que deben confesar de manera veraz y completa los delitos cometidos. "Teniendo en cuenta que los reatos ejecutados por los postulados se refieren a desapariciones forzadas desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones polticas, etc., y" como dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la calificacin de delitos de lesa humanidad, tal valoracin se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccion con tales propsitos. "De otra parte, ha de tenerse en cuenta que las vctimas tienen derechos fundamentales en orden a garantizar (i) la efectiva reparacin por el agravio sufrido, a que existe una (ii) obligacin estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y a un (iii,) acceso expedito a la justicia, pues as se prev por la propia Constitucin Poltica, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad." Y, por ltimo, se enfatiz: "En efecto, es que en casos, como el que ha originado el presente debate, impone sopesar, reiterase, el inters particular en juego del aludido mecanismo de cooperacin internacional respecto de los fines que alientan la Ley de Justicia y Paz, ya que la entidad de los ilcitos cometidos por los grupos armados al margen de la ley que involucran masacres, secuestros, desapariciones forzadas, torturas, desplazamiento forzado, entre otros, imprime prevaleca al derecho internacional de los derechos humanos, frente a dicho instrumento de colaboracin para la lucha contra la delincuencia." Como es de notoriedad pblica al seor David Eduardo Helmut Murcia Guzmn se le juzga en Colombia por las conductas punibles de lavado de activos y captacin masiva y habitual de dinero, conductas punibles que no pueden equiparase a los que contienen los delitos calificados como de lesa

humanidad, como para hacerlos prevalecer y hacer nugatorio el mecanismo de cooperacin internacional de la extradicin. As las cosas, en este evento no cabe predicar la existencia de los postulados de cosa juzgada y el de prohibicin de doble incriminacin, en la medida en que contra (..) no pesa sentencia de carcter condenatoria. De igual forma, tampoco resulta atinando sostener que la extradicin no procede en razn a los derechos de las vctimas por una reparacin integral, en tanto que la entidad de los delitos no lo amerita, mxime cuando el Gobierno Nacional ha adoptado medidas tendientes a buscar la reparacin econmica del dao derivado de la comisin de las conductas punibles atribuidas en Colombia al requerido en extradicin. En consecuencia, ninguno de los argumentos expuestos por el defensor del solicitado en extradicin gozan del correspondiente respaldo que lleven a la Sala a conceptuar de manera desfavorable. 3. Advierte la Sala que la documentacin presentada como soporte de la peticin de extradicin de David Eduardo Helmut Murcia Guzmn, cumple con las exigencias legales contempladas en los Cdigos de Procedimiento Penal y Civil para tenerla como apta para fundar el respectivo concepto. En efecto, no hay duda que los documentos se allegaron por va diplomtica, habiendo sido debidamente traducidos y autenticados, dentro de los cuales obra la copia de la acusacin nmero S1 09 CR. 110 del 5 de febrero de 2009, dictada por la Corte Distrital de los Estados Unidos, Distrito Sur de Nueva York, la cual fue firmada por el Presidente del Gran Jurado y por el Fiscal de los Estados Unidos, documentos cuya autenticidad de su contenido fue certificada con las firmas y el sello pertenecientes al Secretario de dicho Tribunal. A su vez, obran las declaraciones juradas de Benjamn A. Naftalis, Fiscal Federal Auxiliar Para el Distrito Sur de Nueva York, y de Jhon W. Barry, Detective del Departamento de Polica de la ciudad de Nueva York, cuyos contenidos y traduccin al espaol, junto con el resto de la documentacin que las acompaa, fueron certificados, el 11 de mayo de 2009, por Thomas C. Black, Director Asociado de la Oficina de Asuntos Internacionales, Divisin de lo Penal, del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Amrica. As mismo, aparece que la documentacin anexa hace referencia a la orden de captura, a la resolucin de acusacin y a las normas aplicables al caso, esto es, el Ttulo 18, Secciones 981 (prdidas civiles), 982 (extincin penal del derecho de dominio), 1956 (lavado de recursos monetarios) y 3282 (delitos no conminados con la pena de muerte), el Ttulo 21, Seccin 853 (penas) y el Ttulo 28, Seccin 2461(c) (decomiso) del Cdigo de los Estados Unidos de Amrica. Por su parte, la rbrica y el cargo del seor Thomas C. Black fueron certificados por el seor Eric H. Holder, Jr. Procurador de los Estados Unidos, quien segn su propia afirmacin escrita, orden que se estampara el

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sello del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, siendo atestada la firma de aqul por el Director Adjunto de la Oficina de Asuntos Internacionales, Divisin de lo Penal, y el sello del Departamento de Estado fue ordenado por la Secretaria de Estado, seora Hillary Rodham Clinton, de cuyo nombre dio fe el funcionario de Autenticaciones de la misma oficina. Por ltimo, dichos documentos fueron presentados para su autenticacin ante el Vicecnsul de Colombia en Washington D. C., seor Rene Correa Rodrguez, como as lo constat y lo aval la Oficina de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, cumplindose con lo establecido por el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el 1, numeral 118 del D. E. 2282 de 1989 que dice: "Los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por funcionario de ste o con su intervencin, debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica, y en su defecto por el de una nacin amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo pas. La firma del cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticar previamente por el funcionario competente del mismo y los de ste por el cnsul colombiano", disposicin aplicable al caso en virtud del principio de integracin previsto en los artculos 25 y 495, ltimo inciso, del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004. Adems, el Jefe de la Oficina Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante oficio OAJ.E. 1117 del 22 de mayo de 2009, certific que la documentacin del expediente procedente de la Embajada de los Estados Unidos de Amrica fue presentada "debidamente autenticada". Por lo tanto, teniendo en cuenta que la solicitud de extradicin de David Eduardo Helmut Murcia Guzmn se hizo por la va diplomtica y que en la expedicin y trmite de los mencionados documentos, as como en su traduccin, se cumplieron todos los ritos formales de legalizacin prescritos por las normas de los Estados Unidos de Amrica, la Corte los tendr como aptos para servir de prueba en este asunto, cumplindose as con la primera exigencia legal.

4. De conformidad con el numeral 1 del artculo 493 de la Ley 906 de 2004, para que la extradicin se pueda conceder se requiere que el hecho que la motiva est previsto como delito en Colombia y reprimido con una sancin privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior a cuatro (4) aos. Teniendo en cuenta la acusacin nmero S1 09 CR. 110 del 5 de febrero de 2009, por medio de la cual la Corte Distrital de los Estados Unidos, Distrito Sur de Nueva York, se sabe que a David Eduardo Helmut Murcia Guzmn se le acus de "Concierto para cometer el delito de lavado de dinero", (cargo uno), de acuerdo con las normas penales del pas requirente en precedencia citadas. En esas condiciones, advierte la Sala que el cargo uno, segn los hechos que se imputan y las normas allegadas, encuentran adecuacin tpica en nuestro sistema penal en lo reglado por el artculo 340 del Cdigo Penal, modificado por la Ley 733 del 29 de enero de 2002 y por el artculo 19 de la Ley 1121 de 2006, que prevn el concierto para delinquir relacionado con narcotrfico, habida cuenta que, como qued visto, David Eduardo Helmut Murcia Guzmn, con conocimiento de causa e intencionalmente, "se confabularon y acordaron juntos y entre todos violar el Ttulo 18, Cdigo de los Estados Unidos, Seccin 1956 (a) (1) (B)". De todos modos, cabe agregar que el delito de concierto para delinquir (relacionado con el lavado de activos), de acuerdo con la legislacin nacional anteriormente citada, contempla una pena privativa de la libertad que supera los cuatro (4) aos, segn lo previsto en el artculo 493, numeral 1, de la Ley 906 de 2004.

As las cosas, surge evidente que se cumple con el principio de la doble incriminacin. -------------------------------------------------------------------------(1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL, Concepto de 6 de mayo de 2009, radicacin 30.373.

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Extractos de Jurisprudencia MAGISTRADO PONENTE Concepto Extradicin FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO Aclaracin de voto

Octubre - Diciembre de 2009 : DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

: 14/10/2009 : Concepta favorablemente : Estados Unidos de Amrica : MURCIA GUZMAN, DAVID EDUARDO HELMUT : Lavado de activos : 31934 : DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32608 DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de radicacin: Competencia de la Corte Suprema de Justicia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de radicacin: Naturaleza y oportunidad para su presentacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de radicacin: Demostracin de las razones para solicitarlo/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de radicacin: Seguridad del imputado/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de radicacin: En aceptacin de cargos, allanamientos y preacuerdos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aceptacin de cargos: Cambio de radicacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOAllanamiento a cargos: Cambio de radicacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Preacuerdos y negociaciones: Cambio de radicacin
1. Segn el texto de la solicitud, la pretensin del defensor de (...), se orienta a que el cambio de radicacin se haga de un distrito judicial a otro, circunstancia que atribuye a la Corte la competencia para decidir esta peticin de conformidad con el numeral 8 del artculo 32 de la Ley 906 de 2004. 2. El cambio de radicacin, ha dicho la Corte, es una medida de carcter excepcional encaminada a resguardar el proceso de factores externos que perturben su desarrollo, de manera que el fallo se profiera por un juez que est en un ambiente territorial adecuado, ajeno a circunstancias que se opongan a una recta, cumplida y eficaz administracin de justicia. 3. Asimismo ha dicho que los motivos que determinan la solicitud de cambio de radicacin deben estar probados o poder comprobarse en la actuacin, de tal manera que objetivamente permitan valorar al juez encargado de resolver el incidente, esto es, si en realidad en el territorio donde debe adelantarse ntegramente el juicio se presentan circunstancias externas que atentan contra su normal desarrollo y contra el ejercicio integral de la administracin de justicia. 4. Un primer aspecto del que debe ocuparse la Corte para la solucin de esta peticin, es si el instituto del cambio de radicacin se aplica tambin a procesos en los cuales no habr lugar a audiencia pblica, dada la conformidad del acusado con la imputacin, esto es, si es viable tal medida solamente para que se verifique la libertad y espontaneidad de la aceptacin de la imputacin, o la legalidad del preacuerdo, y, el trmite relacionado con la individualizacin de la pena, el incidente de reparacin de perjuicios, la lectura de la sentencia y su eventual impugnacin. En este sentido la Corte considera que en la medida en que persistan las razones que motivan la modificacin excepcional de la competencia, en procesos como el que se adelanta contra (...), resulta viable acudir a tal instituto. Esto porque, si bien es cierto el objeto de proteccin especial en este caso no es el orden pblico, ni la imparcialidad o independencia judicial, como tampoco las garantas procesales y menos la publicidad del juzgamiento, si est en serio peligro la seguridad e integridad personal del acusado, que de no accederse a dicho cambio, tendra que enfrentar el peligro originado en la infiltracin que la banda criminal a la que perteneca ha logrado en instituciones como la Polica Nacional; lo cual genera un riesgo adicional de ser llevado a la ciudad de Montera para continuar all con el trmite procesal. Ahora bien, sin necesidad de profundos anlisis resulta evidente, con la documentacin anexa, la situacin de inminente peligro en la que se encuentra la vida e integridad personal del solicitante, de continuarse con el procedimiento abreviado en la ciudad de Montera, riesgo originado en la colaboracin con la administracin de justicia delatando a sus ex compaeros de andanzas criminales. Al referirse a la banda de "Los Paisas", la Fiscala, en la certificacin anexa, seal: "A dicha banda, adems de sealarla como una de las ms grandes en integrantes, se le endilga ser despiadada y cruenta y especialista en homicidios en la modalidad de sicariato, en narcotrfico, desplazamientos indiscriminados y extorsiones. Se aclara que este despacho adelanta varias investigaciones a la misma Banda en varios frentes, entre los que se cuenta el departamento de Crdoba, donde mantiene su hegemona, segn labores de inteligencia. Tambin es conocido pblicamente a travs de los medios de comunicacin, donde se narran sus actuaciones y su enfrentamiento con otras bandas por el dominio territorial de los corredores viales que facilitan el narcotrfico hacia el exterior." Pero adems, resulta imperioso recordar que las autoridades pblicas, al decir del artculo 2 Constitucional, estn obligadas a proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, mxime cuando han aumentado el riesgo de su existencia con la decisin de delatar a sus antiguos compinches, frente a lo cual tambin se debe incrementar el compromiso de la administracin de justicia en relacin con su proteccin.

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En consecuencia, en procura de amparar la seguridad e integridad del acusado, la Sala hace uso del mecanismo excepcional del cambio de radicacin el cual altera el factor territorial que rige la competencia para el juzgamiento, disponiendo la radicacin del presente asunto en el distrito judicial de Bogot, en consideracin a que la distancia y la cobertura de este

Distrito Judicial, neutraliza las circunstancias anormales que pone en evidencia el defensor de (...). Por lo anteriormente analizado se radicar el proceso abreviado que se adelanta contra (...) por el delito de concierto para delinquir agravado, en los juzgados penales del circuito especializados de Bogot.

MAGISTRADO PONENTE Cambio de Radicacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

: 14/10/2009 : Ordenar el cambio de Radicacin y radicar en los juzgados penales del circuito : Juzgado Penal del Circuito Especializado : Monteria : BEJARANO MORALES, CESAR DAVID : Concierto para delinquir agravado : 32608

Fin del Extracto

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PROCESO 31001 DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Descubrimiento probatorio: Finalidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIODescubrimiento probatorio:Oportunidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Escrito de acusacin: Requisitos, pruebas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Descubrimiento probatorio: Audiencia de formulacin de la acusacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Audiencia de formulacin de acusacin: Descubrimiento probatorio/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Audiencia preparatoria: Aspectos probatorios/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Entrevistas: Efectos de su descubrimiento/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Entrevistas: Incorporacin en el juicio/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Escrito de acusacin: Requisitos, entrevistas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Entrevistas: Uso en el juicio/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Entrevistas: Alcance de las declaraciones juradas e indagatorios recibidos antes del juicio/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas: Renuncia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Testigo: Estado de intranquilidad o preocupacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOCasacin: La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable/ INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Mximo Ley 599
1. El descubrimiento probatorio es de la esencia del sistema procesal acusatorio regulado en la Ley 906 de 2004. Se procura a travs de l, en aras de un correcto desarrollo del juicio oral, que cada parte adquiera el conocimiento de los elementos de prueba en poder de la otra para as evitar sorpresas en esa diligencia, derivadas de introducir all pruebas respecto de las cuales no se haya integrado debidamente el contradictorio. 2. Por regla general en el escrito de acusacin, en la audiencia de formulacin de acusacin y en la audiencia preparatoria, tiene lugar el descubrimiento probatorio. Excepcionalmente el juez lo puede autorizar con posterioridad, por ejemplo en los eventos sealados en los artculos 344 y 346 de la Ley 906 de 2004. 3. En el escrito de acusacin segn se establece en el artculo 337-5 ibdem, la Fiscala tiene la obligacin de relacionar todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio. Deber, al efecto, adems de sealar los hechos que no requieren prueba, transcribir las pruebas anticipadas que se quieran allegar y relacionar los nombres y datos de localizacin de los testigos y peritos que se soliciten -incluidos los de descargo-, las dems evidencias favorables al acusado, las declaraciones y, por ltimo, los documentos, objetos u otros elementos que vayan a aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditacin. 4. Dentro de la audiencia de formulacin de acusacin tiene lugar la materializacin del descubrimiento de la prueba, segn el artculo 344 de la codificacin mencionada. All, en cumplimiento de la obligacin consagrada en el ltimo inciso del numeral 9 del artculo 250 de la Constitucin Poltica, la Fiscala tiene el deber de suministrar, por conducto del Juez de conocimiento, "todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado". La defensa, de todas formas, podr pedirle al juez que le ordene al ente acusador, o a quien corresponda, la revelacin de un elemento material probatorio especfico o evidencia fsica de que tenga conocimiento. Es funcin del Juez, finalmente, velar porque el descubrimiento sea lo ms completo posible. Presupuesto de este mandato es una direccin activa de la audiencia. 5. En la audiencia preparatoria, en concordancia con los artculos 356 y 357 de la Ley 906 de 2004, suceden los siguientes eventos: "De cara a la revelacin probatoria de la Fiscala, el Juez verifica con las partes si hay observaciones al respecto, especialmente acerca del descubrimiento que debi efectuarse por fuera de la audiencia de formulacin de acusacin. "La defensa descubre sus elementos materiales probatorios y evidencias fsicas. "Fiscala y defensa enuncian la totalidad de pruebas que tienen intencin de hacer valer en el juicio, luego expresan si cuentan con inters en efectuar estipulaciones probatorias y a continuacin, en el mismo orden de intervencin, le solicitan al Juez las pruebas que requieran para sustentar su pretensin. Estas, dependiendo de si las partes acordaron dar por probado alguno o algunos de los hechos y circunstancias, pueden corresponder o no a las enunciadas inicialmente. 6. El solo descubrimiento de la entrevista de la manera como tuvo ocurrencia en el escrito de acusacin y en la audiencia de formulacin de la misma, bastaba para que la Fiscala, e igual la defensa, pudieran hacer uso de ella en el juicio para refrescar memoria o impugnar credibilidad. No se requera ingresarla al juicio a travs del investigador que la recibi o de alguna otra manera especial, como errneamente lo entendieron el Juez en la audiencia preparatoria y el Casacinista en la demanda.

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Las partes, en otras palabras, sin necesidad de anticipar que utilizaran la entrevista en la audiencia de juzgamiento y mucho menos especificar la forma como la ingresaran, la podan emplear para los fines legales atrs sealados por el slo hecho de haber sido descubierta debidamente. 7. El censor fundamenta el cargo, en consecuencia, en una comprensin errada del procedimiento al cual se encontraba subordinada la posibilidad de valerse las partes de la entrevista rendida por la testigo Cielo Garca Cabarcas en la audiencia de juicio oral. Si el Fiscal solicit su testimonio y no anunci que utilizara la entrevista rendida por ella, es exactamente como deba proceder. Y la explicacin es sencilla. Esa exposicin en s misma no era admisible como prueba en el juicio. Por tanto, mal se poda exigir al funcionario que solicitara su introduccin y mucho menos a travs de un testigo de acreditacin. Respalda esta conclusin el artculo 337 de la Ley 906 de 2004, referido al contenido del escrito de acusacin. Establece su numeral 5, titulado descubrimiento probatorio, que un documento anexo al mismo deber contener: (...) "d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditacin". (...) "g) Las declaraciones o deposiciones". Salta a la vista, pues, la obligacin de introducir al juicio los medios de conocimiento distintos a entrevistas o declaraciones juradas, a travs de testigos de acreditacin. De lo contrario, en el literal g) transcrito se habra impuesto igual condicin a la prevista en el d), donde s resulta necesaria pues respecto de los elementos materiales all relacionados es indispensable la refrendacin de su procedencia. 8. En la audiencia preparatoria, en fin, las partes solicitan pruebas y aquellas exposiciones que no se busca presentar en el juicio como medios de conviccin de referencia, carecen de la condicin de pruebas. Es falto de sentido, por tanto, condicionar su uso en el juicio a informarle las partes al Juez en la audiencia preparatoria, que las van a emplear all. Simplemente descubiertas, Fiscala y defensa las pueden utilizar para los fines mencionados de refrescar memoria o impugnar credibilidad. Y hacerlo slo depende de su voluntad, obviamente enlazada al resultado de la prueba testimonial. Si el declarante reitera las manifestaciones plasmadas en la entrevista, por ejemplo, con seguridad ninguna de las partes estar interesada en hacer uso de ella, siendo en ltimas contingente su utilizacin. 9. Sobre el tema la Sala se ha pronunciado en otras oportunidades y luego de examinadas todas las razones brindadas en el trmite de la casacin, incluyendo las dichas por los intervinientes en la

audiencia pblica de sustentacin de la demanda, no estima del caso variar su jurisprudencia, consignada principalmente en la sentencia de casacin del 9 de noviembre de 2006 (radicacin 25738). En esa ocasin, tras recapitularse las fases del procedimiento penal acusatorio, se realizaron las siguientes precisiones, las cuales en esta oportunidad se reiteran: " En el proceso regulado por la Ley 906 de 2004 no rige, como en los sistemas anteriores, el principio de permanencia probatoria. Prueba en el nuevo procedimiento es slo la practicada ante el Juez y nicamente ella puede sustentar la sentencia. " Aunque la entrevista, la declaracin jurada y el interrogatorio al indiciado no son pruebas por s mismas porque se practican fuera del juicio, pueden servir en ste para refrescar la memoria del testigo (art. 392-d ibdem) o impugnar su credibilidad (arts. 347, 393-b y 403). " Cuando la entrevista o la declaracin se utilizan para refrescar memoria, bajo el supuesto de que el testigo no entra en contradiccin con lo dicho en ella sino lo ratifica, la nica consecuencia de su uso es tener en cuenta en la apreciacin del testimonio el proceso de rememoracin, criterio ste previsto para el examen de ese medio de prueba en el artculo 404 de la Ley 906 de 2004. " El legislador, al fijar las reglas del contrainterrogatorio, estableci en el citado artculo 393 que se puede emplear en su desarrollo cualquier exposicin sobre los hechos realizada por el testigo en entrevista o en declaracin jurada. Y para hacerse valer en el juicio las afirmaciones realizadas en ellas, conforme lo regula el artculo 347, deben leerse durante el interrogatorio. A travs de ste mecanismo, sin embargo, esas entrevistas y declaraciones no adquieren el carcter de prueba autnoma e independiente pues su finalidad es introducir al juicio un elemento para ponderar la credibilidad del testigo. " Es inadmisible, no obstante lo afirmado, sustraer completamente al Juez del conocimiento obtenido a travs de la entrevista o exposicin anterior, cuando con su lectura y contradiccin se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el sistema acusatorio. " Ahora bien: aunque conforme al ltimo inciso del artculo 347 de la Ley 906 de 2004, la informacin contenida en las entrevistas o declaraciones juradas no puede tenerse como prueba, se trata de una prohibicin hecha por el legislador bajo el supuesto de que sobre ellas no hayan ejecutado las partes el derecho de contrainterrogar. Pero si lo han ejercido, las manifestaciones anteriores utilizadas para la impugnacin de credibilidad se integran al testimonio junto con las explicaciones aducidas por el declarante en torno a las razones de su contradiccin. As quedan satisfechos, respecto al contenido de la exposicin anterior, los principios de inmediacin, publicidad y contradiccin, pudiendo en tales condiciones valorar el Juez la integridad de lo dicho.

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Lo declarado en el juicio oral -entonces-, con inmediacin de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a ste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirn al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciacin conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate pblico. El criterio de la Corte antes sintetizado, reafirmado en la sentencia de casacin del 8 de noviembre de 2007 (radicacin 26411) y ms recientemente en el auto de casacin del 20 de mayo de 2009 (radicacin 31127), guarda perfecta correspondencia con la solucin legal y jurisprudencial dada al problema en Puerto Rico y los Estados Unidos. El profesor Ernesto Chiesa, efectivamente, al examinar el tema escribe: "La admisibilidad de cualquier declaracin anterior del testigo como prueba sustantiva, tanto bajo la regla federal como bajo la Regla 63 de Puerto Rico, supone que el testigo en corte est sujeto a contrainterrogatorio en relacin con la declaracin anterior. Si se trata de evidencia sustantiva contra un acusado, esto es imperativo del derecho constitucional a confrontacin. El testigo debe estar sujeto a contrainterrogatorio no slo sobre lo declarado en directo en el juicio, sino tambin sobre la declaracin anterior y las circunstancias en que se hizo" (1). Ms adelante el tratadista, luego de referirse al caso Estados Unidos contra Owens, expresa: "Tras Owens, si el testigo admite haber hecho la declaracin y contesta preguntas sobre las circunstancias bajo las cuales se produjo la declaracin anterior, sta es admisible independientemente de que el testigo testifique que la declaracin anterior es verdadera, falsa o no recuerda sobre los hechos"(2) . 10. Despus de entregar el Fiscal una vez ms copia de la exposicin al defensor y al Ministerio Pblico, ley frente a Cielo Garca Cabarcas los apartes de ella donde seal a PALOMEQUE como el conductor de la motocicleta donde huy con el autor material de los disparos causantes de los fallecimientos de Mario Rafael Martnez Rojano y scar Antonio Pardo Hernndez. La testigo explic sus manifestaciones contradictorias, acto seguido la defensa realiz el contrainterrogatorio respectivo y la delegada de la Procuradura tambin le efectu preguntas acerca del

contenido de la entrevista. El apoderado del procesado, inclusive, expres su conformidad con el resultado de la prueba y renunci al interrogatorio directo de la declarante, derecho ste derivado de haber solicitado en la audiencia preparatoria su testimonio como prueba. 11. Mal precedente sera, en segundo lugar, derivar de un estado de intranquilidad del testigo generado por una eventual intimidacin -no extraa en los procesos penales, por cierto- la condicin de indisponibilidad cuando materialmente ha ido al juicio y declarado, inclusive en relacin con el contenido de una exposicin anterior previamente descubierta y empleada por alguna de las partes para ayudarle a la memoria o impugnar su credibilidad. Comportara el criterio, ni ms ni menos, dejar sin valor lo ocurrido ante el Juez para otorgrsele el de prueba de referencia a la exposicin anterior, con cuya base exclusiva es imposible fundar una sentencia condenatoria, segn definicin del artculo 381de la Ley 906 de 2004. 12. De tal modo, sin asociar en ningn momento sus cuestionamientos a la acreditacin del yerro denunciado o a otro, no super su discurso la simple oposicin de la interpretacin probatoria personal a la realizada por el juzgador. Eso no slo es marginal al recurso de casacin sino a tal punto evidente que al final el abogado, como argumento cardinal para conseguir el debilitamiento del anlisis judicial, insisti en la exclusin de la entrevista de Cielo Garca Cabarcas apelando a las razones comprendidas en los reproches iniciales, ligando con ello el xito del ltimo al de los primeros, sin fortuna pues los mismos no prosperaron. 13. Se conculc al procesado el principio de legalidad en la imposicin de la pena accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas. La misma se fij, en efecto, en 40 aos correspondientes al trmino de la pena de prisin y su duracin mxima, segn el artculo 51 del Cdigo Penal, no poda superar 20 aos. As las cosas, se casar de oficio y parcialmente la sentencia impugnada para determinar en el lapso sealado la sancin y as restablecer el derecho fundamental transgredido. -------------------------------------------------------(1) Tratado de derecho probatorio. Tomo II. Publicaciones JTS, 2005. Pgina 631. (2) Obra citada, pgina 633.

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

: 21/10/2009 : No casa, casa parcial y oficiosamente la sentencia para fijar en 20 aos pena accesoria : Tribunal Superior Distrito Judicial : Barranquilla : PALOMEQUE GARCIA, JUAN CARLOS : Homicidio agravado : 31001

Fin del Extracto

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PROCESO 32103 DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Entrevistas: Cmara de Gesell/ TESTIMONIO DEL MENOR-Apreciacin probatoria/ TESTIMONIO DEL MENOR-Formalidades en la Ley de la Infancia y la Adolescencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Testimonio del menor/ LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA-Declaracin del menor como testigo-vctima: Formalidades/ DELITOS SEXUALES-Contra menores de catorce aos no se puede presumir ni inferir el consentimiento/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable/ SANA CRITICA-Nocin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Incidente de reparacin integral: Oficioso cuando la vctima es menor/ LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA-Incidente de reparacin integral: Oficioso cuando la vctima es menor/ LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA-Medidas sobre establecimientos donde fueron vctimas los menores/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia
1. En relacin con el aporte del testimonio de la vctima con apoyo de profesional especializado en la materia, es preciso decir que las Cmaras de Gessell son salas de apoyo logstico a las actividades de investigacin, que hacen parte de la planta fsica de Laboratorios de Psicologa. El procedimiento de aduccin de la prueba al proceso se relaciona con la manera didctica como el experto (Psiclogo, testigo debidamente acreditado) aprehende el conocimiento de los hechos que relata el nio a travs de diversas tcnicas de entrevista, observacin sistematizada y juego de roles. El Tribunal refiri en detalle la manera como la psicloga, funcionaria del Instituto de Bienestar Familiar, especializada en desarrollo infantil, con magster en docencia y profesora de la Universidad Nacional, en ejercicio profesional desde el ao de 1985, vinculada al sistema de responsabilidad penal para adolescentes (es decir, con ejercicio profesional de ms de veinte aos) Reny Gonzlez Vargas, interrog a la vctima: "se apoy en un cuestionario previo, a partir de unos protocolos para nios vctimas de abusos sexuales (el procedimiento) se lleva a cabo en diferentes etapas que pretenden indagar sobre lo que sucedi, lo que vivi y las condiciones en que se encuentra (la vctima)". La Psicloga explic que para indagar sobre los hechos, se vali del "protocolo DUNN", que consta de cinco fases: "1) Nivel de acompaamiento y empata con el nio; 2) Ubicacin temporo-espacial, partes del cuerpo incluyendo genitales masculino y femenino; 3) Sobre diferencias entre la verdad y la mentira; 4) Relato espontneo sin interferencia del profesional y utilizando las mismas palabras para evitar inducirlo a situaciones no dadas para profundizar; y 5) Cierre de la entrevista. As el protocolo evita que la entrevista se diluya y se tiene entonces un estudio de la vivencia del nio sobre una situacin especfica el cual tiene carcter cientfico" (Cfr. sentencia del Tribunal, pgina 9). El mtodo cientfico de la entrevista del Psiclogo y - o del experto en la materia (Psiquiatra, Psiclogo, Estudiante, profesional de la salud, perito, polica judicial capacitado(a) en derechos humanos y de infancia y adolescencia, en fin, testigos acreditados que obtengan la informacin mediante procedimientos cientficos vlidos) permitir acceder de forma adecuada al tema objeto del conocimiento, tanto desde el punto de vista investigativo en desarrollo de averiguaciones clnicas, como sistema de averiguacin que ofrece apoyo eficiente al funcionario judicial en el proceso investigativo, para la elaboracin de tesis confiables que le permitan conocer la verdad material, objeto final del proceso penal (1) . 2. La apreciacin del testimonio de los menores (aunque la tcnica del recaudo de la prueba requiera del apoyo de autoridades especializadas, como se hizo en este caso), se rige por las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal (2) ; en relacin con la contemplacin material del dicho del menor de edad, el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia establece los criterios para recibirlo en procesos judiciales donde son vctimas los nios, nias y adolescentes (3) ; ciertamente que el apoyo del Psiclogo en la investigacin es trascendente porque adecua el interrogatorio a un lenguaje comprensible de conformidad con la edad de la vctima, de manera que las respuestas logradas permiten dictaminar con criterio profesional, especializado, y concluir de manera fundamentada que la vctima rindi de manera idnea y comprensible la versin de unos hechos (4) .(Sentencia del 13 de Febrero de 2008 Rad. 28.742) 3. El testimonio de la vctima fue absolutamente puntual, perfectamente claro en develar la responsabilidad penal de (...) en relacin con la existencia del abuso contra la libertad, integridad y formacin sexuales de la menor ofendida, ultraje del que la hizo vctima sin que alcanzara siquiera a comprender la connotacin del comportamiento del que era instrumento, porque es claro que a tan corta edad, el nio(a) no comprende el sentido de las acciones de su victimario, siendo -se repite- instrumento inconsciente del ultraje. En los menores de 14 aos la inmadurez es una presuncin legal y la poltica de Estado consiste en preservar el desarrollo de la

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sexualidad de los incapaces para decidir y actuar libremente en esa materia (5) . 4. Tales niveles indefinidos de controversia probatoria, se proponen con la expectativa -irrazonable- de que la Corte, en sede de "tercera instancia" se incline por favorecer la teora del caso de la defensa, que fue legtimamente vencida en las instancias ordinarias del proceso (unidad inescindible), siendo palmar que la mera discrepancia de criterios entre el demandante y el juez colegiado no habilita a la Corte para que examine el fondo de la materia (6) . 5. El mtodo de contemplacin de las pruebas en materia penal es la persuasin racional o sana crtica, que ensea que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de forma articulada con los dems elementos probatorios y evidencias del proceso, de acuerdo con las reglas de la lgica, de la ciencia, de la experiencia y del sentido comn, y en todo caso, bajo la condicin funcional al juez de exponer de manera razonable el mrito que les asigna, en tanto que toda sentencia debe tener una "fundamentacin fctica, probatoria y jurdica con identificacin de los motivos de estimacin y desestimacin de las pruebas vlidamente admitidas en el juicio" (7) . 6. En relacin con el incidente de reparacin integral, en desarrollo del postulado fundamental previsto en el artculo 44 de la Constitucin Poltica, y de conformidad con el artculo 197 de la Ley 1098 de 2006 que fija los procedimientos especiales para cuando los nios y las nias o los adolescentes sean vctimas de delitos, advierte la Sala que su trmite es de oficio (a diferencia de lo que sucede en las dems actuaciones penales). En estos casos -y de manera excepcional- NO opera el sistema dispositivo segn el cual la actividad judicial funciona a instancia de parte; por manera que el juez del conocimiento, iniciar de oficio el incidente de reparacin integral (si los padres, representantes legales o el defensor de familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta das siguientes a la ejecutoria de la sentencia). La iniciativa de parte a la que aluden los artculos 102 inc. 2 al 108 del C. de P.P. y del numeral 7 del artculo 137 ib., se ve condicionada, modulada, en cuanto las vctimas sean nios o adolescentes. Luego, sin perjuicio de la independencia e imparcialidad, encuentra la Sala que es carga procesal, incluyente, del juez del conocimiento la de promover el incidente de reparacin integral, sin perjuicio de la iniciativa que corresponda a los dems intervinientes del proceso (padres, representantes legales o el defensor de familia, o el Ministerio Pblico) (8) . En salvaguarda de los derechos fundamentales de acceder a la verdad, justicia y reparacin (especficamente el derecho a la reparacin de la vctima y - o de los perjudicados con la conducta punible), la Sala ORDENAR devolver el expediente al Juez del conocimiento, exclusivamente con la finalidad de que adelante el incidente de reparacin integral. (9).

"Los daos ocasionados con el delito tienen dos orgenes: Unos son los materiales (daos emergente y lucro cesante) y otros son los perjuicios morales que, no necesariamente requieren del apoyo de peritos para su determinacin (artculos 94 a 97 del C.P.). El Tribunal sentenci por estos, ms no por aquellos. El juez colectivo, en su condicin de "perito de peritos", fundament la determinacin del perjuicio moral en que existe prueba que los acredita en forma debida: se refiri de manera concreta a las versiones de los padres y de las propias vctimas y su relacin con los restantes miembros de la familia que se vio deteriorada por la conducta del procesado (Pginas 13 y 14 de la sentencia). El Tribunal cuantific el dao moral subjetivo que es de naturaleza y consecuencias estrictamente subjetivas; es el que se mantiene y se genera "en la intimidad de la persona [de la vctima o del perjudicado con la conducta]lacerndola y acongojndola, pero sin mancillarse a travs de su exteriorizacin", es lo que se conoce como el precio del dolor "petitum doloris", es la satisfaccin, en dinero, que la ley asigna a esa consecuencia intangible del delito. Con fundamento en las pruebas del proceso (declaraciones de las vctimas y de sus parientes), el Tribunal los tas en la suma de nueve millones doscientos mil ($9 200 000) pesos: La Ley otorga esa funcin al juez (perito de peritos), pues, ciertamente los sentimientos no tienen precio; se trata de fijar el dao moral "no valorable econmicamente" y esa determinacin no se deja al arbitrio de las vctimas (10 (11) " . 7. , como los hechos analizados sucedieron en el Jardn infantil "Juan de Jess Centeno Puerta", ubicado en la calle 2 N 98 - 35 Sur, casa 203 de la ciudad de Bogot, en virtud del papel preventivo y los procedimientos especiales que corresponde adoptar al Estado cuando los nios, las nias y los adolescentes son vctimas de delitos, a travs de las Entidades del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, la Sala remitir copia de la sentencia al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, que es la entidad encargada de los "lineamientos tcnicos" en la materia (Artculo 163 de la ley 1098 de 2006); en el mismo sentido remitir copia de la sentencia con destino a la Secretara de Educacin del Distrito Capital, con el fin de que se conozca la determinacin y se adopten las determinaciones administrativas que conciernan en relacin con el centro educativo. (12) . 8. Contra esta determinacin se hace legalmente viable el mecanismo de insistencia previsto en el artculo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulacin en su trmite la Sala lo ha sealado as: a- La insistencia slo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia que inadmite la demanda de casacin u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del

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Octubre - Diciembre de 2009 En ese orden, el testimonio (de odas) que rinde deber ser apreciado y controvertido como prueba testimonial (artculos 383 a 404); los dictmenes periciales que suministre el experto y su dictamen se apreciarn bajo las reglas de contemplacin jurdica y material de esas experticias (artculos 405 al 423 ib.); los documentos que suministre entre los que caben los textos manuscritos, las grabaciones magnetofnicas, los discos de todas las especies, los videos, las fotografas, cualquier otro objeto similar... art. 424- se apreciarn como tal a la luz de los artculos 425 al 434; las pruebas de referencia (practicadas por fuera de la audiencia de juicio oral y que son utilizadas para probar o excluir uno o varios elementos del delito...) se valorarn a la luz de los artculos 438 al 441 ib. Por manera que, despus de haber sido legtimamente incorporado un medio cognoscitivo (elemento material probatorio y evidencia fsica Art. 275) de manera legtima por el sujeto procesal, bien de forma directa, ora a travs del rgano de indagacin o de investigacin (testigo de acreditacin, fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que la recaud en la FASE DE INDAGACION E INVESTIGACION y acreditada la cadena de custodia, en fin, la legalidad del medio de conviccin y la controversia (Art. 392), ser un referente vlido -prueba- en el JUICIO, ptimo para definir la responsabilidad penal en cualquier sentido: condenatorio, absolutorio, o declaratorio del estado de duda (Arts. 7 y 381del C. de P.P.)". Cfr. CORTE SUPREMA, rad. nm. 26411 del 08 de noviembre de 2007. (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 13 de febrero de 2008, rad. nm. 28742. (4) Cfr. Artculos 192 - 195 de la Ley 1098 de 2006 "Sistema de Responsabilidad penal para adolescentes y procedimientos especiales para cuando los nios y las nias o los adolescentes son vctimas de delitos". (5) Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 1 de noviembre de 2007, rad. nm. 25386, en el mismo sentido sentencias del 25 de febrero de 2004, rad. Nm. 21710; del 26 de septiembre de 2000, rad. Nm. 13466; del 4 de febrero de 2003, rad. Nm. 17168, entre otras. (6) Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 15 de diciembre de 2008, rad. nm. 30665; en el mismo sentido, del Auto del 20 de abril de 2005, rad. nm. 23517; auto del 24 de noviembre de 2005, Rad. 23897; auto del 23 de marzo de 2006, rad. nm. 24065, entre otras. (7) En sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. nm. 26411, la Corte se refiri ampliamente a la forma de apreciacin de pruebas en el proceso penal, ello, independientemente del sistema de juzgamiento (L. 600 de 2000, ley 906 de 2000); ib. sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. nm. 29678. (8) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 16 de diciembre de 2008, rad. nm. 29484; en el mismo sentido, sentencia del 28 de mayo de 2008, rad. nm. 29542; sentencias del 19 de febrero de 2009, rad. nm. 30237; sentencia del 17 de marzo de 2009, rad. nm. 30978, entre otras. (9) El Artculo 106 de la ley 906 de 2004 establece que el incidente de reparacin integral "caduca" treinta das despus de haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal. Los trminos para dicha solicitud se restablecen por esta decisin. (10) Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 26 de agosto de 1982 -vase referencia Cdigo Penal Legis, envo nmero 90, diciembre de 2006, &1119; en el mismo sentido, sentencia del 29 de mayo de 2000, Rad. nm. 16441, ib. Legis, &1120. (11) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 15 de diciembre de 2008, rad. nm. 30665; ib. sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. nm. 29678.. (12) Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casacin penal, sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. nm. 29678. (13) Providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322.

Ministerio Pblico para la Casacin Penal -en tanto no sean recurrentes- el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisin. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Pblico a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisin de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin y en este caso as lo informar al peticionario en un trmino de quince (15) das"(13). ________________________________________
(1) Cada cmara incluye una cabina de observacin, dotada con circuito cerrado de televisin, VHS, videograbadora, cabina de control, altavoces, deck y sala para observadores. El consultorio de la cmara de Gessell incluye un sof, dos sillas y una mesa baja. (WWW.javeriana.edu.co/psicologa/departamento/infraestruct ura.php; raul.oyuela@javeriana.edu.co); Pontificia Universidad Javeriana - Edificio 95 - Manuel Briceo S.J. Carrera 5 No. 39 Bogot - Colombia. (2) "A la luz de los artculos 382 y 379 del C. de P.P., en concordancia y de conformidad con las tcnicas de indagacin e investigacin (Libro II, Ttulos I y II del C. de P.P.; artculos 200 al 285) los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica (Art. 275 ib.) que recauden quienes fungen como rganos de indagacin e investigacin son medios de conocimiento y tienen vocacin probatoria siempre que su aduccin al proceso penal se haga respetando los principios rectores y las garantas procesales y constitucionales. Los medios del conocimiento obtenidos en actos de indagacin y de investigacin tcnica o cientfica, como experticias, diagnsticos, entrevistas, reconocimientos, declaraciones de eventuales testigos, interrogatorios a indiciados, informes de investigacin de campo, actas de reconocimiento fotogrfico, huellas, manchas, residuos, vestigios, armas, dineros, mensajes de datos, textos manuscritos, mecanografiados, grabaciones fonotpicas, videos, etc. (art. 275 literal h) son evidencia probatoria del proceso cuando son presentados ante el juez en la audiencia de juicio oral por el sujeto procesal a travs del testigo de acreditacin (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que es el responsable de la recoleccin, aseguramiento y custodia de la evidencia. La validez de la prueba as obtenida est supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la legalidad (artculos 276 al 281); en tales condiciones, son pruebas del proceso y por ende, apreciables de conformidad con el artculo 273 ib.; por manera que su apreciacin se regula de conformidad con los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida, porque de principio "Toda prueba pertinente es admisible..." (Artculo 376 ib.) y apreciable (art. 380 ib.) segn los criterios establecidos en el respectivo captulo. Adems de ello, si el rgano de indagacin e investigacin comparece a la audiencia de juicio oral como "testigo de acreditacin", certifica idoneidad en la materia de la experticia tcnica o cientfica y se somete a la contradiccin interrogatorio y contrainterrogatorio- de los sujetos procesales (el debate que refiere el censor), su testimonio es prueba del proceso, tanto como los medios de conocimiento que aporte (documentos, entrevistas, reconocimientos, actas, videos, etc.), sencillamente porque entran al juicio oral por el umbral de la legalidad cuando el juez del conocimiento as lo declara .

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

: 21/10/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Bogot D.C. : CENTENO PATERNINA, IDELFONSO : Acto sexual con menor de 14 aos : 32103

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32117 DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Formulacin de los cargos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de Casacin: Requisitos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Perjuicios, cuanta para recurrir/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Perjuicios, observancia de las normas que regulan la casacin civil/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violacin directa de la ley sustancial: Interpretacin errnea/ PERJUICIOS MORALES-Facultad del juez para sealarlos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia
1. El recurso extraordinario de casacin se entiende como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias que se efecta sobre los fallos proferidos en segundo grado. Si bien es cierto, el instituto no obedece a frmulas rgidas de debida tcnica, las impugnaciones deben presentarse como argumentos lgicos y sustanciales desde luego slidos a fin de romper de forma total o parcial las decisiones de instancia. Debe resaltarse que la ausencia de formalidades no traduce que la casacin penal se convierta en una tercera instancia, ni que la demanda pueda ser utilizada de manera ligera para acusar la exclusin evidente de una norma constitucional y la interpretacin errnea del artculo 97 de la ley 599 de 2000, aspectos que de manera enunciativa se plantearon en la demanda sin que se advierta ningn vicio constitucional ni legal como para superar los defectos de la misma en orden a proferir un fallo sustitutivo que en su lugar absuelva a (...) del pago de la indemnizacin por concepto de perjuicios morales ocasionados a ANDRS FERNANDO LPEZ SANTANA como fuera la exclusiva solicitud del Casacinista. En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos se demandan argumentos slidos que a su vez sean lgicos, jurdicos y contundentes en la finalidad de demostrar con efectiva trascendencia sustancial que la declaracin de justicia objeto de impugnacin, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurdica de decisin, se fund en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profiri al interior de un juicio viciado por irregularidades que afectaron la estructura o la garanta del debido proceso o del derecho de defensa, equvocos claramente diferenciados en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos. (...) Tratndose de una demanda de casacin presentada contra una sentencia proferida que corresponda al sistema acusatorio, la Sala ha precisado de manera reiterada que el censor debe orientar lo acusado en orden a demostrar con trascendencia argumentativa que en el trmite instrumental o en el fallo de segundo grado se consolidaron afectaciones de principios, derechos o garantas fundamentales de incidencia sustancial o procesal, para lo cual habr de invocar la causal de que se trate para el caso sealndola de manera singular, e indicar las razones con las cuales estima se ha materializado la modalidad de error o violacin, sin olvidar de referirse as sea de manera abreviada pero puntual cul de los fines consagrados para la casacin en los trminos del artculo 180 ejusdem amerita necesaria la intervencin de la Corte, valga decir, si se hace indispensable para lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a ellos, o lo relativo a la unificacin de la jurisprudencia. Como la casacin penal es rogada y por esencia se constituye en un juicio objetivo y lgico-jurdico de confrontacin con el que se pretende la ruptura sustancial total o aminorada o la invalidacin procesal que se eleva contra las sentencias objeto de control de constitucionalidad y legalidad, resulta de utilidad metodolgica que el censor acoja los lineamientos dados por la jurisprudencia de la Sala Penal los cuales poseen valor normativo en los trminos de la Sentencia C-836 de 2001, para de esa forma adentrarse en sta sede extraordinaria en el desarrollo y sustentacin de los diferentes motivos de casacin consagrados en el artculo 181 ibdem, pautas que como eslabones armnicos se constituyen en un conjunto de directrices orientados a conseguir que el Casacinista argumente los objetos de censura de acuerdo con unos dictados mnimos que sean lgicos y coherentes, ms no de manera enunciativa como aqu ha ocurrido. 2. En lo que corresponde a los requerimientos que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnacin extraordinaria, se ha sealado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumer de manera singular las exigencias que debe cumplir la misma como en efecto y de manera puntual lo haca el anterior artculo 212, se observa que de los artculos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 se derivan las siguientes: (i).- Que se sealen de manera precisa y concisa las causales invocadas. (ii).- Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentacin mnima. Y,

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(iii).- Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3. La Ley 906 de 2004 en el artculo 181 numeral 4 establece que cuando la casacin tenga por efecto lo referente a la indemnizacin de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria deber tener como fundamento las causales y la cuanta establecidas en las normas que regulan la casacin civil, sin consideracin a la pena sealada para el delito o delitos. Para el evento est claro que el aqu impugnante en la censura no hizo referencia a ninguna causal de las establecidas en el Cdigo Procesal Civil y tampoco observ la cuanta fijada por el artculo 366 ejusdem, modificado por el artculo 1 de la Ley 592 de 2000, esto es la equivalente a cuatrocientos veinticinco (425) salarios mnimos legales mensuales vigentes para la fecha del fallo impugnado (23 de febrero de 2009) la cual ascenda a $211.182.500. Lo anterior, si se tiene en cuenta que el salario mnimo para este ao fue fijado en $496.900.oo, segn el Decreto 4868 de diciembre de 2008, en forma tal que al haberse condenado a () al pago de sesenta salarios por concepto de daos morales a favor de (), no sobrepasa el tope de referencia. Conviene anotar que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su Sala de Casacin Civil como en la Penal, ha sostenido que la cuanta del inters para recurrir en casacin se determina para la fecha del fallo de segunda instancia, en tanto, es aquella la decisin objeto de la impugnacin extraordinaria, y es en la misma donde se decide si se impone la afectacin patrimonial cuya cuanta habr de determinar la viabilidad jurdica de censurar el fallo en ste puntual aspecto(1). Por lo anterior, en el presente asunto el defensor de () carece de inters jurdico para interponer el recurso extraordinario de casacin por que la cuanta fijada por el mandato de la ley en el presente ao 2009 se fij, como ya se indic en $$211.182.500.oo, cifra lejana a la discutida en el presente caso. 4. Olvid el Casacinista que cuando se alega esa especie de error, debe aceptar los hechos y las pruebas y consentir que la seleccin de la fuente formal en la cual el juzgador resuelve el asunto es la correcta, pues el equvoco no recae en su indebida aplicacin sino en su entendimiento al haberse otorgado un valor que trastoca su verdadero contenido y alcances mengundolos o aumentndolos. La modalidad de vicio in iudicando aqu invocado se torna excluyente de los errores por falta de aplicacin e indebida aplicacin y su objetivacin como demostracin se circunscribe a resaltar los efectos, alcances o consecuencias extensivas o restrictivas que en forma errnea el juzgador le hizo comportar a la normativa aplicada de que se trate. 5. El Tribunal antes que interpretar de manera errnea el artculo 97 de la ley 599 de 2000 lo que hizo fue darle una debida aplicacin, pues la tasacin de los daos morales subjetivados, a diferencia de los

perjuicios morales que si deben probarse en el proceso y valorarse a travs de dictamen pericial al interior del incidente de reparacin integral, es una facultad legal que desde luego no es ilimitada sino sujeta a limites, toda vez que el tope se ha regulado hasta en mil (1000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. En esa medida al haberse condenado por parte de la segunda instancia a () a pagar a favor de () una suma equivalente a sesenta (60) salarios por ese concepto, se infiere sin ninguna dificultad que el ad quem aplic de manera correcta la normativa en cita sin que se adviertan equvocos de extensin o aumento ms all de lo fijado de manera positiva. 6. La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan slo admite el "recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Pblico", segn lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 184 ejusdem. En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razn por la cual la Sala, previa definicin de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrn de seguirse, en los siguientes trminos: La insistencia es un mecanismo especial que slo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casacin, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. Tambin podr ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal -siempre que el recurso de casacin no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Pblico a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisin mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin, evento ltimo en que informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das. El auto a travs del cual no se selecciona la demanda de casacin trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso de casacin, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisin de la demanda. ______________________________________
(1) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Auto del 8 de marzo de 1999. Rad. 7475 y Sala de Casacin Penal. Autos de 19 de noviembre de 1996. Rad. 1167 y de 25 de abril de 2002. Rad. 14.495.

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MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

: 21/10/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Bogot D.C. : LOPEZ RODRIGUEZ, JORGE ELIECER : Lesiones personales culposas : 32117

Fin del Extracto

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PROCESO 32193 DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Formulacin de los cargos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de Casacin: Requisitos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Indicio/ INDICIOConcepto/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Elementos materiales probatorios y evidencia fsica: Aquellos donde fue impresa una huella digital/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Descubrimiento probatorio: Elemento material probatorio o evidencia fsica donde se imprimi una huella digital/ CADENA DE CUSTODIA-Regulacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cadena de custodia: Regulacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cadena de custodia: Incide en la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cadena de custodia: Tcnica para alegar su vulneracin en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba ilcita: Concepto/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba ilegal: Concepto/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba ilcita: Clusula de exclusin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba ilegal: Clusula de exclusin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violacin indirecta de la ley sustancial: Falso raciocinio/ SANA CRITICA-Nocin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia

1. El recurso extraordinario de casacin entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla desformalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida tcnica que en el pasado se demandaban, a las que ahora no se les debe otorgar tanta preponderancia pues ello implicara contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. Pero debe resaltarse que la des-formalizacin no convierte a la casacin penal en una tercera escala para prolongar en libre discurso los debates dados en las instancias sobre una presunta violacin indirecta derivada de falso juicio de existencia, falencias de raciocinio y produccin ilegal de la prueba que condujeron a la indebida aplicacin de los artculos 240.4, 241.10 de la ley 599 de 2000 y a la falta de instrumentacin de la duda del artculo 7 de la ley 906 de 2004 como fue la solicitud del Casacinista. En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos antes que exigencias formales de debida tcnica lo que se demandan son requerimientos lgicojurdicos contundentes en la finalidad de demostrar con efectiva trascendencia sustancial que la declaracin de justicia objeto de impugnacin, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurdica de decisin, se fund en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profiri al interior de un juicio viciado por irregularidades sustanciales que afectaron la estructura o la garanta del debido proceso o del derecho de defensa, falencias claramente diferenciadas en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos. Tratndose de una demanda de casacin presentada contra una sentencia proferida que corresponda al sistema acusatorio, la Sala ha venido precisando que el censor debe orientar lo acusado en orden a demostrar con trascendencia argumentativa que en el

trmite instrumental o en el fallo de segundo grado se consolidaron afectaciones de principios, derechos o garantas fundamentales de incidencia sustancial o procesal, para lo cual habr de invocar la causal de que se trate para el caso sealndola de manera expresa y singular, e indicando las razones con las cuales estima se ha materializado la modalidad de error o violacin, sin olvidar de referirse as sea de manera abreviada pero puntual cul de los fines consagrados para la casacin en los trminos del artculo 180 ejusdem amerita necesaria la intervencin de la Corte, esto es, si se hace indispensable para lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a ellos, o lo relativo a la unificacin de la jurisprudencia. Como la casacin penal en principio es rogada y por esencia se constituye en un juicio objetivo y lgicojurdico de confrontacin con el que se pretende la ruptura total o aminorada o la invalidacin procesal que se eleva contra las sentencias objeto de control de constitucionalidad y legalidad, resulta de utilidad metodolgica que el impugnante acoja los lineamientos dados por la jurisprudencia de la Sala Penal los cuales poseen valor normativo en los trminos de la Sentencia C-836 de 2001, para de esa forma adentrarse en sta sede extraordinaria en el desarrollo y sustentacin de los diferentes motivos de casacin consagrados en el artculo 181 ibdem, pautas que como eslabones armnicos se constituyen en un conjunto de directrices orientados a conseguir que el Casacinista argumente los objetos de censura de acuerdo con unos dictados mnimos que sean lgicos y coherentes, ms no difusos como aqu ha ocurrido. 2. En lo que corresponde a los requerimientos lgicos y de conclusin que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnacin extraordinaria, se ha sealado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumer de manera singular las exigencias que debe

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cumplir la misma como en efecto y de manera puntual lo haca el anterior artculo 212, habr de observarse que de los artculos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 se derivan las siguientes: (i).- Que se sealen de manera precisa y concisa las causales invocadas. (ii).- Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentacin mnima. Y, (iii).- Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Lo anterior porque de correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2, no ser seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).- Si el demandante carece de inters jurdico. (ii).- Si prescinde de sealar la causal. (iii).- Si no desarrolla los cargos de sustentacin, y (iv).- Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3. El indicio en materia penal, entendido como un fenmeno objetivo de expresin acabada o inacabada de una conducta de autora o de participacin responsable, no posee existencia autnoma sino derivada y emana de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica e informacin, esto es de los contenidos de las manifestaciones reales y personales que digan relacin con el comportamiento humano objeto de investigacin y que desde luego hubiesen sido aducidos, producidos e incorporados con respeto a los principios de licitud y legalidad de la prueba. Aquel medio cognoscitivo de proyecciones sustanciales se identifica en el plano de lo general con la estructura del silogismo deductivo en el cual es dable identificar: (i).- La premisa menor o hecho indicador, (ii).- La premisa mayor o inferencia lgica en la que tienen operancia ejercicios de la sana crtica que se apoyan de leyes de la lgica, la ciencia y postulados de la reflexin y el raciocinio, y (iii).- La conclusin o hecho indicado. El indicio que de manera superlativa interesa al derecho penal, no es una fenomenologa vaca ni es cualquier clase de indicacin, incluso ni siquiera se trata de un simple sealamiento de autora o de participacin factual o de meros resultados, en tanto que aquellas atribuciones no resuelven la conducta punible en su integridad pues de acuerdo con el artculo 12 de la ley 599 de 2000 est erradicada toda forma de responsabilidad objetiva. En la anterior perspectiva puede afirmarse que la verdadera revelacin que al debido proceso penal interesa es aquella que indica, muestra, refleja o da a conocer contenidos de intervencin en el comportamiento delictuoso en sus aspectos subjetivos y materiales. Desde la teora del conocimiento o en forma ms precisa desde una visin epistemolgica puede llegar a

concebirse a aqul medio probatorio como un fenmeno que ha sido aducido, producido e incorporado de manera legal y licita, es decir, que tiene existencia jurdica, y con el cual se puede construir una hiptesis de responsabilidad penal (de autora o de participacin) la que desde luego deber verificarse, como en efecto lo hizo el Tribunal. El instrumento de conocimiento a que se hace referencia se constituye en una categora epistemolgica y probatoria de carcter complejo y proyecta efectos, incidencias sustanciales que recaen en la adecuacin tpica y en la forma de intervencin que de manera singular se atribuye incluida la expresin culpabilista. Lo dicho significa que el indicio en materia penal no puede concebirse ni aprehenderse al margen del comportamiento humano objeto de juzgamiento, ni por fuera de la teora de la imputacin fctica y subjetiva, ni de los principios de necesidad, legalidad y licitud de la prueba. 4. Si bien es cierto aquellos registros no tienen existencia autnoma sino derivada en tanto que los mismos fueron obtenidos de unos estuches y relojes, la circunstancia de que en el debate de la causa no se hubieran descubierto los joyeros de donde se lograron las huellas, se constituye en un aspecto intrascendente, pues a partir de esa ausencia no puede hacerse invisible la prueba del experto en dactiloscopia a travs de la cual concluy la identificacin procedencia de alguno de los dedos del aqu procesado, ni puede afirmarse que el fenmeno indicante fue supuesto o que est viciado de inexistencia material. En esa medida, el Tribunal valor aquel soporte como un hecho indicador y con el mismo unido a otros construy inferencias lgico deductivas e hizo la atribucin de la coautora responsable a BETANCUR RIVERA, sin que se advierta para el caso ningn vaco con el cual sea dable aplicar a favor de ste el in dubio pro reo, estadio de conocimiento al que de manera apenas enunciativa se refiri el Casacinista pues de manera concreta no existen evidencias divergentes que nieguen o excluyan la responsabilidad a ttulo de coautor derivada en el fallo de segundo grado. 5. El instituto en mencin est regulado en los artculos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004 y conforme a la doctrina nacional se le ha concebido: Como el sistema de aseguramiento de la evidencia fsica, compuesto por personas, normas, procedimientos, informacin, contenedores y lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia pblica del juicio oral(1) . Es claro que a la fecha el legislador colombiano no se ha ocupado en consagrar positivamente al interior del Cdigo de Procedimiento Penal, ni en estatuto especial por separado un captulo en el que se reglamente de manera integral lo referido a la cadena de custodia y todo lo que dice relacin con el uso y cuidado de los

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elementos materiales probatorios y evidencias fsicas, como los presupuestos en orden a determinar la autenticidad o ausencia de la misma de aquellos. No obstante, debe afirmarse que la cadena de custodia ha sido objeto de algunos desarrollos legales, los que se encuentran en el Cdigo Penal (Ley 599 de 2000, art. 100 referido al comiso), el Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004, artculos 254 a 266) y en las Resoluciones 1890 de 2000, 2869 de 2003, 06394 de 2004 y 02770 de 2005, emanadas de la Fiscala General la Nacin, las cuales tienen origen y fundamento legal de acuerdo al pargrafo del artculo 254 de la Ley 906 de 2004. En efecto, el citado pargrafo se constituye en una especie de norma en blanco para el caso de naturaleza procedimental, mediante el cual se facult normativamente al Fiscal General para reglamentar lo relacionado con el diseo, aplicacin y control del sistema de cadena de custodia de acuerdo con los avances cientficos, tcnicos y artsticos. Aceptando y reconociendo que las Resoluciones emanadas de la Fiscala General de la Nacin en las que se ha reglamentado lo relativo al diseo, aplicacin y control de la cadena de custodia tienen asiento legal, se debe inferir que los dictados de aquellas por mandato del pargrafo de referencia, se han incorporado a las formas procedimentales relativas a la guarda, conservacin, uso y cuidado de las evidencias fsicas en orden a la constatacin de la legalidad y autenticidad de aquellas. En esa medida cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley 906 de 2004 en sus artculos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los dictados de las resoluciones de la Fiscala General de la Nacin relativas al manual de cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera irregular y en forma contraria a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insstase legales, se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en casacin penal por la va de la causal tercera del artculo 181 ejusdem, por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones que correlativamente en ltimas incidirn en la ausencia de legalidad de las evidencias fsicas traducidas en indicios materiales y, por ende, en la exclusin de los mismos. La Sala en pronunciamiento del 23 de abril de 2008 con radicacin 29.416 hizo precisiones a la lnea jurisprudencia que vena desde la sentencia 25920 del 21 de febrero del 2007 y dijo:

constitucionalidad y legalidad formal, material y sustancial de las sentencias de segundo grado, se puede censurar por la va de los errores de derecho por falso juicio de legalidad las irregularidades o violaciones dadas sobre los procedimientos de la cadena de custodia, los que de contera incidirn en la ausencia de legalidad de las evidencias fsicas soportes de indicios materiales en orden a su exclusin. Atendiendo a la dogmtica que rige los errores que se debaten en la violacin indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia- tienen como va expedita de impugnacin el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectacin a los postulados de la sana crtica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de conviccin. Los ataques que en casacin penal se efectan por menoscabo de los postulados de la sana crtica referidos a la valoracin de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias fsicas, parten de la base de la licitud o legalidad de aquellos con los que se han efectuado inferencias carentes de credibilidad por desconocimiento de mximas de experiencia, leyes de la lgica o de la ciencia. 6.El vicio in iudicando de que trata la causal tercera de casacin del artculo 181 de la Ley 906 de 2004, obedece sus contenidos al principio y garanta de legalidad de la prueba regulado en el artculo 29 de la Carta Poltica, en el cual se reportan "nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso", imperativo que se reproduce en los artculos 23 y 455 (comprendidas sus salvedades) del Cdigo de Procedimiento Penal en lo que dice relacin con las pruebas ilcitas y en el artculo 232 y 360 ejusdem en lo correspondiente con las elementos materiales probatorios, evidencias fsicas y pruebas ilegales, de lo cual se contrae normativamente un efecto sancin de "inexistencia jurdica" y por ende de exclusin cuando de pruebas "ilcitas" o "ilegales" y de elementos materiales y evidencias fsicas recogidas de manera irregular se trate. En sentencia del 2 de marzo de 2005, la Sala de Casacin Penal indic: El artculo 29 de la Constitucin Poltica consagra la regla general de exclusin al disponer que "es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. La exclusin opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilcita o prueba ilegal. Se entiende por prueba ilcita la que se obtiene con vulneracin de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminacin, la solidaridad ntima, y aquellas en cuya produccin, prctica o aduccin se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el gnero o la especie de la prueba as obtenida.

Debe afirmarse que los dictados legales a que se hizo referencia se constituyen en una garanta de lo debido probatorio y que por ende su respeto o violaciones probadas, inciden y se constituyen en presupuesto de legalidad de las evidencias fsicas, objeto de presentacin tanto en la audiencia preparatoria como en el juicio oral. La Sala considera que en extraordinaria entendida como la un impugnacin control de

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La prueba ilcita debe ser indefectiblemente excluida y no podr formar parte de los elementos de conviccin que el juez sopese para adoptar la decisin en el asunto sometido a su conocimiento, si que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. La prueba ilegal se genera cuando en su produccin, prctica o aduccin se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artculo 29 Superior. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyeccin y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisin de alguna formalidad insustancial por s sola no autoriza la exclusin del medio de prueba. La prueba ilcita como su propio texto lo expresa: Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtencin, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a travs de una conducta ilcita . Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia -como la citada entre otras- que la prueba ilcita es aquella que se ha obtenido o producido con violacin de derechos y garantas fundamentales, gnero entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagracin especfica en la ley (art. 224 C. Penal). Ella puede tener su gnesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violacin al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1 Constitucin Poltica), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitucin Poltica). (ii) As mismo la prueba ilcita puede ser consecuencia de una violacin al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitucin Poltica), al haberse obtenido con ocasin de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilcitos (art. 28 C. Poltica, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violacin ilcita de comunicaciones (art. 15 C. Poltica, art. 192 C. Penal), por retencin y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Poltica, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informtico (art. 195 C. Penal) o por violacin ilcita de comunicaciones o correspondencia de carcter oficial (art. 196 C. Penal). (iii) En igual sentido, la prueba ilcita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un

soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuacin penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento pblico o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los "actos de investigacin" y "actos probatorios" propiamente dichos, es aquella: en cuya obtencin se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtencin y prctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley . Desde una interpretacin constitucional y en orden a la visin y concepcin de la casacin penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas, lo que se produce normativamente son efectos idnticos de exclusin dadas las inexistencias jurdicas por tratarse en esos eventos de medios de conviccin que constitucionalmente se predican "nulos de pleno derecho" y que, de consecuencia, dichos resultados de "inexistencia jurdica" de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que slo puedan explicarse en razn de la existencia de las excluidas, pues como es de lgica jurdica y por sobre todo constitucional, las "inexistencias jurdicas" no pueden dar lugar a "reflejos de existencias jurdicas". En efecto: si de acuerdo con los mandatos constitucionales del artculo 29 y de los artculos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que se hubiesen obtenido con violacin del debido proceso reportan un efecto-sancin de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurdica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Poltica a su vez desarrollado en el Cdigo de Procedimiento Penal, se podr comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusin, las inexistencias jurdicas de carcter probatorio no tienen la potencialidad de dar gnesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurdicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias. ___________________________________________
(1)RICARDO MORA IZQUIERDO, Evolucin de la Medicina Legal y de las disciplinas forenses en Colombia. Nuevo enfoque de la prueba pericial" en Cambios y Perspectivas en el Derecho Colombiano en la segunda mitad del siglo XX. Tomo III, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 2002, p. 131 y 168.

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

: 21/10/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Bogot D.C. : BETANCUR RIVERA, JHOANY : Hurto calificado y agravado : 32193

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32060 DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Formulacin de los cargos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Finalidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Principio de prioridad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Nulidad: Tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIODefensa tcnica: Nulidad, requisitos para alegarla/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas: Carga procesal de demostrar pretensiones/ INIMPUTABILIDAD-Obligacin de determinarla/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violacin indirecta de la ley sustancial: Falso juicio de identidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violacin indirecta de la ley sustancial: Falso raciocinio/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOViolacin indirecta de la ley sustancial: Falso juicio de existencia por omisin de la prueba/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia
1. Ha sido persistente la jurisprudencia en sostener que la naturaleza extraordinaria del recurso de casacin exige que la demanda correspondiente contenga una argumentacin slida, dialctica y coherente en la que, con fundamento en los motivos expresamente sealados por el legislador, se planteen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y se resalte su trascendencia. Su propsito no es continuar con el debate probatorio, sino realizar un control jurdico sobre la sentencia que puso fin a la actuacin, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes y la reparacin de los agravios inferidos a estos. Por esa razn el discurso propuesto debe ser claro, preciso, lgico, jurdico y suficientemente sustentado de modo que se demuestre, sin ambages, la afectacin de derechos o garantas fundamentales, la configuracin de la causal o motivo de casacin que invoca y la necesidad de intervencin de la Corte Suprema de Justicia, esto es, se explique cmo pretende la efectividad del derecho material, cules garantas procesales deben ser desagraviadas, cmo se quebrantaron los derechos fundamentales y/o por qu es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurdico, ya sea para beneficio del impugnante o para casos futuros similares. El censor debe identificar con claridad cul es el error en el que incurri el fallador, luego seleccionar con sumo cuidado el motivo de casacin a travs del cual va a formular su cuestionamiento -sujetndose a alguna de las causales previstas en el artculo 181 del la Ley 906 de 2004- y sustentarlo de manera clara y coherente, sin olvidar que cada causal responde a errores diversos y resulta inapropiado que dentro de un mismo cargo se entremezclen los contenidos de una y otra. De no verificarse los presupuestos indicados y de no advertir la Corte la necesidad de su intervencin oficiosa para cumplir con alguno de los fines de la casacin, la demanda no ser seleccionada. 2. En modo alguno el libelista explica por qu es necesaria la intervencin de la Corte en el caso concreto. Los argumentos que al respecto esboza quedan tan solo en enunciados generales que impiden descifrar su pretensin pues olvid sealar cmo pretende la efectividad del derecho material, cules garantas procesales deben ser desagraviadas, cmo se quebrantaron los derechos fundamentales ni por qu es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurdico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares. 3. Exhibe cinco cargos, el primero por nulidad y los cuatro restantes por violacin indirecta de la ley sustancial. Lo debido en esos casos, dada las consecuencias jurdicas que aparejan una y otra causal, es proponer la nulidad como principal y los restantes como subsidiarios, pero no lo hizo. A pesar de lo anterior, la pretensin final de la demanda permite colegir que esa fue su intencin, por lo que tal inexactitud resulta ser a penas formal y no impide verificar el resto del libelo. 4. La causal segunda del artculo 181 del estatuto procesal penal hace referencia a errores en la sentencia por desconocimiento de la estructura del debido proceso, por afectacin sustancial de su estructura o de la garanta debida a cualquiera de las partes. Si bien este motivo de casacin no requiere profundas disquisiciones, s es necesario que el censor identifique en forma difana cmo ocurri el quebranto, cmo afect sustancialmente a una de las partes -en este caso al acusado- y a partir de qu instancia procesal reclama la declaratoria de nulidad. 5. Cuando se alega violacin del derecho a la defensa tcnica no basta con afirmar que el togado fue pasivo o simplemente con anunciar su inactividad. Es imperioso demostrarle a la Corte en qu radic la irregularidad y cmo la misma reviste una entidad tal que perjudic gravemente los intereses y garantas del procesado, de modo que se le abandon durante la actuacin procesal, y solamente la nulidad repondra tal vicio. As, habr de explicar qu dej de hacer el abogado, qu pudo haber hecho o, en el evento de haber actuado, en qu consisti su deficiencia. En ambos casos -ha dicho la jurisprudencia- se requiere

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argumentar la influencia de esa falencia en el sentido del fallo. Es decir, "cmo otra estrategia defensiva (la cual debe puntualizar) o cmo de no haber ocurrido las deficiencias profesionales del abogado defensor, habran significado para el acusado la posibilidad de una absolucin o de una sentencia de condena ms favorable.(1)" 6. En el sistema procesal penal regulado por la Ley 906 de 2004 le corresponde a la defensa adelantar actos de investigacin con la finalidad de recaudar y obtener evidencias o elementos materiales probatorios para utilizar en el juicio oral en pro de los intereses de su prohijado. Su papel, dada la ndole adversarial del proceso y las atribuciones acusatorias de la fiscala, es mucho ms activo en lo que toca propiamente con la recoleccin de elementos de conviccin y evidencia fsica de descargo(2) . Est "en el deber de sensibilizarse de la condicin y necesidades de quien requiere su asesora y representacin en el mbito penal, con el fin de brindar un servicio de calidad y eficaz que consulte con la funcin social que est llamado a cumplir."(3) Sin embargo, una adecuada defensa tcnica no es aquella que realiza mltiples entrevistas, aporta excesivos elementos materiales probatorios o solicita la recoleccin de pruebas indiscriminadas solamente con el fin de mostrar actividad profesional, sin importar si resultan o no valiosos para la investigacin o para los intereses del procesado. El derecho de defensa es una garanta fundamental que debe traducirse en actuaciones positivas y reales al interior de la investigacin y del juzgamiento dirigidas a una adecuada y efectiva salvaguarda de los derechos e intereses del procesado. (...) Es claro que el profesional del derecho cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idnea para beneficiar a su protegido, y no corresponde a quien lo sustituya hacer cuestionamientos infundados, menos cuando como en este caso los falladores reconocieron la participacin activa del togado y sus actuaciones dirigidas a lograr una decisin favorable al procesado(4) . 7. Segn el demandante, el defensor anterior fue pasivo porque se descuid en solicitar la prctica de un examen psiquitrico a Ayala Escolar. No vacila la Sala en reconocer que para sancionar penalmente a una persona es preciso partir de su

imputabilidad, empero no cualquier situacin o caracterstica del individuo permite dudar sobre tal condicin. El censor olvid explicar cmo tal experticia se mostraba necesaria, ni cules eran los elementos de juicio que forzosamente conducan a exigir la valoracin mdica de Ayala Escolar. Conforme a la jurisprudencia citada en la demanda la ausencia de examen psiquitrico del procesado constituye motivo de nulidad por inobservancia del debido proceso y consecuente afectacin del derecho de defensa. No obstante, all se precis que ello tiene lugar "cuando existen vlidos y atendibles elementos de conviccin que permiten suponer fundadamente que ste se encontraba al momento de la comisin del hecho en situacin de inimputabilidad, que le impida comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, debido a su inmadurez psicolgica o trastorno mental."(5) El impugnante tan solo indic que en la audiencia de imputacin se advirti que Ayala Escolar era frmaco dependiente, que estuvo en centros de reclusin y que en el juicio l reconoci tal situacin. No exhibi dato alguno o antecedente creble que permitiera deducir que su salud mental estaba afectada o disminuida y que por ello requera un examen psiquitrico. El solo hecho de aceptar haber consumido ese tipo de sustancias no conlleva a concluir sobre la inimputabilidad del sujeto activo. Tambin cuestiona la defensa tcnica porque -segn dice- el togado no indag por el paradero de la cuarta persona que se movilizaba en el vehculo el da de los hechos y porque no ubic a "Piti" a Germn Sicard y a Federico. En modo alguno explic cmo esos testimonios eran imprescindibles para la investigacin y cmo sus dichos habran conducido inexorablemente a una decisin diversa y favorable a los intereses de Ayala Escolar. No es admisible justificar la prctica de una prueba a partir simplemente de consideraciones personales sobre las manifestaciones de otros deponentes, sin explicar, siquiera, las razones que conducen a considerar las mismas como "dudosas e inverosmiles". -------------------------------------------------------------------(1) Auto del 31 de enero de 2000 (radicado 15.081). (2) Artculo 125 de la Ley 906 de 2004. (3) Sentencia del 11 de julio de 2007 (radicado 26.827). (4) As lo reconoci el a-quo en la sentencia (folio 298 de la carpeta). (5) Sentencia del 7 de abril de 1994.

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

: 21/10/2009 : Indamite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Bogot D.C. : AYALA ESCOLAR, JUAN FERNANDO : Hurto calificado, Homicidio agravado, Fabricacin, trafic. y port. de armas de F.M. : 32060

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32129 DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Naturaleza/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Medio de Control constitucional/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: La corte deber superar los defectos de la demanda para decidir de fondo atendiendo a los fines del recurso/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Fallo anticipado/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de Casacin: Requisitos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violacin directa de la ley sustancial: Tcnica en casacin/ IN DUBIO PRO REO-Procedencia en delitos culposos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violacin indirecta de la ley sustancial: Modalidades/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia
1. En el nuevo rgimen procesal, la casacin se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantas procesales. Esta nueva consagracin, que concibe el recurso como un control constitucional, es consecuencia natural de la funcin que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casacin (artculo 235 Superior), guardiana de los fines primordiales sealados en el artculo 180 de la Ley 906 de 2004, a saber: "...la efectividad del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a estos, y la unificacin de la jurisprudencia" 2. El mismo Cdigo especific el mbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no slo las infracciones a la ley, sino tambin a la Carta y a las normas del llamado "bloque de constitucionalidad". En este punto, como lo advirti la Corte Constitucional en el fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parmetro de control no se observara en los anteriores regmenes de la casacin, es claro que la expresa configuracin legal de ese mbito normativo, evidencia el propsito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto, de manera ms directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinmica de las democracias constitucionales. 3.Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el nuevo rgimen procesal dot a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artculo 184, a saber, la potestad de "superar los defectos de la demanda para decidir de fondo" en las condiciones indicadas en l, esto es, atendiendo a los fines de la casacin, fundamentacin de los mismos, posicin del impugnante dentro del proceso e ndole de la controversia planteada; y la referida en el artculo 191, para emitir un fallo anticipado en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de inters general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentacin y decisin.

4. Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisin de una demanda de casacin por parte de la Corte debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el demandante no tenga inters para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentacin no evidencia una eventual violacin de garantas fundamentales; y, por ltimo, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casacin. En efecto, el artculo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casacin que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: "si el demandante carece de inters, prescinde de sealar la causal, no desarrolla los cargos de sustentacin o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso" De all que bajo la ptica del sistema procesal que rige este caso, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboracin, en cuanto mediante su postulacin el recurrente concita a la Corte a la revisin del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitucin y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violacin de garantas de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mnimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1. Acreditacin del agravio a los derechos o garantas fundamentales producido con la sentencia demandada; 2. Sealamiento de la causal de casacin, a travs de la cual se deja evidente tal afectacin, con la consiguiente observancia de los parmetros lgicos, argumentales y de postulacin propios del motivo Casacinal postulado;

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3. Determinacin de la necesariedad del fallo de casacin para alcanzar alguna de las finalidades sealadas para el recurso en el ya citado artculo 180 de la Ley 906 de 2004. 5. Si lo que pretenda era denunciar una violacin directa de la ley sustancial, la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que en tales eventos el actor est obligado a respetar los fundamentos fcticos y probatorios del fallo impugnado para concentrar su atencin exclusivamente en el error de juicio que sin mediacin alguna recae sobre la norma sustancial, pues si pretende ventilar discusiones alrededor de la apreciacin de la prueba o de los supuestos fcticos, para ello debe acudir a la violacin indirecta de la ley sustancial, causal que por su naturaleza est destinada a ese propsito. 6. No obstante, en este caso, el censor pretende, a travs de la censura por violacin directa de la ley sustancial, acreditar que el fallador incurri en un yerro al reconocer la duda respecto de la responsabilidad del procesado, bajo el entendido de que el instituto slo puede predicarse del autor y no de su responsabilidad, aspecto frente al cual cabe sealar, en primer lugar, que ninguna norma impone tal limitacin frente al instituto de la duda. As, frente a una hiptesis de delito imprudente, cometido en accidente de trnsito, procede hacer gala del fundamental principio de in dubio pro reo tanto cuando no alcanza a desvelarse a plenitud quin fue el que produjo la consecuencia nociva (caso de quien atropella y huye sin poder ser identificado), como cuando sabindose quin estuvo involucrado en el hecho, no se puede concluir con certeza que el mismo le sea atribuible (caso de discutirse la relacin de determinacin entre el resultado muerte y una posible accin imprudente del procesado). 7. Tal reproche frente al juicio del Tribunal, exiga al Casacinista concretar para el caso del error de derecho, cules normas ordenadoras de los medios de prueba fueron infringidas, probando en consecuencia el yerro. Y si lo que se dio fue un error de hecho por dimensionar las circunstancias fcticas de manera equivocada, aplicando con inexactitud criterios de la sana crtica, ha debido explicitar a cules especies de

tal forma de equivocacin se refera -si a la violacin de las reglas de la lgica, de la ciencia o de la experiencia-. 8. Habida cuenta que contra la decisin de inadmitir la demanda de casacin procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artculo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislacin no regula el trmite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrn de seguirse para su aplicacin , como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que slo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casacin, con el fin de provocar que sta reconsidere lo decido. Tambin podr ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal -siempre que el recurso de casacin no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Pblico a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisin mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin, evento ltimo en que informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das. d) El auto a travs del cual no se selecciona demanda de casacin trae como consecuencia firmeza de la sentencia de segunda instancia contra cual se formul el recurso de casacin, salvo que insistencia prospere y conlleve a la admisin de demanda. la la la la la

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

: 21/10/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Cundinamarca : SUAREZ HERNANDEZ, FLAVIO ENRIQUE : Homicidio culposo : 32129

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32206 DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Procedencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Formulacin de los cargos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Principio de intervencin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Finalidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOCasacin: Principios/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de Casacin: Requisitos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Superacin de sus defectos por la Corte/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable/ ESTAFAContrato: Medio idneo para ocultar el nimo de defraudar/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Formulacin de los cargos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Principio de limitacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia
(1) La Corte viene sealando, que con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, se ampli el radio de accin para acceder al recurso extraordinario de casacin, pues en la actualidad la impugnacin es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito Judicial ubicados en el territorio nacional, atacando los fallos de condena o absolucin, sin tener en cuenta como presupuesto para su admisibilidad el quantum mnimo de pena descrito en cada injusto tpico, como lo imponan las legislaciones anteriores. (2) En esencia, para ser admitida la demanda, el censor debe tener inters, formular y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectacin de derechos y garantas fundamentales. Siendo imprescindible, adems, materializar el contenido del artculo 180 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervencin de la Corte para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el instituto. Siendo ello as, el Principio de Intervencin debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro aspectos teleolgicos que se traducen en el espritu de la censura: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantas de los intervinientes, (iii) la reparacin de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificacin de la jurisprudencia. Estos propsitos se deben conjugar, en armona, coherencia total y avenencia con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados por los funcionarios judiciales, sin ser permitido desligar, apartar o separar el trpode Casacinal: fines, causales y debida sustentacin; excepto cuando la Sala advierta, que por vigencia de derechos y garantas fundamentales constitucionales, obviamente quebrantados, deba casar de oficio la decisin del Tribunal, desde luego, con base en motivos diversos a los expuestos en la demanda. El anterior criterio se consolida al entender que la Corte de Casacin Penal, jams ha predicado la inexistencia, ausencia o falta de los requisitos formales para decidir de fondo el caso o el xito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal acusatorio; todo lo contrario, el recurso extraordinario, no perdi su entidad de juicio lgico-argumentativo, pues el libelo deber cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen presupuestos racionales de no contradiccin, claridad y precisin. Tampoco le corresponde, en consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentes(1) , rehacer, modificar, readecuar o transformar los ataques. La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar una demanda con el objeto de decidir de fondo el problema jurdico planteado, ella deber sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artculo 184, ordinal 2 de la Ley 906 de 2004, para demostrar la evidente vulneracin a los derechos fundamentales constitucionales en cabeza de los intervinientes en la actuacin penal; siendo ello as, se deben tener siempre presente los principios de taxatividad, claridad, autonoma, razn suficiente, no contradiccin, limitacin, objetividad, comprensin, precisin y trascendencia, entre otros, para -de la mano con ellos- desplegar una argumentacin puntual y razonable, habida consideracin de compendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad en los que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de evidenciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible normatividad jurdica que debi regir el asunto, la adecuada y legal valoracin de los medios probatorios o desentraar manifiestos desfases constitucionales contra el debido proceso. Tambin ha indicado la jurisprudencia, en mltiples oportunidades que (i) la correcta seleccin de la causal, (ii) el inters del actor, (iii) la coherencia de los cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentacin fctica y jurdica, (v) el cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en atencin al artculo 184, 3 de la Ley 906 de 2004. (3)Es inadmisible pretender derribar la presuncin de acierto y legalidad que viene vinculada a las decisiones de instancia, con especulaciones o conjeturas, slo

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medidas bajo la ptica de una hermenutica personal y aislada del contenido probatorio del fallo cuestionado (4)El Tribunal de Manizales, inform que en la actualidad, tal como lo viene pregonando esta Sala, en la celebracin de contratos de naturaleza civil se puede incurrir en el delito de estafa. (5)Ninguno de stos presupuestos fueron estudiados por el defensor, solo se limit a lanzar en forma disgregada mltiples afirmaciones, desconociendo el anlisis judicial realizado por los funcionarios; en donde se dijo, que en principio y en forma aparente el acuerdo tena visos legales, pero paulatinamente los inculpados encaminaron sus acciones mediante ardides, mentiras y falacias hasta conseguir sus propsitos, los cuales convergieron en despojar a la denunciante de su rodante; por ello, en modo alguno, la conducta desplegada se puede adecuar en el delito de abuso de confianza sino, como bien lo sopesaron las instancias, en el injusto de estafa. (6)La Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurdico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un mnimo esfuerzo lgico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya derrumbando la credibilidad otorgada por los falladores a las pruebas, si se selecciona la va indirecta; o quizs la directa, cuando el recurrente exponga con una temtica jurdica contundente que las instancias desbordaron la aplicacin o interpretacin del derecho en relacin con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas (7) As las cosas y como quiera que el recurso extraordinario de casacin est regido, entre otros, por el principio de limitacin, las deficiencias de la demanda jams podrn ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia del recurrente, para complementarla, adicionarla o corregirla, mxime cuando es antiqusimo el criterio de la Sala, de ser un juicio lgico-argumentativo
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regulado por el legislador y desarrollado por la jurisprudencia, con el propsito de evitar convertirla en una tercera instancia. (8) Teniendo en cuenta que contra la decisin de inadmitir o no seleccin de la demanda procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artculo 186 de la Ley 906 de 2004, cuyo trmite no fue regulado, pero para tornarlo operativo, la Sala ha definido las reglas que habrn de seguirse para su aplicacin, como pasa a indicarse: 1. La insistencia es un mecanismo especial que slo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casacin, con el objeto de reconsiderar lo decidido. Tambin podr ser provocado oficiosamente, en el mismo trmino, por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el demandante. El mecanismo, entonces, opera para el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 2. Es potestativo del Magistrado -en los casos indicados- o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin. En este ltimo evento informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das. 3. El auto a travs del cual se inadmite la demanda de casacin trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso de casacin, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisin de la demanda. ______________________________________
(1)Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 del 8 de junio de 2006.

: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

: 21/10/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Manizales : GOMEZ QUINTERO, ENRIQUE : GOMEZ QUINTERO, CARLOS ALBERTO : Estafa : 32206

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PROCESO 32004 DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Formulacin de los cargos/ SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Demanda de casacin: Formulacin de los cargos/ SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Demanda de casacin: Requisitos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violacin directa de la ley sustancial: Tcnica en casacin/ PORTE ILEGAL DE ARMAS-Arma de fuego que no es idnea para disparar/ PORTE ILEGAL DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES-Arma de fuego que no es idnea para disparar/ FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES-No requiere que el arma lleve municin/ FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES-No requiere que el arma lleve municin/ SENTENCIA-Falta de motivacin: Tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Principio de unidad jurdica inescindible, sentencias de primera y segunda instancia/ LIBERTAD ASISTIDA-Procedencia/ SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Aceptacin de cargos/ SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-No aplica el sistema de cuartos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia/ SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES -Mecanismo de insistencia/ SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Ejecutoria sentencia segunda instancia
1. El recurso extraordinario de casacin entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla desformalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida tcnica que en el pasado inmediato se demandaban, a las que en el presente no se les debe otorgar tanta preponderancia pues ello implicara contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. El anterior postulado se debe hacer extensivo incluso para las impugnaciones que se efecten contra las sentencias de segundo grado proferidas en vigencia de la 1098 de 2006 (Cdigo de la Infancia y la Adolescencia) de las que la Corte tiene competencia para examinar su constitucionalidad y legalidad de acuerdo con el artculo 163 numeral 4 ejusdem. 2. Debe resaltarse que la des-formalizacin no convierte a la casacin penal en una tercera escala para prolongar en libre discurso los debates dados en los fallos de primero y segundo grado sobre una presunta violacin directa derivada de interpretacin errnea de los artculos 11 de la ley 599 de 2000 y 8 de la ley 1098 de 2006, aspectos que se formularon en la demanda sin que se advierta ningn error in iudicando, ni menoscabo a garantas fundamentales como para superar los defectos de la misma en orden a proferir un fallo sustitutivo de absolucin por ausencia de lesividad o uno parcial rebajando el tiempo de la libertad asistida, como fueron las solicitudes del Casacinista. En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos antes que exigencias formales de debida tcnica lo que se demandan son requerimientos lgicojurdicos contundentes en la finalidad de demostrar con efectiva trascendencia sustancial que la declaracin de justicia objeto de impugnacin, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurdica de decisin, se fund en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profiri al interior de un juicio viciado por irregularidades sustanciales que afectaron la estructura o la garanta del debido proceso o del derecho de defensa, falencias claramente diferenciadas en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos. 3. En lo que corresponde a los requerimientos lgicos y de conclusin que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnacin extraordinaria, se ha sealado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumer de manera singular las exigencias que debe cumplir una demanda de casacin como en efecto y de manera puntual lo haca el anterior artculo 212, habr de observarse que de los artculos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 se derivan las siguientes: (i) Que se sealen de manera precisa y concisa las causales invocadas. (ii) Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentacin mnima. Y, (iii).- Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Lo anterior porque de correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2, no ser seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).- Si el demandante carece de inters jurdico. (ii).- Si prescinde de sealar la causal. (iii).- Si no desarrolla los cargos de sustentacin, y

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(iv).- Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 4. Olvid el Casacinista que cuando se alega violacin directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretacin errnea, debe aceptar los hechos y las pruebas y sumar la aceptacin que la seleccin de la fuente formal en la cual el juzgador resuelve el asunto es la correcta, pues el error no recae en su indebida aplicacin sino en su entendimiento al haberse otorgado un valor que trastoca su verdadero contenido y alcances mengundolos o aumentndolos. 5. Se debe puntualizar y diferenciar que la conducta a que se refiri la sentencia del 15 de septiembre de 2004, con radicacin 21.064, mencionada por el Casacinista, y que en su momento fue valorada por la Sala Penal de la Corte como carente de lesividad no es dable para nada equipararla a la atribuida al menor aqu procesado, pues en aquella se trat de un arma que careca de piezas en sus mecanismos y por ende, no era apta para disparar (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 15 de septiembre de 2004. Rad. 21.064.) 6. La conducta referida por la sentencia en cita, esto es, la de portar un arma que carece de mecanismos para disparar o que se encuentre averiada o en estado de deterioro y que por lo mismo se reporta con alcances de inocuidad, valga decir, carente de lesividad por su imposibilidad de producir un dao o peligro efectivo al bien jurdico(1) , no es dable equipararla a los eventos en que la misma no aparece "cargada". Plantear que en los casos de llevar consigo un revlver o una pistola pero sin municin es viable la valoracin de ausencia de antijuridicidad y la correlativa absolucin, como es el planteamiento que formula el Casacinista en ste cargo, no deja de ser una ingenuidad dogmtica que de acogerse por va de la jurisprudencia, de una parte, sera contrario al principio de reserva o de estricta legalidad, y de otra, implicara desconocer que los comportamientos as dados generan un riesgo de perjuicio no abstracto sino efectivo y por ende son punibles. En ningn escenario y menos en el de la jurisprudencia penal, por ejemplo, se proyecta viable, racional ni jurdico llegar a disponer a travs de la exclusin de la antijuridicidad material, que la importacin, trfico, fabricacin, reparacin, almacenamiento, conservacin, adquisicin o suministro o porte sin permiso de autoridad competente de un arma de uso privativo de las fuerzas militares pero que no se halle con su carga o sin municiones deje de ser conducta punible por ausencia de lesividad. En los casos en que el instrumento al momento de la aprehensin de quien lo porta, no tiene funcionalidad por estar incompleto, desprovisto de piezas que lo hacen intil o inservible, sin dificultades se comprende que se trata de una accin en un todo inocua, sobre la cual no se pueden derivar consecuencias punitivas, y que en caso de hacerlo traducira aplicar criterios de

responsabilidad objetiva la que se halla erradicada en los trminos del artculo 12 de la Ley 599 de 2000. En efecto, conforme a la ley de la causa y el efecto, para que algo pueda llegar a ser real y concretarse en el mundo de los fenmenos y los resultados primero tiene que ser posible, proceso de accin que no se cumple en los comportamientos inoperantes antes referidos, pero que s se presenta tratndose de armas en perfecto estado independientemente de que se hallen sin proveedor o sin proyectiles, eventos en los que no es dable pregonar ausencia de lesividad, pues lo cierto es, que en esas condiciones traducen un peligro real y efectivo. 7. Atendiendo a presupuestos de lgica jurdica y tal como en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, dicho evento de ausencia absoluta de consideraciones motivacionales, como la incompleta o deficiente y la ambivalente o dilgica es dable impugnarla pero a travs de la causal tercera de casacin ( sentencia 22041 de 28-09-2006). 8. Se debe recordar al Casacinista que los fallos de primer y segundo grado en sus aspectos, motivaciones y resoluciones que no se contrapongan, conforman un solo cuerpo(2), caracterstica de la cual surge el postulado de la doble presuncin de acierto y legalidad, o ms claramente, de unidad jurdica de decisin , de donde se infiere que las motivaciones acerca de la dosificacin de la sancin de libertad asistida al menor constituyen una unidad y en efecto se dieron. 9. Los juzgadores al momento de seleccionar la sancin que finalmente se impuso al menor como fue la de libertad asistida, tuvieron en cuenta la aceptacin de cargos efectuada por el mismo, esto es, aplicaron lo establecido en los artculos 157 inciso 3 y 179 numeral 4 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia que en sus textos expresan: Artculo 157, inciso 3.- El juez al proceder a seleccionar la sancin a imponer tendr en cuenta la aceptacin de cargos por el adolescente, y durante la ejecucin de la sancin ser un factor a considerar para la modificacin de la misma (negrillas fuera del texto). Artculo 179.- Criterios para la definicin de las sanciones.- Para definir las sanciones aplicables se deber tener en cuenta (negrillas fuera del texto): () 4.- La aceptacin de cargos por el adolescente. Si bien es cierto los jueces de instancia hicieron referencia al artculo 351 de la ley 906 de 2004, el cual es aplicable por incidencia del principio constitucional de favorabilidad que proyecta sus alcances sustanciales hacia los procesos que se adelanten contra los menores, y por integracin de acuerdo con lo establecido en el artculo 144 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia que de manera expresa dice: Procedimiento aplicable.- Salvo las reglas especiales de procedimiento definidas en el presente libro, el procedimiento del sistema de responsabilidad penal para adolescentes se regir por las normas

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consagradas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio), exceptuando aquellas que sen contrarias al inters superior del adolescente (negrillas fuera del texto). No obstante, que a los menores de que trata la ley 1098 de 2006 (Cdigo de la Infancia y la Adolescencia) no se les impone penas de las que trata la ley 599 de 2000 sino las sanciones descritas en el artculo 177 ibdem (amonestacin, imposicin de reglas de conducta, prestacin de servicios a la comunidad, libertad asistida, internacin en medio semi-cerrado y privacin de libertad en centro de atencin especializado), debe hacerse claridad que la aplicacin por remisin o integracin de las normas del sistema acusatorio que se permite de acuerdo con lo previsto en el artculo 144 ejusdem, esto es las rebajas del artculo 351 y complementarias son dable efectuarlas cuando se imponga la del artculo 187 a saber: Privacin de la libertad.- La privacin de la libertad en centro de atencin especializada se aplicar a los adolescentes mayores de diecisis (16) y menores de dieciocho (18) aos que sean hallados responsables de la comisin de delitos cuya pena mnima establecida en el Cdigo Penal sea o exceda de seis (6) aos de prisin. En estos casos la privacin de libertad en centro de atencin especializada tendr una duracin de uno (1) hasta cinco (5) aos. En los casos en que los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) aos sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro extorsin, en todas sus modalidades, la privacin de la libertad en centro de atencin especializada tendr una duracin de dos (2) hasta ocho (8) aos. () Pargrafo.- Si estando vigente la sancin de privacin de la libertad el adolescente cumpliere los dieciocho (18) aos, sta podr continuar hasta que ste cumpla los veintin (21) aos. En ningn caso esta sancin podr cumplirse en sitios destinados a infractores mayores de edad. Lo anterior es entendible en la medida que las disminuciones de que trata el artculo 351 ibdem y complementarios no aplican para las otras sanciones que en un todo tienen finalidad protectora, educativa y restaurativa en los trminos del artculo 178. En otras palabras, a una medida de libertad asistida por trmino de seis (6) meses en la que al adolescente V.H.N.C. se lo somete a un programa de orientacin y atencin especializado, que para el caso debe cumplir con la supervisin de su madre JUDITH NAVARRO CORONADO, se proyecta de una parte, en un imposible hacer operar el sistema acusatorio en lo que corresponde a las rebajas del artculo 351, y de otra, de hacerse, antes que procurarle un beneficio lo que se genera es un perjuicio, pues bajo los alcances de esa medida el adolescente recibe proteccin y enseanzas a su favor. Sin mayores desarrollos se debe puntualizar que el "sistema de cuartos" de que trata el artculo 61 de la ley 599 de 2000 no es aplicable a los procesos de que

trata la Ley de la Infancia y la Adolescencia, porque la Ley 1098 de 2006 no lo contempla. En efecto el artculo 169 de ste estatuto, de manera inequvoca estipula: De la responsabilidad penal.- Las conductas punibles realizadas por personas mayores de catorce (14) aos y que no hayan cumplido los dieciocho (18) aos de edad, dan lugar a responsabilidad penal y civil, conforme a las normas consagradas en la presente ley Lo as estipulado se entiende porque los mximos y mnimos de los cuartos mnimo, medios y mximo se aplican es a penas y no a sanciones. 10. La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan slo admite el "recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Pblico", segn lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 184 ejusdem. En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razn por la cual la Sala, previa definicin de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrn de seguirse, en los siguientes trminos: - La insistencia es un mecanismo especial que slo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casacin, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. Tambin podr ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal -siempre que el recurso de casacin no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. - La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Pblico a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisin mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin. - Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin, evento ltimo en que informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das. - El auto a travs del cual no se selecciona la demanda de casacin trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso de casacin, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisin de la demanda. ____________________________________
(1)Ley 599 de 2000.- Capitulo II.- De los delitos de peligro comn o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones. (2)Este postulado entraa la consideracin como unidad conceptual y temtica de la sentencia de primera y segunda

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Extractos de Jurisprudencia instancia, siempre y cuando no se contradigan entre si. Es decir, que las dos decisiones se deben tomar como una sola, un solo cuerpo, en los eventos en que guardan identidad sobre su contenido. De esta manera lo ha explicado la jurisprudencia: "las sentencias de las instancias conforman una unidad jurdica inescindible, de modo que el ataque en casacin no puede

Octubre - Diciembre de 2009 hacerse a la sentencia del Tribunal entendida nica y exclusivamente como el texto que emiti esa Corporacin, sino que debe asumirse que en todo cuanto no haya sido objeto de revocacin, la de primera instancia queda fundida con la de su superior funcional. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23 de septiembre de 2008. Rad. 29.554.

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

: 21/10/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Ccuta : V.H.N.C. - MENOR DE EDAD : Fabricacin, trafic. y port. de armas de F.M. : 32004

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PROCESO 32176 DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES-Bien jurdico tutelado/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable/ SANA CRITICA-Nocin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Incidente de reparacin integral: Oficioso cuando la vctima es menor/ LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA-Incidente de reparacin integral: Oficioso cuando la vctima es menor/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia
1. Encuentra la Sala que el libelo se traduce en un reiterativo propsito (por tercera oportunidad consecutiva) de revivir la controversia probatoria en aras de que la Corte avale la tesis de la duda en relacin con el compromiso penal del padrastro en los actos contra la libertad, integridad (1) y formacin sexuales de la vctima menor de doce aos. (El concepto de integridad sexual no puede asimilarse al cientfico de "desfloracin", simplemente se relaciona con la "manipulacin genital" de la que fue instrumento la vctima) 2. El propsito del recurso extraordinario de casacin es el de demostrar la ilegalidad o inconstitucionalidad de la sentencia; no se trata -la casacin- de presentar a la Sala una nueva alegacin indefinida, opuesta a la verdad que revela la decisin del juez cuando acierta en la contemplacin de la prueba. Los niveles indefinidos de controversia probatoria son propios de las instancias ordinarias del proceso; la Corte no es una "tercera instancia" ordinaria, donde se debata con libertad la teora del caso vencida legtimamente en las instancias ordinarias; la mera discrepancia de criterios entre el demandante y el juez colegiado no habilita a la Corte para que examine el fondo de la materia (2) . El mtodo de contemplacin de las pruebas en materia penal es la persuasin racional o sana crtica, segn el cual, las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de forma articulada con los dems elementos probatorios y evidencias del proceso, de acuerdo con las reglas de la lgica, de la ciencia, de la experiencia y del sentido comn. Por virtud de ese mtodo de apreciacin, el juez expone de manera razonable el mrito que le asigna a cada medio de conviccin, por cuanto la sentencia debe fundarse de manera fctica, probatoria y jurdica; el juzgador debe argumentar los motivos de estimacin y desestimacin de las pruebas vlidamente admitidas en el juicio (3) y en este caso, la pulcritud en la contemplacin de las prueba -a la manera como lo hicieron tanto el juez de primera como el de segunda instancia- resulta intachable. 3. en garanta de los derechos fundamentales de la vctima, especficamente en cuanto al derecho a la reparacin de los perjuicios, encuentra la Sala que la determinacin del juzgado en relacin con el incidente de reparacin integral instaurado de manera oportuna por la Fiscala, no tuvo una solucin correcta: En la audiencia del 21 de enero de 2008 el juez del conocimiento verific que "la parte interesada en el incidente" no acudi a la audiencia y por ese motivo dispuso cerrarlo y profiri la sentencia sin referir siquiera a la existencia o inexistencia de los perjuicios, ni determinarlos (folios 170 - 181). Tal manera de clausurar el debate sera correcta si no se tratara de un proceso penal en que se involucraran como vctimas a los menores, cuyas garantas son superiores y prevalentes a las de las partes del proceso penal con capacidad de intervenir, de controvertir, de alegar en condicin de iguales. Pero los menores no tienen esa categora; por ello, la proteccin del nio es prevalente (artculo 44 de la Constitucin Poltica). El artculo 197 de la Ley 1098 de 2006 fij los procedimientos especiales para cuando los nios y las nias o los adolescentes sean vctimas de delitos, el trmite del incidente de reparacin integral se adelanta de oficio, luego, le corresponde al juez promoverlo. En estos casos -y de manera excepcional- NO opera el sistema dispositivo; aqu -y con sobrada razn- el proceso es inquisitorio a todas luces: De manera que si los padres, los representantes legales, el defensor de familia, la fiscala o el Ministerio Pblico no instauran (como deben hacerlo) el incidente de reparacin integral dentro de los treinta das siguientes a la ejecutoria de la sentencia, el juez lo abrir de modo imperativo. En otros trminos, la iniciativa de parte a la que aluden los artculos 102 inc. 2 al 108 del C. de P.P. y del numeral 7 del artculo 137 ib., se ve condicionada, modulada, en cuanto las vctimas sean nios o adolescentes; para ello, el juez debe convocar a la audiencia a los padres, representantes legales, al defensor de familia, al Ministerio Pblico, al fiscal que intervino como acusador (4) . La actividad oficiosa del juez (sin perjuicio de su independencia y de su imparcialidad) permite su intervencin en el impulso del incidente, en salvaguarda del derecho fundamental que tiene la vctima y para evitar el perjuicio que pueda causar la caducidad de la solicitud de reparacin integral (Artculo 106), se insiste, porque se trata de un menor perjudicado con la conducta punible, con derecho fundamental de acceder a la reparacin del perjuicio.

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No puede hablarse de caducidad de la accin en el presente caso, porque la fiscala formul la solicitud de manera oportuna; el problema radica en que el Juzgado omiti sentenciar (bien sea de modo absolutorio, ya condenatorio) el tema de la indemnizacin de perjuicios. Por ese motivo exclusivo, la Sala ORDENAR devolver el expediente al Juez del conocimiento con la finalidad de definir, ya con condena / ya con absolucin, el incidente de reparacin integral (5) , teniendo en cuenta que debe referirse tanto a los perjuicios de orden material, como a los perjuicios de orden moral. "Los daos ocasionados con el delito tienen dos orgenes: Unos son los materiales (daos emergente y lucro cesante) y otros son los perjuicios morales que, no necesariamente requieren del apoyo de peritos para su determinacin (artculos 94 a 97 del C.P.). El Tribunal sentenci por estos, ms no por aquellos. El juez colectivo, en su condicin de "perito de peritos", fundament la determinacin del perjuicio moral en que existe prueba que los acredita en forma debida: se refiri de manera concreta a las versiones de los padres y de las propias vctimas y su relacin con los restantes miembros de la familia que se vio deteriorada por la conducta del procesado (Pginas 13 y 14 de la sentencia). El Tribunal cuantific el dao moral subjetivo que es de naturaleza y consecuencias estrictamente subjetivas; es el que se mantiene y se genera "en la intimidad de la persona [de la vctima o del perjudicado con la conducta]lacerndola y acongojndola, pero sin mancillarse a travs de su exteriorizacin", es lo que se conoce como el precio del dolor "pretium doloris", es la satisfaccin, en dinero, que la ley asigna a esa consecuencia intangible del delito... La Ley otorga esa funcin al juez (perito de peritos), pues, ciertamente los sentimientos no tienen precio; se trata de fijar el dao moral "no valorable econmicamente" y esa determinacin no se deja al arbitrio de las vctimas (6) (7) " . 4. Contra esta determinacin se hace legalmente viable el recurso de insistencia previsto en el artculo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulacin en su trmite la Sala lo ha sealado as: a- La insistencia slo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) das siguientes a la

notificacin de la providencia que inadmite la demanda de casacin u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal -en tanto no sean recurrentes- el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisin. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Pblico a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisin de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin y en este caso as lo informar al peticionario en un trmino de quince (15) das" (8) . ____________________________________
(1) El concepto de integridad sexual no puede asimilarse al cientfico de "desfloracin", simplemente se relaciona con la "manipulacin genital" de la que fue instrumento la vctima. (2) Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 15 de diciembre de 2008, rad. nm. 30665; en el mismo sentido, del Auto del 20 de abril de 2005, rad. nm. 23517; auto del 24 de noviembre de 2005, Rad. 23897; auto del 23 de marzo de 2006, rad. nm. 24065, entre otras. (3) En sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. nm. 26411, la Corte se refiri ampliamente a la forma de apreciacin de pruebas en el proceso penal, ello, independientemente del sistema de juzgamiento (L. 600 de 2000, ley 906 de 2000); ib. sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. nm. 29678. (4) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 16 de diciembre de 2008, rad. nm. 29484; en el mismo sentido, sentencia del 28 de mayo de 2008, rad. nm. 29542; sentencias del 19 de febrero de 2009, rad. nm. 30237; sentencia del 17 de marzo de 2009, rad. nm. 30978, entre otras. (5) El Artculo 106 de la ley 906 de 2004 establece que el incidente de reparacin integral "caduca" treinta das despus de haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal. Los trminos para dicha solicitud se restablecen por esta decisin. (6) Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 26 de agosto de 1982 -vase referencia Cdigo Penal Legis, envo nmero 90, diciembre de 2006, &1119; en el mismo sentido, sentencia del 29 de mayo de 2000, Rad. nm. 16441, ib. Legis, &1120. (7) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 15 de diciembre de 2008, rad. nm. 30665; ib. sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. nm. 29678.. (8) Providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322.

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

: 21/10/2009 : Inadmite demanda de casacin : Acto sexual con menor de 14 aos : 32176

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 31358 DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Concepto de la Corte Suprema/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Aplicacin trmite Ley 906 2004/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO Extradicin: Validez formal de la documentacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Doble incriminacin, concierto para delinquir EEUU/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Doble incriminacin, trfico de estupefacientes/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Equivalencia de la providencia proferida en Estados Unidos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Improcedencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Hechos ocurridos en totalidad o en parte en el exterior/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Persona juzgada en Colombia por los hechos ventilados en la solicitud/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Aplicacin trmite Ley 906 2004: Inexistencia de tratado con Estados Unidos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, no juzgar por hechos diferentes de los contenidos en la solicitud/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, conductas anteriores al 17 de diciembre de 1997/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Condicionamientos, exclusin de ciertas penas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, trato/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, reconocimiento del tiempo privado de libertad en virtud del trmite/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Condicionamientos, retorno y permanencia dignos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Condicionamientos, contacto con familiares/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, derechos y garantas inherentes a la persona/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Condicionamientos, seguimiento por el servicio exterior colombiano
1. La Ley 906 de 2004, estatuto aplicable al caso por la fecha en que ocurrieron los hechos y la ausencia de convenio vigente con los Estados Unidos de Amrica, establece que el concepto que corresponde emitir a la Corte debe fundarse en, (i) la validez formal de la documentacin presentada, (ii) la demostracin plena de la identidad del solicitado, (iii) el principio de la doble incriminacin, (iv) la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero, y (v) el cumplimiento de lo previsto en los tratados pblicos cuando fuere necesario(1) . Por separado sern estudiadas cada una de estas especficas condiciones, con el fin de establecer si concurren en el caso analizado, y seguidamente las que se derivan de la Constitucin Nacional, relacionadas con las causas de improcedencia de la extradicin por razn de la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales se procede, el lugar de comisin de los delitos, su naturaleza comn o poltica, y la existencia de cosa juzgada. 2. La normatividad procedimental exige que la solicitud de extradicin se haga por va diplomtica, o de manera excepcional por la consular o de gobierno a gobierno, acompaada de los siguientes documentos e informacin, en la forma establecida en la legislacin del Estado requirente: (i) copia o transcripcin autntica de la acusacin o del fallo dictado en el pas extranjero, o su equivalente; (ii) indicacin de los actos que determinan la solicitud de extradicin y sealamiento del lugar y la fecha en que fueron ejecutados; (iii) inclusin de los datos que sirvan para establecer la identidad de la persona reclamada; y (iv) la reproduccin certificada de las disposiciones penales aplicables.(2) El artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el 1, numeral 118 del Decreto 2282 de 1989, dispone, a su vez, que los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por sus funcionarios, o con su intervencin, debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica, o en su defecto por el de una nacin amiga, y que su firma debe ser abonada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. Y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticarn previamente por el funcionario competente del mismo y los de ste por el cnsul colombiano.(3) 3. Este postulado impone verificar que los comportamientos delictivos imputados a la persona reclamada en el pas solicitante estn previstos como delito en Colombia, y que tengan adscrita en nuestra legislacin una sancin privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior a 4 aos. En la legislacin colombiana las conductas descritas en los cargos uno y dos encuentran equivalencia tpica en el artculo 340 inciso segundo del Cdigo Penal, modificado por los artculos 8 de la Ley 733 de 2002 y 19 de la Ley 1121 de 2006, que define el concierto para delinquir, el cual adscribe pena privativa de la libertad de ocho (8) a dieciocho (18) aos de prisin y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mnimos legales mensuales. La conductas relacionadas en los cargos tres, cuatro, cinco y seis de la acusacin, encuentran equivalencia tpica en el artculo 376 de la ley 599 de 2000, que define el trfico, fabricacin o porte de estupefacientes, el cual adscribe sancin privativa de la libertad de 8 a 20 aos de prisin y multa de mil (1000) a cincuenta mil (50000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, modificado por el 14 de la Ley 890 de 2004,

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que dispuso un aumento en la pena equivalente a una tercera parte en el mnimo y la mitad en el mximo. Lo visto muestra que los contenidos del principio de la doble incriminacin se hallan tambin reunidos, toda vez que las conductas delictivas imputadas a (...) en el pas requirente se hallan tipificadas igualmente como delito en la legislacin penal colombiana, bajo la denominacin de concierto para delinquir y trfico fabricacin o porte de estupefacientes, con sancin privativa de la libertad cuyo mnimo es mayor a cuatro (4) aos. 4. Este requisito impone establecer que la decisin judicial que contiene los cargos contra la persona reclamada, por los cuales se pide la extradicin, corresponda en sus aspectos formal y sustancial al acto procesal conocido en la legislacin colombiana como resolucin de acusacin, es decir, a la decisin que sirve de introduccin a la fase del juicio, a travs de la cual el Estado acusa a una persona determinada de violar la ley penal, discrimina los cargos que le imputa, seala los hechos que le sirven de fundamento, indica el lugar y la poca de comisin, y precisa las normas jurdicas aplicables al caso, para que el acusado tenga la posibilidad de conocerlos y enfrentarlos. Revisada la acusacin No. 8:08-CR-151-T-30EAJ, de 3 de abril de 2008, se establece que este documento, al igual que sucede con la acusacin en el sistema procesal colombiano, contiene cargos concretos contra personas determinadas, seala los fundamentos fcticos, identifica las normas penales aplicables al caso y marca la iniciacin del juicio, particularidades que permiten concluir que se est en presencia de actos procesales jurdicamente equivalentes. 5. La Constitucin Nacional prohbe la extradicin en los siguientes casos, (i) cuando el delito objeto de investigacin o juzgamiento es de naturaleza poltica, (ii) cuando los hechos que motivan la solicitud fueron cometidos con anterioridad al 17 de diciembre de 1997, y (iii) cuando el solicitado es natural colombiano y el delito que se le imputa ha sido ejecutado en territorio nacional.(4) Complementariamente la Corte ha venido sosteniendo que tampoco procede cuando el caso ya ha sido juzgado en Colombia mediante decisin que haya hecho trnsito a cosa juzgada. 6. Esta resea deja en claro que los hechos por los cuales se acusa a (...) trascendieron las fronteras del territorio patrio, y que se cumple, por tanto, el condicionamiento constitucional consistente en que la conducta haya sido realizada total o parcialmente en el extranjero, cualquiera sea la teora que se aplique para determinar el lugar de comisin del ilcito (de la accin, del resultado o de la ubicuidad). 7. En lo que tiene que ver con la aplicacin del principio non bis in dem, la doctrina reciente de la Corte ha venido admitiendo su condicin de causal de improcedencia de la extradicin slo cuando el caso ya ha sido juzgado en Colombia mediante decisin que haya hecho trnsito a cosa juzgada, condicin que no se cumple respecto de (...), pues aunque la defensa se ha empeado en demostrar que en su contra se

adelanta un proceso por los mismos hechos, ste apenas se encuentra en la fase instructiva. La nueva postura de la Corte no deriva, como equivocadamente quiere hacerlo aparecer la defensa, de lo dispuesto en el artculo 565 del Decreto 2700 de 1991, porque esta norma, como ya ha sido sostenido en el trmite de esta solicitud, desapareci del ordenamiento jurdico,(5) sino de la aplicacin del principio de cosa juzgada, como postulado general previsto en el artculo 29 in fine de la Constitucin Nacional y en tratados suscritos por el Estado Colombiano. Por eso ha sido enftica en sostener que para que adquiera la condicin de causal de improcedencia de la extradicin, es necesario que concurran todos los presupuestos requeridos para declarar la existencia, a saber, (i) que exista sentencia en firme o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, tambin en firme, (ii) que la persona contra la cual se sigui el proceso sea la misma que es solicitada en extradicin, y (iii) que el hecho que fue juzgado sea el mismo que motiva la solicitud de entrega, "Tal prohibicin slo opera, desde luego, cuando se cumplen todos los presupuestos para declarar la existencia de la cosa juzgada penal, es decir, (i) cuando exista sentencia en firme o providencia que tenga su misma fuerza vinculante, tambin en firme, (ii) cuando la persona contra la cual se adelant el proceso sea la misma que es solicitada en extradicin, y (iii) cuando el hecho objeto de juzgamiento sea el mismo que motiva la solicitud de extradicin. "En los dems casos, verbigracia, cuando no se ha iniciado proceso, o cuando habindose iniciado no ha concluido, o cuando la persona solicitada no es la misma, o cuando no existe correspondencia entre los hechos de la extradicin y los de la decisin en firme, el Gobierno Nacional goza de total libertad para tomar la decisin que considere ms acertada, en aplicacin de los criterios de conveniencia nacional y cooperacin internacional."(6) 8. La argumentacin adicional que la defensa expone en sus alegaciones de cierre, en el sentido de que entre Colombia y los Estados Unidos de Amrica s existen convenios vigentes que son aplicables al caso, y que las afirmaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Corte en sentido contrario no son ciertas, carece de pertinencia, porque las conclusiones del Ministerio en dicho sentido estn referidas a la inexistencia de un tratado que regule especficamente el tema de la extradicin, y es claro que los convenios mencionados por la defensa carecen de esa connotacin. 9. La Corte previene al Gobierno Nacional para que en el evento de que acceda a la extradicin de (...) advierta al Estado requirente que su juzgamiento no podr incluir hechos cometidos con anterioridad al 17 de diciembre de 1997, ni sucesos diferentes de los que motivan la solicitud de extradicin y determinan su entrega, y que no podr ser sometido a desaparicin forzada, tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni condenado a pena de muerte, cadena

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perpetua o confiscacin, de acuerdo con lo establecido en los artculos 11, 12 y 34 de la Constitucin Poltica de Colombia. 10. El Gobierno Nacional advertir tambin al Estado requirente, que en caso de llegarse a un fallo de condena, deber computarse el tiempo que (...) ha estado privado de la libertad con ocasin de este trmite de extradicin. De igual modo, lo requerir para que frente a situaciones de absolucin, retiro de cargos, sobreseimiento o eventos similares, o el cumplimiento de la pena por los cargos que motivan la extradicin en el evento de ser condenado, garantice la permanencia del solicitado en ese pas y su retorno a Colombia en condiciones de dignidad y respeto por la persona humana. 11. Al Gobierno Nacional le corresponde, asimismo, condicionar la entrega a que el pas reclamante, de acuerdo a sus polticas internas sobre la materia, le ofrezca posibilidades racionales y reales al requerido para que pueda tener contacto regular con sus familiares ms cercanos, considerando que el artculo 42 de la Constitucin Poltica de Colombia reconoce a la familia como ncleo esencial de la sociedad, garantiza su proteccin permanente, resguarda su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la proteccin que tambin le prodigan la Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 17 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el 23. 12. Como la extradicin entre los Estados Unidos de Amrica y Colombia se rige por las normas contenidas en la Constitucin Poltica y en el Cdigo de Procedimiento Penal, el Gobierno Nacional debe adems hacer las exigencias que estime convenientes en orden a que en el Estado reclamante se le reconozcan todos los derechos y garantas inherentes a la persona del solicitado, en especial las contenidas en la Carta Fundamental y en el denominado bloque de constitucionalidad, es decir, en aquellos convenios internacionales ratificados por Colombia que consagran y desarrollan derechos humanos (artculo 93 de la Constitucin, Declaracin Universal de Derechos Humanos, Convencin Americana de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
MAGISTRADO PONENTE Concepto Extradicin FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

Polticos), en virtud del deber de proteccin a esos derechos que para todas las autoridades pblicas emana del artculo 2 ibdem.(7) 13. El Gobierno Nacional, encabezado por el seor Presidente como director supremo de la poltica exterior y de las relaciones internacionales, deber tambin realizar el seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesin de la extradicin y determinar las consecuencias que se derivarn de su eventual incumplimiento, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 189 de la Constitucin Poltica. _______________________________________
(1) Artculo 502. (2) Artculo 495 de la ley 906 de 2004. (3) Esta regulacin legal resulta aplicable al caso en virtud del principio de integracin normativa previsto en el artculo 23 del estatuto procesal penal. (4) Artculo 35 de la Constitucin Nacional, modificado por el artculo 1 del Acto Legislativo 01 de 1997, y 18 del Cdigo Penal. (5) El Decreto 2700 de 1991 fue derogado por la Ley 600 de 2000, que en su artculo 527 reprodujo el texto del artculo 565, pero esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional antes de entrar en vigencia. Y en el nuevo cdigo (Ley 906 de 2004), que rige el trmite de la extradicin, no se incorpor dicho precepto. (6) Extradicin 30377 de 19 de febrero de 2009, entre otras. (7) As, con arreglo al artculo 29 de la Carta; a los artculos 9 y 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 53.6, 7-2.5, 8-1.2(a)(b)(c)(d)(e)(f)(g)(h).3.4.5, 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, 9-2.3, 101.2.3, 14-1.2.3,5, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Gobierno Nacional debe condicionar la entrega de un compatriota, si concede la extradicin, a que se le respeten al extraditado -como a cualquier otro nacional en las mismas condiciones- todas las garantas debidas a su condicin de justiciable, en particular, a que tenga acceso a un proceso pblico sin dilaciones injustificadas, a que se presuma su inocencia, a que cuente con un intrprete, a que tenga un defensor designado por l o por el Estado, a que se le conceda el tiempo y los medios adecuados para que prepare la defensa, a presentar pruebas y controvertir las que se aduzcan en contra, a que su situacin de privacin de la libertad se desarrolle en condiciones dignas, a que la eventual pena que se le imponga no trascienda de su persona, a que la sancin pueda ser apelada ante un tribunal superior, a que la pena privativa de la libertad tenga la finalidad esencial de reforma y readaptacin social.

: DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

: 28/10/2009 : Concepta favorablemente : Estados Unidos de Amrica : GONZALEZ IGUARAN, LEONEL : Trfico, fabricacin o porte de estuperf. : 31358

Fin del Extracto

PROCESO 32081
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DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

FUERO-Gobernador: Competencia de la Corte Suprema para su juzgamiento/ UNIDAD PROCESALDelitos conexos: Se dicta una sola sentencia/ SENTENCIA ANTICIPADA-Concepto/ SENTENCIA ANTICIPADA-Valoracin probatoria para dictarla/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Grupos paramilitares: Casanare/ CONCUSION-Se configura/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Dosificacin punitiva/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Dosificacin punitiva/ CONCURSODosificacin punitiva/ SENTENCIA ANTICIPADA-Rebaja punitiva: Dosificacin/ CONCUSION-Dosificacin punitiva/ PECULADO POR APROPIACION-Dosificacin punitiva/ PERDIDA DEL CARGO-Aplicacin/ INHABILIDAD EN EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Sancin perpetua para el servidor que atenta contra el patrimonio del Estado/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factor objetivo/ PRISION DOMICILIARIA-Factor objetivo: Su ausencia libera de analizar el subjetivo/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Indexacin/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOSLiquidacin/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Condenados con fuero/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOJuez de Ejecucin de Penas: Condenados con fuero
1. De conformidad con el artculo 235-4 de la Constitucin Poltica, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para juzgar, previa acusacin del Fiscal General de la Nacin, al defensor del pueblo, a los directores de los departamentos administrativos y a los gobernadores, entre otros servidores del Estado. Esta competencia, establece el pargrafo de la norma aludida, se mantiene an despus de que el funcionario cesa en el ejercicio del cargo, cuando las conductas punibles tienen relacin con las funciones desempeadas. 2. En lo atinente al delito de concierto para delinquir es preciso sealar, segn da cuenta la actuacin, que el mismo hizo parte del origen de los ilcitos de celebracin de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiacin, surgiendo as la conexin entre ellos, aspecto que autoriza emitir tambin pronunciamiento sobre el mismo. De otra parte, como ya se ha dejado sentado y se definir ms adelante, fueron unos los delitos cuya responsabilidad se admiti por el inculpado durante la etapa de investigacin ante la Fiscala General y otros los aceptados por el ya acusado en fase de juzgamiento ante la Corte Suprema. Como de unos y otros es competente la Sala de Casacin Penal proferir una sentencia unificada, entre otras razones porque toda la concurrencia delictiva se tramitaba en instruccin bajo una misma cuerda hasta cuando se produjo la ruptura de la unidad procesal originada en la peticin parcial de sentencia anticipada. Y si bien con lo anterior pareciera revivir lo que en el decreto 2700/91 (art. 91 ss) se manejaba como acumulacin de procesos en etapas de causa, instituto no consagrado en la Ley 600/00 y L906/04, en realidad no lo es en este caso, no slo porque al no existir procedimiento legal previsto, la Corte no podra crearlo -como en efecto no lo est haciendo- sino tambin porque tal unificacin tiene cabida hoy slo para efectos del proferimiento de la sentencia, proceder tal que se respalda -adems de la competencia de que se dispone para emitir el fallo- en la economa procesal, as como en el hecho de que al suscribirse la providencia sta cobra ejecutoria dada la abierta improcedencia de recurso alguno. Smase a lo anterior el que la decisin conjunta permite un mejor y completo conocimiento de la personalidad del inculpado, al igual que del modo de ejecucin de los distintos delitos, lo que eventualmente podra servir para analizar la procedencia de subrogados, y sobre todo teniendo en cuenta que el acusado tiene derecho a que a la postre se unifique la pena finalmente a descontar. Todos estos razonamientos justifican que la remisin del expediente al juez de ejecucin de penas se haga con la imposicin de una sancin nica. 3. Sobre la figura de la sentencia anticipada, la Corte Constitucional en sentencia SU 1300 del 6 de diciembre de 2001, sostuvo que la aceptacin de cargos constituye una confesin simple, con la cual tanto el Estado como el sindicado efectan renuncias mutuas, pues aqul dejar de ejercer sus poderes de investigacin mientras ste renuncia a que se agote el trmite normal del proceso, as como a la controversia de la acusacin y de las pruebas en que se funda. Naturalmente el sometimiento a la terminacin anticipada del proceso por el mecanismo de sentencia anticipada con la aceptacin de responsabilidad penal debe fundarse en elementos de juicio que la avalen, no basta la sola manifestacin del procesado para soportar el fallo. Con todo, el examen de los elementos de juicio en el evento de la aceptacin de cargos opera de manera objetiva en tanto soporte de la confesin sin exigir comprobacin probatoria exhaustiva, pues si as fuera no podra afirmarse que la terminacin anticipada represent economa para el proceso. 4. Es de conocimiento pblico que en el departamento de Casanare desde el ao de 1980 surgieron grupos armados ilegales que tomaron el nombre de "Autodefensas Campesinas del Casanare" (ACC),

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como ocurri en muchas regiones del pas, cuya aparicin en aquella zona obedeci al propsito inicial de defenderse del actuar de las guerrillas; sin embargo, con el transcurrir del tiempo esa organizacin fue desarrollndose y expandindose a los departamentos vecinos al paso que su objetivo inicial fue perdiendo trascendencia para convertirse en una empresa criminal que se fortaleci con los recursos apropiados del erario y luego con el narcotrfico. As naci una organizacin con estructuras militar, financiera, sociopoltica, ideolgica, etc, dirigida por cabecillas o comandantes, siendo MARTIN LLANOS uno de los ms destacados lderes en aquella regin, sin que esto signifique que en dicho departamento no hubiesen operado otros grupos armados al margen de la ley, como es el caso del bloque Centauros comandado por MIGUEL ARROYAVE y el grupo denominado Los Urabeos dirigidos por el mismo CARLOS CASTAO, quienes en su momento se disputaron el dominio en aquella regin petrolera con las Autodefensas Campesinas de MARTIN LLANOS. Conocida es de la opinin pblica, entonces, la presencia con carcter permanente y despliegue de actividades al margen de la ley de grupos de Autodefensas Campesinas en el departamento de Casanare desde mucho antes de la aspiracin del doctor (...) a la gobernacin y particularmente durante su gobierno que comprendi los aos 2001 a 2003. A partir de la informacin que suministraron las anteriores personas se conoci la conformacin del grupo armado ilegal, y concretamente la integracin del denominado "estado mayor" del cual hicieron parte, entre otros, Martn Llanos, Hctor Buitrago, "Caballo", "Coyote" y "HK". Los candidatos a la eleccin de Gobernador del departamento de Casanare para el perodo 2001 a 2003, seores: Miguel ngel Prez, William Hernn Prez Espinel, Jacobo Rivera, Javier Vargas Barragn y Luz Marina Gonzlez, como muchos otros aspirantes a cargos de eleccin popular, asistieron a reuniones con alias "Martn Llanos", oportunidad en que la organizacin de Autodefensas Campesinas dej en claro cules eran sus aspiraciones frente al prximo gobierno. De la prueba comentada hasta este momento surge con meridiana claridad que el doctor (...), an desde antes de iniciar su campaa a la Gobernacin de Casanare, tom contacto con las Autodefensas Campesinas de Casanare al mando de Martn Llanos, con quienes voluntariamente lleg a acuerdos que implicaron aceptar su respaldo financiero, poltico y militar para garantizar el xito de su aspiracin, retribuyndolos luego con recursos del erario direccionados a travs de la contratacin irregular en que se encuentra comprometido como se analizar ms adelante, adems de la participacin burocrtica a dicha organizacin. Esa relacin entre las Autodefensas Campesinas de Casanare y el doctor (...), donde aquellos apoyaron econmica y polticamente su acceso a la Gobernacin y en correspondencia despus ste retribuy econmicamente al grupo armado ilegal a travs de la

contratacin lo hacen incurso en el delito contra la seguridad pblica previsto en el artculo 340 de la Ley 599 de 2000, en la modalidad agravada. 5. Esta afirmacin unida a la aceptacin libre, expresa y voluntaria del cargo por parte de (...), permite establecer en grado de certeza la responsabilidad que le atae a ttulo de autor en el delito de concusin, pues abusando del cargo de gobernador en tanto que a travs de una irregular contratacin con la cooperativa COMENTE impuso frente a sta a la empresa Casanarea de Servicios Ltda., como la real ejecutora de la obra, para despus solicitar al representante legal de dicha compaa, (...), la entrega de la suma de ciento noventa millones de pesos a algunos habitantes de Orocu que lo apoyaron durante su campaa a la Gobernacin de Casanare, entregndole por interpuesta persona una lista de "beneficiarios". Con tal comportamiento evidentemente se agot una de las conductas alternativas que estructuran el tipo penal de concusin, pues prevalido de su condicin de servidor pblico, es decir, abusando del cargo de gobernador, solicit al representante legal de la empresa ejecutora de la obra la entrega de una suma de dinero a algunas personas que en la poca de campaa lo haban favorecido con el voto, lo que indudablemente afect a la administracin pblica. 6. 3.1 Concierto para delinquir agravado por la promocin y financiacin de grupos armados ilegales de autodefensas o paramilitares, previsto en el artculo 340 inciso segundo de la Ley 599 de 2000, modificada por el artculo 8 de la Ley 733 de 2002. La pena prevista para el delito de concierto para delinquir prevista en el segundo inciso modificado por el artculo 8 de la Ley 733 de enero 29 de 2002 -ley vigente al momento de los hechos-, es de 6 a 12 aos de prisin y multa de 2.000 hasta 20.000 salarios mnimos legales mensuales, aumentada (la privativa de libertad) en la mitad por promocionar y financiar el concierto para delinquir; es decir, que la pena queda establecida en prisin de 9 a 18 aos y multa de 2.000 a 20.000 salarios mnimos legales vigentes. El mbito punitivo de movilidad equivale a 9 aos, esto es, 108 meses y 18.000 salarios mnimos legales mensuales; de modo que el cuarto mnimo -dentro del cual se determinar la pena como quiera que la Fiscala no dedujo circunstancias agravantes- se establece en prisin que oscila entre 108 meses y 135 meses y multa que va de 2.000 a 6.500 salarios mnimos legales mensuales. Considerada la gravedad de la conducta que como se evidencia, constituye una afrenta directa a la promesa de cumplir y hacer cumplir la Constitucin y la ley, expresada en una afectacin grave al bien jurdico de la seguridad pblica, considera la Corte que la pena a imponer por este delito no puede fijarse en el mnimo y ha de serlo en diez (10) aos de prisin y multa del equivalente a 3.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes en la poca de los hechos. 7. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artculo 410 del Cdigo Penal, en concurso homogneo y sucesivo. La pena sealada

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para el mencionado delito es de 4 a 12 aos de prisin, 50 a 200 salarios mnimos legales mensuales de multa y 5 a 12 aos de inhabilitacin de derechos y funciones pblicas. El mbito punitivo de movilidad que se obtiene es de 8 aos de prisin, 150 salarios mnimos legales mensuales y 7 aos de inhabilitacin de derechos y funciones pblicas; de modo que el cuarto mnimo dentro del cual se fijar la pena como quiera que la Fiscala no imput circunstancias de mayor punibilidadse determina en prisin que oscila entre 4 y 6 aos, multa que va de 50 a 87,5 salarios mnimos legales mensuales e inhabilitacin de derechos y funciones pblicas de 60 a 81 meses. Atendiendo a que conductas como la que se estudia en este caso generan desconcierto y desconfianza en los asociados, por la falta del servidor pblico de quienes se espera el cabal cumplimiento de la gestin pblica, preservando los principios de imparcialidad, honestidad, lealtad y pulcritud, considera la Corte que la pena a imponer por este delito no puede ser la mnima y por ello la fija en cinco (5) aos de prisin, multa del equivalente a sesenta (60) salarios mnimos legales mensuales vigentes en la poca de los hechos, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el trmino de setenta (70) meses, esto es, cinco (5) aos y diez (10) meses. 8. Como se trata de un concurso, en principio homogneo de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, y heterogneo con el de concierto para delinquir agravado, aplicando la regla prevista en el artculo 31 del Cdigo Penal, se tiene que el punto de partida punitivo ser la sancin tasada para el mencionado concierto, vale decir diez (10) aos de prisin, y tres mil (3000) SML de multa, la cual se incrementar en seis (6) aos de prisin, cien (100) SML de multa y los setenta (70) meses de la inhabilitacin correspondiente al delito contra la administracin pblica, guarismos que sumados arrojan un total de diecisis (16) aos de prisin, tres mil cien (3100) SML y setenta (70) meses de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas. No obstante es necesario aplicar la reglas sealadas en el artculo 31 del C.P. pues se trata de un concurso homogneo y sucesivo no slo de peculados por apropiacin a favor de terceros sino tambin de concusin, de tal modo que ha de sealarse cul es la sancin base de la cual ha de partir el proceso de individualizacin, que no es distinta a la tasada para uno de los delitos de peculado, esto es, ocho (8) aos de prisin, multa de $ 2.218"382.687.oo e inhabilitacin por el trmino de ocho (8) aos, guarismo que por razn de los delitos concursantes (una concusin y los 5 peculados referidos a los contratos 008, 445, 1071/02, 414/03, 230 y 867/02) se incrementar en seis (6) aos de prisin, multa de un mil millones de pesos ($ 1.000"000.000.oo) y cuatro (4) aos de inhabilidad, para totalizar una pena equivalente a catorce (14) aos de prisin, multa por valor de $ 3.218.382.687.oo y doce (12) aos de inhabilitacin para el ejercicio de funciones pblicas.

Una vez establecidos los montos de las penas por los delitos comprendidos en cada una de las diligencias de sometimiento a la terminacin anticipada del proceso, es decir, la que se llev a cabo ante la Sala Penal de la Corte el 19 de agosto de 2009 y la efectuada ante el Fiscal General de la Nacin el 29 de julio de 2009, corresponde dar aplicacin de nuevo al mecanismo establecido en el artculo 31 de la Ley 599 de 2000 concurso de conductas punibles- para establecer la pena definitiva. En ese propsito lo primero a establecer es la sancin ms grave, de tal modo que sirva de punto de partida a la tasacin final. Como en el caso de autos los dos bloques delictivos estn compuestos punitivamente por distintas especies y cantidades, es necesario determinar respecto de cada una de aqullas cul es la que muestra mayor alcance, para sealar la base del concurso. As, frente a (i) la prisin se partir de los nueve (9) aos, siete (7) meses y seis (6) das fijados para los delitos con aceptacin de cargos en Fiscala, a los cuales se sumarn cinco (5) aos, cuatro (4) meses y veinticuatro (24) das para totalizar QUINCE (15) AOS DE PRISION. (ii) respecto de la multa se tomar el valor de la sealada para los punibles admitidos en la Corte por valor de $ 2.145"588.458.oo, al cual se agregarn por el concurso $ 254"411.542.oo, para totalizar $2.400"000.000.oo. (iii) para la inhabilitacin de derechos y funciones pblicas se acogern los ocho (8) aos determinados por los cargos ante la Corte, para ser incrementados en dos (2) aos para un total de DIEZ (10) AOS DE INHABILITACIN DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS. 9. Ahora bien, como acogerse a la sentencia anticipada comporta para el procesado la reduccin de pena que, acorde con la jurisprudencia de la Sala (1) ser de una tercera parte y un da hasta la mitad, en virtud de la aplicacin a la favorabilidad que debe hacerse del artculo 351 de la Ley 906 de 2004, deber procederse de conformidad: En este caso (...) acept su responsabilidad penal despus de adelantada la investigacin y justo antes de la calificacin, que si bien signific ahorro de esfuerzo al evitar el trmite del juzgamiento, la fase de investigacin fue necesaria agotarla en su integridad, por lo que estima pertinente la Corte otorgar al procesado un descuento equivalente al 40% de la pena fijada en lneas precedentes, de modo que la sancin se reduce a nueve (9) aos, siete (7) meses y seis (6) das de prisin, el equivalente a 1.860 salarios mnimos legales mensuales de multa y tres (3) aos y seis (6) meses de inhabilitacin de derechos y funciones pblicas El acogimiento a la figura de la sentencia anticipada en la etapa de juicio, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley 600 de 2000 comporta para el procesado la reduccin de pena del equivalente a una octava parte. No obstante, en virtud al criterio jurisprudencial de la Sala (2) que prohja la disminucin hasta una tercera parte de la pena, por razn de la aplicacin que por favorabilidad debe hacerse de los artculo 352 y 356 de la Ley 906 de 2004, toda vez que se trata de una ley procesal de efectos sustanciales, cuyo reconocimiento consulta

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ms favorablemente los intereses del procesado, en ese sentido se proceder. Acorde con lo expuesto, en este caso, el incriminado acept la responsabilidad penal al inicio de la etapa de juicio antes de la realizacin de la audiencia preparatoria con lo que evit el desgaste propio de esa fase del proceso, estima pertinente la Corte otorgar a (...), el mximo de reduccin permitido por la ley, vale decir, de una tercera parte de la pena fijada en lneas precedentes. 10. El delito de concusin tiene prevista en el artculo 404 del Cdigo Penal una pena privativa de la libertad de seis (6) a diez (10) aos, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a ocho (8) aos. No se dedujeron en la acusacin circunstancias especficas que modifiquen los lmites punitivos reseados, de manera que para la fijacin de la sancin concreta se procede as: el mbito punitivo de movilidad es de 4 aos en el caso de la prisin, 50 salarios mnimos la multa y 3 aos la inhabilitacin de derechos y funciones pblicas, que al dividirse en cuartos, el mnimo de ellos oscila de 6 a 7 aos de prisin, 50 a 62,5 salarios mnimos legales y de 5 aos a 5 aos y 9 meses de inhabilitacin de derechos y funciones pblicas, que ser donde se ubique la pena porque en este caso no fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad. Acorde con los criterios legales esbozados en el artculo 61, inciso 3 del Cdigo Penal, en particular considerando que esta clase de comportamientos producen confusin y descontento en el conglomerado, pues se traiciona la confianza depositada en el servidor pblico de quien se espera que haga honor a las expectativas de honestidad, pulcritud en el manejo de los recursos, imparcialidad, y lealtad, considera la Sala que debe imponer a (...) la sancin de seis (6) aos y seis (6) meses de prisin, cincuenta y cinco (55) salarios mnimos mensuales legales de multa y cinco (5) aos tres (3) meses de inhabilitacin de derechos y funciones pblicas. 11. Autor de peculado por apropiacin a favor de terceros, en concurso homogneo y sucesivo, tipificado en el artculo 397 del Cdigo Penal, derivado de la adjudicacin de los contratos nmeros 008, 445 y 1071

de 2002 y 414 de 2003, en la cuanta y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. El delito indicado tiene prevista en el artculo 397 del Cdigo Penal una pena privativa de la libertad de seis (6) a quince (15) aos, multa equivalente al valor de lo apropiado sin superar el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino. Dicha pena se aumenta hasta en la mitad pues lo apropiado en este caso -$2.218382.687,oo- supera con creces los doscientos (200) salarios mnimos legales vigentes durante los aos 2002 y 2003, (3) , de modo que los lmites atrs reseados quedan as: prisin de 6 a 22 aos y 6 meses, multa del equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitacin de derechos y funciones pblicas por el mismo tiempo. No se dedujeron en la resolucin de acusacin circunstancias especficas que modifiquen los lmites punitivos reseados, de manera que para la fijacin de la sancin concreta se procede as: el mbito punitivo de movilidad es de 16 aos y 6 meses o 198 meses que dividido en cuartos, el mnimo de ellos oscila entre 6 aos y 10 aos, 1 mes y 15 das, que es dentro del cual se ha de determinar la pena en la medida en que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad. Ponderando los fundamentos que para la individualizacin de la pena consagra el artculo 61 del Cdigo Penal, se estima que conductas como la que estudia la Sala en este caso, donde el servidor pblico que tiene a su cargo el deber de administrar los recursos pblicos y de quien la sociedad espera el cumplimiento de la gestin pblica de manera intachable, con absoluto apego a los principios de honestidad, imparcialidad, lealtad y pulcritud generan desconcierto y desconfianza en los asociados, por lo que considera la Corte debe imponer a (...) la sancin de ocho (8) aos de prisin, multa por la suma de $2.218382.687,oo pesos y ocho (8) aos de inhabilitacin de derechos y funciones pblicas. _________________________________________
(1) Cfr. Sentencia No. 25306 de abril 8 de 2008 y 25304 de abril 16 del mismo ao. (2) Cfr. Sentencia No. 25306 de abril 8 de 2008 y 25304 de abril 16 del mismo ao. (3) El salario mnimo legal mensual en el ao 2003 era de 332.000 pesos.

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Extractos de Jurisprudencia MAGISTRADO PONENTE Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

Octubre - Diciembre de 2009 : DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

: 28/10/2009 : Condena, declara penalmente responsable, impone inhabilidad, condena en perjuicio : Corte Suprema de Justicia : Bogot D.C. : PEREZ ESPINEL, WILLIAM HERNAN-EX-GOBERNADOR : Concusin, Peculado por apropiacin en fvor de terceros : 32081

Fin del Extracto

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PROCESO 31229 DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Concepto de la Corte Suprema/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Validez formal de la documentacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Doble incriminacin, concierto para delinquir EEUU/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Pena de decomiso no comporta imputacin alguna/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Equivalencia de la providencia proferida en Estados Unidos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Persona juzgada en Colombia por los hechos ventilados en la solicitud/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, no juzgar por hechos diferentes de los contenidos en la solicitud/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, conductas anteriores al 17 de diciembre de 1997/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, exclusin de ciertas penas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, trato/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, retorno y permanencia dignos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, contacto con familiares/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Condicionamientos, derechos y garantas inherentes a la persona/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, seguimiento por el servicio exterior colombiano/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, reconocimiento del tiempo privado de libertad en virtud del trmite
1. El artculo 502 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), estatuto aplicable al caso en virtud de la ausencia de convenio con los Estados Unidos de Amrica, establece que el concepto que corresponde emitir a la Corte debe fundamentarse en los siguientes aspectos: (i) la validez formal de la documentacin presentada, (ii) la demostracin plena de la identidad del solicitado, (iii) el principio de la doble incriminacin, (iv) la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero, y (v) el cumplimiento de lo previsto en los tratados pblicos cuando fuere el caso. Por otra parte, atendiendo los mandatos contenidos en los artculos 35 de la Constitucin Poltica y 490 del Cdigo de Procedimiento Penal, la Corte en su concepto debe verificar que los hechos imputados al colombiano por nacimiento hayan sido cometidos en el exterior, en fecha no anterior al 17 de diciembre de 1997, que se trate de delitos de naturaleza no poltica y se encuentren sancionados en el ordenamiento jurdico interno con pena privativa de la libertad no inferior a cuatro aos. De igual modo, en garanta del derecho fundamental al debido proceso, se debe constatar que en contra del requerido la justicia colombiana no ha ejercido jurisdiccin sobre los hechos que fundamentan el pedido de extradicin. 2. El estatuto procesal requiere que la solicitud de extradicin se formule por va diplomtica, o de manera excepcional por la consular o de gobierno a gobierno (art. 495), la cual deber acompaarse de la siguiente informacin y documentacin de acuerdo como lo establece la legislacin del Estado requirente: (i) copia o trascripcin autntica de la sentencia, de la resolucin de acusacin o su equivalente; (ii) indicacin exacta de los actos que determinan la solicitud de extradicin y del lugar y fecha en que fueron ejecutados; (iii) inclusin de todos los datos que sean tiles para establecer la identidad de la persona reclamada; y, (iv) reproduccin certificada de las disposiciones penales aplicables al caso. El artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el 1, numeral 118 del Decreto 2282 de 1989, establece, a su vez, que los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por sus funcionarios, o con su intervencin, debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica, y en su defecto por el de una nacin amiga. Y que la firma del cnsul o agente diplomtico debe ser abonada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticarn previamente por el funcionario competente del mismo y los de ste por el cnsul colombiano. (1) . 3. Este principio impone confrontar, que el comportamiento delictivo imputado al ciudadano reclamado en extradicin en el pas solicitante est previsto como delito en Colombia, y tenga adscrita sancin privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior a cuatro (4) aos (art. 493 del C.P.P.) Las normas sustanciales mencionadas en la acusacin, de las cuales obra traduccin al espaol en el informativo, tratan de los delitos de conspiracin o confederacin para elaborar, distribuir o poseer con intencin de elaborar o distribuir una sustancia controlada, y de la elaboracin, distribucin o posesin de cinco kilos o mas de cocana, conductas para las cuales se establece una sancin de al menos diez (10) aos de prisin y no ms que la cadena perpetua. En la legislacin colombiana, el delito de concierto para cometer delitos de narcotrfico, corresponde al denominado concierto para delinquir agravado, previsto en el artculo 340-2 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 19 de la Ley 1121 de 2006, que prev como pena la de prisin de ocho a dieciocho aos, y la

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conducta punible de poseer y distribuir cinco (5) kilogramos o ms de una mezcla y sustancia que contenga una cantidad detectable de cocana, aparece tipificada en nuestro ordenamiento en el artculo 376 del Cdigo Penal, bajo la denominacin jurdica de trfico, fabricacin o porte de estupefacientes, sancionado con prisin de ocho a veinte aos. (2) 4. Respecto del "Alegato de decomiso" planteado en la acusacin, con base en el Ttulo 21, Seccin 853 del Cdigo de los Estados Unidos, la cual busca el decomiso de todos los bienes que se hayan derivado de ingresos obtenidos como resultado de la comisin de los anteriores delitos, si dichos bienes no estuvieren disponibles, y que las normas citadas permiten que otros bienes del acusado sean decomisados, es preciso sealar que esta mencin no puede ser entendida en estricto sentido como un cargo. As lo tiene dicho esta Corporacin al precisar que, el sealamiento de la pena de decomiso no comporta imputacin alguna; a lo sumo es el anuncio de la consecuencia patrimonial que la declaratoria de responsabilidad acarrea respecto de los bienes involucrados en los delitos por cuya comisin se acusa al requerido y como se trata de un tema ajeno a la solicitud de extradicin, no se encuentra comprendido dentro de la temtica de la cual debe ocuparse el concepto que corresponde emitir a la Sala, razn por la que no har pronunciamiento sobre este punto de la acusacin proferida en contra del requerido por las autoridades estadounidenses. 5. Conforme a este requisito, debe establecerse que la decisin que contiene el cargo contra la persona reclamada, por el cual se pide la extradicin, corresponda en sus aspectos formal y sustancial al acto procesal conocido en la legislacin colombiana como escrito de acusacin (arts. 336 y 337 Ley 906 de 2004), es decir, a la decisin que sirve de introduccin a la fase del juicio, a travs de la cual el Estado acusa a una persona determinada de violar la ley penal, discrimina los cargos que le imputa, consigna los hechos que le sirven de fundamento y determina la poca y el lugar de comisin del ilcito o ilcitos, para que el acusado tenga la posibilidad de conocerlos y enfrentarlos. Confrontada la acusacin 8:07-Cr.524-T-26TBM, dictada el 12 de diciembre de 2007 por el Gran Jurado ante la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Medio de Florida, contra (...) y otros, por cargos de conspiracin para ejecutar delitos de narcotrfico y ejecucin de conductas de esa naturaleza (posesin y distribucin de cinco kilos o ms de cocana); se verifica que la referida decisin, al igual que sucede con la acusacin en el sistema procesal colombiano, contiene cargos concretos contra una persona determinada, seala los hechos que le sirven de sustento, identifica las normas penales aplicables al caso, y marca la iniciacin del juicio, donde el acusado tendr la oportunidad de ejercer el derecho de contradiccin, caracterizaciones de las que se advierte que se est en presencia de actos procesales equivalentes.

6. La jurisprudencia de la Sala tiene establecido que la extradicin de los colombianos por nacimiento no se limita al cumplimiento de los anteriores requisitos, regulados por los artculos 490, 493, 495 y 502 del Cdigo de Procedimiento Penal y el artculo 35 de la Carta Poltica. En forma adicional, comprende la exigencia de que la jurisdiccin colombiana no se haya ejercido en relacin con los mismos hechos que fundamentan la acusacin del Estado requirente. Al respecto, en este asunto se afirma que los hechos sobre los cuales se estructura el pedido de extradicin, son los mismos por los cuales el Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado de San Juan de Pasto con sentencia del 29 de octubre de 2008, conden al requerido (...) junto con (...), (...) y (...), a la pena de 140 meses y ocho das de prisin, por el delito de fabricacin, trfico o porte de estupefacientes. Las pruebas ordenadas para verificar este hecho demuestran que, en efecto, con la sentencia aludida se conden a las personas mencionadas las cuales acordaron con la Fiscala admitir su responsabilidad en relacin con el siguiente acontecer fctico: " el 5 de noviembre de 2007 la A.R.C. MDN 10 y A.R.C. 485 de la estacin de Guardacostas de Tumaco Realizaban patrullaje y control en posicin del altamar en coordinacin con la Aviacin de Guardacostas de Estados Unidos cuando advirtieron en esa posicin la presencia de una embarcacin tipo go fast la cual se diriga a tierra firme. Luego de la orden de pare informada mediante altavoz a sus tripulantes y de disparos de advertencia por desatencin del llamado, su tripulacin detuvo mquinas. A bordo de esa nave se transportaban los seores (...), cc. 16.475.149, (...), c.c. 16.482.404, (...), c.c. 1.111.744.446 y (...) (sic), c.c. 5.302.198. Sometida a registro fueron hallados en diferentes partes de la lancha 138 bultos de una sustancia que emanaba olor caracterstico al clorhidrato de cocana, sustancia que sometida al respectivo experticio de pesaje e identificacin report positivo para clorhidrato de cocana en cantidad de 2.750 kilos peso neto" La Embajada de los Estados Unidos de Amrica, por su parte, present la solicitud de detencin con fines de extradicin el 8 de mayo de 2008 (3) y el pedido formal de extradicin mediante la Nota Verbal 3324 del 4 de diciembre de 2008. Los documentos que soportan el requerimiento tambin refieren la incautacin de una cantidad considerable de cocana a las personas mencionadas, en hechos desarrollados el 5 de noviembre de 2007, segn se consigna, adems, en los cargos Uno y Dos de la acusacin No. 8:07-CR-524-T-26-TBM, dictada el 12 de diciembre de 2007 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Medio de Florida, suceso sobre el cual declara tambin el Agente Glenn Dutton de la Agencia Especial de Administracin para el Control de Drogas - DEA. Es decir que los hechos establecidos en la sentencia del 29 de octubre de 2008 proferida por el Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado con Funcin de Conocimiento de San Juan de Pasto, aparecen

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comprendidos dentro del Cargo Dos de la acusacin dictada por las autoridades judiciales norteamericanas contra (...). Sin embargo, no puede considerarse que en este caso el principio de cosa juzgada impida conceder la extradicin por el hecho concreto que se analiza, pues no se cumplen los requisitos jurdicos que permiten predicar su existencia, teniendo en cuenta que antes de proferirse y de cobrar ejecutoria el fallo emitido en Colombia, el Estado requirente elev la solicitud de captura con fines de extradicin, de manera que no exista condena en firme antes de informrsele a las autoridades nacionales, por parte del Gobierno de los Estados Unidos el inters de ejercer su jurisdiccin en este asunto. Por consiguiente, se emitir concepto favorable a la extradicin de (...) por los cargos contenidos en la Acusacin No. 8:07-CR-524-T-26-TBM dictada el 12 de diciembre de 2007 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Medio de Florida, en atencin a que se cumple el pleno de los requisitos constitucionales y legales para que la Corte se pronuncie en ese sentido. 7. La Corte, como lo ha venido haciendo frente a casos similares, previene al Gobierno Nacional para que en el evento de que acceda a la extradicin de (...), advierta al Estado requirente que su juzgamiento no podr incluir hechos cometidos con anterioridad al 17 de diciembre de 1997, ni sucesos diferentes de los que motivan la solicitud de extradicin y determinan su entrega; el extraditado no podr ser sometido a desaparicin forzada, tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni condenado a pena de muerte, cadena perpetua o confiscacin, de acuerdo con lo establecido en los artculos 11, 12 y 34 de la Constitucin Poltica de Colombia. 8. De igual modo, en orden a garantizar otra gama de derechos del solicitado, la Corte considera necesario advertir al Gobierno Nacional para que, si lo considera pertinente, el Estado requirente garantice la permanencia en el pas extranjero y el retorno al de origen, en condiciones de dignidad y respeto por la persona humana, cuando el extraditado llegare a ser sobresedo, absuelto, declarado no culpable o eventos similares, incluso despus de su liberacin por haber cumplido la pena que le fuere impuesta en la sentencia de condena en razn de los cargos que motivan la solicitud de extradicin y por los cuales sta hubiere sido concedida. 9. As mismo, al Gobierno Nacional le corresponde condicionar la entrega a que el pas reclamante, de acuerdo a sus polticas internas sobre la materia, le ofrezca posibilidades racionales y reales para que el requerido pueda tener contacto regular con sus familiares ms cercanos, considerando que el artculo 42 de la Constitucin Poltica de 1991 reconoce a la familia como ncleo esencial de la sociedad, garantiza su proteccin y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la proteccin que a ese ncleo tambin prodigan la Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 17 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el 23.

10. como el mecanismo de la extradicin entre Estados Unidos de Amrica y Colombia se rige, en ausencia de un instrumento internacional que la regule, por las normas contenidas en la Constitucin Poltica (artculo 35) y en el Cdigo de Procedimiento Penal (artculos 490 a 514 de la Ley 906 de 2004), el Gobierno Nacional debe hacer las exigencias que estime convenientes en orden a que en el Estado reclamante se le reconozcan todos los derechos y garantas inherentes a la persona del solicitado, en especial las contenidas en la Carta Fundamental y en el denominado bloque de constitucionalidad, es decir, en aquellos convenios internacionales ratificados por Colombia que consagran y desarrollan derechos humanos (artculo 93 de la Constitucin, Declaracin Universal de Derechos Humanos, Convencin Americana de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), en virtud del deber de proteccin a esos derechos que para todas las autoridades pblicas emana del artculo 2 ibdem.(4) 11. Por esa razn, de conformidad con lo establecido por el artculo 189-2 de la Constitucin Poltica, al Gobierno Nacional, en cabeza del seor Presidente de la Repblica como supremo director de la poltica exterior y de las relaciones internacionales, le corresponde hacer estricto seguimiento del cumplimiento por parte del pas requirente de los condicionamientos atrs referenciados y establecer, as mismo, las consecuencias de su inobservancia.(5) 12. El Gobierno Nacional advertir al del Estado requirente, que en caso de un fallo de condena, deber computarse el tiempo que (...) ha permanecido privado de la libertad con ocasin de este trmite de extradicin. ___________________________________________
(1) Esta regulacin legal resulta aplicable al caso en virtud del principio de integracin normativa previsto en el artculo 25 del estatuto procesal penal. (2) La ley 890 de 2004 en su artculo 14 consagr un aumento de penas de la tercera parte en el mnimo y la mitad en el mximo para los tipos penales establecidos en la parte especial. (3) Fol. 1 (4) As, con arreglo al artculo 29 de la Carta; a los artculos 9 y 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 53.6, 7-2.5, 8-1.2(a)(b)(c)(d)(e)(f)(g)(h).3.4.5, 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, 9-2.3, 101.2.3, 14-1.2.3,5, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Gobierno Nacional debe condicionar la entrega de un compatriota, si concede la extradicin, a que se le respeten al extraditado -como a cualquier otro nacional en las mismas condiciones- todas las garantas debidas a su condicin de justiciable, en particular, a que tenga acceso a un proceso pblico sin dilaciones injustificadas, a que se presuma su inocencia, a que cuente con un intrprete, a que tenga un defensor designado por l o por el Estado, a que se le conceda el tiempo y los medios adecuados para que prepare la defensa, a presentar pruebas y controvertir las que se aduzcan en contra, a que su situacin de privacin de la libertad se desarrolle en condiciones dignas, a que la eventual pena que se le imponga no trascienda de su persona, a que la sancin pueda ser apelada ante un tribunal superior, a que la pena privativa de la libertad tenga la finalidad esencial de reforma y readaptacin social. (5) Cfr. concepto del 23 de febrero de 2005, radicacin N 22.375

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MAGISTRADO PONENTE Concepto Extradicin FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

: DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

: 28/10/2009 : Emite concepto Favorable en solicitud de la Extradicin : Estados Unidos de Amrica : CETRE PORTOCARRERO, OMAR : Trfico, fabricacin o porte de estuperf. : 31229

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 31826 DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Aplicacin trmite Ley 906 2004/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Concepto de la Corte Suprema/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Validez formal de la documentacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Doble incriminacin, trfico de estupefacientes/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Doble incriminacin, concierto para delinquir EEUU/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Pena de decomiso no comporta imputacin alguna/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Equivalencia de la providencia proferida en Estados Unidos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Proceso en Colombia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Persona juzgada en Colombia por los hechos ventilados en la solicitud/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Proceso en Colombia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Condicionamientos, retorno y permanencia dignos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Condicionamientos, trato/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, no juzgar por hechos diferentes de los contenidos en la solicitud/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Condicionamientos, exclusin de ciertas penas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, garantas procesales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, contacto con familiares/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, seguimiento por el servicio exterior colombiano/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Condicionamientos, reconocimiento del tiempo privado de libertad en virtud del trmite
1. De acuerdo con el artculo 35 de la Constitucin Poltica, el artculo 18 del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000) y el artculo 490 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la extradicin de colombianos por nacimiento se puede conceder, conforme a los tratados pblicos o en su defecto con la ley, por delitos considerados como tales dentro de la legislacin penal interna que hayan sido cometidos en el exterior a partir del 17 de diciembre de 1997, fecha en la que entr a regir el acto legislativo que modific la citada norma constitucional. Debido a que no existe tratado de extradicin aplicable entre los Estados Unidos de Amrica y Colombia, segn lo inform el Ministerio de Relaciones Exteriores, y dado que los hechos ocurrieron con posterioridad al 17 de diciembre de 1997, del ao 2006 hasta noviembre de 2008 inclusive, como se afirma en la acusacin, este trmite de extradicin se rige por el Cdigo de Procedimiento Penal, (Ley 906 de 2004) (1). No est por dems reiterar que, con relacin al procedimiento aplicable a casos como el de la especie, la Sala se ha ocupado (2) en anteriores oportunidades de cotejar los preceptos concernientes a la extradicin previstos en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 y tras advertir su identidad estructural, estableci la aplicacin de uno u otro estatuto en consideracin al tiempo de la realizacin de la conducta punible, de manera que, como el artculo 533 de la ley 906 de 2004 dispone la aplicacin del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal a los delitos cometidos a partir del 1 de enero de 2005, en la forma sealada por el artculo 530 ibdem, es incontrastable que en este asunto el rito aplicable para efectos de su trmite es el previsto por la Ley 906 de 2004, ya que los hechos que sustentan el pedido de extradicin ocurrieron desde el 2006 hasta noviembre de 2008. 2. De conformidad con el artculo 502 de la Ley 906 de 2004 (Cdigo de Procedimiento Penal), la Corte Suprema de Justicia debe fundamentar su concepto exclusivamente en la validez formal de la documentacin presentada; en la demostracin plena de la identidad del solicitado; en el principio de la doble incriminacin; en la equivalencia de la providencia dictada en el extranjero; y, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados pblicos, cuando fuere el caso. 3. Como lo dispone el artculo 495 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, para conceder u ofrecer la extradicin de una persona la solicitud debe ser presentada por va diplomtica o en casos excepcionales por la consular o de gobierno a gobierno, adjuntando: i) copia o transcripcin autntica de la sentencia, de la resolucin de acusacin o su equivalente; ii) indicacin exacta de los actos que determinaron la solicitud y del lugar y la fecha en que fueron ejecutados; iii) todos los datos que se posean y sirvan para establecer la plena identidad de la persona reclamada; y iv) copia autntica de las disposiciones penales aplicables para el caso. Tales documentos deben ser expedidos de acuerdo con la forma sealada por la legislacin del Estado requirente y se traducirn al castellano, si fuere necesario. El artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el artculo 1, numeral 118 del Decreto 2282 de 1989, estipula que "Los documentos pblicos otorgados en el pas extranjero por funcionario de ste o con su intervencin, debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica, y en su defecto por el de una nacin amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo pas. La firma del cnsul o agente diplomtico se abonar por el

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Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticar previamente por el funcionario competente del mismo y los de ste por el Cnsul colombiano." Con dicha informacin no slo pone en evidencia la exactitud de las conductas imputadas, el lugar y la fecha de su ejecucin, sino que demuestra que los hechos con los cuales se pretenden comprobar sucedieron en el pas requirente, cumpliendo de esta manera la exigencia del artculo 35 de la Constitucin Poltica, consistente en que la extradicin de colombianos por nacimiento se conceder por delitos cometidos en el exterior. De otra parte, como se ver, los anexos permiten establecer la identidad de la requerida, y con la transcripcin de las disposiciones de las leyes de Estados Unidos supuestamente transgredidas, se establece la doble incriminacin. Aquellos documentos fueron autenticados segn lo dispuesto en el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil, por lo cual se presume que fueron otorgados de conformidad con el ordenamiento jurdico de los Estados Unidos; siendo, por tanto, factible admitirlos como medios de prueba en este trmite. Los mencionados documentos fueron traducidos al castellano por la Embajada de los Estados Unidos de Amrica. Se verifica de esa manera que se renen las exigencias del artculo 495 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, por lo cual se satisface el requisito de la validez formal de la documentacin presentada con la solicitud de extradicin. 4. Establece el numeral 1 del artculo 493 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, que para conceder u ofrecer la extradicin se requiere que el hecho que la motive tambin est previsto en Colombia como delito y sea reprimido con una sancin privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior a cuatro (4) aos. Dicho presupuesto se cumple frente a la ciudadana colombiana (...), en relacin con los cargos por los que es requerida, por cuanto incluye el equivalente en Colombia a los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotrfico, y trfico, fabricacin o porte de estupefacientes. El delito de concierto para infringir las leyes antinarcticos de los Estados Unidos, endilgado a (...), es tambin punible en Colombia, pues configura el injusto de concierto para delinquir previsto en el artculo 340 del Cdigo Penal, Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 733 de 2002, que sanciona a quienes se concierten con el fin de cometer delitos con prisin de 4 a 9 aos. Sin embargo, esta pena fue incrementada en la tercera parte por la Ley 890 de 2004, quedando sancionado, entonces, con prisin de 6 a 12 aos. El delito de concierto para delinquir previsto en el artculo 340 del Cdigo Penal, Ley 599 de 2000, se

sanciona con pena de prisin de 8 a 18 aos, cuando el acuerdo se dirija al trfico de estupefacientes, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 19 de la Ley 1121 de 2006. Como se observa, la conducta a que se refiere el primer cargo, concierto para infringir las leyes antinarcticos, se encuentra tipificada como delito en Colombia, y se sanciona con prisin no inferior a cuatro aos. De igual manera, el artculo 376 del Cdigo Penal, Ley 599 de 2000, prev y sanciona el trfico, fabricacin o porte de estupefacientes con pena de prisin de ocho (8) a veinte (20) aos. Debe tenerse en cuenta que la sancin penal sealada para el trfico, fabricacin o porte de estupefacientes contemplado en el artculo anterior, fue incrementada en una tercera parte conforme al artculo 14 de la Ley 890 de 2004, por lo que la pena ser entonces, de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1.333.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. En consecuencia, surge evidente que frente a estos comportamientos converge la condicin de ser delictivos en Colombia y estar sancionados con prisin no menor de cuatro aos, por tanto se cumple de este modo el principio de la doble incriminacin. 5. Respecto del decomiso planteado en la acusacin, con base en el Ttulo 21, Secciones 853 y 970 del Cdigo de los Estados Unidos, la cual busca el decomiso de todos los bienes que se hayan derivado de ingresos obtenidos como resultado de la comisin de los anteriores delitos, si dichos bienes no estuvieren disponibles, y que las normas citadas permiten que otros bienes del acusado sean decomisados, es preciso sealar que esta mencin no puede ser entendida en estricto sentido como un cargo. En efecto, como lo ha expresado esta Corporacin respecto de situaciones semejantes (3) , al precisar que, el sealamiento de la pena de decomiso no comporta imputacin alguna; a lo sumo es el anuncio de la consecuencia patrimonial que la declaratoria de responsabilidad acarrea respecto de los bienes involucrados en los delitos de cuya comisin se acusa al requerido, tema ajeno a la solicitud de extradicin, razn por la cual no se encuentra comprendido dentro de los aspectos que deba ocuparse el concepto a emitir por la Sala. 6. Por disposicin del numeral 2 del artculo 493 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, para que pueda ofrecerse o concederse la extradicin, es necesario que el pas reclamante haya proferido contra el requerido, resolucin de acusacin o su equivalente. Tal exigencia se cumple tambin frente a la solicitud de extradicin de la ciudadana colombiana (...), formalizada por el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica, toda vez que la Acusacin No. 08 CRIM. 1111, dictada el 13 de noviembre de 2008, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Sur de

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Nueva York, es equivalente al escrito de acusacin establecido en el artculo 337 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. En efecto, la Acusacin No. 08 CRIM. 1111, contiene entre otros aspectos, los atinentes a la individualizacin concreta de la acusada; un relato resumido de las conductas endilgadas a la requerida; describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron ejecutadas; menciona las pruebas que le sirven de sustento; destaca por qu tales hechos son jurdicamente relevantes al realizar la calificacin jurdica con las disposiciones penales sustantivas transgredidas; y comporta el inicio de la fase del juicio, en donde el procesado tiene la oportunidad de defenderse de los cargos a ella atribuidos, y que culmina con la sentencia que pone fin al proceso. Como los anteriores elementos que contiene la Acusacin No. 08-CRIM 1003, tambin deben estar reunidos en el escrito de acusacin previsto en el artculo 337 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, se afirma la equivalencia entre las dos providencias, por tanto, la Sala encuentra satisfecho este requisito. 7. En cuanto a los planteamientos del defensor de la requerida, quien sin explicar las razones del por qu ha debido tramitarse este asunto conforme al rito de la Ley 600 de 2000 y no por el de la Ley 906 de 2004, insiste en que la seora (...) fue "investigada y ahora juzgada" bajo el procedimiento del Cdigo anterior, Ley 600 de 2000, como as lo hizo la Fiscala General de la Nacin, aspecto que se habra demostrado si se hubiera practicado la prueba por l pedida, consistente en solicitarle al ente investigador la remisin del expediente No. 75.195 adelantado en la Fiscala 2 de la UNAIM contra la seora (...), para su revisin; la Corte, al resolver la reposicin del provedo a travs del cual se neg la prctica de pruebas (4) ante similar argumento del apoderado, puntualiz "que no es competencia de la Sala entrar a examinar el proceso actualmente adelantado por la Fiscala General de la Nacin en contra de la seora (...), como tampoco ese hecho tiene incidencia en el concepto que deba rendir esta Corporacin respecto del pedido de extradicin". 8. Con relacin a la violacin del principio del non bis in dem, surge evidente que no ha operado el fenmeno de la cosa juzgada, como lo advierte el representante del Ministerio Pblico, por lo tanto, la vulneracin del postulado en mencin no existe. Sobre este tema, la Corte, en forma reiterada ha dicho que la vigencia de la prohibicin de la doble incriminacin, supone la inmutabilidad e irrevocabilidad de la cosa juzgada, como un atributo reconocido por la ley a las sentencias declaradas en firme (ejecutividad), que las torna inalterables e irrefragables, en aras de la garanta de la seguridad jurdica. Por virtud de ella, se declara cerrado el caso y se generan ciertos efectos jurdicos, de obligatorio cumplimiento, siendo uno de ellos el llamado por la doctrina y la jurisprudencia efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, que impide que respecto de la misma persona pueda dictarse una segunda sentencia por los mismos hechos

por los cuales ya fue juzgada. (30.373 de Mayo 6 de 2009) En este caso la requerida, segn la informacin suministrada por su defensor, el 7 de septiembre de 2009 suscribi ante la Fiscala Segunda de la UNAIM acta de formulacin de cargos para sentencia anticipada, donde acept su responsabilidad por los delitos de concierto para delinquir agravado (artculo 340-2) y trfico, fabricacin o porte de estupefacientes (artculo 376), agravado por la circunstancia prevista por el artculo 384-3 del Cdigo Penal, por hechos sucedidos entre abril de 2006 y octubre de 2008, relacionados con el trfico de estupefacientes por una organizacin internacional liderada entre otros por (...), tal como lo revelan las copias de la mencionada acta de formulacin de cargos. Con base en dicha aceptacin, el expediente fue remitido por la Fiscala al Juzgado Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Ccuta, lugar desde donde operaba la red de traficantes, para proferir la respectiva sentencia sin que hasta el momento se haya emitido pronunciamiento en tal sentido, esto segn la manifestacin del apoderado de la solicitada. La solicitud de detencin provisional con fines de extradicin contra (...) se elev mediante Nota Verbal No. 3547 del 6 de enero de 2009. Es decir, que el pedido de detencin con fines de extradicin se llev a cabo por el pas reclamante con anterioridad a la manifestacin de la requerida de acogerse a sentencia anticipada y que se plasm en acta suscrita el 7 de septiembre de 2009, pero que hasta el momento y con relacin a la misma no se ha proferido fallo alguno. De esta manera, no comparte la Sala la afirmacin del defensor respecto a que en este asunto impera el principio de la cosa juzgada y el del non bis in dem o prohibicin de la doble incriminacin, toda vez que si bien son causales de improcedencia de la extradicin como ya lo ha decantado la jurisprudencia de esta Corporacin, la Corte est autorizada para determinar los requisitos jurdicos de procedencia del citado mecanismo a travs del concepto que de ella se demanda en estos asuntos, de todos modos es evidente que en este supuesto no se cumplen los mismos. De acuerdo con lo expuesto, la Sala advierte que como no se ha dictado el correspondiente fallo de mrito con relacin a la aceptacin de cargos por parte de la seora (...), no se est ante una causal de improcedencia de la extradicin, contrario a lo afirmado por la defensa, de manera que la Corte podr emitir concepto favorable. Por lo tanto, el Presidente de la Repblica est facultado para diferir la entrega hasta cuando se juzgue o cumpla la pena, en caso de condena, o hasta que por preclusin de la instruccin o sentencia absolutoria haya terminado el respectivo proceso, segn lo reglado en el artculo 504 de la Ley 906 de 2004, verificndose que no se trata de los mismos hechos por los cuales se profiri sentencia, pues ello acarreara la violacin del principio del non bis in dem.

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9. la Corte considera pertinente precisar que, en orden a garantizar los derechos fundamentales de la requerida, si el Gobierno Nacional lo considera pertinente, el Estado requirente deber garantizar la permanencia en el pas extranjero y el retorno al de origen, en condiciones de dignidad y respeto por la persona humana, cuando la extraditada llegare a ser sobreseda, absuelta, declarada no culpable o eventos similares, incluso despus de su liberacin por haber cumplido la pena que le fuere impuesta en la sentencia de condena, en razn de los cargos que motivaron la solicitud de extradicin y por los cuales sta hubiere sido concedida. 10. atendiendo lo dispuesto en el artculo 494 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, se advertir que el Gobierno Nacional puede subordinar la concesin de la extradicin a las condiciones que considere oportunas, as como exigir que la solicitada no sea juzgada por hechos anteriores diversos de los que motivaron la solicitud de extradicin; ni sometida a sanciones distintas de las que se le hubieren impuesto en la eventual condena; ni sometida a penas de muerte, destierro, prisin perpetua o confiscacin; ni desaparicin forzada, torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, por el pas solicitante, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 12 y 34 de la Constitucin Poltica de Colombia; y como lo sugiere la Procuradura General de la Nacin a travs de su Delegado. 11. debe condicionar la entrega de (...), a que se le respeten -como a cualquier otro nacional en las mismas condiciones- todas las garantas debidas a su condicin de justiciable, en particular a que tenga acceso a un proceso pblico sin dilaciones injustificadas, a que se presuma su inocencia, a que cuente con un intrprete, a que tenga un defensor designado por l o por el Estado, a que se le conceda el tiempo y los medios adecuados para que prepare la defensa, a presentar pruebas y controvertir las que se aduzcan en contra, a que su situacin de privacin de la libertad se desarrolle en condiciones dignas, a que la eventual pena que se le imponga no trascienda de su persona, a que la sentencia pueda ser apelada ante un tribunal superior, a que la pena privativa de la libertad tenga la finalidad esencial de reforma y readaptacin social (Artculos 29 de la Constitucin; 9 y 10 de la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 53.6, 7-2.5, 8-1.2 (a)(b)(c)(d)(e)(f)(g)(h).3.4.5, 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; 9-2.3, 10-1.2.3, 14-1.2.3,5, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). 12. el Gobierno debe condicionar la entrega a que el pas solicitante, conforme a sus polticas internas sobre la materia, le ofrezca posibilidades racionales y reales para que la extraditada pueda tener contacto regular con sus familiares ms cercanos, habida cuenta que la Constitucin de 1991, en su artculo 42, reconoce a la familia como ncleo esencial de la sociedad, garantiza su proteccin y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la proteccin adicional que a ese ncleo le otorgan la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 17) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 23). 13. la Sala seala que en virtud de lo dispuesto por el numeral 2 del artculo 189 de la Constitucin Poltica, corresponde al seor Presidente de la Repblica como supremo director de la poltica exterior y de las relaciones internacionales, realizar el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesin de la extradicin y determinar las consecuencias que se derivaran de su eventual incumplimiento. 14. Cabe subrayar que (...), se encuentra privada de la libertad para los efectos del trmite de extradicin, desde el cuatro (4) de marzo dos mil nueve (2009), lapso que se tendr como parte de la pena que llegare a imponerse en el pas requirente. ________________________________
(1) En el presente caso se aplica la Ley 906 de 2004 por cuanto los hechos que sustentan la peticin de extradicin ocurrieron despus del primero de enero de 2005, fecha en la cual entr en vigencia el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. En este sentido, ver autos del 4 de abril y 3 de octubre de 2006, radicados 24187 y 25080, respectivamente, entre otros. (2) Autos del 4 de abril y 3 de octubre de 2006, radicados 24187 y 25080, respectivamente, entre otros. (3) Conceptos del 3 de mayo de 2007 y 16 de diciembre de 2008, radicados 26756 y 30626, respectivamente. (4) Auto del 23 de septiembre del corriente ao, folio 20.

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Extractos de Jurisprudencia MAGISTRADO PONENTE Concepto Extradicin FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO Aclaracin de voto

Octubre - Diciembre de 2009 : DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

: 28/10/2009 : Concepta favorablemente : Estados Unidos de Amrica : CANTILLO BURGOS, MARIA FRINET : Trfico, fabricacin o porte de estuperf. : 31826 : DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32452 DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Comiso: Debido proceso/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Comiso: Terceros de buena fe/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Terceros incidentales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de integracin: Terceros incidentales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de integracin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Debido proceso: Terceros incidentales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Presuncin de inocencia: Terceros/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Terceros incidentales. Trmite/ PRESUNCION DE INOCENCIA-Tercero incidental/ TERCERO INCIDENTALPresuncin de inocencia/ DEBIDO PROCESO-Tercero incidental/ TERCERO INCIDENTAL-Trmite

El artculo 29 de la Constitucin Poltica de Colombia, que establece el derecho fundamental al debido proceso, no fue derogado (no poda serlo) por la Ley 906 del 2004, que instaur el que se ha denominado "sistema penal acusatorio". De la premisa contenida en el mandato superior respecto de que toda persona se presume inocente mientras no sea declarada judicialmente culpable, deriva que nadie puede ser condenado sin que previamente haya sido escuchado, permitindosele su defensa, la posibilidad de presentar pruebas, controvertir las que se alleguen en su contra e impugnar los fallos adversos. En contra de lo que pudiera pensarse a primera vista, esa garanta no radica nica y exclusivamente en cabeza del procesado, sino que se hace extensiva a la integridad de los intervinientes dentro de "toda clase de actuaciones judiciales y administrativas", segn deriva incontrastable del inciso primero de la norma constitucional. Si ello es as y dentro de una actuacin judicial-penal se incauta, con fines de comiso, un vehculo automotor (u otro bien) y esa pretensin se logra, esto es, el rgano judicial competente declara la extincin del dominio, para que del mismo pase a ser titular el Estado, deriva incontrastable que tal decisin debi estar precedida de esas reglas que comportan un proceso como es debido, esto es, que en forma diligente los servidores pblicos competentes debieron haber realizado las gestiones a su alcance a fin de notificar a todos los que pudieran tener algn derecho sobre la cosa para que, si a bien lo tenan, acudieran a hacer valer sus pretensiones dentro de un debate contradictorio, con igualdad de oportunidades. En el caso analizado no se obr en esa forma. El resultado de esa omisin resulta a todas luces desatinado: se conden a una persona a la que nunca se intent siquiera notificarle ni, menos, escucharla. Y es que despojar, con carcter de cosa juzgada, a un ciudadano del dominio que ejerce sobre un bien, tiene carcter de condena, de sancin, por modo que tal consecuencia solamente puede derivar de un juicio justo en donde sea escuchado y vencido legalmente. Ello no sucedi.

En la actuacin no obra siquiera un leve intento del rgano investigador-acusador para acudir a las oficinas de trnsito, en donde se inscribe de manera obligatoria la tradicin de los automotores, para constatar quin apareca registrado como propietario y proceder a su convocatoria para escucharlo y permitirle la defensa de sus derechos. Los jueces tampoco se percataron de la irregularidad, sino que, sin ms, despojaron al dueo de su vehculo, simplemente porque el bien fue utilizado (por persona diversa del dueo) en la comisin del delito, sin dedicar siquiera una lnea para desvirtuar si el titular del derecho de dominio (esto es, un tercero) poda o no haber actuado de buena fe, la que ni siquiera averiguaron. No slo no hubo la menor diligencia en ese sentido, sino que de la resea realizada en el anterior aparte deriva incontrastable que hicieron "odos sordos" a los mltiples reclamos que el tercero hizo ante los jueces. Estas peticiones han debido mover a fiscala y jueces a implementar los mecanismos para que, previo al comiso pedido y decretado, fuera escuchado ese tercero. Pero hay ms: ante la ltima splica del tercero, el seor Magistrado Ponente prometi que habra pronunciamiento en la sentencia, pero nuevamente la lesin a los derechos del solicitante fue patente, pues la promesa no se cumpli, en tanto que sus requerimientos no merecieron ni una palabra. Si el mandato constitucional no fuese suficiente, que lo es, mltiples disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal obligaban a fiscales y jueces a buscar a aquellos terceros que pudiesen tener algn derecho sobre el vehculo para escucharlos y permitirles defenderse. Los artculos 1, 4, 5, 7, 10, 15 y 20, normas rectoras, obligatorias, prevalentes sobre cualesquiera otras y que deben ser utilizadas como fundamento de interpretacin (artculo 26), imponen a los servidores la carga de respetar la dignidad de todos los intervinientes dentro del proceso, de hacer efectiva la igualdad con que deben ser tratados, de obrar imparcialmente orientndose por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia. Esas disposiciones tambin imponen el deber de no invertir la carga probatoria, de desarrollar la actuacin

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con total respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella, teniendo como norte la eficacia del ejercicio de la justicia y la prevalencia del derecho sustancial, encontrndose obligados (los jueces) a corregir los actos irregulares tendiendo siempre al respeto de los derechos de lo intervinientes. Igual es carga de los funcionarios garantizar a todas las partes el derecho a conocer y a controvertir las pruebas, as como a intervenir en su formacin, y respetar la facultad de impugnacin contra las decisiones que tengan efectos patrimoniales. En el caso analizado todos esos mandatos rectores del sistema procesal acusatorio fueron obviados en perjuicio del dueo del vehculo, como que no fue buscado para ofrecerle un trato equitativo a las dems partes, esto es, escucharlo y permitirle la defensa, y cuando se enter de lo sucedido e implor se conociera su versin no se le prest atencin alguna, actitud judicial que, obviamente, no se interes, al menos sobre este aspecto, por establecer la verdad de manera imparcial y objetiva. No slo se invirti la carga de la prueba en contra de ese tercero, sino que se le conden sin siquiera esgrimir argumento alguno que indicase que por no haber obrado de buena fe deba ser despojado de su patrimonio, esto es, se lo expropi con irrespeto total de sus derechos a probar, contra-probar, a impugnar. La Fiscala, no obstante su propia omisin, pretende que ella se cargue en contra de quien demanda en casacin, como que a partir de que el tercero no fue escuchado y, por ese motivo, no pudo impugnar el fallo de primera instancia, la acusacin esgrime un argumento en extremo formalista y que desconoce su poca diligencia. En efecto, la Fiscala reclama se desestimen las pretensiones del propietario del bien, por ausencia de legitimidad, que paradjicamente hace consistir en que no fue reconocido como parte o interviniente y no interpuso apelacin, cuando resulta incuestionable que ello obedeci, nica y exclusivamente, a que el Estado (Fiscala, jueces) no slo no hicieron nada por notificarle que su derecho estaba en entredicho, sino que cuando aquel se enter e implor ser escuchado, se eludi el tema en todas las instancias. No admite discusin que la sentencia del Tribunal (en unidad inescindible con la del Juzgado) caus un dao, un perjuicio real al peticionario, en tanto lo despoj, con pretensin de cosa juzgada, de su patrimonio, circunstancia que demuestra que tiene inters en la causa por la que aboga (legitimidad en la causa), o, lo que, es lo mismo, inters jurdico para recurrir. Y de esta situacin deriva, de necesidad, que ha debido serle permitido su acceso al trmite procesal, esto es, la legitimacin dentro del proceso, para que pudiese cuestionar ese acto de extincin. El "sistema de partes" que, se dice, instaur la Ley 906 del 2004, no impide el que sujetos procesales diversos de acusador-acusado intervengan dentro del trmite para ejercer sus derechos, sin que ello desvirte el esquema. As, el legislador faculta la participacin

dentro de la actuacin judicial de la vctima, del tercero civilmente responsable y del Ministerio Pblico. Adems, si, con ese argumento, se impide el acceso al dueo de un bien incautado con fines de comiso, los jueces estaran impedidos para acceder a ese tipo de medidas reales, como que permitirlas comportara la entronizacin de la arbitrariedad, en cuanto se aplicara un decomiso, una extincin, una confiscacin sin frmula de juicio, sin pedir ni permitir explicacin alguna al titular del derecho. Los servidores judiciales desconocieron el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Penal, que si bien desarrolla el mandato del estatuto penal sobre el comiso, supedita ste al respeto de los derechos de los terceros de buena fe. Pero evidentemente para aplicar la disposicin se exige un mnimo de diligencia para buscar a ese tercero a fin de escucharlo, o, cuando menos, que una vez ste averige y se haga presente por sus propios medios, se busquen las alternativas para orlo. Es cierto que la Ley 906 del 2004 parece que no estableci con claridad un procedimiento a travs del cual quienes se consideren terceros de buena fe puedan concurrir a hacer valer sus derechos. El supuesto vaco, no obstante, no puede servir de excusa para dejar de actuar, o, lo que es ms grave, para hacerlo con irrespeto total de los derechos de esos posibles terceros de buena fe, en lo que constituye una perversin del debido proceso, pues en este caso, en ltimas, el procedimiento porque se opt y decidi comport una condena originada exclusivamente en una responsabilidad objetiva. El artculo 25, que regula el principio de integracin, dispone que cuando existan materias que no estn expresamente reguladas en el Cdigo de Procedimiento Penal se debe acudir al de Procedimiento Civil. Y en los artculos 135 y siguientes del ltimo estatuto se desarrolla todo lo relacionado con el trmite de incidentes procesales, previstos precisamente para resolver cuestiones accesorias. Que el procedimiento civil, en cuanto a su forma, sea diferente del previsto en la Ley 906 del 2004, en modo alguno puede ser obstculo para implementarlo en aquellos aspectos en que la ltima no haya reglado un asunto especfico, tal como argumenta la Procuradura, pues cuando el legislador procesal penal permiti la integracin, en norma rectora y prevalente, conoca con suficiencia las caractersticas del estatuto procesal civil, y con conciencia de ello, orden la remisin. El artculo 85 del Cdigo de Procedimiento Penal ofrece otra solucin, pues determina que cuando quiera que se suspenda el poder dispositivo de un bien, con la pretensin de lograr su comiso, la medida se mantendr hasta que se resuelva el asunto con carcter definitivo. A rengln seguido, la norma agrega que si el fiscal verifica que el bien se encuentra dentro de una de las causales que hara viable la extincin del derecho de dominio, "dispondr en forma inmediata lo pertinente para que se promueva la accin respectiva". Y esta

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accin, que cumple el mismo cometido del comiso, establece el procedimiento para perseguir y lograr esa meta, pero con el respeto irrestricto del debido proceso y la garanta a la defensa de todos quienes consideren tener derecho sobre el bien. Es cierto que la regla de que se trata parece estar dada para cuando el juez de control de garantas niega la medida provisional de suspensin del poder dispositivo del bien, pero es evidente que nada obsta para que tenga aplicacin en todos los casos. La conclusin resulta incontrastable: en el trmite revisado se falt a las formas propias de un proceso como es debido y a las garantas del seor Jos Arcadio Parra Ruge, quien se anunci como tercero de buena fe, en su condicin de propietario del vehculo de placas OIE-218.

Esa irregularidad sustancial est prevista como motivo de nulidad en el artculo 457 del Cdigo de Procedimiento Penal y, por contera, estructura la segunda causal de casacin prevista en el artculo 181 del mismo estatuto. En este caso, como la lesin se present en desarrollo del proceso penal y se trata de un tercero que alega su buena fe, la va ms adecuada para escuchar y debatir las pretensiones de la fiscala y para permitir que todos quienes se consideren con derechos sobre el bien puedan postular y defender su causa es el trmite incidental arriba reseado. Por tanto, se dispondr la nulidad parcial de las sentencias, exclusivamente en lo relacionado con el comiso dispuesto sobre el automotor. En su lugar, inmediatamente el juez de primera instancia adelantar el trmite necesario para que a travs de un incidente se resuelva el asunto sealado.

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO CONDENADO CONDENADO CONDENADO CONDENADO CONDENADO DELITOS PROCESO

: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

: 28/10/2009 : casa la sentencia, declara la nulidad parcial de las sentencias anteriores : Juzgado Once Penal del Circuito : Bogot D.C. : BASURTO CASTILLO, JESUS ANTONIO : LIZCANO CHAVEZ, FERNANDO ANTONIO : AGUIRRE MENDOZA, DELFIN ALIRIO : SANCHEZ PRADA, JOSE ALFONSO : BAENA RUIZ, WILMAR DARIO : TISOY TIGA, MOISES : Hurto calificado y agravado, Porte ilegal de armas : 32452

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PROCESO 31568 DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

REBAJA DE PENA-Prohibicin del artculo 32 de la Ley 1142 de 2007, artculo 68A del Cdigo Penal/ REPARACION-Alcance del artculo 269 del Cdigo Penal/ EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDADRequisitos/ REBAJA DE PENA-Diferente de beneficios y subrogados/ BENEFICIOS-Diferente de rebaja de pena/ SUBROGADO PENAL-Diferente de rebaja de pena/ ANTECEDENTES-Vigencia de la Ley 1142 de 2007/ PENA-Redosificacin en casacin/ CONCURSO-Dosificacin punitiva: Redosificacin en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Allanamiento a cargos: Control por el juez, proteccin de garantas
1. Fcilmente se evidencia que lo pretendido es que el juez de casacin estudie la constitucionalidad del artculo 68A, tarea que no resulta viable porque ya fue analizado y declarado ajustado a la Carta Poltica por la Corte Constitucional. En efecto, el artculo 32 de la Ley 1142 de 2007, que introdujo el 68A al Cdigo Penal, es del siguiente tenor: "La Ley 599 de 2000, Cdigo Penal, tendr un artculo 68A el cual quedar as: Exclusin de beneficios y subrogados. No se concedern los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensin condicional de la ejecucin de la pena o libertad condicional; tampoco la prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin; ni habr lugar a ningn otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboracin regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) aos anteriores". Mediante sentencia C-425 del 30 de abril de 2008 la Corte Constitucional examin esa norma a la luz de los artculos 13 y 29 superiores y la declar ajustada a dichos preceptos con fundamento en lo siguiente: "Los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena y los beneficios con los cuales se sustituye una pena restrictiva por otra favorable, han sido regulados en los diferentes estatutos procesales en provecho de las personas que han sido condenadas en los casos expresamente definidos por la ley. Como lo ha advertido la Corte (1) , estos beneficios tienen como fundamento la humanizacin del derecho penal y la motivacin para la resocializacin del delincuente. Ahora bien, al igual que sucede con la imposicin de medidas de aseguramiento, los requisitos para decretar la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, la libertad condicional y los beneficios a favor del condenado hacen parte de la libertad de configuracin normativa del legislador porque constituyen elementos fundamentales del debido proceso penal y responden a las evaluaciones propias de la poltica criminal del Estado. As, se observa en las normas legales que regulan los subrogados penales y los beneficios a favor del condenado (artculos 63 a 68 de la Ley 599 de 2000 y 465 a 476 de la Ley 906 de 2004), que el legislador ha utilizado diversas pautas para aplicarlos, dentro de los cuales se encuentran criterios subjetivos que surgen de la personalidad del sentenciado y criterios objetivos que se verifican con la constatacin de la pena impuesta y de su cumplimiento efectivo; todos ellos dirigidos a suponer que no existe necesidad de continuar con la pena, o que no se requiere imponer su ejecucin, o que no resulta necesaria la restriccin de la libertad en los trminos ms gravosos porque existen elementos de juicio suficientes para concluir que la limitacin de los derechos del sentenciado ha cumplido su funcin de reinsercin a la sociedad. Dentro de los criterios de valoracin de la personalidad del condenado, el legislador ha sealado la existencia de antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, de tal suerte que si stos resultan favorables en el sentido general de aceptacin social, el sentenciado puede tener derecho a que se le concedan los beneficios indicados en la ley. Pero, de la misma manera, de la valoracin sobre la personalidad del condenado, o de la gravedad de la conducta punible, o de la buena conducta del sentenciado, el juez puede concluir que la pena an es necesaria o que debe mantenerse la rigidez de la medida restrictiva de la libertad. Precisamente uno de los criterios que el legislador ha utilizado para suponer que la pena debe mantenerse, o que no es adecuado ni justo otorgar beneficios al condenado, es el de la reincidencia, entendida sta como la reiteracin del delito, esto es, como el reproche a quien cometi una nueva conducta ilcita despus de haber estado sometido a una pena anterior. Esta figura ha sido utilizada por la ley como criterio de agravacin de la punibilidad, pero tambin como criterio de exclusin de subrogados penales o de beneficios al sentenciado como instrumento de endurecimiento de los privilegios que le da la ley a quin no dio muestras de resocializacin con la imposicin de una pena anterior -como es el caso de la norma objeto de estudio-. En conclusin, la exclusin de beneficios y subrogados penales sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de la prisin en establecimiento carcelario cuando la persona hubiera sido condenada por delito doloso o

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preterintencional dentro de los 5 aos anteriores a la nueva condena penal, desarrolla el principio de la libre configuracin normativa del legislador y se ajusta a la Constitucin porque contiene una medida razonable y adecuada constitucionalmente. Pero, adems de las razones expuestas, la Sala considera necesario exponer dos argumentos adicionales para el caso concreto que permiten reforzar la conclusin que indica la legitimidad de la medida. De un lado, a diferencia de los casos en los que la reincidencia es criterio de anlisis en la punibilidad, la exclusin de los beneficios o de subrogados penales, se ubica en el deber de cumplir en forma completa la pena impuesta. Luego, en el caso concreto, no se aplica el principio del non bis in idem por cuanto ste slo tiene validez cuando se trata de dos sanciones que se imponen por el mismo acto. De otro lado, no debe olvidarse que el concepto de antecedentes penales y contravencionales, regulado en el artculo 248 de la Constitucin, est destinado a producir efectos jurdicos que pueden ser tenidos en cuenta por las autoridades pblicas como criterio de exclusin o limitacin de determinados privilegios. En sntesis, para la Sala, no existe limitacin constitucional en la incorporacin de la reincidencia para excluir de los subrogados penales o beneficios a condenados, pues como se explic la adopcin de esas medidas es una facultad libre del legislador que no contradice las normas constitucionales." (Subraya la Sala). Ante un pronunciamiento de fondo por parte de la corporacin judicial facultada por el Constituyente para evaluar la constitucionalidad de una norma legal, no es factible intentar que otro juez desconozca lo all resuelto. La infraccin directa Ahora bien, de los textos de los artculos 269 y 68A del Cdigo Penal se desprende que (i) el verbo rector del primero es un imperativo para el juez, por lo que de reunirse las condiciones all sealadas, restitucin e indemnizacin de los perjuicios ocasionados, habr de disminuir la pena a imponer; y (ii) dentro de los supuestos descritos en el artculo 68A no se halla la rebaja punitiva prevista en el 269. Veamos. La jurisprudencia ha sostenido que esa rebaja de pena es objetiva, en tanto que verificada la indemnizacin de perjuicios el juez debe proceder a reconocerla. Sin embargo, ha admitido que por razones de poltica criminal el legislador puede negar su concesin en relacin con cierta clase de delitos, sin que ello afecte los derechos de los procesados (2) . Tambin ha afirmado que con el artculo 32 de la Ley 1142 de 2007 el legislador no pretendi negar al fenmeno pos delictual la rebaja punitiva en mencin y que la prohibicin all incluida no puede aplicarse cuando tenga lugar alguno de los eventos contemplados en los artculos 351, 352, 356 -numeral 5- y 367 de la Ley 906 de 2004.

As, en sentencia del 8 de julio de 2009 (radicado 31.063) dijo: "Aclarado lo anterior, resulta oportuno definir si la filosofa del artculo 68 A es la de prohibir alternativas de libertad y/o rebajas de penas como, entre otros, la contemplada para el allanamiento a los cargos. Frente a la mentada hiptesis, en primer lugar, debe recordarse que la razn de la presentacin del proyecto de la Ley 1142 tuvo como fundamento que la Ley 906 de 2004 puso en evidencia que no exista el equilibrio requerido entre la eficacia del sistema penal y las garantas. De ah que en varias oportunidades las personas que estaban comprometidas como autores o partcipes de conductas delictivas recuperaban su libertad y reincidan en sus reprochables comportamientos, generando no solo aumento de la actividad delictiva, sino del temor ciudadano, que es la percepcin subjetiva de la seguridad. En tales condiciones, fcil es colegir que la finalidad del artculo 68 A del Cdigo Penal radica en prohibir slo las alternativas de libertad para aquellas personas que sean reincidentes en la comisin de delitos dolosos o preterintencionales dentro de los ltimos cinco aos. En otras palabras, la teleologa del artculo 68 A no es la de excluir las rebajas de penas consagradas, entre otros, en los allanamientos a los cargos y preacuerdos, puesto que si la expresin "no habr lugar a otro beneficio" se entendiera de manera restrictiva, sin lugar a dudas en determinados eventos tal expresin tambin podra cobijar las circunstancias de atenuacin punitiva a que tendra derecho el sentenciado por cumplirse en l los supuestos de hechos contenidos en la correspondiente norma penal para ese efecto por aspectos pos delictuales. De manera que el artculo 68 A del Cdigo Penal, adicionado por el artculo 32 de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, busca evitar que personas que tengan antecedentes penales dentro de los cinco aos anteriores se le concedan subrogados penales, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad y cualquier otro beneficio de carcter judicial o administrativo, salvo los de colaboracin regulados por la ley, sin que tengan cabida las rebajas de pena por razn del allanamiento a los cargos o por los preacuerdos celebrados con la fiscala en las taxativas oportunidades sealadas en la ley. () A ms de lo anterior, dentro de la teora del injusto y en lo concerniente al principio de legalidad de la pena, no se puede confundir los beneficios con las circunstancias que modifican la punibilidad, toda vez que stas constituyen derechos para el procesado, mxime cuando, en determinados eventos, varan los mnimos y mximos del mbito de punibilidad y, en otros, cambian la pena a imponer al contemplar el legislador "reducciones de penas", como sucede con el instituto de allanamiento a los cargos y acuerdos y negociaciones celebrados entre el fiscal y el imputado o acusado, segn el caso, una vez que se ha determinado la sancin, erigindose as en un derecho y no en un beneficio.

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Mientras que los beneficios, sin duda, hacen referencia a las alternativas de libertad, que no inciden en el mbito de la determinacin de la pena, sino que regula sus consecuencias. De ah que el legislador en la redaccin haya hecho especial nfasis a los subrogados penales, a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y a los administrativos derivados del cumplimiento intramural de la sancin. As las cosas, la Sala advierte que desde el punto de vista legislativo dentro de las prohibiciones contempladas en el artculo 68 A no se encuentran regladas la de otorgar rebajas de pena en virtud al acogimiento a los institutos de allanamiento a cargos y a los preacuerdos y negociaciones entre la fiscala y el imputado o acusado, segn el caso. De la misma manera, dentro del marco de la teora del injusto y dentro de los parmetros de la legalidad de la pena y de la estricta tipicidad, no se puede confundir los beneficios con circunstancias que la modifican, en tanto que aquellas son sus consecuencias y alternativas de libertad, y stas se postulan como derecho del procesado." (Subraya la Corte). En sentencia de la misma fecha (radicado 31.531) afirm: "Desde el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, debe advertirse que el espritu y texto del artculo 32 de la Ley 1142 de 2007 convertido en artculo 68 A de la Ley 599 de 2000, est dado de manera inequvoca en la exclusin de beneficios y subrogados, para aquellas personas que hubiesen sido condenadas por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) aos anteriores, finalidad que por tcnica legislativa se observa al estar integrada dicha norma dentro del Captulo II del Cdigo Penal el cual trata y regula los mecanismos sustitutos de la pena privativa de la libertad. De otra parte, no puede perderse de vista que la Ley 906 de 2004 entre las modalidades de terminacin del proceso comporta las sentencias que se produzcan como resultado de las polticas del consenso, esto es, las que se derivan de manera anticipada previo paso de la aceptacin de cargos, preacuerdos, negociaciones o aceptacin de culpabilidad, eventos en los que de manera precisa se ha previsto unas rebajas de sancin, las que desde una perspectiva sustancial constituyen un derecho y se integran al principio de legalidad de la pena. Los subrogados de que trata el Captulo II de la Ley 599 de 2000: (i).- artculo 63.- suspensin condicional de la ejecucin de la pena, (ii).- artculo 64.- libertad condicional, como la detencin en el lugar de la residencia (art. 314 Ley 906 de 2004) y prisin domiciliaria, al igual que los beneficios judiciales o administrativos, son consecuencias que derivan en modalidades alternativas para lograr que el condenado est por fuera del establecimiento carcelario y obtenga la libertad, resultados que para lograrse, de manera diferenciada estn sujetos a condiciones. Desde la teora del delito se comprende sin dificultad que los subrogados y beneficios no hacen parte del factor pena ni se constituyen en elemento para la

dosimetra de la misma como mximo, mnimo ni reduccin de aquella, esto es, no se integran al principio de legalidad de la pena, como en su diferencia s lo son las rebajas de que tratan los artculos 351, 352, 356 numeral 5 y 367 ejusdem, de lo que se infiere que el artculo 32 de la Ley 1142 de 2007 no afect los derechos de degradacin punitiva consagrados en esas normas, como de manera equivocada lo interpret el Tribunal (). () Por lo anterior, se insiste que desde la teora del delito y ms concretamente desde los rigores del principio de legalidad de la pena, no se torna posible confundir ni hacer entremezclas hbridas entre los subrogados, beneficios y los aspectos que regulan la punibilidad pues stos ltimos se constituyen en un derecho al punto dado que inciden en el quantum a imponer y afectan los topes de prescripcin. Adems de lo anterior, en el objetivo de comprender a cabalidad los alcances el artculo 32 de la Ley 1142 de 2007, puede acudirse al querer del legislador. En efecto, como lo puso de presente la Fiscala en la audiencia de sustentacin, en los inicios de la presentacin del proyecto de ley modificatorio del artculo 68 A ejusdem, la pretensin inicial en el Congreso de la Repblica estuvo dada en la de excluir rebajas de pena, beneficios y subrogados a quienes hubiesen sido condenados por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) aos anteriores, propsito que se mantuvo hasta el 27 de septiembre de 2006 cuando se present ponencia para primer debate, pero luego en el informe para la segunda discusin, no se incluy dentro de las prohibiciones lo relativo a las degradaciones punitivas, de donde se infiere que si la voluntad de aquel hubiese sido hacer extensiva la restriccin a esos factores, pues as de manera expresa lo habra manifestado." As las cosas, resulta equvoco negar la disminucin punitiva del artculo 269 a aquellas personas que, en los trminos del artculo 68A ibdem, hayan sido condenadas por delitos dolosos o preterintencionales dentro de los cinco aos anteriores. Dicha rebaja no es un subrogado penal, un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad, de suspensin condicional de la ejecucin de la pena o libertad condicional. Tampoco puede catalogarse dentro de los beneficios legales a los que de manera residual se refiere la norma. Ha sostenido la jurisprudencia que los beneficios penales son aquellos mecanismos que favorecen la situacin jurdica del procesado "con base en supuestos y valoraciones procesales o sustanciales que se cumplen con posterioridad a la consumacin del delito, no se identifican con los elementos que estructuran la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, la responsabilidad por el punible imputado, o los grados de participacin." (3) . En ese orden, su concurrencia solo incide en la pena una vez individualizada. Si bien manifest en la providencia del 27 de octubre de 2004, ya citada, que son beneficios penales, entre

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otros, las deducciones de pena por confesin, la sentencia anticipada, la reparacin en los delitos contra el patrimonio econmico o el reintegro en los delitos contra la administracin pblica o las deducciones por colaboracin eficaz, lo cierto es que, tal como se aclar en la sentencia del 24 de octubre de 2007 (radicado 22.065), "la rebaja punitiva en condenas por delitos contra el patrimonio econmico derivada de la reparacin prevista en el artculo 269 del Cdigo Penal aunque es un imperativo que en tanto permitido legalmente debe reconocer cuando se renan las exigencias que lo hacen jurdicamente plausible, es tambin un beneficio que el legislador por razones de poltica criminal neg en relacin con cierta clase de delitos, incluida la extorsin, a travs del precitado artculo 11 de la Ley 733 de 2.002". En ese orden de ideas resulta importante aclarar que la rebaja punitiva de que se viene hablando es un beneficio que por ser imperativo se convierte en un derecho y, como tal, no est incluido dentro de los supuestos sealados por el artculo 68A del Cdigo Penal. El Tribunal, entonces, aunque consider -con raznque por encontrarse acreditado que la vctima del delito hizo una revelacin voluntaria y expresa de que le fueron indemnizados todos los daos y perjuicios ocasionados, y que por ello la rebaja punitiva era viable, lo cierto es que err en la interpretacin del artculo 68A. Esa falla judicial evidencia una infraccin directa de la ley que por su trascendencia conduce a casar parcialmente la sentencia cuestionada con el fin de reconocer la rebaja de pena. Consecuente con ello la Corte readecuar la pena impuesta. 2. Adicionalmente, importa recordar que, tal como se afirm en la sentencia del 8 de julio de 2009 (radicado 31.063), el antecedente penal a que hace mencin el artculo 68A debe haber ocurrido en vigencia del artculo 32 de la Ley 1142 de 2007 (4) , es decir, "que el fallo condenatorio dictado en contra del sentenciado hubiese sucedido con posterioridad al 28 de junio de 2007, pues de no ser as se estara vulnerando el principio de favorabilidad, en tanto que se extendera los efectos de la norma cuando sta no se encontraba vigente." La readecuacin punitiva 3. El a-quo hall responsables a (...), (...), (...) y (...) del delito de hurto calificado agravado en concurso con secuestro simple atenuado.

Por el primero, impuso 12 aos y 6 meses; aument 2 aos por el concurso para un total de 14 aos y 6 meses; y, luego de reconocer la rebaja del cincuenta por ciento en los trminos del artculo 351 de la Ley 906 de 2004, les impuso 7 aos y 3 meses. El ad-quem, por su parte, advirti trasgresin del principio de legalidad y decret la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de verificacin de allanamiento a cargos, pero solo en lo concerniente al punible de secuestro simple. En ese orden, redosific las penas de todos los procesados y, adicionalmente, a Rojas Contreras le hizo la reduccin del cincuenta por ciento por la reparacin de perjuicios, segn lo previsto en el artculo 269 del Cdigo Penal. No hizo lo mismo respecto de los dems procesados. As, parti de 12 aos y 6 meses de prisin, pero les redujo un cincuenta por ciento por el allanamiento a cargos para dejar la pena en 6 aos y 3 meses. Adicionalmente, a Rojas Contreras le disminuy otro cincuenta por ciento por la indemnizacin de perjuicios para imponerle una pena de 37 meses y 15 das de prisin. La Corte, siguiendo los parmetros adoptados por los falladores de instancia, reconocer a (...) y a (...) (recurrentes) el descuento del cincuenta por ciento por razn de la reparacin de perjuicios y, en consecuencia, les fijar la pena en 37 meses y 15 das de prisin. En igual sentido modificar la accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas. De la misma manera proceder respecto de Pinto Penagos, quien a pesar de no haber recurrido en casacin debe ser cobijado con esta decisin, la que, adems de ajustarse al debido proceso, es ms favorable a sus intereses (5) . ___________________________________________
(1) Al respecto: sentencias C-565 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara y C-806 de 2002. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez (2) Sentencia del 24 de octubre de 2007 (radicado 22.065). (3) Sentencia del 27 de octubre de 2004 (radicado 20.615). (4) Publicada en el Diario Oficial n. 46.673 del 28 de junio de 2007. (5) Artculo 187 de la Ley 906 de 2004.

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

: 28/10/2009 : Casa parcialmente la sentencia proferida por el tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : GAMBA VILLALOBOS, HECTOR WILSON : GARZON HERRERA, DARWIN ESNEIDER : Hurto calificado y agravado : 31568

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PROCESO 32192 DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Congruencia: Entre la acusacin y la sentencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Congruencia: Imputacin fctica y juridica/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de congruencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Variacin de la calificacin juridica/ ACTO SEXUAL VIOLENTO-Diferencia con el acto sexual abusivo/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AOS-Diferencias con el acto sexual violento/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de congruencia: Desconocimiento por condenar por un delito distinto del contenido en la acusacin
1. Con el propsito de acometer la temtica del principio de congruencia en el marco de la Ley 906 de 2004, resulta pertinente sealar que el artculo 448 de dicha legislacin establece: "El acusado no podr ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusacin, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena". A partir de dicho precepto se ha entendido que la acusacin constituye la pieza procesal en la cual deben aparecer expuestos con precisin los aspectos materiales (imputacin fctica) y jurdicos (imputacin jurdica) de la conducta punible por la cual se procede, con indicacin exacta de su calificacin jurdica. Tiene sentado la Sala que la vulneracin del principio de congruencia ocurre en las siguientes hiptesis: "Por accin o por omisin cuando se: i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulacin de imputacin o de acusacin, ii) condena por un delito que no se mencion fctica ni jurdicamente en el acto de formulacin de imputacin o de la acusacin, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulacin de imputacin o en la acusacin, pero deduce, adems, circunstancia, genrica o especfica, de mayor punibilidad, y iv) suprime una circunstancia, genrica o especfica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulacin de la imputacin o de la acusacin" (1) (subrayas fuera de texto). Lo anterior puede sintetizarse sealando que el juez no puede disponer consecuencias adversas para el imputado o acusado, segn sea el caso, a partir de elementos ajenos a los hechos planteados por la Fiscala, ni de los aspectos jurdicos no indicados de manera clara y especfica por el ente acusador, pues de proceder a ello incurre en grave incorreccin que torna ilegtimo y posiblemente invlido el diligenciamiento, de manera que el funcionario solamente puede declarar la responsabilidad del incriminado dentro de los lmites fcticos y jurdicos sealados por la Fiscala, sin que vlidamente pueda adentrarse en temticas ajenas a la acusacin. En consecuencia, el principio de congruencia cobra materialidad en cuanto se refiere a los elementos que sealan los hechos, los argumentos jurdicos y las citas normativas concretas, lo cual supone: (i) Que el juez slo puede tener en cuenta al momento de proferir fallo el factum de la acusacin, de modo que si las pruebas demuestran que los sucesos no ocurrieron como lo expone la Fiscala, aqul tiene que definir el caso de manera contraria a las pretensiones de la entidad acusadora. (ii) Que la acusacin sea completa en el aspecto jurdico a lo largo de la actuacin y hasta el alegato final en el juicio oral, sealando con precisin los preceptos fundamento de la atribucin de responsabilidad, con indicacin de las circunstancias especficas y genricas que inciden en la punibilidad .(2) 2. Ha puntualizado la Sala en punto del principio de congruencia que nada se opone a que el ente acusador solicite condena por un delito de igual gnero pero diverso a aqul formulado en la acusacin, siempre que sea de menor entidad, o depreque la exclusin de circunstancias de agravacin cuando la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el ncleo bsico de la imputacin, esto es, con el fundamento fctico de la misma, pero adems, que no implique perjuicio para los derechos de todos los sujetos intervinientes. En dicho orden de ideas, a manera de ejemplo se constata que el juez cuenta con la facultad de reconocer cualquier clase de atenuante, genrica o especfica, el delito complejo en lugar de un concurso delictivo, la tentativa, la ira o intenso dolor, etc., entre tanto respete la intangibilidad lmite de la acusacin, con la variacin a que se ha hecho referencia, estndole vedado, desde luego, suprimir atenuantes reconocidas al procesado, adicionar agravantes y en general, hacer ms gravosa su situacin .(3) Sentencia del 27 de julio de 2007. Rad. 26468. 3. Del anterior recuento de la actuacin procesal advierte la Sala que el ad quem quebrant el principio de congruencia entre acusacin y fallo, en cuanto modific la denominacin jurdica de la conducta y alter la imputacin fctica, en la medida que el punible de acto sexual con menor de catorce aos se configura a partir de la verificacin de la edad de la vctima, pues se presume de derecho, esto es, iuris et de iure, que quienes se encuentran en dicho rango etario no son capaces de determinarse en el mbito sexual intersubjetivo, situacin sustancialmente diversa a la dispuesta en el delito de acto sexual violento, en el cual

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Octubre - Diciembre de 2009

media un despliegue de fuerza fsica o moral para someter al sujeto pasivo de la conducta. En la configuracin del ltimo punible mencionada se entiende por violencia la fuerza, el constreimiento, la presin fsica o psquica (intimidacin o amenaza) que el agente despliega sobre la vctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposicin o resistencia a la agresin ejecutada, lo cual supone que el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, situacin que impone valorar las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.(4) 4. Como viene de verse, es claro que si, de una parte, la estructuracin de los delitos de acto sexual violento y acto sexual con menor de catorce aos son sustancialmente diversas, y de otra, desde la audiencia de imputacin hasta el juicio oral la Fiscala acus a (...........) por el primero de dichos comportamientos, punible por el cual profiri condena el a quo, al paso que el Tribunal confirm la condena pero por el delito de acto sexual con menor de catorce aos, desbord los lmites de la acusacin y sorprendi a la defensa con unos elementos distintos a los abordados en el desarrollo del proceso, de modo que vulner el principio de congruencia, todo lo cual impone casar el fallo atacado para reparar el agravio. Desde luego, la enmienda de la incorreccin no ser la deprecada por el defensor, esto es, la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulacin de imputacin, pues como ya en otras oportunidades lo ha sealado la Sala (5), ello equivaldra a revivir etapas procesales superadas y a brindarle una nueva oportunidad a la Fiscala para iniciar una vez ms un trmite enjuiciatorio ya agotado, con mayor razn si la Sala no advierte equvoco alguno en la acusacin o en el fallo de primer grado respecto de la calificacin del comportamiento investigado, y si, por el contrario, se consigue observar que la incorreccin se produjo nicamente en la sentencia de segunda instancia, respecto de la cual es necesario adoptar los correctivos a que haya lugar.

En efecto, no hay cuestionamiento alguno en cuanto se refiere a que el da de los hechos el procesado le solicit a su vctima que le hiciera un favor, y cuando ya estaba al fondo de su establecimiento comercial, procedi a besarla por la fuerza, as como a introducir sus manos por entre la ropa de aquella para palpar sus partes ntimas, conducta que dur cerca de cinco minutos, hasta que un cliente arrib al lugar y el sujeto activo ces en su actividad, momento en el cual la nia huy del sitio. 5. De lo anterior se concluye que si bien la accin de (............), adems de sorprender a la nia la llen de nerviosismo, lo cierto es que sta, dentro de sus escasas posibilidades de defensa orientadas a repeler el ataque a su sexualidad, procedi a replegarse hacia atrs para evitar que el agresor lograra su cometido, circunstancia a partir de la cual se concluye que aqul s utiliz la fuerza para doblegar la voluntad de la vctima, la cual, adems, se encontraba casi paralizada ante lo grotesco e intimidante de la accin ejercida sobre ella, es decir, se configur la circunstancia modal de la violencia exigida por el legislador, amn de que tal proceder no fue fugaz, sino que dur aproximadamente cinco minutos, lo cual descarta la ausencia de dao para el bien jurdico objeto de tutela. De conformidad con lo anotado en precedencia, considera la Sala que, tal como lo sugiere el Procurador Primero Delegado en lo Penal, para restablecer la congruencia entre acusacin y fallo se impone casar la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, para en su lugar confirmar el fallo de primer grado, a travs del cual se conden al procesado por el delito objeto de acusacin, esto es, por el punible de acto sexual violento. (6) ______________________
(1)Sentencia de casacin del 6 de abril de 2006. Rad. 24668. (2)Cfr. Sentencia del 25 de abril de 2007. Rad. 26309 (3)Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518. (4)Fallo del 26 de octubre de 2006. Rad. 25743. (5)Cfr. Sentencia del 3 de junio de 2009. Rad. 28649. (6)En sentido similar sentencia del 16 de septiembre de 2009. Rad. 31795

MAGISTRADA PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

: 28/10/2009 : Casar parcialmente la sentencia del tribunal, confirmar el fallo de primer grado : Juzgado Treinta y cinco Penal del circuito : Bogot D.C. : RODRIGUEZ ALFARO, GERMAN GIOVANNY : Acto sexual violento, Estupro : 32192

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32880 DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Competencia de la Corte Suprema/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Trmite/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOAplicacin Ley 600 de 2000/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aplicacin Ley 906 de 2004/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aplicacin para procesos iniciados con anterioridad a su vigencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Competencia: Criterio de la Fiscala cuando el punible se comete en varios lugares, testigos y pruebas
1. La Sala es competente para resolver el presente caso de conformidad con el artculo 32, numeral 4, de la Ley 906 de 2004, por cuanto se discute la posible competencia de un funcionario de diferente distrito judicial. 2. De igual manera, vale destacar que conforme a lo ya expuesto por esta Corporacin en decisiones del 30 de mayo y 8 de junio de 2006 (radicados 24964 y 25525), la definicin de competencia procede ya sea por manifestacin de la autoridad jurisdiccional o, a peticin de la defensa al momento de formular la respectiva acusacin. 3.. Segn lo manifestado en precedencia, los hechos delictuales comenzaron a ejecutarse en vigencia de la Ley 600 de 2000 y prosiguieron con la Ley 906 de 2004, motivo por el cual se hace necesario dilucidar, en primer trmino, cul de las legislaciones se debe aplicar. Conforme a la jurisprudencia de la Corte, en especial la plasmada en el auto del 9 de junio de 2008 adoptado en el radicado 29586, frente a la anterior hiptesis se debe "acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cual de las legislaciones iniciaron las actividades de investigacin, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable rgimen habr de adelantarse la totalidad de la actuacin, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aun bajo la comisin del delito - dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema". En el supuesto que ocupa la atencin de la Sala resulta fcil advertir que la noticia criminal y los primeros actos de investigacin se realizaron en el municipio de Zipaquir en vigencia de la Ley 906 de 2004. De ah que es bajo esta sistemtica procesal que se debe desarrollar el diligenciamiento. 4. En lo atinente a la competencia por el factor territorial, la regla general prescribe, que ser competente el juez del lugar en donde ocurrieron los hechos, pero que "cuando se procede por una conducta punible realizada en un sitio incierto o en varios lugares, es posible optar por cualquiera de los jueces de stos, pero no de manera arbitraria, sino que la eleccin est supeditada por la regin donde se encuentren los elementos materiales probatorios" (1) , tal como se desprende del artculo 43, inciso 2, del Cdigo de Procedimiento Penal: "Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, ste se hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule la acusacin por parte de la Fiscala General de la Nacin, lo cual har donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusacin" (Subrayado fuera del texto). De acuerdo con los datos que obran en el diligenciamiento se advierte que las conductas punibles atribuidas a (...) tuvieron ocurrencia en las ciudades de Neiva y Zipaquir. Sin embargo, segn los datos contenidos en el escrito de acusacin y como qued dicho anteriormente, los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica se recogi en Zipaquir, en la medida en que fue all donde se puso en conocimiento las agresiones sexuales que las adolescentes venan padeciendo por parte de su "padrastro". Lo anterior condujo a que los investigadores pertenecientes al Cuerpo Tcnico de Investigacin adelantaran las labores investigativas, establecindose, entre otras cosas, que una de las vctimas vena siendo abusada sexualmente desde la ciudad de Neiva y en vigencia del anterior Cdigo de Procedimiento Penal. As mismo, se advierte que el escrito de acusacin se fundamenta en la valoracin sicolgica realizada a una de las adolescentes y en los informes de los correspondientes mdicos forenses. Es decir, de acuerdo con el artculo 43, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, los elementos materiales probatorios recaudados en Zipaquir sirvieron al fiscal de esa localidad para presentar el escrito de acusacin en contra de (...) por el delito de actos sexuales con menor de catorce aos agravado, en concurso homogneo y sucesivo. De manera que la competencia para conocer de este asunto radica en el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Zipaquir (Cundinamarca), despacho judicial a donde se remitirn las diligencias.

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Octubre - Diciembre de 2009 (1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de 12 de diciembre de 2006, radicacin 26556.

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MAGISTRADO PONENTE Auto Definicin de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

: 04/11/2009 : Asigna competencia al J.P.Cto con funciones de conocimiento de Zipaquira : Tribunal Superior Distrito Judicial : Cundinamarca : PEREZ VEGA, NESTOR JAIME : Acto sexual con menor de 14 aos : 32880

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 31881 DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Aplicacin trmite Ley 906 2004/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Espaa, trmite aplicable/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Pruebas relacionadas con los elementos del concepto/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Espaa, legalizacin de documentos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Corte no asume funcin jurisdiccional sobre responsabilidad del solicitado
1. La normatividad aplicable para este caso es la Ley 906 de 2004 atendiendo la fecha de ocurrencia de los hechos que constituyen los cargos Resulta claro que en este asunto obra instrumento internacional, esto es, la Convencin de Extradicin de Reos vigente entre el Gobierno de Colombia y el Gobierno de Espaa (1) . No existe tampoco duda alguna en cuanto a que tambin es aplicable la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, por estar aprobada y ratificada por Colombia y Espaa. Estos instrumentos internacionales prevn que el trmite de extradicin, en los pases signatarios, se rige por la legislacin interna de cada uno de ellos. 2. Es as como en el trmite de extradicin regulado por el Cdigo de Procedimiento Penal, a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde emitir concepto sobre la viabilidad de su otorgamiento, el cual por mandato de los artculos 500 y 502 de la Ley 906 de 2004, en consideracin a la ocurrencia de los hechos segn consta en el requerimiento de extradicin, debe versar sobre los siguientes aspectos: a) La validez formal de la documentacin enviada por el ejecutivo; b) La plena demostracin de la identidad del solicitado y su correspondencia con la persona capturada con tal finalidad; c) El cumplimiento del principio de la doble incriminacin, segn el cual el hecho que motiva la peticin debe tambin estar previsto como delito en Colombia y estar reprimido con pena privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior a cuatro aos y que no se trate de un delito poltico o de opinin; d) La equivalencia de la providencia proferida por las autoridades forneas en que sea una sentencia o al menos se asimile en nuestro sistema interno a una Resolucin de Acusacin; y e) De darse el caso, el acatamiento de lo dispuesto por los Tratados Pblicos. Tambin ha destacado la Corte, acorde a lo reglado en el artculo 35 de la Carta Poltica y en concordancia con lo sealado en el artculo 490 de la Ley 906 de 2004, que impera analizar aspectos como: "si los hechos imputados al colombiano por nacimiento fueron cometidos en el exterior y con anterioridad al diecisiete (17) de diciembre de 1997; que el solicitado se encuentre en el pas o se presuma estarlo; que la demanda de extradicin se haga por la va diplomtica y en casos excepcionales por la consular o de gobierno a gobierno; que se adjunte copia autntica de las disposiciones penales del estado solicitante aplicables al caso (artculo 495 idem) y finalmente de conformidad con el artculo 29 de la Constitucin debe constatar como rgano lmite de la Jurisdiccin Ordinaria que en nuestro pas no se haya ejercido, ni se est ejerciendo sobre el hecho que sustenta el pedido de extradicin. (2) ". El decreto y prctica de pruebas dentro del trmite previo a la emisin del concepto de extradicin que de la Sala se solicita, queda condicionado por tanto, a que las mismas resulten conducentes, pertinentes y tiles para determinar el cumplimiento de esos tpicos. 3. As mismo se negar la solicitud hecha en cuanto a realizar gestiones a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores para que el Gobierno de Espaa complete los requisitos formales de la peticin de extradicin que a su juicio no se satisfacen y que tienen que ver con la autenticacin ante el Cnsul o Agente Diplomtico, dado que el artculo 2 de la Ley 876 de 2004, modificatoria de la Convencin de Reos que rige en el presente caso, establece que "los documentos presentados con las solicitudes de extradicin que por va diplomtica se tramiten, en virtud de la Convencin de Extradicin suscrita entre los dos pases, estarn exentos del requisito de la legalizacin". 4. En cuanto a las pruebas sealadas en los numerales 5.4 a 5.7, orientadas a demostrar que el requerido no ha estado en territorio espaol, las mismas resultan impertinentes. Si lo pretendido con las mismas es demostrar la ausencia de responsabilidad del solicitado, conviene sealar que el trmite de extradicin no es el escenario apropiado para discutirla. (Auto del 1 de agosto de 2007 Rad. No. 27450). ___________________________________________
(1) Suscrita el 23 de julio de 1892 y aprobada por la Ley 35 de 1892 y el Protocolo Modificativo del Convenio de Extradicin hecho en Madrid el 16 de marzo de 1999 y aprobado por la Ley 876 del 2 de enero de 2004. (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL, extradicin 19 de febrero de 2009, Radicacin 30.374.

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Octubre - Diciembre de 2009

MAGISTRADO PONENTE Auto Extradicin FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO REQUERIDO REQUERIDO REQUERIDO DELITOS PROCESO

: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

: 04/11/2009 : Niega prctica de pruebas, ordena la devolucin de doc. allegados por la defensa : Espaa : MALDONADO CALDERON, LIZARDO : MIRANDA DAVILA, JENSY : SARMIENTO SUZ, CARLOS ENRIQUE : MARVAL RODRIGUEZ, EDWIN JAVIER : Trfico, fabricacin o porte de estuperf. : 31881

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32490 DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Pruebas relacionadas con los elementos del concepto/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Nocin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Corte no asume funcin jurisdiccional sobre responsabilidad del solicitado/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Persona juzgada en Colombia por los hechos ventilados en la solicitud, demostracin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Pruebas, no se extienden a asuntos de estricto derecho
1. De acuerdo con el artculo 35 de la Constitucin Poltica, el artculo 18 del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000) y el artculo 490 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la extradicin de colombianos por nacimiento se puede conceder, conforme a los tratados pblicos o en su defecto con la ley, por delitos considerados como tales dentro de la legislacin penal interna que hayan sido cometidos en el exterior a partir del 17 de diciembre de 1997, fecha en la que entr a regir el acto legislativo que modific la citada norma constitucional. Debido a que no existe Convenio de extradicin aplicable entre Estados Unidos y Colombia, segn lo inform el Ministerio de Relaciones Exteriores, y como los hechos que fundamentan el pedido de extradicin ocurrieron entre septiembre de 2007 y marzo de 2008, segn se afirma en la acusacin, este trmite de extradicin se rige por Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que empez a regir a partir del 1 de enero de 2005. De conformidad con el artculo 502 de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia debe fundamentar su concepto exclusivamente en la validez formal de la documentacin presentada, en la demostracin plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminacin, en la equivalencia de la providencia dictada en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados pblicos. Lo anterior significa que para ser pertinentes, las pruebas solicitadas deben corresponder a medios de conocimiento eficaces, pertinentes, tiles, necesarios y conducentes, y tienen que relacionarse nicamente con los fundamentos que concierne a la Corte, pues cualquier otro aspecto que el interesado se proponga acreditar en el trmite de extradicin excede la naturaleza, alcances y limitaciones del concepto que debe emitir la Sala y, por ende, las pruebas destinadas a verificar cuestiones extraas al pronunciamiento conlleva inexorablemente a su rechazo. 2. En invariable jurisprudencia la Corte ha reiterado que la extradicin es un mecanismo de asistencia y cooperacin judicial entre los Estados, mediante el cual el pas en donde se ha refugiado una persona para eludir la accin de la justicia, la entrega a otro en cuyo territorio ha delinquido, para que la someta a juicio o al cumplimiento de la pena impuesta y evitar de ese modo la impunidad de la conducta delictiva. Las leyes colombianas prevn para la extradicin pasiva un trmite mixto: administrativo - judicial administrativo, que asigna a la Corte Suprema de Justicia la funcin de emitir un concepto destinado a examinar la validez formal de la documentacin allegada con la solicitud del pas requirente, esto es si se renen los elementos previstos en los tratados internacionales o en la ley interna; si ello ocurriere, conceptuar favorablemente; de lo contrario, opinar de modo adverso, hiptesis sta que obliga al Gobierno Nacional. Como se observa, en el trmite de extradicin la Corte no asume una labor de carcter jurisdiccional. Por tanto, su funcin se restringe a la confrontacin objetivo formal de la documentacin presentada frente a los elementos del concepto. No corresponde a la Corte, en consecuencia, realizar juicios sobre la validez y el mrito de las pruebas; tampoco verificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia y ejecucin de los hechos investigados; no debe decidir sobre la tipicidad o antijuridicidad de la conducta del requerido; ni debe opinar acerca de la responsabilidad penal. Factores como los anteriores no pertenecen a la naturaleza del concepto de extradicin, sino al proceso penal adelantado en el exterior. Por ello, deben investigarse y definirse por las autoridades judiciales del pas requirente, bajo el entendido que la persona solicitada cuenta con todas las garantas procesales para hacer valer sus derechos. En sntesis, en tratndose de los elementos de la conducta delictiva y de la responsabilidad penal, la Corte Suprema de Justicia no puede interferir, a riesgo de abrogarse una jurisdiccin que no le compete y sustituir a las autoridades judiciales extranjeras; hiptesis en la cual desbordara el objeto del concepto e ira contra la soberana del estado solicitante. En este orden de ideas, la prueba cuyo decreto, prctica e incorporacin pretenden el representante del Ministerio y Pblico y el defensor en los ordinales 1.1, 1.2, 2.1 y 2.2, relacionadas con la comprobacin de si por los hechos en que se sustenta el pedido de extradicin se est adelantando investigacin o se ha proferido sentencia condenatoria o absolutoria de la requerida y en consecuencia aportar las respectivas copias, cumplen con el presupuesto de pertinencia,

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conducencia y utilidad, por tal motivo se decretar como admisible. En consecuencia, se dispondr que por Secretara de la Sala se oficie a la Fiscala General de la Nacin, para que informe a esta Corporacin si por los hechos a que se hace referencia en la Nota Verbal No. 1775 del 30 de julio de 2009, se adelanta proceso penal en Colombia y se ha proferido sentencia condenatoria o absolutoria; si el radicado No. 110016000013200602544 adelantado en esa institucin contra la requerida por trfico de inmigrantes, corresponde al mismo supuesto fctico
MAGISTRADO PONENTE Auto Extradicin FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO

mencionado por las autoridades extranjeras en el indictment. En caso positivo, se remita copia de las providencias de fondo adoptadas en ese diligenciamiento. 3. De la misma manera, el elemento probatorio aludido por el defensor en el ordinal 2.3, por tratarse de un asunto de estricto derecho, la Corte lo resolver en el momento procesal oportuno, razn por la cual no se oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores para que certifiquen si entre Colombia y Estados Unidos existe acuerdo migratorio y si la legislacin de este ltimo Estado se incorpor a la nuestra.
: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

: 04/11/2009 : Decreta prctica de pruebas, niega la prctica de otras pruebas : Estados Unidos de Amrica : ACUA RIOS, LUZ ELENA : 32490

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 31123 DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Exequtur: Competencia de la Corte Suprema/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Exequtur: Doble incriminacin: Trfico de estupefacientes/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Exequtur: Facultades de la Corte Suprema/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Exequtur: Naturaleza de la decisin de la Corte Suprema/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Exequtur: Juez de ejecucin de penas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Juez de Ejecucin de Penas: Exequtur/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Exequtur: Identidad del sentenciado/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO Exequtur: Proceso en Colombia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Exequtur: Negacin de la orden de captura en el trmite de extradicin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Exequtur: Ejecutoria del fallo extranjero/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Exequtur: Prescripcin
1. La Sala es competente para pronunciarse en torno a la solicitud de exequatur elevada por la Embajada de Mxico mediante la Nota Diplomtica Nmero Col00002 del 2 de enero de 2009, relacionada con la condena al ciudadano colombiano (...), de conformidad con lo dispuesto en los artculos 515, 516 y 517 del C. de P.P. L. 906 de 2004 (ibdem, artculos 497 y 498 de la Ley 600 de 2000) que atribuyen a la Corte Suprema de Justicia decidir si la sentencia proferida por las autoridades de otro pas contra extranjeros o ciudadanos colombianos puede ser ejecutada en Colombia. 2. La conducta de transportar e introducir al Estado de Mxico una sustancia narctica, en este caso, clorhidrato de cocana, es un delito que atenta contra el inters jurdico de la Salud Pblica, y se encuentra tipificada en los artculos 194, fracciones I y II y en el artculo 193, prrafos primero y segundo del Cdigo Penal Federal, vigente en la poca que sucedieron los hechos, y sancionada con pena de prisin de diez (10) a veinticinco (25) aos. (Cfr. Oficio nmero SJAI / 1433 / 2008, de la Sub Procuradura Jurdica y de Asuntos Internacionales, Coordinacin de Asuntos Internacionales y Agregaduras, Direccin General de Extradicines y Asistencia Jurdica, Mxico, D.F., 3 de diciembre de 2008). El mismo comportamiento se encuentra previsto en la legislacin de la Repblica de Colombia, en el artculo 376 de la Ley 599 de 2000 con una pena de 8 a 20 aos, modificada por la Ley 890 de 2004 que increment las penas a partir del 1 de enero de 2005. (128 a 360 meses). 3. En relacin con las facultades de la Corte en el trmite del exequatur, se ha puntualizado que la Sala podr de manera oficiosa verificar los requisitos an no acreditados, (1) , como por ejemplo, establecer si la persona afectada con el fallo es nacional colombiano, la existencia de actuacin procesal en nuestro pas por los hechos que ameritaron la condena, la decisin y carcter de la misma, la correspondencia de la sancin con la pena establecida por la legislacin nacional y, de manera especial, que la sentencia no se oponga a la Constitucin ni a las leyes colombianas. En virtud del poder oficioso para acreditar los requisitos legales con el fin de legalizar la sentencia proferida por el Tribunal de Justicia del Estado requirente, el 3 de febrero de 2001 el Despacho orden las siguientes pruebas: Verificar con la Registradura Nacional del Estado Civil la identificacin de (...). Para ello, por la Secretara de la Sala se libr comunicacin al seor Registrador Nacional del Estado Civil quien remiti copia digitalizada de la tarjeta decadactilar perteneciente al cupo numrico 18 004 494 expedido en San Andrs Islas, con fecha 16 de enero de 1995, a nombre de (...), nacido el 4 de agosto de 1976 en San Andrs Islas. (Cfr. oficio nmero 02358 del 4 de febrero de 2009, fl. 22; oficio DNI CGA - 00179, folios 27 y 28). En la nota diplomtica que materializ la solicitud de exequatur se identific al sentenciado de la siguiente manera: "Nombre: (...) (a. Mono) Nacionalidad: Colombiana Originario: San Andrs Isla, Departamento de Colombia Fecha de nacimiento: 4 de agosto de 1976 Edad: 32 aos". El pas que solicita el exequatur anex en fotocopia autenticada, tanto la fotografa como las huellas dactilares del sentenciado. (Folios 251 - 254). En la sentencia de primera instancia, el seor juez lo individualiz de la siguiente manera: "naci el cuatro de agosto de mil novecientos setenta y seis, originario y vecino de San Andrs Isla, Departamento de Colombia, con domicilio en Barrio la Loma de dicha Isla, ser de veinticuatro aos de edad, estado civil unin libre, que no pertenece a grupo tnico o indgena, que si habla y entiende el idioma castellano, con instruccin hasta quinto ao de primaria, de ocupacin pescador, con sueldo de ciento cincuenta mil pesos colombianos, equivalente a cien dlares cada quince das, con el cual sostiene a dos personas y sufraga sus gastos personales, y para

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Octubre - Diciembre de 2009

datos estadsticos, agrega que ocasionalmente consume bebidas embriagantes, no es afecto a drogas o enervantes, ni al tabaco comercial, hijo de Carlos Bryan Archvol y Vierca (Sic.) Lever Duque (Finados)". (Sentencia de primera instancia, fol. 2; folio 89 ib.) Con esos datos, la Sala verifica que el seor (...) es ciudadano colombiano, que se identifica con la cdula de ciudadana nmero 18 004 494 de San Andrs Islas, nacido el 4 de agosto de 1976 en San Andrs, Islas, hijo de (...) y de (...), datos que, en general, coinciden con la individualizacin que ofreci el pas solicitante, no obstante que para ordenar la captura con fines de ejecutar el trmino que falta por cumplir de la condena proferida por la Administracin de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos se estim necesario obtener copia de los registros decadactilares originales para el respectivo cotejo. Se pidi a la Fiscala General de la Nacin que certificara la existencia o no de actuacin penal, por los mismos hechos, en contra del procesado y que remitiera copia de la resolucin en virtud de la cual el Fiscal se abstuvo de decretar la captura con fines de extradicin: Con oficio DNF 05220 del 26 de febrero de 2009, la seora Carmen Torres Malaver, Fiscal de la Direccin Nacional de Fiscalas, certific que en los sistemas de informacin de la Fiscala General de la Nacin (SIJUF y SPOA) NO SE HALL anotacin alguna en contra del seor (...) (Folio 33) Con oficio nmero DAI 3416 del 27 de marzo 2009, el Director de Asuntos Internacionales de la Fiscala General de la Nacin remiti fotocopia de la resolucin del 17 de junio de 2008 en virtud de la cual el Fiscal General de la Nacin se abstuvo de decretar la captura con fines de extradicin del ciudadano (...) (Folios 35 38). Se requiri al Ministro de Relaciones Exteriores con la finalidad de que a travs de su homlogo, el embajador de los Estados Unidos de Mxico, la autoridad judicial correspondiente aportara la cartilla decadactilar original (para efectos del respectivo cotejo dactiloscpico con los que reposan en la Registradura Nacional del Estado civil), con el fin de verificar la plena identidad y conjurar problemas de homonimia que puedan presentarse al momento de la captura con fines de ejecucin de la sentencia. (2) . (Num. 4 del auto del 3 de febrero de 2009) Con fundamento en el tratado de extradicin y en el Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano, la Sala ofici al Ministro de Relaciones Exteriores con la finalidad de que a travs de su homlogo, el seor Embajador de los Estados Unidos de Mxico, la autoridad judicial correspondiente suministre constancia de que la sentencia se encuentra en firme y de que la accin penal contra (...) no se encuentra prescrita de conformidad con las leyes mexicanas. (num. 5 del auto del 3 de febrero de 2009, conc.

Artculo 516 num. 2 de la Ley 906 de 2004), sin que a la fecha se haya obtenido respuesta. En relacin con estos dos requerimientos (numerales 3 y 4) es destacable que con Nota Verbal nmero OAJ CCJ No. 703 del 16 de febrero de 2009 (Folios 30 y 31) la Jefe de la Oficina Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores requiri los antecedentes y remiti a la Embajada de Mxico copia del auto que decret las pruebas referidas, sin que se haya obtenido alguna respuesta en el trmino prudencial de ocho meses que han transcurrido desde cuando se decretaron las pruebas. En el auto del pasado 3 de febrero de 2009 se destac que "Para legalizar y ejecutar en el pas la sentencia impuesta por un juez extranjero, se hace necesario establecer si el fallo hizo trnsito de cosa juzgada material (artculo 516 num. 2 de la ley 906 de 2004), o si queda pendiente por definir otro recurso ordinario o extraordinario ante la jurisdiccin del Estado solicitante, sin que la Sala haya obtenido respuesta alguna en el prudencial trmino que ha transcurrido desde aquella fecha. Con fundamento en lo anterior, y mientras no se satisfagan los requisitos anteriores, la Sala SE ABSTENDR de decidir sobre la ejecucin de la sentencia y DEVOLVER el antecedente al Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de que acopie la totalidad de pruebas que se requieren para legalizar y ejecutar la sentencia proferida en el pas requirente. 4. En desarrollo de la facultad que la ley le atribuye a la Corte Suprema de Justicia como mxima autoridad judicial, para que decida respecto a la viabilidad de ejecutar fallos penales, su evaluacin se expresar de considerarlo jurdicamente procedente, en una providencia que SE EQUIPARA A UN FALLO JUDICIAL y no a un concepto, como ocurre en el caso de la extradicin; por lo tanto, ser obligatoria, definitiva y preclusiva, es decir, que debe ser acatada, tanto por el Gobierno Nacional como por el afectado, agotndose as el trmite. Es por lo anterior por lo que de ser aceptada la legalizacin de la sentencia, la Sala Penal de la Corte ordena la ejecucin del fallo, remitiendo la decisin a los Jueces de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Judicial al que corresponda el asunto, con el propsito de que ejerzan su funcin como si se tratara de una sentencia proferida por un juez colombiano. __________________________________________
(1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casacin penal, Rad. 13462 del 23 de septiembre de 1997. (2) En los antecedentes del exequtur se anex en fotocopia autenticada, tanto la fotografa como las huellas dactilares del sentenciado, sin embargo, se advierte que la fotocopia de la cartilla decadactilar no ofrece nitidez para hacer la comparacin de huellas. (Folios 251 - 254).

MAGISTRADO PONENTE

: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

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Octubre - Diciembre de 2009

Exequatur FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 04/11/2009 : Se abstiene de decidir sobre la viabilidad de la ejecucin de la sentencia en Colombia : Gobierno : Mexico : BRYAN LEVER, ANDERSON : Trfico, fabricacin o porte de estuperf. : 31123

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32988 DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Competencia de la Corte Suprema/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Oportunidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Juez de Control de Garantas: Competencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Juez de control de garantas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Competencia: Juez de segunda instancia del juez de control de garantas
1. A la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde definir la competencia cuando se trate de aforados constitucionales y legales, o de juzgados de diferentes distritos judiciales, tal como lo dispone el numeral 4 del artculo 32 de la Ley 906 de 2004. 2. En los trminos del artculo 54 de la Ley 906 de 2004, la definicin de competencia es un mecanismo orientado a determinar de manera gil, perentoria y definitiva, el funcionario competente para conocer de la fase procesal del juzgamiento, cuando el juez ante quien se haya presentado la acusacin, o se haya solicitado la preclusin as lo considere, caso en el cual lo har saber a las partes y remitir el asunto al funcionario que deba definirla. Igual procedimiento se impartir cuando el Juez de Control de garantas ante el cual se solicita audiencia para formular imputacin, estima que no es el competente, o si las partes impugnan su competencia. (1) . 3. Al respecto cabe recordar que el artculo 39 numerales 3 y 4 de la Ley 906, modificado por el artculo 3 de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, estipula: Si la captura se produjo en un lugar distinto al de la comisin de la conducta punible, la funcin de control de garantas podr efectuarla el juez penal municipal del territorio donde se realiz la aprehensin o de aquel donde por razones de urgencia o seguridad haya sido recluido el capturado. A falta de ste se acudir al juez municipal de otra especialidad. Si despus de ejercido el control judicial de la captura el fiscal formula imputacin, solicita imposicin de la medida de aseguramiento o realiza cualquier otra solicitud dentro del mismo asunto, se aplicar la misma regla del inciso anterior. En principio, la norma en comento establece que la funcin de control de garantas ser ejercida por un juez penal municipal del lugar en que se cometi el delito pero, con la modificacin reseada, los Jueces Penales Municipales del lugar donde se produjo la captura quedaron facultados para ejercer la funcin de control de garantas. ( sentencia del 12 de febrero de 2009 Rad. 31.209) En este caso, se debe adoptar idntica solucin jurdica, esto es, abstenerse de definir la competencia en punto de la actuacin surtida por la funcionaria de control de garantas de la ciudad de Armenia, agregando que a la seora Juez Segunda Penal del Circuito de esa ciuda instancia en relacin con las decisiones adoptadas por los jueces de control de garantas es una tarea de control de legalidad en garanta del principio de la doble instancia y no de las que propiamente le corresponden como juez de conocimiento. Tanto es as, que conforme a lo normado en el artculo 56, numeral 13, ese ejercicio es impediente para conocer el fondo del asunto. De contera, se remitirn las diligencias al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, para que adelante la funcin de segunda instancia en relacin con algunas de las decisiones adoptadas por el Juez de Garantas. ___________________________________________
(1) Cfr Definicin de competencias No 27605 del 13 de junio de 2007. (2) Cfr Definicin de competencias No 28812 del 1 de marzo de 2008.

d le corresponde pronunciarse sobre los aspectos en relacin con los cuales la defensa interpuso recurso de apelacin, en el desarrollo de las audiencias concentradas. Lo anterior es as, porque la captura del imputado (...) se produjo en la ciudad de Armenia y la Fiscala Seccional de esa ciudad lo present ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de esa ciudad, despacho que ejerci el control de legalidad de dicha aprehensin y se pronunci sobre las dems solicitudes atinentes a la formulacin de imputacin e imposicin de la medida de aseguramiento. Sobre esa temtica, Corporacin, (2) as: se ha pronunciado esta

Es preciso indicar, con base en la normatividad que viene de relacionarse, que la adscripcin a un Juez Penal del Circuito de fungir como juez de segunda

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

: 09/11/2009 : Se abstiene de definir la competencia : Juzgado Segundo Penal Circuito de Conoci : Armenia : Acto sexual con menor de 14 aos : 32988

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32447 DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Finalidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Formulacin de los cargos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violacin directa de la ley sustancial: Modalidades, tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia/ LAVADO DE ACTIVOS-Porte de divisas en efectivo
1. En el nuevo sistema procesal, la casacin se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantas procesales. De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la funcin que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casacin, segn as lo prev el artculo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artculo 180 de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, adems de contar con inters, acredite la afectacin de derechos o garantas fundamentales, para lo cual tambin deber formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervencin de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casacin, segn lo previsto en el artculo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios sufridos por stos y la unificacin de la jurisprudencia, propsitos que, como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casacin tengan un diseo dirigido a lograr esos fines. Por ello, "el recurso extraordinario de casacin no puede ser interpretado slo desde, por y para las causales, sino tambin desde sus fines, con lo cual adquiere una axiologa mayor vinculada con los propsitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que l se inscribe. "En otros trminos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en s mismo para la viabilidad del recurso, pues sta debe determinarse por la manifiesta configuracin de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisin impugnada. "Claro que por razn de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningn parmetro legal, y que se convierta en una frmula abierta para controvertir sin ms las decisiones judiciales segn el albedro del Casacinista, lo cual repugna a la nocin de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trmite y la prosperidad de la pretensin queda condicionada a la demostracin del inters en el censor, la correcta seleccin de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentacin fctica y jurdica de stos, adems de la necesidad de acreditar cmo con su estudio se cumplirn uno o varios de los fines de la casacin". (1) 2. En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fctico y jurdico llevado a cabo en el agotado proceso, razn por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trmite, sino que debe ser un escrito claro, lgico, coherente y sistemtico en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente sealados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialcticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurdico, cuya desvirtuacin, se reitera, compete al libelista. 3. Recurdese que cuando la censura se postula por la va de la infraccin directa de la ley sustancial, el Casacinista est aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en el fallo fueron correctamente apreciadas, razn por la cual el debate se circunscribe a la aplicacin del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fctico. As, la labor de demostracin de la trascendencia del vicio deber estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccion una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omiti otra que s resolva los extremos de la relacin jurdico procesal o, que habindola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley. 4. Habida cuenta que contra la decisin de inadmitir la demanda de casacin presentada a nombre de los sentenciados (.............) y (...........) procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo

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Octubre - Diciembre de 2009

establecido en el artculo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislacin no regula el trmite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrn de seguirse para su aplicacin (2), como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que slo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casacin, con el fin de provocar que sta reconsidere lo decidido. Tambin podr ser provocado oficiosamente dentro del mismo trmino por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Pblico, a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, o ante uno de los Magistrados que

hayan salvado voto en cuanto a la decisin mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin, evento ltimo en que informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das. d) El auto a travs del cual no se selecciona demanda de casacin trae como consecuencia firmeza de la sentencia de segunda instancia contra cual se formul el recurso de casacin, salvo que insistencia prospere y conlleve a la admisin de demanda. --------------------------------(1) Casacin 24026 del 20 de octubre de 2005, casacin 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. (2) Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322

la la la la la

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

: 09/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Cartagena : BUELVAS DIAZ, GLADYS ESTHER : GALUE MEDINA, FREDY LEONEL : Lavado de activos : 32447

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32252 DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Trmino para interponerse/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOTrminos procesales: Incidencia de las constancias secretariales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIONotificaciones, citaciones y comunicaciones/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Sentencia: Comunicacin al enjuiciado
A tenor de lo establecido en el artculo 183 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casacin debe interponerse "dentro de un trmino comn de sesenta (60) das siguientes a la ltima notificacin de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa seale las causales invocadas y sus fundamentos". En este caso se observa que la sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal de Bogot el 10 de marzo del ao en curso, fecha en la cual fue notificada en estrados durante la audiencia en que se le dio lectura, con presencia de la defensora del procesado ("). Dicha situacin implica que la ltima notificacin del fallo se surti esa misma fecha, luego el trmino para interponer la casacin, acorde con la previsin normativa aludida, empez a correr el da hbil siguiente, esto es, el 11 de marzo ulterior, a partir del cual transcurrieron los sesenta (60) das dispuestos para el efecto, cuyo vencimiento sobrevino el 12 de junio del cursante ao, ltimo da con el que se contaba para el allegamiento de la demanda de casacin. No obstante esa situacin, la defensora del sindicado (") interpuso el recurso el 13 de julio siguiente, fecha en que present la respectiva demanda de casacin. Al parecer la defensora procedi de conformidad con la constancia secretarial del 14 de abril anterior, conforme a la cual el trmino de sesenta (60) das para el allegamiento de la demanda de casacin comenz a correr a partir de esa fecha, con vencimiento el 13 de julio, en consideracin a la orden impartida por el Tribunal de notificar personalmente al procesado privado de la libertad la sentencia de segunda instancia. Sobre el particular, la Sala ha sealado que las constancias secretariales cumplen un fin meramente informativo porque los funcionarios que las suscriben no estn facultados para modificar o sustituir las disposiciones legales que regulan su iniciacin o duracin, sino para ejercer control, de manera que no revisten carcter vinculante para las partes y mucho menos para el administrador de justicia. A lo anterior se suma que la constancia en este caso ni siquiera era necesaria, porque el trmino previsto para interponer el recurso de casacin, mediante la presentacin de la demanda, est previsto taxativamente en la ley, conforme al artculo 183 de la Ley 906 de 2004, de modo que quien est interesado en promover dicho medio de impugnacin extraordinario deber efectuar el cmputo con sujecin a lo all previsto, independientemente del contenido de las constancias secretariales, e incluso, de rdenes desafortunadas como la aqu dada por el Tribunal durante la audiencia de lectura de la sentencia de segunda instancia, en el sentido de "notificar" al procesado privado de la libertad esa decisin, cuando la ley claramente habla de comunicarle tales determinaciones, como as lo prev el artculo 4 del artculo 169 del estatuto procesal penal, segn el cual: "Si el imputado o acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le sern comunicadas en el establecimiento de reclusin, de lo cual se dejar la respectiva constancia" (subraya fuera de texto). Ese mismo entendimiento ha guiado el criterio uniforme de la Sala, como as lo plasm en la siguiente decisin: "La disposicin en comento [artculo 169 del C. de P.P.] deja en claro que el acto de notificacin se cumple dentro de la audiencia respectiva. De tal forma que si a rengln seguido seala la comunicacin que debe hacerse al detenido, deriva incuestionable que lo ltimo hace referencia solamente a que se lo entere, en tanto el acto judicial de notificacin se ha cumplido en la vista. Ntese que el legislador dispone que lo que se comunica al detenido es la providencia que ya ha sido notificada en la audiencia. La inteligencia de la disposicin apunta a que el acto judicial de notificacin se debe cumplir con el defensor, que por sus condiciones tcnicas est capacitado para el cuestionamiento legal de la determinacin, circunstancia que torna razonable que al sindicado privado de su libertad que no asiste a esa audiencia simplemente se lo entere de lo resuelto" (1) (Negrillas y subrayas tomadas del texto original). Bastan las precedentes consideraciones para deducir que el recurso de casacin promovido por la defensora del acusado (") es extemporneo, en tanto fue interpuesto luego de cumplido el trmino de sesenta (60) das previsto para tal efecto y, ante esa situacin, no le queda ms remedio a la Sala que inadmitir el libelo. ______________________________________
(1)Auto del 13 de febrero de 2008, rad. 29119. En el mismo sentido, auto del 4 de febrero de 2009, rad. 30606.

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Octubre - Diciembre de 2009

MAGISTRADA PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

: 09/11/2009 : Rechaza por extempornea la demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Bogot D.C. : PARRA VARGAS, RODRIGO : Acceso carnal violento : 32252

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 31671 DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recurso de reposicin: Trmite/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOAccin de revisin: Hecho y prueba nuevos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Accin de revisin: Prueba falsa
1. la Corporacin es competente para conocer del recurso propuesto, toda vez que la decisin impugnada, a travs de la cual se inadmiti la demanda de revisin, fue adoptada a travs de un auto motivado de la Sala, segn lo dispone el inciso 3 del artculo 195 del la Ley 906 de 2004 y, en tal virtud, es susceptible del recurso horizontal, conforme lo prescribe el artculo 176 del mismo Estatuto, el cual le corresponde a la misma Corporacin que lo emiti resolver, de conformidad con el trmite sealado en los artculos 348 y 349 del Cdigo de Procedimiento Civil. 2. ninguno de los dos motivos de revisin logra acreditar la recurrente, pues si el fallador se pronunci sobre la hiptesis planteada por la defensa, y lo apreci de manera desfavorable a los intereses del hoy condenado, aquella deja de tener la calidad de hecho desconocido; y, de otra parte, es notorio que no existen los elementos de juicio que permitan acreditar la comportamiento punible de falsedad que se predica; ms an, lo que pretende la recurrente es que sea a travs del trmite de la accin de revisin que se suplante la competencia que le corresponde a los funcionarios judiciales ordinarios para declarar la materialidad de la falsedad que se pregona. En ltimas, pues, el razonamiento que ofrece la impugnante no se encamina a nada distinto que a cuestionar la apreciacin del sentenciador, en punto de sus conclusiones sobre la incidencia de una posible falsedad en el trmite procesal, sin demostrar los presupuestos de alguna de las vas que permitan entrar a la revisin del fallo.

MAGISTRADO PONENTE Accion de Revisin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

: 09/11/2009 : se abstiene de reponer auto que inadmitio demanda de revision : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : MUOZ, MIGUEL ANTONIO : Homicidio, Homicidio agravado, Falsedad documental, Fabricacin, trafic. y port. de armas de F.M. : 31671

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32595 DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Entrevistas: Incorporacin en el juicio de las practicadas a menores vctimas de abuso sexual/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Entrevistas: Cmara de Gesell/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Testigo de acreditacin/ TESTIMONIO-Retractacin: Apreciacin probatoria/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Testimonio: Retractacin de lo dicho en una entrevista/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: No es una tercera instancia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOMecanismo de insistencia
1. En relacin con el aporte al juicio de la entrevista de la ofendida con apoyo de profesional especializado en la materia no encuentra la Sala reparo alguno pues la investigadora judicial adscrita al Cuerpo Tcnico de Investigacin de la Fiscala General que contribuy en el recaudo de la versin lo hizo con la finalidad primordial de garantizar el respeto a los derechos fundamentales del nio, en aras de garantizar su desarrollo armnico e integral (art. 44 de la C. Pol.). La crtica radica en decir que la profesional no es un perito especializado, que carece del estudio para ejercer como tal y que sin embargo actu como sicloga forense, cuando realmente su profesin es la de investigadora judicial que emite conceptos sicolgicos, por lo que su testimonio desconoci las formalidades del artculo 408 del C. de P.P. Para responder el mrito de la propuesta baste con hacer notar que la sentencia no se funda en el concepto del perito que realiz la entrevista sino en el contenido mismo de la versin de la vctima y en el grado de conviccin que ofrece la prueba, cuyo recaudo se logr con el apoyo logstico de la cmara gessell. Las Cmaras Gessell son salas dispuestas para este tipo de diligencias de investigacin, que hacen parte de la planta fsica de laboratorios de psicologa; el procedimiento de aduccin de la prueba tiene que ver con la manera didctica como el experto, titulado o no (Psiclogo, testigo acreditado, investigador judicial, persona entendida en la ciencia, tcnica, arte, oficio o aficin) aprehende el conocimiento de los hechos que relata el nio a travs de diversas tcnicas de entrevista, observacin sistematizada y juego de roles; de lo que se trata es de propiciar al nio un ambiente amable, en el que supere los temores que lo apenan, que lo entristecen, y de esa manera pueda expresar la versin de los hechos con connotaciones de logicidad, coherencia, credibilidad. La profesional que recaud la prueba en cmara Gessell, adscrita al Cuerpo Tcnico de Polica Judicial, identificada con el cdigo 9756, explic el procedimiento del recaudo de la evidencia, cont que realiz un dilogo formal, con entrevista semiestructurada, y que en el transcurso del dilogo la ofendida cont que tiene 13 aos de edad, que es estudiante de octavo grado del colegio "Camilo Torres", vereda "Nueva Esperanza", va la Floresta, que es residente en la manzana 3, lote 2, barrio Bella vista, que su pap se llama (.............), que trabaja como conductor de buseta, que su mam se llama (..............) de 38 aos de edad, que es vendedora en un supermercado, que el pap y la mam son separados hace 2 aos, que ella tiene tres hermanos, (........), de 18 aos, independiente; (.........), de 17 aos y (........), de 10 aos. Refiri en detalle las circunstancias en las que sucedieron....... En su informe, la perito refiri que la entrevistada se mostr intranquila (por el sudor de sus manos), que vesta de manera adecuada, que es "expresiva", que mostr tristeza en su rostro, que el aspecto general es bueno, que coment lo que le sucedi el da domingo: La testigo acreditada indic que el relato es rico en expresiones de lugares, hechos, lo cual lo hace un relato creble y de gran veracidad, que la vctima presenta catarsis en su relato (llora por el hecho), que el relato es extensivo, que la entrevistada no presenta comportamientos de agresividad, es amable, colaboradora, mantiene la conversacin con facilidad, es expresiva, aunque usa un tono de voz normal, presenta rechazo por sus amigos, manifiesta que desconfa de todos y que ellos le van a hacer lo mismo, se muestra alerta a las preguntas realizadas. Refiri que los movimientos durante la entrevista son de tranquilidad, que no presenta alteraciones sensorioperceptivas, que posee capacidades para establecer amistades y relaciones interpersonales, que canaliza asertivamente sentimientos, confa en su mam por lo que tom la decisin de contarle, que es coherente con lo narrado, se halla orientada en tiempo y espacio y evoca recuerdos con facilidad, se muestra tranquila por haber contado lo que le sucedi. (Evidencia nmero 5. folios 66 - 69, incluye C.D. de entrevista). La entrevista no requiere (por s) que sea practicada por un profesional de la psicologa titulado, como parece entenderlo el recurrente; basta con el recaudo de la versin mediante el apoyo de una persona (testigo de acreditacin) con alguna experiencia y aptitud para orientar adecuadamente la conversacin, que garantice el respeto a toda forma de violencia (art. 44 C. Pol.).

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En esos propsitos, pueden colaborar con la Administracin de Justicia los psiquiatras, los psiclogos, los estudiantes que ya poseen alguna formacin que los hace idneos, los profesionales de la salud, los peritos, los policas judiciales capacitados en derechos humanos y de infancia y adolescencia, las madres comunitarias, en fin, personas que puedan concurrir al proceso penal como testigo, cuya aptitud e idoneidad les permita obtener la informacin mediante procedimientos ticamente aceptables, vlidos, lcitos, limpios, respetuosos de los derechos humanos. Se trata es de lograr una conversacin sin violentar, sin victimizar de nuevo al nio, utilizando mtodos informales, amables (el apoyo de las cmaras gessell persigue esos fines); el experto funge como instrumento que le permite al juez acceder de forma adecuada al conocimiento del tema objeto de prueba. La entrevista persigue averiguar los hechos y enterar a las partes y al juez, quien al momento de contemplar las pruebas examinar las que permitan acceder al conocimiento de la verdad material, fin ltimo del proceso penal .(1) La acreditacin del testigo tiene por finalidad que el juez aprecie la confiabilidad y la validez del medio de conviccin que por su conducto se aporta (entrevista, dictamen, etc.); la acreditacin se vincula con la legalidad del recaudo de la evidencia, mas no suple la funcin del juez como perito de peritos, porque es al juez a quien corresponde apreciar las pruebas y asignarles mrito persuasivo. El testigo de acreditacin funge como la fuente indirecta del conocimiento de los hechos, la importancia del testigo acreditado radica en que su versin es la de un testigo calificado, cuya credibilidad es siempre objeto de examen por el juez. La prueba tcnicamente recaudada y vlidamente aducida se somete a la controversia de las partes intervinientes y la contemplacin material del juez(2) . En relacin con el dicho del menor de edad, el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia establece los criterios para recibirlo en procesos judiciales donde son vctimas los nios, nias y adolescentes .(3) El soporte que ofrece a la investigacin penal el testigo de acreditacin es trascendente porque adecua el interrogatorio a un lenguaje comprensible, de conformidad con la edad y el razonamiento del nio(a), de manera que las respuestas obtenidas le permitan al juez (como perito de peritos) persuadirse y concluir que la versin lograda es (o no) idnea(4) para construir la sentencia .(5) 2. Cuando el testigo de cargos que en las diligencias de instruccin hizo imputaciones de manera certera y concreta, se ve compelido a retractarse en la audiencia del juicio oral, la funcin del juez radica en percibir las razones de la retractacin, entre ellas las amenazas, la compra del testigo, la persuasin para que se retracte, etc.(6) ; el juzgador debe apreciar la espontaneidad de la retractacin, porque en todo caso el testimonio retrctil no tiene tarifa probatoria asignada (ni la podra tener), sobre todo cuando se tienen abiertas

imputaciones a travs de reconocimientos, informes, entrevistas, etc.. No es cierto que el testigo retrocede (sea la vctima, o la madre de la vctima -como en este caso-), le quita credibilidad al dicho de la entrevista; la retractacin no es vinculante, sobre todo cuando entraa motivos que repugnan a los objetivos mismos de la administracin de justicia. El funcionario tiene la carga de develar la espontaneidad de la retractacin, y as lo hizo el juzgado cuando subray que la actividad defensiva busc "deliberada y descaradamente" favorecer al procesado con la retractacin de los testimonios de (.......), de la madre de la menor y de la propia ofendida, contra quines expidi copias para que la Fiscala General de la Nacin averige si con su conducta incurrieron en un delito, por ser evidente que en la audiencia pblica faltaron a la verdad. (Cfr. pginas 10 y 11 del fallo de primera instancia). Son mltiples las razones por las que un testigo se retracta, y al juez corresponde apreciar esas condiciones, bajo el supuesto que la retractacin no es prueba diablica; represe la tesis de la Sala al respecto: "a.En materia de apreciacin de medios del conocimiento: entrevistas (artculos 205 y 206 del C. de P.P.9 y testimonios (artculos 383 - 404 ib.) suele suceder -y es lo que advierte la Sala en este caso- que se presenten fallas en los procesos de rememoracin, fallas en el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, fallas en la forma de sus respuestas y fallas en la personalidad del testigo como fuente directa del conocimiento de los hechos, porque es razonable que la persona que otrora declar, reconoci, fue entrevistado, dictamin, ante el rgano de indagacin e investigacin, a la hora de la audiencia de juicio oral y pblico no rememora por las ms diversas razones (entre las que no se descartan la voluntad renuente -nada se, no recuerdo, nada digo, mi versin ya no revive al muerto, etc.-, el miedo, el terror, la amenaza, la amnesia, problemas fisiolgicos o psicolgicos que alteren el raciocinio, etc.(7), sencillamente porque no es tarea fcil sealar en audiencia de juicio oral y pblico a uno dos o ms procesados: "Tu mataste a mi hijo... a mi hermano, a mi to, etc.". Ello es humanamente entendible!".(8) El mtodo de contemplacin de las pruebas en materia penal es la persuasin racional o sana crtica, que ensea que deben ser apreciadas en conjunto, de forma articulada con los dems elementos probatorios y evidencias del proceso, de acuerdo con las reglas de la lgica, de la ciencia, de la experiencia y del sentido comn y en todo caso bajo la condicin funcional al juez de exponer de manera razonable el mrito que les asigna, por cuanto toda sentencia debe contar con una fundamentacin fctica, probatoria y jurdica con identificacin de los motivos de estimacin y desestimacin de los medios de conocimiento vlidamente admitidos en el juicio .(9) 3. Finalmente, es verdaderamente irrazonable que el defensor abuse del recurso extraordinario y acuda a la

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Octubre - Diciembre de 2009 procedimientos especiales para cuando los nios y las nias o los adolescentes son vctimas de delitos". (5) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 13 de febrero de 2008, rad. nm. 28742; en el mismo sentido, sentencia de 26 de enero de 2006, radicacin 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad. Nm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26 de septiembre de 2007, rad. Nm. 27946; auto del 26 de septiembre de 2007, rad. Nm. 28274, entre otras. (6) Ella [la vctima] saba que su vida y la de sus hijos estaba en riesgo, era lgico que no dijera que estaba amenazada y por ello neg que fueran los acusados los responsables del atentado pero la seora juez que vio su reaccin, la forma como rindi su testimonio, que vio como los miraba, como se rean de ella, apreci su testimonio de acuerdo con lo que dijo y las versiones que con anterioridad haba dado y encontr la causa de porqu daba una versin diferente". (Sentencia del Tribunal, pgina 6). (7)Cfr. Sentencia del 09/11/2006, rad. nm. 25738 (8) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. nm. 26411; ib. Auto del 27 de julio de 2009, rad. nm. 31579. (9) En sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. nm. 26411, la Corte se refiri ampliamente a la forma de apreciacin de pruebas en el proceso penal, ello, independientemente del sistema de juzgamiento (L. 600 de 2000, ley 906 de 2000); ib. sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. nm. 29678. Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 15 de diciembre de 2008, rad. nm. 30665; en el mismo sentido, del Auto del 20 de abril de 2005, rad. nm. 23517; auto del 24 de noviembre de 2005, Rad. 23897; auto del 23 de marzo de 2006, rad. nm. 24065, entre otras. (10) Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 15 de diciembre de 2008, rad. nm. 30665; en el mismo sentido, del Auto del 20 de abril de 2005, rad. nm. 23517; auto del 24 de noviembre de 2005, Rad. 23897; auto del 23 de marzo de 2006, rad. nm. 24065, entre otras.

Corte con alegaciones totalmente abiertas, repetitivas, montonas y extensivas, al margen de toda condicin tcnica en la formulacin de cada cargo, al mejor estilo de un memorial de "tercera instancia", con la expectativa de que la Sala se incline por favorecer la teora del caso legtimamente vencida en las instancias ordinarias, siendo palmar que la mera discrepancia de criterios entre el demandante y el juez colegiado no habilita para examinar en sede del recurso extraordinario el fondo de la materia .(10) 4. Contra esta determinacin se hace legalmente viable el mecanismo de insistencia previsto en el artculo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulacin en su trmite la Sala lo ha sealado.

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(1)Cada cmara incluye una cabina de observacin, dotada con circuito cerrado de televisin, VHS, videograbadora, cabina de control, altavoces, deck y sala para observadores. El consultorio de la cmara de Gessell incluye un sof, dos sillas y una mesa baja. (WWW.javeriana.edu.co/psicologa/departamento/infraestructu ra.php; raul.oyuela@javeriana.edu.co); Pontificia Universidad Javeriana - Edificio 95 - Manuel Briceo S.J. Carrera 5 No. 39 Bogot - Colombia. (2) Cfr. CORTE SUPREMA, rad. nm. 26411 del 08 de noviembre de 2007. (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 13 de febrero de 2008, rad. nm. 28742. (4) Cfr. Artculos 192 - 195 de la Ley 1098 de 2006 "Sistema de Responsabilidad penal para adolescentes y

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

: 09/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Ccuta : AREVALO GUILLEN, FRANCISCO JAVIER : Acto sexual abusivo con incapaz de resistir : 32595

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PROCESO 32951 DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de radicacin: Competencia de la Corte Suprema de Justicia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de radicacin: Procedencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOCambio de radicacin: Demostracin de las razones para solicitarlo/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOCambio de radicacin: Oportunidad para solicitarlo/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de inmediacin/ INDEPENDENCIA JUDICIAL-Informacin de prensa no la afecta/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de radicacin: Informaciones de prensa/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de radicacin: Manifestaciones de las vctimas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de radicacin: Respuesta negativa a las peticiones de la defensa/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de radicacin: Seguridad de los sujetos procesales y del funcionario
1. De conformidad con la preceptiva del numeral 8 del artculo 32 de la Ley 906 de 2004 la Sala es competente para resolver la peticin de cambio de radicacin formulada por el defensor de (...), en tanto orientada a conseguir que la continuacin del juicio sea adelantada en otro distrito judicial. 2. es necesario recordar que, como de de tiempo atrs lo ha sealado la Corte, el cambio de radicacin es un mecanismo residual y extremo, por virtud del cual se alteran las reglas de competencia por razn del territorio, el cual slo procede cuando se demuestra de manera contundente que en el lugar donde cursa la actuacin procesal existen circunstancias capaces de afectar de manera real y efectiva "el orden pblico, la imparcialidad o la independencia de la administracin de justicia, las garantas procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los intervinientes, en especial de las vctimas, o de los servidores judiciales" (artculo 46 de Ley 906 de 2004). 3. Para que tales situaciones tengan la virtud excepcional de variar el mencionado factor de competencia, es preciso, para quien las invoca, acreditarlas probatoriamente, pues de conformidad con lo establecido en el artculo 48 del estatuto procesal penal tiene la carga de la prueba. Adems, es necesario demostrar la aptitud suficiente, trascendente y concreta de aquellas circunstancias en la vulneracin o puesta en grave peligro de la funcin jurisdiccional en el sitio o regin donde se tramita el juicio o desvirtuar la imparcialidad que debe regirlo, y por ende, permitan vislumbrar su efectiva injerencia en el trmite cuyo cambio de radicacin se solicita. 4. para su solicitud, el legislador de 2004 previ una oportunidad procesal a las partes, acorde con la naturaleza del sistema procesal acusatorio, no otra que la contemplada en el artculo 47 del mismo estatuto, segn el cual: "Artculo 47. Solicitud de cambio. Antes de iniciarse la audiencia del juicio oral, las partes, el Ministerio Pblico o el Gobierno Nacional, oralmente o por escrito, podrn solicitar el cambio de radicacin ante el juez que est conociendo del proceso, quien informar al superior competente para decidir". (subraya fuera de texto). De manera pues que, segn este texto legal, el momento mximo de que disponen las partes e intervinientes procesales para elevar la solicitud de cambio de radicacin es antes de iniciarse la audiencia de juicio oral. En sentido opuesto, una vez iniciada dicha audiencia la peticin se torna inoportuna, como as tambin lo ha entendido esta Corporacin. (Sentencias del 12 de Diciembre de 2006 Rad. 26.369, 12 de febrero de 2006 Rad. 31.302 y 16 de septiembre de 2006 Rad 32.609) 5. As las cosas, ninguna dificultad pareciera emanar para colegir que en el presente asunto la solicitud elevada por el defensor del procesado es extempornea, habida cuenta que fue elevada despus de la instalacin formal de la audiencia del juicio oral el da 31 de agosto del ao en curso, concretamente el 7 de octubre posterior. Empero, el tema en el caso particular exhibe algunos matices especiales, puesto que el defensor haba solicitado el aplazamiento de la diligencia e inasisti a la sesin, lo cual impidi que se le diera inicio segn los fines legales para los cuales est prevista de conformidad con los artculos 366 y siguientes del estatuto procesal, y su reprogramacin para fecha posterior obedeci, como as se dej consignado, a la necesidad de garantizarle al defensor el debido proceso en atencin a la medida correccional que se le pretenda imponer a raz de su comportamiento presuntamente dilatorio de la actuacin procesal, segn lo normado en el artculo 143 del estatuto procesal. Significa lo anterior que para la fecha en la cual se elev la solicitud de cambio de radicacin del proceso (7 de octubre de 2009), por cuenta de los inconvenientes vistos, an no se haba iniciado la prctica probatoria del juicio oral, aspecto que, en ltimas, justifica el lmite temporal impuesto por el legislador a su solicitud, como que atentara abiertamente contra la filosofa del sistema acusatorio, y en especial de los principios de contradiccin, inmediacin y concentracin, regentes del juicio oral, contemplados en los artculos 15, 16 y 17 de la Ley 906 de 2004, que emitiera sentencia un juez diferente a quien estuvo presente en la prctica de las pruebas, entendimiento que con antelacin ya ha expresado la

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Corte en reciente decisin y que permiti asumir excepcionalmente el estudio de fondo de una solicitud de cambio de radicacin elevada luego de haberse iniciado la audiencia. (Auto del 19 de febrero de 2009 Rad. 31302 y auto del 23 de julio de 1992 Rad. 7822) No obstante, an aceptando de acuerdo con el anterior criterio de autoridad que fue oportuna la solicitud del defensor, no le asiste razn al defensor de (...) en la prdica, de acuerdo con los argumentos y los fundamentos probatorios que expone. 6. Al respecto, recurdese que, como lo tiene definido la Sala, las opiniones y reportes periodsticos carecen por s solos de aptitud suficiente para desviar la imparcialidad y objetividad de los funcionarios encargados de dar curso al juicio (1) , porque los funcionarios judiciales se encuentran sometidos al imperio de la ley y no a los golpes de opinin pretendidos de manera cierta o presunta por los medios de comunicacin. Mxime lo anterior cuando no se logra establecer a partir de la lectura de las notas periodsticas aportadas por el peticionario, evidencia alguna de injerencia de los medios sobre las autoridades judiciales tendientes a incidir en la toma de las decisiones. Contrariamente, de su contenido objetivo lo que se extrae es el propsito de mantener informada a la comunidad, apenas explicable por la gravedad y atrocidad inusitada que revistieron los hechos origen del diligenciamiento, limitndose a transmitir la noticia, sin que se detecte el propsito de crear un ambiente desfavorable al juicio. Tampoco se expresan opiniones sobre los hechos investigados y, menos an, en torno a la responsabilidad del procesado (...) que confirmen los temores de su defensor. Por otro lado, a diferencia de lo que seala el peticionario, no es verdad que las autoridades judiciales hayan comprometido su imparcialidad ante el despliegue dado por los medios de comunicacin regionales a los hechos objeto de juzgamiento en el afn de mostrar resultados a la opinin pblica, pues de haber sido as no se habran adoptado decisiones a favor de personas en contra de quienes inicialmente surgan elementos de juicio que los sealaban como autores o partcipes de la conducta. 7. El segundo aspecto sobre el cual el defensor sustenta la afectacin de la imparcialidad de los funcionarios del distrito de Santa Rosa de Viterbo, tiene que ver con los mtines y manifestaciones desarrolladas por las vctimas, supuesto fctico que, a ms de no demostrar, tampoco desarrolla en el sentido de establecer cmo tendra la aptitud de incidir en el

juicio de los administradores de justicia, adems de que no se ve de qu forma acceder al cambio de radicacin del proceso al distrito judicial de Bogot, como as lo pretende, pueda variar, si es que en verdad han tenido ocurrencia, los reclamos de las vctimas. 8. Acerca de las pretextadas circunstancias que afectan las garantas procesales del imputado (...) y su apoderado por violacin del derecho de defensa tcnica derivadas de no haber accedido el juez de conocimiento a la solicitud de aplazamiento del juicio oral e imponerle de una manera que califica como arbitraria e injusta una medida correccional, expidiendo adems en su contra orden de arresto inconmutable que obstruye el ejercicio de la gestin defensiva libre y sin presiones, resulta igualmente difano que se trata de una situacin despojada de la entidad para corroborar su pretensin. En efecto, que el funcionario no haya accedido a su solicitud no implica que haya privado a su prohijado y a la defensa de las garantas fundamentales que les asisten, pues ello conducira al extremo de que en todos los casos en que las autoridades judiciales no acceden a los pedimentos de las partes se conculcan sus garantas, en desmedro de su autonoma e independencia reconocidas legal y constitucionalmente, siempre y cuando las determinaciones exhiban una justificacin razonable, como aqu ocurri. Ahora, la imposicin de medidas correccionales tambin aflora de las facultades legales con que se ha dotado al juez para sancionar a quienes impidan u obstaculicen la realizacin de las diligencias, en la medida en que, igualmente, se garantice el debido proceso y estn precedidas de sustentacin, sin que por ello se pueda inferir animadversin o, en el caso del defensor, que tengan por propsito entorpecer su gestin. 9. Por ltimo, el peticionario tampoco demuestra que est en riesgo la seguridad del procesado y del defensor en el distrito judicial de Santa Rosa de Viterbo por haber sido objeto de amenazas, insultos y desafueros por parte de las vctimas y el conglomerado, resultando insuficiente con aseverar que aqul se vio en la obligacin de cambiar a su hijos de colegio y universidad, sin siquiera aportar la correspondiente denuncia formulada a las autoridades competentes poniendo en conocimiento esa situacin. ___________________________________ (1) En este sentido desde el auto del 23 de julio de 1992. Rad. 7822.

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MAGISTRADA PONENTE Cambio de Radicacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

: 11/11/2009 : Negar el cambio de Radicacin : Juzgado Segundo Penal del Circuito : Duitama. : SILVA SILVA, ROGELIO : Lesiones personales, Estafa, Homicidio agravado, Incendio, Tentativa de homicidio agravado : 32951

Fin del Extracto

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PROCESO 32635 DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Formulacin de los cargos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba de referencia: Tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba de referencia: Procedencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba de referencia: Alcance probatorio, tarifa legal negativa/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Falso juicio de conviccin: Tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Entrevistas: Incorporacin en el juicio de las practicadas a menores vctimas de abuso sexual/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia
1.Aunque en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casacin por la va comn y por la discrecional en cuanto se margin la exigencia de la cantidad de pena mxima del delito para acceder a dicha impugnacin, es claro que corresponde al resorte del recurrente demostrar el quebranto de derechos o garantas fundamentales, lo cual exige contar con inters para impugnar, sealar la causal, desarrollar los cargos de sustentacin del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casacin para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en su artculo 180, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios sufridos por stos y la unificacin de la jurisprudencia, so pena de resultar inadmitida la demanda, segn lo establece el artculo 184 de la citada legislacin adjetiva. Ahora, en el examen de los requisitos de admisibilidad de los libelos Casacinales, es deber de la Sala constatar en la formulacin y desarrollo de las censuras el acatamiento de las exigencias de lgica y pertinente demostracin definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, con el fin de evitar la transformacin de este recurso extraordinario en una instancia adicional a las ordinarias. Tales requisitos se orientan a conseguir el desarrollo de los libelos dentro de unos mnimos lgicos y de coherencia en la postulacin y demostracin de los cargos propuestos, en cuanto resulten inteligibles, esto es, precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su funcin reglada de orden constitucional y legal, develar o desentraar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casacin. 2. Efectuadas las anteriores precisiones, inicialmente se advierte que acierta el recurrente en la seleccin de la causal de casacin, pues tiene dicho la Sala que el ataque a la prueba de referencia, en cuanto comporta una tarifa legal negativa dispuesta por el legislador, corresponde a un error de derecho por falso juicio de conviccin(1) , yerro que tiene lugar cuando se niega a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley o le es otorgado un mrito diverso al atribuido legalmente, caso en el cual corresponde al actor demostrar la infraccin de la tarifa de valoracin dispuesta en la normatividad procesal, y lo ms importante, acreditar su injerencia en el sentido del fallo al valorar en conjunto el acervo probatorio.

No obstante, encuentra la Sala que el recurrente no procede a explicar la razn por la cual considera que el relato expuesto por la doctora (.............), el agente de polica (...........), la psicloga (.........) y (..........), progenitora de la menor, al ocuparse de sus propias percepciones, corresponden a pruebas de referencia. Tampoco atina a sealar de qu manera la marginacin de los apartes de esas declaraciones relacionados con lo expuesto a tales personas por la vctima, resulta insuficiente para proferir el fallo de condena, esto es, no se detiene a sealar cmo al valorar de manera conjunta las pruebas obrantes en la actuacin de conformidad con lo establecido en el artculo 380 de la Ley 906 de 2004, incluyendo los fragmentos atinentes a la percepcin directa de aquellos testigos, no consigue arribarse a la certeza sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado. Adicionalmente se tiene que en ostensible contrariedad del citado precepto, el censor propone a la Sala la ponderacin fragmentaria e insular de las declaraciones de (.............) y del agente de polica (............), testigos de los momentos previos y posteriores a la conducta investigada, sin proceder a su valoracin conjunta con los dems aportes percibidos directamente por los otros declarantes. El Casacinista no se ocupa de analizar con hondura las excepciones dispuestas por el legislador para tener como admisible la prueba de referencia, con mayor razn cuando en este caso la psicloga (..............) recomend no someter a la menor a nuevos exmenes o entrevistas, entre las cuales se incluye, desde luego, su testimonio pblico o privado en el debate oral, recomendacin profesional que deja sin piso el planteamiento del actor al decir que no se acredit la imposibilidad de la nia para comparecer al juicio o para ser escuchada por el juez fuera de la sala de audiencia. Igualmente se observa que en manifiesta contradiccin lgica, el demandante afirma que el fallo se soport exclusivamente en pruebas de referencia, pero acto seguido reconoce que tambin se tuvieron en cuenta los testimonios de (.............) y del agente de polica (...............), quienes declararon cuanto observaron de manera directa, circunstancia que pone de presente

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equvocos e inconsistencias en la fundamentacin del reparo. 3. Contra la decisin de inadmitir la demanda presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artculo 186 de la Ley 906 de 2004. Como dicha legislacin no regula el trmite a seguir para aplicar el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas para tal propsito (2) , como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial cuyo ejercicio corresponde al demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por medio de la cual la Sala decida inadmitir la demanda de casacin, con el fin de provocar la reconsideracin de lo decido. Tambin podr ser ejercitado oficiosamente dentro del mismo trmino por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal - cuando el recurso de casacin no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial -, el Magistrado disidente, el ausente de los debates o quien no haya suscrito la providencia inadmisoria.
MAGISTRADA PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Pblico a travs de sus Delegados para la Casacin Penal o ante uno de los Magistrados de la Sala en las condiciones expuestas en precedencia. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, de quien no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Pblico ante el cual se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin. En ste ltimo evento informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das. iv) El auto a travs del cual se inadmite la demanda de casacin trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso de casacin, salvo cuando la insistencia prospere y conlleve la admisin del libelo. _________________
(1) Cfr. Providencia del 27 de julio de 2009. Rad. 31752. (2) Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.

: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

: 11/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Bogot D.C. : GONZALEZ MUOZ, JESUS SANTIAGO : Acceso carnal violento con menor de 12 aos : 32635

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32853 DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de radicacin: Competencia de la Corte Suprema de Justicia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de radicacin: Procedencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOCambio de radicacin: Seguridad de testigos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de radicacin: Demostracin de las razones para solicitarlo/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Testigo: Proteccin
1. De conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artculo 32 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para decidir sobre la solicitud de la Fiscala, que pretende el cambio de radicacin de un distrito judicial a otro del juicio que adelanta el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura. 2.Debe la Corte recordar que el cambio de radicacin de un proceso penal, como excepcin a las reglas de competencia por el factor territorial, procede cuando se acredita, en debida forma, que en el lugar donde se ventilan las diligencias existen circunstancias que puedan afectar el orden pblico, la imparcialidad o la independencia de la administracin de justicia, las garantas procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los intervinientes, en especial de las vctimas, o de los servidores pblicos, tal como lo contempla el artculo 46 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). En otras palabras, el cambio de sede del proceso, como excepcin a la competencia territorial, es siempre de carcter extremo, residual y procedente slo en los casos taxativamente sealados en la disposicin citada, y si bien no se incluye expresamente la seguridad o integridad personal de los testigos, pues, como se indic, est relacionado con los intervinientes, las vctimas o los servidores pblicos, resulta difano que la salvaguardia tambin debe abarcar a quienes de acuerdo con su deber legal y cvico acuden al rgano judicial para colaborar con el buen funcionamiento de la administracin de justicia, como en efecto lo ha precisado la Jurisprudencia de la Corte: "no hay duda que facilitar la participacin de los testigos en un proceso significa defender los altos intereses de la justicia, en lo que igualmente est involucrado el inters pblico, como que garantizar esa intervencin fortalece el adecuado juzgamiento de los ciudadanos". (Se subray). (1) 3. As mismo, se ha indicado que la labor del peticionario debe centrarse en demostrar, de manera clara, lgica y evidente, cualquiera de las circunstancias en precedencia citadas para que la Corte, en cumplimiento de lo normado en el numeral 8 del artculo 32 de la misma obra, se pronuncie sobre la viabilidad o no del cambio de radicacin solicitado. 4.Frente a tales hechos, los que tienen comprobacin con los documentos aportados por el peticionario, con las constancias dejadas por el Juez de Conocimiento y con la coadyuvancia del Ministerio Pblico, es incuestionable que la administracin de justicia debe estar libre de toda interferencia, vulneracin y amenaza que se anteponga al sosiego y apacible tranquilidad de quienes tienen la funcin de participar, contribuir y hacerla cumplir, teniendo el Estado el deber de garantizar la seguridad y, por ende, la tranquilidad necesaria para el xito de la labor constitucional y legalmente encomendada. Las particularidades que se han resaltado en este asunto son de tal gravedad y trascendencia que repercuten en la inestabilidad e incertidumbre de los intervinientes y de los funcionarios judiciales, incluyendo a los testigos y vctimas que en l deben participar, al extremo de colocarlos en una situacin que afectan la imprescindible tranquilidad y seguridad con que deben contar para actuar en el proceso. 4.Por ltimo, con el fin de que se logre materializar la proteccin de los testigos y del Fiscal que atiende el caso, se solicitar al Seor Fiscal General de la Nacin su intervencin con el fin de que, de conformidad con las atribuciones que el otorga el numeral 6 del artculo 114 del Cdigo de Procedimiento Penal, preste especial atencin a este asunto _________________________________
(1)Ver Radicacines 24490 y 26069, autos del 13 de diciembre de 2005 y 26 de septiembre de 2006, respectivamente.

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

: 11/11/2009 : Asigna conocimiento a los J. Penales del Cto de Cali, ordena remitir al juzgado : Juzgado Tercero Penal Circuito : Buenaventura : GONZALEZ MONTAO, ALEXANDER : MOSQUERA HURTADO, MILTON : Homicidio agravado, Trfico de armas de uso privativo de la F. A. : 32853

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32680 DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Competencia de la Corte Suprema/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Competencia: Criterio de la Fiscala cuando el punible se comete en varios lugares, testigos y pruebas/ DESAPARICION FORZADA-Consumacin y agotamiento/ FALSO POSITIVO
1. Corresponde a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, conforme a los lineamientos contenidos en el numeral 4 del artculo 32 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), dirimir los conflictos y definir la competencia cuando se trate de aforados constitucionales y legales, o de juzgados de diferentes distritos. A su turno, el artculo 54 de la misma codificacin, frente al trmite relacionado con la definicin de competencia dispone: "Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusacin manifieste su incompetencia, as lo har saber a las partes en la misma audiencia y remitir el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el trmino improrrogable de tres (3) das decidir de plano. Igual procedimiento se aplicar cuando se trate de lo previsto en el artculo 286 de este Cdigo y cuando la incompetencia la proponga la defensa." Por ello, como ya lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporacin(1) , es de su resorte definir la manifestacin de incompetencia cuando sta involucra a juzgados de diferentes distritos judiciales, como sucede en el presente caso, donde se plantea que quien debe conocer el asunto es el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogot, y no el de igual categora de Cundinamarca. 2. El artculo 43 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, establece las reglas para asignar la competencia en un determinado asunto a una autoridad en atencin al factor territorial: "Es competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurri el delito. Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, este se hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusacin por parte de la Fiscala General de la Nacin, lo cual har donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusacin." Como se desprende de los antecedentes referidos, en el presente caso, el lugar de ocurrencia de los hechos se determina sin dificultad alguna. En efecto, del relato realizado por la fiscala en el escrito de acusacin relacionado con las circunstancias de modo, tiempo y lugar, surge evidente que los acontecimientos acaecieron en la finca "Las delicias", vereda "Lagunita", jurisdiccin de la Localidad 20, corregimiento de San Juan de Sumapaz, territorio integrado al Distrito Especial de Bogot mediante decreto 3640 del 17 de diciembre de 1954 y la ordenanza No. 7 de la Asamblea de Cundinamarca del mismo ao, donde se fijaron sus lmites geogrficos. Si a lo anterior se suma, que la Fiscala Especializada de la Unidad contra el Terrorismo de Bogot, adelant la investigacin en este lugar y las audiencias preliminares se han realizado ante los jueces del Distrito Capital, donde se ha formulado la acusacin, como tambin en Bogot se hallan los elementos fundamentales de la acusacin, se concluye entonces, con toda claridad, que el funcionario competente para conocer de este asunto es aquel del lugar donde ocurrieron los hechos, es decir, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogot que por reparto le corresponda, a quien se le remitir el expediente para que contine el trmite del juicio. __________________________________ (1)Auto de 3 de octubre de 2007, radicado 28343, entre otros

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

PROCESO

: 11/11/2009 : Declara competente al J.1.P.Cto. Espec : Juzgado Primero Penal Circuito Especiali : Cundinamarca : TAMAYO GARCERA, DIEGO ALBERTO : GOMEZ ROMERO, VICTOR FERNANDO : PALACIOS BUSTAMANTE, JADER ANDRES : DUQUE MARIN, JANER EDIEL : JOJOA BASTIDAS, RICHARD ARMANDO : GONZALEZ CEBALLOS, JOSE ORLANDO : CUBIDES CUESTA, NIXON ARTURO : JIMENEZ ESCALANTE, KEVIS ALBERTO : LOPEZ, LUIS ALIRIO : CUNICHE DELGADILLO, MAURICIO : FERNANDEZ RAMIREZ, JOSE ADOLFO : ZORRILLA GAMEZ, MANUEL ANGEL : CORONADO MARTINEZ, RICARDO : DIAZ ORTEGA, JHON ANDERSON : GONZALEZ GOMEZ, RICARDO ELIUD : GRIJAL FLOR, FERNEY : GUERRERO ANDRADE, EIDER ANDRES : FUERTES BILLERMO, GEINER : HERNANDEZ MALAGON, PEDRO JOHAN : MARIN RAMIREZ, JUAN RAMON : Falsedad ideolgica en documento pblico, Homicidio agravado, Desaparicin forzada, Concierto para delinquir agravado : 32680

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32243 DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Naturaleza/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de Casacin: Requisitos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Inadmisin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Vctimas: Facultades/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Vctimas: Derechos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Incidente de reparacin integral: Trmite/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Incidente de reparacin integral: Caducidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Sentencia: Trmino para proferirse/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Incidente de reparacin integral: Derechos de las vctimas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Incidente de reparacin integral: Trmite, debe adelantarse antes del proferimiento del fallo/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Incidente de reparacin integral: Trmite cuando primera instancia absuelve y segunda condena, evolucin jurisprudencial/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Incidente de reparacin integral: Trmite, omisin de adelantarlo antes del proferimiento del fallo/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violacin directa de la ley sustancial: Tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violacin indirecta de la ley sustancial: Modalidades/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Perjuicios, cuanta para recurrir/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Perjuicios, observancia de las normas que regulan la casacin civil/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOMecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Incidente de reparacin integral: Naturaleza de la decisin que lo resuelve, aclaracin de voto
1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casacin en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantas fundamentales (artculo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materializacin se debe cumplir a travs de una demanda que no es de libre elaboracin porque debe ceirse a rigurosos parmetros lgicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente .(1) En relacin con los requisitos de la demanda que sustente la impugnacin extraordinaria, ha sealado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casacin como lo haca el anterior artculo 212, de los artculos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: Que se sealen de manera precisa y concisa las causales invocadas. Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentacin mnima. Y, Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2. Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artculo ltimamente citado, no ser seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:

(i). Si el demandante carece de inters jurdico. (ii). Si prescinde de sealar la causal. (iii). Si no desarrolla los cargos de sustentacin, y (iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3. Derechos de las vctimas en el proceso penal En relacin con los derechos de las vctimas en el proceso penal, la jurisprudencia nacional ha considerado: () En un Estado Social de Derecho los derechos de las vctimas de una conducta punible emergen constitucionalmente relevantes, al punto que el Constituyente elev a rango superior el concepto de vctima. Es as como el numeral 4 del artculo 250 de la Constitucin Poltica, antes de la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002, sealaba que el Fiscal General de la Nacin deba "velar por la proteccin de las vctimas." El numeral 1 del mismo artculo en su regulacin primigenia expresa que deber "tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnizacin de los perjuicios ocasionados con el delito". Actualmente en el artculo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002 se seala que en ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: 1. Solicitar al juez que ejerza funciones de control garantas las medidas necesarias que aseguren comparecencia del imputado al proceso penal, conservacin de la prueba y la proteccin de comunidad, en especial, de las vctimas. de la la la

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En el numeral 6 le impone el deber de Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las vctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparacin integral a los afectados con el delito. Y en el numeral 7 se establece que deber: Velar por la proteccin de las vctimas, los jurados, los testigos y dems intervinientes en el proceso penal, la ley fijar los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. () En el decreto 2700 de 1991 () se elev a norma rectora (art. 11) la proteccin de vctimas y testigos, y el restablecimiento del derecho (art. 14), normatividad frente a la cual esta Corporacin se pronunci sobre algunos de los mecanismos para la proteccin y defensa de las vctimas de la conducta punible: son plurales los mecanismos que la Constitucin como la ley emplean para la proteccin y defensa de las vctimas de un delito, sin que queden reducidos al solo ejercicio de la accin civil dentro del proceso penal, accin til e importante si se quiere, pero tan solo contingente y meramente alternativa. Lo primero que puede resaltarse es que en proteccin de la persona ofendida o perjudicada con el hecho punible se instituye toda una pluralidad de medios y medidas como sucede, por va de ejemplo, desde la necesaria proteccin de vctimas y testigos por parte de la fiscala (C.N., art. 250-4) para garantizar el restablecimiento del derecho y la cooperacin plena judicial (CPP., art. 11) y la ereccin del restablecimiento del derecho como norma rectora de este estatuto (art. 14 ibdem) encaminada a hacer cesar los nocivos efectos del delito y procurar que las cosas vuelvan a su situacin primera (CPP., art. 120, nums. 3 y 6), hasta la toma de medidas procesales de consideracin por la persona del ofendido a fin de que el proceso concluya sin dilaciones indebidas y su colaboracin con la justicia no llegue a constituirse en ocasin de zaherirle, ridiculizarle o hacerle ms doloroso el recuerdo de su tragedia personal. En va paralela el legislador incluye toda una serie de opciones y garantas como el principio mismo de la gratuidad que facilita el acceso de los ofendidos a los estrados judiciales (CPP., art. 19), la prohibicin temporal de enajenar sus bienes por parte del procesado (art. 59), el comiso y la extincin del derecho de dominio (CPP., arts. 338, 339 y 340), la restitucin del objeto material de libre comercio a quien sumariamente prueba su derecho (art. 60), el embargo especial y la cancelacin de los registros obtenidos fraudulentamente (arts. 341 y 61), las medidas de embargo y secuestro preventivo y las atinentes sobre remate de bienes encaminadas a la efectividad de la indemnizacin (CPP., arts. 52, 56 y 58), la supeditacin de la condena de ejecucin condicional al pago de perjuicios, etc.

Haciendo parte de todas estas medidas aparece, es cierto, la posibilidad de que la persona ofendida o perjudicada con la infraccin haga ejercicio de la accin civil de resarcimiento dentro del proceso penal constituyndose en parte, y que obtenido ese reconocimiento quede habilitada para intervenir en solicitud y contradiccin de pruebas, presentacin de alegaciones e interposicin de los recursos (2). () En la ley 600 de 2000 se elev a normas rectoras los principios de dignidad humana (art. 1), igualdad (art. 5), acceso a la administracin de justicia (art. 10), finalidad del procedimiento (art. 16) y el de restablecimiento del derecho (art. 21), deber este de todo funcionario judicial de adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisin del delito, procurar que las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con la conducta punible. Y, () Ahora: en la ley 906 de 2004, en los principios rectores y las garantas procesales, se establecen los derechos de las vctimas (art. 11): a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno. b) A la proteccin de su intimidad, a la garanta de su seguridad (3), y a la de sus familiares y testigos a favor. c) A una pronta e integral reparacin de los daos sufridos, a cargo del autor o partcipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los trminos de este Cdigo. d) A ser odas y a que se les facilite el aporte de pruebas (4). e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los trminos establecidos en este Cdigo, informacin pertinente para la proteccin de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido vctimas. f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisin discrecional sobre el ejercicio de la persecucin del injusto. g) A ser informadas sobre la decisin relativa a la persecucin penal (5); a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantas, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar. h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparacin integral, si el inters de la justicia lo exigiere, por un abogado que podr ser designado de oficio. A recibir asistencia integral para su recuperacin en los trminos que seale la ley. Y, j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intrprete en el evento de no conocer el idioma oficial,

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o de no poder percibir el lenguaje por los rganos de los sentidos. () La proteccin que el ordenamiento jurdico nacional reconoce a las vctimas no se refiere exclusivamente a la reparacin de los daos que les ocasione el delito, sino tambin a la proteccin integral de sus derechos a la verdad y a la justicia para garantizar el principio de la dignidad humana. A este respecto la Corte Constitucional ha sealado: El derecho de las vctimas a participar en el proceso penal, se encuentra ligado al respeto de la dignidad humana. Al tenor de lo dispuesto en el artculo primero de la Constitucin, que dice que Colombia es un Estado Social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, las vctimas y los perjudicados por un hecho punible pueden exigir de los dems un trato acorde con su condicin humana. Se vulnerara gravemente la dignidad de vctimas y perjudicados por hechos punibles, si la nica proteccin que se brinda es la posibilidad de obtener una reparacin de tipo econmico. El principio de dignidad impide que el ser humano, y los derechos y bienes jurdicos protegidos por el derecho penal para promover la convivencia pacfica de personas igualmente libres y responsables, sean reducidos a una tasacin econmica de su valor. El reconocimiento de una indemnizacin por los perjuicios derivados de un delito es una de las soluciones por las cuales ha optado el legislador ante la dificultad en materia penal de lograr el pleno restablecimiento de los derechos y bienes jurdicos violentados en razn de la comisin de un delito. Pero no es la nica alternativa ni mucho menos la que protege plenamente el valor intrnseco de cada ser humano. Por el contrario, el principio de dignidad impide que la proteccin a las vctimas y perjudicados por un delito sea exclusivamente de naturaleza econmica. (6) . Con fundamento en lo dispuesto por el artculo 93 de la Carta Poltica, segn el cual los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, esa misma corporacin admiti que mltiples instrumentos internacionales reconocen el derecho de toda persona a un recurso judicial efectivo, y que la comunidad internacional rechaza los mecanismos internos que conduzcan a la impunidad y al ocultamiento de lo ocurrido. Es as como frente a la proteccin integral de las vctimas, en ese mismo pronunciamiento, concluy: De lo anterior surge que tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las vctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepcin amplia no restringida exclusivamente a una reparacin econmica- fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han

sido vulnerados por un hecho punible. Ello slo es posible si a las vctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin econmica de los daos sufridos. De tal manera que la vctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparacin pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitucin de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso: 1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedi y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de derechos humanos. 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. 3. El derecho a la reparacin del dao que se le ha causado a travs de una compensacin econmica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la vctima de un delito. () En el contexto anterior es claro que el debido proceso se predica no solamente respecto del imputado o acusado, sino tambin de las vctimas y perjudicados con el delito, en orden a proteger sus derechos fundamentales al acceso a la justicia, a la verdad, a la justicia y al resarcimiento del dao ocasionado con el injusto. Y en este ltimo punto la labor del funcionario judicial ha de encaminarse a que efectivamente se cumpla la reparacin del agravio inferido. (7) Los derechos de las vctimas en el proceso penal acusatorio se han acentuado an ms, as: La Corte Constitucional declar la exequibilidad condicionada de las siguientes disposiciones de la ley 906 de 2004: 1. El numeral 2 del artculo 284, en el entendido de que la vctima tambin puede solicitar la prctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantas. 2. El artculo 284, en el entendido de que la vctima tambin puede estar presente en la audiencia de formulacin de la imputacin. 3. El artculo 333, en el entendido de que las vctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia fsica para oponerse a la peticin de preclusin del fiscal. 4. El artculo 344, en el entendido de que la vctima tambin puede solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico o de evidencia fsica especfica. 5. El artculo 356, en el entendido de que la vctima puede hacer observaciones sobre el descubrimiento de

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elementos probatorios y de la totalidad de las pruebas que se harn valer en la audiencia del juicio oral. 6. El artculo 358, en el entendido de que la vctima tambin puede hacer dicha solicitud -exhibicin de elementos materiales de prueba-. 7. El inciso primero del artculo 359, en el entendido de que la vctima puede solicitar la exclusin, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba. 8. Los artculos 306, 316 y 342, en el entendido de que la vctima tambin puede acudir directamente ante el juez competente a solicitar la medida correspondiente. 9. El artculo 339, en el entendido de que la vctima tambin puede intervenir en la audiencia de formulacin de acusacin para efectuar observaciones al escrito de acusacin o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades. (8) 10. Los artculos 348, 350, 351 y 352, en el entendido que la vctima tambin podr intervenir en la celebracin de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscala y el imputado o acusado, para lo cual deber ser oda e informada de su celebracin por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo. (9) 4. En relacin con la procedencia y ejercicio del incidente de reparacin integral, el artculo 102 de la ley 906 de 2004 establece que emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado, previa solicitud expresa de la vctima, del fiscal o del Ministerio Pblico a instancia de aquella, el juez de conocimiento abrir inmediatamente el incidente de reparacin integral de los daos causados con la conducta criminal, y convocar a audiencia dentro de los ocho (8) das siguientes. En esta audiencia el incidentante formular oralmente su pretensin en contra del declarado penalmente responsable y contra el tercero civil (art. 107), con expresin concreta de la forma de reparacin integral a la que aspira e indicara las pruebas que pretenda hacer valer. Admitida la pretensin el juez la pondr en conocimiento del declarado penalmente responsable y del tercero civil y enseguida ofrecer la posibilidad de una conciliacin -acto en el cual podr participar el asegurador (art. 108)- que de prosperar dar trmino al incidente y lo all acordado se incorporar a la sentencia. En caso contrario, el funcionario judicial fijar fecha para una nueva audiencia dentro de los ocho (8) das siguientes para intentar nuevamente la conciliacin y de no lograrse los demandados debern ofrecer sus propios medios de prueba. La audiencia de pruebas y alegaciones se iniciar con una invitacin del juez a los intervinientes a conciliar. De lograrse el acuerdo su contenido se incorporar a la decisin. En caso contrario, se proceder a la prctica de las pruebas ofrecidas por cada parte y se oir el fundamento de sus pretensiones.

La ausencia injustificada del solicitante a las audiencias de este trmite implicar el desistimiento de la pretensin, el archivo de la solicitud, y la condena en costas. Si injustificadamente no compareciere el declarado penalmente responsable se recibir la prueba ofrecida por los presentes y, con base en ella, se resolver. Concluidas las alegaciones el juez adoptar la decisin que ponga fin al incidente, la cual se incorporar a la sentencia de responsabilidad penal (art. 105). 5. La solicitud para la reparacin integral por el procedimiento especial que se acaba de esbozar, caduca treinta (30) das despus de haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal (art. 106). 6. El artculo 447 de la ley 906 de 2004 al tratar lo concerniente a la individualizacin de la pena y sentencia establece que el juez sealara el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, en un trmino que no podr exceder de quince (15) das calendario contados a partir de la terminacin del juicio oral, en la cual se incorporar la decisin que puso fin al incidente de reparacin integral. Lnea jurisprudencial sobre la materia En relacin con la aparente incompatibilidad entre los trminos fijados en los artculos 106 y 445 del cpp, la Sala esclareci el punto y expres: En efecto, si del fallo debe hacer parte lo decidido en el incidente, conforme lo sealan paladinamente tanto el artculo 447 inciso 3 (sentencia en la cual se incorporar la decisin que puso fin al incidente de reparacin integral) como el 105 (el juez adoptar la decisin que ponga fin al incidente, la cual se incorporar a la sentencia de responsabilidad penal), la lgica y el sentido comn indican que el trmite del reseado incidente debe ser previo a la emisin de la sentencia. Pero si se dijera que puede ser posterior a sta, inclusive estando en firme el fallo, y que la incorporacin debe entenderse en un plano meramente jurdico y no material, se enfrentaran graves e insolubles problemas, como el atinente a la interposicin de los recursos; porque, cmo interponerse la casacin cuando su objeto sea nicamente lo referente a la reparacin integral decretada al resolver el incidente (segn la causal expresa del art. 181-4)? lo sera respecto de un auto (el que resuelve el incidente), o bien respecto de una sentencia ejecutoriada a la que ya se ha incorporado aquella decisin? Se levantara, entonces, la firmeza del fallo en virtud de la mencionada incorporacin para que pudiera atacarse en casacin? O se admitira la impugnacin extraordinaria con exclusividad frente a un auto? O se le admitira de cara a una sentencia ejecutoriada de primera instancia? Porque recurdese que el trmite incidental y su decisin corren por cuenta del juez a quo. Ahora, si no est en firme el fallo condenatorio pero ha sido apelado y al mismo tiempo se tramita y resuelve el incidente, cmo incorporar su decisin a aqul? De ser

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apelable la decisin del incidente, qu ocurrira si este se confirma y luego la sentencia condenatoria se revoca? No hay duda que cuando el fallo de primera instancia se recurre en apelacin ya debe llevar incorporada la decisin que puso fin al incidente. Mrese este ejemplo: si en acato al artculo 447 el fallo se dicta a los 8 das de finalizado el juicio oral, la notificacin en estrados y la interposicin all mismo del recurso obligan a su inmediata concesin (art. 179); sin embargo, la vctima contara an en ese caso con 22 das ms, slo para solicitar la apertura del trmite incidental, tiempo ste que sumado al que dura el desarrollo del incidente muy probablemente encuentre que al decidirlo ya se ha desatado la apelacin contra la sentencia. Algo ms: de ser apelable -como lo es- el auto que decide el incidente (recurdese que tal pronunciamiento admite casacin art.181,4-), de la impugnacin conoce el juez de circuito (art 36-1), en tanto que del ataque a la sentencia se ocupar el tribunal superior (art. 34,1), situacin que torna an ms difcil la eventual e independiente apelacin de los dos pronunciamientos. Ahora, el hecho que en el artculo 162 -cuando establece los requisitos de la sentencia- nada se diga expresamente en torno al monto y a la condena al pago de los perjuicios (desde luego concretados por virtud del incidente), no descarta que tal pronunciamiento no debe hacer parte del fallo, pues no puede pasar desapercibido el categrico mandato de los artculos 447 y 105 cuando ordenan (que no facultan) que la decisin del incidente se incorporar a la sentencia penal. La obligada integracin normativa no llama a cavilacin y en ese sentido el artculo 162 ha de entenderse complementado con aquellas dos disposiciones. As, si como se afirma, que el incidente debe tramitarse y resolverse antes de proferirse la sentencia condenatoria de primera instancia; y si adems -como se dej visto- que ello puede resultar en la prctica imposible en ciertos casos por razn del conflicto entre las normas que imponen o permiten plazos distintos, la solucin est por conjugar e interpretar armnicamente el alcance y aplicacin de los dos mencionados dispositivos legales, acudiendo no slo en proteccin de la vctima para que dentro de los reseados 30 das pueda hacer uso de su derecho a la reparacin, sino tambin al criterio de ponderacin autorizado o impuesto por la norma rectora 27, de tal modo que se compagine armnicamente el desarrollo de la actuacin penal con el respeto por las garantas fundamentales de todos los que en ella intervienen. En ese contexto, entonces, nada se opone a que el trmino para que el juez dicte sentencia condenatoria sea de 30 das, esto es, que a ello proceda slo cuando haya vencido el plazo del que dispone la vctima para solicitar el trmite del incidente, sin que esa frmula protectora de los intereses de aqulla redunde en perjuicio de los derechos del acusado, tal como lo prohbe el artculo 133 inc. 2, como que ste no sera afectado con ese procedimiento, pues de no estar privado de libertad en ese estado proseguira luego del anuncio del sentido del fallo o de aprobado el

preacuerdo, segn el caso (conforme lo autoriza el art. 450), y si lo est, puede ser liberado en esas mismas oportunidades de surgir procedente la concesin de un subrogado, tal como lo regula el artculo 451. (10) De lo anterior se infiere que si el incidente de reparacin integral se solicita, debe ser anterior al proferimiento del fallo porque a l hay que incorporar su resultado, en otras palabras, la sentencia condenatoria habr de proferirse cuando haya vencido el plazo del que dispone la vctima para solicitar el trmite incidental. 7. Sobre el tema de los derechos que a la verdad, a la justicia y a la reparacin le asisten a la vctima en el sistema penal acusatorio, y de la consecuente obligacin de los jueces de permitirle el acceso al trmite, especficamente al incidente de reparacin, bien que el asunto termine por va normal, ora a travs del allanamiento a la imputacin o en virtud del preacuerdo o de la negociacin, la Corte ha sostenido lo que aqu reitera: A este respecto dgase que si la actuacin se desarrolla normalmente -esto es, agotando la totalidad de pasos que integran el esquema procesal- una vez emitido al final del juicio oral el sentido del fallo de naturaleza condenatoria podr solicitar dentro de los treinta das siguientes (art. 106) que se abra el incidente de reparacin integral (art. 102) pudiendo intervenir dentro de l con amplias facultades tanto para presentar y solicitar pruebas como para ser odo en su intervencin, al igual que para conciliar con el acusado, con el tercero civil responsable o con el llamado en garanta, tal como lo precisan el ltimo de los mencionados dispositivos legales y los subsiguientes. Ahora bien, si la terminacin de la actuacin se lleva a cabo a travs de alguno de los dos mecanismos abreviados que -por razn de la aceptacin de los cargos- debe culminar con sentencia condenatoria, ha de hacerse distincin respecto de cada uno de ellos. As: si trata de allanamiento es claro que nada distinto a la solicitud de abrir paso al incidente de reparacin integral puede llevar a cabo la vctima, desde luego que a su interior con la activa participacin antes descrita, dado que por tratarse de una manifestacin unilateral que expresa el imputado (con la entidad suficiente para hacer variar de rumbo el proceso), excluye de manera absoluta cualquier intervencin an del fiscal- para efectos de emitir pronunciamiento alguno en torno a la reparacin, en la medida en que la concrecin de sta depender del trmite y finiquito del incidente respectivo. Ahora, frente al adelantamiento de la actuacin por va del allanamiento -al no tener cabida el anuncio del sentido del fallo- estima la Sala que debe fijarse un hito para que a partir de ah se pueda demandar la apertura del referido incidente, el que bien puede ser desde el momento en que la actuacin sea recibida por el juez de conocimiento, quien estar obligado a dar trmite a la peticin del incidente si no invalida la actuacin porque haya constatado violacin de alguna garanta fundamental; ello, si en cuenta se tiene que en desarrollo del trmite abreviado por allanamiento el

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cognoscente no debe emitir pronunciamiento alguno previo a la citacin de audiencia para individualizacin de pena. De otro lado, si la terminacin abreviada lo es por la senda del preacuerdo o la negociacin, la Sala ve claro que ninguna injerencia puede tener la vctima en los trminos del acuerdo, en la medida en que es un acto de disposicin de la accin penal, exclusivo y excluyente de fiscal e imputado, que -hasta antes de su aprobacin por el juez de conocimiento- puede dar lugar a la retractacin por parte de alguno de los intervinientes, descartndose como tal a la vctima, pues extico sera siquiera pensar que sta pueda retractarse de algo donde no ha tenido participacin. Sin embargo, no puede pasar desapercibido que en un preacuerdo es factible que se pacte o no lo relacionado con la reparacin, siendo distinta en uno u otro evento la actitud o la conducta procesal a asumir por la vctima. As, si el consenso gir alrededor del mencionado aspecto, a aqulla no le queda alternativa distinta a la que le ofrece el artculo 351 in fine: Las reparaciones efectivas a la vctima que puedan resultar entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la vctima. En caso de rehusarlos, sta podr acudir a las vas judiciales pertinentes. Y no puede desconocerse que una negociacin entre fiscal e imputado puede tener como bastin o como referente precisamente el monto de la reparacin, como al fin y al cabo sta es una consecuencia del delito o de los hechos imputados, tal como lo precisan de una parte- el artculo 351 inc. 2 C. P. P. y -de otrael cdigo penal en el ttulo IV, captulo VI. Ahora, si en el preacuerdo nada se pact sobre el tema de la reparacin (pues as como es susceptible de serlo, segn dijo, tambin hay libertad para no acordarlo, tal como sucede con la pena, que no es de obligatorio pacto, pues el consenso puede girar alrededor de la eliminacin de una agravante), para la Corte refulge que la vctima tiene pleno derecho a que se le d trmite al incidente de reparacin integral, debindose precisar -tal como se hizo en el caso del allanamiento- que se hace necesario establecer un hito o punto de referencia a partir del cual resulte procedente la solicitud correspondiente, dado que tampoco por este sendero procesal se encuentra el anuncio del sentido del fallo. De cara al tema especfico ya la Sala deline ese mojn, (Tutela 22491 de octubre 20/05), concretndolo a partir del momento en que el juez de conocimiento imparta aprobacin al acuerdo, obligado como est en este caso a emitir pronunciamiento expreso y previo a la convocatoria a la audiencia para individualizacin de pena y sentencia (cfr art. 293 inc.2). (11) De lo anterior se colige, que adelantado y resuelto el incidente, bien como consecuencia del anuncio del sentido del fallo, ora porque se pidi luego de aceptar el Juez un preacuerdo o bien cuando recibi la actuacin con aceptacin de cargos, debe convocar a audiencia de individualizacin de pena, estando obligado, una vez escuchados los intervinientes en la diligencia, a fijar fecha y hora para proferir sentencia y

a la cual incorporar la decisin que puso fin al incidente de reparacin integral. 8. En complemento de lo que se acaba de expresar, ha de recalcarse que la Sala ha sido vehemente en sostener que este trmite del incidente de reparacin integral debe cumplirse antes del pronunciamiento del fallo, por conformar una unidad sustancial con l. Las explicaciones reseadas permiten concluir que la regla conforme a la cual el juez debe incorporar al fallo la decisin que puso fin al incidente de reparacin integral, forma parte de la estructura bsica del proceso penal, vale decir, de las formas propias del juicio, y si este imperativo se incumple, debe anularse lo actuado para dar paso a los ajustes y requerimientos conforme a un debido proceso. No de otra manera se explica que la ley sea expresa en sealar que a partir del anuncio del sentido del fallo se inicia el incidente de reparacin integral, cuyas resultas se integran como un todo a la decisin de primera instancia, y adems, vincula al juez en la redaccin del mismo, y no como equivocadamente sucedi en el presente caso, cuando el juez manifest en la sentencia condenatoria que:en materia de perjuicios se estar a lo resuelto en el respectivo incidente. De manera que, oportunas resultan en este contexto las consideraciones de la Sala de Casacin Penal cuando refiri que (12): La sentencia que pone fin al proceso en el sistema de la Ley 906 de 2004 es un acto complejo que se conforma con el sentido del fallo que, motivado sucintamente con los aspectos sealados en el artculo 446 del Cdigo de Procedimiento Penal, el juez debe anunciar al finalizar el debate oral, y la providencia finalmente redactada y leda a las partes, siendo imperativo para el juez que sta guarde armona, consonancia, congruencia con aquel aviso, porque las dos fases de ese nico acto constituyen una unidad temtica. Bajo ese entendido, el incidente de reparacin integral tambin hace parte de ese acto complejo, y comporta un aspecto sustancial y material, de modo que omitir su incorporacin al fallo configura vulneracin al debido proceso en perjuicio de las vctimas y entraa desconocimiento de la intencin del legislador de ensamblar el debate penal y civil en un solo acto, contra el cual naturalmente procede el recurso extraordinario ante la Corte. (13) 9. Lo hasta aqu tratado ha sido dicho cuando el juez de primera instancia dicta sentencia de condena. Pero, en los eventos en los cuales el a quo emita una sentencia de absolucin y, en virtud de apelacin vlidamente interpuesta, el Tribunal la revoca a condenatoria, la Sala consider que se deba acudir a similares criterios de ponderacin a efectos de permitir que la vctima pudiera acceder a proponer el incidente de reparacin integral, entonces dijo: Respecto de los fallos proferidos en sede de segunda instancia, el legislador procesal no previ

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expresamente la posibilidad de que el juez anuncie el sentido del fallo (que es el que marca las pautas para la formulacin del incidente de reparacin) y la posterior redaccin de la sentencia, como s lo hizo en relacin con el juez de conocimiento. As, el artculo 179 ordena al Tribunal que sustentada la apelacin y escuchados los dems intervinientes debe convocar para audiencia de lectura de fallo. La ausencia de mandato expreso, no es obstculo para que de manera sistemtica, en aras de proteger los intereses superiores de la vctima, se integren las disposiciones regladas para el juez de primer nivel. En esas condiciones, cuando se trate de impugnacin contra una sentencia de absolucin, una vez vencidas las formalidades del artculo 179, el Ad quem proceder en la forma aqu prevista, si de ratificar el provedo se trata. Pero si, finalizada esa ritualidad, la conclusin de la Corporacin apunta a que debe revocarse la absolucin para emitir condena, en la audiencia all convocada debe (1) anunciar el sentido del fallo; (2) devolver el expediente al Juez para que ste agote el trmite propio de la reparacin a las vctimas; (3) cumplido este procedimiento, el A quo regresar los registros al Tribunal; y, (4) el Ad quem proferir la sentencia, a la cual deber integrar el resultado del incidente de reparacin. En efecto, la decisin del Tribunal debe garantizar que los afectados puedan postular el incidente de reparacin integral, lo que solamente se lograr si retoma las formalidades regladas de anunciar el sentido del fallo, ocurrido lo cual debe retornar la actuacin al juez de primera instancia para que ste imprima el trmite y adopte las decisiones respectivas, garantizando a los intervinientes el acceso a la segunda instancia, pues ya qued visto que ese incidente debe terminar con provedo interlocutorio, pasible de apelacin, mecanismos que nicamente tienen cabida en tanto se inicien por parte del A quo. Es de advertir que el acceso a la segunda instancia corresponde exclusivamente a las decisiones sobre reparacin a las vctimas, pues en punto de la sentencia, la alzada ya ha sido resuelta. Agotadas esas ritualidades, los registros correspondientes deben regresar al Ad quem para que ste redacte la sentencia de condena y convoque audiencia para leerla. Obviamente, en sta debe incorporar los resultados del citado incidente de reparacin, que sern parte integrante de ella y admitirn, como todo el fallo, el recurso extraordinario de casacin. (14) Por tanto, en sede de casacin la Sala declaraba la nulidad del fallo de condena proferido por el Tribunal, para que, una vez dicha Corporacin anunciara el sentido de la sentencia, se procediera en la forma indicada. Posteriormente, se propuso una solucin jurdica diversa, acogida por mayora, en el sentido de no casar la sentencia de segundo grado, sino surtir el trmino de treinta (30) das para que la vctima por s o a travs de

la Fiscala o del Ministerio Pblico promueva el correspondiente incidente de reparacin integral ante el juez de primera instancia, todo ello en procura de asegurar los criterios modulares de la actividad procesal establecidos en el artculo 27 de la ley 906 de 2004. Estima ahora la Corte que la nulidad, en ese caso, se convierte en un remedio demasiado excesivo que no consulta a cabalidad los criterios moduladores de la actividad procesal, especialmente los de necesidad, ponderacin y legalidad, pues si la actuacin se ha adelantado con sujecin a la regulacin procedimental establecida en el ordenamiento jurdico y al amparo de ello el procesado, en justa contienda jurdicoprobatoria, ha sido vencido en juicio, emerge desproporcionado que se invalide la ritualidad para dar paso a un trmite de carcter subsidiario al penal como lo es el relacionado con los perjuicios, con los riesgos para los intereses de la propia vctima que ello acarrea. En efecto, si bien, como se dijo, la vctima ostenta el derecho inalienable de intervenir en el proceso penal, tal participacin slo se hace posible si existe una actuacin de esa naturaleza; adems, la consiguiente reclamacin pecuniaria nicamente ser factible si la actuacin culmina con sentencia condenatoria. Sobre el carcter subsidiario o accesorio de la accin civil con respecto a la penal la Sala se ha pronunciado en mltiples ocasiones. As, en decisin del 15 de diciembre de 2003 (15), ratificada en el auto del 31 de marzo de 2004(16), sostuvo lo siguiente: Extinguida la accin penal, las autoridades penales pierden toda competencia para continuar conociendo y resolver lo atinente a la responsabilidad civil derivada de los perjuicios ocasionados con los delitos, dado el carcter subsidiario de la accin civil en el proceso penal, la cual requiere como presupuesto procesal que en el proceso penal se declare la responsabilidad del procesado por el reato del cual se derivan los perjuicios reclamados (17). Por lo anterior, no resulta lgico que el aspecto penal quede subordinado a la accin civil, sacrificando lo actuado con el nico objetivo de viabilizar la reclamacin indemnizatoria, cuando, como se ver ms adelante, bien puede acudirse a otro remedio con igual o mayor eficacia que perfectamente garantiza los derechos de la vctima. La solucin de anular la actuacin puede conducir eventualmente a que, al final, los derechos de la vctima sean burlados. Porque con esa orden el proceso se retrotrae jurdicamente a un estado en el cual no existe sentencia, razn por la cual imperioso es para el ad quem rehacer la actuacin desde ese momento. Pero pinsese que, ledos nuevamente los registros contentivos de las pruebas y la argumentacin oral de las partes expuestas tanto en primera como en segunda instancia, el Tribunal cambie de opinin y decida entonces confirmar el fallo absolutorio. Tal resultado, con mayor riesgo de ocurrir, es posible que se d si hay cambio de alguno o varios de los miembros de la respectiva Sala de decisin.

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Si bien en la sentencia del 28 de mayo ltimo se quiso salvar esa contingencia sealando que el ad quem slo quedaba autorizado para pronunciarse sobre lo relacionado con la reparacin a las vctimas, pues en punto a la sentencia, la alzada ya ha sido resuelta, lo cierto es que no se tuvo en cuenta que la actuacin se invalida desde, inclusive, el proferimiento del fallo, de suerte que el Tribunal queda facultado para decidir sobre todos los extremos de la litis segn su saber leer y entender. Recurdese a este respecto el perentorio mandato contenido en el inciso segundo del artculo 5 de la Ley 270 de 2006 (Estatutaria de la Administracin de Justicia), conforme al cual: Ningn superior jerrquico en el orden administrativo o jurisdiccional podr insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerles las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias. Otra situacin negativa para la vctima es la posibilidad de que se presente el fenmeno de la prescripcin de la accin penal, porque al dejarse sin valor la sentencia de segunda instancia desaparece de inmediato la suspensin regulada en el artculo 189 de la Ley 906 de 2004, norma segn la cual: Proferida la sentencia de segunda instancia se suspender el trmino de prescripcin, el cual comenzar a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) aos. Y si tal eventualidad sucede, es decir, si desaparece la suspensin del lapso prescriptivo, obligado se tornar reanudar la contabilizacin del trmino que para la ocurrencia de ese fenmeno una vez se efecta la formulacin de la imputacin establece el inciso segundo del artculo 292 de la codificacin procesal penal en cita, que en caso de delitos sancionados con penas menores podra ser el exiguo lapso de tres (3) aos, pues de acuerdo con dicha disposicin, formulada la imputacin el trmino de prescripcin comenzar de nuevo por un trmino igual a la mitad del sealado en el artculo 83 del Cdigo Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) aos. De modo, pues, que so pretexto de pretenderse garantizar los derechos de las vctimas, sus intereses pueden verse afectados si se invalida la actuacin con el nico y exclusivo objetivo de dar paso al incidente de reparacin. Por eso, considera la Sala que es necesario ofrecer una solucin distinta a la dada hasta este momento cuando en sede de segunda instancia se emite sentencia de condena. Tal salida consiste en abrir la oportunidad de promover el incidente de reparacin integral con posterioridad a la ejecutoria del fallo. Esta no es ni mucho menos una solucin extica, pues obsrvese cmo la misma fue propuesta por la comisin redactora (18) del proyecto con fundamento en el cual se adelantaron los debates en el Congreso de la Repblica que culminaron con la aprobacin de la Ley 906 de 2004. En efecto, el artculo 109 del referido proyecto tena el siguiente texto:

Procedencia y ejercicio del incidente de reparacin integral. En firme la decisin de primera instancia, o proferida la de segundo grado que declare la responsabilidad penal y, previa solicitud expresa de la vctima, o en su defecto del fiscal o del Ministerio Pblico, el juez fallador abrir el incidente de reparacin integral de los daos causados con la conducta criminal, y convocar a audiencia pblica dentro de los quince (15) das siguientes. El artculo 113 del proyecto en mencin, a su turno, estableca caducidad de seis (6) meses, contados a partir de la firmeza de la sentencia, para promover el incidente. Esta norma era del siguiente texto: Caducidad. La solicitud para la reparacin integral por medio de este procedimiento especial caduca a los seis (6) meses de haber adquirido el carcter de firme la decisin que declar la responsabilidad penal. Segn coment el comisionado (), la frmula estaba a tono con la normatividad alemana donde se estableci para hacer ms viable un sistema de justicia alternativa. As qued registrado en el acta No. 007 celebrada el 28 de febrero de 2003, como se aprecia a continuacin: Seal el doctor Sampedro que en el proyecto de cuerpo normativo la novedad es que el fiscal aparece como el "abogado" de las vctimas en la parte de investigacin, con la posibilidad de conformarse como sujeto procesal formal en la etapa del juicio. Una vez proferida la sentencia condenatoria se puede tramitar un incidente de reparacin integral, esto es, la posibilidad de incluir la reparacin como una tercera va de las sanciones penales al estilo alemn; esto permitira hacer ms viable un sistema de justicia alternativa (19) (las subrayas son de la Sala). Aun cuando la referida propuesta fue aprobada, con algunas modificaciones, en el primer debate suscitado en la Comisin Primera de la Cmara de Representantes (20), lo cierto es que la misma se cambi por la finalmente aprobada por el Congreso, con fundamento en la ponencia presentada para segundo debate en la propia Cmara de Representantes, aunque sin darse mayores razones para la realizacin de tal modificacin (21). Sea como fuere, advierte la Sala que el recientemente expedido Cdigo de la Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) autoriza en su artculo 197 adelantar el incidente de reparacin con posterioridad a la ejecutoria del fallo. En efecto, expresa as el mencionado artculo: INCIDENTE DE REPARACIN INTEGRAL EN LOS PROCESOS EN QUE LOS NIOS, LAS NIAS Y LOS ADOLESCENTES SON VCTIMAS. En los procesos penales en que se juzgue un adulto por un delito en el cual sea vctima un nio, nia o adolescente, el incidente de reparacin integral de perjuicios se iniciar de oficio si los padres, representantes legales o el defensor de Familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta das siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

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La norma, es cierto, opera en los procesos penales que se adelantan contra mayores de edad que cometan delitos en los cuales sean vctimas nios, nias o adolescentes. Sin embargo, este ejemplo ratifica la consistencia de la solucin aqu propuesta, pues significa que para el legislador no es ni mucho menos absurdo o descabellado promover el incidente de reparacin integral despus de la ejecutoria del fallo condenatorio. Ms an, esa disposicin del Cdigo de la Infancia y Adolescencia indica la intencin del hacedor de las leyes de abandonar progresivamente la rgida regulacin conforme a la cual la indemnizacin pecuniaria debe reclamarse en el curso del proceso, como ocurre en la Ley 600 de 2000 y en la Ley 906 de 2004, en el primer caso durante cualquier momento de la actuacin y en el segundo restringido al instante a partir del cual se anuncia el sentido del fallo, para pasar a la flexible frmula establecida en Alemania y en pases latinoamericanos como Paraguay y Venezuela, segn lo ya visto, de permitir que ello ocurra an con posterioridad a la firmeza de la sentencia, con lo cual, por lo dems, se garantiza que el aspecto principal del proceso penal se debata sin las distracciones surgidas por las disputas que son comunes cuando se trata de determinar el monto de los perjuicios. Interpretacin con la cual, por lo dems, no se sacrifican los derechos a la verdad, justicia y reparacin de las vctimas, pues stas continan con la facultad de intervenir, dentro de los lmites establecidos por la ley y la jurisprudencia constitucional, en el curso del proceso para propender por la declaratoria de responsabilidad del autor de la infraccin penal, que le sirva de fundamento para obtener, en el momento procesal oportuno, la determinacin de los perjuicios causados con el delito.(22) En el ltimo de los precedentes citados, la Corte expres: Lo que se impone ahora, de acuerdo con esa novsima perspectiva, es admitir que en esos casos excepcionales se debe adelantar el incidente de reparacin integral con posterioridad a la firmeza de la sentencia condenatoria dictada en segunda instancia o en sede de casacin. Los argumentos que soportan esa doctrina son los siguientes: La respuesta adoptada por la Sala responde a una mejor aproximacin al modelo de enjuiciamiento penal en vigencia y se ajusta a los lineamientos moduladores de la actividad procesal establecidos en el artculo 27 de la Ley 906. La vctima tiene el derecho inalienable de intervenir en el proceso penal y la reclamacin pecuniaria slo es factible en la medida de la culminacin procesal con sentencia condenatoria, por lo que ese aspecto, el de la reclamacin civil, es subsidiario o est subordinado a la accin penal, como desde antao lo tiene sentado la Corte.

La solucin que se vena ofreciendo, la de anular la actuacin, puede llevar a que los derechos e intereses de la vctima resulten burlados. As, de retrotraerse el proceso a una fase en la que no hay sentencia y en la que resulta forzoso para el ad quem rehacerlo, puede ocurrir que al realizar un nuevo examen de los registros que contienen las pruebas y los alegatos de los intervinientes, el Tribunal modifique su criterio y confirme la absolucin, si, por ejemplo, en el entretanto hubo cambio de integrantes de la respectiva Sala de decisin, mxime si se tiene en cuenta el mandato contenido en el artculo 5 de la Ley 270, Estatutaria de la Administracin de Justicia, segn el cual Ningn superior jerrquico en el orden administrativo o jurisdiccional podr insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerles las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias. Puede ser contrario a la vctima la revivificacin de los trminos de prescripcin, porque desaparece la suspensin a que se refiere el artculo 189 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004 y se hace obligatorio contabilizarlo conforme el inciso 2 del artculo 292 de esa codificacin, es decir, a partir de la formulacin de la imputacin y por trmino igual a la mitad del previsto en el artculo 83 del Cdigo Penal, sin que sea inferior a 3 aos. La posibilidad de promover el incidente de reparacin integral con posterioridad a la ejecutoria del fallo condenatorio cuando en sede de segunda instancia, o de casacin, se revoca el fallo absolutorio y se dicta condena no es un tema extico, pues hizo parte del proyecto objeto de debates en el Congreso de la Repblica y que a la postre culminaron en la expedicin de la Ley 906, concretamente en sus artculos 109 y 113, que se ocupaban de la procedencia y caducidad de tal incidente, respectivamente, aunque posteriormente fueron cambiados por las normas finalmente aprobadas, sin darse mayores razones. El Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, expedido mediante la Ley 1098 de 2006, autoriza adelantar el incidente de reparacin integral con posterioridad a la ejecutoria del fallo, como lo seala su artculo 197. Muestra dicha norma la orientacin del legislador de dejar de lado la rgida regla de reclamar la indemnizacin pecuniaria dentro del curso del proceso, como ocurre con las Leyes 600 y 906, para acoger la postura flexible que opera en pases como Alemania, Paraguay y Venezuela, en los que se permite que eso ocurra luego de la firmeza de la sentencia, lo que permite que la atencin se enfoque en el aspecto principal del proceso penal. Esa interpretacin no se opone a los derechos a la verdad, justicia y reparacin, porque las vctimas continan con la facultad de intervenir en el curso del proceso para lograr la declaratoria de responsabilidad del justiciable, fundamento de la posterior indemnizacin de los perjuicios causados con el delito, dentro de la respectiva oportunidad procesal y conforme a los lmites demarcados por la ley y la jurisprudencia constitucional.

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La naturaleza del auto que tiene la decisin resolutoria del incidente de reparacin integral resuelto con posterioridad a la firmeza de la sentencia condenatoria producida en segunda instancia o en casacin, sustitutiva de una original absolucin, no impide que contra aquella se recurra de manera extraordinaria en casacin, porque as lo autoriza el artculo 181.4 de la Ley 906. Es un caso excepcional de procedencia del recurso de casacin contra un auto, que le corresponde emitir siempre, en segunda instancia, al respectivo Tribunal, as el juez de primer grado haya sido un penal municipal en un asunto de su competencia. El incidente de reparacin integral tramitado y decidido con posterioridad a la firmeza de la sentencia condenatoria, no da lugar a dudas sobre el momento de interrupcin de la prescripcin de la accin penal, pues esto ocurre cuando queda definida la situacin penal, o sea cuando queda en firme la sentencia que declar responsabilidad de esa naturaleza. Ese efecto no lo marca la resolucin del incidente, porque se trata de un asunto accesorio que no afecta el trmite principal; adems, porque tal incidente se regula por las normas inherentes a la materia, como la caducidad, que es una sancin para quien no lo promueva o lo haga de modo extemporneo, trmino que no es otro que el de 30 das, porque esa es la voluntad del legislador reflejada en la Ley 906 que lo consagra para la activacin del incidente cuando el juicio oral culmina con sentencia condenatoria en primera instancia, as como en el artculo 197 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia. La vctima tambin tiene la posibilidad de proponer el incidente de reparacin con posterioridad a la ejecutoria del fallo condenatorio emitido por la activacin de los institutos de allanamiento o preacuerdos sin que el juzgador de primera instancia haya dado la oportunidad de promoverlo dentro de los 30 das siguientes al recibo por parte del juez del proceso, en la primera hiptesis, o dentro de ese mismo trmino contado luego que el juez haya aprobado el respectivo acuerdo. 10. De acuerdo con los precedentes de la Corte, es indudable que en obedecimiento a las formas propias del juicio el trmite del incidente de reparacin integral a que aluden los artculos 102 a 108 de la ley 906 de 2004, debe cumplirse antes del pronunciamiento del fallo de primera instancia, por conformar una unidad sustancial y material con el mismo. Slo en situaciones excepcionales se debe adelantar el incidente de reparacin integral con posterioridad a la firmeza de la sentencia condenatoria como cuando sta es dictada en segunda instancia o en sede de casacin. En el asunto examinado, es claro que el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Lrida y el Tribunal Superior de Ibagu incurrieron en irregularidad porque a pesar de que la vctima solicit en su oportunidad adelantar el incidente de reparacin integral ante el allanamiento a cargos y luego el preacuerdo celebrado entre la Fiscala y la defensa omitieron adecuar la actuacin al debido proceso, es

ms ni siquiera se pronunciaron sobre la peticin elevada por la apoderada del sujeto pasivo del delito de homicidio agravado tentado. No obstante, en este caso no resulta procedente declarar la nulidad del proceso porque a este mecanismo solamente se acude como ltimo remedio cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad y aqu el incidente de reparacin integral de todas maneras se adelant y culmin con participacin de las partes e intervinientes, incluida la vctima que ahora recurre en casacin y, de otra parte, lo accesorio que es el tema de la indemnizacin de perjuicios no puede anteponerse a lo principal que es la responsabilidad penal del procesado () que fue declarada mediante fallo ejecutoriado. 11. En los cargos formulados el demandante en un mismo contexto de argumentacin acus al Tribunal de incurrir en violacin directa de la ley sustancial por errores de derecho y de hecho, entre otros, en la apreciacin de "determinada prueba" que llevaron a la interpretacin errnea del artculo 2347 del Cdigo Civil. Esta forma de razonar constituye un desconocimiento de elementales reglas de tcnica casacional en la medida que la violacin directa se presenta al momento de aplicar o interpretar la ley, sin que para esa clase de desaciertos interfieran la apreciacin o valoracin de las pruebas, yerro este propio de la transgresin indirecta de la ley sustancial por errores bien de derecho o de hecho. En otras palabras: en la violacin directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos: - falta de aplicacin -error de existencia-, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no est vigente o se estima que est vigente, pero no es aplicable. - aplicacin indebida -error de seleccin-, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. E, - interpretacin errnea -error de sentido-, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe. Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoracin probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusin eminentemente jurdica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo. Cuando se demanda una sentencia por violacin directa de la ley sustancial -que es lo que plantea el censor en el inicio de los reparos propuestos - en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicacin, aplicacin indebida o interpretacin errnea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los

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hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declar probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armona. Al demandante le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontacin objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia que entre ambos, en lugar de un nexo lgico, exista falta de correspondencia. Sin embargo, el recurrente no establece que el Tribunal en la motivacin de la providencia que defini el incidente de reparacin integral, hubiera reconocido sin lugar a equvocos que la sociedad Mina El Gran Porvenir del Lbano S.A. y el establecimiento de comercio Mina El Porvenir eran responsables civilmente de los perjuicios causados a la vctima scar Daniel Mosquera del Castillo con la conducta del procesado Moreno Guerra y, no obstante, en la parte resolutiva los absolvi. 12. En la violacin indirecta de la ley sustancial en la sistemtica del proceso acusatorio introducido por la ley 906 de 2004, tema propio de la causal tercera y no de la primera como en forma equivocada lo entendi el recurrente, la Sala ha venido sosteniendo: La causal tercera se refiere al manifiesto desconocimiento de las reglas de produccin y apreciacin de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, punto frente al cual el legislador fundi las denominadas violaciones indirectas por errores de derecho o de hecho, todas relacionadas con el tema probatorio: Cuando se invoca la violacin indirecta de la ley sustancial, el recurrente debe concretar el error, si de derecho o de hecho, la prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la transgresin de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal. Si se trata de un error de derecho, el cual entraa la apreciacin material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violacin de las formalidades legales para su aduccin, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); tambin, aunque de restringida aplicacin por haber desaparecido de la sistemtica procesal nacional la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juez desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de conviccin). Ahora: si el yerro es de hecho, corresponde indicar la modalidad y especie del mismo, es decir, esta clase de yerros se pueden presentar cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio bien porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso, ora porque la supone existente sin estarlo o se la inventa (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla oportuna y legalmente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresin fctica, hacindole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque al apreciar la prueba transgrede los postulados de la lgica, las leyes

de la ciencia o las reglas de la experiencia, esto es, los principios de la sana crtica como mtodo de valoracin probatoria (falso raciocinio). Cuando el reparo se dirige por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposicin de prueba, es deber del casacionista demostrar el yerro mediante la indicacin correspondiente de la sentencia donde se alude a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisin de prueba, compete concretar en qu parte de la actuacin se ubica sta, qu objetivamente se establece de ella, cul el mrito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crtica, y cmo su estimacin conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuacin, da lugar a variar el sentido del fallo. Si lo pretendido es denunciar la configuracin de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciacin probatoria, el recurrente debe sealar qu en concreto dice el medio probatorio, qu exactamente dijo de l el juzgador, cmo se tergivers, cercen o adicion hacindole producir efectos que objetivamente no se establecen de l, y, lo ms importante, la trascendencia del desacierto en la declaracin de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia. Y si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crtica, se debe precisar qu dice de manera objetiva el medio, qu infiri de l el juzgador, cul mrito persuasivo le fue otorgado, sealar cul postulado de la lgica, ley de la ciencia o mxima de la experiencia fue desconocida, y cul el aporte cientfico correcto, la regla de la lgica apropiada, la mxima de la experiencia que debi tomarse en consideracin y de qu manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del desacierto indicando cul debe ser la apreciacin correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habra dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado (23). 13. Ahora: en relacin con la causal cuarta de casacin del artculo 181 de la ley 906 de 2004, el precepto mencionado indica que cuando la impugnacin extraordinaria tenga como objeto nicamente lo referente a la reparacin integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deber tener como fundamento las causales y la cuanta establecidas en las normas que regulan la casacin civil. Frente a este reparo el aqu impugnante no hizo referencia a ninguna causal de las establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil y tampoco observ la cuanta fijada por el artculo 366 ibdem, modificado por el artculo 1 de la Ley 592 de 2000, esto es, la equivalente a cuatrocientos veinticinco (425) salarios mnimos legales mensuales vigentes que para la fecha de la providencia impugnada (marzo 31 de 2009) ascenda a $211.182.550 si se tiene en cuenta que el salario mnimo para este ao fue fijado en $496.900, segn el Decreto 4868 de 2008 ($496.900x425=$211.181.550). Antes de abordar la situacin individual del recurrente, conviene anotar que la Corte Suprema de Justicia,

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tanto en su Sala de Casacin Civil como en la Penal, han sostenido que la cuanta del inters para recurrir en casacin se determina para la fecha de la providencia de segunda instancia, que es la decisin objeto de la impugnacin extraordinaria, en tanto que all se decide si se impone la afectacin patrimonial cuya cuanta habr de determinar la viabilidad jurdica de censurar el fallo en este puntual aspecto (24). El valor de la resolucin desfavorable al recurrente puede surgir bien de la diferencia entre lo pedido por el demandante y lo negado por el juez, ora entre las sumas fijadas en las sentencias de primera y segunda instancia, y esa diferencia es la que se ha de confrontar con la cuanta fijada por la ley al momento de dictarse el fallo impugnado. Precisado lo anterior, en relacin con la demanda de casacin presentada por el apoderado de la vctima que pretende se deje la condena en perjuicios fijada a los terceros civilmente responsables en la providencia de primera instancia, esto es, doscientos (200) salarios mnimos mensuales legales vigentes. Este valor, para el demandante, resulta notoriamente inferior a cuatrocientos veinticinco (425) salarios mnimos mensuales legales vigentes que es la cuanta para recurrir en casacin para el momento de dictarse el provedo impugnado. Por lo anterior, la vctima carece de inters jurdico para interponer el recurso extraordinario de casacin por el tema del pago de perjuicios morales decretados en la providencia de primer grado cuya vigente pretender imponer. 14. La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan slo admite el "recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Pblico", segn lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 184 ejusdem. En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razn por la cual la Sala, previa definicin de su naturaleza, se vio precisada a establecer las reglas que habrn de seguirse, en los siguientes trminos: La insistencia es un mecanismo especial que slo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casacin, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. Tambin podr ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal siempre que el recurso de casacin no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Pblico a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisin mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin.

Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin, evento ltimo en que informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das. El auto a travs del cual no se selecciona la demanda de casacin trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso de casacin, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisin de la demanda. ________________________________________
(1)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Autos del 24 de noviembre de 2005, rad. 24.323; del 14 de febrero de 2006, rad. 24.611; y del 23 de marzo de 2006, rad. 25.197, entre otros. (2)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sentencia marzo 1 de 1995, rad. 8608. (3)CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-209, marzo 21 de 2007. (4)CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-209, marzo 21 de 2007. (5)Cfr., a la vctima en ejercicio de sus derechos no solamente se le debe entregar copia del escrito de acusacin, sino que puede intervenir en la audiencia de formulacin de acusacin para hacerle observaciones a la imputacin o manifestarse sobre recusaciones, impedimentos o nulidades. (6)CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-228 de 2002. (7)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia abril 18 de 2007, rad. 24829 (8) CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-209 de marzo 21 de 2007. (9) CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-516 de julio 11 de 2007. (10) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia tutela diciembre 7 de 2005, radicacin 22920. (11) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia de tutela cfr. y fallo de casacin de mayo 28 de 2008, radicacin 29542. (12) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia septiembre 17 de 2007, radicacin 27336. (13) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia marzo 4 de 2009, radicacin 30487. (14) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencias mayo 28, octubre 8 y 16 de diciembre de 2008, radicaciones 29542, 30267 y 29484. (15) Radicacin 21425. (16) Radicacin dem. (17) En similar sentido, ver fallo de tutela del 3 de septiembre de 2002 y auto del 10 de agosto de 2005, radicacin 20489. (18) Esta comisin fue creada por el Acto Legislativo 03 de 2002. (19) Es de anotar que en pases como Paraguay y Venezuela en los cuales operan normatividades procesales penales con tendencia acusatoria la oportunidad para reclamar la reparacin de los perjuicios est prevista, precisamente, para despus de producida la ejecutoria del fallo condenatorio. As est establecido en los artculos 439 y ss. del Cdigo Procesal Penal de Paraguay (Ley No. 1286-98) y en los artculos 51 y 422 y ss. del Cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela (Gaceta Oficial No. 5.558, extraordinaria, del 14 de noviembre de 2001). (20) Gaceta del Congreso No. 89 del 25 de marzo de 2004, pg. 11. (21) Gaceta del Congreso No. 104 del 26 de marzo de 2004, pgs. 3 y 8. (22) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia de febrero 19 de 2009, radicacin 30237, criterio reiterado en fallos de marzo 4 y 11 de 2009, radicacin 30319 y 30242.

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Extractos de Jurisprudencia (23) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Auto agosto 10 de 2005, rad. 23.503. (24)

Octubre - Diciembre de 2009 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil, auto marzo 8 de 1999, radicacin 7475, y Sala de Casacin Penal autos noviembre 19 de 1996 radicacin 11.637 y abril 25 de 2002, radicacin 14495, entre otros.

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO Aclaracin de voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto

: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

: 11/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Ibagu : MOSQUERA DEL CASTILLO, OSCAR DANIEL : Tentativa de homicidio, Porte de armas de defensa personal : 32243 : DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ DR.ALFREDO GOMEZ QUINTERO DR.AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

Fin del Extracto

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PROCESO 32604 DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Definicin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Finalidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: mbito normativo/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Superacin de sus defectos por la Corte/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Fallo anticipado/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Inadmisin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de Casacin: Requisitos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Causales/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR-Nocin de estado de inconciencia y de trastorno mental/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas: Requisitos para su solicitud o decreto/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Audiencia preparatoria/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Actuacin procesal: Correccin de actos irregulares/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOPolica judicial: Actos urgentes, dictamen sexolgico/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba pericial: Consentimiento vctima/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba pericial: Incorporacin en la etapa de juicio: Resumen de informe/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Falso raciocinio: Tcnica en casacin/ TESTIMONIO-Apreciacin probatoria: La condicin del testigo no implica su falta de credibilidad, retardado mental/ TESTIMONIO-Del menor: Apreciacin probatoria/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia
1. Antes de examinar los cargos presentados por el actor en contra de la sentencia objeto de censura, debe reiterar la Corte(1) cmo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casacin en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantas de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artculo 180 de la Ley 906 de 2004, as redactado: "Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a estos, y la unificacin de la jurisprudencia". En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resalt la mayor amplitud que tiene la casacin en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prev como medio protector de las garantas fundamentales: "(...) la afectacin de derechos o garantas fundamentales se convierte en la razn de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposicin de una demanda de casacin es la emisin de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantas fundamentales. Precisamente por ello se ha presentado tambin una reformulacin de las causales de casacin, pues stas, en la nueva normatividad, slo constituyen supuestos especficos de afectacin de tales garantas o derechos". 2. La Ley 906 de 2004 especific el mbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no slo las infracciones a la ley, sino tambin a la Carta y a las normas del llamado "bloque de constitucionalidad". En este punto, como lo advirti la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parmetro de control no se observara en los anteriores regmenes de la casacin, es claro que la expresa configuracin legal de ese mbito normativo, evidencia el propsito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto de manera ms directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinmica de las democracias constitucionales. 3. Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dot a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artculo 184, a saber, la potestad de "superar los defectos de la demanda para decidir de fondo" en las condiciones indicadas en l, esto es, atendiendo a los fines de la casacin, fundamentacin de los mismos, posicin del impugnante dentro del proceso e ndole de la controversia planteada; y la referida en el artculo 191, para emitir un "fallo anticipado" en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de inters general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentacin y decisin. 4. Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisin de una demanda de casacin por parte de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el demandante no tenga inters para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentacin no evidencia una eventual violacin de garantas fundamentales; y, por ltimo, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casacin.

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En efecto, el artculo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casacin que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: "si el demandante carece de inters, prescinde de sealar la causal, no desarrolla los cargos de sustentacin o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso". 5. De all que bajo la ptica del sistema acusatorio penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboracin, en cuanto mediante su postulacin el Casacinista concita a la Corte a la revisin del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitucin y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violacin de garantas de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mnimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: Acreditacin del agravio a los derechos o garantas fundamentales producido con la sentencia demandada. Sealamiento de la causal de casacin, a travs de la cual se deja evidente tal afectacin, con la consiguiente observancia de los parmetros lgicos, argumentales y de postulacin propios del motivo Casacinal postulado. Determinacin de la necesariedad del fallo de casacin para alcanzar alguna de las finalidades sealadas para el recurso en el ya citado artculo 180 de la Ley 906 de 2004. 6. De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casacin sealadas en el artculo 181 del nuevo Cdigo, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1 -falta de aplicacin, interpretacin errnea, o aplicacin indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporacin como violacin directa de la ley material. b) La del numeral 2 consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectacin sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garanta debida a cualquiera de las partes (yerro de garanta). En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneracin del debido proceso o de las garantas, exige claras y precisas pautas demostrativas. (2) . Del mismo modo, bajo la orientacin de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusacin y sentencia. (3). c) Finalmente, la del numeral 3 se ocupa de la denominada violacin indirecta de la ley sustancial manifiesto desconocimiento de las reglas de

produccin y apreciacin de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de produccin alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad -prctica o incorporacin de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de conviccin, (4) , mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciacin hace referencia a los errores de hecho que surgen a travs del falso juicio de identidad -distorsin o alteracin de la expresin fctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia -declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciacin de una allegada de manera vlida al proceso- y del falso raciocinio -fijacin de premisas ilgicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crtica-. La invocacin de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antao ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relacin con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. 7. A juicio del censor, aunque los juzgadores acertaron en la escogencia del tipo penal contenido en el artculo 210 de la Ley 599 de 2000, se equivocaron en la interpretacin, significado y alcance de la norma, en cuanto asumieron que el "trastorno mental" all referido es de cualquier ndole, sin importar su grado o entidad. Lo anterior, agreg, en desconocimiento a lo expresado "pacficamente" por la jurisprudencia y la doctrina, en el sentido de que dicho trastorno ha de ser de "naturaleza grave". Ello para destacar que en este evento, a la ofendida se le dictamin un "retraso metal leve" o "retardo metal tipo moderado" que, en consecuencia, impide estructurar la conducta punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. Ahora bien, la norma que el libelista considera errneamente interpretada es el artculo 210 del Cdigo Penal, que antes de la modificacin contenida en el artculo 6 de la Ley 1236 de 2008 (no aplicable en este evento), dispona: "Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que est en incapacidad de resistir, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos. Si no se realiza el acceso sino actos sexuales diversos a l, la pena ser de tres (3) a cinco (5) aos . (5). De la lectura del precepto transcrito claramente se advierte que el mismo no consagra la exigencia que de manera artificiosa menciona el actor, con el nimo de sustentar el cargo. Tampoco es cierta la afirmacin que hace, en el sentido de que la jurisprudencia ha sealado que el trastorno mental contenido en la referida disposicin, debe ser de "naturaleza grave". Ello se evidencia con el hecho de que haga la afirmacin de manera

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genrica y no cite, cul era su deber, los precedentes de la Sala en que as se determine. Lo que la Corte ha expresado sobre el tema, en lo que corresponde al trastorno mental trado a colacin por el artculo 210 del Cdigo Penal, es que este estadio se entiende como expresin de inimputabilidad, y, por ello, puede ser de carcter transitorio o permanente, eventos en los que las afectaciones no solo recaen en la capacidad de compresin sino en las facultades volitivas, es decir, en la libre autodeterminacin o eventos de involuntabilidad y que corresponden a variadas manifestaciones, desde luego, sujetas a reconocimiento a travs de prueba pericial mdico cientfica. (6). Y, en otra oportunidad, refrindose al mismo tema, reiter que se tiene entendido que el trastorno mental tiende a identificar estados mas o menos permanentes de enajenacin y alteracin de la funciones squicas. De lo anterior se deduce que para efectos de la estructuracin de la conducta punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, en cuanto al trastorno mental atae, solo basta que est acreditado pericialmente en el proceso ese estado psquico, sin que se precise de alguna exigencia adicional, como la planteada por el defensor, quien considera que este presenta varios grados y que solo el mas grave de ellos permitira tipificar el delito. En este orden de ideas, que el trastorno mental sea grave o leve es intrascendente para efectos del juicio de adecuacin tpica, pues lo cierto es que esas condiciones psquicas que se pregonan de la vctima, son suficientes para impedirle determinar el alcance de sus actos. Ac, lo aclar el propio Casacinista en su libelo, qued demostrado pericialmente, a travs de conceptos emanados de psiclogo adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y psiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que la menor E.M.P. padece "retraso mental leve". Lo que no consigna el demandante, es que a rengln seguido en el experticio se seala que ese "retraso mental leve" constituye "trastorno mental codificado como la entidad F70.9 en la actualmente vigente Dcima Clasificacin Internacional de Enfermedades de la Organizacin Mundial de la Salud, y como la [317] en la igualmente valida (sic) cuarta versin del Manual Diagnstico Estadstico (DSM IV) de la Asociacin de Psiquiatra Americana". (7). Por lo dems, el memorialista hace su afirmacin de manera genrica, sin ningn tipo de respaldo argumentativo, pues, se limita a aseverar que dicha anomala psquica debe ser grave, sin exponer las razones del por qu debe descartase, para efectos de calificacin jurdica del comportamiento, el trastorno mental de naturaleza leve. Es as como el debate de puro derecho, propio del ataque Casacinal por conducto de la violacin directa de la ley sustancial, brilla por su ausencia.

Como si fuera poco, a lo largo de su escrito de demanda, incurre en un contrasentido, o mejor an, en una manifiesta violacin del principio lgico de no contradiccin, cuya inobservancia, paradjicamente, denuncia en varios apartados del mismo. Ello porque a la hora de referirse a la afectacin mental de la menor E.M.P. le resta importancia y la minimiza, para sustentar la atipicidad del delito, pero la superlativiza y le da una relevancia mucho mayor, cuando de valorar su testimonio se trata. (8). En otras palabras, para el impugnante el "retraso mental" diagnosticado a la joven E.M.P. es leve para efectos de estructurar la conducta punible, pero sumamente grave y con entidad suficiente para declarar la ineptitud de su testificacin. 8. Dicho yerro lo predica el censor respecto de todas las pruebas solicitadas, producidas y aducidas al proceso, a instancias de la Fiscala, dado que, en el curso de la audiencia preparatoria no cumpli con la carga procesal de argumentar acerca de su admisibilidad, conducencia y pertinencia, en los trminos del artculo 357 de la Ley 906 de 2004. Claro est, es el propio libelista quien aclara que antes de la culminacin de dicha diligencia, el juez de conocimiento habilit un nuevo espacio en el que inst al representante del ente instructor para que se pronunciara sobre estos aspectos, trayendo ello como consecuencia la admisin de los medios probatorios deprecados por este sujeto procesal. En efecto, verificados los registros, encuentra la Sala que en el desarrollo de la audiencia de preparacin, ocurri lo siguiente: Como punto de partida, el juez de la causa otorg el uso de la palabra a la Fiscala y la defensa con el fin de que dieran a conocer sus elementos materiales de prueba. Finalizada la enunciacin probatoria por parte de dichos sujetos procesales, el delegado del Ministerio Pblico solicit al juzgador que los instara a indicar las razones de pertinencia de los medios de conviccin por ellos relacionados (9). A ello se opuso el defensor, quien solicit que no se decretaran las pruebas referidas por el fiscal, por no haber cumplido con la carga procesal de dar a conocer las razones de conducencia y admisibilidad (10). Una clarsima deficiencia en la direccin por parte de la jueza de conocimiento, condujo a que el debate en torno a la relacin de las pruebas se prolongara, hasta que finalmente reconoci, desde luego antes de hacer el pronunciamiento respectivo, que en su despacho sola adelantarse la peticin probatoria con la simple relacin de los elementos de juicio, sin ninguna disertacin en torno de ellos. Admiti, igualmente, que en ese acto, ni el fiscal ni el defensor haban cumplido con la carga de argumentar, en los trminos determinados por la jurisprudencia de la Sala citada por la defensa en esa diligencia-, razn por la cual dispuso que cada uno de ellos se pronunciara acerca

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de la admisibilidad, conducencia, pertinencia y utilidad de sus medios probatorios (11). As lo hicieron, entonces, el funcionario fiscal (12) y el representante de la defensa, quien de nuevo exterioriz su inconformidad frente a la rehabilitacin del trmino para sustentar (13). Posteriormente, la jueza de circuito decret la totalidad de las pruebas solicitadas por ambas partes (14). Como puede apreciarse, si alguna irregularidad se suscit en el curso de la audiencia preparatoria, esta fue subsanada por la jueza de conocimiento. Dicha informalidad inicial refiere a la ausencia de motivacin sobre la pertinencia y admisibilidad de la pruebas, conforme seala el inciso 2 del artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Penal. Sin embargo, la misma no es imputable al representante del ente instructor, sino al mal entendimiento acerca del desarrollo de dicho acto por parte de la titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chiquinquir, quien incluso admiti que en su despacho se sola surtir lo referente a las solicitudes probatorias, con la sola relacin de las pruebas, desconociendo que este es apenas uno de los momentos referidos en los artculos 356 Ibidem y el ya citado 357. En el auto de segunda instancia del 29 de junio de 2007 (radicado 27.608), citado por el actor en esa diligencia y en la demanda de casacin, la Corte precis que la audiencia preparatoria consta de varias etapas, a saber: El pronunciamiento acerca del descubrimiento probatorio realizado en la audiencia de formulacin de acusacin, el descubrimiento probatorio por parte de la defensa, la enunciacin de los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que se harn valer en el juicio, las estipulaciones probatorias, la solicitud y controversia probatorias en la que debe cumplirse con la carga procesal de exponer las razones de admisibilidad, conducencia y pertinencia de los medios cognoscitivos-, y el de la decisin del juez y posterior trmite de los recursos. Surge evidente, entonces, que previo a la providencia que deba dictar el juzgador, es necesario que las partes cumplan con la carga procesal antes dicha, lo cual adems de facilitar la controversia entre los sujetos procesales e intervinientes, ilustra al juez al momento de adoptar su decisin. En este evento, el delegado del Ministerio Pblico fue el primero en advertir que tan solo se haba hecho la enunciacin de las pruebas, solicitando al director de la audiencia, por tanto, que instara a las partes para que indicara el por qu los elementos de prueba acabados de relacionar eran pertinentes. La defensa fue mas all, pues, aunque incurri en el mismo yerro que le atribuye al fiscal seccional, pidi la exclusin de todas sus pruebas.

La jueza penal del circuito, por el contrario, consider que an estaba a tiempo de corregir la irregular actuacin y por ello, debe recalcarse que antes de pronunciarse sobre el tpico, habilit un nuevo espacio con el fin de que tanto fiscal como defensor, argumentaran sobre las razones de admisibilidad, conducencia y pertinencia de cada uno de los elementos de juicio por ellos enunciados. Luego de ello emiti su decisin. Lo anterior significa que si algn error se present en la audiencia de preparacin, este se subsan en el mismo acto, lo cual es viable, pues, se trata de la correccin de un acto irregular y como tal, es imperativo para el juez que, una vez advierta su ocurrencia, tome las medidas necesarias para sanearlo. As lo dispone el inciso 5 del artculo 10 de la Ley 906 de 2004, que a la letra dice: El juez de control de garantas y el de conocimiento estarn en la obligacin de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantas de los intervinientes. As las cosas, habiendo corregido la jueza de conocimiento el acto irregular apoyada en un principio rector, es claro que ningn error surge de la audiencia preparatoria con relacin a las pruebas solicitadas y decretadas a favor de la fiscala, cuyo representante cumpli, oportuna y legalmente, con la carga de argumentar acerca de su admisibilidad y pertinencia. 9. los inspectores de polica son enunciados en el artculo 202 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004, como uno de los rganos que ejercen funciones permanentes de polica judicial de manera especial dentro de su competencia. En ese orden de ideas, poda ordenar la verificacin del examen mdico a la menor, como quiera que el artculo 205 Ibidem dispone que los servidores pblicos que, en ejercicio de sus funciones de polica judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisin de un delito, realizarn de inmediato todos los actos urgentes, destacando, entre otros, la prctica de los reconocimientos mdico legales a la vctima, para lo cual en lo posible, la acompaar al centro mdico respectivo. As lo determin, atinadamente, el Ad quem, quien adems estim que la orden emitida por el funcionario de Polica Judicial no necesita ser motivada, es ms podra ser hasta verbal si es que acompaa a la vctima al reconocimiento, aunque, desde luego, ello obedece a la urgencia del acto para evitar que la prueba se pierda ante el paso del tiempo, como suele ocurrir en los delitos sexuales. Posicin que avala la Sala, pues, es la nota de urgencia la nica determinante para la realizacin del examen, la cual, desde luego, debe estar amparada por un supuesto previo previsto por el legislador, consistente en que ese funcionario de polica judicial haya recepcionado, como ocurri en este evento, denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisin de un delito.

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De otro lado, no es cierto que el reconocimiento mdico en comento, se haya realizado sin el consentimiento de la vctima o su representante legal. El mismo fue tcito y puede deducirse del simple hecho de que la madre de la adolescente afectada, una vez enterada de los hechos, haya acudido ante el inspector de polica para denunciarlos. Igualmente, porque recibi un oficio para el efecto y condujo a su hija hasta el centro de salud local, con el fin de que fuera llevado a cabo el mismo. Y, fue expreso, cuando en el curso de la audiencia preparatoria, luego de que la defensa solicitara la exclusin del informe por ese motivo, a viva voz ratificara lo expresado por el representante de la sociedad, en el sentido de que s consinti para que su consangunea fuera reconocida mdico legalmente (15). En este orden de ideas, la ausencia de consentimiento escrito constituye una informalidad insustancial que para nada afecta la validez del informe pericial, entre otras cosas, porque en momento alguno se vulneraron los derechos y garantas fundamentales de la menor E.M.P. que es, precisamente, lo que se pretende proteger a travs de aquella exigencia. () En suma, el examen sexolgico realizado a la menor E.M.P. fue vlidamente ordenado y practicado, lo cual descarta vulneracin de derechos o garantas algunas, aspecto este que, como se dijo en la parte inicial de este acpite, permite advertir que el defensor carece de legitimidad para alegarlo. 10. La confusin se presenta desde el momento mismo en que el defensor anunci el elemento de juicio en la audiencia preparatoria ofreciendo como perito a la doctora Adriana Patricia Espinosa Becerra, psicloga jurdica forense de la Defensora del Pueblo, quien vendr a declarar e interrogar a la menor vctima y a su hermano. Luego precis que dicha peritacin se hara conforme a los lineamientos del artculo 415 de la Ley 906 de 2004 (16). Sin embargo, no es cierto que la defensa haya cumplido con las previsiones contenidas en la norma en comento y as lo estim el Tribunal-, como quiera que no present, cul era su deber, un informe previo que pudiera ser descubierto y controvertido por los dems sujetos procesales e intervinientes. En efecto, la disposicin citada resea: Base de la opinin pericial. Toda declaracin de perito deber estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinin pedida por la parte que propuso la prctica de la prueba. Dicho informe deber ser puesto en conocimiento de las dems partes al menos con cinco (5) das de anticipacin a la celebracin de la audiencia pblica en donde se recepcionar la peritacin, sin perjuicio de lo

establecido en este cdigo sobre el descubrimiento de la prueba. En ningn caso, el informe de que trata este artculo ser admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio. Como en este evento la psicloga de la Defensora rindi su concepto en el desarrollo de la fase probatoria del juicio oral, sin haber cumplido con las previsiones de transcrito dispositivo, el juzgador de segundo grado la desestim, disponiendo su exclusin. Para el demandante, en cambio, la versin de la psicloga forense debi evaluarse como testigo tcnica -y no como testigo-perito, en palabras del ad quem-, otorgndosele el valor probatorio que le corresponda como prueba testimonial. El argumento, sofstico y confuso, no confronta los asertos del fallador de segunda instancia, el cual, amparado precisamente en la norma que anunci cumplir la defensa, sostuvo: Si como viene de verse lo rendido fue materialmente un peritaje y eso fue lo que formalmente se solicit y decret en la audiencia preparatoria, deviene forzoso que era carga de la parte interesada en beneficiarse con la prueba en sustento de su teora del caso presentar el informe base de opinin con la antelacin que el artculo 415 seala para permitir a su contraparte la contradiccin, lo cual omiti, con lo que, se activa la sancin de exclusin probatoria por pretermisin de ritos que gobiernan la aduccin y produccin de este medio de prueba. Lo anterior tambin ha sido reconocido por la Corte al considerar que, conforme a las diferentes etapas de la actividad probatoria en el procedimiento penal acusatorio vigente en nuestro pas, los informes deben descubrirse desde el escrito de acusacin o en la audiencia preparatoria, segn el caso, destacando que es en esta diligencia en la que el juez de conocimiento los admite, ordenando inmediatamente, segn el artculo 414 del C.P.P., citar al perito o peritos que los suscriben, para que concurran a la audiencia del juicio oral y pblico con el fin de ser interrogados y contrainterrogados (17). Previamente, acerca del susodicho informe, haba estimado que es la base de la opinin pericial, generalmente expresada por escrito, que contiene la ilustracin experta o especializada solicitada por la parte que pretende aducir la prueba. Este informe debe ser puesto en conocimiento de las otras partes por lo menos con cinco (5) das de anticipacin a la audiencia pblica; y cuando se obtiene en la fase investigativa, se sujeta a las reglas de descubrimiento y admisin en la audiencia preparatoria (artculo 414 ibdem). Sin embargo, es factible tambin que el informe pericial se rinda en audiencia pblica, cuando as se solicita por la parte interesada (artculo 412 ibdem) (18). Por lo anterior, se insiste, el error le es atribuible a la defensa, toda vez que anunci la prctica de una prueba pericial, respecto de la cual no cumpli con los requisitos de ley, los cuales pretende suplir indicando

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que dicho medio probatorio debe considerarse como testimonial y valorarse como tal. En este orden de ideas, fue acertada la decisin de exclusin adoptada por el fallador de segundo grado, razn suficiente para desestimar los argumentos del impugnante y rechazar, igualmente, el presente cargo. 11. Recurrir al error de hecho por falso raciocinio, originado en la violacin de los postulados de la sana crtica, como ha sido suficientemente destacado por la Sala en pacfica jurisprudencia, lo obligaba a sealar lo que objetivamente expresa el medio probatorio sobre el cual se predica el error, las inferencias extradas por el juzgador de l y el mrito suasorio que le otorg. A rengln seguido, es necesario indicar el axioma de la lgica, el principio de la ciencia o la regla de la experiencia desconocidas o vulneradas, y dentro de ellas referirse a la correctamente aplicable, hasta, finalmente, demostrar la trascendencia del error en punto de lo resuelto, significando cmo la exclusin del medio criticado, indispensablemente, dentro del contexto general de lo aducido probatoriamente, conducira a una ms favorable decisin para la parte impugnante (19). 12. Es l, entonces, quien desconoce el principio lgico denunciado, pues, como resalt la Sala al comienzo de sus anlisis, frente a la condicin squica de la menor, a lo largo de su demanda plantea dos posturas diferentes, absolutamente contradictorias. Por un lado, la magnifica con el fin de que no se crean sus dichos y, por otro, la minimiza para sostener, desde luego equivocadamente, que no puede estructurarse el delito imputado a su defendido. Son, valga decirlo, dos contextos diferentes. La menor, como cualquier declarante, simplemente hace una relacin de los hechos, sometida a las reglas del interrogatorio y contrainterrogatorio del juicio oral. As, lo que ella diga no debe refutarse con el argumento simple y olmpico de que padece un retardo mental, cuando lo cierto es que su testimonio, como cualquier otro, debe apreciarse a partir de los criterios establecidos por el artculo 404 de la Ley 906 de 2004. Y, lo propio puede decirse en lo que respecta a la declaracin del joven Juan Carlos Chacn Mendieta, el cual es atacado por el actor por el solo hecho de que ha sido rendido por un nio de 9 aos de edad, lo que fundamenta con amaadas reglas cientficas y de la experiencia. Se reitera, la condicin de nio no es suficiente para desvirtuar su testificacin, pues, su examen debe hacerse en la forma sealada por el ya citado artculo 404. En jurisprudencia que se mantiene hasta el presente, sobre el tpico ha sostenido la Corte (20): Es igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de un menor de edad. Es cierto, que la psicologa del testimonio recomienda analizar con cuidado el relato de los nios, que pueden ser fcilmente sugestionables y quienes no disfrutan de pleno discernimiento para apreciar ntidamente y en su

exacto sentido todos los aspectos del mundo que los rodea; pero, de all no pude colegirse que todo testimonio del menor sea falso y deba desecharse. Aqu, como en el caso anterior, corresponde al juez dentro de la sana crtica, apreciarlo con el conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen medios de conviccin que lo corroboren o apoyen para apreciar con suficientes elementos de juicio su valor probatorio En este evento, los nicos argumentos que expone el casacionista para oponerse al testimonio del joven Chacn Mendieta refieren a su edad incluso especula al afirmar que pudo ser sugestionado por su madre-, pero en ningn momento confronta sus dichos ni cmo fueron ellos valorados por los falladores, nica forma posible de establecer si en efecto, se incurri en el yerro de raciocinio denunciado. Los evidentes desaciertos en la fundamentacin del cuarto cargo conducen, indefectiblemente, a su inadmisin y, en su conjunto, de la demanda de casacin presentada a favor del procesado (.). 13. Habida cuenta de que contra la decisin de inadmitir la demanda de casacin procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislacin no regula el trmite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrn de seguirse para su aplicacin (21) como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que slo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casacin, con el fin de provocar que sta reconsidere lo decido. Tambin podr ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal -siempre que el recurso de casacin no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Pblico a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisin mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin, evento ltimo en que informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das. d) El auto a travs del cual no se selecciona la demanda de casacin trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso de casacin, salvo que la

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Octubre - Diciembre de 2009 (9) CD correspondiente a la audiencia preparatoria, record 20:42. (10) Ib., record 29:40. (11) Ib., record 01:05:06. (12) Ib., record 01:10:30. (13) Ib., record 01:18:40. (14) Ib., record 01:28:40. (15) As puede verificarse en el registro correspondiente a la audiencia preparatoria, a partir del record 59:01. (16) Ib., record 10:45. (17) Sentencia del 17 de septiembre de 2008, Radicado 30.214. (18) Sentencia del 21 de febrero de 2007, Radicado 25.920. (19) Autos del 5 de febrero y 11 de julio de 2007, Radicados 26.382 y 27.689, entre otros. (20) Auto del 9 de marzo de 1992, Rad. 7.199. (21) Providencias del 12 de diciembre de 2005 y 6 de septiembre de 2007, Radicados 24.322 y 27.946, respectivamente.

insistencia prospere y conlleve a la admisin de la demanda. ___________________________________________

(1) Autos del 13 de junio y 25 de julio de 2007, Radicados 27.537 y 27.810, entre otros. (2) Auto de casacin del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323. (3) Auto de casacin del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.530. (4) Ib. Rad. 24.530. (5) La modificacin contenida en la ley cita refiere exclusivamente al quantum punitivo para la prisin, el cual se fij de 12 a 20 aos, en lo que respecta al primer inciso, y de 8 a 16 aos, con relacin al segundo. (6) Auto del 25 de noviembre de 2008, Radicado 30.546. (7) Dicho peritaje est adosado en las pginas 101 y ss. de la carpeta. (8) Vale aclarar que ste ltimo tpico, por ser objeto de otro reproche, ser analizado con detenimiento en el acpite respectivo.

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

: 11/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Tunja : CHILLON OVALLE, PEDRO ALBERTO : Acceso o acto sexual abusivo con incapaz : 32604

Fin del Extracto

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PROCESO 32405 DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Definicin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Formulacin de los cargos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Inters para recurrir/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de Casacin: Requisitos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIODemanda de casacin: Superacin de sus defectos por la Corte/ SISTEMA PENAL ACUSATORIONulidad: Tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Nulidad: Debido proceso, tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Fiscala: Carga de la prueba, prinicipio de objetividad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Carga de la prueba: Obligaciones de la defensa/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Descubrimiento probatorio: Obligaciones de la Fiscala/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOPrincipio de igualdad de armas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Falso raciocinio: Tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Sana crtica/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Falso juicio de identidad: Tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Falso raciocinio: Diferencia con el falso juicio de identidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Alcance de la presuncin de acierto y legalidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Falso juicio de identidad: Diferencia con el falso raciocinio/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Indicio/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas: Apreciacin de las legalmente aportadas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Falso juicio de existencia: Tcnica en casacin/ PRESUNCION DE INOCENCIA-No es un principio absoluto/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia
1. El recurso de casacin lo concibi el constituyente como un control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantas fundamentales. Su carcter es el de ser un recurso(1) como que resulta vlido su interposicin para controvertir la sentencia de segundo grado antes de que adquiera firmeza material, y extraordinario, al surtirse por fuera de las instancias propias del proceso. Conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004, el recurso de casacin propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes y la reparacin de los agravios inferidos a estos, de donde se colige que es indispensable que el censor demuestre la necesidad de intervencin de la Corte a travs de un discurso lgico jurdico, con suficiente claridad y precisin. 2. Frente a la legitimidad del recurrente ha de decirse que le asiste inters al condenado para acudir en casacin como que el fallo condenatorio le frustra sus expectativas de obtener uno favorable y a ms de ello porque existe identidad temtica con la controversia que planteara en sede de apelacin ante el Tribunal Superior. 3. En relacin con los requisitos de la demanda que sustente la impugnacin extraordinaria, la jurisprudencia de la Sala se ha tornado pacfica en sealar que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casacin como lo haca el anterior artculo 212, de los artculos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: (i) Que se sealen de manera precisa y concisa las causales invocadas. (ii) Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentacin mnima. Y, (iii) Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 4. Como fcilmente se advierte, la demanda promovida en esta ocasin no rene los requisitos mnimos exigidos por el artculo 184 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004, por cuanto adems de que no desarrolla en debida forma los cargos, no se precisa la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso, razn por la cual se inadmitir. Entendidas estas, a trminos del artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Penal: "Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a estos, y la unificacin de la jurisprudencia". Sin embargo, an cuando la demanda no satisfaga los presupuestos de orden lgico o argumentativo exigidos para su admisibilidad, en el evento en que la Sala advierta la necesidad de proferir un fallo de fondo con el objeto de garantizar sus fines, se superar la deficiencia y se adentrar en el estudio de fondo. 5. Este reparo lo anuncia la demandante al amparo de la causal segunda, temtica frente a la cual la Sala ha sostenido que ella est referida a los defectos sustanciales de garanta o de estructura aptos para invalidar las actuaciones, lo cual implica que la sentencia se haya dictado en juicio viciado.

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Con la prevencin que no cualquier irregularidad conspira contra la vigencia del proceso pues la afectacin debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algn derecho fundamental de los sujetos procesales, y si bien la demanda correspondiente no exige formas especficas para su proposicin, sustentacin y desarrollo, tampoco es un escrito de libre factura porque igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parmetros lgicos de modo que se comprenda con claridad y precisin los motivos de ataque, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantas de los intervinientes. Los motivos que generan esta causal son especficos, como lo seala el principio de taxatividad (artculo 458 del Cdigo de Procedimiento Penal), y son: la nulidad derivada de la prueba ilcita y la clusula de exclusin (arts. 23 y 455); la nulidad por incompetencia del juez (art. 456); y, la nulidad por violacin a garantas fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457). 6. La nulidad alegada, esto es, violacin al debido proceso constituye un vicio de estructura, frente al que le corresponda determinar en cul de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que lo estructuran se presentaba el irremediable defecto, vr. gr., en la formulacin de la imputacin, en la formulacin de la acusacin, en el juicio oral, en alguna de las audiencias de obligatoria realizacin o en los fallos de instancia. En esos eventos le asiste la carga al censor de demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso quien as alega debe indicar con precisin el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. Si la nulidad se vincula, como en este caso, a la deficiencia en materia probatoria, para la correcta formulacin de la censura, corresponde al demandante ocuparse de cada uno de esos tpicos demostrando la trascendencia directa que el error in procedendo refleja o se recoge en el fallo y demostrar que de no haberse consolidado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuacin como probabilidad habra podido ser otro y distintos los extremos de lo resuelto, al punto que slo as se torna dable acreditar que el vicio sustancial propuesto nicamente se puede enmendar a travs del remedio extremo y garantista de la nulidad. Descendiendo a la situacin planteada, la jurisprudencia de la Sala ha venido sealando(2) que en el actual sistema consagrado en la Ley 906 de 2004 la carga de la prueba, corresponde al Estado en cabeza de la Fiscala General de la Nacin. Ello, no significa, como lo entiende la defensa que el ente acusador tenga la tarea de adelantar la totalidad de la actividad probatoria; o lo que es lo mismo, no est obligada la Fiscala General de la Nacin a acopiar toda la prueba de cargo o de descargo. Y es que

contrario a lo que suceda con la Ley 600 de 2000 el fiscal estaba en el deber legal de averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable, lo que implica, a simple vista, facilitar un rol mucho mas pasivo de la defensa como que al ser recogida la totalidad de la prueba, hacia uso de la que le servia para sus intereses o no .(3) Situacin diversa es, que por virtud del principio de lealtad procesal, la Fiscala General de la Nacin est obligada a descubrir en la oportunidad prevista en el artculo 337 del Cdigo de Procedimiento Penal la totalidad de las pruebas que hayan llegado a su conocimiento por razn de la actividad investigativa desarrollada, sin que ello implique que se le conmine a llevarlas dentro de su teora del caso, ora hacerlas valer en juicio. All surge justamente el nuevo papel, dinmico, de la defensa. As lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala: "Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solucin del caso examinado, se hace mucho ms evidente esa obligacin para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que ya no existe la obligacin para la Fiscala de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teora del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten. Y si en ese camino investigativo se encuentra la Fiscala con elemento de juicio que puedan servir a la teora del caso de la defensa, su obligacin se limita, dentro del principio de transparencia y para hacer efectiva la igualdad de armas, a descubrirlos y dejarlos conocer a la contraparte, pero no, y aqu se hace necesario resaltar el punto, est obligado a presentarlo como prueba dentro del juicio oral, por manera que si la defensa no lo pidi -como carga que le compete para desvirtuar la acusacin-, ese elemento no puede ser considerado para efectos de tomar la decisin final ".(4) Desatiende la libelista, no obstante anunciar lo contrario, que existe un principio de marcado raigambre dentro del sistema acusatorio y es el de igualdad de armas, como que resulta perfectamente admisible que realice sus propios actos de investigacin, pudiendo en todo caso de conformidad con lo mandado en el articulo 204 de la Ley 906 de 2004(5) solicitar de las distintas autoridades pblicas o privadas los exmenes que requiera para su adecuado ejercicio. Normativa que propende por materializar el trabajo investigativo de aquella, sin que se haya ocupado en sealar que en su caso se torn retrica la norma al no habrsele facilitado la colaboracin cientfica a que se hizo alusin. Entonces, si al estrado defensivo le resultaba til determinar el nombre de las personas con las que se desplazaba el polica, o tal vez practicar la respectiva prueba al proyectil disparado ora lo relacionado con las cmaras de video, estaba en la obligacin de dirigir, encauzar todos sus actos de investigacin necesarios

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en aras a obtener la informacin que ahora reclama bajo el argumento de vulneracin al debido proceso. Sobre el particular, la Corte Constitucional, relevando el papel que ahora debe cumplir la defensa, seal (6) : "En efecto, a diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la Constitucin de 1991, y que an rige en buena parte del pas, en el que la Fiscala ejerca -a un tiempo- funcin acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigacin se ejerce con decidido nfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participacin en las diligencias procesales no renuncia definitivamente a la realizacin de la justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la bsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presuncin de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo del mtodo adversarial.

los artculos 115 y 142 de la Ley 906 de 2004, sin embargo no hizo lo propio en cuanto a la trascendencia, esto es, demostrarle a la Corte cmo esos medios de prueba tenan la capacidad de incidir favorablemente en la situacin del condenado, aspecto que se le impona y mas an en el actual esquema procesal, como que la posibilidad de declarar la nulidad no emana de la prueba en s misma considerada sino de su confrontacin lgica con las que si fueron tenidas en cuenta. Y es que no toda mencin que se realice de determinado medio probatorio conlleva su prctica ineludible, as como tampoco cualquier omisin en la misma conlleva quebrantamiento a la garanta fundamental del debido proceso o del principio de objetividad, insiste la Sala, el actual sistema de enjuiciamiento convoca al estrado defensivo a participar activamente en los actos de investigacin, como que al fiscal en aras al principio de investigacin objetiva, que con tanto ahnco invoca la defensa, est en la obligacin de velar por el esclarecimiento de la verdad, lo que no se traduce en llevar a juicio la totalidad de los elementos que puedan surgir en el proceso investigativo. Criterio que ya la Corte en anterior oportunidad precis: "Tpicos que deben abordarse separadamente debido a que su comprobacin implica desarrollo y sustentacin especfico, con la observacin critica que no toda situacin que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente y la omisin de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automtico a la garanta fundamental de la defensa ni del principio de objetividad, si se tiene en cuenta el respeto por la iniciativa o la estrategia de la defensa, y que el fiscal en sana critica debe seleccionar nicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, de tal manera que la omisin de diligencias inconsecuentes, dilatorias, intiles o superfluas, estn bien lejos de menoscabar los derechos a la defensa o al debido proceso (8)". 9. La Sala tiene dicho que constituye un desatino en la apreciacin y valoracin probatoria, razonar contrario a la lgica, la ciencia o a las reglas de la experiencia. Quien cuestiona una sentencia por esa va tiene la carga de sustentar en forma clara y precisa: a) Cul es el medio de prueba sobre el que recay el error, esto es, indicar si es, por ejemplo, testimonial, documental o pericial. No es admisible hacer la acusacin genrica y global de las pruebas, sino de manera individualizada y particular, b) En qu consisti el equvoco del fallador al hacer la valoracin crtica. Para tal efecto es imperioso sealar qu fue lo que infiri o dedujo, cul fue el mrito persuasivo otorgado y cul la regla de la lgica, la ley de la ciencia o la mxima de experiencia o sentido comn que se desconoci, y luego s acreditar cul es el postulado lgico, el aporte cientfico correcto o la regla de la experiencia que debi tenerse en cuenta para la adecuada apreciacin de la prueba, y c) Demostrar cul es la trascendencia del error, esto es, cmo de haber sido apreciado correctamente el

Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habrsele dado a la Fiscala la funcin de actuar eminentemente como ente de acusacin, se entiende que el organismo pblico no est obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigacin adelantada por la Fiscala se enfoca primordialmente a desmontar la presuncin de inocencia que ampara al individuo objeto de investigacin, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, sta deba ser puesta a disposicin de la defensa(7) . En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al ente de investigacin a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposicin de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el nfasis de dicho compromiso. De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recoleccin de los elementos de conviccin a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recoleccin de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscala, fruto de la ndole adversativa del proceso penal, la defensa est en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometindolo con la investigacin de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presuncin de inocencia.

Ahora bien, como el cambio de metodologa de la investigacin penal implica que, en el nuevo sistema, la Fiscala no est obligada a recaudar material probatorio que pudiera ser favorable a la defensa, sino que su tarea se limita a encontrar las pruebas de cargo que desvirtuaran la presuncin de inocencia del acusado (aunque, de encontrar pruebas exculpatorias, est en la obligacin de entregarlas a la defensa), se hace indispensable que la defensa tenga acceso al conocimiento del acervo que se har valer en su contra." La defensa enlist los medios probatorios que extraa por la falta de deber objetivo de la fiscala conforme a

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Octubre - Diciembre de 2009 universidades pblicas o privadas, nacionales o extranjeras. Tambin prestarn apoyo tcnico-cientfico los laboratorios forenses de los organismos de polica judicial. (6) Sentencia C-1194 de 2005. (7) As, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico, tomando asiento en la doctrina adoptada en el caso Brady Vs Maryland, y en aplicacin de los rudimentos del sistema acusatorio norteamericano y del principio del fair trial, prescribe que el ente acusador est en la obligacin de transmitir a la defensa cualquier evidencie exculpatoria de que tenga conocimiento, an sin que medie solicitud expresa al respecto. Sobre dicho particular, el Tribunal citado asegura, tras citar fallos pertinentes al caso, que: "De la jurisprudencia citada se colige que el ministerio fiscal tiene la obligacin legal de revelarle a un imputado de delito cualquier tipo de evidencia exculpatoria que tenga en su poder o cualquier vicio de falsedad que pueda afectar su prueba. [15] Esta obligacin ha sido recogida en el Inciso (b) de la Regla 95 de las de Procedimiento Criminal, ante, al disponerse que "[e]l Ministerio Fiscal revelar toda aquella evidencia exculpatoria del acusado que tenga en su poder." () Es importante recalcar que esta obligacin no depende de que exista o no una previa solicitud por parte de la defensa o que se trate de una solicitud especfica o general. Si el ministerio fiscal tiene en su poder prueba exculpatoria, o evidencia relevante a la inocencia o castigo del acusado, tendr que entregarla a la defensa pues, al no hacerlo, incurre en una violacin al debido proceso de ley; [16] ello independientemente de la buena o mala fe que haya tenido el ministerio pblico al as actuar. Brady v. Maryland, ante; Giles v. Maryland, 386 U.S. 66 (1967); Moore v. Illinois, 408 U.S. 786 (1972); U.S. v. Agurs, ante. Ciertamente, no es la intencin del fiscal lo que cuenta para determinar si se ha ofendido el debido proceso de ley, sino la posibilidad de dao al acusado. Pueblo v. Hernndez Garca, ante, a las pgs. 508-09 (citando a Giglio v. United States, ante. () Dicho de otra forma, el ministerio fiscal tiene el deber de revelar cualquier indicio de falso testimonio y de descubrir evidencia exculpatoria cuando tal falsedad o carcter exculpatorio es, o debi ser, conocida por ste. Vase: Ernesto L. Chiesa Aponte, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Vol. II, ante, a la pg. 32. Ello, naturalmente, sin necesidad de una previa solicitud por parte de la defensa y sin importar si las Reglas de Procedimiento Criminal proveen o no para tal descubrimiento en la etapa especfica de los procedimientos en que se encuentren. El no hacerlo podra acarrear la revocacin de la conviccin y la celebracin de un nuevo juicio. Ello depender de la relevancia y materialidad de la evidencia suprimida; esto es, si la supresin de la evidencia de que se trata socava la confianza en el resultado del juicio. Esto deber ser analizado a base de un estndar de "probabilidad razonable". [17] Kyles v. Whitley, 514 U.S. 419, 434 (1995); United States v. Bagley, 473 U.S. 667, 678 (1985)" 2003 DTS 157 PUEBLO V. ARZUAGA RIVERA 2003TSPR157, en el Tribunal Supremo de Puerto Rico el Pueblo de Puerto Rico Recurrido v. Vctor Arzuaga Rivera, Flix de Jess Mendoza. (8) Sala de Casacin penal, radicacin 24323, 24 de noviembre de 2005.

medio de prueba, frente al resto de elementos de conviccin, el sentido de la decisin habra sido sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del recurrente. 10. La Sala destaca, una vez ms, cmo la sana crtica o persuasin racional es el sistema de valoracin probatorio adoptado por el legislador colombiano de 2004(9) como se establece de lo reglado, entre otros por los artculos 308, 380, 7 y 381. Al respeto ha dicho: "La sana crtica impone al funcionario judic ial valorar la prueba contrastndola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada. El examen probatorio, individual y de conjunto, adems de los criterios sealados, acude a los supuestos lgicos, no contrarios con la ciencia, la tcnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solucin jurdica que la situacin examinada amerita. En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurri o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecut, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crtica, en los trminos que vienen de explicarse, no a travs de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada. _________________
(1) Casacin 24323, 24 de noviembre de 2005. (2) Cfr. entre otras 31103, 27 de marzo de 2009. (3) As lo expreso la Sala en la decisin atrs referida: "Ello no significa, empero, que toda la actividad probatoria deba ser adelantada por la Fiscala, a la manera de entender que junto con la prueba de cargos, se halla obligada a recoger todo cuanto elemento probatorio pueda ir a favor de cualesquiera posturas de su contraparte, o mejor, de la especfica teora del caso de la parte defensiva". (4)31103, 27 de marzo de 2009. (5) "rgano tcnico cientfico. El Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses, de conformidad con la ley y lo establecido en el estatuto orgnico de la Fiscala General de la Nacin, prestar auxilio y apoyo tcnico-cientfico en las investigaciones desarrolladas por la Fiscala General de la Nacin y los organismos con funciones de polica judicial. Igualmente lo har con el imputado o su defensor cuanto estos lo soliciten. La Fiscala General de la Nacin, el imputado o su defensor se apoyarn, cuando fuere necesario, en laboratorios privados nacionales o extranjeros o en los de

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. AUGUSTO JOSE IBAEZ GUZMAN

PROCESO

: 11/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Bogot D.C. : VARON MILLAN, CARLOS ALFONSO : Tentativa de homicidio, Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado, Fabricacin, trafic. y port. de armas de F.M., Violencia contra servidor pblico : 32405

Fin del Extracto

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PROCESO 32430 DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de Casacin: Requisitos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIONulidad: Tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Anuncio del sentido del fallo: Cambio de juez/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Nulidad: Principio de convalidacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Nulidad: Principio de instrumentalidad de las formas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOCasacin: Principio de autonoma/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Principio de limitacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia
1. Si bien el nuevo ordenamiento procesal (Ley 906 de 2004) no enlista de manera rigurosa requisitos por cumplir en el escrito de impugnacin, como lo haca el artculo 212 de la anterior legislacin (Ley 600 de 2000), del contenido de los artculos 183 y 184 (Ley 906 de 2004) se deducen los siguientes: (i) El sealamiento de manera precisa y concisa de las causales invocadas, (ii) el desarrollo de los cargos, es decir, que se expresen sus fundamentos (1) fcticos, jurdicos, la trascendencia del error con acatamiento de los principios desarrollados por la jurisprudencia, (iii) la demostracin de la necesidad del fallo, para cumplir algunas de las finalidades del recurso . (2) 2. Cuando se trata de nulidades, usualmente la jurisprudencia de la Sala ha sido flexible frente a los anlisis de los reproches fundados en la causal segunda de la Ley 906 de 2004, en cuanto no exige para su formulacin complejas y extensas argumentaciones, no obstante para posibilitar su adecuada comprensin, ha establecido unos presupuestos lgicos mnimos, sin cuya satisfaccin no hay lugar a su admisin. Es preciso indicar, que cada nulidad tiene un desarrollo independiente, donde es deber del censor identificar la clase de error (estructura o garanta) y revelar el sentido en forma autnoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre si, o stas con el derecho de defensa (tcnico y material), previsin inadvertida en la demanda, cuando el censor bajo la propuesta de nulidad por un vicio de estructura al alegar el desconocimiento de la ritualidad propia del juicio, inmiscuye otro, al controvertir la carencia de congruencia en el sentido del fallo, restando de este modo coherencia lgica al escrito de impugnacin, en desconocimiento de los principios de claridad, precisin y autonoma de los cargos en casacin. Si el deseo del censor era proponer diversas formas de vicios invalidantes, debi hacerlo en forma separada y de ser excluyentes entre s, plantearlos de manera subsidiaria, con acatamiento del postulado de prioridad. Del mismo modo, si lo que se quiere es postular algn supuesto, por ejemplo, del debido proceso, deber demostrar: cmo se fracturaron las bases legales del mismo ya sea en su aspecto formal o conceptual?, por qu habra que retrotraer lo actuado en instancias?, de qu forma se vulneraron las garantas demandadas? y cules fueron las repercusiones y el dao causado con tales vulneraciones? en desmedro de la ley y de los sujetos procesales; entre otros aspectos, puntualizados por la Sala. De igual manera, el actor no puede dejar de lado los principios rectores de las nulidades, tales como, instrumentalidad de las formas, trascendencia, proteccin, convalidacin, naturaleza residual, taxatividad, entre otros, con el fin de afianzar la invalidacin de la sentencia, pues en ese orden, el funcionario judicial slo est autorizado para decretar las nulidades previstas en la ley como lo estipula el artculo 458 de la ley 906 de 2004, y no podr invocarlas el sujeto procesal causante del error, salvo el caso de ausencia de defensa tcnica, ya que la irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tcito del sujeto perjudicado siempre y cuando se hayan observado las garantas fundamentales, el postulante, entonces, est forzado a demostrar que la irregularidad afecta las garantas constitucionales de los sujetos procesales o desconoce la estructura bsica del proceso judicial; adems, de la inexistencia de otro mecanismo procesal para subsanar el yerro cometido. Por tanto, quien aduce una nulidad tiene la obligacin de indicar el motivo de invalidez alegado, las razones de hecho y derecho que las soporte y su fundamento. Tales presupuestos no los satisface el Casacinista en el escrito para mostrar el vicio de estructura demandado, pues slo se limita a enunciar y expresar el contenido de los principios rectores de inmediacin y contradiccin con ocasin a la existencia de dos jueces durante la etapa del juicio, donde el primero agot por completo la etapa del debate oral hasta el punto de emitir el sentido del fallo de culpabilidad y el segundo, expidi la sentencia. Pero no demuestra hasta donde, el aparente desasosiego con la legalidad de las formas, lesiona, afecta o menoscaba las garantas de su poderdante o restringe el ejercicio de stas, por tanto, deja insustancial la censura. Como en el recurso de apelacin interpuesto contra la decisin de primer grado no se propuso el alegado vicio, sin que ello implique la carencia de inters para

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recurrir , (3)dada la ausencia de identidad temtica entre la sentencia de segundo grado y el motivo de la impugnacin extraordinaria, el cual se encuentra superado por el evento de la nulidad invocada, estaba obligado el libelista a ensearle a la Corte acorde con los principios de convalidacin -los actos irregulares pueden convalidarse, por el consentimiento del perjudicado -tcito o expreso-, siempre que se observen las garantas constitucionales- y de instrumentalidad de las formas -no se decretar la invalidez del acto cuando cumpla con la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no viole el derecho a la defensa-, cul era la trascendencia del error alegado, en el entendido de demostrar, que de no haberse incurrido en ste, el contenido de la sentencia sera absolutorio o por lo menos ms favorable a los intereses del acusado, mxime, cuando existe conformidad, pues por lo menos sobre tales temas no se suscita controversia, de la validez de los elementos de conviccin incorporados en el debate oral y el valor suasorio otorgado por los falladores, especialmente cuando el juez que presidi la audiencia, llev el juicio hasta emitir un sentido de fallo condenatorio. De la misma manera y en materia de nulidades es carga del libelista, indicar a la Sala, al prosperar el reproche, cul es el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuacin. Dicho de otra manera, desde qu instante del trmite se debe rehacer para superar el vicio, tarea que tampoco se cumpli. Por ltimo, olvid el actor exponer en forma hilada y armonizada con los argumentos fctico procesales expuestos, cul es la finalidad perseguida con la alzada; tampoco, del contexto del escrito se advierte fundadamente que se precisa del fallo para cumplir alguno de los propsitos del recurso(4), presupuesto bsico para el estudio de fondo del libelo en esta sede. Todos las falencias denotadas lo revelan incompleto, con lo cual se inobserva el principio de razn suficiente, con base en el cual, es carga de quien postula premisas, sustentarlas una a una, para de este modo permitirle a la demanda bastarse a s misma; el omitirlo, no acompasa con la naturaleza de la alzada extraordinaria de casacin, donde la lgica y la coherencia argumentativa son imprescindibles, deficiencias que suscitan su inadmisin, siendo oportuno recordar, que el instituto de las nulidades no es un fin en si mismo, pues el proceso penal no corresponde a un simple trmite de formas consagradas en la constitucin poltica y determinadas en la ley. 3. Como se persiste en el desconocimiento del principio de autonoma, resulta oportuno precisar su razn de ser, la cual consiste en la prohibicin al interior de una misma censura, para entremezclar ataques propios de causales diferentes, al tener cada una distintas caractersticas y parmetros lgicos de demostracin con diversas consecuencias jurdicas (5). Es que la decisin a adoptar por la Corte en caso de prosperidad del cargo formulado contra la sentencia, debe compaginar con el motivo invocado y el error aducido .(6)

4. Ante tales carencias y en cumplimiento del principio de limitacin en el recurso extraordinario, no le es dable a la Corte, suplir las omisiones argumentativas del infolio de impugnacin. Por tanto, no puede corregir, complementar o de cualquier otra forma suplantar al libelista en la construccin de la demanda. No obstante, cuando atendiendo los fines de la casacin y en procura de la defensa de las garantas fundamentales deba hacerlo, evento que aqu no acontece , (7)motivo por el cual se reitera, sta ser inadmitida. 5. De conformidad con el artculo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trmite no fue desarrollado en la legislacin procesal penal. No obstante la Sala ha definido las reglas a seguir para su aplicacin, (8) como a continuacin se precisa: 1. La insistencia es un mecanismo especial de exclusiva promocin por el impugnante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casacin, con el fin de lograr se reconsidere lo decidido. Tambin podr ser provocado oficiosamente, en el mismo trmino, por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal, excepto cuando el recurso no haya sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 2. La solicitud puede elevarse ante el Ministerio Pblico, a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el Casacinista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisin mayoritaria de inadmitir la demanda o ante otro que no haya intervenido en la discusin. 3. Es potestativo del disidente, de quien no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin. En este ltimo evento informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das. 4. El auto a travs del cual se inadmite el libelo trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso de casacin, salvo la prosperidad de la insistencia, pues conlleva a la admisin de ste. __________________________________________
(1)"Artculo 183.- El recurso se interpondr ante el tribunal dentro de un trmino comn de sesenta (60) das siguientes a la ltima notificacin de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa seale las causales invocadas y sus fundamentos." (negrillas fuera de texto). (2)"Artculo 184.- No ser seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Pblico, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de inters, prescinde de sealar la causal, no desarrolla los cargos de sustentacin o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso." (negrillas fuera de texto).

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Extractos de Jurisprudencia (3)De manera reiterada la Sala en sentencias de casacin de 16 de julio de 2001, radicacin No. 15488, 12 de diciembre de 2002, radicacin No. 17176, 27 de agosto de 2003, radicacin No. 16198 y de 28 de noviembre de 2005, radicacin No. 19840; autos de 8 de septiembre de 2004, radicacin No. 12584, de 13 de abril de 2005, (pie de paj continua ver jurisprudencia) (4)Inciso segundo del artculo 184 de la Ley 906, citado. (5)Sentencia de casacin de 22 de agosto de 2002, radicacin No. 11963.

Octubre - Diciembre de 2009 (6)Sentencia de casacin de 11 de julio de 2002, radicacin No. 13988. (7)Ya la Sala se ha pronunciado -sentencia de casacin de 30 de enero de 2008, radicacin No. 27192- en eventos donde ha existido cambios de juez durante la etapa del juicio y ha expresado: "En esas condiciones, la inmediacin que se exige del juez va de la mano del uso . (8)Auto de casacin de 15 de diciembre de 2005, radicacin No. 24322

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ : 11/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Bogot D.C. : ACOSTA, ORLANDO : Fabricacin, trafic. y port. de armas de F.M., Lesiones personales agravadas : 32430

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PROCESO 32728 DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de Casacin: Requisitos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOPreacuerdos y negociaciones: Inters para recurrir/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Falso juicio de existencia: Tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Preacuerdos y negociaciones: Fundamento de la sentencia condenatoria/ SERVIDOR PUBLICO-Miembros de la fuerza pblica/ SERVIDOR PUBLICO-Vnculo con el Estado/ CONFLICTO ARMADO INTERNO-Responsabilidad penal por actos cometido en combate/ COMBATE-Responsabilidad penal por actos cometidos en su decurso/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia
1. Conforme reiteradamente lo viene sealando la Sala, en el modelo de enjuiciamiento regulado en la Ley 906 de 2004 la admisin de una demanda de casacin, aparte de su presentacin oportuna, supone que el actor ostente inters jurdico para recurrir, seale la causal que apoya su pretensin, desarrolle adecuadamente los cargos de sustentacin y justifique la necesidad del fallo de casacin de cara al cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso, segn as lo tiene establecido el inciso segundo del artculo 184 de dicha disposicin legal. 2. En el caso sometido a estudio, el libelista ostenta inters para recurrir, pues aunque la demanda la dirige contra un fallo obtenido mediante el sistema de preacuerdo, los tres cargos que formula se enderezan a cuestionar la circunstancia de agravacin prevista en el numeral 10 del artculo 104 del Cdigo Penal por carecer, en criterio del actor, de sustento probatorio y jurdico, lo cual implicara la vulneracin de garantas fundamentales, que constituye uno de los eventos en donde, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporacin, se legitima el procesado o su defensor para interponer el recurso extraordinario de casacin cuando se trata de sentencias anticipadas. 3. En efecto, en el primer cargo predica la existencia de un error de hecho, por suposicin de prueba, de donde se infiere que atribuye al juzgador incurrir en un falso juicio de existencia, pues esa anomala en la valoracin probatoria se configura, conforme lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, cuando el juzgador omite apreciar una o varias pruebas legalmente recaudas en la actuacin (existencia por omisin) o fundamenta su decisin con medios probatorios no allegados a la misma (existencia por invencin). La adecuada sustentacin de esa especie de error de hecho le exige al censor identificar la prueba omitida o imaginada, sealar los hechos dejados de demostrar o los que se declararon probados indebidamente, segn el caso y acreditar la incidencia del yerro en el sentido de la sentencia. 4. En efecto, si como lo tiene dicho la Corte, en los casos de terminacin anticipada del proceso por allanamiento a cargos o realizacin de preacuerdos, la respectiva sentencia se dicta con fundamento en la evidencia recogida hasta ese momento y en la aceptacin de responsabilidad hecha por el procesado (1) , aprecia la Sala que el juzgador de primera instancia trajo a colacin varios elementos materiales de prueba a partir de los cuales y con apoyo en el principio de libertad probatoria consagrado en el artculo 373 de la Ley 906 de 2004 (2) , concluy en la demostracin de la condicin de soldados regulares de las vctimas al momento de los hechos. 5. En el segundo cargo el Casacinista sostiene que los soldados regulares no ostentan la condicin de servidores pblicos. Pero para la demostracin del reproche se limita a resear el contenido del artculo 123 de la Constitucin Poltica y a evocar una decisin del Consejo de Estado conforme a la cual el vnculo del soldado regular o conscripto con el Estado no tiene carcter laboral. Sin embargo, el actor omite hacer referencia al artculo 20 del Cdigo Penal, norma al amparo de la cual: "SERVIDORES PUBLICOS. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores pblicos los miembros de la fuerza pblica, los particulares que ejerzan funciones pblicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la Repblica, los integrantes de la Comisin Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupcin y las personas que administren los recursos de que trata el artculo 338 de la Constitucin Poltica" (Subraya la Sala). La disposicin en cita, como se advierte, considera servidores pblicos, "para todos los efectos de la ley penal", a los miembros de la fuerza pblica. En ese sentido, el libelista se abstuvo de asumir la carga de fundamentacin orientada a demostrar que los soldados regulares no hacen parte del estamento militar, as su vinculacin con el Estado no revista carcter laboral, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por el propio impugnante. En otras palabras, olvid que para efectos penales la condicin de servidores pblicos no la define un

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vnculo laboral, sino la determinacin expresa que al respecto seala el artculo 20 del estatuto punitivo. Le corresponda, entonces, para allanarse a satisfacer los presupuestos de adecuada, coherente y lgica sustentacin del cargo, no esforzarse por acreditar que los soldados regulares no tienen nexo laboral con el Estado, sino que no estn incluidos en la disposicin legal antes referida, sustentacin a la cual se sustrajo el demandante. 6. En el tercer cargo el impugnante atribuye al Tribunal vulnerar el principio de distincin previsto en el derecho internacional humanitario, conforme al cual los soldados regulares estn obligados a soportar los ataques en una confrontacin armada, en cuanto los dirigidos contra los combatientes resultan legtimos. Empicese por sealar que la censura entraa una contradiccin interna irreconciliable, pues si lo pretendido por el actor es demostrar que los actos de la guerrilla desarrollados en combate son legtimos, significara ello que los miembros de esas organizaciones armadas no podran ser sancionados penalmente por razn de dichas conductas. En esas condiciones, no encuentra lgico la Sala que el actor consienta en la condena proferida por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio atribuidos al procesado, pretendiendo solamente la eliminacin de la agravante especfica deducida por la condicin de servidores pblicos ostentada por las vctimas. Es claro que si el ataque, segn los trminos de la demanda, fue legtimo, ni siquiera habra lugar a deducir responsabilidad penal contra el aqu acusado por razn de los referidos punibles. El reproche, adems, contiene un argumento sofstico. En efecto, de acuerdo con el criterio del actor, la agravante prevista en el numeral 10 del artculo 104 del Cdigo Penal opera nicamente cuando la vctima es persona protegida por el derecho internacional humanitario. Sin embargo, pasa por alto que dicho estatuto contempla ese amparo en el ttulo II de su libro primero (arts. 135 y ss.), al reprimir all las conductas que atentan contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario. Adicionalmente, la distincin que prohja el demandante no resulta cierta, pues los protocolos de Ginebra en manera alguna fomentan, ni siquiera parcialmente, la impunidad de las conductas punibles cometidas por los combatientes. As lo seal la Corte Constitucional en la sentencia C-456 de 1997 cuando expres: "Hay que advertir, adems, que no es acertado referirse al Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (Protocolo II), para sostener, tcitamente, que en su artculo 13, ordinal 3, consagra la impunidad de los delitos cometidos por los rebeldes o sediciosos. La verdad es completamente diferente, como se ver. Ninguna de la normas del citado protocolo, ni de ningn tratado internacional, obliga a los Estados a no castigar los delitos. Por el contrario, ese castigo est expresamente previsto. As, el artculo 6, titulado

"Diligencias penales", se refiere "al enjuiciamiento y a la sancin de infracciones penales cometidas en relacin con el conflicto armado". Y no podra ser de otra manera, porque qu Estado se obligara a no castigar a quienes aspiran a cambiarlo, es decir, a modificar el ordenamiento jurdico, por medio del delito, desconociendo, como en el caso colombiano, la propia organizacin democrtica y los medios de participacin que sta consagra? De otra parte, basta leer el ordinal 3 del artculo 13 del Protocolo Adicional, para ver cmo ste para nada se refiere al castigo de los delitos cometidos por rebeldes o por sediciosos: "Las personas civiles gozarn de la proteccin que confiere este Ttulo, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participacin". La Corte Constitucional, en la sentencia antes remembrada, declar inexequible el artculo 127 del Cdigo Penal de 1980. Recurdese que esa norma consagraba la figura de la exclusin de pena con el siguiente texto legal: "Los rebeldes o sediciosos no quedarn sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo". La mencionada Corporacin expres como fundamentos de su decisin, entre otros, los siguientes: "1. Los artculos que se analizan(3) consagran una amnista general, anticipada e intemporal. Pero como la nica manera de conceder amnistas e indultos generales es la establecida en el numeral 17 del artculo 150 de la Constitucin, es evidente la vulneracin de esta norma. 2. El artculo 2 de la Constitucin consagra como uno de los fines esenciales del Estado el asegurar la "convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo". Es contraria a la primera de estas dos finalidades una norma que permite la comisin de toda clase de delitos y asegura su impunidad, o mejor, que convierte el delito (todos los delitos) en arma poltica. Y no contribuye a la vigencia de un orden justo, la norma que impide que se investiguen los delitos y se castigue a los delincuentes. 3 4. El artculo 13 de la Constitucin consagra la igualdad de todos ante la ley. Las normas que se examinan establecen un privilegio inaceptable para quienes, por su propia voluntad, incurren en los delitos de rebelin o sedicin: el violar impunemente todas las normas penales. Esa "causal de impunidad" es un privilegio injustificado en relacin con todas las dems personas que respetan la Constitucin y la ley y acatan las autoridades legtimas: as se desconoce la igualdad ante la ley. Si estas personas, ocasionalmente incurren en delito, s estn sujetas a pena, a diferencia de los rebeldes o sediciosos. 5 6. Violan los numerales 3, 6 y 7 del artculo 95 de la Constitucin, por las siguientes razones:

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a) El 3, porque ste consagra el deber de "respetar y apoyar las autoridades democrticas legtimamente constituidas". Las normas objeto de estudio, autorizan la comisin de delitos de toda clase a los rebeldes y sediciosos que faltan, precisamente, a este deber. b) El 6, porque no contribuyen al logro y mantenimiento de la ley normas que establecen causales de impunidad para quienes incurren en rebelin o sedicin y atentan, por lo mismo, contra la paz. c) El 7, porque impiden que se administre justicia y se castiguen los autores de innumerables delitos". Como se observa, de acuerdo con la decisin de la Corte Constitucional, todas las conductas punibles realizadas por los miembros de la guerrilla, as se ejecuten en combate, son sancionables penalmente. El actor, entonces, al pretender que al procesado no se le aplique la agravante contemplada en el numeral 10 del artculo 104 del Cdigo Penal por el hecho de recaer dichos comportamiento sobre soldados regulares que participaban en el conflicto armado, edifica la censura en contrava de la doctrina constitucional en mencin, incurriendo as en inconsistencias jurdicas que dejan al descubierto falencias argumentativas incompatibles con la claridad, coherencia y precisin propias del recurso extraordinario de casacin. 7. Habida cuenta que contra la decisin de inadmitir la demanda de casacin presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artculo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislacin no regula el trmite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrn de seguirse para su aplicacin, (4) como sigue: i)La insistencia es un mecanismo especial que slo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casacin, con el fin de provocar que sta
MAGISTRADA PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

reconsidere lo decido. Tambin podr ser provocado oficiosamente dentro del mismo trmino por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal - siempre que el recurso de casacin no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial -, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii)La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Pblico a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisin mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin. iii)Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin, evento ltimo en que informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das. iv)El auto a travs del cual se inadmite la demanda de casacin trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso de casacin, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisin de la demanda. ______________________________________
(1)Cfr. Sentencia del 10 de mayo de 2006, radicacin 25284 (2)Esta norma seala: "Libertad. Los hechos y circunstancias de inters para la solucin correcta del caso, se podrn probar por cualquiera de los medios establecidos en este cdigo o por cualquier otro medio tcnico o cientfico, que no viole los derechos humanos. Se refiere a los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado objeto de imputacin (3)En dicha sentencia la Corte Constitucional abord tambin el examen del artculo 184 del Cdigo Penal Militar, que contemplaba disposicin similar a la prevista en el artculo 127 del Cdigo Penal. (4)Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.

: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

: 11/11/2009 : Inadmitir la demanda de Casacin interpuesta : Juzgado Primero Penal del Circuito : Cundinamarca : GARZON MENDEZ, CRISTIAN REINEL : Homicidio agravado : 32728

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PROCESO 32779 DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de Casacin: Requisitos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIONulidad: Tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Descubrimiento probatorio: Obligaciones de la Fiscala/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Descubrimiento probatorio: Omisin de hacerlo/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia
1. En primer lugar, recuerda la Sala que la instauracin de la sistemtica acusatoria no ha implicado, como creen algunos, derrumbar las exigencias de fundamentacin propias del recurso extraordinario de casacin, en tanto, debe reiterarse, el fallo de segundo grado llega a este escenario prevalido de una doble condicin de acierto y legalidad que solo puede desvirtuarse cuando de forma lgica, con argumentos suficientes sustentados en los hechos, el decurso procesal y las normas jurdicas aplicables al caso, se demuestra un error evidente, con la trascendencia suficiente como para revocar o modificar lo decidido por las instancias. En efecto, el artculo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casacin que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: "si el demandante carece de inters, prescinde de sealar la causal, no desarrolla los cargos de sustentacin o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso". De all que bajo la ptica del sistema procesal penal de la Ley 906 de 2004, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboracin, en cuanto mediante su postulacin el recurrente concita a la Corte a la revisin del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitucin y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violacin de garantas de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mnimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1. Acreditacin del agravio a los derechos o garantas fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Sealamiento de la causal de casacin, a travs de la cual se deja evidente tal afectacin, con la consiguiente observancia de los parmetros lgicos, argumentales y de postulacin propios del motivo Casacinal postulado. 3. Determinacin de la necesidad del fallo de casacin para alcanzar alguna de las finalidades sealadas para el recurso en el ya citado artculo 180 de la Ley 906 de 2004. 2. Pues bien, con referencia a las taxativas causales de casacin sealadas en el artculo 181 de la Ley 906 de 2004, se tiene dicho que la del numeral 2 consagra el tradicional motivo de nulidad por: i) desconocimiento del debido proceso por afectacin sustancial de su estructura (yerro de estructura) o, ii) violacin de las garantas debidas a cualquiera de las partes (yerro de garanta). En tales eventos, ha dicho la Corte, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneracin del debido proceso o de las garantas, exige clara y precisas pautas demostrativas. (1) 3. Sobre el particular debe sealar la Sala que, en efecto, la norma penal, Ley 906 de 2004, slo contempla como sancin para la parte que evita dar a conocer a su contraparte un concreto elemento material probatorio, evidencia fsica o informe, la imposibilidad de utilizarlo o aducirlo como prueba en la audiencia de juicio oral .(2) Ello, desde luego, representa, en el caso de la Fiscala, un precario castigo para la omisin, incluso contradictorio, pues, si el ente investigador deja de mostrar el elemento en cuestin porque no favorece su teora del caso, asoma inane, o cuando menos paradjico, que la sancin estribe en impedirle presentarlo, cuando a las claras se observa que es esa precisamente su intencin. Si desde la misma norma constitucional se tiene claro que el descubrimiento asoma obligatorio y completo para la Fiscala, en seguimiento no slo de los principios de lealtad y objetividad , sino por virtud de corresponderle a ella la potestad acusatoria, que implica viabilizar la igualdad de armas de la defensa permitindole conocer todo lo recogido por el ente instructor, algo ms profunda debe ser la incidencia que tenga la omisin de descubrimiento, cuando ella carezca de justificacin. Al efecto, si de verdad se demuestra que la Fiscala recogi un elemento de juicio dejado de mostrar a la defensa, y sta puede explicar adecuadamente que el mismo favorece de manera trascendente su teora del caso, se hace necesario obligar al ente acusador, a entregar ese medio valioso, incluso retrotrayendo el trmite del proceso para que la defensa pueda

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conocerlo adecuadamente y a partir de all plantear su estrategia en punto de las solicitudes probatorias propias de la audiencia preparatoria. Y, si por alguna razn, pese a las investigaciones penales y disciplinarias ordenadas, la Fiscala se abstrae de mostrar ese elemento, lo consecuente no es solicitar la nulidad, sino demostrar la trascendencia y efectos del mismo, a fin de que se examine la posibilidad de absolucin. Lo dicho, en un plano terico, pues, verificado lo ocurrido al interior del proceso, claro se advierte que ninguna de las hiptesis de nulidad o posible absolucin se presentan y, por ende, no se hace necesario examinar de fondo el tpico. En efecto, aunque el cargo propuesto por el demandante se funda en que la Fiscala presuntamente grab un video al interior de la vivienda allanada, donde se recogen imgenes de la misma, las personas all encontradas y la droga incautada, para la Corte es claro que ese hecho nunca sucedi, pues, como lo explic adecuadamente la Fiscal de la Unidad de Reaccin Inmediata, en la entrevista aportada por el ente acusador para justificar la imposibilidad del descubrimiento pedido, incurri ella en un lapsus al momento de realizarse la diligencia de legalizacin de captura, pues, en lugar de sealar que posea un CD, donde se recogen las imgenes fotogrficas efectivamente tomadas al interior de la residencia -de las cuales, no sobra anotar, dio cuenta el funcionario al Juez de Conocimiento -, dijo que contaba con un vdeo. Para la Sala, cuando lo nico con lo que cuenta la defensa para soportar su pedido, es precisamente esa manifestacin realizada por la Fiscal en la audiencia preliminar, asoma completamente vlida la explicacin entregada por la funcionaria, sin que sea posible poner en tela de juicio su aseveracin, entre otras razones, porque si de verdad el vdeo en cuestin existiese, los mismos procesados podran haber dado fe de que se realiz la grabacin, asunto que jams fue planteado por la defensa. En ltimas, lo que para la Sala asoma evidente es que la defensa, ante la imposibilidad de recurrir a mejores estrategias en pro de su representado, ha pretendido capitalizar ese si se quiere intrascendente yerro, para fundamentar una no menos inane discusin de validez o legalidad del trmite procesal y, en particular, del descubrimiento probatorio, a partir de una circunstancia inexistente. Mal puede, as, deprecar la defensa la entrega de un elemento probatorio que jams se recogi, ni mucho menos, reclamar la nulidad del trmite para que se retrotraiga el proceso a la formulacin de acusacin, pues, si pese a las anunciadas investigaciones penal y disciplinaria, el ente acusador dice no poder exhibir lo que no existe, finalmente ningn efecto tendra devolver a esa fase lo actuado. Y, claro, si el medio en resea no existe, tampoco pudo la defensa sustentar una bastante etrea trascendencia que permitiese advertir posible la absolucin, dado lo que demostrara ese elemento echado de menos.

En este aspecto, la defensa acudi apenas a la formalidad que recoge la obligacin de descubrimiento de la Fiscala y la supuesta vulneracin de garantas que ello comporta, pero jams especific cmo, de haber existido en realidad la grabacin de vdeo, ello sustentara la inocencia o responsabilidad demediada del procesado. En consecuencia de lo anotado, como se tiene claro que ese medio reclamado jams existi, carece de fundamento fctico el cargo formulado por la defensa y por ello debe inadmitirse el mismo. Ahora, estima pertinente precisar la Corte que lo sustentado en precedencia obedece a lo que dentro de los registros de audiencia y la carpeta aportada, se evidencia. Puede suceder, aunque con base en esos factores ahora se d completa credibilidad a la Fiscala en su justificacin, que despus se demuestre lo contrario. Pero si as sucede, ser porque se cuenta con pruebas o elementos de juicio diferentes a las que ahora se sopesan, en cuyo caso surge expedita la accin de revisin. 4. Habida cuenta que contra la decisin de inadmitir la demanda de casacin presentada por el defensor de (...........) procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artculo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislacin no regula el trmite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrn de seguirse para su aplicacin(3) , como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que slo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casacin, con el fin de provocar que sta reconsidere lo decidido. Tambin podr ser provocado oficiosamente dentro del mismo trmino por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Pblico, a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisin mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin, evento ltimo en que informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das.

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d) El auto a travs del cual no se selecciona la demanda de casacin trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso de casacin, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisin de la demanda.
MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

__________________________
(1) Cfr. auto de casacin del 24 de noviembre de 2005, radicacin 24.323. (2) Artculo 346 de la Ley 906 de 2004 (3) Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322

: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

: 11/11/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior Distrito Judicial : Santiago de Cali : MARULANDA CARMONA, WILSON : Trfico, fabricacin o porte de estuperf. : 32779

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 33011 DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Competencia: Factores que la determinan/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Competencia: Territorial/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Competencia: Factor objetivo/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Competencia: Factor subjetivo/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOCompetencia: Conexidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Competencia: Factor funcional/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Competencia: Territorial a prevencin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Conflictos por el reparto
1. En efecto, la competencia se encuentra determinada por los factores objetivo, subjetivo, territorial, funcional, por conexidad y a prevencin. El factor objetivo depende de la naturaleza del delito por el cual se procede, es decir, pondera nicamente si el legislador asign el conocimiento del comportamiento delictivo a determinada categora de juzgadores o si, por el contrario, corresponde a los funcionarios que en virtud de la clusula general de competencia deben de todos aquellos diligenciamientos que no hayan sido asignados a otra autoridad judicial. En virtud del factor subjetivo, la competencia para conocer de los asuntos se encuentra ligada al infractor, es decir, con independencia del delito por el que se proceda, se tiene en cuenta si el incriminado cuenta con una circunstancia especial para su investigacin y juzgamiento, como por ejemplo el fuero, que imponga el conocimiento de su conducta a determinadas autoridades judiciales. De conformidad con el factor territorial, los funcionarios judiciales son competentes para conocer de las conductas delictivas cometidas dentro del territorio de su jurisdiccin. As, la Corte Suprema de Justicia tiene competencia en todo el territorio nacional, los tribunales superiores en su distrito, los jueces penales del circuito y especializados en el respectivo circuito, los jueces municipales en el municipio correspondiente y los jueces de ejecucin de penas y de medidas de seguridad en su distrito carcelario. comisin de ms de un delito con una accin u omisin o varias acciones u omisiones, realizadas con unidad de tiempo y lugar, (iii) Se impute a una persona la comisin de varios delitos, cuando unos se han realizado con el fin de facilitar la ejecucin o procurar la impunidad de otros; o con ocasin o como consecuencia de otro, y (iv) Cuando se impute a una o ms personas la comisin de uno o varios delitos en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partcipes, relacin razonable de lugar y tiempo, y, la evidencia aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra, caso en el cual conocer el juez de mayor jerarqua de acuerdo con la competencia por razn del fuero legal o la naturaleza del asunto (artculo 51 de la Ley 906 de 2004). 2.Como viene de verse, es claro que los Magistrados que han expresado su "incompetencia" no se encuentran excluidos en razn de alguno de los factores expuestos para conocer del asunto, circunstancia que permite concluir que no se trata efectivamente de una colisin o definicin de competencia. Lo que si advierte la Sala es que los referidos funcionarios estn en desacuerdo sobre las reglas de reparto del asunto, temtica que de conformidad con lo establecido en el literal (d) del artculo 6 del Acuerdo 108 de 1997, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, corresponde a la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal. El texto de la citada disposicin es el siguiente: "FUNCIONES DE LA SALA DE GOBIERNO. La Sala de Gobierno tendr las siguientes funciones: "d. Resolver los conflictos que por razn del reparto de asuntos sometidos a las salas especializadas se susciten entre los magistrados" (subrayas fuera de texto). Es claro que para adoptar la correspondiente decisin sobre el particular y por tratarse en este caso de una Sala nica, se podr acudir al instituto de los Conjueces, en caso de haber necesidad de ello. Conforme a lo anterior se tiene que por no tratarse de una colisin o definicin de competencia, carece la Sala de competencia para pronunciarse sobre el

El factor funcional de competencia se sustenta en la interdependencia que debe mediar, por mandato de la ley, entre los diversos rganos jurisdiccionales a partir de una escala jerarquizada, en virtud de la cual, amn de sealar la clase y mbito de los controles, el legislador indica el funcionario a quien corresponde conocer de los asuntos, por ejemplo, seala expresamente el rgano o funcionario al cual compete conocer en segunda instancia de los fallos proferidos en primer grado por cierta clase de jueces o corporaciones. La competencia por razn de la conexidad se activa cuando: (i) El delito haya sido cometido en coparticipacin criminal, (ii) Se impute a una persona la

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conflicto administrativo de reparto suscitado entre los Magistrados Enrique Gmez ngel y Jorge Arturo Unigarro Rosero, aspecto que debe ser dilucidado por

la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal, a donde se ordena remitir de inmediato las diligencias.

MAGISTRADA PONENTE Auto Definicin de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

: 12/11/2009 : Se abstiene, remite atribunal para decisin : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Rosa de Viterbo : MARTINEZ CASTILLO, RICARDO ANTONIO : Prevaricato por accin, Concusin, Falsedad ideolgica en documento pblico, Concierto para delinquir : 33011

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32183 DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recurso de apelacin: Competencia de la Corte Suprema de Justicia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Vctimas: Facultades/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Preclusin de la investigacin: Derechos de las vctimas, peticin de pruebas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Preclusin de la investigacin: Derechos de las vctimas, peticin de pruebas, oportunidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas: Requisitos para su solicitud o decreto/ SISTEMA PENAL ACUSATORIODescubrimiento probatorio: Restricciones, plan metodolgico de investigacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Plan metodolgico de investigacin: Descubrimiento
1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelacin interpuestos contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Superiores que deciden sobre las solicitudes de preclusin realizadas por las Fiscalas Delegadas ante esas Corporaciones, conforme se dispone en los artculos 32, numeral 3, 176 y 177, numeral 2 de la Ley 906 de 2004. 2. La mencionada peticin fue realizada por el representante de la vctima la realiz en la audiencia celebrada el 11 de junio de 2009, en cuyo desarrollo la Fiscala invoc la preclusin, despus de la intervencin del ente acusador, segn el trmite dispuesto en el artculo 333 de la Ley 906 de 2004. Para el evento se hace necesario resaltar lo tratado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-209 de 2007, al declarar la exequibilidad condicionada del referido artculo 333, y se refiri a los derechos de las vctimas, as: no permitir a la vctima controvertir adecuadamente la solicitud del fiscal puede conducir a una afectacin alta de sus derechos, e incluso, a la impunidad () Entonces, se declarar exequible el artculo 333 en el entendido de que las vctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia fsica para oponerse a la peticin de preclusin del fiscal 3.2.- Si de acuerdo con el Tribunal Constitucional, es dable que la vctima se oponga a la preclusin de la investigacin, ello puede darse de manera posterior a la intervencin del Fiscal tras conocer las razones esgrimidas que le permitan controvertirlas bien a travs de contra argumentos y solicitudes probatorias. En este sentido el Tribunal Constitucional expres: no obstante, la controversia de la solicitud del fiscal tal como ha sido regulada por el artculo 333, puede resultar inocua, si no se permite la prctica de pruebas que muestren que s existe mrito para acusar, o que no se presentan las circunstancias alegadas por el fiscal para su peticin de preclusin 3.3.- Entonces, se entiende que de no permitirse la prctica de pruebas como ejercicio de oposicin a una peticin de preclusin, se haran nugatorios los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y a la reparacin debida. El trmite de la solicitud de preclusin debe estar rodeado de las mayores garantas. El artculo 333 de la Ley 906 de 2004 prev algunas: (i) la intervencin del juez de conocimiento para la adopcin de la decisin; (ii) la exigencia de que la solicitud del fiscal sea motivada y est fundada en elementos materiales probatorios y evidencia fsica; (iii) la posibilidad de que la vctima, el Ministerio Pblico y el defensor del imputado, hagan uso de la palabra para controvertir la peticin del fiscal y; (iv) que est previsto que contra la sentencia que resuelve la solicitud de preclusin proceda la apelacin". 3.4.- De lo anterior surge el argumento que el criterio de la extemporaneidad tenido en cuenta por la primera instancia no es relevante para fundamentar la negativa de prctica de elementos materiales probatorios. Por el contrario, para el caso concreto la peticin en comento debe someterse al tamiz de pertinencia, conducencia, utilidad, eficacia y necesariedad. Segn el artculo 375(1) de la ley 906 de 2004, deben ser rechazadas aquellas que no conduzcan a acreditar los aspectos fcticos o jurdicos la conducta punible de que se trate, as como las que sean prohibidas o ineficaces, versen sobre hechos notoriamente impertinentes, o sean manifiestamente superfluas, razn por la cual compete al actor sealar esos rasgos en los elementos materiales probatorios cuya aduccin o prctica pretende. 3. 4.1. En relacin con esta peticin, es indispensable recurrir al artculo 345 de la Ley 906 de 2004, en el cual se establecen restricciones al descubrimiento de prueba, as: Las partes no podrn ser obligadas a descubrir: () 3. Apuntes personales, archivos, documentos que obren en poder de la Fiscala o de la defensa y que formen parte de su trabajo preparatorio del caso, y cuando no se refieran a la manera como se condujo una entrevista o se realiz una deposicin ()

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De lo anterior se comprende que el programa metodolgico al que hace referencia el recurrente y que ha solicitado se ordene su acopio, es una herramienta para la organizacin de la investigacin y se constituye en presupuesto que orienta el desarrollo procesal o las etapas que lo integran. De esta manera lo ha entendido la jurisprudencia: Ahora bien, para lo que interesa en este asunto, importa destacar que lo asignado al Delegado ante la Corte fue la elaboracin del plan metodolgico, el cual, conforme al artculo 207 de la Ley 906 de 2004, implica la proyeccin de los objetivos de la investigacin " en relacin con la naturaleza de la hiptesis delictiva; los criterios para evaluar la informacin; la delimitacin funcional de la tareas que se deban adelantar en procura de los objetivos trazados; los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos", plan con fundamento en el cual "el fiscal ordenar la realizacin de todas las actividades que no impliquen restriccin de los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica, a la individualizacin de los autores y partcipes del delito.

En otros trminos, el plan metodolgico involucra ni ms ni menos que la planeacin de la investigacin con miras a establecer la procedencia del ejercicio de la accin penal, como que es all donde se definen las actividades que debern desarrollar los investigadores de la polica judicial para confirmar o descartar la hiptesis delictiva, de donde surge sin ambages su importancia superlativa. (2) 4.2.- Puede afirmarse que el plan metodolgico no puede ser objeto de descubrimiento alguno, de suerte que la invocacin de su allegamiento a la actuacin resulta de manera ostensible intil e improcedente. _____________________________
(1)Ley 906 de 2004.- Pertinencia.- El elemento material probatorio, la evidencia fsica y el medio de prueba debern referirse directa o indirectamente a los hechos y circunstancias relativos a la comisin de la conducta delictiva y sus consecuencias, as como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. Tambin es pertinente cuando slo sirve para hacer mas probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o un perito. (2)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, auto nica instancia, Radicacin 28445, de 31 de octubre de 2007.

MAGISTRADO PONENTE Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

: 17/11/2009 : Confirma auto mediante el cual se rechazo la solicitud de prctica de pruebas : Tribunal Superior Distrito Judicial : Ibagu : VELASQUEZ VARON, FANNY : Prevaricato por accin : 32183

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32107 DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Allanamiento a cargos: Principio de no retractacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Preacuerdos y negociaciones: Principio de no retractacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Inters para recurrir, apelacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violacin indirecta de la ley sustancial: Tcnica en casacin/ ACCESO CARNAL VIOLENTO-Tentativa/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia
1. La Corte ha sido reiterativa en sostener que cuando la sentencia ha sido dictada en virtud de aceptaciones unilaterales de responsabilidad, o de acuerdos celebrados con la fiscala, la parte que lo propicia queda vinculada por el principio de irretractabilidad, que comporta la prohibicin de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando hace expresa manifestacin de deshacerlo, o de manera indirecta, como cuando a futuro discute expresa o veladamente sus trminos, "La limitacin al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscala se erige en garanta de seriedad del acto consensual y expresin del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal, nica manera de que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que el implicado contine discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado los cargos imputados, el propsito poltico criminal que justifica el sistema de lograr una rpida y eficaz administracin de justicia a travs de los acuerdos, y de obtener ahorros en las funciones de investigacin y juzgamiento, se tornara irrealizable". (1) En el caso que se estudia, el procesado, en la audiencia de formulacin de la imputacin, acept libre y voluntariamente los cargos por el delito de acceso carnal violento en la modalidad de tentativa y as lo reiter ante el juez de conocimiento en la audiencia de verificacin de esa aceptacin, postura que implicaba, (i) admitir la responsabilidad penal por el referido ilcito, (ii) aceptar que la justicia lo condenara por esta especie delictiva, y (iii) renunciar a la facultad de controvertir la decisin de condena por dicha conducta. El Casacinista plantea un solo cargo contra la sentencia impugnada, por error en la calificacin jurdica, pues considera que la imputacin debi hacerse por el delito de acto sexual violento y no por el de acceso carnal violento, dentro del marco de una alegacin que claramente incorpora una retractacin disfrazada del allanamiento, que debe rechazarse por resultar incompatible con el sentido y razn de ser de una justicia premial consensuada. El examen de la correccin jurdica de la imputacin debe hacerla la parte interesada antes de tomar la decisin de allanarse a cargos y no despus. Si considera que la calificacin no corresponde a la realidad histrica o que desconoce el ordenamiento jurdico, deber rechazarlos, pero lo que no puede hacer es aceptarlos y continuar discutiendo ex post su correccin, porque esto, como ya se dej consignado, no consulta la razn de ser de los institutos ni del sistema. 2. Tambin es criterio jurisprudencial reiterado que para acceder a la casacin es necesario que el impugnante haya apelado el fallo de primer grado y que exista identidad temtica entre las pretensiones de la apelacin y la casacin, porque de lo contrario, carecer de inters para recurrir, dado que el silencio implica aceptacin del contenido material del fallo, y porque la casacin, en las referidas condiciones, carecera de objeto, en cuanto estara dirigida a cuestionar aspectos sustanciales que el Tribunal no tuvo la oportunidad de analizar.(2) En el caso examinado se presenta una clara divergencia entre los temas de la apelacin y la casacin, pues mientras en la instancia slo se discuti el monto de la pena impuesta y la procedencia de la condena de ejecucin condicional, en casacin se controvierte la responsabilidad del procesado en el delito imputado, con el argumento de que los hechos estructuran un delito distinto, cuestin respecto de la cual ninguna inconformidad se exterioriz al apelar la sentencia de primer grado. Aparte, entonces, de que el cargo, en los trminos en que ha sido planteado, traduce una clara retractacin del acuerdo logrado con la fiscala, se tiene que la parte interesada tampoco impugn la sentencia en este concreto aspecto, situacin que se erige en un motivo adicional para afirmar la improcedencia de la impugnacin que se estudia. 3. Siendo este el marco de impugnacin seleccionado por el censor, era deber suyo identificar la clase de error cometido, indicar la prueba en cuya produccin o apreciacin se present el error, demostrar su existencia y acreditar que tuvo implicaciones sustanciales en las conclusiones del fallo, ejercicio argumentativo que no acomete. Los errores de apreciacin probatoria pueden ser de naturaleza fctica o jurdica. Los primeros, llamados de hecho, agrupan tres modalidades: de existencia, de

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identidad y de raciocinio. Y los ltimos, llamados de derecho, agrupan dos: de legalidad y conviccin. Si lo planteado por el Casacinista, por tanto, era un error de esta clase, como expresamente lo dej consignado en su escrito, debi empezar por hacer estas concreciones y por demostrar que debido a errores de esta ndole el procesado termin siendo condenado por un delito que no cometi. Pero como ya se dijo, ningn desarrollo contiene el escrito en este sentido. 4. Sus argumentaciones, sobre el punto, se circunscriben a la afirmacin de que el delito de acceso carnal violento no se estructura porque no hubo introduccin del miembro viril, lo cual, de suyo, ningn error de naturaleza probatoria o jurdica acredita, puesto que los fallos coinciden en la misma apreciacin fctica, es decir, que no hubo penetracin, siendo esa la razn por la cual ubicaron la conducta dentro de dispositivo amplificador de la tentativa, "[] persona que procedi a tomar de la cabe za a la vctima, golpendola y evitando que gritara, ya que esta persona solicitaba ayuda, procediendo a arrastrarla por el suelo a una zona ms boscosa y solitaria en donde sigui golpendola y tratando de quitarle los pantalones y de tocarle sus partes ntimas, prosiguiendo el ataque en donde ya el imputado se encontraba sin camisa y con sus pantalones y ropa interior a nivel de las rodillas, al igual que la joven vctima, quien se encontraba con su ropa interior y el pantaln a nivel de los tobillos, sin que hubiese sido accedida carnalmente, momento en el cual hacen presencia miembros de la polica nacional quienes fueron alertados por los vecinos del sector de lo que estaba ocurriendo, siendo capturado el aqu imputado en tales condiciones. "En el presente caso se encuentra determinada tanto la tipicidad, como la antijuridicidad y la culpabilidad como elementos estructurales de la conducta punible que fue imputada y frente a la cual hubo allanamiento a cargos, que se concretan en la conducta de acceso carnal violento, en grado de tentativa, ya que si bien se iniciaron actos idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin, la conducta punible no se produjo por circunstancias ajenas a la voluntad del imputado ("), como lo fue la presencia oportuna de las autoridades de polica que acudieron al lugar debido a llamadas de los vecinos del sector" (3) 5. Examinados los hechos del caso se concluye sin mayores esfuerzos que los elementos estructurales del

delito de acceso carnal violento, en la modalidad de tentativa (iniciacin de la conducta, idoneidad, univocidad e interrupcin por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto agente), se cumplieron a cabalidad, y que ningn error, por tanto, se evidencia en su calificacin jurdica. 6. Contra esta decisin procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artculo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y trminos precisados por la Corte, que a continuacin se indican: a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisin. Tambin puede ser promovido dentro del mismo trmino por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Pblico a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relacin con la decisin de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Pblico, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala, o no presentarlo para su revisin, evento este ltimo en que informar de ello al peticionario en un plazo de 15 das. d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso de casacin, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecucin del trmite Casacinal para un pronunciamiento de fondo .(4) ______________________________________
(1)Casacin 25248 de 10 de mayo de 2006. (2)Casacin 15488 de 16 de julio de 2001, Casacin 20886 de 8 de julio de 2004, Casacin 22834 de 6 de abril de 2005, entre otras. (3)Pginas 3 y 4 del fallo de primer grado. (4)Casacin 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005.

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

: 18/11/2009 : Inadmite demanda de Casacin contra sentencia dictada por el Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : RINCON CARDENAS, CLIMACO FERNANDO : Acceso carnal violento : 32107

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32932 DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Competencia de la Corte Suprema/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Nocin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOEscrito de acusacin: Imputacin fctica y jurdica/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Competencia: Criterio de la Fiscala cuando el punible se comete en varios lugares, testigos y pruebas
1. La Corte es competente para conocer la definicin de competencia planteada la defensa, de acuerdo con lo normado en los artculos 32 numeral 4, y 341 de la Ley 906 de 2004. 2. La definicin de competencia es el mecanismo previsto por la Ley 906 de 2004 para precisar, en caso de duda, cul de los distintos jueces o magistrados es el llamado a presidir el juzgamiento de determinados asuntos, de acuerdo con los factores de competencia, y su procedimiento el previsto en los artculos 54 y 55 ibdem. 3. Como quiera que es el escrito de acusacin el que determina los hechos jurdicamente relevantes y la calificacin jurdica de los mismos, para efectos de limitar la contienda propia del juicio, el legislador ha llamado la atencin sobre sus requisitos. El artculo 327 del Cdigo de Procedimiento Penal enlista dentro del contenido del escrito de acusacin, en el numeral 2 la imputacin fctica al exigir "Una relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes, en un lenguaje comprensible", siendo tal requerimiento ms que una mera ritualidad, uno de los pilares sobre los cuales se asienta la sentencia. Frente a la imputacin fctica, la jurisprudencia de esta Corporacin ha sido enftica al sealar la necesidad adicional de la imputacin jurdica, como mecanismo para garantizar la lealtad frente a la defensa que debe estar enterada de la calificacin jurdica otorgada a la resea fctica. 4.En el caso que ahora ocupa la atencin de la Sala es claro que los hechos relacionados en la acusacin involucran desde el contacto inicial hecho en la localidad de Soacha, en el que participaban los encargados de ubicar y convencer a los jvenes para que "voluntariamente" se dirigieran a su destino fatal; hasta la elaboracin de los informes falsos que daban cuenta de inexistentes combates en los que habran sido dados de baja miembros de bandas de delincuencia organizada, y el ocultamiento de su identidad para que pudieran ser inhumados sin ser reconocidos. As, resulta palmario que, de acuerdo con lo planteado en el escrito de acusacin, si las actividades de contacto y persuasin de los jvenes a quienes sus verdugos tenan predestinados para ser presentados como "falsos positivos" de la fuerza pblica, se iniciaron en Soacha, el juez con sede en dicha localidad adquiere vocacin de competencia para conocer el proceso. Es el artculo 43 el que determina que cuando el delito se cometi en varios lugares, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusacin por parte de la Fiscala General de la Nacin; con lo que, habiendo sido en Soacha donde se radic el escrito que contiene la acusacin, es dicho juez el competente para adelantar el juicio. Por tal razn se definir la competencia disponiendo que el trmite del juicio contine en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca.

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Extractos de Jurisprudencia MAGISTRADO PONENTE Auto Definicion de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

Octubre - Diciembre de 2009 : DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

PROCESO

: 18/11/2009 : Define la competencia al Juzgado Penal del Circuito de Cundinamarca : Juez Penal del Circuito : Ccuta GONZALES CEBALLOS, JORGE ORLANDO : JIMENEZ ESCALANTE, KEVIS ALBERTO : LOPEZ, LUIS ALIRIO : RINCON AMADO, GABRIEL DE JESUS : BLANCO BARBOSA, HENRY MAURICIO : ZORRILLA GAMEZ, MANUEL ANGEL : ESPINOSA RESTREPO, JUAN GABRIEL : RIOS DIAS, MEDARDO : Falsedad ideolgica en documento pblico, Fraude procesal, Homicidio agravado, Desaparicin forzada, Concierto para delinquir agravado : 32932

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32494 DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Persona juzgada en Colombia por los hechos ventilados en la solicitud, demostracin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Pruebas relacionadas con los elementos del concepto
1. La Corte ha venido sosteniendo que las pruebas orientadas a establecer si en contra de la persona solicitada en extradicin se adelanta o adelant un proceso en Colombia por los mismos hechos, slo son procedentes en la medida que el memorial de solicitud de pruebas o el expediente suministren o contengan informacin especfica que permitan inferir de antemano su existencia, y por ende, la eventual violacin del principio non bis in idem, "[] el imperativo de verificar esta circunstancia se presenta en situaciones en las que existe evidencia que apunte a demostrar la eventual lesin del derecho fundamental al debido proceso por desconocimiento del principio de cosa juzgada, en la medida que el afectado o su defensor informen que el asunto fue investigado y juzgado en Colombia y suministren la informacin relacionada con las autoridades judiciales colombianas que hubieren conocido de la actuacin; o que por cualquier otro medio fundadamente se pueda suponer el ejercicio previo de jurisdiccin, por ejemplo, porque la orden de captura con fines de extradicin se cumple estando la persona privada de libertad y resulte necesario establecer la razn por la cul se dispuso la limitacin de ese derecho al requerido". (1) En el numeral primero del memorial de peticin de pruebas, el defensor solicita oficiar a la Fiscala para que certifique si en contra de (") se adelanta o adelant el proceso 110016000013200602544, y en el numeral segundo, que se oficie a la misma entidad para que certifique si en su contra se siguen actualmente otros procesos por la misma conducta, con el fin de precaver una eventual violacin del derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. La primera peticin contiene informacin concreta sobre la existencia de una investigacin penal en su contra, al parecer por los mismos hechos. La Corte, por tanto, acceder a ella, para establecer, especficamente, si ("), identificado con cdula de ciudadana 19"331.675, aparece vinculado al referido proceso, su estado actual, los hechos que le sirven de fundamento y las decisiones de fondo que hayan sido tomadas en su curso, con copia de stas. No sucede lo mismo con la segunda peticin, pues como viene de verse, se sustenta en el simple inters de averiguar si existen otros procesos en su contra por las mismas conductas, sin que se cuente con informacin especfica que indique que verdaderamente existen y que concluyeron con sentencia en firme, o con una decisin de idntico efecto vinculante, tambin en firme. Por tanto, ser negada. 2. Y si lo buscado es interrogarlas en condicin de posibles encubridoras de los actos delictivos, la prueba sera impertinente, por no tener relacin con ninguno de los aspectos en los cuales debe fundarse el concepto (validez formal de la documentacin, demostracin plena de la identidad, principio de la doble incriminacin y la equivalencia de la providencia emitida en el extranjero), y porque cualquier pretensin probatoria, orientada a desvirtuar o amainar la responsabilidad de la persona solicitada, debe darse al interior del juicio que se le sigue en el Estado requirente. _____________________________________
(1)Extradicin 31951, auto de 26 de agosto de 2009. En el mismo sentido extradicin 32321, auto de 14 de octubre de 2009, entre otras.

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Extractos de Jurisprudencia MAGISTRADO PONENTE Auto Extradicin FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO

Octubre - Diciembre de 2009 : DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

: 18/11/2009 : Ordena la prueba de algunos numerales y niega la practica de otros : Estados Unidos de Amrica : TORO MEJIA, HELIBER : 32494

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32672 SALA DE CASACIN PENAL

FUERO-Gobernador: Conservacin de competencia en caso de renuncia/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Autora, aporte de cada miembro de acuerdo con sus condiciones, gobernador/ DELITOS DE LESA HUMANIDAD-Caractersticas/ DELITOS DE LESA HUMANIDAD-Lista/ DESAPARICION FORZADA-Delito de lesa humanidad/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Con fines de paramilitarismo, delito de lesa humanidad/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Delito de lesa humanidad/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Puede consursar con desaparicin forzada/ DESAPARICION FORZADA-Puede concursar con concierto para delinquir agravado/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de oportunidad: No se aplica a delitos de lesa humanidad/ SENTENCIA CONDENATORIA-Requisitos/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Se configura/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Con fines de paramilitarismo: Departamento de Sucre/ DESAPARICION FORZADACompromisos internacionales de Colombia para no tolerarla/ DESAPARICION FORZADA-Se configura/ DESAPARICION FORZADA-Diferencia con el secuestro/ SECUESTRO-Diferencia con la desaparicin forzada/ DESAPARICION FORZADA-Finalidad/ DETERMINADOR-Nocin/ TESTIMONIO-Retractacin: Apreciacin probatoria/ TESTIMONIO-Apreciacin probatoria: La )condicin del testigo no implica su falta de credibilidad/ TESTIMONIO-Apreciacin probatoria: Testigo al que no se le dio credibilidad en otro proceso/ CORTE PENAL INTERNACIONAL-Intervencin en caso de falta de juzgamiento de delitos de lesa humanidad/ VICTIMAS-Derechos a la verdad, la justicia y la reparacin/ VICTIMAS-Derecho a la reparacin integral del dao/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Daos materiales/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-El juez los liquidar con base en lo demostrado en el proceso/ DESAPARICION FORZADADosificacin punitiva/ HOMICIDIO AGRAVADO-Dosificacin punitiva/ CONCIERTO PARA DELINQUIRAgravado: Dosificacin punitiva/ DOSIFICACION PUNITIVA-Individualizacin de la pena/ CONCURSODosificacin punitiva/ MULTA-Dosificacin punitiva/ INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Duracin/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENAFactor objetivo/ PRISION DOMICILIARIA-Factor objetivo: Su ausencia libera de analizar el subjetivo/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Con fines de paramilitarismo, alianzas con polticos, deben responder como los jefes o comandantes por los delitos cometidos por la organizacin/ CORTE PENAL INTERNACIONAL-Puesta en su conocimiento de actos que puedan significar la promocin de la impunidad
1. La Sala, de acuerdo con los artculos 235 ordinal 3 de la Constitucin Poltica y 75 numeral 7 de la Ley 600 de 2000, es competente para juzgar al doctor (...), quien para la poca de los hechos ostentaba la calidad de Gobernador del Departamento de Sucre. Ha venido sosteniendo esta Corporacin que la funcin cumplida por los servidores pblicos se torna fundamental para efecto de determinar la competencia de la Corte Suprema de Justicia como juez cuando los mismos cesan en su cargo, como lo prev el pargrafo del artculo 235 de la Constitucin Poltica, pues solamente habr lugar a prorrogarla cuando la conducta punible tenga relacin con las funciones desempeadas. Relacin que segn se ha dicho no es en abstracto, sino establecida de la vinculacin directa y natural con la funcin oficial del investigado para concluir que la garanta de un procesamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia se explica en procura de una concreta y real proteccin a la dignidad del cargo y la institucin representada, razn que justifica que la Constitucin y la ley hayan entregado una especial consideracin a quienes desempean o ejercieron preponderante labor pblica. Al respecto, ha sealado la Corte: Son entonces el cargo, o las funciones discernidas, los factores que determinan la aplicacin del fuero constitucional y el rango del tribunal al que le compete conocer del asunto, independientemente de la persona individualmente considerada o de la existencia en contra suya de otras investigaciones o procesos penales; por ello se le caracteriza como funcional e impersonal y, su origen se radica en la conveniencia de sustraer a stas especficas dignidades de las reglas generales que gobiernan la competencia judicial, para garantizar, como ha sido visto, de una parte la dignidad del cargo y de las instituciones que representan, y, de otra, la independencia y autonoma de algunos rganos del poder pblico a fin de que sus actuaciones no se vean entorpecidas por el ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia o la injerencia de otras autoridades(1). Ahora, la naturaleza de la infraccin es determinante para establecer la prrroga de competencia privativa y especial de la Corte Suprema de Justicia, como quiera que la verificacin y comprobacin de que la conducta punible se vincula a la funcin desempeada, tal como expresamente lo seala el pargrafo del artculo 235 de la Carta Poltica, es lo que determina procesalmente

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la especial Corporacin.

privativa

competencia

de

esta

legislaciones que se ocupen de regular el mismo supuesto de hecho y en relacin con normas instrumentales de efectos sustanciales. Tampoco se trata de la aplicacin in malam partem del postulado de analoga pues esto ocurre ante la ausencia de normativa que regule el tema de que se trate. En igual sentido, no puede hablarse de menoscabo al principio de retroactividad favorable de una norma procesal de efectos sustanciales. De lo que aqu se trata es de una variacin de jurisprudencia mediante la cual se super y corrigi una interpretacin referida a los alcances de la competencia derivados del pargrafo en cita (4). 2. Surge necesario para la Sala manifestar en atencin a las circunstancias que rodearon el acontecer fctico que ha sido objeto de anlisis, si las operaciones ejecutadas por los grupos armados organizados se dirigen sistemticamente contra personas y bienes que no constituyen objetivos militares, para efectos de la responsabilidad individual de sus miembros, las conductas ejecutadas en ese contexto de violencia al mismo tiempo que pueden llegar a configurar crmenes de guerra(5) , delitos de lesa humanidad (6), genocidios(7) , violaciones graves de derechos humanos(8) e incluso delitos comunes si se dan los presupuestos para ello. Esto ltimo, porque el Convenio Internacional para la Supresin de la Financiacin del Terrorismo, adoptado por la ONU el 9 de diciembre de 1999, y aprobado a nivel nacional mediante la Ley 808 de 2003, establece que: Comete delito en el sentido del presente Convenio quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilcita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intencin de que se utilice, o a sabiendas de que sern utilizados en todo o en parte, para cometer cualquier acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situacin de conflicto armado, cuando, el propsito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una poblacin u obligar a un gobierno o a una organizacin internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo. De acuerdo con la mencionada Convencin, comete delito enmarcado dentro del contexto del terrorismo, quien financia operaciones encaminadas a causar la muerte o lesiones corporales graves a civiles o personas que no participan directamente en las hostilidades en una situacin de conflicto armado, siempre que la conducta se ejecute exclusivamente con el propsito de intimidar a la poblacin civil, criterio que ha sido utilizado para denegar peticiones de asilo sobre la base de que la calificacin como terroristas de los delitos presuntamente cometidos por los peticionarios, privan a tales conductas de cualquier naturaleza poltica. A nivel interno, ya esta Corporacin se ha pronunciado en el sentido que las conductas cometidas por los integrantes de grupos paramilitares, entre ellos, los miembros de las autodefensas que en virtud de acuerdos con el Gobierno Nacional se han desmovilizado, no tienen posibilidad de enmarcarse

Desde esta ptica, queda claro que el fuero constitucional o legal para el juzgamiento de quienes as les fue atribuido, corresponde a la Sala de Casacin Penal como decisin poltica que busca preservar no la inmunidad de aquel servidor pblico desde una visin personal, sino desde la funcin, lo cual explica que la Corte pueda asumir o retener la competencia slo en aquellos casos en que se estime que se ejecut una conducta que tiene una relacin de imputacin concreta con la funcin realizada, pese a que esa condicin en la actualidad no se ostente. Esta relacin de imputacin, adems, resulta indispensable para garantizar la independencia de los poderes pblicos, que es la idea original sobre la cual descansa la institucin del fuero especial reconocido constitucionalmente, por razn del cargo, durante el desempeo de las funciones o con ocasin de ellas. Verificada la presente actuacin se debate la posible vinculacin de (...) con grupos al margen de la ley, cuando oficiaba como Gobernador del Departamento de Sucre, colocando su cargo al servicio de los mismos, en el lapso comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, en cuya calidad intervino en la desaparicin forzada y posterior homicidio de (...), Alcalde de El Roble (2). En otras palabras: la Corte es competente en el presente asunto porque la conducta atribuida a (...) se materializ en unos entornos de conexin, enlace, correspondencia o efectos reflejos con las funciones pblicas desempeadas. La finalidad paramilitar de "refundar la patria" fue un proyecto criminal al que se concertaron servidores pblicos que pusieron al servicio el cargo que ostentaban y lo funcional del mismo. La eleccin de (...) como Gobernador de Sucre y el ejercicio de sus funciones se encuentra inescindiblemente ligada a las funciones propias de la alta investidura a la cual accedi, y ello irradia el delito a l atribuido, en cuanto el pacto que realiz con los grupos paramilitares, en su caso, no tuvo apenas como elemento relevante su condicin de candidato, sino la de mandatario seccional, gracias a lo cual pudo comprometer la gestin con los dirigentes de esos grupos y prometer hacia futuro seguir actuando a favor de stos. Cuando el delito que se le atribuye al procesado fue cometido al momento de desempearse como Gobernador y revela una incuestionable vinculacin con esa labor, no existe solucin de continuidad ni mucho menos referencia a un delito comn, razones suficientes para que se entienda necesario que la Corte adelante el juicio y emita la sentencia, a pesar de que el acusado ya concluy el ejercicio de la funcin para la cual fue elegido (3). Por ltimo, ha de afirmarse que la jurisprudencia de la Corte aplicable al presente proceso no posibilita afirmar que se est ante el fenmeno de trnsito de leyes en el tiempo ni en el espacio, ni de la coexistencia de

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dentro del concepto de delito poltico, porque, entre otras razones, sus actos "no fueron ejecutados con el propsito de atentar contra el rgimen constitucional y legal vigente, (sino) con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares"(9). Importante resulta sealar que los Estados que redactaron el Estatuto de Roma reafirmaron, por omisin de toda relacin con un conflicto armado, que los crmenes de lesa humanidad pueden cometerse en tiempo de paz o durante conflictos armados. Aunque los Tribunales de Nuremberg y Tokio limitaron su competencia respecto de los crmenes de lesa humanidad a los cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, posteriores convenciones y la misma jurisprudencia internaciona l(10) , han puesto de manifiesto que no es necesario que el acto se cometa durante un conflicto armado para que constituya un crimen de lesa humanidad. Cuando se trata de los crmenes de lesa (11) humanidad, habla de infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia tica de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana. En ese sentido, el efecto del delito de lesa humanidad tiene dos dimensiones: por un lado, inflige un dao directo a un grupo de personas o a un colectivo con caractersticas tnicas, religiosas o polticas (12) y, por otro, causa un dao por la va de la representacin a toda la humanidad. En la segunda dimensin, la naturaleza del acto lesivo es de tal magnitud, que la humanidad se hace una representacin del dao, evocando el dolor y el sufrimiento que provocaron dicho tipo de actos a otros seres humanos, presumindose que esos hechos socavan la dignidad misma de los individuos por la sola circunstancia de ejecutarse a pesar de que no estn involucrados directamente los nacionales de otros pases. As entonces, el dao que produce el delito de lesa humanidad se traslada, por representacin, a toda la comunidad internacional, constituyndose en el lmite de lo soportable para la humanidad y el ser humano. Sobre la esencia del delito de lesa humanidad, vale traer a colacin lo expresado por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoeslavia, en su sentencia sobre el caso ERDEMOVIC: Los crmenes contra la humanidad son actos graves de violencia que daan a los seres humanos al atacar lo que les es ms esencial: su vida, su libertad, su bienestar fsico, salud y/o dignidad. Son actos inhumanos que por su extensin y gravedad sobrepasan los lmites tolerables por la comunidad internacional, la cual debe forzosamente exigir su castigo. Pero los crmenes contra la humanidad tambin trascienden lo individual, puesto que cuando lo individual es violado, la humanidad viene a ser objeto de ataque y es negada. De all el concepto de la humanidad como vctima que caracteriza de manera esencial los crmenes contra la humanidad.

Antes del Estatuto de Roma, los principios para el juzgamiento de los delitos de lesa humanidad se encontraban dispersos en varios instrumentos jurdicos. As, en tiempos de guerra, la categorizacin de tales delitos estaba dada por las Convenciones de Ginebra y de la Haya, mientras que en tiempo de paz, este tipo de conductas se tipificaba en Convenciones diversas, tales como los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y las sentencias del Tribunal de Nuremberg, la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad, y la Convencin para la Prevencin y sancin del Delito de Genocidio. En el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, artculo 6, literal c.), se incluyeron como crmenes de lesa humanidad: el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportacin o cualquier acto inhumano cometido contra la poblacin civil antes o durante la guerra, y las persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o en conexin con cualquier crimen de la jurisdiccin del Tribunal, sean o no una violacin de la legislacin interna del pas donde hubieren sido perpetrados(13) . Con el paso del tiempo el catlogo de los crmenes de lesa humanidad se ha ido ampliando, por ejemplo, con el apartheid (14), la desaparicin forzada de personas, la violacin y la prostitucin forzada. De igual manera, los elementos esenciales de la nocin de crimen de lesa humanidad han sido precisados por ciertos tratados internacionales, resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU y sentencias proferidas por los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para Ruanda y la antigua Yugoslavia. A partir de la vigencia del Estatuto de Roma, se codifican los principios y los tipos penales internacionales que se hallaban antes dispersos en varios pactos o tratados internacionales. Es as como en el artculo 7 se describen algunos tipos penales que caben dentro de la definicin dada a "Delitos de Lesa Humanidad", agregando caractersticas comunes a estos como los de "generalidad", "sistematicidad" y "conocimiento". Sin embargo, el Estatuto no entra a diferenciar entre delitos internacionales y delitos de lesa humanidad, razn por la cual se considera que los ltimos forman parte del gnero de los primeros y, por tanto, siendo especficos contienen rasgos muy concretos que los diferencian de otros delitos. La definicin de crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad recogida en el Estatuto de Roma comprende las conductas tipificadas como asesinato; exterminio; esclavitud; deportacin o traslado forzoso de poblacin; encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de derecho internacional; tortura; violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier otro acto mencionado en el

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presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; desaparicin forzada; apartheid (discriminacin racial institucionalizada); o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o fsica de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque (15). Se advierte que en el proyecto de texto definitivo de los elementos de los crmenes tipificados en el Estatuto de Roma (16), a manera de introduccin del artculo 7 del mismo, se anot: 1. Por cuanto el artculo 7 corresponde al derecho penal internacional, sus disposiciones, de conformidad con el artculo 22, deben interpretarse en forma estricta, teniendo en cuenta que los crmenes de lesa humanidad, definidos en el artculo 7, se hallan entre los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, justifican y entraan la responsabilidad penal individual y requieren una conducta que no es permisible con arreglo al derecho internacional generalmente aplicable, como se reconoce en los principales sistemas jurdicos del mundo. 2. Los dos ltimos elementos de cada crimen de lesa humanidad describen el contexto en que debe tener lugar la conducta. Esos elementos aclaran la participacin requerida en un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y el conocimiento de dicho ataque. No obstante, el ltimo elemento no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor tuviera conocimiento de todas las caractersticas del ataque ni de los detalles precisos del plan o la poltica del Estado o la organizacin. En el caso de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil que est comenzando, la clusula de intencionalidad del ltimo elemento indica que ese elemento existe si el autor tena la intencin de cometer un ataque de esa ndole. 3. Por ataque contra una poblacin civil en el contexto de esos elementos se entender una lnea de conducta que implique la comisin mltiple de los actos que se refiere el prrafo 1 del artculo 7 del Estatuto contra una poblacin civil a fin de cumplir o promover la poltica de un Estado o de una organizacin de cometer ese ataque. No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se entiende que la poltica. de cometer ese ataque requiere que el Estado o la organizacin promueve o aliente activamente un ataque de esa ndole contra la poblacin civil. Como lo reconoci la Corte Constitucional en la sentencia de revisin a la Ley aprobatoria del Estatuto Penal de Roma (17), la definicin de crmenes de lesa humanidad que trae el Estatuto difiere de la empleada hasta el momento en el derecho penal internacional en varios aspectos. Por un lado, el Estatuto ampla la definicin para incluir expresamente las ofensas sexuales (distintas a la violacin (18)), el apartheid y las desapariciones forzadas. Adems, el Estatuto aclara que tales crmenes se pueden cometer en

tiempos de paz o de conflicto armado y no requiere que se ejecuten en conexin con otro crimen, salvo que se trate del enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad, la cual ha de estar relacionada con otro acto enumerado en el artculo 7.1, o cualquier otro delito de la competencia de la Corte Penal Internacional. El ataque sistemtico o generalizado implica una repeticin de actos criminales dentro de un periodo, sobre un grupo humano determinado al cual se le quiere destruir o devastar (exterminar) por razones polticas, religiosas, raciales u otras. Se trata, por tanto, de delitos comunes de mxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos de forma repetida y masiva, con uno de tales propsitos. En ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crmenes, porque: a) no puede tratarse de un acto aislado o espordico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que est dirigido contra una multitud de personas; b) es sistemtico, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha medios tanto pblicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecucin de una poltica de Estado; c) las conductas deben implicar la comisin de actos inhumanos, de acuerdo con la lista que provee el mismo Estatuto; d) el ataque debe ser dirigido exclusivamente contra la poblacin civil; y e) el acto debe tener un mvil discriminatorio, bien que se trate de motivos polticos, ideolgicos, religiosos, tnicos o nacionales. Con el fin de precisar los trminos que se incluyen en la definicin del concepto de crimen de lesa humanidad, la Sala transcribe el artculo 7.2 del Estatuto, en cuanto define que: i) "desaparicin forzada de personas" se entender la aprehensin, la detencin o el secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo prolongado. Tambin es pertinente resear que en la citada sentencia C-370/06, la Corte Constitucional destac que estos crmenes, que ofenden la dignidad inherente al ser humano, tienen varias caractersticas especficas, a saber: Son crmenes imprescriptibles. Son imputables al individuo que los comete, sea o no rgano o agente del Estado. Conforme a los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, toda persona que comete un acto de esta naturaleza "es responsable

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internacional del mismo y est sujeta a sancin". Igualmente, el hecho de que el individuo haya actuado como jefe de Estado o como autoridad del Estado, no le exime de responsabilidad. Tampoco, puede ser eximido de responsabilidad penal por el hecho de haber actuado en cumplimiento de rdenes de un superior jerrquico: esto significa, que no se puede invocar el principio de la obediencia debida para eludir el castigo de estos crmenes. A las personas responsables sospechosas de haber cometido un crimen contra la humanidad no se le puede otorgar asilo territorial ni se les puede conceder refugio. A nivel interno, ya lo ha dicho la Sala (19), los crmenes de lesa humanidad tienen fundamento constitucional y legal. En el primer orden, la Carta Poltica contiene una serie de mandatos que se constituyen en la plataforma para la punicin de los crmenes de lesa humanidad. As, el artculo 11 dispone que el derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte; por su parte, el artculo 12 establece que "nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes"; el artculo 13 recoge el principio fundamental de igualdad, que para el efecto prohbe cualquier tipo de discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica; el artculo 17 en cuanto prohbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas. Simultneamente y en forma complementaria, en virtud de la teora del bloque de constitucionalidad, derivada del artculo 93 de la Carta Fundamental, que consagra la prevalencia, en el orden interno, de los tratados y convenios de derechos humanos y derecho internacional humanitario, resulta indiscutible la fuerza vinculante del conjunto de normas internacionales que prohben conductas constitutivas de crmenes de lesa humanidad. Es bien sabido que (20) Colombia suscribi el 8 de mayo de 1994 la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas, adoptada por la Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994, y aprobada internamente por la Ley 707 de 2001. En esta Convencin, los Estados americanos signatarios parten de la base de que la desaparicin forzada de personas viola mltiples derechos esenciales de la persona humana, por lo cual se comprometen a adoptar varias medidas, entre ellas: a) La tipificacin como delito de la desaparicin forzada de personas y la imposicin de una pena apropiada de acuerdo con su extrema gravedad; b) el establecimiento de la jurisdiccin del Estado sobre la causa en los casos en que el delito se haya cometido en su territorio; c) la consagracin de la desaparicin forzada como delito susceptible de extradicin; e) la prohibicin de aceptar la obediencia debida como eximente de responsabilidad; y f) la prohibicin de que presuntos responsables del delito sean juzgados por jurisdicciones especiales.

Finalmente, cabe citar el Estatuto de Roma, que como ya se anot se constituye en parmetro bsico de la sistematizacin y positivizacin de los delitos de lesa humanidad. Ahora bien, el genocidio, la desaparicin forzada y el desplazamiento forzado, slo fueron introducidos como delito en la legislacin nacional a travs de la Ley 589 de 2000, que fue incorporada y ampliada en el nuevo Cdigo Penal -Ley 599 de 2000-. En los debates legislativos previos se insisti en que la tipificacin en el mbito interno de tales delitos, junto con la tortura, pretenda lograr la plena vigencia de los Derechos Humanos en nuestro pas y adecuar nuestra normatividad a los postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (21). 3. Cuando una empresa criminal se organiza con el propsito de ejecutar delitos como desaparicin forzada, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones polticas, etc., punibles que se entienden comprendidos dentro de la calificacin de delitos de lesa humanidad, dicha valoracin se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccion con tales propsitos. Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no slo la conducta del autor o de los partcipes sino que tambin ha considerado en especial la existencia de propsitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que tambin deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisin de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado. Para llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes elementos (22): (i) Que las actividades pblicas de la organizacin incluyan algunos de los crmenes contra la humanidad; (ii) Que sus integrantes sean voluntarios; y (iii) Que la mayora de los miembros de la organizacin debieron haber tenido conocimiento o ser concientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organizacin, bases a partir de las cuales varios tribunales internacionales y nacionales consideran que el concierto para cometer delitos de lesa humanidad tambin debe ser calificado como punible de la misma naturaleza (23), como lo determina la Corte en este momento para el caso colombiano y con todas las consecuencias que ello implica (24). Ha de agregarse que al ordenamiento jurdico nacional han sido incorporados diferentes tratados y convenciones, bien por anexin expresa o por va del bloque de constitucionalidad (artculo 93 de la Constitucin Poltica), que permiten constatar que el

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concierto para delinquir s hace parte de los crmenes de lesa humanidad. Tal aserto se puede confirmar una vez se revisa el contenido de los siguientes estatutos: (i). Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio (Colombia firm la convencin el 12 agosto de 1949 y ratific el 27 de Octubre de 1959. Ley 28 de 27 de mayo de 1959). Art. III. Sern castigados los actos siguientes: a) El genocidio. b) La asociacin para cometer genocidio. c) La instigacin directa y pblica a cometer genocidio. d) La tentativa de genocidio. e) La complicidad en el genocidio. (ii). Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada en Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (Aprobada mediante Ley 70 de 1986). Artculo 4. 1. Todo Estado Parte velar porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislacin penal. Lo mismo se aplicar a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participacin en la tortura. (iii). Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997). Artculo 3. Sern responsables del delito de tortura: a. Los empleados o funcionarios pblicos que actuando en ese carcter ordenen, instiguen, induzcan a su comisin, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan. b. las personas que a instigacin de los funcionarios o empleados pblicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisin, lo cometan directamente o sean cmplices. (iv). Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (Aprobada por la Ley 707 de 2001). ARTICULO II. Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes. (v). Por ltimo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 (Aprobado por medio del Acto Legislativo 2 de 2001 que adicion el Artculo 93 de la Constitucin Poltica y Ley 742 de 2002), se establece en el artculo 25 que si bien la responsabilidad penal es de carcter individual

tambin responder por los delitos de su competencia, quien a) Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea ste o no penalmente responsable; b) Ordene, proponga o induzca la comisin de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa; c) Con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen, sea cmplice o encubridor o colabore de algn modo en la comisin o la tentativa de comisin del crimen, incluso suministrando los medios para su comisin; d) Contribuya de algn otro modo en la comisin o tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad comn. La contribucin deber ser intencional y se har: i) Con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un crimen de la competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intencin de cometer el crimen; e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigacin directa y pblica a que se cometa; f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecucin, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisin del crimen o impida de otra forma que se consume no podr ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare ntegra y voluntariamente al propsito delictivo. Claramente se observa que tanto la legislacin nacional, como ocurre con la normatividad interna, ha tenido en cuenta no slo la conducta del autor o de los partcipes sino que tambin ha considerado en especial la existencia de propsitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que tambin deben ser sancionadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisin de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado y la desaparicin forzada. Estas conductas punibles no se subsumen entre s porque el ocultamiento y la sustraccin del amparo de la autoridad al que se somete a la vctima, ms cuando sta debe tener el amparo especial con motivo de sus calidades, permiten estructurar el perfeccionamiento en forma autnoma e independiente de dichos sucesos con los propsitos ilcitos sealados. La necesidad de una especial respuesta punitiva contra los responsables de los delitos de lesa humanidad ha sido considerada ltimamente por el legislador nacional al establecer que el principio de oportunidad es posible

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aplicarlo a los desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley (Ley 1312 de 2009 (25), artculo 2.17, reformatorio del 324 de la Ley 906 de 2004), pero respetando la siguiente salvedad: Pargrafo 3. No se podr aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crmenes de guerra o genocidio, ni cuando tratndose de conductas dolosas la vctima sea un menor de dieciocho (18) aos. 4. Los delitos imputados a () comparten las caractersticas de haber ocurrido mientras se desempe como Gobernador del Departamento de Sucre y se habran presentado siguiendo un solo hilo conductor que corresponde, segn los trminos del llamamiento a juicio, a su intencin de promover la permanencia y el dominio de los llamados paramilitares en su jurisdiccin territorial, contexto en la ejecucin de las distintas acciones tpicas que se funden en el que se ha considerado un nimo de promocin y auspicio efectivo del acusado hacia aquella agrupacin al margen de la ley. Desde dicha ptica, se tiene que con independencia de su evidente heterogeneidad, las tres situaciones fcticas, no obstante haber afectado distintos bienes jurdicos tutelados, no pueden observarse como hechos aislados, sino como eslabones de una cadena causal propia de estructuras criminales organizadas y previamente concertadas precisamente para cometer delitos indeterminados. 5. El artculo 232 de la Ley 600 de 2000 reclama para dictar sentencia condenatoria que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Una de las finalidades de la actuacin penal es establecer si el actuar imputado se subsume de manera precisa y exacta en lo descrito por una norma, lo que implica demostrar racionalmente que mediante una accin tpica se vulnera o se pone en riesgo un bien jurdico concreto. Teniendo en cuenta lo anterior y considerando adems que las finalidades del proceso se dirigen a preservar las garantas fundamentales de los intervinientes, la aproximacin racional a la verdad y la correcta aplicacin del derecho sustancial, es necesario precisar que en la investigacin como en el juicio se han respetado, empeo en el cual se han establecido hiptesis surgidas de la averiguacin penal. () Tngase en cuenta, por ser pertinente, que bajo la gida del sistema procesal que rige la presente actuacin (Ley 600 de 2000), como se comprende, desde el punto de vista de la teora del conocimiento la sentencia requiere un grado de persuasin que ms all de toda duda permita suponer fundadamente que el sindicado es autor de una conducta delictual, mientras la acusacin, que probablemente la cometi a partir de al menos dos indicios graves de

responsabilidad.( Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto del 4 de noviembre de 2007, radicacin 26942.) 6. La Sala ha estudiado esta especie delictiva sealando que en la primera parte del artculo 340 del Cdigo Penal se estructura cualificando el acuerdo con la intencin de cometer delitos, mientras que en la segunda lo hace con el propsito de promover grupos armados al margen de la ley, denotando la evidente distincin entre uno y otro injusto. De acuerdo con ello, al observar las rdenes impartidas por las autodefensas en el contexto en el cual se producen, considerando la accin de dichos grupos y su inters por incidir en lo poltico, el proceso de adecuacin tpica no puede desligarse de la finalidad de promover a los grupos ilegales mediante acuerdos ilcitos entre estos y quien ostenta la autoridad pblica o quien aspira a ejercerla en mbito diverso. Recurdese lo dicho por la Corte en relacin con el delito de concierto para delinquir agravado (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia de nica instancia, de 25 de noviembre de 2008, radicacin 26492) 7. Al enmarcar el supuesto legal en la situacin fctica sujeta a anlisis emerge como hecho notorio la existencia del fenmeno paramilitar en varias zonas del pas a partir de la dcada de los noventa. Tal como sucedi en otras regiones de la geografa nacional, el Departamento de Sucre no fue ajeno a esa influencia desde hace aproximadamente dos dcadas; all surgieron las primeras manifestaciones de aquel flagelo en los Montes de Mara y el Golfo de Morrosquillo, donde hacia 1994 empezaron a ejecutarse homicidios selectivos por grupos de justicia privada, por el inters de grupos econmicos ganaderos principalmente- decididos a combatir abiertamente el accionar de la guerrilla. Posteriormente, bajo el influjo de una poltica econmica, su expansin se hizo evidente a travs del dominio territorial y el fortalecimiento militar, que se tradujo en exacciones ilegales cuyo pago era en la mayora de casos obligatorio. As, mediante la fuerza de la violencia, el apoyo, colaboracin y consentimiento expreso o tcito de quienes se beneficiaban de la situacin, esas organizaciones marginales, que en un principio estaban atomizadas y respondan principalmente a intereses de agentes econmicos preponderantes que les dieron origen, fueron organizndose y conformando estructuras que seguan los lineamientos del estado mayor de las AUC, hasta lograr incidir en todos los espacios de la vida cotidiana de la regin. Lo anterior explica por qu, en el perodo comprendido entre 1997 y 2001, la espiral de violencia creci hasta manifestarse en acciones representativas de las ms graves y masivas violaciones de los derechos humanos, como fueron las masacres y el desplazamiento forzado de labriegos, trabajadores, dirigentes sociales, funcionarios pblicos y candidatos a cargos de eleccin popular tildados de ser

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auxiliadores, informantes o simpatizantes de la guerrilla, especficamente el extinto Alcalde de El Roble (Sucre). Para 2001 lograron desplazar a la guerrilla en algunas provincias del Departamento, Mojana, Montes de Mara y algunos municipios de las provincias de Sabanas y San Jorge, iniciando la expansin e intervencin poltica. Desafortunadamente, como ocurri en muchas otras regiones del pas, en Sucre al ejercicio de esa violencia indiscriminada se vincularon dirigentes polticos del orden local, regional y nacional, quienes con cabecillas de las autodefensas que ejercan control en diversas reas del Departamento, organizaron movimientos armados ilegales que pregonaron querer solucionar los problemas sociales. Inicialmente realizaron contribuciones econmicas y luego conformaron su propio grupo armado ilegal, el mismo que acordaron subvencionar con el patrimonio pblico, en especial el departamental y el local. 8. la sola alusin a la asistencia del procesado a reuniones con miembros y cabecillas de las autodefensas que operaban en forma pblica en el mbito territorial en que ejerca su autoridad, no puede ser bajo ninguna circunstancia causal justificante o una disculpa para quienes encarnan la autoridad estatal, pues las clusulas especiales de sujecin y las concretas circunstancias en que actan, obligan a analizar la conducta en un nivel de exigibilidad diferente al de quienes no ostentan ninguna relacin con la administracin pblica. La aspiracin general est dirigida a evitar el menoscabo del inters de todos los ciudadanos por conseguir una administracin y servidores pblicos probos, que cumplan sus funciones y no utilicen las instancias estatales para beneficio propio; en fin, se protege la sociedad tambin castigando conductas que atentan contra ella, cuando servidores pblicos prevalidos de sus cargos quebrantan la pureza de la Administracin pblica en general, vulneran la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones y consiguen finalmente desviar los objetivos centrales que debe perseguir el ejercicio de la funcin pblica en un Estado social y democrtico de derecho, asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo, mediante la exaltacin de la dignidad humana y la consolidacin del bien comn. 9. Resulta imperioso sealar que el Estado colombiano ha adquirido compromisos frente a la comunidad internacional al suscribir diferentes instrumentos internacionales, como la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (26), aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 47/133 de 18 de diciembre de 1992 y, en el contexto regional, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, hecha en Belm do Par, el 9 de junio de 1994, aprobada por el Congreso de la Repblica mediante Ley 707 de 2001. En la Convencin Interamericana se destacan las obligaciones estatales referidas a no practicar, no

permitir, ni tolerar la desaparicin forzada de personas, ni an en estado de emergencia, excepcin o suspensin de garantas individuales, sancionar en el mbito de su jurisdiccin a los autores, cmplices y encubridores del delito de desaparicin forzada de personas, as como la tentativa de comisin del mismo (27). Estos compromisos fueron adoptados por los Estados partes bajo la consideracin superior de que este delito constituye una afrenta a la conciencia del hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrnseca de la persona humana, en contradiccin con los fines y propsitos consagrados en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, y porque la desaparicin forzada de personas (delito de lesa humanidad) viola mltiples derechos esenciales de carcter inderogable, consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, como la vida, la libertad, la dignidad inherente al ser humano, el debido proceso y el acceso a la administracin de justicia. 10. Surge evidente la configuracin de las fases de la figura punible: i) privacin de la libertad; ii) no informacin sobre esta situacin de privacin de la libertad, lo que conllev a iii) sustraer a Eudaldo Len Daz Salgado del amparo de la ley que es una expresin del ncleo del injusto, elemento que se refiere a la posibilidad de accin y ejercicio de derechos y al efectivo funcionamiento de la administracin de justicia. (.) Esa privacin de la libertad estructura un modelo delictivo de carcter autnomo, tipificado en el artculo 165 del Cdigo Penal, que por el ingrediente subjetivo inmerso en la descripcin normativa encierra la exclusiva finalidad del desaparecimiento de la persona, logrando que no se sepa nada de su paradero, elemento que de manera razonada lo distingue de un secuestro, en la medida que ste ilcito no incluye dentro de sus finalidades la desaparicin, cuyo tratamiento legal actual ha sido establecido de manera autnoma y especial (28). 11. En calidad de determinador actu () conforme se dedujo en el pliego acusatorio. El precedente jurisprudencial ha establecido que dicha condicin es una forma especial de la participacin, en la cual un individuo por cualquier medio incide en otro y le hace surgir la decisin de realizar la conducta punible. Quiere decir lo anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir (Coste Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia de 13 de abril de 2009, radicacin 30125, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia de 27 de junio de 2006, radicacin 25068.) (.) La Sala, enmarcando el actuar de quienes como en el presente evento ejecutan su accionar bajo similares y

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precisas circunstancias, entre otros pronunciamientos ha dicho: El determinador sabe que est llevando al determinado a la realizacin de una conducta punible y sta acta con conciencia de lo que est haciendo y de la determinacin (29). As, mediante un proceso de inferencia lgica que surge de la evidencia recaudada dentro de la actuacin, se tiene: i) El procesado () gener en Rodrigo Mercado, en su condicin de miembro de las autodefensas que aqul patrocinaba, la definitiva resolucin de cometer una conducta delictual, consistente en la eliminacin (muerte), previa su desaparicin, de Eudaldo Len Daz Salgado, agente social y poltico de la regin que amenazaba el itinerario irregular y atentatorio contra la seguridad pblica que en forma conjunta desde su rol cada uno ejecutaba (ovni modo facturus). ii) El inducido, alias Cadena, realiz el injusto previamente concertado, como qued visto, es decir, lo consum, ocult y dio muerte al Alcalde en mencin, cuya desaparicin en el tiempo y el espacio fue denunciada por su esposa Martha Libia Salgado Rodrguez, acontecer acreditado materialmente en las diligencias. iii) Existi, conforme se enunci, un nexo entre la accin de () y el hecho principal conforme a las circunstancias anotadas, que se revel en la desaparicin y muerte de Eudaldo Len Daz Salgado en atencin a la actividad inductiva desplegada por el procesado en las diversas reuniones convocadas para el efecto con el jefe paramilitar. iv) () Sus despleg su actividad de inductor con conciencia y voluntad inequvocamente dirigida a producir en Rodrigo Mercado Pelufo, lder del grupo de autodefensas, la resolucin de cometer el hecho y la ejecucin del mismo (desaparicin y muerte de Daz Salgado), sin que hubiere sido preciso el que le hubiese sealado el cmo y el cundo de la realizacin tpica y; v) El procesado (.), asumiendo su participacin en los hechos derivada de la condicin pblica que ostentaba, se margin de desplegar una actividad material y/o esencial en la ejecucin del plan, alejndose de la posibilidad de ser considerado como verdadero coautor material del injusto tpico y constituirse en lo que la jurisprudencia ha establecido como ejecutor determinado (30). 12. En relacin con el fenmeno de la retractacin, suscitada en el presente caso en lo declarado por Sadys Enrique Ros Prez en el interrogatorio propio de la audiencia de juzgamiento, se puntualiza que tal confrontacin no determina obligatorio y ni siquiera necesario para el servidor judicial allegar nuevos elementos probatorios en orden a establecer cul de las dos declaraciones enfrentadas es la verdica, como quiera que lo que le corresponde al fallador es proceder, a travs de la normas que reglan la sana crtica, a confrontar el contenido de cada una de las

versiones, en relacin con los dems elementos de juicio allegados al plenario, en aras de verificar cul de ellas comporta mayor credibilidad. As lo ha dicho reiterada y pacficamente la jurisprudencia la Corte, por ejemplo, en el fallo de casacin de 2 de julio de 2008, radicacin 27964. No sobra recordar, conforme se ha insistido por la Sala, que la simple retractacin de un declarante de cargo no puede conducir inexorablemente a desestimar sus aseveraciones precedentes. La credibilidad que debe darse al testigo no puede ceirse estrictamente a lo narrado en su ltima intervencin dentro del proceso. La labor se torna analtica y de confrontacin entre las distintas versiones a fin de determinar, con base en las condiciones del deponente, su coherencia narrativa y los restantes elementos de juicio, en aras de ofrecer puntos relevantes de credibilidad, de cuya conjugacin con lo acopiado probatoriamente permitir derivar e inferir en cul de ellas ha dicho la verdad. Aqu basta sealar y reiterar que en el ordenamiento penal no existe el sistema de tarifa legal tratndose del testimonio. En ese orden, adems, no es acertado imponer una prohibicin o importe probatorio que relegue un testimonio por las calidades o cualidades de quien lo rinde o que por circunstancias indeterminadas o de apreciacin subjetiva, compelen en forma intempestiva a la variacin de su dicho, cuando la apreciacin sistemtica e integral de los factores que motivaron su intervencin, se ofrecen coherentes, an, a instancia de otros medios de prueba, que lejos de establecer la ausencia de fundamento y verosimilitud de lo narrado por un deponente, refuerzan argumentativamente las conclusiones que el mismo arroja. Por ello, inclusive aspectos tales como la condicin social del testigo, no sirve por s misma, para atacar su credibilidad, por lo que lo esencial al realizar la valoracin de la prueba testimonial, es que se conjuguen e interacten los referentes empricos y lgicos establecidos en el artculo 277 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, se analice y valore la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por los cuales tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se obtuvo, la personalidad del declarante, la forma como declar y las singularidades que puedan observarse en el testimonio. Tales elementos emergen del propio deponente y no de otros aspectos probatorios. De lo que se viene de ver y como se prosigue, ha de emprenderse un cuidadoso anlisis extrnseco, en cuanto se refiere a verificar la concatenacin de su decir con el resto de medios de conviccin que integran el recaudo probatorio, a los cuales ya se ha hecho mencin y se har referencia, de manera que slo si de forma insular denota total ausencia de coherencia con las dems pruebas que se ofrecen confiables, podr por regla general en tal caso, como en todos los dems, restrseles valor acreditativo, desde luego, exponiendo razonadamente los motivos para arribar a tal conclusin a fin de preservar la exigencia de debida motivacin de las providencias judiciales, que se corresponde con la ms amplia nocin del derecho fundamental al debido proceso.

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El hecho contingente de tratar de desmentir su dicho, resalta contrario sensu, la manera como el testigo percibi, record y refiri hechos y la gravedad de unos acontecimientos dramticos que le ayudaron a evocar con precisin detalles de la reunin y de sus asistentes. Smase a ello que el declarante rememor bien los constantes encuentros entre el ex Gobernador y lderes paramilitares, no slo por lo acontecido en el episodio que se acaba de indicar, sino porque ya haba sealado que constantemente el poltico se reuna con los jefes de las autodefensas. Se aprecia, entonces, que ste declarante quiso en el juicio atenuar la importancia de su relacin habitual con el comandante paramilitar, limitndolos falsamente a momentos incidentales, con el fin evidente de sostener en juicio que, no pudo conocer ninguna relacin entre polticos y autodefensas, lo que le gener un cargo de conciencia. Es notoria entonces la intencin dolosa con que declarantes como ste vinieron al proceso a retractarse, mediante declaraciones que no soportan ser contrastadas con los medios de prueba disponibles, ya mencionados, mientras que sus primeras salidas procesales concuerdan con ellas. Refulge que las nuevas versiones corresponden a una realidad aparente que surge de la connivencia entre el procesado y el testigo. Hay adems otra poderosa razn que desmiente su retractacin y es que el organismo de Polica Judicial que se ha encargado de apoyar a los funcionarios judiciales en los temas relacionados con la llamada parapoltica, en especial en lo que se refiere a los funcionarios pblicos de rango superior, ha sido el Cuerpo Tcnico de Investigaciones de la Fiscala General de la Nacin a travs de sus investigadores y peritos, quienes a cargo de la invetigacin alejados estaban de prevencin particular; es de conocimiento general el inters de los organismos investigativos en establecer las relaciones entre muchos polticos y las Autodefensas, sin que existiera motivo diferente que contaminara en detrimento de los derechos de los involucrados su legal actuar. De manera concordante a lo dicho por el testigo antes mencionado, cuya relato inicial se percibe espontneo y sin prevencin, el declarante Juan Pablo Viloria Flrez hizo mencin a los mviles que determinaron la presencia de Eudaldo Len Daz Salgado ante el principal lder del grupo armado ilegal que operaba en la regin como de las circunstancias que originaron y emergieron coetneas con la citada reunin () Bajo dicho contexto, se tiene que el testigo Viloria Flrez se vi compelido a adoptar una contradictoria posicin en su dicho inicial ante el secuestro de su hermano Isaas de Jess por alias Cadena, quien requiri la retractacin de su declaracin en procura de la liberacin del plagiado, la que se hizo efectiva al asumir la nueva versin, no obstante lo cual su consanguneo fue sicariado das despus (31), circunstancia que por s misma, dado su alcance constrictivo e intimidante, no alcanza a restarle

credibilidad a su relato inicial dentro del contexto del haz probatorio. Dicha situacin de presin fue informada ante la autoridad y soportada por el testigo Emiro Jos Correa Viveros, alias Convivir, de acuerdo con el infor me de anlisis criminal No. 486918 remitido a esta actuacin por la Jefatura de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, al denunciar que ha sido objeto de intimidacin y ofrecimientos con el objeto de retractarse de lo declarado en contra de (), disponindose la investigacin correspondiente (32). As mismo, Libardo Duarte manifest haber pertenecido al grupo de autodefensas comandando por el extinto Carlos Castao Gil en declaracin allegada a esta investigacin como prueba trasladada de la adelantada con radicado 001-151521 de la Procuradura General de la Nacin y que (.)Sus fue la persona que orden a Mercado Pelufo la muerte del Alcalde de El Roble Eudaldo Len Daz Salgado porque ste haba hecho pblico los abusos que realizaban las autodefensas, aunado a que el Alcalde no era del movimiento poltico de (). 13. Lo reseado supra y las citas que aparecen infra hacen evidente que en el presente asunto la Sala valora positivamente y considera verosmiles los aspectos centrales de lo expuesto por el testigo Libardo Duarte. Si bien en otro proceso se dijo que respecto de los hechos all narrados no se daba credibilidad a lo dicho por Libardo Duarte, porque aunque no era mitmano ni padeca de trastorno mental s tena tendencia a mentir (33), en el presente asunto se tiene que sus manifestaciones coinciden plenamente con los dems testigos que referencian la vinculacin de (.) con los grupos paramilitares, as como su incidencia en la desaparicin y posterior muerte de Eudaldo Len Daz Salgado. Esto es as porque inclusive, por ejemplo, un condenado por falso testimonio y fraude procesal dentro de un proceso civil que ahora narra la forma como ocurri un homicidio y seala al responsable del delito, no puede ser descartado de plano y menos tachado simple y llanamente porque antes minti, porque en cada proceso se debe hacer un proceso de confrontacin del dicho con la dems prueba aportada al proceso, para de ello derivar si lo afirmado por tal deponente merece o no credibilidad. Precisamente se encuentra que en el presente asunto lo expuesto por Libardo Duarte resulta creble en atencin a (i) su condicin de paramilitar para la poca de los hechos investigados, (ii) narracin de eventos que slo pueden ser explicados por quien los conoci de primera mano, (iii) coincidencia de sus afirmaciones con las narraciones de los otros testigos y (iv) la coherencia interna y externa de todas esas manifestaciones. Esto significa que a la luz de la sana crtica y respecto de lo informado por este deponente resulta verosmil su declaracin. 14. Al estar acopiada prueba que da certeza sobre la participacin y responsabilidad del procesado en los

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delitos de desaparicin forzada agravada, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado, la consecuencia inmediata para el orden jurdico interno consiste en imponer la sancin que corresponda como se declarar, no siendo necesaria una eventual intervencin de la justicia penal internacional al establecerse la capacidad de juzgar e imponer las sanciones punitivas establecidas en la ley penal nacional a los responsables de delitos como los que ahora concitan la atencin de la Sala. 15. La jurisprudencia ha definido que los perjudicados con el ilcito (34) tienen derechos fundamentales en orden a garantizar (i) la efectiva reparacin por el agravio sufrido, a que existe una (ii) obligacin estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y a un (iii) acceso expedito a la justicia, pues as se prev por la propia Constitucin Poltica, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad (35). Tal perspectiva de la vctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por un sistema de garantas fundado en el principio de la tutela judicial efectiva (36), de amplio reconocimiento internacional (37), y con evidente acogida constitucional a travs de los artculos 229, 29 y 93 de la Carta. 16. El derecho de reparacin, conforme al derecho internacional contemporneo tambin presenta una dimensin individual y otra colectiva. Desde su dimensin individual abarca todos los daos y perjuicios sufridos por la vctima, y comprende la adopcin de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitucin, (ii) indemnizacin, (iii) rehabilitacin, (iv) satisfaccin y (v) garanta de no repeticin. En su dimensin colectiva, involucra medidas de satisfaccin de alcance general como la adopcin de instrumentos encaminados a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas (38). (.) Considera la Sala mencionar entonces que las obligaciones de reparacin conllevan: (i) en primer lugar, si ello es posible, la plena restitucin (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situacin anterior a la violacin (39); (ii) de no ser posible lo anterior, pueden implicar otra serie de medidas que adems de garantizar el respeto a los derechos conculcados, tomadas en conjunto reparen las consecuencias de la infraccin; entre ellas cabe la indemnizacin compensatoria. Imperioso resulta al emitir el presente pronunciamiento, adems de establecer jurdicamente el contenido de su decisin, armonizarla con contenidos materiales de Justicia en aras de superar pocas del ms rgido formalismo jurdico. Dgase de manera complementaria e integral que segn el artculo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes de la conducta

investigada, el funcionario condenar al responsable al pago de los daos ocasionados con el delito. Dicha norma tambin dispone que no haya lugar a condena de tal naturaleza cuando se establezca que el perjudicado ha promovido de manera independiente la accin civil. De la misma manera se seala que el fallo debe contener el pronunciamiento sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si a ello hubiere lugar. En relacin con el dao derivado de la conducta punible el juez podr sealar como indemnizacin, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mnimos legales mensuales. Esta tasacin se har teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del dao causado. Todo dao material debe probarse en el proceso. Sobre el tema la Corte ha dicho que: La naturaleza de la pretensin indemnizatoria se regula de acuerdo con los principios generales en que se sustenta el derecho privado. De ah que el artculo 48 de la citada Ley 600 de 2000 estatuya los presupuestos que debe contener la demanda de constitucin de parte civil, encontrndose, entre ellas, Los daos y perjuicios de orden material y moral que se le hubieren causado, la cuanta en que se estima la indemnizacin de los mismos. Dicho de otra manera, corresponde una carga para el accionante en materia civil establecer la pretensin indemnizatoria, puesto que a partir del monto que all se fije se determinar la congruencia de la condena civil, en el evento que se profiera fallo declarativo de responsabilidad penal (40). As mismo ha expresado: Igual que con la anterior interpretacin, el Cdigo de Procedimiento Penal consagra el papel preponderantemente inquisitivo de la investigacin de los daos y perjuicios ocasionados con la conducta punible cuando la vctima o el perjudicado no se ha constituido en parte civil, al prever como uno de los fines de la instruccin determinar los daos y perjuicios de orden moral y material causados con la conducta punible, y obligar al juez en caso de demostracin de la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, a liquidarlos de acuerdo con lo acreditado y a condenar en la sentencia al responsable de los daos (artculos 331 y 56 del Cdigo de Procedimiento Penal). Y, su naturaleza dispositiva cuando existe parte civil constituida, a la que le corresponde delimitar el mbito del debate y de la accin del funcionario judicial determinando en el libelo de demanda con precisin las pretensiones, los hechos en que se basan y los fundamentos jurdicos Consecuencialmente, la sentencia condenatoria deber estar en concordancia con los hechos y pretensiones de la demanda (41).

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17. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos de manera especfica, adems de referirse al carcter individual del derecho a la verdad, ha reconocido que tambin es de ndole colectivo y le pertenece a la sociedad, ratificando que es obligacin del Estado garantizar su ejercicio. En efecto, en el Informe N 37/00 del 13 de abril de 2000 (caso N 11.481, Romero contra El Salvador), sostuvo: ii. El derecho a la verdad El derecho a conocer la verdad con respecto a graves violaciones de los derechos humanos, as como el derecho a conocer la identidad de quienes participaron en ellos, constituye una obligacin que todo Estado parte en la Convencin Americana debe satisfacer, tanto respecto a los familiares de las vctimas como a la sociedad en general. Tales obligaciones surgen fundamentalmente de lo dispuesto en los artculos 1(1), 8(1), 25 y 13 de la Convencin Americana. Como se ha sealado en el presente informe, el artculo 1(1) de la Convencin Americana establece que los Estados Partes se obligan a respetar los derechos consagrados en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio. Esta obligacin implica, segn la Corte Interamericana, el cumplimiento de verdaderas obligaciones de hacer por parte de los Estados que permitan una eficaz garanta de tales derechos. Como consecuencia de ello, el Estado salvadoreo tiene el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, investigar con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin, identificar a los responsables, imponerles las sanciones pertinentes y asegurar una adecuada reparacin a la vctima o a sus familiares. La Convencin Americana protege el derecho a acceder y a recibir informacin en su artculo 13. El derecho a la verdad es un derecho de carcter colectivo, que permite a la sociedad el acceso a informacin esencial para el desarrollo de los sistemas democrticos. Al mismo tiempo, es un derecho particular de los familiares de las vctimas, que permite una forma de reparacin, especialmente ante la aplicacin de leyes de amnista. En tal sentido, cabe recordar los trminos del memorial amicus curiae presentado en un caso que la CIDH someti a la Corte Interamericana: El Derecho a la Verdad se encuentra ntimamente ligado a la obligacin asumida por los Estados de hacer cumplir las obligaciones estipuladas en los instrumentos convencionales de proteccin de los derechos y las libertades fundamentales a los cuales voluntariamente se han sometido. Es indudable que los familiares de las vctimas tienen el derecho a que toda investigacin que se realice sea exhaustiva para que ellos conozcan la verdad sobre el destino de sus seres queridos y las circunstancias por las que han atravesado, as como la difusin pblica de la identidad de los responsables directos de las violaciones a los derechos humanos que aquellas hayan sufrido. Asimismo, la verdad es imprescindible para poder

efectuar una valoracin adecuada de la compensacin que engendra la responsabilidad por violaciones a los derechos humanos. No obstante, la obligacin que tiene el Estado de garantizar el Derecho a la Verdad no es sustitutiva o alternativa de las dems que le incumben en el marco de su Deber de Garanta, a saber, las de investigar y de impartir justicia. Esta obligacin existe y se mantiene independientemente del cumplimiento o no de las dems. El artculo 25 de la Convencin Americana se relaciona igualmente con el derecho a la verdad. La presencia de impedimentos fcticos o legales -como una ley de amnista- para acceder a informacin relevante en relacin con los hechos y circunstancias que rodearon la violacin de un derecho fundamental, constituye en s misma una abierta violacin del artculo 25 citado, en la medida en que impide el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna para la proteccin judicial de los derechos fundamentales establecidos en la Convencin, la Constitucin y las leyes. Adems de los familiares de las vctimas directamente afectados por una violacin de los derechos humanos, la sociedad en general tambin es titular del derecho a ser debidamente informada. La CIDH ha sostenido lo siguiente: Independientemente del problema de las eventuales responsabilidades -las que, en todo caso, debern ser siempre individuales y establecidas despus de un debido proceso por un tribunal preexistente que utilice para la sancin la ley existente al momento de la comisin del delito- toda la sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, as como las razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro. A la vez, nada puede impedir a los familiares de las vctimas conocer lo que aconteci con sus seres ms cercanos (...) Tal acceso a la verdad, supone no coartar la libertad de expresin Por su parte, el Comit de Derechos Humanos de la ONU ha establecido en diversas ocasiones, y especficamente en relacin con la violacin del derecho a la vida, que los familiares directos de las vctimas tienen derecho a ser compensados por esas violaciones debido, entre otras cosas, a que desconocen las circunstancias de la muerte y los responsables del delito. Los rganos de derechos humanos de la ONU han aclarado e insistido en que el deber de reparar el dao no se satisface solamente por medio del ofrecimiento de una cantidad de dinero a los familiares de las vctimas. En primer trmino, debe ponerse fin al estado de incertidumbre e ignorancia en que stos se encuentran, es decir, otorgar el conocimiento completo y pblico de la verdad. El derecho que tienen toda persona y la sociedad a conocer la verdad ntegra, completa y pblica sobre los hechos ocurridos, sus circunstancias especficas y quines participaron en ellos, forma parte del derecho a reparacin por violaciones de los derechos humanos, en su modalidad de satisfaccin y garantas de no repeticin. El derecho de una sociedad a conocer ntegramente su pasado no slo se erige como un

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modo de reparacin y esclarecimiento de los hechos ocurridos, sino que tiene el objeto de prevenir futuras violaciones. Tambin el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas ha propugnado por la naturaleza colectiva del derecho a la verdad, al que tambin denomina derecho a saber. En efecto, en la 49 sesin de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras, llevada a cabo el 2 de octubre de 1997, consider: No se trata solamente del derecho individual que toda vctima, o sus parientes o amigos, tiene a saber qu pas en tanto que derecho a la verdad. El derecho de saber es tambin un derecho colectivo que tiene su origen en la historia para evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan. Por contrapartida tiene, a cargo del Estado, el "deber de la memoria" a fin de prevenir contra las deformaciones de la historia que tienen por nombre el revisionismo y el negacionismo; en efecto, el conocimiento, para un pueblo, de la historia de su opresin pertenece a su patrimonio y como tal debe ser preservado. Tales son las finalidades principales del derecho de saber en tanto que derecho colectivo. Por su parte, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-370/06, se refiri al contenido mnimo del derecho de las vctimas a la verdad, indicando que: protege, en primer lugar, el derecho a que los delitos ms graves sean investigados. Esto implica que tales delitos deben ser investigados y que el Estado es responsable por accin o por omisin si no hay una investigacin seria acorde con la normatividad nacional e internacional. Una de las formas de violacin de este derecho es la inexistencia de medidas que sancionen el fraude a la justicia o sistemas de incentivos que no tomen seriamente en cuenta estos factores ni promuevan seria y decididamente la consecucin de la verdad. Trat, igualmente, su dimensin colectiva, bajo el entendido de que su contenido mnimo incluye la posibilidad de las sociedades de conocer su propia historia, de elaborar un relato colectivo relativamente fidedigno sobre los hechos que la han definido y de tener memoria de tales hechos. Para ello, es necesario que se adelanten investigaciones judiciales imparciales, integrales y sistemticas, sobre los hechos criminales de los que se pretende dar cuenta histrica. Un sistema que no beneficie la reconstruccin de la verdad histrica o que establezca apenas dbiles incentivos para ello, podra comprometer este importante derecho. Agregando, para ambos eventos, que: En un Estado constitucional de derecho como el colombiano, la proteccin mnima de este plexo de derechos no puede ser desconocida en ninguna circunstancia. En otras palabras, los poderes pblicos no estn autorizados para desconocer estos derechos en nombre de otro bien o valor constitucional, pues los mismos constituyen el lmite al poder de configuracin

del congreso, de gestin del gobierno y de interpretacin judicial. Se trata, como se seal en la parte anterior de esta decisin, de normas constitucionalmente vinculantes para todos los poderes pblicos, cuya eficacia no se reduce ni suspende por encontrarse el Estado en tiempos de excepcin o en procesos de paz. En efecto, segn las disposiciones del bloque de constitucionalidad, el ocultamiento, el silencio o la mentira sobre los delitos cometidos, no pueden ser las bases de un proceso de negociacin que se ajuste a la Constitucin. Sin embargo, el relato genuino y fidedigno de los hechos, acompaado de investigaciones serias y exhaustivas y del reconocimiento de la dignidad de las vctimas, pueden ser las bases de un proceso de negociacin en el cual, incluso, se admita constitucionalmente la renuncia a la imposicin o aplicacin plena de las penas que el derecho penal ordinario ha establecido, inclusive para los delitos que la humanidad entera ha considerado de la mayor gravedad. 18. En lo atinente a los daos materiales es menester sealar que no se alleg prueba alguna que demuestre los mismos y, siendo ese el parmetro escogido para calcular los perjuicios materiales, no es posible para la Sala efectuar ninguna condena por esta clase tal como lo indica el inciso final del artculo 97 citado. Adems, manifest que al interior de esta actuacin no efectuara reclamacin alguna en ejercicio de los derechos que la asisten en la materia, porque renuncia expresamente a la indemnizacin econmica dentro del proceso penal.(42) En consecuencia, adems, al no estar probados los daos materiales como lo exige el artculo 97 del Cdigo Penal, y optar por va diferente al reconocimiento de los morales, no se impondr en este caso una condena por daos materiales contra (.). 19. De la desaparicin forzada agravada: Conforme a lo preceptuado en los artculos 165 y 166 de la Ley 599 de 2000, la pena de prisin oscila entre 30 y 40 aos de prisin o lo que es igual, entre 360 y 480 meses y multa de dos mil (2000) a cinco (5000) salarios mnimos mensuales vigentes. El mbito punitivo de movilidad para este delito est conformado por un primer cuarto comprendido entre 360 y 390 meses de prisin y multa de 2000 a 2750; dos cuartos medios que van de 390 meses un da a 450 meses de prisin y multa de 2751 hasta 4250 salarios mnimos legales mensuales; y un cuarto ltimo que va hasta 480 meses de prisin y multa de 5000 salarios mnimos legales mensuales. 20. De acuerdo con los artculos 103 y 104 de la Ley 599 de 2000, la pena de prisin oscila entre 25 y 40 aos de prisin o lo que es igual, entre 300 y 480 meses. El mbito punitivo de movilidad para este delito est conformado por 480 meses que al ser dividido en cuartos, arroja para cada uno de ellos 45 meses as: Primer cuarto: 300 a 345 meses; cuartos medios: 345

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meses un da a 435, y ltimo cuarto: 435 meses y un da a 480 meses. (40 aos). 21. Del concierto para delinquir agravado. De acuerdo al artculo 340 inciso 2 de la Ley 599 de 2000, la pena de prisin oscila entre 6 y 12 aos de prisin o lo que es igual, entre 72 y 144 meses. El mbito punitivo de movilidad para este delito est conformado por 72 meses que al ser dividido en cuartos, arroja para cada uno de ellos 18 meses as: Primer cuarto: 72 meses a 90 meses y multa de 2000 a 6500 salarios mnimos mensuales vigentes; cuartos medios: 90 meses, 1 da a 126 meses y multa de 6501 a 15500 salarios mnimos mensuales vigentes; y el cuarto superior: 126 meses y un da a 144 meses y multa de 15501 a 20000 salarios mnimos mensuales vigentes. 22. Acorde con lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 61 del Cdigo Penal, es claro que las conductas de manera individual fueron extremadamente graves pues con ellas se priv, por un lado, a la familia de Eudaldo Len Daz Salgado de contar en el trasegar de la vida con la presencia de un ser querido representativo, y por otro, a la sociedad sucrense de obtener la colaboracin que prestaba en beneficio de la comunidad. Gener este comportamiento un dao real toda vez que su desaparecimiento y muerte produjeron gran conmocin no solamente a nivel regional sino nacional. Es inaudito que tambin el ejercicio de la poltica haya influido en el resultado delictual mencionado. 23. Ha de recordarse que para dosificar la pena en el concurso de conductas punibles se debe concretar la que individualmente corresponda a cada una de ellas para encontrar la ms drstica, agotndose tal procedimiento con el ejercicio acabado de realizar. Ahora, como se trata de un concurso heterogneo de conductas punibles la Sala atendiendo nuevamente el mandato del artculo 31 del Cdigo Penal para dosificar la pena en el acaecido, la pena a imponer ser tasada tomando como base la sancin sealada para el injusto penal de mayor entidad, en este caso el ilcito denominado desaparicin forzada en la modalidad agravada, es decir, trescientos setenta (370) meses, quantum que corresponde a la gravedad de la conducta en concreto, no slo por su expresin objetiva, sino por la intensidad del dolo que se refleja en el hecho de procurar la muerte previa desaparicin de un ser humano como pactar voluntariamente la promocin de grupos armados que estn por fuera de la institucionalidad. Como se trata de un concurso de delitos, el procesado quedar sometido a la ms grave segn su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin superar la suma aritmtica de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, de conformidad con el artculo 31 del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000). Sobre este tema, la Sala sostuvo que la teleologa del concurso de conductas punibles comprende dos

aspectos basilares: el primero, concretar entre los comportamientos concurrentes aqul que merece una penalidad ms grave, la cual ser base del posible incremento de hasta otro tanto; el segundo, permitir la dosificacin especfica de la pena correspondiente para ese concurso, sin que desborde el lmite mximo previsto en la ley para cada clase de pena o hasta otro tanto si resulta menor, o la sumatoria de las individualmente consideradas en caso de que sea inferior al otro tanto de la signada como ms grave (43). Atendiendo el texto del inciso 3 del artculo 61 del cdigo punitivo es evidente que la conducta que en forma mltiple vulner diversos bienes jurdicos es muy grave porque tras una fachada de legalidad el Gobernador promovi actuaciones que dejaron en el piso la seriedad y la integridad de la administracin departamental, razn suficiente para incrementar en noventa (90) meses por el delito de homicidio agravado; veinte (20) meses por el punible de concierto para delinquir agravado para un total de 480 meses, esto es, 40 aos de prisin, mximo permitido en el pas para la poca de los hechos, como as lo estableca el numeral 1 del artculo 37 del Cdigo Penal, previo a la modificacin generada con la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004. 24. La pena de multa, siguiendo lo dispuesto por el numeral 4 del artculo 39 del Cdigo Penal ha de tasarse sumando cada una de las impuestas individualmente, con la sola limitante de que no se superen los cincuenta mil salarios mnimos legales mensuales vigentes. As, a la multa de 2750 salarios mnimos mensuales establecida para el delito de desaparicin forzada, se le suman 2000 salarios mnimos mensuales, sealados respecto del ilcito de concierto para delinquir, hasta derivar en multa final de 4750 salarios mnimos mensuales. 25. De conformidad con el artculo 52 del Cdigo Penal, la Sala condenar al doctor () a la pena accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas por veinte (20) aos, tope que resulta coherente frente a la pena privativa de prisin irrogada. 26. Como quiera que la pena por imponer a () Sus supera los tres aos de prisin, se declarar que el condenado no se hace acreedor al otorgamiento de la suspensin condicional de la ejecucin de la pena a que hace alusin el artculo 63 de la Ley 599 de 2000, dado que para ello deben concurrir acreditadas tanto la exigencia objetiva como subjetiva requeridas por dicha disposicin. 27. Tampoco se concede la prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin, por cuanto no aparece satisfecho el requisito objetivo sealado en el artculo 38 de la Ley 599 de 2000. 28. Se observa que (), responsable del delito de asociacin para delinquir aqu identificado, se concert con la finalidad de promover un grupo armado al margen de la ley, para que inclusive lo apoyara en sus proyectos polticos y dicho aparato organizado fue

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puesto al servicio de esa causa, con el evidente propsito de que quien ejerca funciones pblicas ejerciera el poder que detentaba al servicio del proyecto paramilitar, que es precisamente como se manifiesta el concierto para promover aparatos organizados de poder ilegales, categora en la que tiene cabida toda clase de organizacin que utiliza para la comisin de delitos un aparato de poder que cuenta con una estructura jerrquica, a partir de la cual la relacin que se establece entre los miembros de la organizacin es vertical y piramidal. En la cspide de la pirmide se sitan los rganos o mandos directivos, desde donde se toman las decisiones y se imparten rdenes. Los encargados de cumplirlas, los ejecutores, no toman parte en la decisin original de realizar el hecho ni tampoco en la planificacin del mismo, aunque decidan llevar a cabo el encargo. En muchas ocasiones los subordinados ni siquiera conocen el plan en su globalidad, siendo conscientes nicamente de la parte del plan que les toca ejecutar (44). La banda criminal que coadyuv a gestar e integr, dise y ejecut un proceso de cooptacin de las instituciones departamentales y municipales, que se refleja en el apoyo brindado a esa organizacin para alcanzar inclusive a enderezar todos sus movimientos oficiales en busca del favorecimiento directo e inmediato de la asociacin criminal. En la actividad poltico-administrativa constituy tarea esencial del mandatario departamental favorecer el quehacer de su compaa delictiva, hecho que, por ejemplo, explica su continua comunicacin, colaboracin y participacin con el lder del grupo paramilitar. Los grupos paramilitares, entre cuyos miembros existan inclusive servidores pblicos vinculados a todas las instituciones estatales como ha quedado establecido en el presente caso, desde el momento mismo de su creacin tenan como propsito esencial arrasar a todos los ciudadanos u organizaciones que se opusieran a sus propsitos, razn por la cual la ejecucin de conductas calificadas como delitos de lesa humanidad -torturas, desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, secuestro, etc.- hacan parte de sus diligencias ordinarias. Para los miembros de la organizacin no era ningn secreto que en aras de la consolidacin de su poder facineroso se tenan que cometer toda clase de conductas criminales y ataques a la dignidad humana de los opositores o de cualquiera que se convirtiera en obstculo al avance paramilitar. No cabe duda que quienes fungan como voceros polticos legalmente reconocidos, que inclusive escalaron posicin dirigente, realmente hacan parte de la cpula de los grupos paramilitares y en tal condicin integraban el directorio de mando que diseaba, planificaba, proyectaba, forjaba e impulsaba las acciones que deba desarrollar la empresa criminal en aras de consolidar su avance y obtener ms rditos dentro del plan diseado.

El poltico en su condicin de miembro de la organizacin criminal impulsaba no slo a obtener la permanencia del irregular grupo sino que pretenda ejercer en espacios o crear los mismos en procura de resultar funcionales a la empresa delictiva, en pro de la estrategia del crimen constituyndose en un paso ms en el proceso de la toma mafiosa de todos los poderes e instancias de decisin del Estado. En ese entorno se puede afirmar que en la estructura de los grupos paramilitares se ha constatado que se dan los siguientes elementos: 1). Existencia de una organizacin integrada por una pluralidad de personas sustituibles antes o durante el evento criminal las cuales mantienen una relacin jerrquica con sus superiores. Aquellas personas pueden o no tener cierta predisposicin a la comisin de delitos; 2). Control (dominio) de la organizacin por parte del hombre de atrs y a travs de ella de sus integrantes sustituibles. Dicho control puede manifestarse bajo distintas modalidades: a travs de la creacin de la organizacin, el no control del mismo pudiendo hacerlo dada su posicin o a travs del impulso sostenido de la misma con medidas dirigidas a autorizar sus actuaciones ilcitas. En todos estos supuestos se evidencia, por parte del hombre de atrs, un dominio del riesgo (que es el aparato de poder) de produccin de actos ilcitos; y, 3). Conocimiento de la organizacin o aparato de poder y decisin de que sus miembros ejecuten o continen ejecutando hechos ilcitos penales (45). As las cosas, y de acuerdo con la opinin de la Sala (46), el aforado haca parte de una estructura criminal integrada por un nmero plural de personas articuladas de manera jerrquica y subordinada a una organizacin criminal, quienes mediante divisin de tareas y concurrencia de aportes (los cuales pueden consistir en rdenes en secuencia y descendentes) realizan conductas punibles, fenmeno que es factible comprenderlo a travs de la metfora de la cadena (47). La solucin que se da al fenmeno de la intervencin de mltiples sujetos en la accin criminal se aproxima a las respuestas dadas por la Corte a otros asuntos conocidos con anterioridad (48) y que resulta cercana a expresiones recientes de la doctrina (49) y la jurisprudencia (50) forneas aplicadas a fenmenos similares. Ello permite avizorar que quien as particip, inclusive valindose de su funcin, tambin debe responder penalmente por el conjunto de crmenes que se le atribuyen a los comandantes o jefes de los bloques, frentes o unidades que hacan parte de la asociacin criminal. Entre las organizaciones criminales cabe distinguir: las desarrolladas al amparo del poder poltico de un determinado Estado, como la del rgimen nacionalsocialista alemn del III Reich; y, las organizaciones criminales que operan en contra del poder del Estado,

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Octubre - Diciembre de 2009 (13) Se puede consultar el Estatuto del Tribunal de Nuremberg en Luis Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, Tomo II, Buenos Aires, 1964, p. 1232 ss. (14) La Ley 26 de 1987 incorpor al mbito nacional la "Convencin Internacional para la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid", suscrita en New York, el 30-11-1973 de 1973. (15) Artculo 7.1 del Estatuto de Roma. (16) Doc. PCNICC/2000/INF/3/ADD.2, de 2 de noviembre de 2000. (17) Sentencia C-578/02. (18) Esta conducta est incluida en los Estatutos de los Tribunales de Yugoslavia (artculo 5(g)) y Ruanda (artculo 3(g)), pero no fue incluida en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg. (19) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de segunda instancia de 21 de septiembre de 2009, radicacin 32022. (20) Vase: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de segunda instancia de 21 de septiembre de 2009, radicacin 32022. (21) Senado de la Repblica, Proyecto de ley N 20 de 1998, Gaceta del Congreso N 126 del 22 de julio de 1998, p. 26. (22) Se sigue lo expuesto por M. Cherif Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law, 2a. Ed, La Haya, Kluwer Law International, 1999, p. 385, citado por Juan Carlos Maqueda, voto particular, Corte Suprema de la Nacin Argentina, sentencia de 24 de agosto de 2004, causa N 259. (23) Por ejemplo: Tribunal Criminal Internacional para Ruanda, Cmara I, sentencia de 27 de enero de 2000, Fiscal v. Alfred Musema, Caso No. ICTR 96-13-T; Corte Suprema de la Nacin Argentina, sentencia de 24 de agosto de 2004, causa N 259 y Juzgado Federal de Buenos Aires (Juez Norberto Oyarbide), auto de 26 de septiembre de 2006. (24) Por ejemplo, la imprescriptibilidad de la accin penal y de la pena (Artculo VII de la Ley 707 de 2001, aprobatoria de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y el artculo 29 de la Ley 742 de 2002, por medio de la cual se aprob el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Las citadas leyes, convencin y Estatuto fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, sentencias C-580/02 y C-578/02, respectivamente. (25) Diario Oficial, 47405, Bogot, Imprenta Nacional de Colombia, 9 de julio de 2009. (26) La Resolucin establece en su Artculo 1: 1. Todo acto de desaparicin forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como una negacin de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y como una violacin grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales pertinentes. 2. Todo acto de desaparicin forzada sustrae a la vctima de la proteccin de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violacin de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, adems, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro. (27) Artculo 1 de la Convencin. (28) Diferencia estructural del comportamientoLa retencin tiene como nica finalidad el desaparecimiento de la persona, que no se tenga noticia sobre su situacin, borr arla de la faz de la tierra, aspecto que contribuye a identificar y diferenciar entre la forma delictual y el secuestro extorsivo, en el que se incrimina la retencin, sustraccin u ocultamiento con la finalidad de obtener provecho o utilidad o que se haga u omita algo o con finalidades publicitarias o polticas. Adems el tipo de secuestro simple incrimina todas las finalidades diversas a las consideradas en la forma extorsiva razn por la cual, dentro de ellas, obviamente, no podr ahora incluirse la finalidad de desaparicin, pues sta ya se

enfrentndose al ordenamiento jurdico, como bandas mafiosas, grupos terroristas, etc. En el primer caso hablamos de aparatos organizados de poder estatales, entendiendo que es el propio Estado el que opera al margen del Derecho. En el segundo, nos referimos a la denominada criminalidad organizada, trmino que en principio engloba a toda organizacin no estatal que acta con una rgida estructura jerrquica, con un mecanismo estricto de mando y cumplimiento de rdenes y con objetivos claramente criminales (51). Conforme con lo anterior imperioso se ofrece compulsar copias para que se investigue la ocurrencia de hechos que en ejercicio del plan criminal de la organizacin a la cual perteneca (.), ste efectu y se establezca su eventual grado de responsabilidad que, de acuerdo con la prueba de la casustica y en el grado reclamado por el legislador (52), podra ser a ttulo de autor (53) o de partcipe (54) segn las particularidades de cada caso (55), supuestos que en todo caso no impiden la imputacin del concierto para delinquir y los delitos ejecutados en desarrollo de lo acordado (56). 29. La presente decisin es una muestra de las posibilidades que tiene la justicia colombiana de investigar y sancionar graves crmenes que repugnan a la humanidad. Sin embargo, en el evento en que alguna autoridad pretenda la impunidad de los hechos juzgados en el presente asunto, se remitir copia de la actuacin a la Corte Penal Internacional para que avoque su conocimiento en tanto se demostrara que algunas instituciones en Colombia obstruyen la eficacia de la administracin de justicia. _________________________________________
(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto del 29 de noviembre de 2000. radicacin 11507. (2) Fiscala 29 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario, resolucin acusatoria de 5 de febrero de 2008 proferida contra (). (3) Se sigue lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, en el auto de 1 de septiembre de 2009, radicacin 31653. (4) Represe con provecho, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de nica instancia de 18 de noviembre de 2009, radicacin 28540. (5) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artculo 8. Violaciones severas de las Convenciones de Ginebra de 12 de agosto de 1949. (6) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artculo 7. (7) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artculo 6. (8) Caracterizadas por no constituir un ataque generalizado y sistemtico, y por ello su diferenciacin respecto de los crmenes de lesa humanidad. (9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de 11 de julio de 2007, radicacin 26945. (10) El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en la sentencia de apelacin del caso Tadic, de 14 de noviembre de 1995, afirm que no se requiere probar la relacin de los delitos en cuestin con situaciones de conflicto armado. (11) El trmino Lesa viene del latn laesae, que corresponde al participio presente, en voz pasiva, del verbo Laedo, que significa: herir, injuriar, causar dao. (12) En Colombia se determina que comete genocidio el que con el propsito de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional, tnico, racial, religioso o poltico, por razn de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros (Cdigo Penal, artculo 101).

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Extractos de Jurisprudencia encuentra incriminada de manera especial (Pedro Alfonso Pabn Parra, Manual de Derecho Penal, sexta edicin, Bogot, p. 671). (29) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia de 3 de junio de 1983, radicacin 1983. (30) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de 13 de abril de 2009, radicacin 30125. (31) Folio 253 C.O. 27. (32) Folio 24 C.O. 30. (33) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de nica instancia, 19 de diciembre de 2007, radicacin 26118. (34) Se sigue lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de segunda instancia, 11 de julio de 2007, radicacin 26945. (35) Vase Corte Constitucional, sentencia C-209/07. En esta providencia se hace un resumen de la forma como ha discurrido la jurisprudencia en materia de los derechos de las vctimas. Especial mencin se efecta de las sentencias C580/02 (seal que el derecho de las vctimas del delito de desaparicin forzada de personas y la necesidad de garantizar los derechos a la verdad y a la justicia, permitan que el legislador estableciera la imprescriptibilidad de la accin penal, siempre que no se hubiera identificado e individualizado a los presuntos responsables); C-004/03 (garanta jurdica con que cuentan las vctimas para controvertir decisiones que sean adversas a sus derechos); C979/05 (derecho de las vctimas a solicitar la revisin extraordinaria de las sentencias condenatorias en procesos por violaciones a derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, cuando una instancia internacional haya concluido que dicha condena es aparente o irrisoria); C-1154/05 (derecho de las vctimas a que se les comuniquen las decisiones sobre el archivo de diligencias); C370/06 (los derechos de las vctimas en procesos inscritos en contextos y modalidades de justicia transicional de reconciliacin); y, C-454/06 (la garanta de comunicacin a las vctimas y perjudicados con el delito opera desde el momento en que stos entran en contacto con las autoridades; seala que los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin las autoriza a solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscala). (36) El principio de la tutela judicial efectiva encuentra ubicacin constitucional en los artculos 229 y 29 de la Carta, sin perjuicio de su ampliacin por la va del artculo 93, que ha permitido el ingreso de las fuentes internacionales que consagran esta garanta. (37) Artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. (38) Cfr. Art. 33 del Conjunto de principios para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. (39) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 15 de junio de 2005. (40) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 20 de septiembre de 2006, radicacin 23687. (41) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de 9 de febrero de 2006, radicacin 20201. (42) Folio 51 C. de Parte Civil. (43) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de 15 de mayo de 2003, radicacin 15619. (44) Carolina Bolea Bardon, Autora mediata en derecho penal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000, p. 337. El artculo 17 de la Ley 1312 de 2009, se refiere a grupo armado organizado al margen de la ley. (45) Ivn Montoya Vivanco, La autora mediata por dominio de organizacin: a propsito del caso Fujimori, http:/blog.pucp.edu.pe/item/27749 (17-11-2009). La expresin terica alemana mayoritaria demanda: (i) autora mediata como dominio de la organizacin; (ii) la fungibilidad en el marco del dominio de la organizacin; (iii) la necesidad del apartamento del Derecho del aparato de poder; (iv) la disponibilidad hacia el hecho especfica de la organizacin; (v) el poder de imposicin de los hombres de atrs como soporte fundamental del dominio del hecho; y, (vi) el dominio del

Octubre - Diciembre de 2009 resultado. Claus Roxn, La teora del delito, Lima, Editorial Jurdica Grijley, 2007, p. 513-534. (46) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin de 2 de septiembre de 2009, radicacin 29221. (47) Ibdem. (48) Por ejemplo, siguiendo los ejes conceptuales de Jakobs se aplic la teora de la coautora impropia que permiti imponer similares penas a los ordenadores y ejecutores del hecho en los siguientes asuntos: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencias de casacin de 7 de marzo de 2007, radicacin 23825 (Caso de la Masacre de Machuca); y de 12 de septiembre de 2007, radicacin 24448 (Masacre de La Gabarra). (49) Hctor Olsolo, Reflexiones sobre la doctrina de la empresa criminal comn en derecho penal internacional, Barcelona, Indret - Revista para el Anlisis del Derecho, Universidad Pompeu Fabra, julio de 2009, quien advierte que la primera jurisprudencia de la Corte Penal Internacional en los casos Lubanga-Katanga y Ngudjolo, el artculo 25 (3) del Estatuto de Roma (ER): (i) acoje la teora del dominio del hecho como criterio bsico de distincin entre autora y participacin; y (ii) configura la forma de responsabilidad individual que ms parece asemejarse a la doctrina de la empresa criminal conjunta (ECC) de las recogidas en el art. 25 del ER (aquella prevista en el prrafo (3)(d) del art. 25 del ER) como una forma residual de complicidad. Vase tambin, Silvana Bacigalupo Saggese, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Barcelona, Editorial Bosch, 1998, p. 35 y ss. (50) En la sentencia de condena proferida contra Alberto Fujimori se dijo que (i) para atribuir a una persona la realizacin de un hecho delictivo por dominio de organizacin no se necesita probar el dominio del hecho concreto, esto es, el control del curso causal del delito cometido (por ejemplo el control directo sobre el desplazamiento o desaparicin forzada de personas), sino que se necesita demostrar el control de la fuente del riesgo, es decir, el aparato de poder; (ii) no se necesita probar la orden directa de cometer los delitos concretos, dado que quien est en la cabeza de la cadena tambin puede ser imputado por la omisin de controlar el aparato de poder pudiendo y debiendo hacerlo. Y, (iii) tampoco se necesita probar que el hombre de atrs quiso que los actos ilcitos se realizaran, porque basta con demostrar que el dirigente conoca el aparato de poder organizado y sus actividades ilcitas y decidi que continuara con ellas (Vase Corte Suprema de la Repblica de Per, Sala Penal Especial, expediente N AV 19-2001, sentencia de 7 de abril de 2009, hechos de Barrios Altos, La Cantuta y stanos SIE). (51) Carolina Bolea Bardon, Autora mediata en derecho penal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000, p. 338. (52) Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, artculo 232 (certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado) y Cdigo de Procedimiento Penal de 2004, artculos 7 y 381 (convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, ms all de toda duda). (53) En el proceso adelantado contra los miembros de las Juntas Militares que gobernaron a Argentina (1976-1983), el fiscal Trassera y la Cmara Federal imputaron autora mediata con instrumento fungible pero responsable (Teora de Roxin y Bacigalupo), pero la Corte Suprema de la Nacin conden por coautora (Teora de Jakobs). En Chile, se aplic la primera teora contra los militares y los Directores de la DINA, y contra Pinochet el encausamiento fue por comisin por omisin al tener calidad de garante. Y en Per, se aplic por primera vez la propuesta de Roxin en la causa adelantada contra la cpula de Sendero Luminoso por los hechos de la masacre de Lucanamarca y ms adelante -como ya se anot- en la sentencia dictada contra el expresidente Alberto Fujimori. (54) En la doctrina desarrollada por Gimbernat se considera que en los crmenes cometidos por una banda sern inductores quienes dan las rdenes, autores los ejecutores del hecho y cmplices los que transmiten el mandato. (55) Fernando Velsquez Velsquez, La concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder. A

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Extractos de Jurisprudencia propsito de los crmenes realizados por las estructuras criminales de los paramilitares colombianos, fotocopias, sin fecha, p. 35. Es posible que respecto de los miembros de la autoridad se edifique responsabilidad penal a partir de la denominada omisin impropia, como ocurri en las masacres de Tib (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin de 14 de noviembre de 2007, radicacin 28017) y Mapiripn (Corte Suprema de Justicia,

Octubre - Diciembre de 2009 Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin de 26 de abril de 2007, radicacin 25889 y Corte Constitucional, sentencia SU-1184/01), oportunidades en las que se consider que los miembros de la Fuerza Pblica tenan posicin de garante respecto de los bienes jurdicos de la poblacin civil y, con ello, responsabilidad penal en la modalidad de comisin por omisin. (56)Ibdem, p. 36.

MAGISTRADO PONENTE Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: SALA DE CASACIN PENAL

: 03/12/2009 : Condena, impone multa, no condena en perjuicios, compulsa copias......... : Corte Suprema de Justcia : Bogot D.C. : ARANA SUS, SALVADOR - GOBERNADOR SUCRE : Homicidio agravado, Desaparicin forzada, Concierto para conformacin de grupos armados : 32672

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PROCESO 31240 SALA DE CASACIN PENAL

SENTENCIA CONDENATORIA-Requisitos/ RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Se configura, miembro de la fuerza pblica/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Se configura/ REVELACION DE SECRETO-Caractersticas y consumacin/ COHECHO PROPIO-Se configura/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Entrega vigilada/ ENTREGA VIGILADA/ ABUSO DE AUTORIDAD POR OMISION DE DENUNCIA-Obligacin de denunciar/ CADENA DE CUSTODIAReponsables/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cadena de custodia: Responsables
1. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuacin, conforme lo prescribe el inciso 1 del artculo 232 de la Ley 600 de 2000, en tanto que su aparte 2 establece que no podr proferirse sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Precisamente, para dictar resolucin de acusacin, de acuerdo con lo que establece el artculo 397 del Cdigo de Procedimiento Penal, slo se requiere la demostracin de la ocurrencia del hecho, es decir, la comprobacin de los elementos objetivos de la conducta punible, y la concurrencia de cualquier medio de prueba que comprometa la responsabilidad del sindicado. En consecuencia, mientras que el llamamiento a juicio debe sustentarse en evidencias que conduzcan a la probabilidad de la verdad, atendiendo a que se hubiese comprobado la ocurrencia de los elementos externos de la conducta punible y el posible compromiso penal del acusado, el proferimiento de la sentencia condenatoria impone la obligacin de establecer la certeza racional sobre la materialidad y existencia del delito y la responsabilidad del procesado. Es decir, tienen que concurrir todos los presupuestos -objetivos y subjetivos- que conforman la estructura bsica del tipo y, adicionalmente, ha de verificarse que por lo menos efectivamente se puso en peligro el inters jurdico tutelado -en el presente caso la seguridad y la administracin pblicas-; y, finalmente, debe comprobarse que hubo una actitud consciente y deliberada de contradecir de manera rampante y ostensible los textos penales. 2. De acuerdo con nuestra legislacin penal sustantiva (artculo 340, inciso 2, y 342), se incurre en el delito de concierto para delinquir: "Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos" Conducta que debidamente probada apareja sancin de prisin de 8 a 18 aos y multa de 2.700 hasta 30.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes, cuando el concierto sea para cometer delitos, entre otros, de trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias sicotrpicas. El castigo, conforme lo prev el artculo 342 del Cdigo Penal, se incrementa de una tercera parte a la mitad, si se comete por miembros activos o retirados de la fuerza pblica, o de organismos de seguridad del Estado. A partir de los elementos genricos a los que se contrae la descripcin de la conducta bsica en el tipo penal de concierto para delinquir, de ordinario no se requiere la intervencin de un sujeto activo calificado, empero al deducirse la especfica circunstancia de agravacin (artculo 342 del C.P.), se impone que ostente o hubiese tenido la calidad de miembro de la fuerza pblica o de organismos de seguridad del Estado, requisito normativo que, para el caso concreto, se encuentra establecido en la medida en que no se remite a dudas que (...), tal como fehacientemente aparece acreditado en autos, ejerca como oficial de la Armada Nacional para el momento de la comisin de esta especfica conducta tpica. En segundo trmino, se precisa la concertacin, con cierta vocacin de permanencia, de varias personas cuya concurrencia es necesaria-, con el fin de cometer delitos sin que, para configurarse el atentado contra la seguridad pblica, se requiera la materializacin de algn resultado especfico. Basta la simple concertacin, pacto, acuerdo o convenido para ejecutar delitos indeterminados.(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23 de septiembre de 2003. Rdo. 17.089). 3. El artculo 418 del Cdigo Penal, defini la revelacin de secreto en los siguientes trminos, antes de las modificaciones introducidas por los artculos 14 de la Ley 890 de 2004 y 25 de la Ley 1288 de 2009: "El servidor pblico que indebidamente d a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo pblico. Si de la conducta resultare perjuicio, la pena ser de uno (1) a tres (3) aos de prisin, multa de quince (15) a sesenta (60) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por cinco (5) aos." De la definicin que viene de transcribirse, se desprende que se trata de un delito de ejecucin

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personal; el sujeto activo es calificado, porque debe ser un servidor pblico que tenga a su cargo la custodia del secreto; la conducta se consuma cuando el dato privilegiado se pone en conocimiento de terceros no autorizados; es necesaria la intervencin plural de sujetos, es decir, la concurrencia del custodio y del receptor; y, no se excluye la posibilidad de participacin, en los trminos del artculo 30 del Cdigo Penal. As lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, al referirse a las exigencias que consagra el artculo 418 del Cdigo Penal, para la configuracin del delito: "el delito en cuestin corresponde a aquellos comportamientos ilcitos denominados de ejecucin personal que slo pueden ser cometidos por una persona y no por intermedio de otro individuo, en el entendido que slo puede ser realizado por el funcionario que por razn de su funcin tuviere a su cargo la custodia intelectual del secreto o la informacin oficial de carcter confidencial que por disposicin legal no pueden ser divulgados a terceros no legitimados para conocer uno u otra, por el riesgo de afectar sensiblemente a la administracin o con repercusiones negativas para terceros. En segundo lugar, porque dicha conducta encuentra consumacin cuando el dato privilegiado con la reserva es puesto en conocimiento de un tercero no autorizado, por parte del servidor pblico encargado de su custodia, lo cual indica que resulta necesaria la plural intervencin de sujetos: el custodio de la informacin que ilcitamente la revela y el receptor de la misma; slo que mientras la conducta del funcionario resulta social y jurdicamente reprochable y punible, la del receptor del secreto o la informacin resulta impunible, a menos que se trate de un servidor pblico que por razn de sus funciones, adems de haber tenido acceso al secreto o informacin sometida a reserva, la utiliza en provecho propio o ajeno, es decir, para fines particulares, en los trminos previstos por el artculo 419 del C.P., cuestin que no es la que aqu se presenta. En tercer trmino, () el artculo 418 del Cdigo Penal define la realizacin de un delito especial en el que caben las formas generales de participacin previstas por el artculo 30 ejusdem ()."(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 21 de abril de 2004. Rdo. 20.355). 4. El cohecho propio, de acuerdo con la descripcin tpica del artculo 405 del Cdigo Penal, est definido de la siguiente forma: "El servidor pblico que reciba para s o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrir en prisin de cinco (5) a ocho (8) aos, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a ocho (8) aos."

Al igual que en las anteriores hiptesis el sujeto activo debe tener la condicin de servidor pblico que, se itera, est debidamente demostrada en este caso, conforme se explic en precedencia. Se trata de un tipo penal de conducta alternativa en cuanto contiene dos verbos rectores -recibir dinero u otra utilidad o aceptar promesa remuneratoria- y tres ingredientes subjetivos dispuesto de forma alternativa: retardar un acto propio del cargo, omitirlo o ejecutar uno contrario a los deberes oficiales. La Sala de Casacin Penal, al ocuparse del estudio de esta especfica conducta punible, se ha pronunciado, en relacin con su configuracin, en los siguientes trminos: "Se trata en este caso de un delito de cohecho propio, el cual como lo tiene dicho la Corte contiene dos verbos rectores y tres ingredientes subjetivos alternativamente dispuestos a saber: recibir dinero u otra utilidad o aceptar promesa remuneratoria, para retardar acto propio del cargo, para omitirlo o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales. En ese orden de ideas, para que se configure el cohecho propio se requiere que el servidor pblico acceda a la propuesta ilegal que se le formula aceptando contravenir sus funciones oficiales, sin que sea necesario que se produzca el resultado en sentido naturalstico, pues basta que con esa conducta se ponga en peligro el bien jurdico a causa del deterioro que sufre la imagen de irreprochabilidad que tenga la sociedad de la administracin pblica . Tampoco demanda que el ingrediente subjetivo referido al acto contrario a los deberes oficiales se traduzca necesariamente en una decisin contraria a la ley, prevaricadora, puede inclusive suceder que esa determinacin se ajuste a la legalidad pero que sea consecuencia del comprado o comprometido incumplimiento de aquellos valores normativos de comportamiento que el servidor pblico est obligado a observar." (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal, sentencia de 6 de abril de 2005, radicado 20403.)(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 26 de junio de 2008. Rdo. 20.355). 5. Se presenta la primera censura, y tiene que ver con la reunin celebrada el 15 de agosto de 2007, en el hotel El Velero de Cartagena, concretamente porque, a juicio del Delegado de la Procuradura, tal evento corresponde a lo que en el sistema acusatorio se ha denominado una entrega vigilada del objeto cuya enajenacin o tenencia est prohibida por la ley ( Artculo 243 de la Ley 904 de 2004) , en este caso, la carta de navegacin con informacin privilegiada ofrecida por (...), actuacin inaplicable en este caso, precisamente porque no est contemplada en la Ley 600 de 2000, que s consagra las medidas especiales para el aseguramiento de la prueba (Ley 600 de 2000, art. 243). Consiste esta figura en el seguimiento pasivo por parte de funcionarios judiciales y de polica judicial "sobre o en actividades sospechosas de preparacin, ejecucin,

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consumacin u obtencin de efectos de conductas tipificadas en la ley penal", con el nico propsito de "identificar, individualizar o capturar los autores o partcipes, desarticular empresas criminales, impedir la ejecucin o consumacin de conductas punibles, determinar la procedencia de la accin penal, recaudar pruebas, atender solicitudes de asistencia judicial, determinar el origen de los bienes, ubicar las vctimas." Tampoco se cumpli ninguno de los presupuestos previstos en la referida norma, porque a pesar de que el registro de la actividad delictiva desplegada por (...) (OTTO) y por (...) (El CNDOR), lo hicieron investigadores del C.T.I., participaron como "agentes encubiertos" (... , ...) y alias LUIS, delincuentes arrepentidos que estaban actuando como informantes de la Fiscala y que, por supuesto, ninguna funcin de polica judicial podan desempear. Adems, porque como bien lo precis el seor Procurador Delegado, no se impidi la ejecucin de la conducta punible, propsito sealado en el artculo 243 de la Ley 600 de 2000, y, en defecto de ello, tampoco capturaron a los vendedores de la informacin secreta, a quienes dejaron partir con el dinero que se les pag por la carta de navegacin. Lo que propici la Fiscala en este caso, y en ello est de acuerdo la Sala con el representante del Ministerio Pblico, fue una mezcla inaplicable de figuras procesales propias de los sistemas acusatorio y mixto, pero de ninguna forma acogi en su integridad los postulados de uno u otro ordenamiento, facilitando la comisin de un delito. Con la mal denominada venta de la carta de navegacin, no se pretenda la desarticulacin de la banda dedicada a la venta de informacin secreta y la consecuente captura de los supuestos responsables, como lo asegur la Fiscala al proferir la resolucin de acusacin; de haber sido as, debi ser aprehendido en
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el acto, al menos,(...). Esa inusual forma de operar, permite deducir, como ha sido postulado por el Ministerio Pblico, que lo buscado era precisamente obtener informacin que involucrara a (...) en actividades delincuenciales. Si no, jams se justificara permitir la entrega de un dinero para que se consumase un delito sin obtener capturas o evidente beneficio para cualesquiera investigaciones en ciernes. En esas condiciones, ninguna validez podra drsele al video obtenido durante ese encuentro, porque en su produccin se desconocieron los requisitos legales y se hizo uso de una figura investigativa extraa. 6. El texto que viene de transcribirse, contrario a lo que afirm en su oportunidad (...) ante la Fiscala (Cuaderno No. 1, folios 150 "Inicialmente no se relacion con algn delito del cual se tuviera conocimiento o con proceso especfico que llevara alguna autoridad competente") , sumado a lo que le inform la fuente casual -tratarse del pago por una operacin de narcotrfico-, son indicativos de que tena en su poder evidencia de una hiptesis delictiva, que le impona al Capitn de Navo proceder de conformidad con lo que establece el artculo 27, inciso 2, de la Ley 600 de 2000, es decir, poner inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente. 7. De la cadena de custodia son responsables todos los servidores pblicos, no slo los funcionarios judiciales. Si (), al menos para la poca en que dijo haber recibido el documento, era Capitn de Navo, tal circunstancia lo pone en condicin de servidor pblico y, en razn de ello, tena la obligacin de aplicar la cadena de custodia, misma que omiti, por iniciarse en el lugar donde se obtiene el elemento de prueba (Ley 600 de 2000, art. 288, inc. 2.), el cual, por supuesto, como qued demostrado en prrafos precedentes, no pudo haber sido el hotel TOM, porque an no haba llegado a ese hospedaje.

: SALA DE CASACIN PENAL

: 03/12/2009 : Absuelve al procesado, compulsa copias a Fiscala : Corte Suprema de Justicia : Bogot D.C. : ARANGO BACCI, GABRIEL ERNESTO-CONTRALMIRANTE : Prevaricato por omisin, Concierto para delinquir, Revelacin de secretos, Cohecho propio : 31240

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PROCESO 33036 DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Finalidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: mbito normativo/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Superacin de sus defectos por la Corte/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Inadmisin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de Casacin: Requisitos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Causales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Desarrollo de la jurisprudencia/ EXTORSION-El bien jurdico principalmente protegido es el patrimonio econmico/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violacin directa de la ley sustancial: Tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Falso raciocinio: Tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia/ EXTORSION-Periodista
1. Previo a examinar los cargos presentados por la Casacinista en contra de la sentencia objeto de censura, debe reiterar la Corte (1) cmo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casacin en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantas de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artculo 180 de la Ley 906 de 2004, as redactado: "Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a estos, y la unificacin de la jurisprudencia". En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resalt la mayor amplitud que tiene la casacin en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prev como medio protector de las garantas fundamentales: "(...) la afectacin de derechos o garantas fundamentales se convierte en la razn de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposicin de una demanda de casacin es la emisin de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantas fundamentales. Precisamente por ello se ha presentado tambin una reformulacin de las causales de casacin, pues stas, en la nueva normatividad, slo constituyen supuestos especficos de afectacin de tales garantas o derechos". 2. La Ley 906 de 2004 especific el mbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no slo las infracciones a la ley, sino tambin a la Carta y a las normas del llamado "bloque de constitucionalidad". En este punto, como lo advirti la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parmetro de control no se observara en los anteriores regmenes de la casacin, es claro que la expresa configuracin legal de ese mbito normativo, evidencia el propsito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto de manera ms directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinmica de las democracias constitucionales. 3. Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dot a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artculo 184, a saber, la potestad de "superar los defectos de la demanda para decidir de fondo" en las condiciones indicadas en l, esto es, atendiendo a los fines de la casacin, fundamentacin de los mismos, posicin del demandante dentro del proceso e ndole de la controversia planteada; y la referida en el artculo 191, para emitir un "fallo anticipado" en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de inters general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentacin y decisin. 4. Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisin de una demanda de casacin por parte de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el impugnante no tenga inters para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentacin no evidencia una eventual violacin de garantas fundamentales; y, por ltimo, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casacin. En efecto, el artculo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casacin que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: "si el demandante carece de inters, prescinde de sealar la causal, no desarrolla los cargos de sustentacin o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso".

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De all que bajo la ptica del sistema acusatorio penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboracin, en cuanto mediante su postulacin el recurrente concita a la Corte a la revisin del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitucin y a la ley. 5. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violacin de garantas de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mnimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1. Acreditacin del agravio a los derechos o garantas fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Sealamiento de la causal de casacin, a travs de la cual se deja evidente tal afectacin, con la consiguiente observancia de los parmetros lgicos, argumentales y de postulacin propios del motivo Casacinal postulado. 3. Determinacin de la necesariedad del fallo de casacin para alcanzar alguna de las finalidades sealadas para el recurso en el ya citado artculo 180 de la Ley 906 de 2004. 6. De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casacin sealadas en el artculo 181 del nuevo Cdigo, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1 -falta de aplicacin, interpretacin errnea, o aplicacin indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporacin como violacin directa de la ley material. b) La del numeral 2 consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectacin sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garanta debida a cualquiera de las partes (yerro de garanta). En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneracin del debido proceso o de las garantas, exige claras y precisas pautas demostrativas .(2) Del mismo modo, bajo la orientacin de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusacin y sentencia .(3) c) Finalmente, la del numeral 3 se ocupa de la denominada violacin indirecta de la ley sustancial manifiesto desconocimiento de las reglas de produccin y apreciacin de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de produccin alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad -prctica o incorporacin de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de conviccin ,(4) mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciacin hace referencia a los errores de hecho que surgen a travs del falso juicio de identidad -distorsin o alteracin de la expresin fctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia -declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u

omitir la apreciacin de una allegada de manera vlida al proceso- y del falso raciocinio -fijacin de premisas ilgicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crtica-. La invocacin de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antao ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relacin con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. 7. Nada ms dice al respecto, desconociendo que si su propsito apunta al desarrollo de la jurisprudencia, su planteamiento debe ser preciso y claro en dos sentidos: el sealamiento de la utilidad inmediata de la decisin pedida y su proyeccin sobre la jurisprudencia. En el caso de que su nimo sea unificar criterios jurisprudenciales, basado en que ha descubierto dentro del acervo de pronunciamientos de la Sala posiciones encontradas sobre un determinado aspecto de derecho, as debe demostrarlo, mediante la confrontacin objetiva y conceptual de las piezas jurdicas que le han servido de objeto de conocimiento. Si su mira es provocar que la Sala asuma posicin sobre una determinada tesis doctrinaria en torno de la cual no ha tenido oportunidad de hacerlo, o acerca de la cual ha plasmado conceptos vagos o inacabados, igualmente debe dejarlo establecido, luego de efectuar un seguimiento minucioso de la jurisprudencia con el objeto de destacar las carencias sealadas. Y si, por ltimo, lo que anhela es que la Corte actualice su postura frente a un determinado problema jurdico, bien porque la doctrina ha refinado sus elaboraciones al respecto, o bien porque el devenir social y humano as lo reclaman, su discernimiento en orden a crear la necesidad de esa innovacin ha de ser de ms amplio espectro y mayor hondura. Una tal postura la ha refrendado la Sala, entre otros pronunciamientos, en los realizados el 30 de junio de 2004, Radicado 21.770; el 6 de julio, 3 de agosto y 30 de noviembre de 2006, Radicados 24.810, 25.812 y 26.012, en su orden, y el del 23 de mayo de 2007, Radicado 27.466. 8. Sin embargo, en torno a las inquietudes planteadas por la censora con relacin al tema cuyo pronunciamiento sugiere, basta decir que la Corte ya se ha referido a lo que constituyen los bienes jurdicos tutelados en los delitos de extorsin y constreimiento ilegal, asi como tambin a las diferencias entre ambas conductas punibles. Como ejemplo pueden citarse providencias del 25 de mayo de 2005 (Radicado 17.666) y 24 de octubre de 2007 (Radicado 22.065). En efecto, en el primero de los precedentes citados, se dice: "Constreimiento.

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El constreimiento ilegal aplicado sobre una persona con el propsito de obtener provecho ilcito para s o para un tercero, exige ese propsito definido, con capacidad de doblegar la voluntad de quien lo padece, hasta llevarlo a tolerar u omitir aquello que para el sujeto activo se traduce en un provecho, a condicin de que ese provecho o utilidad sea de estirpe distinta a la econmica; puesto que la consagracin de esta conducta punible protege esencialmente la autonoma personal, segn la ubicacin de este tipo en el Cdigo Penal. La norma sustancial que consagra el constreimiento ilegal contempla la accin a constreir, esto es, de obligar o compeler al sujeto pasivo por cualquier medio que est al alcance del autor, cuyo propsito consistir en alcanzar un provecho ilcito para s o para un tercero. Extorsin. Esta conducta punible ,(5) implica que el sujeto activo constrie a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propsito de obtener un provecho ilcito o cualquier utilidad ilcita o beneficio ilcito, necesariamente de naturaleza econmica, para s o para un tercero. Aunque es evidente que en la extorsin se socava la autonoma personal a travs del constreimiento, hasta la aniquilacin de la voluntad, el bien jurdico principalmente tutelado es el patrimonio econmico, a juzgar por la ubicacin del tipo en el Cdigo Penal. Tan es as, que el delito de extorsin puede quedarse en el estadio de la tentativa cuando se embate contra la libre determinacin a travs de amenazas, pero no se logra el hacer, omitir o tolerar aquello que al sujeto activo reportara la finalidad econmica". 9. As, se acusa a la sentencia de incurrir en una violacin directa por aplicacin indebida del artculo 244 del Cdigo Penal, pasando por alto que la debida argumentacin del cargo por esta va exige que se admitan los hechos establecidos en la sentencia, los cuales no pueden ser objeto de debate, porque la discusin es de puro derecho. A cambio de ello, luego de enunciar el cargo, lanza una serie de afirmaciones conclusivas y valorativas sobre el contenido de algunos medios probatorios. (.......) No bastaba, entonces, con exteriorizar su desacuerdo y sustentar su postura con afirmaciones genricas, acerca de lo que debe entenderse por constreimiento. Un planteamiento en estos trminos, insiste la Sala , (6)desconoce la esencia de la formulacin de un cargo por violacin directa, en la cual el impugnante no puede referirse al material probatorio de forma fragmentaria, ni menos an elaborar su propia versin en la que valore y sopese desde un punto de vista diferente, fijndole un sentido y grado de conviccin que vare los hechos y, sobre esa creacin propia, fundamentar el ataque a la sentencia, pues esta forma de elaborar la censura no demuestra la comisin de ningn error, sino la simple manifestacin de discrepancia con la tesis elaborada por el Tribunal.

10. Aqu resulta necesario destacar que ese desacuerdo con el criterio del fallador no est previsto como un motivo para recurrir al recurso extraordinario de casacin, dado que el fallo proferido por el Ad quem, arriba a esta sede prevalido de una doble connotacin de acierto y legalidad que implica otorgarle mayor validez, no importa cun profundos puedan asomar las argumentaciones en contrario del recurrente, que en estos casos no pasa de constituir un tpico alegato de instancia, completamente intrascendente a los fines del recurso extraordinario. (.......) En la violacin directa, se reitera, el censor debe tomar el texto de la sentencia y sobre su construccin, sin referirse a los hechos establecidos, los cuales debe aceptar a plenitud, mostrar el error de juicio en que incurri el sentenciador, fenmeno que no acontece en el evento que nos ocupa, en tanto que la actora cita como fuente de sus aseveraciones el anlisis de varios testimonios, con desprendimiento de los razonamientos y relaciones argumentativas contenidas en la sentencia, por manera que el ataque resulta ininteligible y, en consecuencia, se demanda imperiosa su desestimacin, ante la falta de claridad y precisin en su indicacin, exposicin y fundamento. Adems, la omisin de transcribir lo disertado por las instancias, impide a la Corte conocer el contenido ntegro de los razonamientos de los juzgadores y, en especial, la forma en que abordaron el anlisis de la figura delictiva por la que finalmente condenaron al procesado. 11. Recurrir al error de hecho por falso raciocinio, originado en la violacin de los postulados de la sana crtica, como ha sido suficientemente destacado por la Sala en pacfica jurisprudencia, la obligaba a sealar lo que objetivamente expresa el medio probatorio sobre el cual se predica el error, las inferencias extradas por el juzgador de l y el mrito suasorio que le otorg. A rengln seguido, es necesario indicar el axioma de la lgica, el principio de la ciencia o la regla de la experiencia desconocidas o vulneradas, y dentro de ellas referirse a la correctamente aplicable, hasta, finalmente, demostrar la trascendencia del error en punto de lo resuelto, significando cmo la exclusin del medio criticado, indispensablemente, dentro del contexto general de lo aducido probatoriamente, conducira a una ms favorable decisin para la parte impugnante. (7) 12. Habida cuenta de que contra la decisin de inadmitir la demanda de casacin procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislacin no regula el trmite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrn de seguirse para su aplicacin (8) como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que slo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por cuyo medio la Sala decida no

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seleccionar la demanda de casacin, con el fin de provocar que sta reconsidere lo decido. Tambin podr ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal -siempre que el recurso de casacin no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Pblico a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisin mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin, evento ltimo en que informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das.
MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO DELITOS

d) El auto a travs del cual no se selecciona la demanda de casacin trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso de casacin, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisin de la demanda. __________________________
(1)Autos del 13 de junio y 25 de julio de 2007, Radicados 27.537 y 27.810, entre otros. (2)Auto de casacin del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323. (3)Auto de casacin del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.530. (4) Ib. Rad. 24.530. (5)Cdigo Penal, Decreto 100 de 1980, artculo 355; equivalente al artculo 244 del Cdigo Penal, Ley 599 de 2000. (6)Providencia del 1 de febrero de 2007, Radicado 23.541 (7)Autos del 5 de febrero y 11 de julio de 2007, Radicados 26.382 y 27.689, entre otros. (8)Providencias del 12 de diciembre de 2005 y 6 de septiembre de 2007, Radicados 24.322 y 27.946, respectivamente

: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

: 03/12/2009 : Inadmite la demanda de Casacin presentada : Tribunal Superior del Dsitrito Judicial : Armenia : PLAZA JARAMILLO, LORENZO AGUSTIN : 33036 : Extorsin Agravada

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PROCESO 32822 DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Trmite inicial por la Ley 1098 y luego por la 906/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Sistema de responsabilidad penal para adolescentes: Trmite inicial por la Ley 1098 y luego por la 906/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Incidente de reparacin integral: Trmite, allanamiento a cargos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Allanamiento a cargos: Incidente de reparacin integral/ PETICION DE PRINCIPIO-Nocin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Allanamiento a cargos: Inicial ante el sistema de responsabilidad para adolescentes y luego ante la justicia ordinaria/ SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTESAllanamiento a cargos: Inicial ante el sistema de responsabilidad para adolescentes y luego ante la justicia ordinaria/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOEjecutoria sentencia segunda instancia
1. En ese sentido, no es vlido pretextar que tal situacin comport afectacin del derecho de defensa, como el demandante apenas lo seala de forma tangencial, cuando irrumpe difano que en desarrollo de la audiencia de formulacin de imputacin (...............) goz de las mismas garantas que concede la Ley 906, e incluso con mayor celo pues se la consideraba menor de edad, y porque es innegable que la segunda normatividad tambin implant un sistema acusatorio, afn al de la Ley 906, para el juzgamiento de los adolescentes infractores, tanto as que, de conformidad con el artculo 144 de esta normatividad: "ARTCULO 144. PROCEDIMIENTO APLICABLE. Salvo las reglas especiales de procedimiento definidas en el presente libro, el procedimiento del sistema de responsabilidad penal para adolescentes se regir por las normas consagradas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio), exceptuando aquellas que sean contrarias al inters superior del adolescente". El censor tambin omite establecer la trascendencia de las circunstancias consistentes en que(..............) no estaba en la obligacin de revelar su verdadera edad y en que si existan dudas acerca de ello ha debido considerarse la inferior, a tenor de lo establecido en el artculo 8 de la Ley 1098 de 2006, menos an si en cuenta se tiene que se le dio trato de adolescente y as se la juzg inicialmente ante su inveraz afirmacin en ese sentido. Adems, a diferencia de lo que seala el actor, ninguna duda surgi sobre ese punto despus de que a la actuacin se alleg copia del registro civil de la procesada con la cual se acredit que para la fecha de comisin de la conducta ya era mayor de edad. A lo anterior se suma que la defensa no puede sacar ventaja de una situacin propiciada dolosamente por la procesada. (...................) Precisamente a partir de su falaz afirmacin fue que el proceso inicialmente se tramit ante las autoridades judiciales del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, donde se celebr la audiencia de formulacin de imputacin durante la cual (.............) acept su responsabilidad, y luego, descubierto el timo, se remiti el diligenciamiento a la justicia de adultos, sin que por ello se pueda hablar, como lo hace el actor de un "hbrido procesal", del cual pretende ahora obtener provecho. 2. Adicionalmente, tal situacin en este caso se reporta intrascendente, pues, como lo tiene sentado la Sala, en tratndose de sentencias fruto de allanamientos o preacuerdos, el trmino para incoar el incidente previsto en el artculo 106 de la Ley 906 de 2004, se puede ejercer a partir del momento en que cobra ejecutoria la sentencia, vase: "Es de anotar que, por ser aplicables los mismos fundamentos jurdicos aqu analizados, la vctima tambin tiene la posibilidad de promover el incidente de reparacin con posterioridad a la ejecutoria del fallo condenatorio cuando ste se obtenga mediante las figuras de terminacin anticipada de allanamiento o preacuerdo y el juzgador de primer grado no haya dado la oportunidad de su interposicin dentro de los hitos a los cuales se refiri la Corte en la sentencia de tutela del 7 de diciembre de 2005 , es decir, en el primer caso, dentro de los treinta (30) das siguientes al recibo por parte del juez del proceso y, en el segundo evento, dentro de ese mismo trmino contado a partir de la aprobacin por el juez del respectivo acuerdo" . (1) 3. De esa manera, el Casacinista incurre en lo que para la lgica formal se denomina peticin de principio, consistente en dar por demostrado una conclusin sin expresar las premisas que la apoyan. 4. En segundo orden, se ha de inadmitir el cargo, dado que la pretensin resulta totalmente intrascendente, pues si ella est fincada en que "se ha venido condenando trayendo a colacin una aceptacin de cargos que se acogieron (sic) ante la justicia de menores (sic) y que mal podran aplicarse (sic) con las consecuencias que se traen para la justicia de adultos" es claro que tal situacin no desdibuja que la manifestacin haya sido expresada de forma libre, consciente, voluntaria y debidamente informada,

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exigible tanto en el procedimiento especial para juzgar adolescentes infractores, conforme a la Ley 1098 (art. 157, inc. 2), como a los adultos, con sujecin a la Ley 906 de 2004 (art. 283). Al contrario, tales presupuestos se extraen de su manifestacin exteriorizada durante la audiencia de formulacin de imputacin . (2) Se desprende de lo expuesto que el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes procedi conforme a derecho cuando, tras corroborar la mayora de edad de la procesada en la comisin de los hechos, orden el envo de las diligencias a la justicia ordinaria para que continuara con el trmite. En tercer lugar, se ha de precisar que la referencia del Casacinista con el objeto de sustentar su prdica a una decisin de esta Sala del 8 de julio de 2009, dentro del radicado 31280, no tiene incidencia frente al caso, pues al all tratarse los puntos de (i) la actividad de la Fiscala General de la Nacin respecto de los requisitos mnimos objetivos para formular imputacin y su relacin con el principio de coherencia que debe mantener a lo largo del diligenciamiento y ii) Las potestades del juez para la verificacin del allanamiento a cargos o acuerdo celebrado entre la Fiscala y el procesado, es claro que tales pautas se aplican tanto para el procesamiento de los adolescentes, conforme al a Ley 1098 de 2006, como al de los adultos, segn la Ley 906 de 2004. 5. Habida cuenta de que contra la decisin de inadmitir la demanda de casacin presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artculo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislacin no regula el trmite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrn de seguirse para su aplicacin(3) , como sigue:

i)La insistencia es un mecanismo especial que slo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casacin, con el fin de provocar que sta reconsidere lo decido. Tambin podr ser provocado oficiosamente dentro del mismo trmino por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal -siempre que el recurso de casacin no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii)La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Pblico a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisin mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin. iii)Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin, evento ltimo en que informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das. iv)El auto a travs del cual se inadmite la demanda de casacin trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso de casacin, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisin de la demanda. ____________
(1) Sentencia del 19 de febrero de 2009, rad. 30237. (2) C.d. 6, 1 hora 26". (3) Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.

MAGISTRADA PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

: 03/12/2009 : Inadmite la demanda de Casacin presentada : Juzgado Penal Municipal de Conocimiento : Bogot D.C. : HURTADO MARTINEZ, YINNETH ESTEFANIA : Hurto calificado y agravado : 32822

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PROCESO 27624 DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Demanda, una vez admitida, la Corte entra a decidir de fondo/ CASACIN-Principio de inescindibilidad: Sentencias de primera y segunda instancia, unidad jurdica/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisin: Tcnica en casacin/ FALSO JUICIO DE IDENTIDADTcnica en casacin/ FALSO RACIOCINIO-Tcnica en casacin/ DEMANDA DE CASACIN-Correccin material: Obligacin de que corresponda a la realidad procesal/ SENTENCIA-Apreciacin probatoria: Carcter vinculante/ VIOLACIN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Apreciacin probatoria: Carcter vinculante/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades: Tcnica en casacin/ FRAUDE PROCESAL-Se estructura/ TIPICIDAD-Requiere del despliegue de una conducta humana
1. Anota la Sala y ante la precisin del apoderado no recurrente, que al haber sido admitida la demanda de casacin, se superaron los defectos lgico argumentativos que exhibe, pues del contenido de los reproches propuestos se concluye la orientacin de postular violaciones indirectas y directas de la ley sustancial derivadas de errores de hecho y errada interpretacin, respectivamente, motivo suficiente para procurar analizar de fondo los probables yerros denunciados. De manera reiterada la Sala ha precisado (1) que la tcnica no se justifica por ella misma, pues es necesario otorgar sentido a los fines de la alzada extraordinaria, donde se pueden descollar las falencias del libelo y disponer su admisin, siempre que de su texto se logre colegir el fundamento de la denuncia Casacinal, o inclusive, cuando se advierta el quebranto de derechos y garantas de los sujetos procesales, motivo por el cual se entrar en su estudio. 2. Dada la naturaleza y forma como estn planteados los cargos en la demanda, es necesario puntualizar tambin, la existencia del principio de inescindibilidad del fallo, el cual entraa considerar, como unidad conceptual y temtica, la sentencia de primera y segunda instancia, cuando no se contradicen entre s. La jurisprudencia en forma pacfica y reiterada ha explicado, que: "las sentencias de las instancias conforman una unidad jurdica inescindible, de modo que el ataque en casacin no puede hacerse a la sentencia del Tribunal entendida nica y exclusivamente como el texto que emiti esa Corporacin, sino que debe asumirse que en todo cuanto no haya sido objeto de revocacin, la de primera instancia queda fundida con la de su superior funcional." En este orden y como se acot en los antecedentes procesales, la sentencia de primer grado, fue confirmada en su integridad por el ad quem, motivo por el cual constituyen un cuerpo jurdico, sobre el que se realizar el estudio de los reproches Casacinales contra ellas formulados. 3. Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporacin ,(2) incurre en el supuesto de hecho contenido en la causal de casacin referente a la violacin indirecta de la ley sustancial derivada de los denominados errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisin probatoria, modalidad a la cual acude el defensor con el objeto de resquebrajar el fallo, cuando se comprueba en forma fehaciente que el sentenciador pretermiti apreciar un medio de prueba obrante en el proceso, el cual goza de la trascendencia suficiente para mutar la decisin impugnada. Por tanto, es necesario e indispensable para la demostracin de este tipo de error, en primer orden, identificar la prueba o pruebas omitidas, cuya presencia material se verifica en el proceso; en segundo lugar, acreditar que su omisin es relevante frente a lo declarado en el fallo en perjuicio del inters que se representa, tarea que impone efectuar una labor de cotejo con los restantes medios de prueba que fundamentaron la decisin a fin de establecer que no son suficientes para mantenerla, pues en el evento de que ello no se desarrolle, la censura carecer de trascendencia para casar el fallo y, en tercer orden, sealar las normas sustanciales que a juicio del demandante fueron aplicadas indebidamente o dejadas de aplicar aportando en ese sentido los argumentos que sustentan una tal conclusin. 4. De acuerdo con la pacfica jurisprudencia de esta Corporacin, se tiene que se incurre en el supuesto de hecho contenido en la causal de casacin referente a la violacin indirecta de la ley sustancial derivada de los denominados errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisin probatoria, modalidad a la cual acude el apoderado de la parte civil con el objeto de resquebrajar el fallo, cuando se comprueba en forma fehaciente que el sentenciador pretermite apreciar un medio de prueba que obra en el proceso, el cual cuenta con la trascendencia suficiente para mutar la decisin atacada. Se desprende de lo anterior que, en procura de demostrar este tipo de error, es necesario, en primer lugar, identificar la prueba o pruebas omitidas, cuya presencia material se verifica en el proceso; en segundo lugar, tambin es indispensable demostrar que su omisin es relevante frente a lo declarado en el fallo en perjuicio del inters que se representa, tarea que impone efectuar una labor de cotejo con los restantes medios de prueba que fundamentaron la decisin a fin de establecer que no son suficientes para

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mantenerla, pues en el evento de que ello no se desarrolle, la censura carecer de trascendencia para casar el fallo y, en tercer orden, se torna igualmente indispensable, sealar las normas sustanciales que a juicio del demandante fueron aplicadas indebidamente o dejadas de aplicar aportando en ese sentido los argumentos sustento para esa conclusin. 5. La Corte tiene establecido que el falso raciocinio se presenta cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna un mrito o fuerza de conviccin con transgresin de los axiomas de la sana crtica; es decir, los principios de la lgica, las reglas de la experiencia y las leyes de la ciencia. Esta especie de dislate exige al demandante indicar cul postulado cientfico, de la lgica o mxima de la experiencia fue desconocido por el juez; adems, demostrar la trascendencia de ese yerro, de modo que sin l, el fallo hubiera sido diferente y concomitantemente indicar cul era el aporte cientfico correcto, el raciocinio lgico o la deduccin por experiencia que debi aplicarse para esclarecer el asunto debatido. Del mismo modo, tiene configuracin siempre que la transgresin de las reglas de la sana crtica sea ostensible y manifiesta, de manera tal que para reemplazar la sentencia sea necesario "comprobar que el juez abandon la razn, convirti su arbitrio en escueta liberalidad, se alej del diario discurrir, de la lgica o de las directrices que, aun cuando eventualmente relativas, ha signado una ciencia o una disciplina. Y, a rengln seguido, es imprescindible sealar con pruebas cul ha debido ser la "razn aplicable", la lgica, la ciencia o la experiencia a las que se ha debido acudir en el caso concreto" . (3) Por tanto, no hay lugar a predicar falso raciocinio cuando simplemente se presenta una apreciacin probatoria que no se comparte. La simple disparidad de criterios en ese aspecto, por consiguiente, no habilita acudir al recurso de casacin. Para ello, es necesario demostrar que en la sentencia se desconocieron ostensiblemente los parmetros de la sana crtica. (4) 6. La viabilidad de un cargo en casacin, no se atiene solamente a su correccin formal, sino bsicamente a la material, lo cual se traduce en que entre las citas de piezas procesales sobre las que se fundamenten los reparos y las conclusiones elaboradas a partir de ellas, debe existir una relacin de correspondencia objetiva, respetando siempre su realidad, esto es, que resulta inadmisible e inabordable estudiar una censura sustentada sobre inexactitudes o mendacidades, conscientes o inconscientes, pero en todo caso advertibles a simple vista como aqu ocurre, donde el impugnante ha creado una realidad, la cual difiere de la percibida y declarada en las sentencias. 7. Desconoce el demandante y como ya lo ha precisado esta corporacin (5), que los hechos y valoraciones probatorias dentro de una sentencia son vinculantes, pues la elaboracin fctica reseada en la sentencia, tiene como fundamento el material

probatorio recaudado y el anlisis conjunto que del mismo ha realizado el Juzgador para asignarle el mrito a cada prueba. En tal sentido los hechos all declarados y determinados no son neutros, sino que son los probados, pues de ello depender muchas de las veces en hallar correctamente demostrado un cargo en casacin. (.......)Es que para acudir a esta forma de ataque, es presupuesto identificar el medio o medios de prueba respecto de los cuales el juez construye el juicio al que aplica o deja de aplicar las reglas de la experiencia, principios de la lgica o leyes de la ciencia de manera equivocada, sin que sea dable construir de manera especulativa y al arbitrio del censor, inferencias o deducciones no expresadas en las instancias, producto de elucubraciones a partir de "lo que los falladores insinan", con la adicin de argumentos que no hacen parte de lo expresado por los jueces, quedando de esta manera en la expresin de suposiciones y conjeturas producto del sentir antagnico a lo declarado en la decisin incoada. 8. Tiene decantado la Sala que, cuando el ataque se funda bajo los lineamientos de la violacin directa de la ley, es deber del libelista aceptar los hechos y las pruebas de acuerdo como fueron declaradas probadas en el fallo impugnado, toda vez que el debate se centra en la seleccin de la norma llamada a gobernar el asunto o a la interpretacin a ella impresa por los juzgadores. En ese orden, el censor no puede entrar a cuestionar aspectos fcticos probatorios, pues la crtica del fallo recae sobre el derecho aplicado para resolver la conducta punible y no en las valoraciones de construccin del juicio de hecho elaborado por el sentenciador. Del mismo modo y como lo explica la doctrina de la Corte, esta clase de error se presenta de tres formas, a saber: i) por falta de aplicacin o exclusin de una norma, que consiste en que el juzgador reconoce una situacin de hecho, pero no aplica la consecuencia en el derecho, esto es, deja de imponer la disposicin que regula el caso concreto, porque, o la olvida, o no la conoce, o est convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o considera que no es recibo; ii) por indebida aplicacin de la norma; en este supuesto, el funcionario yerra en el proceso de adecuacin tpica: entre varias disposiciones que tienen existencia y validez jurdica se equivoca en el diagnstico y escoge aquella que no corresponde; y, iii) por interpretacin errnea. Aqu el juez aplica la norma correcta, pero le confiere un alcance diferente al previsto por el legislador, es decir, la comprende de manera errada. (6) 9. A partir de esta descripcin, la Corte (7) de manera reiterada ha trazado el lineamiento sobre las condiciones exigidas por el tipo penal, las cuales corresponden a: i) la exigencia de un sujeto activo indeterminado, es decir, cualquier persona sin la existencia de cualificacin alguna; (ii) la concrecin de la conducta en la induccin en error del servidor pblico a travs de medios fraudulentos idneos, sin que se requiera para su perfeccionamiento el engao

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al funcionario, sino que los mecanismos utilizados tengan la fuerza suficiente para ello; y (iii) como ingrediente subjetivo especfico, la orientacin del comportamiento a conseguir una decisin -sentencia, resolucin o acto administrativo- injusta y favorable a los intereses del autor. 10. Es oportuno precisar, que la Constitucin Nacional en los artculos 6, 28, 29 y 86 consagra el principio rector del derecho penal de acto(8) , marco armonizador conforme al cual, el delito como hecho punible, corresponde a una conducta o comportamiento que encuentra ajuste en una determinacin legal consagrada en el ordenamiento punitivo -tipicidad-. Es el hacer humano naturalsticamente entendido y a la vez calificado, determinado y descrito mediante elementos normativos propios del orden jurdico que afecta un bien jurdico e implica un desvalor. Por ello, es presupuesto ineludible para su existencia, declaracin y sancin, el actuar volitivo de una persona, pues ante su ausencia, se carece de comportamiento. No hay delito sin conducta humana, tesis que advierte la Sala, entre otras ms, fue a la cual arribaron las instancias para la declaracin de absolucin, al considerar, con base en el estudio del acopio probatorio que (") no realiz actividad alguna en el desarrollo del proceso adelantado en el Juzgado 35
MAGISTRADO PONENTE Sentencia Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

Civil del Circuito de Bogot dirigida a inducir en error a los funcionarios judiciales, premisa dismil e inconsonante con la afirmada por el impugnante, de haber los falladores exigido calidades especiales al sujeto activo del tipo penal de fraude procesal, evento que como ya se acot, no ocurri. ____________________________________________
(1)Sentencias de 26 de febrero de 2009, radicacin No. 25505; de 23 de febrero de 2009, radicacin No. 29418, de 7 de marzo de 2002, radicacin No. 14043; 28 de julio de 2000, radicacin No. 13223, entre otras. (2) Autos de casacin de 28 de septiembre de 2006, radicacin No. 26049 y 20 de octubre de 2009, radicacin No. 32203, entre otros. (3)Sentencia de casacin de 19 de julio de 2006, radicacin No. 23191. (4)Sentencia de casacin de 16 de mayo de 2007, radicacin No. 22224. (5) Auto de casacin de 25 de abril de 2002, radicacin No. 15782. (6)Auto del 24 de noviembre de 2005. radicacin No. 34530 (7)Sentencia de nica instancia de 2 de septiembre de 2002, radicacin No. 17703 (8)Sentencia de Segunda instancia de 6 de julio de 2005, radicacin No. 22299; Sentencia de nica instancia de 3 de agosto de 2005, radicacin No. 19094; Sentencias de casacin de 27 de septiembre de 2002, radicacin No. 18837 y de 4 de febrero de 2004, radicacin No. 13362.

: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

: 03/12/2009 : No casa la sentencia recurrida : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogot D.C, : VILLAMIL FORIGUA, CARLOS JULIO : Estafa, Fraude procesal : 27624 : DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ DR.YESID RAMIREZ BASTIDAS DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

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PROCESO 32826 DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recusacin: Competencia de la Corte/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recusacin: Finalidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recusacin: Trmite/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recusacin: Haber participado dentro del proceso/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Audiencia de formulacin de acusacin: Finalidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOAudiencia preparatoria: Finalidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Nulidad: Causales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Nulidad: Principio de trascendencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Juez con funciones de conocimiento: Funciones constitucionales y legales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Juez de Control de Garantas: Funciones constitucionales y legales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Juez con funciones de conocimiento: Imparcialidad
1. La Corte es competente para resolver esta recusacin, de conformidad con lo establecido en los artculos 57 y siguientes y 341 de la Ley 906 de 2004. 2.Los institutos procesales de los impedimentos y recusaciones, como lo ha venido sealando de manera reiterada la Corte, tienen por objetivo garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad, de modo que ante cualquier factor que empae esas garantas, el funcionario deber ser separado de su conocimiento. Con ello, adems, no slo se obra en inters de las partes o intervinientes dentro del proceso, a quienes importa un juicio imparcial y transparente, sino tambin en beneficio de la colectividad, expectante de la correcta marcha de la administracin de justicia. 3. La exigencia de la declaratoria oficiosa del impedimento surge como consecuencia de la inminencia de la intervencin del funcionario judicial en un asunto en particular. Esto por cuanto el legislador se asegur de que antes de que se adopte la decisin, o la intervencin del funcionario judicial, ste, una vez se ha percatado de la identidad de las partes o de las particularidades del proceso que generan el eventual impedimento, debe declararlo. De suerte que el trmite del impedimento, o en su caso, de la recusacin, suspenden el conocimiento de un asunto especfico mientras se resuelve el incidente. (....................) Siendo claro que resulta imprescindible la imparcialidad como caracterstica del juez del conocimiento, corresponde ahora determinar si la Sala de Decisin integrada por los magistrados recusados, de acuerdo con lo manifestado en la decisin de negar la nulidad, comprometi su independencia para continuar conociendo del juicio. Una primera cuestin que abord el Tribunal fue la existencia de la flagrancia para concluir que se produjo la captura en tal situacin; para lo cual agot el juicio de tipicidad, lo que resulta suficiente para considerar que se produjo una anticipacin en el anlisis, lo que hace que su participacin en el proceso sea de tal intensidad que ya ha comprometido su criterio en tal sentido. Concluy el Tribunal en reconocer la existencia del delito, lo cual hizo luego de analizar el tiempo y la forma de su ejecucin y de consumacin de la conducta investigada; situacin que resulta suficiente para afirmar que dicha Sala de Decisin comprometi anticipadamente su criterio en una especie de prejuzgamiento nocivo, dejando hurfana cualquier expectativa de imparcialidad en relacin con dichos tpicos. Se debe reconocer tambin que el Tribunal incurri en dicha situacin irregular, movido por la solicitud de la defensa, y en su intencin de responder todos y cada uno de los cuestionamientos hechos a la legalidad del proceso; por lo que no se evidencia en la omisin de la proposicin oficiosa del impedimento actitud alguna digna de reproche. 4. Resulta claro entonces que se cuestiona la imparcialidad de los magistrados ya que el ellos participaron dentro del proceso, especficamente al pronunciarse sobre la situacin de flagrancia, a propsito de la solicitud de nulidad impetrada por la defensa. En consideracin de la defensa, con la argumentacin presentada por los magistrados recusados para concluir que hubo captura en situacin de flagrancia, agotaron el juicio de tipicidad y de antijuridicidad, lo que deja seriamente afectada la expectativa de imparcialidad en lo que resta del proceso. La Corte encuentra acertado el planteamiento de la defensa y en consecuencia proceder a reconocer fundada la recusacin y a separar a los magistrados recusados del conocimiento del proceso seguido por el delito de concusin contra (............). Esto por cuanto al revisar el registro de la audiencia en la que los magistrados resolvieron la solicitud de nulidad por captura ilegal, claramente se advierte que comprometieron su criterio en torno de la tipicidad e incluso se aproximaron al anlisis de la antijuridicidad, con lo que, ciertamente minaron su imparcialidad frente a una eventual alegacin, o prueba en torno de alguno de estos aspectos vitales para el proceso penal.

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La Corte destac, en providencia calendada el 24 de agosto pasado en este mismo proceso, que el querer del legislador frente a la audiencia de formulacin de acusacin, fue disearla como una audiencia de mero trmite: en la que se definiera la competencia (por medio de la definicin y la impugnacin de competencia); en la que se asegurara la imparcialidad del juez (por medio de los impedimentos y las recusaciones); se saneara el proceso en el aspecto sustancial (por medio de la proposicin de nulidades), se fijaran los hechos del litigio (por medio de las objeciones al escrito de acusacin); y, comenzara a precisarse el carcter de vctima. Esto para que, una vez superadas estas discusiones de tipo procesal, la actuacin alcanzara el estadio de definicin de cargas probatorias que llevara cada parte al debate oral, lo cual sera propio de la audiencia preparatoria. As, el juez que presida la audiencia de formulacin de acusacin, en cuanto la definicin de nulidades ha de tener un cuidado extremo de abstenerse de valorar situaciones que comprometan su imparcialidad y no permitir que se le induzca, por medio de peticiones inoportunas para esta fase procesal, a calificar la conducta o a valorar hechos o pruebas en ningn sentido, so pena de ser recusado, como en el caso analizado. Las causales de nulidad y sus particularidades, tiene dicho esta Corporacin, como no se concibieron en la Ley 906 de 2004, se aplican de acuerdo con su consagracin en la Ley 600 de 2000; motivo por el cual es en tal contexto normativo en el que han de evaluarse. As, las irregularidades que afecten el debido proceso, con la capacidad para invalidar toda la actuacin, han de ser de una gravedad, contundencia e irreparabilidad tales, que al juez no le quede camino diferente que su reconocimiento; lo cual, en todo caso, resulta extremo y poco usual. La arquitectura procesal prevista en el procedimiento contenido en la Ley 906 de 2004 precisamente separ las funciones relacionadas con la dinmica del proceso penal (en cuyo desarrollo podran presentarse las irregularidades sustanciales susceptibles de nulidad), y las funciones de control de las garantas de que son titulares las partes al interior del proceso. Lo que tiene que ver con el control de la limitacin de las garantas que realiza la Fiscala General de la Nacin en el ejercicio de la accin penal, corresponde al Juez de Control de Garantas, y lo que tiene que ver con el adelantamiento de la dinmica procesal corresponde al juez del conocimiento. Ahora bien, el juez de control de garantas cumple excepcionalmente funciones de juez de la dinmica procesal, especficamente en cuanto la audiencia de formulacin de imputacin, la cual es presupuesto procesal de la acusacin. As, la actividad del juez de control de garantas en cuanto tal no se predica imparcial, mientras que en su actividad de juez de la dinmica procesal (en la

audiencia de formulacin de imputacin) s tiene que garantizar la misma distancia para todos los sujetos e intervinientes. Por tal razn, si la defensa consideraba afectadas las garantas procesales de (..........::), era ante el juez de control de garantas donde deba discutirlo (a tal punto que la libertad provisional an en el juicio la decide dicho funcionario segn lo previsto en el artculo 158.8); pero si tal afectacin tena trascendencia en la emergencia o generacin de elementos de conviccin con vocacin para ser llevados al juicio, la oportunidad para la discusin en torno de la eventual vulneracin de tales garantas corresponda a la audiencia preparatoria. De suerte que la imparcialidad es la caracterstica fundamental del juez de conocimiento, tal y como esta Corporacin tuvo la ocasin de aclararlo en otra decisin (1) cuando afirm que: "La imparcialidad, por su lado, es otra de las invitadas principales en la confrontacin de las partes, precisamente para indicarle al juez que debe estar a la misma distancia de cada contendiente, estando prohibido cualquier prejuicio, favoritismo, o animadversin a una de ellas, cuya evitacin es justamente el papel que cumple el instituto de los impedimentos y las recusaciones. De ella se puede decir que es una caracterstica de la funcin judicial que est reconocida en el mbito de los tratados internacionales. As por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos(2) su presencia se advierte en el artculo 14: "Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de carcter civil." Tambin la Convencin Americana sobre Derechos Humanos , en su artculo 8.1 reconoce que: "Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter." Del mismo modo el Estatuto de Roma incorpora dentro de los derechos del acusado "una audiencia justa e imparcial" ; el cual es reiterado en el apartado 20.1 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional para solo destacar algunos de dichos instrumentos internacionales." ____________
(1) Impedimento 31093 del 19-02-09

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Extractos de Jurisprudencia (2) Vigente para Colombia desde el 23 de mazo de 1976, en virtud de la Ley 74 de 1968.

Octubre - Diciembre de 2009 (3)Vigente en nuestro pas desde el 18 de julio de 1978, en virtud de la Ley 16 de 1972. (4)Como se lee en el artculo 67.

MAGISTRADO PONENTE Auto Recusacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: DR. JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

: 03/12/2009 : Declara fundada la recusacin planteada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogot D.C. : CONTRERAS AGUDELO, JOHAY : Concusin : 32826

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PROCESO 33032 DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Finalidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Superacin de sus defectos por la Corte/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casacin: Inadmisin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casacin: Presuncin de acierto y legalidad, no se predica del fallo de primera instancia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recurso de apelacin: Anlisis de la prueba por el superior/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Falso juicio de existencia: Tcnica en casacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia

1. Previo a examinar el cargo presentado por la impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cmo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casacin en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantas de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artculo 180 de la Ley 906 de 2004, as redactado: "Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a estos, y la unificacin de la jurisprudencia" 2. Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan especficos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo -art. 184, inciso 3-. 3. Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: "el demandante carece de inters, prescinde de sealar la causal, no desarrolla los cargos de sustentacin o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso". 4. Empero, esa manifestacin no obedece a la realidad, pues, precisamente la razn que gobierna el recurso ordinario de apelacin, informa que el fallo de primer grado no posee ese "plus" equivocadamente asumido por la Fiscal impugnante, en cuanto, al sentenciador Ad quem se le faculta ampliamente para analizar de nuevo la prueba y, desde luego, llegar a una decisin contraria conforme su particular ptica evaluativa, siempre y cuando no vulnere las normas regulatorias de la sana crtica, esto es, ciencia, lgica y experiencia. Sucede que una vez emitido el fallo de segundo grado, ya all s se dota a ese pronunciamiento de esa doble condicin de acierto y legalidad y por ello el recurso de casacin asoma como extraordinario, pues, solamente a travs de una especfica demostracin de violaciones

ostensibles y trascendentes, puede derrumbarse el mismo. Entonces, ninguna violacin de un inexistente postulado de acierto y legalidad del fallo de primera instancia, opera, en principio, cuando el Tribunal, acorde con sus facultades y limitado por la razn del disenso, reevala las pruebas y llega a conclusin diferente a la del A quo. Ni siquiera es posible advertir, como lo intenta la recurrente, que el Tribunal no goz del privilegio de la inmediacin en la prctica probatoria, pues, aunque esa es una formulacin terica que perfectamente puede tener lugar en el campo acadmico, es lo cierto que en el sistema implantado en nuestro pas a travs de la Ley 906 de 2004, al Ad quem se le faculta para examinar en su totalidad el acervo probatorio y decidir en torno de ello, demediando la naturaleza del principio en cuestin, cuyos efectos, cabe relevar, no son absolutos, tal cual lo demuestran institutos tales como los de la prueba de referencia y la anticipada. De otro lado, cuando la impugnante controvierte los fundamentos del fallo de segunda instancia, apenas realiza apreciaciones genricas que en lugar de demostrar el vicio en el que incurre el Tribunal, busca dar mayor valor a lo argumentado por la A quo, pasando por alto que para todos los efectos legales, la decisin de segunda instancia posee mayor valor legal, independientemente de que se compartan o no sus fundamentos, y slo es posible derrumbarla, valga reiterar, una vez demostrado de manera adecuada que existi patente y trascendente vulneracin, para lo que nos ocupa, de las normas que signan la sana crtica, para cuyo efecto se hace menester establecer cul especficamente fue la regla de la experiencia, principio lgico o fundamento cientfico obviados. 5. Y si lo que se pretende es advertir un error de hecho por falso juicio de existencia, como tardamente, al final de su escrito, pretendi entronizar la demandante, no es suficiente limitarse a definir en qu consiste este tipo de vulneracin, dado que se requiere establecer si el error devino de falta de consideracin de una prueba legal, regular y oportunamente allegada al plenario, o de suponer la existencia de alguna no aportada, verificando materialmente cul fue ese elemento suasorio inventado o eludido, qu demuestra el mismo y cmo ello, inserto dentro del plexo probatorio

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completo, obliga modificar la evaluacin de lo ocurrido, al punto de conducir a la modificacin del fallo. 6. Habida cuenta de que contra la decisin de inadmitir la demanda de casacin procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislacin no regula el trmite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrn de seguirse para su aplicacin(2) como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que slo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casacin, con el fin de provocar que sta reconsidere lo decido. Tambin podr ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal -siempre que el recurso de casacin no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.

b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Pblico a travs de sus Delegados para la Casacin Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisin mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusin.

c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin, evento ltimo en que informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das. d) El auto a travs del cual no se selecciona demanda de casacin trae como consecuencia firmeza de la sentencia de segunda instancia contra cual se formul el recurso de casacin, salvo que insistencia prospere y conlleve a la admisin de demanda. _____________
(1) Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 (2)Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.

la la la la la

MAGISTRADO PONENTE Auto Casacin FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO

: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

: 03/12/2009 : Inadmite demanda de casacin : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medelln : BEDOYA RAMIREZ, JUAN GULLERMO : Lesiones personales culposas : 33032

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 32380 DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Procedencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Aplicacin trmite Ley 906 2004/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Alemania/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Alemania, validez formal de la documentacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Alemania, equivalencia de la providencia proferida en el exterior/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Alemania, doble incriminacin, concierto para delinquir/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Alemania, doble incriminacin, trfico de estupefacientes/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Alemania, amenazas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Alemania, condicionamientos, trato/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Alemania, condicionamientos, reconocimiento del tiempo privado de la libertad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Alemania, condicionamientos, no juzgar por hechos diferentes de los contenidos en la solicitud/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Alemania, condicionamientos, derechos y garantas inherentes a la persona/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Alemania, condicionamientos, garantas procesales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Alemania, condicionamientos, seguimiento por el servicio exterior colombiano
1. Aspectos generales. La competencia de la Corte dentro del trmite de extradicin est enfocada a expresar un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada por un pas extranjero, despus de examinar los puntos a que se refiere el artculo 502 de la Ley 906 de 2004, sin dejar de considerar que el artculo 35 de la Constitucin Poltica en su inciso 2, reformado por el Acto Legislativo N 1 de 1997, autoriza la extradicin de colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos cometidos en el exterior y las conductas que los originan as tambin se consideren en la legislacin penal colombiana. 2. Validez formal de la documentacin presentada. Con la solicitud de extradicin, la Embajada de la Repblica Federal de Alemania anex copias, con la debida versin castellana, de la acusacin N AZ 5102 Js 219583/08, dictada el 1 de abril de 2009 por el Ministerio Fiscal del Tribunal Regional de Frankfurt am Main, y de la solicitud de aprehensin del 18 de febrero de ese ao, librada por el Juzgado de primera instancia (Amtsgericht) de Frankfurt am Main contra (.) en virtud de aquel llamamiento a juicio, las cuales se encuentran autenticadas por el Secretario Actuario de la Fiscala de la Audiencia Provincial de Francfort del Meno; del mismo modo, la aludida representacin diplomtica alleg copia y traduccin de las disposiciones penales aplicadas en la citada pieza acusatoria, las cuales, al igual que los restantes documentos, est certificada por esa dependencia. Adicionalmente, aparece la apostilla impuesta sobre al documentacin por el Presidente el Tribunal Regional de Frankfurt am Main, de conformidad con la Convencin de la Haya del 5 de octubre de 1961 sobre la abolicin del requisito de legalizacin para documentos pblicos extranjeros, incorporada al ordenamiento colombiano mediante la Ley 455 de 1998, instrumento internacional que se aplica a los "documentos pblicos que han sido ejecutados en el territorio de un Estado contratante y que deben ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante", documento dentro de los que se encuentran los que "que emanan de una autoridad o un funcionario relacionado con las cortes o tribunales de un Estado, incluyendo los que emanen de un fiscal, un secretario de un tribunal o un portero de estrados", segn se lee en su artculo 1. De acuerdo con lo anterior, la documentacin presentada en respaldo del pedido de extradicin de () es formalmente vlida. Ello, a pesar de que en el curso del trmite ante esta Corporacin, fue necesario solicitarle al gobierno alemn que completara copia autntica y debidamente traducida, de las disposiciones aplicables al caso, como quiera que la documentacin allegada inicialmente, sobre el tpico, era insuficiente y fragmentaria. Dicha irregularidad, vale a aclararle a la defensa, fue subsanada con el posterior aporte, de manera completa, de la normatividad aplicable al caso; con ello, entonces, qued satisfecho el requisito en cuestin. Y, vale responderle tambin, que tampoco es bice que el trmino probatorio haya superado los diez (10) das que seala el inciso 2 del artculo 500 de la ley 906 de 2004, pues, la misma disposicin excepta el trmino de la distancia, debiendo recalcarse, por consiguiente, que en este evento se decret la prctica de un elemento de juicio que deba allegarse por va diplomtica, lo cual contiene un trmite y unos rigorismos formales de obligatorio cumplimiento. 3. La Corte sobre este punto se ha pronunciado de manera reiterada y uniforme. Cabe recordar en torno a esta temtica, que a pesar de la diferencia de los sistemas procesales de los pases involucrados en el presente trmite de extradicin, las acusaciones

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proferidas por las autoridades judiciales de la Repblica Federal de Alemania resultan equivalentes a la resolucin de acusacin prevista en nuestras normas procesales -tanto la regulada en el artculo 398 de la Ley 600 de 2000, como el escrito acusatorio del artculo 337 de la Ley 906 de 2004-, pues, contiene una narracin sucinta de la (s) conducta (s) investigada (s), con especificacin de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; tiene como fundamento las pruebas practicadas en la investigacin; califica jurdicamente la (s) misma (s), con la invocacin de las disposiciones penales aplicables, y, tal cual sucede con el proferimiento de la resolucin de acusacin en nuestro ordenamiento interno, marca el comienzo del juicio, en el cual el acusado tiene la oportunidad de controvertir las pruebas y los cargos dictados en su contra.

obtenido en base a un permiso con arreglo al artculo 3 prrafo 1". A rengln seguido, el artculo 30 consagra: "Delitos. (1) Ser castigado con pena privativa de libertad no inferior a cinco aos el que ilcitamente cultive, produzca, comercialice, importe o exporte estupefacientes en cantidades significativas (artculo 29, prrafo1, nmero1) actuando como miembro de una banda constituida para la comisin continuada de tales delitos". Por su parte el artculo 25 del Cdigo Penal Alemn prev: "Autora. (1) Incurrir en pena como autor el que cometa el delito por s mismo o a travs de otro. (2) Si cometen el delito varios partcipes, cada uno incurrir en pena como autor (Coautor)": El artculo 52 Ibidem, reza: "Concurso ideal. (1) Cuando la misma conducta quebrante varias leyes penales o la misma ley penal varias veces, se le considerar slo a efectos de una pena. (2) Cuando sean quebrantadas varias leyes penales, se determinar la pena de acuerdo a la ley que imponga la pena mayor. No podr ser ms benigna de la que permitan dems leyes aplicables. (3) El tribunal, especficamente y bajo los supuestos del artculo 41, podr imponer una multa junto con la pena privativa de la libertad. (4) Cuando una de las leyes aplicables permita la pena patrimonial, el tribunal podr especficamente condenar a ella junto a una pena privativa de la libertad de por vida o temporal de ms de dos aos. En los dems casos deber o podr condenar a penas accesorias, efectos accesorios y medidas (artculo 11, prrafo 1, nmero 8) su una de las leyes aplicables lo prescribe o permite". A continuacin, el artculo 53 del CPA, indica: "Concurso real de delitos. (1) Cuando alguien haya perpetrado varios delitos que sean juzgados simultneamente, y por ello se le deban aplicar varias penas privativas de la libertad o varias multas, se le condenar a una pena conjunta. (2) Cuando concurra privacin de libertad con multa se aplicar una pena conjunta. No obstante, el tribunal podr tambin condenar especficamente a multa, Cuando se debe en estos casos, por varios delitos, imponer multa, se condenar del mismo modo a una multa conjunta. (3) Cuando el autor, conforme al artculo 43a o, en el caso del artculo 52, prrafo 4, incurra en una pena privativa de libertad de por vida o una temporal de ms de dos aos como nica pena, el tribunal podr imponer especficamente una pena patrimonial junto a la pena conjunta formada de acuerdo a los prrafos 1 o 2. Cuando se deba en estos casos, por varios delitos, imponer una pena patrimonial se condenar del mismo modo a una pena patrimonial conjunta. Proceder aplicar de forma correspondiente el artculo 43, prrafo 3. (4) Se aplicar mutatis mutandis el artculo 52, prrafo 3 y 4, frase 2". Finalmente, el artculo 241 de dicha codificacin regula: "Amenaza. (1) El que amanece a otro con la comisin de un crimen dirigido contra l o contra una persona cercana a l ser castigado con pena privativa de liberad de hasta un ao o con multa".

4. De acuerdo con el numeral 1 del artculo 493 del Cdigo de Procedimiento Penal, la doble incriminacin se presenta cuando el hecho que es motivo de la extradicin est "previsto como delito en Colombia y reprimido con una sancin privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior a cuatro (4) aos". La Corte tiene dicho que para establecer si la conducta que se le imputa al requerido en el pas solicitante es considerada como delito en Colombia, debe hacerse una comparacin entre las normas que all sustentan la sindicacin, con las de orden interno para establecer si stas tambin recogen los comportamientos contenidos en cada uno de los cargos. Tal confrontacin se hace con la normatividad que est en vigor al momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro del trmite de un mecanismo de cooperacin internacional, razn por la cual la aplicacin del principio de favorabilidad que podra argirse como producto natural de la sucesin de leyes no entrara en juego, por cuanto las domsticas no son las que operarn en el extranjero. Lo que a este propsito determina el concepto es que, sin importar la denominacin jurdica, el acto desarrollado por el ciudadano cuya extradicin se demanda sea igualmente considerado como delictuoso en el territorio patrio. 5. De conformidad con las copias de las disposiciones pertinentes que reposan en el expediente, el artculo 3 de la Ley Alemana de Estupefacientes seala: "Permiso para el trfico de estupefacientes. (1) Necesitar un permiso correspondiente del Instituto Federal para Medicamentos y Productos Mdicos (Bundesinstitut fr Azneimittel und Medizinprodukte) el que 1. quiera cultivar, producir, comercializar estupefacientes o importar, exportar, ceder, vender o poner estupefacientes en el mercado sin traficar con ellos o 2. producir en preparaciones exceptuadas (artculo 2, prrafo 1, nmero3)". A su turno, el artculo 29a de la misma ley, precepta: "Delitos. (1) Ser castigado con pena privativa de la libertad no inferior a un ao el que 1. como persona mayor de 21 aos, ceda ilcitamente estupefacientes a una persona menor de 18 aos o se los suministre o ceda para su consumo inmediato contra lo dispuesto en el artculo 13, prrafo 1, o 2. trafique ilcitamente estupefacientes en cantidad significativas, lo produzca, ceda o posea en cantidades significativas sin haberlos

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5.3. Los anteriores cargos -exceptuando las amenazas, concretados en la conspiracin entre varias personas para cometer delitos (importar a territorio de la Repblica Federal de Alemania cantidades significativas de cocana, para distribuirla), tienen su correspondencia en el Cdigo Penal colombiano, especficamente en el artculo 340, inciso 2, modificado por los artculos 8 de la Ley 733 de 2002, 14 de la Ley 890 de 2004 y 19 de la Ley 1121 de 2006, preceptiva que establece una pena que hoy va de 8 a 18 aos de prisin y multa que de 2.700 a 30.000 smlmv., para quien se concierte para cometer, entre otros, delitos de trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Del mismo modo, tanto conspirar como concertar envuelven la idea de acordar voluntades para adelantar precisas actividades y obtener un fin, el cual sera, en este caso, el de cometer delitos de narcotrfico. Adems, los cargos relacionados con la concreta importacin de la sustancia vedada al territorio alemn y su distribucin, tienen correspondencia en la legislacin punitiva patria, toda vez que el artculo 376 tipifica el delito de trfico, fabricacin o porte de estupefacientes, de la siguiente manera: "El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al pas, as sea en trnsito o saque de l, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, financie o suministre a cualquier ttulo droga que produzca dependencia, incurrir en prisin de ocho (8) a veinte (20) aos y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes" Conclyese, de lo anterior, que se encuentra satisfecho, igualmente, la exigencia de la doble incriminacin, en lo que respecta a los delitos de concierto para delinquir y trfico de estupefacientes. No ocurre lo propio en lo concerniente al ilcito de amenazas, pues, de acuerdo a lo que se seala en el pliego acusatorio extranjero, estas fueron de carcter individual, y por consiguiente, son atpicas, ya que si bien nuestra legislacin penal sustantiva consagra la conducta punible de amenazas, en el artculo 347 del Cdigo Penal (modificado por los artculos 36 de la Ley 1142 de 2007 y 6 de la Ley 1309 de 2009), la norma contiene un elemento subjetivo, en la medida en que la finalidad de ellas debe ser la de "causar alarma, zozobra o terror en la poblacin o en un sector de ellas", el cual es ajeno al presente caso. Ello significa que en lo concerniente al pedido de extradicin por el delito de amenazas, por no cumplirse el requisito de la doble incriminacin, el concepto ser desfavorable. 6. En todo caso, le corresponde al Gobierno Nacional, en caso de que conceda la entrega requerida, condicionar la extradicin a fin de que ACOSTA ARTUNDUAGA no vaya a ser juzgado por un hecho anterior al que motiva la extradicin (artculo 494 del

Cdigo de Procedimiento Penal), ni sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes. Del mismo modo, para que a ACOSTA ARTUNDUAGA se le reconozca como parte cumplida de la pena que se le llegare a imponer en el pas requirente, el tiempo que ha permanecido privado de la libertad por razn de este trmite. 7.Tambin es preciso advertir que como el instrumento de la extradicin entre la Repblica Federal de Alemania y Colombia se rige, en ausencia de un instrumento internacional que regule los motivos de procedencia, requisitos, trmite y condiciones, por las normas contenidas en la Constitucin Poltica (artculo 35) y en el Cdigo de Procedimiento Penal (artculos 490 a 514 de la Ley 906 de 2004), cuando recae sobre ciudadanos colombianos por nacimiento -si es pasiva-, es imperioso que el Gobierno Nacional haga las exigencias que estime convenientes en aras a que en el pas reclamante se le reconozcan todos los derechos y garantas inherentes a su calidad de colombiano y de procesado, en especial las contenidas en la Carta Fundamental y en el denominado bloque de constitucionalidad, es decir, en aquellos convenios internacionales ratificados por Colombia que consagran y desarrollan derechos humanos (artculo 93 de la Constitucin, Declaracin Universal de Derechos Humanos, Convencin Americana de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), en virtud del deber de proteccin a esos derechos que para todas las autoridades pblicas emana del artculo 2 ibdem. Tales condicionamientos tienen carcter imperioso, porque la extradicin de un ciudadano colombiano por nacimiento, cualquiera sea el delito que dio lugar a su entrega a un pas extranjero, no implica que pierda su nacionalidad ni los derechos que le son anejos a tal calidad. Por tanto, el deber de proteccin de las autoridades colombianas se extiende a tal punto, que han de vigilar que en el pas reclamante se le respete los derechos y garantas tal como si fuese juzgado en Colombia. A lo que renuncia el Estado que accede a la entrega de un connacional es a ejercer su soberana jurisdiccional, de modo que en tanto aqul siga siendo sbdito de Colombia, conserva a su favor todas las prerrogativas, garantas y derechos que emanan de la Constitucin y la ley, en particular, aquellos que se relacionan con su calidad de procesado y que tienen que ver con la dignidad humana. 8.Por esa razn, de conformidad con lo establecido por el artculo 189-2 de la Constitucin Poltica, al Gobierno Nacional, en cabeza del seor Presidente de la Repblica como supremo director de la poltica exterior y de las relaciones internacionales, le corresponde hacer estricto seguimiento del cumplimiento por parte del pas requirente de los condicionamientos atrs referenciados y establecer, asimismo, las consecuencias de su inobservancia (cfr. concepto del 23 de febrero de 2005, radicacin N 22.375).

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Extractos de Jurisprudencia MAGISTRADO PONENTE Concepto Extradicin FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO

Octubre - Diciembre de 2009 : DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

: 09/12/2009 : Concepta favorable para uno delitos y desfavorable para otros : Alemania : ACOSTA ARTUNDUAGA, JAIME ENRIQUE : Concierto para delinquir, Amenaza, Trfico, fabricacin o porte de estuperf. : 32380

Fin del Extracto

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PROCESO 31027 DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Hechos ocurridos antes del 17 de diciembre de 1997/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Hechos ocurridos en totalidad o en parte en el exterior/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Concepto de la Corte Suprema/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Validez formal de la documentacin/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Identidad del requerido/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Doble incriminacin, trfico de estupefacientes/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Doble incriminacin, lavado de activos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Doble incriminacin, concierto para delinquir EEUU/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Doble incriminacin, homicidio agravado/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Doble incriminacin, amenazas a testigo/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Equivalencia de la providencia proferida en Estados Unidos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Persona juzgada en Colombia por los hechos ventilados en la solicitud/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradicin: Condicionamientos, cadena perpetua/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOExtradicin: Condicionamientos, trato
1. De acuerdo con la solicitud elevada por el Gobierno de los Estados Unidos a travs de su Embajada en Colombia y de los documentos aportados, se infiere que algunas actividades delictivas que se le imputan a (") comenzaron a ejecutarse desde 1985, es decir, cometidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo N 01 de 1997, modificatorio del artculo 35 de la Carta Poltica, como adelante se ver, de manera que se harn las respectivas salvedades tal como acertadamente lo pide la Procuradora Tercera Delegada para la Casacin Penal, con la precisin igualmente que todos los cargos contra el acusado se encuentran independientemente sustentados por evidencia de su conducta sucedida con posterioridad al 17 de diciembre de 1997. 2. En el pliego acusatorio en que se sustenta la solicitud de extradicin y en las declaraciones que se acompaaron en apoyo de la mencionada peticin, se precisa que los delitos imputados a (") se llevaron a cabo en los Estados Unidos, en el Condado MiamiDade, en el Distrito Sur de Florida y en otros lugares, particularmente cuando se introdujo desde Colombia al pas requirente, sustancia estupefaciente para su comercio ilcito en grandes cantidades, se realizaron operaciones financieras que involucraban ganancias de la mencionada actividad ilcita y se ejerci influencia para obstruir o impedir la debida administracin de justicia con la tortura y asesinato de ("), alias ", un testigo en la causa que los Estados Unidos sigue contra (") Entonces, en cualquiera de las hiptesis establecidas por la jurisprudencia y la doctrina como criterios para determinar el lugar de la ocurrencia del hecho, tales como el lugar de realizacin de la accin, segn el cual el hecho se entiende cometido en el lugar donde se llev a cabo total o parcialmente la exteriorizacin de la voluntad; la del resultado que estima realizado el hecho donde se produjo el efecto de la conducta; y, la teora de la ubicuidad o mixta que considera cometido el hecho donde se efectu la accin de manera total o parcial, como en el sitio donde se produjo o debi producirse el resultado, la Sala encuentra que las conductas atribuidas por el Tribunal Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida a ("), traspasaron las fronteras colombianas, de lo cual surge que se satisface la condicionante constitucional de que el hecho haya sido cometido en el exterior. (.........) En relacin con la tortura y posterior asesinato del testigo (") como bien lo destac la Procuradora Tercera Delegada para la Casacin Penal de la documentacin aportada al trmite de extradicin no se tiene certeza sobre su real lugar de ocurrencia, no obstante el agente especial del FBI, PAUL H. TWEHUES, inform lo siguiente: () con el fin de obstruir e interferir en la investigacin penal llevada a cabo por los Estados Unidos respecto de actividades de (") y los dems integrantes de la organizacin de (") vinculadas a las drogas y otras actividades criminales dentro de ese pas y fuera de l. El efecto buscado con el asesinado de (") era evitar que los agentes de polica de los Estados Unidos pudiera investigar, arrestar y procesar a (") y los dems integrantes de la organizacin de (") por los delitos por los cuales se los investigaba en los Estados Unidos. De otra parte, en la acusacin formulada por el Gran Jurado de los Estados Unidos se afirm: () En o alrededor de agosto de 2003, el acusado ("), alias " propuso asesinar a la persona de Miami que segn el acusado, (") alias ("), era culpable junto con ("), alias " de los decomisos de bienes de miembros de la familia (") en Miami, Florida, efectuados por funcionarios de aplicacin de la ley de los Estados Unidos. Bajo el contexto que se acaba de expresar, y frente al caso concreto tratado, la conducta punible de homicidio que el Tribunal de los Estados Unidos, Distrito Sur de Florida, imput al requerido si bien no se precis con

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claridad su lugar de ocurrencia, no es menos evidente que no se descart que hubiese sido ejecutado en el pas requirente, como tampoco que el acusado no lo haya cometido y que no causara ofensa al Estado que elev la peticin, toda vez que la conducta delincuencial se perpetr para ocultar otras de la misma naturaleza ocurridas en el extranjero y para procurar su impunidad, situacin que encaja en la tesis de la obicuidad segn la cual se considera cometido el delito tanto en el lugar donde se realiz la accin o la omisin, como en el lugar donde se produjo o debi producirse el resultado. 3. La competencia de la Corte dentro del trmite de extradicin est circunscrita a emitir un concepto sobre la viabilidad de entregar o no a la persona solicitada por un pas extranjero, despus de examinar los puntos a que se refieren los artculos 493, 495 y 502 de la ley 906 de 2004, regulacin a la cual se acude cuando los hechos ocurren en parte bajo su vigencia, como sucedi en este caso (1). Como quiera que segn lo expres el Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de este trmite, no existe tratado de extradicin aplicable en el ordenamiento interno entre Colombia y los Estados Unidos de Amrica, el concepto debe fundamentarse en lo dispuesto por el Bloque de Constitucionalidad y el Cdigo de Procedimiento Penal colombiano; por ello corresponde a la Sala, segn lo indicado en el artculo 502 del referido ordenamiento, en armona con lo dispuesto por la Carta Poltica, realizar el respectivo anlisis sobre la validez formal de la documentacin allegada por el pas requirente, la demostracin plena de la identidad de la persona solicitada, la concurrencia de la doble incriminacin, esto es, que el hecho que motiva la solicitud de extradicin tanto en el Estado reclamante como en Colombia est previsto como delito y adems que en la legislacin interna est sancionado con pena privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior a cuatro (4) aos. Tambin es necesario establecer la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero con la acusacin del sistema procesal colombiano, y en especial con lo dispuesto en la Ley Fundamental para estos efectos. 4. Segn lo establece el artculo 495 del cpp de 2004, la solicitud de extradicin debe efectuarse por va diplomtica y de manera excepcional por la consular o de gobierno a gobierno, adjuntando copia autntica del fallo o de la acusacin proferida en el extranjero, con indicacin de los actos que determinan la peticin, as como del lugar y fecha en que fueron ejecutados, los datos que permitan identificar plenamente al reclamado y copia autntica de las disposiciones penales aplicables al caso, documentos que deben ser expedidos en la forma establecida por la legislacin del Estado reclamante y traducida al castellano, si a ello hubiere lugar. A su vez, el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, dispone que los documentos pblicos otorgados en un pas extranjero por uno de sus funcionarios o con su intervencin, debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica y en su defecto por el de una nacin amiga,

lo cual hace presumir que se otorgaron acorde a la ley del respectivo pas. La firma del cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia y si se trata de agente consular de un pas amigo, se autenticar previamente por el funcionario competente del mismo y los de ste por el cnsul colombiano, disposicin aplicable al caso en virtud del principio de integracin normativa previsto en el artculo 25 del estatuto procesal penal. Por tanto, la validez formal de la documentacin apunta a verificar que los soportes con base en los cuales el Estado requirente solicita la entrega de una persona en extradicin, se sujeten a las referidas exigencias formales. (.......) Los anteriores documentos, que por lo dems obran en traduccin al castellano, certificada y autenticada conforme a la legislacin del Estado requirente, firmas autenticadas ante el Vicecnsul de Colombia en Washington, D.C. y, posteriormente, por el Jefe de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, deben ser tenidos en cuenta en su valor probatorio, en consideracin a que cumplen las exigencias previstas en el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el 1, numeral 118 del D. E. 2282 de 1989. 5. Este requisito hace relacin a la identidad que debe existir entre la persona solicitada por el Estado requirente y la aprehendida con fines de extradicin. Bajo este contexto, esa es la identificacin sobre la cual debe pronunciarse la Sala. 6. De acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artculo 493 de la Ley 906 de 2004, para conceder la extradicin es indispensable que el hecho que la motiva est previsto en Colombia como delito y reprimido con sancin privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior a cuatro (4) aos. (.......) Los cargos de "Concierto para importar a los Estados Unidos, desde un lugar fuera de los Estados Unidos, cinco kilogramos o ms de una mezcla o sustancia que contena una cantidad perceptible de cocana" y "Concierto para poseer con la intencin de distribuir cinco kilogramos o ms de una mezcla o sustancia que contena una cantidad perceptible de cocana", segn sntesis efectuada en la Nota Verbal N 3246 del 25 de noviembre de 2008, son modalidades que guardan consonancia con la conducta que penalmente se ha reprimido en Colombia, en el artculo 340 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 8 de la Ley 733 de 2002, a la vez modificado por el artculo 19 de la ley 1121 de 2006 (.......) Los cargos de "importar a los Estados Unidos, desde un lugar fuera de los Estados Unidos, cinco kilogramos o ms de una mezcla o sustancia que contena una cantidad perceptible de cocana", y "poseer con la intencin de distribuir cinco kilogramos o ms de una

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mezcla o sustancia que contena una cantidad perceptible de cocana", son conductas similares a las previstas en Colombia en el artculo 376 del Cdigo Penal (.......) Los cargos de "Concierto para cometer el delito de lavado de dinero", son modalidades delictivas que guardan consonancia con las conductas que penalmente se han reprimido en Colombia en el artculo 323 de la ley 599 de 2000, modificado por el artculo 8 de la ley 746 de 2002 (.......) Y, los cargos de "mediante amenazas y a la fuerza, a saber: torturar y matar a una o ms personas por haber proporcionado informacin a un oficial de las fuerzas del orden en relacin con la comisin y posible comisin de un delito federal", tambin guardan correspondencia con los descritos por el legislador colombiano en los artculos 104-2 (homicidio agravado), 178 (tortura) y 454A (amenazas a testigo) del Cdigo Penal. As, queda demostrado que los hechos o cargos descritos en la acusacin sustitutiva N99-804-CRAltonaga (S-6), proferida el 11 de julio de 2008 por el Tribunal de Distrito de Estados Unidos, Distrito Sur de Florida, cumplen el requisito establecido por el numeral 1 del artculo 493 del Cdigo de Procedimiento Penal, relativo al principio de la doble incriminacin y la pena sealada ("sancin privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior a cuatro aos"). 7. Este requisito tambin se cumple, en criterio de la Sala, en la medida que la decisin proferida por el Jurado ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Sur de Florida, guarda equivalencia con el contenido de la acusacin prevista en el artculo 337 de la ley 906 de 2004. De acuerdo con los documentos aportados por va diplomtica, autenticados y traducidos con el beneplcito del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el acta de acusacin sustitutiva N 99-804-CR-Altonaga (S-6), proferida el 11 de julio de 2008, se concreta la formulacin de los cargos tanto con relacin a los hechos constitutivos de los mismos, las fechas ("A partir o alrededor de 1985 y sostenidamentehasta la fecha de presentacin de esta Acusacin (11 de julio de 2008), en el Condado de Miami-Dade, en el Distrito Sur de Florida, y en otros sitios"), las disposiciones transgredidas tal como qued reseado en precedencia y el nombre del acusado ("), y las conductas por l desarrolladas, tal como se infiere de los cargos que le han sido formulados por el Jurado ante el Tribunal del Distrito Sur de Florida. 8. La defensora de (.) solicita que la Corte emita concepto desfavorable a la peticin de extradicin de su prohijado elevada por el Gobierno de los Estados Unidos, a travs de su Embajada en Colombia, al considerar que al aceptar cargos el 28 de octubre de 2008 por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de narcotrfico y homicidio, asunto que

conoce la Fiscala Cuarta Especializada de la Unaim, radicado 75476, y los das 3, 4 y 5 de diciembre siguiente ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga, quiere ello significar que por los mismos hechos que sustentan la peticin del pas requirente est siendo juzgado e indefectiblemente ser condenado en Colombia al someterse al mecanismo de la sentencia anticipada, tema sobre el cual tiene dicho la jurisprudencia que para que esa posibilidad sea viable es necesario que el ejercicio de la jurisdiccin haya culminado con decisin que tenga el carcter de cosa juzgada con anticipacin a la solicitud de captura con fines de extradicin .(2)

Como lo tiene establecido la Sala, la extradicin de nacionales colombianos por nacimiento no se limita al cumplimiento de los requisitos regulados por los artculos 490, 493, 495 y 502 ibdem, y el artculo 35 de la Carta Poltica, sino, adems de ellos, comprende la exigencia de que la jurisdiccin ordinaria de nuestro pas no se est ejerciendo o se haya ejercido respecto del mismo hecho que fundamenta el pedido extranjero. (3) En relacin con la exigencia contenida en el artculo 29 Constitucional relacionada con la prohibicin de la doble incriminacin, al expresar, entre otras cosas, que quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, y su incidencia en la solicitud de extradicin de ("), es preciso tratar lo siguiente: Dicho mandato superior est desarrollado en la legislacin penal nacional (4) y concretamente en el artculo 21 de la Ley 906 de 2004, al disponer que, "Cosa juzgada. La persona cuya situacin jurdica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser sometida a nueva investigacin o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisin haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, que se establezcan mediante decisiones de una instancia internacional de supervisin y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia" (nfasis agregado). El principio de la prohibicin de doble incriminacin tambin est regulado en diferentes convenios y tratados internacionales que vinculan a Colombia, y que reconocen la garanta mnima fundamental a no ser juzgado ni sancionado por un acto punible respecto del cual se ha dictado sentencia condenatoria o absolutoria dentro de los cnones legalmente establecidos, segn lo establecido en el artculo 93 del mandato fundamental (5). As, por ejemplo, el artculo 14, numeral 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la Asamblea General de la Naciones Unidas celebrada el 16 de diciembre de 1966 y aprobado por la Ley 74 de 1968, dispone que,

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Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. La Corte Constitucional respecto al principio del non bis in dem, ha dicho que, Las excepciones quedaron sealadas de manera expresa en el precepto constitucional: no procede la extradicin por delitos polticos ni tampoco cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgacin del Acto Legislativo. Adems, en virtud de una interpretacin sistemtica con las garantas consagradas en el artculo 29 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, esta Corte estima necesario advertir -lo que resulta aplicable a la interpretacin y ejecucin de la norma objeto de demanda- que tampoco cabe la extradicin cuando la persona solicitada por las autoridades de otro Estado es procesada o cumple pena por los mismos hechos delictivos a los que se refiere la solicitud (6). Fuera de estas dos restricciones especficas consagradas expresamente por el constituyente, surgen otras generales derivadas del texto constitucional, como se sugiere en la cita anterior, que limitan la facultad discrecional de decidir si se extradita o no a un individuo. Estas son, obviamente el respeto a los derechos de toda persona, como el derecho a la defensa (artculo 29) o al debido proceso (artculo 29), as como el acatamiento de prohibiciones consagradas en la Carta, tales como la relativa a la imposicin de la pena de muerte (artculo 11) o al sometimiento a tortura (artculo 12). Dichas limitaciones tambin encuentran amparo en el derecho internacional de los derechos humanos ya que ste, como es bien sabido, protege los derechos mencionados y consagra tambin una prohibicin contra la tortura y otros tratos crueles.(7) En el contexto europeo, por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que un Estado no poda extraditar a una persona, por un delito sancionado con pena de muerte a los Estados Unidos debido a que someter a un individuo, en caso de que fuere condenado, a una larga espera en la llamada fila de la muerte constitua una forma de tortura (8). Tambin hay limitaciones propias del derecho que rige el instrumento de cooperacin correspondiente, entre los cuales se destaca el principio de doble incriminacin en materia de extradicin (9) (nfasis agregado). En este orden, resulta claro que el principio de la cosa juzgada y el de prohibicin de doble incriminacin son causales de improcedencia de la extradicin, adems, si bien es cierto que el nico facultado en nuestro ordenamiento para extraditar es el Gobierno Nacional, tambin es verdad que solo la Corte Suprema de Justicia est autorizada para determinar los requisitos jurdicos de procedencia del citado mecanismo a travs del concepto que de ella se demanda en estos asuntos.

La sealada restriccin opera siempre y cuando concurran los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para la existencia de la cosa juzgada penal como son: (i) cuando exista sentencia en firme o providencia que tenga su misma fuerza vinculante, tambin en firme, (ii) cuando la persona contra la cual se adelant el proceso sea la misma que es solicitada en extradicin, y (iii) cuando el hecho objeto de juzgamiento sea naturalsticamente el mismo que motiva la solicitud de extradicin. En los dems casos, verbigracia, cuando no se ha iniciado proceso, o cuando habindose iniciado no ha concluido, o cuando la persona solicitada no es la misma, o cuando no existe correspondencia entre los hechos de la extradicin y los de la decisin en firme, el Gobierno Nacional goza de total libertad para tomar la decisin que considere ms acertada, en aplicacin de los criterios de conveniencia nacional y cooperacin internacional (10). En las anteriores circunstancias resulta conveniente sealar algunas hiptesis donde es posible aplicar los principios de prohibicin de la doble incriminacin y de cosa juzgada, as como la virtual solucin dependiendo del estado en el cual se encuentre la investigacin penal seguida en Colombia por los mismos hechos que fundamentan el pedido extranjero, y el momento en el cual se halle el trmite de extradicin: Si antes de recibirse la peticin de captura con fines de extradicin existe en Colombia decisin en firme, con carcter de cosa juzgada, por los mismos hechos que fundamentan la solicitud de envo fuera del pas, el concepto ser desfavorable con el fin de respetar los principios de cosa juzgada y de non bis in idem (artculos 29 Constitucional, 19 de la Ley 600 de 2000 y 21 de la Ley 906 de 2004). Si hasta antes de emitirse la opinin por esta Corporacin existe en Colombia investigacin por los mismos hechos que sustentan la solicitud de extradicin, el concepto podr ser favorable y se advertir al Presidente de la Repblica que tiene la opcin de diferir la entrega hasta cuando se juzgue o cumpla la pena, en caso de condena, o hasta que por preclusin de la instruccin o sentencia absolutoria haya terminado el respectivo proceso (artculos 522 de la Ley 600 de 2000 y 504 de la Ley 906 de 2004). Si la providencia de fondo adquiere el carcter de cosa juzgada en Colombia despus del pedido de extradicin y antes de emitirse el concepto, este ltimo ser desfavorable en los casos de cesacin de procedimiento, preclusin de la investigacin y sentencia absolutoria, debido a que en estos eventos se ha ejercido la jurisdiccin por nuestro pas y, de llegarse a someter los hechos a un nuevo juzgamiento, se desconoce el principio de la prohibicin de doble incriminacin o de non bis in idem . En los eventos de sentencia condenatoria se pueden distinguir varias hiptesis:

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Cuando el fallo se dict dentro de un proceso penal que agot regularmente todas las etapas y qued ejecutoriado antes de pronunciarse el respectivo concepto, ste ser desfavorable en virtud a los principio de buena fe, eficacia en la administracin de justicia y lealtad procesal (artculos 83 de la Carta Poltica, 10 y 12 de la Ley 906 de 2004) teniendo en cuenta que el procesado se ha sometido a la justicia nacional. Si la sentencia se profiere como resultado de la aplicacin de una de las formas de terminacin anticipada del proceso penal ((Vr.gr. sentencia anticipada -artculo 40 de la Ley 600 de 2000-, aceptacin de la imputacin, pre-acuerdos -artculos 293 y 348 Ss. de la Ley 906 de 2004- etc.), el concepto ser desfavorable, siempre y cuando se demuestre inequvocamente que con anterioridad al pedido de extradicin se llev a cabo la manifestacin libre, consciente y voluntaria por parte del procesado de acogerse a uno cualquiera de esos institutos; la misma se plasm en una acta con el total cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para tal efecto; y esa actuacin condujo indefectiblemente al fallo de condena en los mismos y exactos trminos en los cuales se acept o convino la responsabilidad del solicitado en extradicin, siempre y cuando, -se reitera-, que la sentencia quede en firme antes de que la Corte emita su opinin. Lo anterior, porque de lo contrario se facilita que esas figuras sean utilizadas indebidamente para evadir la extradicin en violacin de los principios de buena fe, eficacia en la administracin de justicia, lealtad procesal (artculos 83 de la Carta Poltica, y 10 y 12 de la Ley 906 de 2004), as como de cooperacin internacional en la lucha contra la criminalidad (artculo 189 ibdem). Con dicha exigencia no se aplica un trato desigual a quienes se acogen a esos mecanismos con posterioridad al pedido de extradicin teniendo en cuenta que se trata de situaciones de hecho diferentes que ameritan soluciones diversas debido a que en los citados eventos los procesados han participado eficazmente en la definicin de su caso y contribuido a una pronta y cumplida justicia desde antes de la intervencin extranjera confiando en la recta y cumplida justicia colombiana (artculos 348 de la Ley 906 de 2004 y 4 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administracin de Justicia). En este caso el requerido Varela Garca, el 28 de octubre de 2008 en la Fiscala Cuarta Especializada de la Unaim acept cargos por concierto para delinquir agravado con fines de narcotrfico, tipificado en el artculo 340 inciso 2 de la ley 599 de 2000, y en el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga se adelanta el proceso radicado bajo el nmero 2008-00046, actuacin en la cual segn certificacin expedida por la funcionaria de conocimiento lo es por el delito de concierto para delinquir, la audiencia de juzgamiento termin y desde el 10 de diciembre de 2008 se encuentra para proferir el respectivo fallo y, segn lo plantea su defensora, en ese mismo acto procesal su prohijado se someti a sentencia anticipada.

El Gobierno de los Estados Unidos, a travs de su Embajada en Colombia, mediante la Nota Verbal N 2690 de 25 de septiembre de 2008, solicit la captura con fines de extradicin de Varela Garca, la cual fue dispuesta por el Fiscal General de la Nacin el 29 de los mismos mes y ao, y el 30 se le notific al requerido en el establecimiento carcelario donde se hallaba privado de la libertad, de manera que la aceptacin de cargos alegada por la defensa ocurri con posterioridad a la peticin de captura con fines de extradicin, circunstancia que de por s amerita desestimar la alegacin de su defensora. A lo anterior se agrega que en relacin con los cargos formulado en el Tribunal de los Estados Unidos, Distrito Sur de Florida, contra el requerido por la tortura y muerte de John Jairo Garca Giraldo, no se trata de los mismos hechos por los cuales se adelanta el proceso en el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga porque en la resolucin de acusacin proferida el 15 de diciembre de 2007, radicado 2347, por la Fiscala 23 Especializada Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario se imput el delito de concierto para delinquir agravado por la finalidad de cometer delitos de homicidio de otras personas, distintas al mencionado Garcia Giraldo, y, de otra parte, la Direccin Nacional de Fiscalas puso de presente que con el nombre de ste la Fiscala 30 Seccional de Cali adelant una investigacin por desaparicin forzada que culmin con resolucin inhibitoria del 17 de mayo de 2005, esto s aclarando que esta informacin se suministr sin determinar si se trata de la misma persona. 9. Como quiera que segn las disposiciones adjuntas y las manifestaciones del Fiscal Auxiliar de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida, (") la pena mxima para las conductas por las cuales se acusa a ("), es la de "cadena perpetua" y ella en Colombia est prohibida (artculo 34 de la Carta Poltica), el Gobierno Nacional est en la obligacin de condicionar la entrega de la persona solicitada, en el evento de que acceda a la extradicin, a que dicha pena no sea impuesta. Y tambin a que el requerido no pueda ser en ningn caso juzgado por un hecho anterior ni distinto a los que motivan la extradicin, ni sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, y a que se tenga como parte de la pena que pueda llegar a imponerse en el pas requirente el tiempo que ha permanecido en detencin en virtud del presente trmite que lo es desde el 30 de septiembre de 2008. 10. Del mismo modo corresponde al Gobierno Nacional condicionar la entrega del solicitado a que se le respeten todas las garantas debidas en razn de su condicin de acusado, en concreto a: tener acceso a un proceso pblico sin dilaciones injustificadas, se presuma su inocencia, est asistido por un intrprete, cuente con un defensor designado por l o por el Estado, se le conceda el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa, pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, su situacin de privacin de la libertad se desarrolle en condiciones dignas, la pena que eventualmente se imponga no trascienda de su persona, pueda apelar el

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fallo ante un tribunal superior, la pena privativa de la libertad tenga la finalidad esencial de reforma y adaptacin social. 11. El Gobierno Nacional deber en orden a salvaguardar los derechos fundamentales del reclamado, imponer al Estado requirente la obligacin de facilitar los medios necesarios para garantizar su repatriacin en condiciones de dignidad y respeto por la persona humana, en caso de llegar a ser sobresedo, absuelto, declarado no culpable, o su situacin jurdica resuelta definitivamente de manera semejante en el pas solicitante, incluso, con posterioridad a su liberacin una vez cumpla la pena all impuesta por sentencia condenatoria originada en los cargos que motivaron la extraccin. 12. Corresponde igualmente al Gobierno Nacional condicionar la entrega a que el pas requirente, de acuerdo con sus polticas internas sobre la materia, le ofrezca las posibilidades racionales y reales para que el requerido pueda tener contacto regular con sus familiares ms cercanos, considerando que el artculo 42 de la Constitucin Poltica de 1991 reconoce a la familia como ncleo esencial de la sociedad, garantiza su proteccin y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la proteccin que a ese ncleo tambin prodigan la Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 17 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 13. Se advierte, adems, que en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 189 de la Constitucin Poltica, le corresponde al Presidente de la Repblica en su condicin de Jefe de Estado y Supremo Director de la poltica exterior y de las relaciones internacionales, realizar el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesin de la extradicin y la determinacin de las consecuencias que se deriven de su eventual incumplimiento.

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(1)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, concepto abril 4 de 2006, radicacin 24187, entre otros. (2)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL, Concepto de 19 de febrero de 2009, radicacin 30.374. Criterio reiterado por esta Corporacin en el Concepto de 6 de mayo de 2009, radicacin 30.373 y en el Auto de 1 de julio de 2009, radicacin 31 286. (3)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL, Concepto de 6 de mayo de 2009, radicacin 30.373. (4) Similar consagracin de este principio se halla contenido por el artculo 8 de la Ley 599 de 2000, y artculo 19 de la Ley 600 de 2000. (5) Declaracin Universal de los derechos Humanos (arts. 8, 10 y 11); Pacto de San Jos (art. 8), aprobado por la Ley 16 de 1972; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 9, 14, 15 y 26), aprobado por la Ley 74 de 1968 ; Convencin sobre los derechos del nio (art. 42), aprobada por la Ley 12 de 1991; Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (art. 32), aprobado por la Ley 35 de 1961; Convencin contra la Tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanas o degradantes (arts. 6 y 7), aprobado por la Ley 70 de 1986); Convenios I, II, III y IV de Ginebra, aprobados por Ley 5 de 1960; Protocolos I y II Adicionales, aprobados por la Ley 11 de 1992. (6)Corte Constitucional, Sentencia C-622/99, M.P., Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo, demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra el artculo 560 del Decreto 2700 de 1991 (Cdigo de Procedimiento Penal), declarado exequible. En igual sentido, en la sentencia C-740/00, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz, en el que se declar la constitucionalidad del artculo 17 (parcial) del Decreto 100 de 1980. (7) La Convencin contra la tortura de 1984 dice claramente que "ningn Estado Parte proceder a la expulsin, devolucin o extradicin de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estara en peligro de ser sometida a tortura". (Artculo 3 (1)). (8)Caso Sering vs Reino Unido. Corte Europea de Derechos Humanos, 7 de julio de 1989, Serie A, N 161: 333. (9)CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-621 de 2001, criterio reiterado en sentencia T-1736 de 2000; sentencia C780 de 2004; y, sentencia SU-110 de 2002, entre otras. (10)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL, Concepto de 6 de mayo de 2009, radicacin 30.373.

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

: 09/12/2009 : Concepta favorablemente por unos cargos y desfavorable por otros : Estados Unidos de Amrica : VARELA GARCIA, OSCAR : Concierto para delinquir, Lavado de activos, Trfico, fabricacin o porte de estuperf. : 31027

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PROCESO 33196 DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Impedimento: Competencia de la Corte Suprema de Justicia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Impedimento: Principio de imparcialidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIOImpedimento: Taxatividad de las causales/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Impedimento: Haber dado opinin sobre el caso
1. De acuerdo a lo establecido en los artculos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004, a la Sala le asiste atribucin para pronunciarse en relacin con el impedimento propuesto dentro de una actuacin que se rige por los lineamientos del sistema penal acusatorio, en tratndose de la manifestacin que hacen los integrantes de la respectiva Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior de Bogot, para que se les separe del conocimiento del asunto. 2. Respecto de lo que es materia de controversia la Sala en diversas oportunidades ha expresado que el instituto de los impedimentos y las recusaciones tiene una clara fuente constitucional, pues, de un lado, el artculo 228 de la Carta Poltica dispone que la administracin de justicia es funcin pblica y que sus decisiones son independientes, y, de otro, el artculo 230 de la misma prev que en sus providencias los jueces slo estn sometidos al imperio de la ley. En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislacin procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo por virtud de las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros, dems intervinientes e incluso a la comunidad en general, la transparencia y rigor que deben presidir la tarea de administrar justicia. 3. Empero, como a los jueces no les est permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les est dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analoga, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carcter de orden pblico, fundadas en el convencimiento del legislador de que son stas y no otras las circunstancias fcticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisin compromete la independencia de la administracin de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.(1) 4. Al respecto, de entrada se observa cmo la causal propuesta por los magistrados para sustentar la necesidad de apartarse del conocimiento del asunto, ninguna relacin guarda con los hechos que soportan esa manifestacin, en tanto, si de lo que se trata es de relacionar que en otro proceso diferente se analizaron las mismas circunstancias fcticas y se verific el valor de la prueba recogida en contra de otros partcipes en los hechos, es claro que lo realizado por los funcionarios se limita al estricto cumplimiento de sus funciones, en cuanto encargados de verificar en segunda instancia la justeza de lo decidido por el A quo. De ninguna manera esa decisin judicial puede siquiera por analoga definirse como una "opinin" o "consejo", para utilizar los trminos consignados en la causal 4 del artculo 56 de la Ley 906 de 2004. Cuando la norma relaciona el antecedente previo consistente en que el funcionario haya dado opinin o consejo, necesariamente remite a un tipo de actuacin extraprocesal, ajeno al estricto cumplimiento de la labor de administrar justicia deferido al mismo por razn de su cargo, pues, se reitera, si lo manifestado se consigna formal y materialmente en una decisin, ello supera con mucho esa informalidad a la que remite la causal en cita y cuyo fin es precisamente evitar que lo expresado por fuera del proceso, sea reiterado en este, poniendo en entredicho la seriedad e imparcialidad de quien as ha actuado. Reza el numeral 4 del artculo 56, tantas veces citado: "Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinin sobre el asunto materia del proceso" Esta redaccin es idntica a la que consagraba el numeral 4 del artculo 99 de la Ley 600 de 2000, registrando como nico cambio el que ahora se denomina partes a quienes en la legislacin anterior se rotulaba sujetos procesales. Respecto de ese numeral 4 del artculo 99 de la Ley 600 de 2000, pero con plenos efectos para lo que ahora consagra idntico numeral del artculo 56 de la Ley 906 de 2004, dijo la Sala en ocasin anterior(2) : "6. La causal de impedimento invocada en el presente caso, est prevista en el artculo 99 numeral 6 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, en los siguientes trminos: "Que el funcionario judicial haya dado consejo o manifestado su opinin sobre el asunto materia del proceso.

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"Frente a esta causal, la Sala ha sostenido que no toda opinin emitida por el juez sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento, sino slo aqulla que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separacin del asunto. Adems, la opinin con poder suficiente para la separacin del conocimiento del proceso, debe ser de fondo, sustancial, es decir, que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideracin al punto que le impida actuar con la imparcialidad y ponderacin que de l espera el conglomerado social, y particularmente los sujetos procesales que intervienen en la actuacin. "Pero no se trata de cualquier pronunciamiento u opinin abstracta y general, en tanto que la que resulta impediente debe tener estrecha relacin con el asunto que ha de resolver el funcionario, como reiteradamente lo ha sealado la jurisprudencia de la Sala, a la cual acudieron los integrantes del Tribunal Superior de Valledupar para inadmitir el impedimento, "no toda opinin o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurdica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad y naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisin...", .tema sobre el cual agreg: "Adems ese concepto extraprocesal del que se exige identidad absoluta sobre el objeto del conocimiento, debe presuponer un razonamiento con entidad suficiente para sustentar la manifestacin de impedimento, esto es, que traduzca una motivacin profunda, un compromiso intelectual que lo vincule a los hechos que son materia de juzgamiento o, como lo ha sealado recientemente la Sala, debe ser "sustancial, vinculante, de fondo, que constituya una barrera que cerca el juicio del juzgador y le impide actuar con libertad" (Auto de julio 19/2000)"(3) . No se materializa, entonces, en el asunto examinado, la causal de impedimento aducida por los magistrados del Tribunal de Bogot, para separarse del conocimiento del asunto ahora sometido a su consideracin en segunda instancia. Y, como las causales de impedimento se advierten expresas, en cuanto excepcin a la competencia legalmente deferida a los funcionarios, razn suficiente para que no quepan analogas o interpretaciones subjetivas, debe concluirse carente de asidero legal la manifestacin de los magistrados en cuestin. Pero, si se dijera que por fuera de la taxatividad legal, pueden existir factores materiales que en un caso concreto conduzcan a dudar de la independencia o imparcialidad del juez, as ello no se compadezca con las causales definidas en el texto legal, es menester advertir que tampoco en los hechos puestos de presente por los funcionarios en el escrito ahora examinado, se advierte la existencia de un dicho compromiso de la justicia. En efecto, aducen los magistrados que ya en ocasin anterior evaluaron los mismos hechos que ahora prefiguran el proceso seguido contra otro de los

supuestos ejecutores del crimen, y que en esa oportunidad evaluaron a fondo el tema objeto de debate. Sucede, sin embargo, que de acuerdo con las constancias obrantes, el proceso seguido contra (............) y (...........), oper completamente independiente del que se sigue contra (.............) y ello lleva a reconocer que dentro de la sistemtica acusatoria, solo es posible, para hacer actuantes los principios de inmediacin y concentracin, tomar en cuenta para la emisin del correspondiente fallo, las pruebas que directamente se recauden en la respectiva audiencia de juicio oral. En ese contexto, tratndose de dos diferentes procesos y, adems, de distintos acusados, est claro que las incidencias probatorias no son exactamente iguales -ni siquiera se conoce si las pruebas coinciden de alguna manera en una y otra actuacin-. Incluso, para ser exhaustivos, si el anlisis reclamado de la segunda instancia implica no solo verificar el contenido y alcance de las pruebas, sino responder adecuadamente a los argumentos de las partes, tampoco es dable sealar que en este caso lo discutido por la defensa, se funde en los mismos supuestos fcticos, jurdicos y probatorios de aquella ya resuelta por el Tribunal. En reciente pronunciamiento, dijo la Corte sobre el tpico debatido "Precisamente, en punto del impedimento manifestado por el juez, no puede pasar por alto la Corte, dentro de las funciones pedaggicas que le competen, cmo el funcionario no slo reitera una cuestin que ya haba sido planteada y resuelta previamente por el Tribunal, sin que los hechos que dieron lugar al pronunciamiento hayan cambiado al presente, sino que lo hace a travs de manifestaciones genricas, obviando definir concretamente por qu en cabeza suya se cubre alguna de las causales taxativamente enunciadas en el artculo 56 del C. de P.P. "No es, debe relevarse, a travs de enunciados abstractos, de ninguna manera consagrados en la ley como causal especfica de impedimento, que la cuestin puede ser planteada y resuelta, dado que, en ausencia de esa expresa delimitacin legal, corresponde al funcionario, en sede de impedimento, o a las partes, si de recusacin se trata, establecer cules son las circunstancias especficas que determinan afectado el principio de imparcialidad y cmo ello incide en el caso concreto. "Porque, es preciso anotarlo, si se trata apenas de significar que la causal se deriva inferida de que el Juez Penal del Circuito Especializado, previo al adelantamiento de la actuacin que ocupa la atencin de la Sala, emiti sentencia de condena -por las vas extraordinaria, del allanamiento a cargos, y ordinaria-, en contra de otros de los involucrados en los hechos, ello por s mismo no puede conducir, sin referente individual a un tipo de actuacin precisa y a un compromiso concreto con la imparcialidad o el adelantamiento de una opinin o concepto, a significar

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automtica la existencia de una circunstancia de separacin del conocimiento del proceso que, se repite, ni siquiera aparece taxativamente enunciada en la ley. "Debe recordarse, adems, que sobre el tpico especfico de la actuacin del juez de conocimiento en sede del trmite dispuesto en la Ley 906 de 2004, respecto de eventualidades como la tratada, ya la Corte se pronunci, en decisin de la cual se resalta su plena vigencia, del siguiente tenor (5): "Frente al nuevo modelo de enjuiciamiento, tales exigencias decantadas por la jurisprudencia para la configuracin del aludido motivo de impedimento, conservan su alcance y validez, ya que en el juicio, oral, pblico y concentrado los hechos son llevados al conocimiento del juez por las partes (acusador imputado), a travs de los medios de prueba previamente descubiertos y aceptados, y por lo tanto es el juicio el escenario en el que las partes ejercen su derecho a controvertir y participar en formacin de las pruebas, tenindose en consecuencia por pruebas en las que se basar la sentencia nicamente aquellas producidas o incorporadas en forma oral, concentrada y sujeta a contradiccin ante el juez de conocimiento (slo excepcionalmente en los especficos casos sealados por la ley son vlidas las recogidas ante el juez de control de garantas), razones por las que resulta menos probable que el juzgador se vea afectado por preconceptos que puedan afectar su recto criterio en la decisin de un caso. "La consagracin del especfico motivo de impedimento invocado por la Sala del Tribunal, es conteste con la poltica legislativa, evidente tanto en anteriores (Decreto 2700 de 1991) como en los coexistentes ordenamientos de procedimiento penal (Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004), de evitar a toda costa que el funcionario judicial que ha prefijado conceptos, o proferido decisiones dentro de un determinado asunto, no deba resolverlo, ni revisarlas, con el fin de garantizar la total imparcialidad de la decisin, voluntad que se revela manifiesta en la causal que se estudia, as como en la sexta (haber dictado la providencia de cuya revisin se trata), la

catorce (que el juez haya negado la solicitud de preclusin y deba conocer del asunto en el juicio) y la especial del artculo 97 (haber suscrito la decisin objeto de la accin de revisin), entre otras. " (..) "No encuentra la Corte que la valoracin de los especficos medios de prueba, que es en lo que cifra la sala del tribunal su temor de parcialidad, consignada en la sentencia de segunda instancia emitida en contra de Cceres Cceres, constituya un prejuzgamiento anticipado acerca de la responsabilidad de Solano Benavides y Manrique Bernal, que sera lo que en verdad y en estricto rigor configurara la causal inhibitoria invocada, por cuanto esa estimacin no slo se produjo dentro de los marcos de competencia que la oportunidad procesal le ofreca, sino referida a un conjunto probatorio cuya formacin, produccin e incorporacin en el juicio estuvo regentada por unas condiciones de inmediacin, concentracin y controversia sustancialmente distintas a las verificadas en el caso de los otros procesados." Suficiente, lo transcrito en precedencia, para fijar el sentido que para la Corte tiene hoy la manifestacin de impedimentos, su naturaleza y forma de demostracin. A la par, esos hechos analizados por la Sala en la sentencia trada a colacin, permiten advertir, sin mayores prembulos, que en los magistrados de la Sala de Decisin del Tribunal Superior de Bogot, no se configura ninguna de las causales de impedimento consagradas en la ley, razn por la cual deben asumir con plena competencia el anlisis del asunto que en segunda instancia, por impugnacin del fallo proferido por el A quo, ha llegado a sus manos. ____________________
(1) Auto de 19 de octubre de 2006, Rad. 26.246. (2) Auto del 5 de julio de 2007, radicado 27.775 (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Auto dic.19/00, rad. 17.844 (4)Auto del 9 de mayo de 2007, radicado 27.308 (5)Auto del 7 de marzo de 2007, radicado 26.853

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Octubre - Diciembre de 2009 : DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

: 10/12/2009 : Declara Infundado el impedimento conjunto : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogot D.C. : MORENO RODRIGUEZ, JAIME ANTONIO : Secuestro extorsivo agravado : 33196

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

PROCESO 33225 DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definicin de competencia: Competencia de la Corte Suprema, Tribunal Superior/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prisin domiciliaria: Competencia del recurso de apelacin contra las decisiones del Juez de Ejecucin de Penas
1. De acuerdo con lo regulado en el artculo 32-4 de la Ley 906 de 2004, a la Corte le asiste atribucin para pronunciarse respecto de la definicin de la competencia que con ocasin del presente asunto plantea el titular del Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Honda (Tolima), buscando apartarse del conocimiento del recurso de apelacin interpuesto contra un auto del Juzgado Segundo de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagu, pues, considera, del mismo debe conocer su superior funcional, es decir, la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial. Por lo anterior, entones, conforme lo ha sealado la jurisprudencia de la Sala(1) , es de su resorte definir la manifestacin de incompetencia proveniente de un juzgado, cuando ste seala como competente a un Tribunal, tal cual sucede en este evento, donde un Juzgado Penal del Circuito de Honda indic que corresponde asumir el conocimiento de la segunda instancia a un Tribunal. 2. Ahora bien, es evidente que la competencia para resolver la segunda instancia desatada en el presente asunto, radica en cabeza del Juez Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Honda, pues, el Juzgado de Ejecucin de Penas y Medida de Seguridad adopt en primera instancia, una decisin que se relaciona con uno de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, en este caso, el de la prisin domiciliaria. En efecto, el artculo 478 de la Ley 906 de 2004 aplicable en este caso, por haberse rituado bajo las preceptivas del sistema acusatorio penal-, expresamente seala que "las decisiones que adopte el juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad en relacin con mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la rehabilitacin, son apelables ante el juez que profiri la condena en primera o nica instancia". En anterior oportunidad, la Corte(2) precis que el precepto transcrito no rea con lo establecido en el numeral 6 del artculo 34 Ibidem -citado en este evento por el juez de conocimiento, quien omite analizar el aludido precepto 478-, el cual seala que las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen "del recurso de apelacin interpuesto contra la decisin de ejecucin de penas", en tanto que, la "controversia se dirime por el principio de especialidad de la norma procesal, a la que auxilia el criterio del precepto posterior, porque el artculo 478 ejusdem que se revisa hace parte del Libro IV, que desarrolla nica y especficamente la temtica de la ejecucin de la sentencia. "Adicionalmente - se dijo tambin-, la norma examinada en concreto escinde de la multiplicidad de materias de las que conocen los jueces de ejecucin de penas -redencin de penas, acumulacin jurdica de penas, aplicacin de penas accesorias, libertad vigilada, extincin de la condena, entre otros - aquellas que deciden sobre los mecanismos sustitutivos privativos de la libertad; lo que devela que por excepcin y especialidad, estos temas son del conocimiento del juez que profiri la condena". En el mismo precedente, la Corte ratific su jurisprudencia, en el sentido de que la prisin domiciliaria constituye, a no dudarlo, uno de los mecanismos sustitutivos de la pena. Efectivamente, esto dijo en esa oportunidad: "No obstante, como lo recuerda el Tribunal, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia a partir de la sentencia del 26 de junio de 2008 proferido dentro del radicado 22453, vari el anterior criterio, en tanto que advirti que la "prisin domiciliaria est concebida en la Ley 599 de 2000 como un mecanismo sustitutivo de la prisin, tal como lo regula el artculo 38 de la reseada legislacin, incluyndose all -como se vio- una serie de exigencias de carcter objetivo (como el quantum de pena prevista para el delito) como subjetivo (referidas - por ejemplo- al anlisis del desempeo personal, social, laboral que fundadamente permitan deducir que no se colocar en peligro a la comunidad), condiciones unas y otras que dado su carcter de concurrente han de comprobarse por el eventual beneficiario del instituto en mencin. "Pero a la par con la anterior figura, la Ley 750 de 2002 y especficamente lo previsto por el artculo 1, aadi a aquella forma de ejecutar una pena otra especie de prisin domiciliaria, esta vez con un destinatario especfico: la mujer (y/o el hombre) cabeza de familia, siempre y cuando se cumplan tambin los requisitos all mismos sealados, entre los cuales cabe destacar la inexistencia de antecedentes penales y el que el delito no est excluido de tal beneficio, as como la valoracin de factores personales, laborales, sociales que permitan determinar que el condenado no podr en peligro a la comunidad o entre otros- a los hijos menores". En tales condiciones, necesariamente la pacfica jurisprudencia que haba sentado la Sala respecto de la definiciones de competencia consistente en que el

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recurso de apelacin interpuesto contra la decisin que dictaba el Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad, por razn de la negativa de conocer la prisin domiciliaria, lo conoca el funcionario de segunda instancia de quien dict el fallo de primera, puesto que dicho instituto no era un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, tiene que recogerse por las razones expuestas en precedencia". As las cosas, en el caso que ocupa la atencin de la Sala, surge claro que la declaracin de incompetencia tiene gnesis sobre quien es el funcionario que debe conocer del recurso de apelacin contra una decisin dictada por un juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad, referente a la negacin del otorgamiento de la prisin domiciliaria como sustitutiva de la sancin intramural, que constituye, sin lugar a dudas y como su nombre lo indica, uno de los "mecanismos sustitutivos de la prisin". No es de recibo, entonces, la argumentacin del juez de conocimiento, quien sin mayor fundamentacin busca apartarse del conocimiento del asunto.
MAGISTRADO PONENTE Auto Definicin de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO

As las cosas, es claro que de conformidad con el citado artculo 478 de la Ley 906 de 2004, la competencia para desatar la alzada radica en el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Honda, despacho judicial que profiri la condena en primera instancia, al cual se le asignar la competencia para que conozca del recurso de apelacin interpuesto contra la providencia dictada por el Juzgado Segundo de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagu el 21 de septiembre de 2009, por medio de la cual neg la sustitucin de la pena de prisin por la prisin domiciliaria. _______________________________
(1)Autos del 30 de mayo y 30 de noviembre de 2006, Radicados 24.964 y 26.517, respectivamente. (2) Auto del 2 de diciembre de 2008, Radicado 30.763.

: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

: 14/12/2009 : Asigna conocimiento de apelacin al Juzgado Segundo EPMS de Ibagu : Juzgado Penal del Circuito : Honda : OLARTE POLANCO, HECTOR : Trfico, fabricacin o porte de estuperf. : 33225

Fin del Extracto

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PROCESO 27941 SALA DE CASACIN PENAL

FUERO-Congresista: Conservacin de competencia en caso de renuncia/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Con fines de paramilitarismo, alianzas con polticos/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Autora, aporte de cada miembro de acuerdo con sus condiciones, congresista/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Promover grupo ilegal/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Evolucin legislativa/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Diferencias entre el simple y el agravado/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Asociacin para conformar grupos de justicia privada, Tolima/ PRUEBA-Principio de permanencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas: Produccin y aduccin de los medios de prueba/ PRUEBA-Apreciacin probatoria/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas: Apreciacin de las legalmente aportadas/ PRUEBA-Finalidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas: Finalidad/ TESTIMONIO-Apreciacin probatoria/ TESTIMONIO-Retractacin: Apreciacin probatoria/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Pactos electorales, Tolima/ INSUPERABLE COACCION AJENA-Concierto para delinquir agravado con fines de paramilitarismo, alianzas con polticos/ CONCIERTO PARA DELINQUIRAgravado: Con fines de paramilitarismo, alianzas con polticos, insuperable coaccin ajena/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Actuacin de agentes encubiertos/ AGENTE ENCUBIERTO-Actuacin/ DELITOS DE LESA HUMANIDAD-Compromisos internacionales de Colombia para no tolerarlos/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Con fines de paramilitarismo, alianzas con polticos, deben responder como los jefes o comandantes por los delitos cometidos por la organizacin/ COAUTORIA-Por cadena de mando/ COAUTORIA-Por cadena de mando: Aparato organizado de poder/ CONCIERTO PARA DELINQUIRConformacin de grupos "paramilitares": Organizacin/ CORTE PENAL INTERNACIONAL-Puesta en su conocimiento de actos que puedan significar la promocin de la impunidad/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Con fines de paramilitarismo, alianzas con polticos, deben responder como los jefes o comandantes por los delitos cometidos por la organizacin/ CORTE PENAL INTERNACIONALIntervencin en caso de falta de juzgamiento de delitos de lesa humanidad/ ORGANIZACION CRIMINALClases/ ORGANIZACION CRIMINAL-Aparatos organizados de poder estatales/ ORGANIZACION CRIMINAL-Criminalidad organizada/ PENA-Motivacin/ MULTA-Dosificacin punitiva/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Dosifiocacin punitiva/ PRISION DOMICILIARIA-Factor objetivo: Su ausencia libera de analizar el subjetivo/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factor objetivo
1. La Sala, de acuerdo con los artculos 235 ordinal 3 de la Constitucin Poltica y 75 numeral 7 de la ley 600 de 2000, es competente para investigar y juzgar al ("), competencia que ahora se extiende para proferir la sentencia a partir de los autos de primero y quince de septiembre del presente ao, mediante los cuales la Sala Penal reasumi las investigaciones y procesos seguidos contra miembros del Congreso de la Repblica que hubieran renunciado al fuero o perdido la investidura, cuando la infraccin imputada es de aquellas que se deducen del desarrollo de la funcin, de las actividades desplegadas en el ejercicio del cargo, como en los procesos fundados en el concierto para delinquir agravado, se dispuso que la fijacin definitiva de la competencia, reglamentada en la Constitucin, la realizara la Corte Suprema de Justicia, como rgano mximo de la jurisdiccin ordinaria, en cada caso particular. El anlisis consignado en el auto de primero de septiembre fue emprendido por la Sala en providencia del primero de octubre de 2009, en la que se tuvieron en cuenta los hechos que motivaron la investigacin, la prueba allegada y la imputacin fctica y jurdica que la Corte haba realizado en las providencias que resolvieron la situacin jurdica y la calificacin del mrito probatorio del sumario, as como la imputacin hecha por el Fiscal Delegado en la audiencia pblica, en la que hizo expresa mencin al ejercicio de la actividad poltica del acusado (") como alcalde del municipio de Valle de San Juan en dos oportunidades y luego cuando accedi a la curul en la Cmara de Representantes por el departamento del Tolima. Como expuso la Corte Suprema en auto de ocho de octubre del presente ao, por el cual se decret la nulidad del fallo absolutorio proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagu, para el primero de septiembre de 2009 todava no se haba dictado sentencia en el proceso seguido contra el ex congresista ("), como que slo hasta el ocho de septiembre se produjo, se gener la incompetencia de quien hasta ese momento ostentaba la categora de juez natural, para dar paso a la inmediata entrega a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de las diligencias, para que fuera sta la que procediera a dictar la sentencia, etapa procesal que indicaba la finalizacin del juicio y el inicio del trmino contemplado en el artculo 410 de la ley 600 de 2000. As, el debido proceso penal, entendido como un mtodo dialctico que busca el respeto a las garantas de los sujetos procesales, la aproximacin racional a la verdad y la efectividad del derecho sustancial supone en el marco del principio de legalidad que el juez competente, en este caso la Sala Penal de la Corte

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Suprema de Justicia, decida materialmente la situacin jurdica del acusado dentro del respeto a las formas previamente definidas en el ordenamiento superior. 2. El delito por el cual la Sala Penal acus al ex congresista (") el cuatro de agosto del ao anterior fue el de concierto para delinquir agravado, consagrado en el inciso segundo del artculo 340 de la ley 599 de 2000, segn el cual el acuerdo de voluntades que describe el tipo bsico, en la modalidad agravada la teleologa descansa en "organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley", lo cual conlleva a un mayor agravio al bien jurdico de la seguridad pblica y por ende la variada respuesta punitiva. El artculo 340 de la ley 599 de 2000, antes de las reformas introducidas por las leyes 890 de 2004 y 1121 de 2006, dispona: ARTICULO 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas ser penada, por esa sola conducta, con prisin de tres (3) a seis (6) aos. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparicin forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias sicotrpicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsin, enriquecimiento ilcito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena ser de prisin de seis (6) a doce (12) aos y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. La pena privativa de la libertad se aumentar en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir. La Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de su funcin unificadora de la jurisprudencia seal en su oportunidad la senda para proceder a interpretar el inciso segundo de la norma referida, al considerar que no se presentaba cambio de tipicidad de concierto para delinquir agravado a simple, ni atipicidad sobreviniente, pues lo que ocurri fue un cambio de ubicacin tpica y su agravacin punitiva respecto de esas conductas, entre ellas la de promover, pues de ser una circunstancia agravante (inciso segundo del artculo 340 original), pas a ser una conducta punible autnoma (art. 345 de la ley 599 de 2000, modificado por el artculo 16 de la ley 1121 de 2006). Lo que corresponde lgica y jurdicamente, como en el caso del ex congresista (")es adecuar la conducta por la cual se acus, por favorabilidad, a la norma vigente para el momento de los hechos (artculo 340 modificado por el artculo 8 de la ley 733 de 2000), que fija una pena de 6 a 12 aos de prisin. El artculo 340 del Cdigo Penal define diversas formas de ataque al bien jurdico que denotan la manera progresiva como se atenta contra la seguridad pblica.

As, en el inciso segundo, es el acuerdo de voluntades para promover, organizar, financiar o armar grupos armados al margen de la ley, lo que le da sentido al injusto, en el contexto de una modalidad muy propia de los tipos de peligro; y en el tercero, desde la ptica de la efectiva lesin, se sanciona la conducta de armar, financiar o promocionar a tales grupos. Eso implica que se describen comportamientos secuenciales en escala de menor a mayor gravedad, cuya lesividad se refleja precisamente en el tratamiento punitivo, como corresponde al principio de proporcionalidad. Desde ese punto de vista y teniendo en cuenta la teleologa del tipo penal -que excluye cualquier visin concursal- es claro que quien arma, financia, organiza o promociona grupos armados al margen de la ley, previamente acuerda la ejecucin de ese tipo de finalidades, lo cual significa que la modalidad progresiva de ataque al bien jurdico permite afirmar que su efectiva ejecucin asume el desvalor de los pasos secuenciales que le dan origen y sentido a la conducta; y de otra parte, que all en donde no se logra consolidar de manera efectiva la promocin, organizacin o financiacin, de todas maneras el injusto persiste, porque mediante la anticipacin de la barrera de proteccin de bienes jurdicos basta el acuerdo para tener por satisfecho el injusto. 3. Con ese propsito se analizar la conducta en el estadio histrico en que se manifiesta y se verificar si en esas condiciones, la certeza que exige el artculo 232 de la ley 600 de 2000, sobre la demostracin de la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado, se satisfacen. III. La presencia de departamento del Tolima las autodefensas en el

El contexto histrico, poltico y geogrfico en el que surgi el llamado Bloque Tolima como una faccin de las Autodefensas Unidas de Colombia en esa regin del pas, ha sido tema desarrollado en todas las providencias en las cuales se ha analizado la responsabilidad del doctor (") porque de su aparicin, expansin e incluso hasta la desmovilizacin, se constituye en un referente obligado que le permite a la Corte Suprema ubicar en una realidad los vnculos que se tejieron entre clase poltica y miembros del grupo al margen de la ley. Como se expuso en la resolucin de acusacin: "A partir de 2001 se registra la presencia de esos grupos de autodefensa sobre el piedemonte occidental de la cordillera oriental y hacia el valle de la Magdalena, la cual cobra fuerza a partir de la ruptura de las negociaciones entre el Gobierno nacional y las FARC en 2002, con especial nfasis en la zona ltimamente mencionada por encontrarse all las mayores inversiones del narcotrfico, como ya se haba indicado en la providencia mediante la cual se resolvi situacin jurdica del doctor (") conforme con lo destacado por el Programa Presidencial de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario". Segn lo sealado por ex miembros del Bloque Tolima, la conformacin del mismo no se dio en el ao 2001, pues aseguran que aproximadamente desde los aos

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1998 y 1999, por voluntad de (") , se reunieron ("), hicieron inteligencia en la zona, escogieron algunos miembros de las Convivir de Puerto Saldaa y reclutaron otras personas, que hicieron limpieza social, para luego asentarse all debidamente armados y entonces presentarse como autodefensas que garantizaran la seguridad en la regin, reclamando a cambio "colaboracin" de los ganaderos, finqueros y polticos, hasta lograr un control territorial en vastas zonas del departamento, como as lo sostienen (") alias ", (") alias ", ("), alias ("), alias ". Como se rese en la providencia calificatoria, fueron varios los testimonios de habitantes del municipio de Valle de San Juan que depusieron sobre la presencia de los miembros del Bloque Tolima en la zona rural y urbana de los municipios, entre ellos San Luis y Valle de San Juan, en las veredas que forman parte de ellos, en las que se les vea portando armas y ropa camuflada. En el desarrollo de la audiencia pblica, el Fiscal Delegado, el Procurador, el acusado y su defensor, expresaron que la presencia de miembros del Bloque Tolima en los municipios de San Luis y Valle de San Juan era una realidad imposible de desconocer; por el contrario, no solo pasaban por all, sino que fueron formando parte del conglomerado social, compartiendo en las fiestas de las poblaciones, adquiriendo vveres y artculos en el comercio, adems del control que tenan sobre las autoridades civiles y militares, como as lo destaca la mayora de los testigos. Por tanto, este aspecto histrico y de ubicacin en la zona del departamento no admite refutacin alguna, se constituye en un hecho compartido por todos los sujetos procesales, por lo que volver sobre ese proceso de evolucin y expansin resulta innecesario cuando, como se expuso, ha sido objeto de mencin en forma extensa y en el actual momento procesal existe suficiente claridad sobre este punto. 4. La entrada en vigencia del sistema penal con tendencia acusatoria le ha permitido a la jurisprudencia hacer un contraste, basado en la legislacin, entre la prueba "con vocacin de permanencia", propia de la ley 600 de 2000, y la solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, la que deber practicarse, salvo lo dispuesto en el inciso final del artculo 357 ibdem, en el momento correspondiente del juicio oral y pblico. Esa "vocacin de permanencia" es lo que la Sala ha estimado como el punto de partida del anlisis de la prueba practicada en la audiencia pblica, bajo las disposiciones de la ley 600 de 2000, porque en la ley 906 de 2004, la exposicin y valoracin se disean como una actividad transitiva de las partes al juez y no como una actitud reflexiva del funcionario , razn por la cual el cdigo de procedimiento penal seala que "la prueba tiene por fin llevar al conocimiento del juez, mas all de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado como coautor o partcipe". As entonces, de acuerdo con esta concepcin, probar significa convencer al juez por medio de un acto completamente externo a l, en relacin con la certeza de la existencia de un hecho delictivo y la responsabilidad del acusado,

a diferencia del sistema de la ley 600, en el cual, el juez debe contrastar, reflexionar y valorar la prueba "con vocacin de permanencia", con la prueba practicada en el debate oral y pblico en la bsqueda de la verdad material, adems de que podr decretar pruebas de oficio para evitar la impunidad, el error judicial o aclarar aspectos que estima son de importancia para proferir la sentencia. 5. En la dinmica del desarrollo del proceso penal, el legislador ha dispuesto como medio de prueba el testimonio y ha determinado las formalidades y requisitos para su valoracin por parte del operador jurdico, pero por tratarse de un acto cuya esencia est fincada en la evocacin, la rememoracin y la exposicin de situaciones vividas que estuvieron rodeadas de circunstancias de tiempo, modo y lugar, el anlisis posterior y la confrontacin con todo el caudal probatorio, resulta ser un ejercicio de la mayor complejidad para desentraar de una postura testimonial el aporte a la verdad que pretende probarse en el proceso penal. Como el deponente en el transcurso del proceso penal puede acudir al llamado en una o varias oportunidades, la informacin suministrada en cada una de ellas pueden variar dependiendo de las preguntas, de las respuestas dadas que lo llevan a recordar aspectos olvidados o que se estimaban no eran de importancia, as como la cita de fechas, lugares, personajes que pueden ser de mayor o menor riqueza descriptiva, son, por decirlo, aspectos que no pueden pasar inadvertidos para el funcionario judicial a cuyo cargo est la direccin del proceso, y llevar todo esa informacin al contexto histrico y temporal del desarrollo de los hechos investigados. 6. Ese acto de retractacin que en la audiencia pblica hicieron los miembros del Bloque Tolima, obliga al juez de instancia a confrontar las dos declaraciones e identificar cul de ellas ofrece mayor credibilidad, por lo que no es propio aseverar, como lo han hecho los sujetos procesales, que ante esta situacin quedan sin validez las anteriores declaraciones; no es cierto que la retractacin sea vinculante, sobre todo cuando entraa motivos que repugnan a los objetivos mismos de la Administracin de Justicia: la libertad, la igualdad, la justicia material, la paz, a la vigencia del orden justo; el juez tiene la carga de develar la espontaneidad de la retractacin para otorgarle la validez que realmente tiene (vase, Prembulo, Artculos 1 y 2 de la Constitucin Poltica)(1) (SENTENCIAS c.s.j. 12855 DE 25-05-1999 y 17005 del 11-12-2003) . (......) El hecho de que un testigo se retracte de sus afirmaciones iniciales, no desvirta por s mismo el contenido de lo expresado inicialmente, versin que no se desvirta por ese slo hecho, sino que depende del anlisis de la prueba en conjunto, sujeta en todo momento al sistema de persuasin racional, en aras de establecer cundo el declarante habl con la verdad y cundo no(2). Para la Sala es claro que el anlisis valorativo de la prueba, en especial la practicada en la audiencia

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pblica, debe realizarse de conformidad con el mecanismo establecido en la ley, en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crtica (artculo 238 de la ley 600 de 2000), que orienta a una revisin conjunta y no al anlisis aislado de la prueba, hecho que puede desembocar en un anlisis equivocado que termine por ocultar la verdad. 7. Como se comprende, en esta hiptesis subyace la idea de la coaccin como causal de exclusin de la responsabilidad, razn por la cual hay que convenir, primero, en que la exculpante "supone la existencia de un riesgo, mal o peligro, la inminencia o actualidad del riesgo, la proteccin de un derecho propio o ajeno y la no evitabilidad del dao por otro procedimiento menos perjudicial" (3) , y en segundo lugar que el juicio de exigibilidad es personal y social, pues se "es responsable en un contexto histrico concreto y en funcin de una gama de condiciones de diverso orden que inciden en el comportamiento individual" (4) Sin desconocer la concreta influencia de los grupos armados al margen de la ley en el departamento del Tolima, en los municipios de San Luis y Valle de San Juan, la situacin del doctor (") debe analizarse a partir de una interpretacin dogmtica. La asistencia a la reunin por parte del sindicado (") no slo fue voluntaria, sino que con ella se gener un peligro para la seguridad pblica. Aparte de esos contenidos objetivos, la Sala ha dicho, como debe ser, que el juicio de exigibilidad (5) no puede hacerse por fuera de las concretas condiciones histricas en las que la conducta se manifiesta. En ese sentido, si bien la violencia en el departamento del Tolima incidi en todos los rdenes de la vida social, incluida la poltica, ha de entenderse que esa circunstancia puede afectar la voluntad de las personas si en concreto le genera un riesgo contra un bien jurdico determinado, que la lleva a optar por una decisin que en circunstancias normales no habra contemplado, siempre y cuando no hubiera una mejor manera de solventarla. No desconoce la Sala que es bien posible que los alcaldes de los municipios de esa zona del departamento sintieran temor porque el grupo ilegal haba dado seales de que sus rdenes tenan que cumplirse en los trminos que ellos decan; sin embargo, esa situacin no puede llevar a que se acepte, como lo solicitan el Fiscal Delegado, el Ministerio Pblico y la defensa del doctor (") un estado de coaccin general que permita reconocer la exculpante que se sugiere, la cual exige la inminencia de un riesgo concreto contra un bien jurdico, el que slo es posible salvar mediante el sacrificio de otro, requisitos de los cuales la situacin adolece. Es ms, el sacrificio del bien jurdico para salvar otro supone que no existe alternativa diferente a esa opcin. El doctor (")intuy que de no acudir al llamado del comandante podan sobrevenir peligros en el futuro, su condicin de Alcalde le permita denunciar las presiones y solicitar la proteccin indispensable ante las autoridades de polica y militares, pero slo se limit a poner en conocimiento del Gobernador los hechos como la Masacre del Neme, pero no existe

denuncia o informacin concreta acerca del "secuestro" del que fue vctima en la vereda Luisa Garca; por el contrario, el testimonio de los habitantes lleva a concluir, como ya se expuso, que la connivencia con los miembros del Bloque Tolima era el normal vivir de los habitantes y quienes all laboraban, como al parecer se desprende de las declaraciones de los contratistas quienes nunca percibieron situaciones anormales, ni vieron paramilitares, ni nunca hicieron aportes, ni jams les fue solicitado dinero o cuotas para el sostenimiento de las Autodefensas Unidas de Colombia. Toda esta situacin se resume en una frase que describe perfectamente la vivencia de Valle de San Juan y que fue expresada por (") en la declaracin de 30 de noviembre de 2007 ante la Corte Suprema de Justicia: "era un pueblo donde nadie saba nada". Los elementos de juicio indicados, demuestran que el doctor (") concurri libremente a las reuniones que se llevaron a cabo con los miembros del Bloque Tolima, en las que se comprometi a hacer aportes, los que efectivamente hizo, regalos, fondos con los cuales las autodefensas buscaban afianzarse en la regin y lograr su expansin. Adems de la entrega de dinero y regalos al Bloque Tolima, existen testimonios que dan cuenta del trato especial que el alcalde de Valle de San Juan tena con los miembros del grupo al margen de la ley cuando por su intervencin ante el comando de la Polica, va telefnica, haba logrado fueran puestos en libertad, hecho que en las primeras declaraciones as fue reconocido pero luego, en la audiencia pblica los declarantes llegaron a la situacin de decir que "un alcalde" haba llamado, pero que no tenan seguridad de quin se trataba. Entonces, a pesar de la retractacin o de la nueva versin ofrecida en el debate pblico, lo cierto es que no podra ser otra persona distinta a (") quien hizo las gestiones arguyendo su condicin de primer mandatario municipal para lograr por su conducto evitar la privacin de la libertad de militantes de esa faccin armada ilegal. Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, no todo acuerdo con las autodefensas implica el compromiso de favorecer electoralmente a determinado candidato, pero por lo general, algunos de los pactos s se traducan en ese propsito. Para la Sala es innegable que el alcalde () y los dems alcaldes de la zona, San Luis, Ortega, Ro Blanco, conformaron un fuerte bloque cuyos inicios datan del ao 2000 y se prolongaron incluso en las administraciones municipales subsiguientes, cuando en versin de RICAURTE SORIA expone que continuaron apoyando a otros alcaldes posteriores, como Armando Gamboa a quien le ayudaron para lograr la alcalda de San Luis y quien posteriormente muri en forma violenta. Los alcaldes ARMANDO GAMBOA (2003-2005), destituido en el ao 2004 y luego asesinado y EFRAIN RICARDO ACOSTA ZARRATE (2005-2007) (6), son claros ejemplos que demuestran cmo los acuerdos con los miembros del Bloque Tolima s tenan un fin de

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preservar la organizacin a travs de la presencia de mandatarios en diversos niveles de la administracin y como de sus declaraciones se desprende, el apoyo a los candidatos se llevaba a cabo a travs de la promocin entre los habitantes para que stos dieran su apoyo el da de las elecciones. Luego de concluido el perodo como alcalde, (), continu vinculado a los municipios reconocidos como de influencia paramilitar, pues en la diligencia de indagatoria cuando expuso su trayectoria poltica se refiri a sus vnculos como asesor del alcalde ARMANDO GAMBOA, durante un ao, hecho que al ser analizado en el contexto de las situaciones descritas antes de la desmovilizacin del Bloque Tolima, demuestran que para el doctor ()resultaba ms importante continuar vinculado a la regin (San Luis y Valle de San Juan), que proyectarse a nivel departamental o nacional, si sus pretensiones polticas no culminaban en el ejercicio del mandato municipal. Ahora bien, se ha sostenido que tan slo hasta el 19 de diciembre del ao 2005, en un evento llevado a cabo en la finca VILLA MERY situada en el Boquern (Tolima) se decidi la candidatura oficial de () a la Cmara de Representantes por el partido Conservador, este hecho debe ser analizado conforme a lo expuesto por el propio acusado en la indagatoria (7), cuando afirm: Luego en el 2005, como en agosto, empieza a nacer la idea de aspirar a la Cmara de Representantes, digamos como alcalde, el Valle empez a ser una especie de modelo de las cosas que se estaban haciendo all y nace la idea de aspirar a la Cmara de Representantes como en agosto de 2005 yo arranco una especie de campaa, pero se define totalmente mi candidatura el 19 de diciembre de 2005 en la Finca Villa Mery de Boquern en la salida hacia Armenia, en Junta del Partido Conservador y all se decide que () aspirara a la Cmara de Representantes y ()aspirara al Senado por el partido Conservador (8). Adems, es importante recordar cmo el Bloque Tolima se desmoviliz oficialmente el 22 de octubre de 2005, cuando ya el precandidato al Congreso de la Repblica () haba iniciado su campaa poltica, con una mayor aspiracin y proyeccin a nivel nacional, con el apoyo del Bloque Tolima, como as lo sostuvo EDUARDO ALEXANDER CARVAJAL RODAS, alias CARESAPO, quien manifest que el acompaamiento lo haba solicitado GONZALO GARCA a travs de SILVERIO GNGORA MARTNEZ, quien posteriormente lo neg. Est demostrado que () haba logrado un importante caudal electoral y respaldo del partido Conservador Colombiano en el departamento del Tolima, siendo su mayor fuerte los municipios de San Luis y Valle de San Juan de donde es oriundo. Pero su mayor acierto poltico estuvo en la alianza que logr para las elecciones del ao 2006, con el entonces candidato al Senado de la Repblica, LUIS HUMBERTO GMEZ GALLO, unin que le favoreci al obtener con su apoyo una considerable votacin en la ciudad de Ibagu y a su vez, aportarle electores en el territorio en el cual tena su mayor fortaleza poltica.

Como lo relataron varios miembros del Bloque Tolima, en particular RICAURTE SORIA ORTIZ, en las zonas de influencia de las AUC, que se encontraban al mando de los comandantes ELAS, DANIEL, MOISS y los dems, durante el perodo comprendido entre su llegada al Tolima, que data del ao 1999 a 2005, poca de la desmovilizacin, toda campaa poltica que en dicha regin se emprendiera deba realizarse con el aval del grupo al margen de la ley, pues recurdese cmo ellos controlaban toda actividad y su inters no era otro que en las sucesivas campaas polticas y a su vez los candidatos que resultaran elegidos, deban continuar con el apoyo a sus actividades para perpetuar la existencia del Bloque, porque no de forma distinta se entiende su crecimiento y expansin. La experiencia poltica de nuestro pas ha dejado un legado repetido durante aos y aos de ejercicio proselitista, concretndose en que para lograr el mayor nmero de votos y obtener el respaldo de los electores se requiere realizar una campaa en las veredas, municipios, ciudades, plazas pblicas y en contacto con las personas. De lo aseverado durante toda la investigacin se ha logrado extractar que el dominio del Bloque era de tal magnitud que para los deponentes nada se llevaba a cabo sin el visto bueno de las Autodefensas Unidas de Colombia, apostadas en esa zona del pas, por lo que resulta completamente imposible que cualquier campaa poltica que para esa poca se emprendiera no requiriera del apoyo de quienes para ese momento ostentaban un poder poltico y militar muy fuerte, especialmente en los municipios de San Luis y Valle de San Juan. Ese era entonces el acuerdo que resultaba consustancial a la financiacin al Bloque Tolima, pues para ejercer el cargo de alcalde del municipio de Valle de San Juan y pretender luego de su dejacin por vencimiento del perodo una curul en la Cmara de Representantes slo era posible con el respaldo del grupo ilegal. Vase en cuadro comparativo el resultado de las elecciones en algunos municipios, por los candidatos () y () (Partido Conservador Colombiano) (9). VALLE DE SAN JUAN 1.649 1.190 SAN LUIS 1.646 1.432 ROVIRA 1.032 784 IBAGU 5.002 8.917 Gonzalo A Luis H. G. Gonzalo A. Luis H. G. Gonzalo A. Luis H. G. Gonzalo A. Luis H. G. Garca Gmez Garca Gmez Garca Gmez Garca Gmez

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As, en criterio de la Sala el anlisis de los resultados de las elecciones de 2006 debe realizarse de manera conjunta entre los dos ms importantes candidatos del Partido Conservador en el departamento del Tolima, quienes pactaron aunar fuerzas para obtener los ms altos resultados en los municipios de Valle de San Juan, San Luis, Rovira y la ciudad de Ibagu. Las cifras demuestran que el mayor cmulo de electores coincide en los dos municipios, San Luis y Valle de San Juan, en los cuales los vnculos del Bloque Tolima con la poblacin eran ms fuertes, como tambin en otros que si bien no se destacan, en ellos tambin la presencia de las Autodefensas Unidas de Colombia era un hecho evidente. Si el grupo insurgente se desmoviliz en el mes de octubre de 2005 y las elecciones se llevaron a cabo en marzo de 2006, el resultado final de la contienda electoral debe analizarse desde dos aspectos, el cuantitativo y cualitativo; el primero de ellos es un indicador del caudal electoral en determinada regin, pero el segundo seala que se trata del resultado de una actividad proselitista que se ha emprendido de tiempo atrs, con la poblacin, a travs de medios de acercamiento, sugerencia, patrocinio, compromiso, en todo caso apoyo, el que se encarg de llevar a cabo antes de su desmovilizacin el Bloque Tolima. Como se expuso en el auto por el cual se calific el mrito del sumario: para la configuracin del delito imputado [concierto para delinquir agravado] bastan los acuerdos celebrados con el objetivo de promover o financiar grupos al margen de la ley, que tambin se logra con la entrega o el aporte de bienes o recursos propios o ajenos, sin que interese que tales convenios se cumplan peridicamente o en lapsos determinados o indeterminados. Al contrario, entonces, de lo que consideran los sujetos procesales, obran suficientes elementos de juicio para concluir con certeza que el ex congresista ()lleg a un acuerdo voluntario para promover al grupo ilegal y que su conducta se adecua no solo objetiva, sino tambin subjetivamente, al tipo penal de concierto para delinquir agravado que describe el aparte segundo del artculo 340 del Cdigo Penal. Las hiptesis expuestas por los sujetos procesales, la descalificacin del testimonio ms importante, el de RICAURTE SORIA ORTIZ, como de los dems miembros del Bloque Tolima, que en la audiencia pblica variaron su versin sin razn alguna, as como la tesis del Ministerio Pblico alrededor de los valores, de la tica y la moral, por tratarse de personas que han cometido delitos, no son de recibo por la Sala, porque su intervencin se limit al anlisis de estos aspectos sin ahondar en un verdadero estudio del contenido de las declaraciones y la comparacin entre las ofrecidas en la audiencia pblica y aquellas que fueron allegadas a la investigacin ante la Fiscala y ante la Corte Suprema de Justicia. Si bien es cierto para la Sala no existe duda que los vnculos delictivos de los declarantes no pueden pasar desapercibidos al momento de valorar su contenido, el anlisis objetivo, serio y ponderado de las probanzas

obliga a superar estas situaciones, porque como se expuso con antelacin, investigar y ahondar en los procesos penales para lograr conocer la estructura y funcionamiento de las organizaciones al margen de la ley, como son las Autodefensas Unidas de Colombia, ha sido tarea que tiene como base la informacin suministrada por los propios integrantes de ellas, la que luego se corrobora a travs de otros medios probatorios, tarea de una altsima dificultad y responsabilidad en la bsqueda del equilibrio entre la eficiencia de la Administracin de Justicia y el debido proceso. 8. El objetivo de la infiltracin es conocer la mayor informacin posible que se obtiene a travs de medios engaosos, cuando de una conversacin espontnea se logran obtener datos que van a ser posteriormente utilizados en una investigacin. Entonces, la razn de la utilizacin de agentes encubiertos es la bsqueda de elementos probatorios en una actuacin en la que el presunto implicado no se percata que los est suministrando o si llega a saberlo, no dimensiona las consecuencias de ese acto porque no de otra forma lo hara, y es un medio cuestionado, pero consagrado en la ley, para lograr infiltrar e investigar organizaciones criminales siempre que resulte indispensable para el xito de las tareas investigativas, tal como lo dispone el artculo 242 de la ley 906 de 2004. Recientemente la doctrina ha desarrollado esta figura procesal y expuesto que: Las investigaciones encubiertas son una forma especial de obtencin de informacin y datos relevantes para el proceso penal; ellas se sirven del engao como uno de sus elementos esenciales; en este caso el indiciado o imputado sabe perfectamente que est dando una informacin, lo que no sabe es con qu fin, ni las consecuencias de su manifestacin, en esto se basa el actuar secreto (10). 9. es imposible para la Corte Suprema de Justicia obviar el compromiso internacional de investigar los delitos que pueden enmarcarse como crmenes de lesa humanidad, pues la inactividad de la jurisdiccin nacional activara la actuacin de la Corte Penal Internacional en los casos en que: (i) no lleven a cabo investigacin o enjuiciamiento alguno (inaccin a priori); (ii) inician sus actuaciones pero las suspenden antes de finalizarlas sin razn tcnica que lo justifique a la luz de sus respectivas leyes de enjuiciamiento penal (inaccin a posteriori); (iii) no tiene la disposicin necesaria para llevar realmente a cabo las investigaciones o enjuiciamientos iniciados (falta de disposicin); o (iv) no tiene la infraestructura judicial necesaria para llevar a cabo las actuaciones que han iniciado debido al colapso total o parcial de su administracin de justicia o al hecho de que carecen de ella (incapacidad). A la actuacin fueron allegados varios testimonios que permiten presumir una eventual participacin del entonces alcalde de Valle de San Juan en hechos muy graves acaecidos en su jurisdiccin, perpetrados por miembros del Bloque Tolima de las AUC en el ao 2001, como fueron la muerte del seor JOS

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ANTONIO BERNATE, alias EL TUCO y la masacre de El Neme (11). En reciente providencia la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha decidido asumir de una vez por todas y de manera inmediata la investigacin de los crmenes de lesa humanidad que por su pertenencia a los grupos paramilitares le pueden ser imputados a los parlamentarios procesados por concierto para delinquir agravado. Se trata de la sentencia condenatoria que profiri la Corte Suprema de Justicia el pasado tres de diciembre de 2009 (12), contra el ex gobernador del departamento de Sucre (.), que ha servido como orientacin en el presente fallo. Se observa que (), responsable del delito de concierto para delinquir aqu identificado, se concert con la finalidad de promover un grupo armado al margen de la ley, para que inclusive lo apoyara en sus proyectos polticos y dicho aparato organizado fue puesto al servicio de esa causa con el evidente propsito de que quien desempeaba funciones pblicas ejerciera el poder que detentaba al servicio del proyecto paramilitar, que es precisamente como se manifiesta el concierto para promover aparatos organizados de poder ilegales, categora en la que tiene cabida toda clase de organizacin que utiliza para la comisin de delitos un aparato de poder que cuenta con una estructura jerrquica, a partir de la cual la relacin que se establece entre los miembros de la organizacin es vertical y piramidal. En la cspide de la pirmide se sitan los rganos o mandos directivos, desde donde se toman las decisiones y se imparten rdenes. Los encargados de cumplirlas, los ejecutores, no toman parte en la decisin original de realizar el hecho ni tampoco en la planificacin del mismo, aunque decidan llevar a cabo el encargo. En muchas ocasiones los subordinados ni siquiera conocen el plan en su globalidad, siendo conscientes nicamente de la parte del plan que les toca ejecutar (13). La banda criminal que coadyuv a gestar e integr, adems dise y ejecut un proceso de cooptacin de las instituciones departamentales y municipales, que se refleja en el apoyo brindado a esa organizacin para alcanzar inclusive a enderezar todos sus movimientos oficiales en busca del favorecimiento directo e inmediato de la asociacin criminal. En la actividad poltico-administrativa constituy tarea esencial del inicial mandatario municipal y luego miembro del Congreso de la Repblica favorecer el quehacer de su compaa delictiva, hecho que, por ejemplo, explica su continua comunicacin, colaboracin y participacin con el lder del grupo paramilitar, conocido como el comandante ELAS. Los grupos paramilitares, desde el momento mismo de su creacin tenan como propsito esencial arrasar a todos los ciudadanos u organizaciones que se opusieran a sus propsitos, razn por la cual la ejecucin de conductas calificadas como delitos de lesa humanidad -torturas, desapariciones forzadas,

desplazamiento forzado, secuestro, homicidio etc.hacan parte de sus diligencias ordinarias. Para los miembros de la organizacin no era secreto que en aras de la consolidacin de su poder facineroso se tena que cometer toda clase de conductas criminales y ataques a la dignidad humana de los opositores o de cualquiera que se convirtiera en obstculo al avance paramilitar. No cabe duda que quienes fungan como voceros polticos legalmente reconocidos, que inclusive escalaron posicin dirigente, realmente hacan parte de la cpula de los grupos paramilitares y en tal condicin integraban el directorio de mando que diseaba, planificaba, proyectaba, forjaba e impulsaba las acciones que deba desarrollar la empresa criminal en aras de consolidar su avance y obtener ms rditos dentro del plan diseado. El poltico en su condicin de miembro de la organizacin criminal impulsaba no slo a obtener la permanencia del irregular grupo sino que pretenda ejercer en espacios o crear los mismos en procura de resultar funcionales a la empresa delictiva, en pro de la estrategia del crimen constituyndose en un paso ms en el proceso de la toma mafiosa de todos los poderes e instancias de decisin del Estado. En ese entorno se puede afirmar que en la estructura de los grupos paramilitares se ha constatado que se dan los siguientes elementos: 1). Existencia de una organizacin integrada por una pluralidad de personas sustituibles antes o durante el evento criminal las cuales mantienen una relacin jerrquica con sus superiores. Aquellas personas pueden o no tener cierta predisposicin a la comisin de delitos; 2). Control (dominio) de la organizacin por parte del hombre de atrs y a travs de ella de sus integrantes sustituibles. Dicho control puede manifestarse bajo distintas modalidades: a travs de la creacin de la organizacin, el no control del mismo pudiendo hacerlo dada su posicin o a travs del impulso sostenido de la misma con medidas dirigidas a autorizar sus actuaciones ilcitas. En todos estos supuestos se evidencia, por parte del hombre de atrs, un dominio del riesgo (que es el aparato de poder) de produccin de actos ilcitos; y, 3). Conocimiento de la organizacin o aparato de poder y decisin de que sus miembros ejecuten o continen ejecutando hechos ilcitos penales (14). As las cosas, y de acuerdo con la opinin de la Sala (15), el aforado haca parte de una estructura criminal integrada por un nmero plural de personas articuladas de manera jerrquica y subordinada a una organizacin criminal, quienes mediante divisin de tareas y concurrencia de aportes (los cuales pueden consistir en rdenes en secuencia y descendentes) realizan conductas punibles, fenmeno que es factible comprenderlo a travs de la metfora de la cadena (16).

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La solucin que se da al fenmeno de la intervencin de mltiples sujetos en la accin criminal se aproxima a las respuestas dadas por la Corte a otros asuntos conocidos con anterioridad (17) y que resulta cercana a expresiones recientes de la doctrina (18) y la jurisprudencia (19) forneas aplicadas a fenmenos similares. Ello permite avizorar que quien as particip, inclusive valindose de su funcin, tambin debe responder penalmente por el conjunto de crmenes que se le atribuyen a los comandantes o jefes de los bloques, frentes o unidades que hacan parte de la asociacin criminal. Entre las organizaciones criminales cabe distinguir: las desarrolladas al amparo del poder poltico de un determinado Estado, como la del rgimen nacionalsocialista alemn del III Reich; y, las organizaciones criminales que operan en contra del poder del Estado, enfrentndose al ordenamiento jurdico como bandas mafiosas, grupos terroristas, etc. En el primer caso se alude de aparatos organizados de poder estatales, entendiendo que es el propio Estado el que opera al margen del Derecho. En el segundo, se hace referencia a la denominada criminalidad organizada, trmino que en principio engloba a toda organizacin no estatal que acta con una rgida estructura jerrquica, con un mecanismo estricto de mando y cumplimiento de rdenes y con objetivos claramente criminales (20). Conforme con lo anterior imperioso se ofrece compulsar copias para que se investigue la ocurrencia de hechos que en ejercicio del plan criminal de la organizacin a la cual perteneca ()este hubiera podido efectuarse y se establezca su eventual grado de responsabilidad que, de acuerdo con la prueba de la casustica y en el grado reclamado por el legislador (21), podra ser a ttulo de autor(22) o de partcipe (23) segn las particularidades de cada caso(24), supuestos que en todo caso no impiden la imputacin del concierto para delinquir y los delitos ejecutados en desarrollo de lo acordado (25). La presente decisin es una muestra de las posibilidades que tiene la justicia colombiana de investigar y sancionar graves crmenes que repugnan a la humanidad (26). Sin embargo, en el evento en que alguna autoridad pretenda la impunidad de los hechos juzgados en el presente asunto, se remitir copia de la actuacin a la Corte Penal Internacional para que avoque su conocimiento en tanto se demostrara que algunas instituciones en Colombia obstruyen la eficacia de la administracin de justicia. 10. Segn el artculo 61 del Cdigo Penal, naturaleza y gravedad de la conducta son categoras que expresan la antijuridicidad del comportamiento y la dimensin del injusto, indispensables en orden a brindar una respuesta proporcional a la agresin causada. Pues bien, como no se dedujeron agravantes de cualquier especie, la pena a imponer oscilar entre los parmetros de los setenta y dos (72) meses a los noventa (90) meses de prisin, que corresponden a los parmetros del primer cuarto.

Ubicados en el mencionado cuarto mnimo, con fundamento en el artculo 61 ibdem, la pena a imponer ser el mximo establecido, monto que corresponde a la gravedad de la conducta en concreto, no slo por su expresin objetiva, sino tambin por la intensidad del dolo que se refleja en el hecho de pactar voluntariamente la promocin de grupos armados que estn por fuera de la institucionalidad. Ahora, acudiendo a los fundamentos que para la individualizacin de la pena consagra la norma en cita, a () se le impondr la sancin de NOVENTA MESES (90) meses, guarismo ubicado en el cuarto mnimo, al estimar la Sala la gravedad de la conducta imputada en la resolucin de acusacin, que como se percibe patente, configura un ataque frontal al bien jurdico de la seguridad pblica, en su ms alto significado, encarnado en el ex Representante a la Cmara como depositario de la confianza colectiva del departamento del Tolima, lo que hace ms reprochable su conducta. El agravio inferido se traduce en un menoscabo evidente a los valores que nutren un modelo de Estado democrtico, que por esencia y definicin debe estar inspirado en los principios de la probidad, la transparencia de quienes estn llamados a alcanzar sus altos y nobles fines. La conducta realizada por el acusado () compromete hondamente el bien jurdico tutelado de la seguridad pblica, con comportamientos de los cuales se deduce la intensidad del dolo, que implican una mayor reprochabilidad y determinan que se imponga, dentro de la discrecionalidad racional, la sancin prevista como mxima para el cuarto mnimo. Siendo consecuente con esa definicin, la pena de multa ser de 6.500 salarios mnimos legales mensuales vigentes para el doctor (). 11. se advierte que no hay lugar a la suspensin condicional de la ejecucin de la pena ni a su sustitucin por la prisin domiciliaria. En ambos casos por impedirlo un requisito objetivo. En el primero, porque la ley slo autoriza el subrogado frente a penas de prisin impuestas no superiores a 3 aos y en el segundo, porque slo es viable la consideracin de esa sustitucin cuando la pena mnima prevista en la ley para el delito objeto de condena sea de 5 aos o menos, segn los trminos de los artculos 38 y 63-1 del Cdigo Penal. _______________________
(1) Cfr. Sentencia de Casacin de 27 de julio de 2009. Rad: 31.579. (2) Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de Casacin de julio 2 de 2008. rad: 23.438 ; tambin en Sentencia de 29 de septiembre de 2004, Rad: 21.939. (3) Velsquez Velsquez, Fernando, Derecho Penal General, tercera edicin, Temis, pags., 563 y 564 (4) Idem, pag. 548, (5) Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia 25 de noviembre de 2008. rad: 26.942. (6) Ver: http://www.ecosdelcombeima.com/component/content//article/ 31-judicial/2289-primera-condena-por-parapolitica-en-eltolima: A siete aos y seis meses de prisin y multa de dos

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Extractos de Jurisprudencia mil quinientos salarios mnimos legales mensuales vigentes fue condenado el ex alcalde del municipio de San Lus, Efran Ricardo Acosta Zarrate, responsable del delito de concierto para delinquir. El fallo proferido por el juez primero penal del circuito especializado de la capital del Tolima, declara que no se renen a favor del acusado los requisitos para la suspensin condicional de la ejecucin de la pena como tampoco ninguna causal para el otorgamiento de la libertad provisional ni la prisin domiciliaria. Efran Ricardo Acosta Zarrate, fue vinculado al proceso penal por las declaraciones que rindieron ante la Fiscala cuarta Especializada, Eduardo Alexander Carvajal Rodas, alias caresapo , Ricaurte Soria Ortiz, Esnover Madrigal Arias, Jhon Fredy Rubio Sierra, apodado mono Miguel, Enoc Gualtero Bocanegra, Jhon Jairo Silva Rincn, Humberto Antonio Mendoza Castillo, alias Arturo y Jos Wilton Bedoya Rayo, miembros de las autodefensas, bloque Tolima, quienes afirmaron que el ex mandatario colabor con los paramilitares, financiando la organizacin armada ilegal. (7) La indagatoria de () se llev a cabo el 14 de noviembre de 2007. (CD). (8) Minuto 12:00. (9)http://www.registraduria.gov.co/reselec2006/0312/index.ht m (10) PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Estudios Penales a partir de la libertad y solidaridad. Monografas de derecho Penal. Nro. 18. Universidad Externado de Colombia. 2009, pg. 203. (11) En abril de 2001 se produce uno de los hechos ms graves en el municipio de Valle de San Juan, cuando integrantes de las Autodefensas Unidas de Colombia asesinaron con armas de fuego al Presidente de la Junta de Accin Comunal y a tres personas ms a quienes les incineraron sus viviendas en la vereda El Neme. Cita hecha en el documento PANORAMA ACTUAL DEL TOLIMA. Observatorio del programa Presidencial de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Vicepresidencia de la Repblica de Colombia. Bogot. Febrero de 2002, pgina 13. (12) Radicacin Nro. 32.672 (13) Carolina Bolea Bardon, Autora mediata en derecho penal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000, p. 337. El artculo 17 de la Ley 1312 de 2009, se refiere a grupo armado organizado al margen de la ley. (14) Ivn Montoya Vivanco, La autora mediata por dominio de organizacin: a propsito del caso Fujimori, http:/blog.pucp.edu.pe/item/27749 (17-11-2009). La expresin terica alemana mayoritaria demanda: (i) autora mediata como dominio de la organizacin; (ii) la fungibilidad en el marco del dominio de la organizacin; (iii) la necesidad del apartamento del Derecho del aparato de poder; (iv) la disponibilidad hacia el hecho especfica de la organizacin; (v) el poder de imposicin de los hombres de atrs como soporte fundamental del dominio del hecho; y, (vi) el dominio del resultado. Claus Roxn, La teora del delito, Lima, Editorial Jurdica Grijley, 2007, p. 513-534. (15) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin de 2 de septiembre de 2009, radicacin 29221. (16) Ibdem. (17) Por ejemplo, siguiendo los ejes conceptuales de Jakobs se aplic la teora de la coautora impropia que permiti imponer similares penas a los ordenadores y ejecutores del hecho en los siguientes asuntos: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencias de casacin de 7 de marzo de 2007, radicacin 23825 (Caso de la Masacre de Machuca); y de 12 de septiembre de 2007, radicacin 24448 (Masacre de La Gabarra). (18) Hctor Olsolo, Reflexiones sobre la doctrina de la empresa criminal comn en derecho penal internacional, Barcelona, Indret - Revista para el Anlisis del Derecho, Universidad Pompeu Fabra, julio de 2009, quien advierte que la primera jurisprudencia de la Corte Penal Internacional en los casos Lubanga-Katanga y Ngudjolo, el artculo 25 (3) del Estatuto de Roma (ER): (i) acoje la teora del dominio del

Octubre - Diciembre de 2009 hecho como criterio bsico de distincin entre autora y participacin; y (ii) configura la forma de responsabilidad individual que ms parece asemejarse a la doctrina de la empresa criminal conjunta (ECC) de las recogidas en el art. 25 del ER (aquella prevista en el prrafo (3)(d) del art. 25 del ER) como una forma residual de complicidad. Vase tambin, Silvana Bacigalupo Saggese, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Barcelona, Editorial Bosch, 1998, p. 35 y ss. (19) En la sentencia de condena proferida contra Alberto Fujimori se dijo que (i) para atribuir a una persona la realizacin de un hecho delictivo por dominio de organizacin no se necesita probar el dominio del hecho concreto, esto es, el control del curso causal del delito cometido (por ejemplo el control directo sobre el desplazamiento o desaparicin forzada de personas), sino que se necesita demostrar el control de la fuente del riesgo, es decir, el aparato de poder; (ii) no se necesita probar la orden directa de cometer los delitos concretos, dado que quien est en la cabeza de la cadena tambin puede ser imputado por la omisin de controlar el aparato de poder pudiendo y debiendo hacerlo. Y, (iii) tampoco se necesita probar que el hombre de atrs quiso que los actos ilcitos se realizaran, porque basta con demostrar que el dirigente conoca el aparato de poder organizado y sus actividades ilcitas y decidi que continuara con ellas (Vase Corte Suprema de la Repblica de Per, Sala Penal Especial, expediente N AV 19-2001, sentencia de 7 de abril de 2009, hechos de Barrios Altos, La Cantuta y stanos SIE). (20) Carolina Bolea Bardon, Autora mediata en derecho penal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000, p. 338. (21) Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, artculo 232 (certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado) y Cdigo de Procedimiento Penal de 2004, artculos 7 y 381 (convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, ms all de toda duda). (22) En el proceso adelantado contra los miembros de las Juntas Militares que gobernaron a Argentina (1976-1983), el fiscal Trassera y la Cmara Federal imputaron autora mediata con instrumento fungible pero responsable (Teora de Roxin y Bacigalupo), pero la Corte Suprema de la Nacin conden por coautora (Teora de Jakobs). En Chile, se aplic la primera teora contra los militares y los Directores de la DINA, y contra Pinochet el encausamiento fue por comisin por omisin al tener calidad de garante. Y en Per, se aplic por primera vez la propuesta de Roxin en la causa adelantada contra la cpula de Sendero Luminoso por los hechos de la masacre de Lucanamarca y ms adelante -como ya se anoten la sentencia dictada contra el expresidente Alberto Fujimori. (23) En la doctrina desarrollada por Gimbernat se considera que en los crmenes cometidos por una banda sern inductores quienes dan las rdenes, autores los ejecutores del hecho y cmplices los que transmiten el mandato. (24) Fernando Velsquez Velsquez, La concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder. A propsito de los crmenes realizados por las estructuras criminales de los paramilitares colombianos, fotocopias, sin fecha, p. 35. Es posible que respecto de los miembros de la autoridad se edifique responsabilidad penal a partir de la denominada omisin impropia, como ocurri en las masacres de Tib (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin de 14 de noviembre de 2007, radicacin 28017) y Mapiripn (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin de 26 de abril de 2007, radicacin 25889 y Corte Constitucional, sentencia SU-1184/01), oportunidades en las que se consider que los miembros de la Fuerza Pblica tenan posicin de garante respecto de los bienes jurdicos de la poblacin civil y, con ello, responsabilidad penal en la modalidad de comisin por omisin. (25) Ibdem, p. 36. (26) Vase Hctor Olsolo Alonso, Ensayos sobre la Corte Penal Internacional, Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 2009, p. 71-127. La Sala ha sido clara en advertir que los delitos de genocidio, los crmenes de lesa humanidad y los

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Extractos de Jurisprudencia crmenes de guerra ocurridos en Colombia pueden ser investigados y juzgados por la Corte Pernal Internacional en los trminos de los artculos 1, 17, 18, 19 y 20 del Estatuto de Roma (Vase: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de segunda instancia de 21 de septiembre de 2009, radicacin 32022).

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MAGISTRADO PONENTE Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO Aclaracin de voto Aclaracin de voto Aclaracin de voto Aclaracin de voto

: SALA DE CASACIN PENAL

: 14/12/2009 : Condena al Procesado, no hay lugar a condena por daos y perjuicios, : Juzgado Segundo Penal del Circuito : Ibagu : GARCIA ANGARITA, GONZALO EX-REPRESENTANTE A LA CAMARA : Concierto para delinquir agravado : 27941 Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOR MARTINEZ Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANES Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ

Fin del Extracto

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Octubre - Diciembre de 2009

Indice Alfabtico Extractos de Jurisprudencia Cuarto Trimestre de 2009

ABUSO DE AUTORIDAD POR OMISION DE DENUNCIA-Obligacin de denunciar ____________________________ 359 ACCESO CARNAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR-Nocin de estado de inconciencia y de trastorno mental _______________________________________________________________________________________ 309 ACCESO CARNAL VIOLENTO-Tentativa ________________________________________________________________ 334 ACCION DE REVISION-Alcance de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos _________________________________________________________________________________ 24, 26 ACCION DE REVISION-Aplicacin retroactiva de la jurisprudencia favorable _______________________________ 41, 141 ACCION DE REVISION-Competencia de la Corte Suprema de Justicia ____________________________________ 24, 141 ACCION DE REVISION-Hecho y prueba nuevos ___________________________________________________________ 26 ACCION DE REVISION-Legitimidad: Ministerio pblico ______________________________________________________ 26 ACCION DE REVISION-Nocin __________________________________________________________________________ 26 ACCION DE REVISION-Preclusin de la investigacin, absolucin o cesacin de procedimiento __________________ 26 ACCION DE REVISION-Prescripcin: Inoperancia del trmino prescriptivo _____________________________________ 26 ACCION DE REVISION-Pruebas: Deben estar relacionadas con la causal invocada, pronunciamiento de una instancia internacional de supervisin y control de derechos humanos __________________________________ 24 ACTA DE DILIGENCIA-La ausencia de firma del funcionario no es causal de nulidad________________________ 65, 159 ACTIVIDADES PELIGROSAS-Lex artis ___________________________________________________________________ 65 ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AOS-Diferencias con el acto sexual violento ___________________________ 266 ACTO SEXUAL VIOLENTO-Diferencia con el acto sexual abusivo ___________________________________________ 266 ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Dosificacin punitiva ________________________________________________ 62 AGENTE ENCUBIERTO-Actuacin ______________________________________________________________________ 393 ALLANAMIENTO DE DOMICILIO-INVIMA facultades _______________________________________________________ 65 ANTECEDENTES-Vigencia de la Ley 1142 de 2007 _______________________________________________________ 261 ANTIJURIDICIDAD-Concepto: Aplicabilidad _______________________________________________________________ 65

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ANTIJURIDICIDAD-En delitos de peligro __________________________________________________________________ 65 ANTIJURIDICIDAD-Formal y material __________________________________________________________________ 16, 65 ANTIJURIDICIDAD-Material ______________________________________________________________________________ 8 ANTIJURIDICIDAD-Material: Principio de lesividad _________________________________________________________ 16 APELACION-Competencia limitada del superior ________________________________________________________ 12, 112 AUDIENCIA PREPARATORIA-Traslado previo no requiere de notificacin ____________________________________ 181 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD-Culpa exclusiva de la vctima__________________________________________ 107

BENEFICIOS-Diferente de rebaja de pena ________________________________________________________________ 261 BIEN JURIDICO-Nocin ________________________________________________________________________________ 65

CADENA DE CUSTODIA-Regulacin ____________________________________________________________________ 221 CADENA DE CUSTODIA-Reponsables __________________________________________________________________ 359 CAMBIO DE RADICACION-Prdida de efectos: Traslado del juzgado inicial ___________________________________ 48 CANCELACION DE REGISTRO-Procedencia_____________________________________________________________ 166 CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia: Requisitos ______________________________________ 52 CASACION DISCRECIONAL-Procedencia ____________________________________________________126, 133, 139, 181 CASACION OFICIOSA-Deber de decretarla cuando se afecten garantas ______________________________________ 34 CASACION OFICIOSA-No existe en materia civil __________________________________________________________ 107 CASACION-Deben tenerse en cuenta las causales de cada cdigo de procedimiento, leyes 600 y 906 _______________________________________________________________________________________ 116 CASACION-Defensor: Ausencia despus de concedido ____________________________________________________ 110 CASACION-Indemnizacin de perjuicios: Causales y cuanta _______________________________________________ 107 CASACION-Inters para recurrir: Excepcin a la regla _____________________________________________________ 145 CASACION-La Corte, una vez admitida la demanda, entra a decidir de fondo _____________________16, 65, 88, 145, 156 CASACION-La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable _________________ 52, 110, 118, 129, 139 CASACION-Naturaleza _________________________________________________________________________________ 65 CASACION-No es una tercera instancia ______________________________________________________________ 118, 126

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CASACION-Postulacin: Prevalencia a las peticiones del abogado ___________________________________________ 52 CASACION-Presuncin de acierto y legalidad de la sentencia _______________________________________________ 118 CASACION-Principio de autonoma_______________________________________________________________ 83, 116, 173 CASACION-Principio de coherencia _____________________________________________________________________ 173 CASACION-Principio de crtica vinculante ________________________________________________________________ 173 CASACION-Principio de inescindibilidad: Sentencias de primera y segunda instancia, unidad jurdica ________________________________________________________________________________ 159, 181, 368 CASACION-Principio de limitacin ________________________________________________________________ 88, 116, 173 CASACION-Principio de no contradiccin _____________________________________________________________ 88, 173 CASACION-Principio de no exclusin ____________________________________________________________________ 131 CASACION-Principio de prioridad _______________________________________________________________________ 131 CASACION-Principio de sustentacin suficiente ___________________________________________________________ 173 CASACION-Principios _____________________________________________________________________________ 122, 173 CASACION-Procedencia _______________________________________________________________________________ 176 CASACION-Quantum punitivo __________________________________________________________________________ 110 CASACION-Quntum punitivo _______________________________________________________________________ 88, 107 CASACION-Respuesta a la totalidad de los cargos admitidos ________________________________________________ 16 CASACION-Tercero civilmente responsable ______________________________________________________________ 107 CASO MASACRE FORTUL ARAUCA ____________________________________________________________________ 48 CAUSALIDAD _________________________________________________________________________________________ 88 CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Se estructura ______________ 16 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resolucin de acusacin tanto las genricas como las especficas fctica y jurdicamente ______________________________________________ 16 COAUTORIA-Por cadena de mando _____________________________________________________________________ 393 COAUTORIA-Por cadena de mando: Aparato organizado de poder __________________________________________ 393 CODIGO PENAL MILITAR-Ley 522 de 1999: Principio de integracin ________________________________________ 133 COHECHO IMPROPIO-Antijuridicidad _____________________________________________________________________ 8 COHECHO IMPROPIO-Se estructura ______________________________________________________________________ 8 COHECHO POR DAR U OFRECER-Se configura: Manifestacin por el particular _______________________________ 83 COHECHO PROPIO-Se configura _______________________________________________________________________ 359 COHECHO-Aparente: Evolucin legislativa _________________________________________________________________ 8 COLISION DE COMPETENCIA-Cmo se traba ____________________________________________________________ 81 COLISION DE COMPETENCIA-Cmo se traba: Juez coordinador centro de servicios ___________________________ 81 COLISION DE COMPETENCIA-Cmo se traba: Superacin de falencias por economa procesal __________________ 81

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COLISION DE COMPETENCIA-Competencia de la Corte _______________________________________________ 81, 114 COLISION DE COMPETENCIA-Competencia de la Corte: Juez especializado y juez municipal __________________ 179 COLISION DE COMPETENCIA-Conflicto negativo y positivo ________________________________________________ 114 COLISION DE COMPETENCIA-Ejecucin de la sentencia ___________________________________________________ 81 COLISION DE COMPETENCIA-Trmite __________________________________________________________________ 114 COMBATE-Responsabilidad penal por actos cometidos en su decurso _______________________________________ 324 COMPETENCIA A PREVENCION-Cuando es incierto el lugar _______________________________________________ 114 COMPETENCIA TERRITORIAL-Factor __________________________________________________________________ 114 COMPETENCIA-Alcance de la interpretacin jurisprudencial _________________________________________________ 96 COMPETENCIA-Factor territorial: Lugar incierto, varios lugares o el exterior____________________________________ 62 COMPETENCIA-Perpetuatio jurisdictionis _________________________________________________________________ 96 COMPLICE-Diferencias con el interviniente _______________________________________________________________ 145 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Con fines de paramilitarismo, alianzas con polticos ________________ 393 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Con fines de paramilitarismo, alianzas con polticos, deben responder como los jefes o comandantes por los delitos cometidos por la organizacin _______________ 341, 393 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Con fines de paramilitarismo, alianzas con polticos, insuperable coaccin ajena _____________________________________________________________________________ 393 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Con fines de paramilitarismo, delito de lesa humanidad _____________ 341 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Delito de lesa humanidad _______________________________________ 341 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Dosificacin punitiva _______________________________________ 244, 341 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Puede consursar con desaparicin forzada ________________________ 341 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Se configura __________________________________________________ 341 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Agravado: Se configura, miembro de la fuerza pblica ________________________ 359 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Asociacin para conformar grupos de justicia privada, Tolima _________________ 393 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Autora, aporte de cada miembro de acuerdo con sus condiciones, congresista ___________________________________________________________________________________________ 393 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Autora, aporte de cada miembro de acuerdo con sus condiciones, gobernador ___________________________________________________________________________________________ 341 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Con fines de paramilitarismo: Departamento de Sucre ________________________ 341 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Conformacin de grupos "paramilitares": Organizacin _______________________ 393 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Diferencias entre el simple y el agravado ___________________________________ 393 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Dosifiocacin punitiva ____________________________________________________ 393 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Ejecutado por grupos paramilitares no constituye delito de sedicin ____________ 143 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Evolucin legislativa _____________________________________________________ 393

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CONCIERTO PARA DELINQUIR-Grupos paramilitares: Casanare ___________________________________________ 244 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Pactos electorales, Tolima ________________________________________________ 393 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Promover grupo ilegal____________________________________________________ 393 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Se configura ____________________________________________________________ 359 CONCURSO-Diferencia con el delito continuado____________________________________________________________ 34 CONCURSO-Dosificacin punitiva __________________________________________________________34, 59, 149, 244, 341 CONCURSO-Dosificacin punitiva: Multa __________________________________________________________________ 34 CONCURSO-Dosificacin punitiva: Redosificacin de la pena por eliminacin de un delito ___________________ 57, 159 CONCURSO-Dosificacin punitiva: Redosificacin en casacin _____________________________________ 16, 34, 92, 261 CONCURSO-Homogneo y heterogneo de conductas cometidas en vigencia de los dos regmenes procesales _________________________________________________________________________________ 152 CONCUSION-Dosificacin punitiva ______________________________________________________________________ 244 CONCUSION-Se configura _____________________________________________________________________________ 244 CONFLICTO ARMADO INTERNO-Responsabilidad penal por actos cometido en combate ______________________ 324 CONGRESO-Comisin accidental _________________________________________________________________________ 8 CONGRUENCIA-Acta de aceptacin de cargos y sentencia: La introduccin del concurso muta la resolucin de acusacin _________________________________________________________________________________ 34 CONGRUENCIA-Acusacin y sentencia ___________________________________________________________________ 16 CONGRUENCIA-Entre la indagatoria y la resolucin de acusacin ___________________________________________ 176 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratacin directa _________________________________________________ 169 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-El Gobernador en el ambito departamental es el competente para celebrar contratos estatales ________________________________________________________________________ 169 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de seleccin objetiva ________________________________________ 169 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de transparencia ____________________________________________ 169 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principios _______________________________________________________ 16, 169 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Procedimientos de seleccin objetiva __________________________________ 169 CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Alcance del concepto requistos legales _________ 169 CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Diferencias con el delito de inters indebido en la celebracin de contratos____________________________________________________________________ 16 CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Dolo _______________________________________ 169 CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Dosificacin punitiva__________________________ 244 CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Se estructura ________________________________ 169 CORTE PENAL INTERNACIONAL-Intervencin en caso de falta de juzgamiento de delitos de lesa humanidad ___________________________________________________________________________________ 341, 393

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CORTE PENAL INTERNACIONAL-Puesta en su conocimiento de actos que puedan significar la promocin de la impunidad _______________________________________________________________________ 341, 393 COSA JUZGADA-Nocin _______________________________________________________________________________ 26 CULPABILIDAD-Concepto ______________________________________________________________________________ 65 CULPA-Compensacin de culpas _______________________________________________________________________ 107 CULPA-Culpa exclusiva de la vctima ____________________________________________________________________ 107 CURSOS CAUSALES HIPOTETICOS-Aplicacin __________________________________________________________ 88

DEBIDO PROCESO-Concepto ___________________________________________________________________________ 96 DEBIDO PROCESO-Plazo razonable: Concepto __________________________________________________________ 189 DEBIDO PROCESO-Tercero incidental __________________________________________________________________ 258 DEFENSA TECNICA-Ausencia en el trmite del recurso de casacin _________________________________________ 110 DEFENSA TECNICA-Derecho del procesado a tenerla: Obligaciones de los funcioonarios judiciales_______________ 57 DEFENSA TECNICA-Estrategia defensiva _________________________________________________________________ 57 DEFENSA TECNICA-Nulidad ____________________________________________________________________________ 92 DEFENSOR DE OFICIO-Designacin para todo el proceso __________________________________________________ 92 DELITO CONTINUADO-Diferencia con el concurso _________________________________________________________ 34 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA-Reduccin de la pena por reintegro parcial ________________ 34 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA-Servidores pblicos en encargo _________________________ 169 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES-Bien jurdico tutelado ___________ 238 DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA-Antijuridicidad____________________________________________________ 65 DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA-Salud pblica: Concepto __________________________________________ 65 DELITOS DE COMISION POR OMISION _______________________________________________________________ 16, 88 DELITOS DE LESA HUMANIDAD-Caractersticas _________________________________________________________ 341 DELITOS DE LESA HUMANIDAD-Compromisos internacionales de Colombia para no tolerarlos ________________ 393 DELITOS DE LESA HUMANIDAD-Lista __________________________________________________________________ 341 DELITOS DE LESA HUMANIDAD-No puede existir relacin con la funcin que cumple la Fuerza Pblica __________ 26 DELITOS DE LESION-Nocin ___________________________________________________________________________ 65 DELITOS DE PELIGRO-Antijuridicidad ____________________________________________________________________ 65 DELITOS DE PELIGRO-Peligro colectivo __________________________________________________________________ 65 DELITOS DE PELIGRO-Peligro presunto y peligro concreto o demostrable: Concepto ___________________________ 65

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DELITOS SEXUALES-Contra menores de catorce aos no se puede presumir ni inferir el consentimiento ________________________________________________________________________________________ 214 DEMANDA DE CASACION-Correccin material: Obligacin de que corresponda a la realidad procesal __________________________________________________________________________________ 368 DEMANDA DE CASACION-Formulacin de los cargos ___________________________ 16, 110, 118, 122, 129, 131, 173, 176 DEMANDA DE CASACION-Formulacin de los cargos: Cmo no debe sustentarse una demanda de casacin ______________________________________________________________________________ 116 DEMANDA DE CASACION-Legitimidad para presentarla: Procesado que es abogado___________________________ 52 DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION _____________________________________________________________ 156 DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al contrainterrogatorio ________________________________________ 159 DERECHO DE DEFENSA-Se debe garantizar el derecho de contradiccin _____________________________________ 92 DERECHO PENAL-Finalidad __________________________________________________________________________ 8, 65 DERECHOS HUMANOS-Responsabilidad del Estado por sus violaciones _____________________________________ 26 DESAPARICION FORZADA-Compromisos internacionales de Colombia para no tolerarla ______________________ 341 DESAPARICION FORZADA-Consumacin y agotamiento __________________________________________________ 294 DESAPARICION FORZADA-Delito de lesa humanidad _____________________________________________________ 341 DESAPARICION FORZADA-Diferencia con el secuestro ___________________________________________________ 341 DESAPARICION FORZADA-Dosificacin punitiva _________________________________________________________ 341 DESAPARICION FORZADA-Finalidad ___________________________________________________________________ 341 DESAPARICION FORZADA-Puede concursar con concierto para delinquir agravado __________________________ 341 DESAPARICION FORZADA-Se configura ________________________________________________________________ 341 DETERMINADOR-Configuracin ________________________________________________________________________ 149 DETERMINADOR-Delitos contra la administracin pblica _______________________________________________ 83, 173 DETERMINADOR-Diferencia con el interviniente _______________________________________________________ 83, 173 DETERMINADOR-Nocin ______________________________________________________________________________ 341 DICTAMEN PERICIAL-Omisin del traslado a los sujetos procesales no conculca garantas fundamentales ________________________________________________________________________________________ 152 DOCUMENTO PRIVADO-Definicin ______________________________________________________________________ 31 DOCUMENTO PUBLICO-Definicin __________________________________________________________________ 31, 162 DOCUMENTO-Documentos en blanco ___________________________________________________________________ 162 DOLO-Se conoce a travs de manifestaciones externas ____________________________________________________ 135 DOSIFICACION PUNITIVA-Individualizacin de la pena ____________________________________________________ 341 DOSIFICACION PUNITIVA-Sistema de cuartos es ms favorable _____________________________________________ 16

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ENCARGO-Servidores pblicos _________________________________________________________________________ 169 ENTREGA VIGILADA _________________________________________________________________________________ 359 ERROR DE DERECHO-Modalidades ____________________________________________________________________ 110 ERROR DE TIPO-Nocin________________________________________________________________________________ 12 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Situaciones en las que es procedente decretar la nulidad ____________ 173 ESTAFA-Artificio, ardid o engao: Puede recaer sobre un tercero distinto de la vctima __________________________ 31 ESTAFA-Contrato: Medio idneo para ocultar el nimo de defraudar _________________________________________ 232 ESTAFA-Querella _____________________________________________________________________________________ 131 EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos ___________________________________________________ 261 EXTORSION-Competencia _____________________________________________________________________________ 179 EXTORSION-El bien jurdico principalmente protegido es el patrimonio econmico _____________________________ 362 EXTORSION-Periodista ________________________________________________________________________________ 362

FABRICACION Y COMERCIALIZACION DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD-Accin penal es independiente de la administrativa sancionatoria _________________________________________________________ 65 FABRICACION Y COMERCIALIZACION DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD-Antijuridicidad __________ 65 FABRICACION Y COMERCIALIZACION DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD-Concurso con delitos contra la vida y la integridad personal: lesiones personales y homicidio __________________________________ 65 FABRICACION Y COMERCIALIZACION DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD-Evolucin legislativa _____________________________________________________________________________________________ 65 FABRICACION Y COMERCIALIZACION DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD-Permiso de autoridad competente ___________________________________________________________________________________ 65 FABRICACION Y COMERCIALIZACION DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD-Se configura ___________ 65 FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES-No requiere que el arma lleve municin ________________________________________________________________________________________ 234 FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES-No requiere que el arma lleve municin _____________________________________________ 234 FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Se configura _______________________________________ 162

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FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-Sellos notariales en documentos privados _________________ 31 FALSO JUICIO DE CONVICCION _______________________________________________________________________ 110 FALSO JUICIO DE CONVICCION-Difiere de las exigencias de validez propias de determinados actos ____________ 159 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA _____________________________________________________________________ 48, 83 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Concepto ______________________________________________________________ 152 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisin ____________________________________________________________ 122 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisin: Tcnica en casacin _________________________________________ 368 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Tcnica en Casacin ____________________________________________________ 126 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD _________________________________________________________________________ 83 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Concepto _______________________________________________________________ 131 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Tcnica en casacin ______________________________________________ 122, 181, 368 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD _________________________________________________________________________ 77 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Efectos ________________________________________________________________ 152 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Nocin _____________________________________________________________ 126, 152 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Tcnica en casacin _____________________________________________________ 152 FALSO POSITIVO ____________________________________________________________________________________ 294 FALSO POSITIVO-Anlisis ______________________________________________________________________________ 48 FALSO RACIOCINIO ___________________________________________________________________________________ 83 FALSO RACIOCINIO-Regla de experiencia _______________________________________________________________ 135 FALSO RACIOCINIO-Tcnica en casacin ________________________________________________________ 83, 181, 368 FAVORABILIDAD-Trnsito de legislacin: Mayor mnimo y menor mximo____________________________________ 149 FISCAL-Inters para recurrir cuando pidi absolucin _______________________________________________________ 96 FRAUDE PROCESAL-Se estructura _________________________________________________________________ 149, 368 FUERO MILITAR-Conductas en relacin con el servicio _____________________________________________________ 48 FUERO-Congresista: Conservacin de competencia en caso de renuncia ________________________________ 3, 96, 393 FUERO-Congresista: Evolucin jurisprudencial ___________________________________________________________ 3, 96 FUERO-Congresista: Factor personal y funcional ____________________________________________________________ 8 FUERO-Congresista: Naturaleza __________________________________________________________________________ 3 FUERO-Gobernador: Competencia de la Corte Suprema para su juzgamiento _____________________________ 169, 244 FUERO-Gobernador: Competencia de la Corte Suprema para su juzgamiento, dejacin del cargo _________________ 38 FUERO-Gobernador: Conservacin de competencia en caso de renuncia _____________________________________ 341

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HABEAS CORPUS-Accin principal: In dubio pro libertate y favor libertatis ____________________________________ 189 HABEAS CORPUS-mbito de proteccin _________________________________________________________ 79, 189, 194 HABEAS CORPUS-Competencia de la Corte Suprema de Justicia ___________________________________________ 194 HABEAS CORPUS-Compulse de copias por su reconocimiento _____________________________________________ 189 HABEAS CORPUS-Efecto correctivo y reparador__________________________________________________________ 194 HABEAS CORPUS-Identidad del condenado ______________________________________________________________ 79 HABEAS CORPUS-Improcedencia cuando se cumple con los requisitos legales de privacin de libertad _______________________________________________________________________________________________ 79 HABEAS CORPUS-Inmediatez del ejercicio de la accin ___________________________________________________ 194 HABEAS CORPUS-Libertad provisional: Se discute en el respectivo proceso salvo va de hecho_________________ 189 HABEAS CORPUS-Naturaleza _________________________________________________________________________ 189 HABEAS CORPUS-No sustituye el trmite del proceso penal ordinario ________________________________________ 79 HABEAS CORPUS-Prolongacin ilcita de la privacin de libertad: Se configura _______________________________ 189 HABEAS CORPUS-Reserva judicial para la afectacin de la libertad _________________________________________ 189 HABEAS CORPUS-Vas de hecho ______________________________________________________________________ 189 HOMICIDIO AGRAVADO-Dosificacin punitiva____________________________________________________________ 341 HOMICIDIO CULPOSO-Trnsito legislativo ________________________________________________________________ 88 HOMICIDIO-Concurso con delitos contra la salud pblica ____________________________________________________ 65 HOMICIDIO-Concurso con fabricacin y distribucin de sustancias nocivas para la salud _________________________ 65

IMPEDIMENTO-Haber conocido de una tutela_____________________________________________________________ 131 IMPUNIDAD-Concepto __________________________________________________________________________________ 59 IMPUTACION OBJETIVA-Aplicacin en Colombia __________________________________________________________ 88 IMPUTACION OBJETIVA-Cursos causales hipotticos ______________________________________________________ 88 IMPUTACION OBJETIVA-Elementos para su existencia_____________________________________________________ 88 IN DUBIO PRO REO-Procedencia en delitos culposos _____________________________________________________ 229 IN DUBIO PRO REO-Se debe aplicar si no hay certeza de la responsabilidad del procesado ______________ 8, 156, 169 INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez competente: Menor ausente ____________________________________________ 52

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INASISTENCIA ALIMENTARIA-Menor residente en el exterior _______________________________________________ 52 INASISTENCIA ALIMENTARIA-No es procedente la revisin del proceso civil de alimentos dentro del proceso penal _________________________________________________________________________________________ 52 INDAGATORIA-Citacin _______________________________________________________________________________ 112 INDAGATORIA-Derecho a no autoincriminarse ___________________________________________________________ 156 INDAGATORIA-Imputacin fctica y jurdica ______________________________________________________________ 176 INDAGATORIA-Imputacin jurdica: Concurso ____________________________________________________________ 176 INDAGATORIA-Interrogatorio: Hechos sobre los que no se interrog _________________________________________ 156 INDAGATORIA-Medio de defensa y de prueba ____________________________________________________________ 156 INDAGATORIA-Silencio del indagado sobre un punto acerca del cual no se le interrog ________________________ 156 INDAGATORIA-Trmino _______________________________________________________________________________ 185 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Daos materiales _____________________________________________________ 341 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-El juez los liquidar con base en lo demostrado en el proceso _______________ 341 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Fundamento __________________________________________________________ 46 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Indexacin ___________________________________________________________ 244 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Lmite: Determinado por la parte civil _____________________________________ 46 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Liquidacin___________________________________________________________ 244 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Obligacin para el juez de demostracin y liquidacin del dao _______________ 46 INDEPENDENCIA JUDICIAL-Informacin de prensa no la afecta ____________________________________________ 287 INDEPENDENCIA JUDICIAL-Principios bsicos ___________________________________________________________ 96 INDICIO-Apreciacin __________________________________________________________________________________ 156 INDICIO-Concepto ________________________________________________________________________________ 156, 221 INDICIO-Hecho indicador_______________________________________________________________________________ 156 INDICIO-Importancia de que sean convergentes y concordantes _____________________________________________ 156 INDICIO-Los contingentes se clasifican en graves o leves ___________________________________________________ 156 INDICIO-Se clasifican en necesarios y contingentes ________________________________________________________ 156 INDICIO-Tcnica en casacin _______________________________________________________________________ 122, 156 INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Diferencia con el dictamen pericial ________________________________________ 152 INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Sirve como criterio orientador de la investigacin ___________________________ 159 INHABILDAD PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Carcter permanente __________________________________________________________________________________________ 145 INHABILIDAD EN EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Sancin perpetua para el servidor que atenta contra el patrimonio del Estado __________________________________________________ 244 INHABILIDAD EN EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Sancin perpetua para

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el servidor que atenta contra el patrimonio del Estado: No necesariamente debe estar incluida en la sentencia ______ 34 INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Duracin ___________________ 341 INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Mximo Cdigo Penal 1980 ____________________________________________________________________________________________ 48 INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Mximo Ley 599 _____________ 210 INIMPUTABILIDAD-Obligacin de determinarla ___________________________________________________________ 226 INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF _______________________________________________ 16 INSUPERABLE COACCION AJENA-Concierto para delinquir agravado con fines de paramilitarismo, alianzas con polticos __________________________________________________________________________________ 393 INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Bien jurdico tutelado __________________________ 16 INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Diferente a contrato sin cumplimiento de requisitos legales ____________________________________________________________________________________ 16 INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-No exige consecucin de provecho ______________ 16 INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Se configura__________________________________ 16 INTERPRETACION FAVOR REI ________________________________________________________________________ 185 INTERVINIENTE-Diferencias con el cmplice _____________________________________________________________ 145 INTERVINIENTE-Dosificacin punitiva ___________________________________________________________________ 145 INTERVINIENTE-Nocin ____________________________________________________________________________ 16, 149 INVESTIGACION INTEGRAL-Tcnica en casacin ________________________________________________________ 110 INVESTIGACION PREVIA-Finalidad _____________________________________________________________________ 112 INVESTIGACION PREVIA-Notificacin de su inicio: Su omisin no genera irregularidad sustancial ___________ 112, 152 INVIMA-Facultades _____________________________________________________________________________________ 65 IUS CONSTITUTIONIS _________________________________________________________________________________ 65 IUS LITIGATORIS______________________________________________________________________________________ 65

JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Colisin de competencia _________________________________________________ 81 JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia: Factor territorial ____________________________________________ 81 JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Condenados con fuero _________________________________________________ 244 JUEZ NATURAL-Nocin _____________________________________________________________________________ 26, 96 JURISPRUDENCIA-Funcin de la Corte Suprema: Interpretacin de la Ley _____________________________________ 3 JURISPRUDENCIA-Interpretacin de la ley en el Estado Social y Democrtico de Derecho ___________________ 38, 96

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JURISPRUDENCIA-Interpretacin de normas constitucionales y legales _______________________________________ 96 JURISPRUDENCIA-Precedente: Variacin ________________________________________________________________ 96 JURISPRUDENCIA-Unificacin de la jurisprudencia _________________________________________________________ 3 JUSTICIA PENAL MILITAR-Casacin discrecional: Procedencia ____________________________________________ 133 JUSTICIA PENAL MILITAR-Casacin: Se rige por la casacin ordinaria ______________________________________ 133 JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia en caso de duda sobre si lo es ____________________________________ 162 JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia: Delito relacionado con el servicio _______________________________ 26, 162 JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia: Delito relacionado con el servicio, delitos conexos ___________________ 162 JUSTICIA PENAL MILITAR-Copias _____________________________________________________________________ 133

LAVADO DE ACTIVOS-Porte de divisas en efectivo _______________________________________________________ 279 LESIONES PERSONALES-Concurso con delitos contra la salud pblica ______________________________________ 65 LESIONES PERSONALES-Concurso con fabricacin y distribucin de sustancias nocivas para la salud ___________ 65 LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA-Declaracin del menor como testigo-vctima: Formalidades _____________ 214 LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA-Incidente de reparacin integral: Oficioso cuando la vctima es menor _________________________________________________________________________________________ 214, 238 LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA-Medidas sobre establecimientos donde fueron vctimas los menores __________________________________________________________________________________________ 214 LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Apelacin: Competencia del superior _____________________________________________ 143 LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Hechos: Cules deben investigarse en el trmite ___________________________________ 143 LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Principio de integracin _________________________________________________________ 168 LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Providencias que no se profieren en audiencia _____________________________________ 168 LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Recurso de apelacin: Desistimiento _____________________________________________ 168 LEY PENAL-Aplicacin en el espacio _____________________________________________________________________ 62 LIBERTAD ASISTIDA-Procedencia______________________________________________________________________ 234

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Las consideraciones en ella plasmadas no vinculan a otros funcionarios ________ 133 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia ____________________________________________________________ 185

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MENTIRA-Concepto y excepcin ________________________________________________________________________ 156 MINISTERIO PUBLICO-Funciones _______________________________________________________________________ 96 MINISTERIO PUBLICO-Presencia en la produccin de las pruebas ___________________________________________ 65 MUJER CABEZA DE FAMILIA-Concepto ________________________________________________________________ 129 MULTA-Dosificacin punitiva ____________________________________________________________________ 34, 341, 393 MULTA-Dosificacin punitiva: Redosificacin en casacin ___________________________________________________ 16

NOMOFILAXIS ________________________________________________________________________________________ 65 NON BIS IN IDEM-Conductas o delitos no investigados _____________________________________________________ 92 NON BIS IN IDEM-Nocin ____________________________________________________________________________ 62, 92 NON BIS IN IDEM-Presupuestos _________________________________________________________________________ 62 NON BIS IN IDEM-Prohibicin de aplicar doble sancin por una misma conducta: Adelantamiento simultneo de procesos en Colombia y en el exterior ________________________________________________________ 62 NULIDAD-Falta de competencia: Extensin de los efectos invalidantes ________________________________________ 26 NULIDAD-Falta de competencia: Tcnica en casacin _____________________________________________________ 162 NULIDAD-Oportunidad procesal para invocarla____________________________________________________________ 176 NULIDAD-Tcnica en casacin ___________________________________________________________ 52, 131, 173, 176, 181

OBTENCION DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO-Nocin __________________________________________________ 31 OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR-Favorabilidad _____________________________________ 119 OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR-Retenedor no es servidor pblico ____________________ 119 ORGANIZACION CRIMINAL-Aparatos organizados de poder estatales_______________________________________ 393 ORGANIZACION CRIMINAL-Clases_____________________________________________________________________ 393 ORGANIZACION CRIMINAL-Criminalidad organizada _____________________________________________________ 393

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PARTE CIVIL-Carga de la prueba _______________________________________________________________________ 107 PARTE CIVIL-Demanda: Carcter probatorio _____________________________________________________________ 107 PARTE CIVIL-Derecho a la verdad, justicia y reparacin __________________________________________________ 46, 59 PARTE CIVIL-Facultades ___________________________________________________________________________ 59, 107 PARTE CIVIL-Inters para recurrir: Dosificacin punitiva_____________________________________________________ 59 PARTE CIVIL-Inters para recurrir: Subrogados penales ____________________________________________________ 59 PARTE CIVIL-Notificacin admisin ______________________________________________________________________ 59 PARTE CIVIL-Pretensin indemnizatoria dispositiva ________________________________________________________ 46 PARTE CIVIL-Pretensin indemnizatoria: Lmite para el juez _________________________________________________ 46 PECULADO POR APROPIACION-Dolo: Otorgamiento irregular de crditos ___________________________________ 135 PECULADO POR APROPIACION-Dosificacin punitiva ____________________________________________________ 244 PECULADO POR APROPIACION-Multa: Dosificacin punitiva ___________________________________________ 34, 135 PECULADO POR APROPIACION-Reintegro de lo apropiado: Fenmeno postdelictual que no afecta los mnimos ni mximos establecidos en los los tipos penales _______________________________________________ 145 PECULADO POR APROPIACION-Reintegro de lo apropiado: Parcial, favorabilidad ____________________________ 145 PENA ACCESORIA-Debida motivacin ___________________________________________________________________ 55 PENA-Motivacin ______________________________________________________________________________ 55, 126, 393 PENA-Redosificacin en casacin ___________________________________________________ 16, 34, 92, 149, 159, 173, 261 PERDIDA DEL CARGO-Aplicacin ______________________________________________________________________ 244 PERJUICIOS MORALES-Facultad del juez para sealarlos _________________________________________________ 218 PETICION DE PRINCIPIO-Nocin _______________________________________________________________________ 366 POLICIA JUDICIAL-Las entrevistas que realizan son criterios orientadores de la investigacin __________________ 126 PORTE ILEGAL DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES-Arma de fuego que no es idnea para disparar __________________________________________________________________________ 234 PORTE ILEGAL DE ARMAS-Arma de fuego que no es idnea para disparar __________________________________ 234 POSICION DE GARANTE-Circunstancias en que se puede constituir _________________________________________ 88 POSICION DE GARANTE-Nocin _____________________________________________________________________ 16, 88 PRESCRIPCION-Accin civil: Efecto _________________________________________________________________ 124, 166 PRESCRIPCION-Actos sexuales abusivos ________________________________________________________________ 124 PRESCRIPCION-Actos sexuales abusivos: Vigencia Ley 1154 de 2007 _______________________________________ 124

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PRESCRIPCION-Acusacin definida en la sentencia: Trmino a tener en cuenta _______________________________ 149 PRESCRIPCION-Cuando se presenta antes o con posterioridad a la sentencia de segundo grado ________________ 166 PRESCRIPCION-Cuando se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado _______________________ 145 PRESCRIPCION-Estafa agravada _______________________________________________________________________ 166 PRESCRIPCION-Falsedad ideolgica en documento pblico ________________________________________________ 149 PRESCRIPCION-Fenmenos postdelictuales _____________________________________________________________ 126 PRESCRIPCION-Fraude procesal ___________________________________________________________________ 141, 149 PRESCRIPCION-Omisin del agente retenedor o recaudador _______________________________________________ 119 PRESCRIPCION-Peculado por apropiacin en grado de tentativa ____________________________________________ 173 PRESCRIPCION-Peculado por apropiacin: Cmplice _____________________________________________________ 145 PRESCRIPCION-Porte ilegal de armas____________________________________________________________________ 57 PRESCRIPCION-Prevalencia de la sentencia absolutoria ___________________________________________________ 166 PRESCRIPCION-Reglas _______________________________________________________________________________ 119 PRESCRIPCION-Servidor pblico ________________________________________________________________________ 41 PRESCRIPCION-Variacin de la calificacin jurdica _______________________________________________________ 173 PRESUNCION DE INOCENCIA-No es un principio absoluto ________________________________________________ 316 PRESUNCION DE INOCENCIA-Tercero incidental ________________________________________________________ 258 PREVARICATO POR ACCION-Decisin manifiestamente contraria a la ley ____________________________________ 12 PREVARICATO POR ACCION-Error de tipo _______________________________________________________________ 12 PREVARICATO POR ACCION-Se configura _______________________________________________________________ 12 PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Delito continuado debe mencionarse en la acusacin o acta de aceptacin de cargos ___________________________________________________________________________________ 34 PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD-Principio de nacionalidad activa ___________________________________ 62 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD _______________________________________________________________________ 185 PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Cede ante el principio de la reformatio in pejus ___________________________________ 16 PRINCIPIO DE LESIVIDAD _____________________________________________________________________________ 16 PRINCIPIO DE LESIVIDAD-Concepto _____________________________________________________________________ 8 PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD-Lugar de comisin del delito _____________________________________________ 62 PRINCIPIO PRO HOMINE______________________________________________________________________________ 185 PRISION DOMICILIARIA-Anlisis del factor subjetivo: Abogado _____________________________________________ 149 PRISION DOMICILIARIA-Evolucin jurisprudencial _________________________________________________________ 16 PRISION DOMICILIARIA-Factor objetivo: Su ausencia libera de analizar el subjetivo ___________________ 244, 341, 393 PROCESO CIVIL-Confesin ficta _________________________________________________________________________ 12 PROCESO CIVIL-Pruebas de oficio_______________________________________________________________________ 12

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PRODUCTO O SUSTANCIA QUIMICA ___________________________________________________________________ 65 PRODUCTO O SUSTANCIA QUIMICA NOCIVA PARA LA SALUD-Nocin ____________________________________ 65 PROVIDENCIAS-Transcripciones _______________________________________________________________________ 159 PRUEBA ILEGAL-Exclusin ____________________________________________________________________________ 126 PRUEBA PERICIAL-Diferencia con el informe de polica judicial _____________________________________________ 152 PRUEBA TRASLADADA-Principio de publicidad ___________________________________________________________ 77 PRUEBA TRASLADADA-Pruebas practicadas en el exterior _________________________________________________ 77 PRUEBA-Apreciacin probatoria ________________________________________________________________________ 393 PRUEBA-Apreciacin probatoria: Obligacin de analizar todo el acervo probatorio ______________________________ 16 PRUEBA-Finalidad ____________________________________________________________________________________ 393 PRUEBA-Principio de permanencia ______________________________________________________________________ 393 PRUEBAS-Su objeto es la busqueda de la verdad ___________________________________________________________ 8

REBAJA DE PENA-Diferente de beneficios y subrogados __________________________________________________ 261 REBAJA DE PENA-Prohibicin del artculo 32 de la Ley 1142 de 2007, artculo 68A del Cdigo Penal ____________ 261 RECEPTACION-Competencia territorial __________________________________________________________________ 114 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Reglas bsicas _____________________________________________ 159 REFORMATIO IN PEJUS-Apelante nico: Varios en un mismo sentido, condenado y tercero civilmente responsable __________________________________________________________________________________________ 107 REFORMATIO IN PEJUS-La prohibicin hace referencia nicamente a la sentencia ___________________________ 176 REFORMATIO IN PEJUS-No se aplica cuando el perjudicado con la decisin de segunda instancia no es el recurrente ________________________________________________________________________________________ 34 REFORMATIO IN PEJUS-Prevalece sobre el principio de legalidad __________________________________________ 107 REGLAS DE LA EXPERIENCIA-Configuracin ________________________________________________________ 83, 135 REGLAS DE LA EXPERIENCIA-Configuracin: En materias especializadas ___________________________________ 83 REPARACION-Alcance del artculo 269 del Cdigo Penal __________________________________________________ 261 REPARACION-Alcance del artculo 269 del Cdigo Penal: Fenmeno postdelictual ____________________________ 126 REPARACION-Alcance del artculo 269 del Cdigo Penal: Lmites punitivos __________________________________ 126 RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos ______________________________________________________________ 359 RESPONSABILIDAD MEDICA __________________________________________________________________________ 88 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO __________________________________________________________________ 149

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REVELACION DE SECRETO-Caractersticas y consumacin _______________________________________________ 359

SANA CRITICA-Nocin ________________________________________________________________________ 214, 221, 238 SECUESTRO-Diferencia con la desaparicin forzada ______________________________________________________ 341 SENTENCIA ANTICIPADA-Aplicacin por favorabilidad de la Ley 906 de 2004 art.351 __________________________ 34 SENTENCIA ANTICIPADA-Aplicacin por favorabilidad de la Ley 906 de 2004 art.351: Dosificacin punitiva ___________________________________________________________________________________________ 34, 139 SENTENCIA ANTICIPADA-Cargos frente a los que se produce ______________________________________________ 34 SENTENCIA ANTICIPADA-Concepto ____________________________________________________________________ 244 SENTENCIA ANTICIPADA-Inters para recurrir ________________________________________________________ 62, 152 SENTENCIA ANTICIPADA-Investigacin integral: Limitacin ________________________________________________ 152 SENTENCIA ANTICIPADA-Irretractibilidad _______________________________________________________________ 152 SENTENCIA ANTICIPADA-Rebaja punitiva: Dosificacin ___________________________________________________ 244 SENTENCIA ANTICIPADA-Valoracin probatoria para dictarla ______________________________________________ 244 SENTENCIA CONDENATORIA-Requisitos _____________________________________________________ 8, 169, 341, 359 SENTENCIA-Alcance del trmino "certeza" _______________________________________________________________ 126 SENTENCIA-Apreciacin probatoria: Carcter vinculante ___________________________________________________ 368 SENTENCIA-Falsa motivacin __________________________________________________________________________ 159 SENTENCIA-Falta de motivacin ________________________________________________________________________ 159 SENTENCIA-Falta de motivacin: Tcnica en casacin _____________________________________________________ 234 SENTENCIA-Motivacin ________________________________________________________________________________ 83 SENTENCIA-Nocin: Acto procesal y decisin ____________________________________________________________ 159 SERVIDOR PUBLICO-Definicin ________________________________________________________________________ 162 SERVIDOR PUBLICO-Miembros de la fuerza pblica __________________________________________________ 162, 324 SERVIDOR PUBLICO-Particular: Proponente y contratista ___________________________________________________ 16 SERVIDOR PUBLICO-Particulares _______________________________________________________________________ 16 SERVIDOR PUBLICO-Vnculo con el Estado _____________________________________________________________ 324 SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Aceptacin de cargos ___________________ 234 SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Allanamiento a cargos: Inicial ante el sistema de responsabilidad para adolescentes y luego ante la justicia ordinaria __________________________ 366 SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Casacin ______________________________ 234

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SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Demanda de casacin: Formulacin de los cargos ______________________________________________________________________________ 234 SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Demanda de casacin: Requisitos ____________________________________________________________________________________________ 234 SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Ejecutoria sentencia segunda instancia _____________________________________________________________________________________________ 234 SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Mecanismo de insistencia ________________ 234 SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-No aplica el sistema de cuartos ___________ 234 SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Trmite inicial por la Ley 1098 y luego por la 906 _____________________________________________________________________________________ 366 SITUACION JURIDICA-Trmino ________________________________________________________________________ 185 SUBROGADO PENAL-Diferente de rebaja de pena _______________________________________________________ 261 SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factor objetivo _____________________ 244, 341, 393 SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCIN DE LA PENA-Procedencia _______________________________ 149 SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposicin ___________________________________ 55

TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Carga de la prueba ______________________________________________ 107 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Casacin ______________________________________________________ 107 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Fundamento de su responsabilidad ________________________________ 107 TERCERO INCIDENTAL-Presuncin de inocencia_________________________________________________________ 258 TERCERO INCIDENTAL-Trmite _______________________________________________________________________ 258 TERMINO-Observancia _____________________________________________________________________________ 96, 189 TERMINO-Observancia: Incumplimiento justificado ________________________________________________________ 189 TESTIMONIO DEL MENOR-Apreciacin probatoria ________________________________________________________ 214 TESTIMONIO DEL MENOR-Formalidades en la Ley de la Infancia y la Adolescencia ___________________________ 214 TESTIMONIO-Apreciacin probatoria ____________________________________________________________________ 393 TESTIMONIO-Apreciacin probatoria: Juicios efectuados por los testigos _______________________________________ 8 TESTIMONIO-Apreciacin probatoria: La condicin del testigo no implica su falta de credibilidad _________________ 341 TESTIMONIO-Apreciacin probatoria: La condicin del testigo no implica su falta de credibilidad, retardado mental ______________________________________________________________________________________ 309 TESTIMONIO-Apreciacin probatoria: Testigo al que no se le dio credibilidad en otro proceso ___________________ 341

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TESTIMONIO-Del menor: Apreciacin probatoria __________________________________________________________ 309 TESTIMONIO-Retractacin: Apreciacin probatoria ________________________________________________ 284, 341, 393 TIPICIDAD-Comisin por omisin ________________________________________________________________________ 16 TIPICIDAD-Nocin _____________________________________________________________________________________ 65 TIPICIDAD-Omisin impropia ____________________________________________________________________________ 16 TIPICIDAD-Principio de adecuacin social de la conducta ___________________________________________________ 65 TIPICIDAD-Principio de insignificancia ____________________________________________________________________ 65 TIPICIDAD-Requiere del despliegue de una conducta humana ______________________________________________ 368 TRANSITO DE LEGISLACION-Investigacin iniciada en Ley 600 de 2000 se concluye en dicho sistema __________ 152

UNIDAD PROCESAL-Delitos conexos: Se dicta una sola sentencia __________________________________________ 244

VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Aplicacin Ley 600 2000 ______________________________________ 92 VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Juez puede acoger la inicial o la posterior ______________________ 149 VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Procedencia _______________________________________________ 173 VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Requiere prueba sobreviniente salvo por calificacin errnea _______________________________________________________________________________________________ 92 VICTIMAS-Derecho a la reparacin integral del dao _______________________________________________________ 341 VICTIMAS-Derecho a la verdad: Intervencin en el proceso penal ___________________________________________ 133 VICTIMAS-Derecho a que se haga justicia en el caso concreto o derecho a que no haya impunidad _______________ 59 VICTIMAS-Derechos a la verdad, la justicia y la reparacin ______________________________________________ 46, 341 VINCULACION AL PROCESO PENAL-Declaracin de persona ausente: Informe sobre la orden de captura____________________________________________________________________________________________ 112 VIOLACION DE LA LEY SUSTANCIAL-Precisin del trmino "sustancial" ____________________________________ 126 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades: Tcnica en casacin_____________31, 83, 126, 129, 368 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Tcnica en casacin ___________________________________ 52, 116 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL ______________________________________________________ 110 VIOLACIN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Apreciacin probatoria: Carcter vinculante ________________ 368

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VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades: Tcnica en casacin____________________ 107, 118

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Indice Alfabtico Extractos de Jurisprudencia Sistema Penal Acusatorio Cuarto Trimestre de 2009

Accin de revisin: Hecho y prueba nuevos _____________________________________________________________ 283 Accin de revisin: Prueba falsa _______________________________________________________________________ 283 Aceptacin de cargos: Cambio de radicacin ____________________________________________________________ 208 Aceptacin de cargos: Principio de no retractacin, Fiscala _______________________________________________ 196 Actuacin de agentes encubiertos _____________________________________________________________________ 393 Actuacin procesal: Correccin de actos irregulares ______________________________________________________ 309 Allanamiento a cargos: Cambio de radicacin ____________________________________________________________ 208 Allanamiento a cargos: Control por el juez, proteccin de garantas _________________________________________ 261 Allanamiento a cargos: Incidente de reparacin integral ___________________________________________________ 366 Allanamiento a cargos: Inicial ante el sistema de responsabilidad para adolescentes y luego ante la justicia ordinaria _______________________________________________________________________________________ 366 Allanamiento a cargos: Naturaleza _____________________________________________________________________ 194 Allanamiento a cargos: Principio de no retractacin _______________________________________________________ 334 Allanamiento a cargos: Principio de no retractacin, Fiscala _______________________________________________ 196 Anuncio del sentido del fallo: Cambio de juez ___________________________________________________________ 321 Aplicacin Ley 600 de 2000 ___________________________________________________________________________ 268 Aplicacin Ley 600 de 2000: No se aplica en tratndose del trmino para imputacin o medida de aseguramiento ________________________________________________________________________________________ 185 Aplicacin Ley 906 de 2004 ___________________________________________________________________________ 268 Aplicacin para procesos iniciados con anterioridad a su vigencia _______________________________________ 268 Audiencia de formulacin de acusacin: Descubrimiento probatorio _______________________________________ 210

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Audiencia de formulacin de acusacin: Finalidad ___________________________________________________ 196, 371 Audiencia de legalizacin de captura: Cuando el Fiscal previamente ha ordenado la libertad del aprehendido _______________________________________________________________________________________ 185 Audiencia de legalizacin de captura: Trmino __________________________________________________________ 185 Audiencia preparatoria _______________________________________________________________________________ 309 Audiencia preparatoria: Aspectos probatorios ____________________________________________________________ 210 Audiencia preparatoria: Finalidad ______________________________________________________________________ 371

Cadena de custodia: Incide en la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica _______________________________________________________________________________________ 221 Cadena de custodia: Regulacin _______________________________________________________________________ 221 Cadena de custodia: Responsables _____________________________________________________________________ 359 Cadena de custodia: Tcnica para alegar su vulneracin en casacin _______________________________________ 221 Cambio de radicacin: Competencia de la Corte Suprema de Justicia _______________________________ 208, 287, 292 Cambio de radicacin: Demostracin de las razones para solicitarlo ________________________________ 208, 287, 292 Cambio de radicacin: En aceptacin de cargos, allanamientos y preacuerdos _______________________________ 208 Cambio de radicacin: Informaciones de prensa __________________________________________________________ 287 Cambio de radicacin: Manifestaciones de las vctimas ___________________________________________________ 287 Cambio de radicacin: Naturaleza y oportunidad para su presentacin ______________________________________ 208 Cambio de radicacin: Oportunidad para solicitarlo _______________________________________________________ 287 Cambio de radicacin: Procedencia ________________________________________________________________ 287, 292 Cambio de radicacin: Respuesta negativa a las peticiones de la defensa ___________________________________ 287 Cambio de radicacin: Seguridad de los sujetos procesales y del funcionario _________________________________ 287 Cambio de radicacin: Seguridad de testigos ____________________________________________________________ 292 Cambio de radicacin: Seguridad del imputado __________________________________________________________ 208 Carga de la prueba: Obligaciones de la defensa __________________________________________________________ 316 Casacin: Alcance de la presuncin de acierto y legalidad __________________________________________________ 316 Casacin: mbito normativo ________________________________________________________________________ 309, 362 Casacin: Causales _______________________________________________________________________________ 309, 362 Casacin: Definicin ______________________________________________________________________________ 309, 316 Casacin: Demanda, una vez admitida, la Corte entra a decidir de fondo _____________________________________ 368

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Casacin: Desarrollo de la jurisprudencia ________________________________________________________________ 362 Casacin: Fallo anticipado _________________________________________________________________________ 229, 309 Casacin: Finalidad ________________________________________________________________ 226, 232, 279, 309, 362, 374 Casacin: Inters para recurrir __________________________________________________________________________ 316 Casacin: Inters para recurrir, apelacin ________________________________________________________________ 334 Casacin: La corte deber superar los defectos de la demanda para decidir de fondo atendiendo a los fines del recurso __________________________________________________________________________________ 229 Casacin: La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable _____________ 210, 214, 229, 232, 238, 362 Casacin: Medio de Control constitucional _______________________________________________________________ 229 Casacin: Naturaleza _____________________________________________________________________________ 229, 296 Casacin: No es una tercera instancia ___________________________________________________________________ 284 Casacin: Perjuicios, cuanta para recurrir ____________________________________________________________ 218, 296 Casacin: Perjuicios, observancia de las normas que regulan la casacin civil_____________________________ 218, 296 Casacin: Presuncin de acierto y legalidad, no se predica del fallo de primera instancia _______________________ 374 Casacin: Principio de autonoma _______________________________________________________________________ 321 Casacin: Principio de intervencin______________________________________________________________________ 232 Casacin: Principio de limitacin ____________________________________________________________________ 232, 321 Casacin: Principio de prioridad ________________________________________________________________________ 226 Casacin: Principio de unidad jurdica inescindible, sentencias de primera y segunda instancia __________________ 234 Casacin: Principios __________________________________________________________________________________ 232 Casacin: Procedencia ________________________________________________________________________________ 232 Casacin: Trmino para interponerse ____________________________________________________________________ 281 Comiso: Debido proceso _______________________________________________________________________________ 258 Comiso: Terceros de buena fe __________________________________________________________________________ 258 Competencia: Conexidad ______________________________________________________________________________ 330 Competencia: Criterio de la Fiscala cuando el punible se comete en varios lugares, testigos y pruebas ______________________________________________________________________________________ 268, 294, 337 Competencia: Factor funcional _________________________________________________________________________ 330 Competencia: Factor objetivo __________________________________________________________________________ 330 Competencia: Factor subjetivo _________________________________________________________________________ 330 Competencia: Factores que la determinan _______________________________________________________________ 330 Competencia: Juez de segunda instancia del juez de control de garantas ____________________________________ 277 Competencia: Territorial _______________________________________________________________________ 196, 201, 330 Competencia: Territorial a prevencin ___________________________________________________________________ 330

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Conflictos por el reparto ______________________________________________________________________________ 330 Congruencia: Entre la acusacin y la sentencia ___________________________________________________________ 266 Congruencia: Imputacin fctica y juridica _______________________________________________________________ 266

Debido proceso: Terceros incidentales __________________________________________________________________ 258 Defensa tcnica: Nulidad, requisitos para alegarla ________________________________________________________ 226 Definicin de competencia: Competencia de la Corte Suprema _________________________ 196, 201, 268, 277, 294, 337 Definicin de competencia: Competencia de la Corte Suprema, Tribunal Superior ____________________________ 391 Definicin de competencia: Diferente de la colisin de competencia ________________________________________ 196 Definicin de competencia: Juez de control de garantas __________________________________________________ 277 Definicin de competencia: Nocin _________________________________________________________________ 196, 337 Definicin de competencia: Oportunidad ____________________________________________________________ 201, 277 Definicin de competencia: Si asume la competencia uno de los despachos no hay conflicto __________________________________________________________________________________________ 185 Definicin de competencia: Trmite ________________________________________________________________ 201, 268 Demanda de casacin: Formulacin de los cargos _____________________________ 218, 221, 226, 232, 234, 279, 290, 316 Demanda de casacin: Inadmisin __________________________________________________________296, 309, 362, 374 Demanda de Casacin: Requisitos_______________________________ 218, 221, 229, 232, 296, 309, 316, 321, 324, 327, 362 Demanda de casacin: Superacin de sus defectos por la Corte _____________________________ 232, 309, 316, 362, 374 Descubrimiento probatorio: Audiencia de formulacin de la acusacin ______________________________________ 210 Descubrimiento probatorio: Elemento material probatorio o evidencia fsica donde se imprimi una huella digital ______________________________________________________________________________ 221 Descubrimiento probatorio: Finalidad __________________________________________________________________ 210 Descubrimiento probatorio: Obligaciones de la Fiscala _______________________________________________ 316, 327 Descubrimiento probatorio: Omisin de hacerlo _________________________________________________________ 327 Descubrimiento probatorio: Restricciones, plan metodolgico de investigacin _______________________________ 332 Descubrimiento probatorio:Oportunidad ________________________________________________________________ 210

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Ejecutoria sentencia segunda instancia _____ 218, 221, 229, 232, 234, 279, 290, 296, 309, 321, 324, 327, 334, 362, 366, 374 Elementos materiales probatorios y evidencia fsica: Aquellos donde fue impresa una huella digital ________________________________________________________________________________________________ 221 Entrega vigilada ______________________________________________________________________________________ 359 Entrevistas: Alcance de las declaraciones juradas e indagatorios recibidos antes del juicio ______________________ 210 Entrevistas: Cmara de Gesell _____________________________________________________________________ 214, 284 Entrevistas: Efectos de su descubrimiento _______________________________________________________________ 210 Entrevistas: Incorporacin en el juicio ___________________________________________________________________ 210 Entrevistas: Incorporacin en el juicio de las practicadas a menores vctimas de abuso sexual ______________ 284, 290 Entrevistas: Uso en el juicio ____________________________________________________________________________ 210 Escrito de acusacin: Imputacin fctica y jurdica ________________________________________________________ 337 Escrito de acusacin: Requisitos, entrevistas ____________________________________________________________ 210 Escrito de acusacin: Requisitos, pruebas _______________________________________________________________ 210 Exequtur: Competencia de la Corte Suprema ____________________________________________________________ 274 Exequtur: Doble incriminacin: Trfico de estupefacientes _________________________________________________ 274 Exequtur: Ejecutoria del fallo extranjero _________________________________________________________________ 274 Exequtur: Facultades de la Corte Suprema ______________________________________________________________ 274 Exequtur: Identidad del sentenciado ____________________________________________________________________ 274 Exequtur: Juez de ejecucin de penas __________________________________________________________________ 274 Exequtur: Naturaleza de la decisin de la Corte Suprema _________________________________________________ 274 Exequtur: Negacin de la orden de captura en el trmite de extradicin _____________________________________ 274 Exequtur: Prescripcin _______________________________________________________________________________ 274 Exequtur: Proceso en Colombia _______________________________________________________________________ 274 Extradicin: Alemania _________________________________________________________________________________ 376 Extradicin: Alemania, amenazas _______________________________________________________________________ 376 Extradicin: Alemania, condicionamientos, derechos y garantas inherentes a la persona _______________________ 376 Extradicin: Alemania, condicionamientos, garantas procesales ____________________________________________ 376 Extradicin: Alemania, condicionamientos, no juzgar por hechos diferentes de los contenidos en la solicitud _________________________________________________________________________________________ 376 Extradicin: Alemania, condicionamientos, reconocimiento del tiempo privado de la libertad ____________________ 376

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Extradicin: Alemania, condicionamientos, seguimiento por el servicio exterior colombiano _____________________ 376 Extradicin: Alemania, condicionamientos, trato __________________________________________________________ 376 Extradicin: Alemania, doble incriminacin, concierto para delinquir _________________________________________ 376 Extradicin: Alemania, doble incriminacin, trfico de estupefacientes _______________________________________ 376 Extradicin: Alemania, equivalencia de la providencia proferida en el exterior _________________________________ 376 Extradicin: Alemania, validez formal de la documentacin _________________________________________________ 376 Extradicin: Aplicacin trmite Ley 906 2004 __________________________________________________198, 241, 253, 376 Extradicin: Aplicacin trmite Ley 906 2004: Inexistencia de tratado con Estados Unidos _______________________________________________________________________________________ 241 Extradicin: Concepto de la Corte Suprema _______________________________________________ 198, 241, 249, 253, 380 Extradicin: Condicionamientos, cadena perpetua ________________________________________________________ 380 Extradicin: Condicionamientos, conductas anteriores al 17 de diciembre de 1997 ________________________ 241, 249 Extradicin: Condicionamientos, contacto con familiares ____________________________________ 198, 203, 241, 249, 253 Extradicin: Condicionamientos, derechos y garantas inherentes a la persona ________________________ 203, 241, 249 Extradicin: Condicionamientos, exclusin de ciertas penas _________________________________ 198, 203, 241, 249, 253 Extradicin: Condicionamientos, garantas procesales _________________________________________________ 198, 253 Extradicin: Condicionamientos, no juzgar por hechos diferentes de los contenidos en la solicitud ______________________________________________________________________________203, 241, 249, 253 Extradicin: Condicionamientos, reconocimiento del tiempo privado de libertad en virtud del trmite ___________________________________________________________________________203, 241, 249, 253 Extradicin: Condicionamientos, retorno y permanencia dignos ______________________________ 198, 203, 241, 249, 253 Extradicin: Condicionamientos, seguimiento por el servicio exterior colombiano ___________________203, 241, 249, 253 Extradicin: Condicionamientos, seguimiento por el servicio exterior colombiano, apoyo otras entidades _________________________________________________________________________________ 198 Extradicin: Condicionamientos, trato ________________________________________________ 198, 203, 241, 249, 253, 380 Extradicin: Corte no asume funcin jurisdiccional sobre responsabilidad del solicitado ____________________ 198, 272 Extradicin: Doble incriminacin, amenazas a testigo ______________________________________________________ 380 Extradicin: Doble incriminacin, concierto para delinquir __________________________________________________ 198 Extradicin: Doble incriminacin, concierto para delinquir EEUU _________________________________241, 249, 253, 380 Extradicin: Doble incriminacin, homicidio agravado ______________________________________________________ 380 Extradicin: Doble incriminacin, lavado de activos _______________________________________________ 198, 203, 380 Extradicin: Doble incriminacin, trfico de estupefacientes _____________________________________198, 241, 253, 380 Extradicin: Equivalencia de la providencia proferida en Estados Unidos __________________ 198, 203, 241, 249, 253, 380 Extradicin: Extradicin: Derechos de las vctimas, delitos que no son de lesa humanidad ______________________ 203

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Extradicin: Hechos ocurridos antes del 17 de diciembre de 1997 ___________________________________________ 380 Extradicin: Hechos ocurridos en totalidad o en parte en el exterior______________________________________ 241, 380 Extradicin: Hechos ocurridos en totalidad o en parte en el exterior, criterio___________________________________ 198 Extradicin: Identidad del requerido _____________________________________________________________________ 380 Extradicin: Improcedencia ____________________________________________________________________________ 241 Extradicin: Nocin ___________________________________________________________________________________ 272 Extradicin: Obligacin de investigar hechos ocurridos en Colombia y conocidos por las autoridades colombianas _______________________________________________________________________________ 198 Extradicin: Pena de decomiso no comporta imputacin alguna _________________________________________ 249, 253 Extradicin: Persona juzgada en Colombia por los hechos ventilados en la solicitud ____________ 203, 241, 249, 253, 380 Extradicin: Persona juzgada en Colombia por los hechos ventilados en la solicitud, demostracin _____________________________________________________________________________________ 272, 339 Extradicin: Procedencia ______________________________________________________________________________ 376 Extradicin: Proceso en Colombia ______________________________________________________________________ 253 Extradicin: Pruebas relacionadas con los elementos del concepto ______________________________________ 272, 339 Extradicin: Pruebas, no se extienden a asuntos de estricto derecho ________________________________________ 272 Extradicin: Validez formal de la documentacin _______________________________________ 198, 203, 241, 249, 253, 380

Falso juicio de conviccin: Tcnica en casacin _________________________________________________________ 290 Falso juicio de existencia: Tcnica en casacin __________________________________________________ 316, 324, 374 Falso juicio de identidad: Diferencia con el falso raciocinio ________________________________________________ 316 Falso juicio de identidad: Tcnica en casacin ___________________________________________________________ 316 Falso raciocinio: Diferencia con el falso juicio de identidad _________________________________________________ 316 Falso raciocinio: Tcnica en casacin ___________________________________________________________ 309, 316, 362 Fiscala: Carga de la prueba, prinicipio de objetividad ______________________________________________________ 316 Formulacin de la imputacin: Cuando no fue necesaria la legalizacin de la captura _________________________ 185 Formulacin de la imputacin: Puede llevarse a cabo ante juez distinto del que legaliz la captura _____________ 185 Formulacin de la imputacin: Trmino para efectuarla ___________________________________________________ 185

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Impedimento: Competencia de la Corte Suprema de Justicia _______________________________________________ 387 Impedimento: Haber dado opinin sobre el caso __________________________________________________________ 387 Impedimento: Principio de imparcialidad _________________________________________________________________ 387 Impedimento: Taxatividad de las causales _______________________________________________________________ 387 Incidente de reparacin integral: Caducidad_____________________________________________________________ 296 Incidente de reparacin integral: Derechos de las vctimas ________________________________________________ 296 Incidente de reparacin integral: Naturaleza de la decisin que lo resuelve, aclaracin de voto _________________ 296 Incidente de reparacin integral: Oficioso cuando la vctima es menor __________________________________ 214, 238 Incidente de reparacin integral: Trmite _______________________________________________________________ 296 Incidente de reparacin integral: Trmite cuando primera instancia absuelve y segunda condena ______________ 185 Incidente de reparacin integral: Trmite cuando primera instancia absuelve y segunda condena, evolucin jurisprudencial _______________________________________________________________________________ 296 Incidente de reparacin integral: Trmite, allanamiento a cargos ___________________________________________ 366 Incidente de reparacin integral: Trmite, debe adelantarse antes del proferimiento del fallo ___________________ 296 Incidente de reparacin integral: Trmite, omisin de adelantarlo antes del proferimiento del fallo ______________ 296 Indagacin preliminar: Comunicacin al indiciado ________________________________________________________ 185 Indagacin preliminar: Duracin _______________________________________________________________________ 185 Indicio___________________________________________________________________________________________ 221, 316

Juez con funciones de conocimiento: Funciones constitucionales y legales _________________________________ 371 Juez con funciones de conocimiento: Imparcialidad______________________________________________________ 371 Juez de Control de Garantas: Audiencias deben ser concentradas _________________________________________ 185 Juez de Control de Garantas: Competencia _____________________________________________________________ 277 Juez de Control de Garantas: Funciones constitucionales y legales ________________________________________ 371 Juez de Ejecucin de Penas: Condenados con fuero _____________________________________________________ 244 Juez de Ejecucin de Penas: Exequtur ________________________________________________________________ 274

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Libertad provisional en caso de preacuerdo o allanamiento ______________________________________________ 194 Libertad provisional: Trmino para dar inicio a la audiencia de juicio oral ____________________________________ 189 Libertad provisional: Vencimiento de trminos ___________________________________________________________ 194

Mecanismo de insistencia__ 214, 218, 221, 226, 229, 232, 234, 238, 279, 284, 290, 296, 309, 316, 321, 324, 327, 334, 362, 366, 374 Medida de aseguramiento: Cuando no fue necesaria la legalizacin de la captura _____________________________ 185 Medida de aseguramiento: Puede llevarse a cabo ante juez distinto del que legaliz la captura _________________ 185 Medida de aseguramiento: Trmino ____________________________________________________________________ 185

Notificaciones, citaciones y comunicaciones ___________________________________________________________ 281 Nulidad: Causales ____________________________________________________________________________________ 371 Nulidad: Debido proceso, tcnica en casacin ____________________________________________________________ 316 Nulidad: Principio de convalidacin ______________________________________________________________________ 321 Nulidad: Principio de instrumentalidad de las formas _______________________________________________________ 321 Nulidad: Principio de trascendencia _____________________________________________________________________ 371 Nulidad: Tcnica en casacin________________________________________________________________226, 316, 321, 327

Plan metodolgico de investigacin: Descubrimiento ____________________________________________________ 332 Polica judicial: Actos urgentes, dictamen sexolgico ______________________________________________________ 309 Preacuerdos y negociaciones: Cambio de radicacin _____________________________________________________ 208 Preacuerdos y negociaciones: Fundamento de la sentencia condenatoria ___________________________________ 324

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Preacuerdos y negociaciones: Inters para recurrir _______________________________________________________ 324 Preacuerdos y negociaciones: Principio de no retractacin ________________________________________________ 334 Preclusin de la investigacin: Derechos de las vctimas, peticin de pruebas _______________________________ 332 Preclusin de la investigacin: Derechos de las vctimas, peticin de pruebas, oportunidad ____________________ 332 Presuncin de inocencia: Terceros _____________________________________________________________________ 258 Principio de congruencia _____________________________________________________________________________ 266 Principio de congruencia: Desconocimiento por condenar por un delito distinto del contenido en la acusacin _______________________________________________________________________________________ 266 Principio de igualdad de armas ________________________________________________________________________ 316 Principio de inmediacin______________________________________________________________________________ 287 Principio de integracin __________________________________________________________________________ 185, 258 Principio de integracin: Terceros incidentales___________________________________________________________ 258 Principio de oportunidad: No se aplica a delitos de lesa humanidad ________________________________________ 341 Prisin domiciliaria: Competencia del recurso de apelacin contra las decisiones del Juez de Ejecucin de Penas ___________________________________________________________________________________ 391 Prueba de referencia: Alcance probatorio, tarifa legal negativa ______________________________________________ 290 Prueba de referencia: Procedencia _____________________________________________________________________ 290 Prueba de referencia: Tcnica en casacin ______________________________________________________________ 290 Prueba ilegal: Clusula de exclusin ____________________________________________________________________ 221 Prueba ilegal: Concepto _______________________________________________________________________________ 221 Prueba ilcita: Clusula de exclusin ____________________________________________________________________ 221 Prueba ilcita: Concepto _______________________________________________________________________________ 221 Prueba pericial: Consentimiento vctima _________________________________________________________________ 309 Prueba pericial: Incorporacin en la etapa de juicio: Resumen de informe ____________________________________ 309 Pruebas: Apreciacin de las legalmente aportadas ____________________________________________________ 316, 393 Pruebas: Carga procesal de demostrar pretensiones _______________________________________________________ 226 Pruebas: Finalidad ____________________________________________________________________________________ 393 Pruebas: Produccin y aduccin de los medios de prueba _________________________________________________ 393 Pruebas: Renuncia ____________________________________________________________________________________ 210 Pruebas: Requisitos para su solicitud o decreto _______________________________________________________ 309, 332

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Recurso de apelacin: Anlisis de la prueba por el superior ________________________________________________ 374 Recurso de apelacin: Competencia de la Corte Suprema de Justicia _______________________________________ 332 Recurso de reposicin: Trmite ________________________________________________________________________ 283 Recusacin: Competencia de la Corte ___________________________________________________________________ 371 Recusacin: Finalidad _________________________________________________________________________________ 371 Recusacin: Haber participado dentro del proceso ________________________________________________________ 371 Recusacin: Trmite __________________________________________________________________________________ 371

Sana crtica __________________________________________________________________________________________ 316 Sentencia: Comunicacin al enjuiciado __________________________________________________________________ 281 Sentencia: Trmino para proferirse ______________________________________________________________________ 296 Sistema de responsabilidad penal para adolescentes : Trmite inicial por la Ley 1098 y luego por la 906 ____________________________________________________________________________________________ 366

Terceros incidentales _________________________________________________________________________________ 258 Terceros incidentales. Trmite _________________________________________________________________________ 258 Trminos procesales: Incidencia de las constancias secretariales ___________________________________________ 281 Trminos: Se contabilizan de manera ininterrumpida ______________________________________________________ 189 Trminos: Se observan los previstos en la ley ____________________________________________________________ 189 Testigo de acreditacin _______________________________________________________________________________ 284 Testigo: Estado de intranquilidad o preocupacin__________________________________________________________ 210 Testigo: Proteccin ___________________________________________________________________________________ 292 Testimonio del menor ________________________________________________________________________________ 214 Testimonio: Retractacin de lo dicho en una entrevista ____________________________________________________ 284

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Variacin de la calificacin juridica ____________________________________________________________________ 266 Vctimas: Derechos ___________________________________________________________________________________ 296 Vctimas: Facultades ______________________________________________________________________________ 296, 332 Violacin directa de la ley sustancial: Interpretacin errnea ______________________________________________ 218 Violacin directa de la ley sustancial: Modalidades, tcnica en casacin ____________________________________ 279 Violacin directa de la ley sustancial: Tcnica en casacin ____________________________________229, 234, 296, 362 Violacin indirecta de la ley sustancial: Falso juicio de existencia por omisin de la prueba ___________________ 226 Violacin indirecta de la ley sustancial: Falso juicio de identidad___________________________________________ 226 Violacin indirecta de la ley sustancial: Falso raciocinio ______________________________________________ 221, 226 Violacin indirecta de la ley sustancial: Modalidades ________________________________________________ 229, 296 Violacin indirecta de la ley sustancial: Tcnica en casacin ______________________________________________ 334

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