L.S.

DE OLIV EIRA DIREITO CONSTITUCIONAL

Caderno esquemtico elaborado no decurso do 3 perodo da Faculdade de Direito da UFJF

CAD E R NO

2011

CONSTITUCIONAL III

DIREITO CONSTITUCIONAL

L.S. DE OLIV EIRA

CAD E R NO

DIREITO CONSTITUCIONAL
Caderno esquemtico elaborado no decurso do 3 perodo da Faculdade de Direito da UFJF

2011

CONSTITUCIONAL III

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SUMRIO

Unidade I ........................................................................................................................... 6
Teoria dos Direitos Fundamentais ...................................................................... 6
1. Evoluo histrica dos direitos fundamentais e o Constitucionalismo ............ 6 2. Classificao doutrinria e histrica dos direitos fundamentais ..................... 13 2.1. Dimenses dos direitos fundamentais ............................................................... 13 3. Caracterizao e caractersticas dos direitos fundamentais .............................. 14 3.1. Direitos fundamentais universais e absolutos
(unnime)

................................. 15

3.2. Historicidade (unnime) ................................................................................................ 16 3.3. Inalienabilidade (unnime) ........................................................................................... 16 3.4. Constitucionalizao (unnime) .................................................................................. 17 3.5. Vinculao dos Poderes Pblicos ......................................................................... 18 3.5.1. proibio do retrocesso................................................................................... 19 4. Significado dos direitos fundamentais na ordem constitucional ..................... 19 4.1. Origens normativas ................................................................................................... 19 5. Funes dos direitos fundamentais ............................................................................ 20 5.1. Teoria dos quatro status de Jellinek .................................................................... 20 5.2. Direitos de defesa e direitos de prestao ........................................................ 21 5.2.1. Direitos de defesa .............................................................................................. 21 5.2.2. Direitos de prestao: ...................................................................................... 22 5.3. Dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais ....................... 25 6. Titularidade dos direitos fundamentais .................................................................... 26 7. Eficcia dos direitos fundamentais ............................................................................. 27 7. I- Classificao: .......................................................................................................... 28 7. II- Normas constitucionais de eficcia plena: ................................................. 28 7. III- Normas constitucionais de eficcia limitada (relativa complementvel): ......................................................................................................... 28 7. IV- Normas constitucionais de eficcia contida (relativa restringvel): 29 7.1. Aplicabilidade imediata ........................................................................................... 30 7.1.1. Abrangncia da norma..................................................................................... 31 7.1.2. Significado e alcance da norma de direito fundamental ...................... 31

DIREITO CONSTITUCIONAL 7.2. Eficcia externa ou horizontal do direitos fundamentais ............................ 32 8. mbito de proteo dos direitos fundamentais ...................................................... 34 8.1. Determinao do mbito de proteo ................................................................ 34 8.2. mbito de proteo estritamente jurdico ....................................................... 35 9. Limitaes aos direitos fundamentais ....................................................................... 35 9.1. Introduo .................................................................................................................... 35 9.2. Colises entre princpios ........................................................................................ 37 9.2.1 Coliso entre direitos fundamentais ............................................................ 38 9.2.2 Solues das colises ........................................................................................ 39 9.3. Restries aos direitos fundamentais ................................................................ 40 9.3.1 Tipos de restries a direitos individuais .................................................. 40 9.4. Limites dos Limites ................................................................................................... 41 9.4.1 Proteo do ncleo essencial .................................................................... 42 9.4.2 Princpio da proporcionalidade e sua dupla funo como proibio do excesso e proibio de proteo insuficiente ................................................ 43

Unidade II ....................................................................................................................... 45
Tipologia dos Direitos Fundamentais e Direitos Fundamentais em espcie ........................................................................................................................... 45
1. Tipologia dos Direitos Fundamentais ........................................................................ 45 1.1. Ordem Social e Ordem Econmica....................................................................... 45 1.1.1 Direitos sociais e direitos econmicos ........................................................ 45 1.1.2 Direitos sociais .................................................................................................... 46 1.2 Direitos de Nacionalidade ....................................................................................... 47 1.2.2 Classificao da nacionalidade ...................................................................... 47 1.3 Direito de igualdade .................................................................................................. 50 1.3.1 Igualdade formal e igualdade material ....................................................... 50 1.4 Direito de liberdade ................................................................................................... 52 1.4.1. Liberdade da pessoa natural ou fsica ........................................................ 52 1.4.2. Liberdade de pensamento .............................................................................. 53 1.4.3. Liberdade de ao coletiva ............................................................................. 54 1.4.4. Liberdade de ao profissional..................................................................... 55

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1.4.5. Liberdade de contedo econmico e social ............................................. 55 OBRAS CI TADAS .......................................................................................................................... 56

DIREITO CONSTITUCIONAL

UNIDADE I

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1 . E V OL U O H I S T R I C A D O S D I R E I T OS F U N D A M E N T A I S E O C O N S T I T U C IO N A L I S M O
Os direitos fundamentais so aqueles que brotam da prpria qualidade de ser humano e que so ou esto previstos no ordenamento constitucional. J na antiguidade, por meio da religio e da filosofia, foram passadas algumas ideias acerca do que so direitos fundamentais. Tal contexto deixa entrever que o homem pelo simples fato de ser homem titular de certos direitos naturais. Nessa linha de pensamento, INGO SARLET ressalva que: Essa fase costuma ser denominada de pr-histria dos direitos fundamentais. De modo especial, os valores da dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade dos homens encontram suas razes na filosofia clssica, especialmente na greco-romana, e no pensamento cristo. Contudo, sabe-se que os direitos fundamentais existem desde os primrdios e por serem direitos naturais (nesse caso como direitos do homem) da personalidade humana se caracterizam por terem um valor prprio que nasce na qualidade de valor natural. Neste sentido, caminha CANOTILHO: As concepes crists medievais, especialmente o direito natural tomista, ao distinguir entre lex divina, lex natura e lex positiva, abriram caminho para necessidade de submeter o direito positivo s normas jurdicas naturais, fundadas na prpria natureza do homem. No sculo XVII, a ideia contratualista e os direitos naturais do homem tiveram grande importncia, pois neste perodo surgiram vrias cartas de direitos assinadas pelos soberanos daquela poca. Na ponderao de SARLET: Cumpre ressaltar que foi justamente na Inglaterra no sculo XVII que a concepo contratualista da sociedade e a ideia de direitos naturais do homem adquiriram particular relevncia e, isto no apenas no plano

1. Evoluo histrica dos direitos fundamentais e o Constitucionalismo terico, bastando, neste particular, a simples referncia s diversas Cartas de Direitos assinadas pelos monarcas desse perodo. Observando a historia dos direitos fundamentais, as cartas de franquias apresentaram uma grande relevncia, pois foi atravs delas que houve o nascimento dos direitos individuais positivados. CANOTILHO argumenta que "(...) a mais clebre das quais foi a Magna Charta Libertatum de 1215". Este advento da Carta de suma importncia, pois nela encontram-se, sinais histricos dos direitos fundamentais, a exemplo do devido processo legal e do habeas corpus. Referente origem dos direitos do homem, assevera SARLET, que: (...) o mais correto verificar a sua origem na Inglaterra, pois na verdade, a Magna Carta de 1215, como seu prprio nome indica foi primeira declarao histrica dos direitos, embora incompleta. Mais tarde surgiram a Petio de Direitos de 1629 e a Lei de Hbeas Corpus de 1679, isto determinando a proteo contra as prises arbitrrias e o direito de ser ouvido pelo juiz. Destarte, possvel afirmar que o mais importante antecedente histrico das declaraes dos direitos humanos fundamentais encontra-se, na Inglaterra, onde se pode citar a Magna Charta libertatum, que assuma relevo neste contexto. A Carta Magna surgiu na Inglaterra em 15 de junho de 1215, com o Rei Joo, tambm conhecido como Joo Sem-Terra. O rei assinou esta Carta com a condio da cessao de hostilidade dos bares que ocupavam Londres, com o propsito de protestar contra os abusos na cobrana de impostos. Vislumbra-se que o Rei Joo da Inglaterra assinou a Magna Carta com o escopo de temperar os conflitos que estavam surgindo em face do aumento dos impostos fiscais. O povo estava descontente com o abuso da progressividade no tocante a esses aumentos. E com isso, passou a exigir periodicamente, que em troca desses pagamentos exacerbados, fossem reconhecidos formalmente os seus direitos como pessoa e como cidados portadores desses direitos. Neste sentido, FERREIRA FILHO afirma que "(...) esta, pea bsica para a Constituio inglesa, portanto de todo o constitucionalismo". No obstante, tenha sido formalmente outorgada por Joo Sem-Terra, ela um dos muitos pactos da histria constitucional da Inglaterra, pois consiste em um acordo firmado entre o rei e os bares insatisfeitos, apoiados pelos burgueses da cidade de Londres. Apesar de a referida Carta ter sido o marco inicial das declaraes dos direitos do homem, ela no teve carter universal, tendo em vista que sua elaborao teve como desgnio atender as necessidades locais de um povo, dos bispos, dos bares, da burguesia e do alto clero ingls. Com isso implicitamente, pela primeira vez na histria, o rei tambm se encontrava, naturalmente, vinculado e porque no dizer subordinado ou adstrito s prprias leis que editava, tendo que suportar a norma que ele mesmo criou.

DIREITO CONSTITUCIONAL Portanto, tal diploma assume relevncia na esteira da evoluo gradual dos direitos fundamentais, na circunstncia de que eles surgiram para limitar o poder estatal, como uma oposio do indivduo ante o soberano. Este, indubitavelmente foi o trao bsico peculiar histria dos direitos fundamentais que, como salientado, teve como antecedente mais remoto a Magna Carta rgia inglesa. Dentro deste prisma, cabe aludir, a Petiton of Right de 07 de junho de 1628, que uma das tantas declaraes de direito do sculo XVII, firmada por Carlos I. Para enfatizar esta posio INGO SARLET: (...) h que referir o pensamento de Lord Edward Coke (1552 - 1634), de decisiva importncia na discusso em torno da Petiton of Right de 1628, o qual, em sua obra e nas suas manifestaes publicas como juiz e parlamentar, sustentou a existncia de fundamental rights dos cidados ingleses, principalmente no que diz com a proteo da liberdade pessoal contra a priso arbitrria e o reconhecimento do direito de propriedade tendo sido considerado o inspirador da clssica trade vida, liberdade e propriedade, que se incorporou ao patrimnio do pensamento individualista burgus. A Petiton of Rights, previa expressamente que ningum seria obrigado a contribuir com qualquer favor, emprstimo e, muito menos, pagar taxa sem a aprovao de todos, devidamente, manifestado por ato no parlamento. E, que ningum seria obrigado a prestar e responder juramento, ou ainda, fazer algum trabalho, encarcerado, ou de qualquer forma, em virtude de tais tributos ou da recusa em pag-los. Esse documento preceituava tambm, que nenhum homem livre ficasse sob priso ou detido ilegalmente. Posteriormente ao Petiton of Rights, ressurgiu o Hbeas Corpus subscrito por Carlos II em 1679, como mandado judicial em caso de priso arbitrria. Porm, este j existia na Inglaterra h vrios sculos, embora, sua eficcia fosse muito reduzida. O Hbeas Corpus ressurgiu com o parlamento ingls, que quase na sua totalidade eram representados por protestantes. Estes procuraram por todos os meios cabveis limitar o poder real, esse poder era de prender os opositores polticos sem submet-los a um processo criminal legal. Afirma ainda SARLET, que: Fundamentalmente, isso se deve ao fato de que os direitos e liberdades, em que pese limitao do poder monrquico, no vinculam o parlamento, carecendo, portanto, da necessria supremacia e estabilidade, de tal sorte que, na Inglaterra, tivemos uma fundamentalizao, mas no uma constitucionalizao dos direitos e liberdades individuais fundamentais. Ressalta-se, por oportuno, que est fundamentalizao no se confunde com a fundamentalidade em sentido

1. Evoluo histrica dos direitos fundamentais e o Constitucionalismo formal, inerente a condio de direitos consagrados nas constituies escritas (em sentido formal). Pode-se dizer, ento, que o Hbeas Corpus no s eram manejados em caso de priso preventiva, como tambm na ameaa de simples constrangimento liberdade individual de ir e vir. Garante COMPARATO que: A importncia histrica do Hbeas Corpus, tal como regulado pela Lei inglesa de 1679, constituiu no fato de que esta garantia judicial, criada para proteger a liberdade de locomoo, tornou-se a matriz de todos os que vieram a ser criados posteriormente, para a proteo de outras liberdades fundamentais. O hbeas corpus significou, portanto, a evoluo das liberdades e privilgios estamentais medievais e corporativos para as liberdades genricas na seara do Direito Pblico, inclusive, foi tambm fonte de inspirao para outras declaraes. Durante todo o sculo XVII, a Inglaterra foi agitada por rebelies e guerras civis que foram basicamente alimentadas pelas denncias e queixas religiosas. Diante desse contexto, cabe salientar, que em 13 de fevereiro de 1689, surgia o Bill of Rights, que criou a diviso de poderes. Coloca, ainda, FERREIRA FILHO que "o Bill of Rights, de 13 de fevereiro de 1689, o qual, por outro lado, particularmente, se preocupa com a independncia do parlamento dando, o passo decisivo para o estabelecimento da separao dos poderes". O Bill of Rights, decorrente da abdicao do Rei Jaime II e outorgado pelo prncipe de Orange, significaram uma enorme restrio ao poder estatal, prevendo dentro de suas regulamentaes, o fortalecimento ao principio da legalidade, da criao do direito de petio, liberdade de eleio dos membros do parlamento, imunidade parlamentar, violao a aplicao de penas cruis e convocao frequente do parlamento. Esses direitos, basicamente, constituram o corpo da redao do Bill of Rights, dentre deles o mais importante foi estabelecer a separao de poderes. Deveras, o mais importante neste documento, realmente foi a separao de poderes, pois, a partir desse momento passou a haver uma limitao de poderes por parte do Rei. O parlamento teria a obrigao de defender as pessoas submetidas autoridade do soberano e, principalmente de no deixar que estas fossem condenadas sem o devido processo legal. Conforme ensina DALMO DALLARI: Essa declarao inspirou a edio de declaraes e leis semelhante nas colnias inglesas da Amrica do Norte, tendo como resultado final aprovao de um conjunto de dez emendas que foram incorporadas Constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte. Tal providncia atribuiu maior eficcia no tocante, s garantias de liberdade e, dos demais direitos fundamentais nos Estados Unidos.

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DIREITO CONSTITUCIONAL Nessa trilha, de grande relevncia para a evoluo dos direitos humanos, salientar a contribuio da Revoluo dos Estados Unidos da Amrica, onde se podem citar os seguintes histricos documentos: a Declarao de Direitos da Virgnia, que aconteceu em 12 de junho de 1776; a Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 04 de julho de 1776; e a Constituio dos Estados Unidos em 17 de setembro de 1787. Foi na Colnia da Virgnia, na Amrica do Norte, que surgiu a primeira Declarao de Direitos, que em suas primeiras linhas anunciou que todos os seres humanos so, pela sua prpria natureza, igualmente livres e independentes e portadores de certos direitos inerentes, ou seja, direitos vida, que o maior dos direitos fundamentais, a propriedade, a segurana, entre outros. COMPARATO assevera que "a Declarao da Virginia expressa com nitidez os fundamentos democrticos, reconhecimento de direitos natos de toda a pessoa humana, os quais no podem ser alienados ou suprimidos por uma deciso poltica", este era o fundamento do pargrafo primeiro da Declarao. A Declarao de Direitos da Virgnia continha 14 Pargrafos. A redao que, compunha o corpo, de 14 pargrafos abrangia direitos natos da pessoa, soberania popular, onde todo o poder emana do povo; igualdade perante a lei, sem distino de classes sociais, religio, raa ou sexo; igualdade de condio poltica de todo o cidado, qual seja, que toda pessoa pode aspirar a um cargo de governo; somente os cidados que demonstrem a sua condio de proprietrio que, so legitimados a votar; direito e proteo liberdade de imprensa e instituio do tribunal do jri. Sob este prisma cabe mencionar a opinio de SARLET, afirmando que: As declaraes americanas incorporaram virtualmente os direitos e liberdades j, reconhecidos pelas suas antecessoras inglesas do sculo XVII, direitos estes que tambm tinham sido reconhecidos aos sditos das colnias americanas, com nota distintiva de que, a respeito da virtual identidade de contedo, guardavam as caractersticas da universalidade e supremacia dos direitos naturais, sendo-lhes reconhecida eficcia inclusive em relao representao popular, vinculando, assim todos os poderes pblicos. H que se lembrar, alm de tudo, que, pela primeira vez, os direitos do homem foram recepcionados e positivados como direitos fundamentais constitucionais, pois nesta declarao houve uma ampla abrangncia de forma suprema e universal dos direitos naturais do homem, como pode verificar-se nos pargrafos anteriores. Ademais, dentre as declaraes de direitos, faz-se necessrio, mencionar uma das mais importantes: a Declarao de Direitos da Revoluo Francesa , surgida em agosto de 1789.

1. Evoluo histrica dos direitos fundamentais e o Constitucionalismo A Revoluo Francesa desencadeou, em um curto espao de tempo, a eliminao, ao menos em tese, das desigualdades entre os indivduos e grupos sociais. Foi sem dvida a igualdade que representou o ponto central do movimento revolucionrio. A Liberdade, para os homens, no ano de 1789, consistia na eliminao de todas as desigualdades sociais ligadas existncia de estamentos ou corporaes de ofcio e, para completar a trade, a Fraternidade seria o resultado necessrio da extino de todos os privilgios. Portanto, a Declarao Francesa, nasceu realmente para por limites na esfera governamental em relao aos cidados, indivduos portadores de direitos e obrigaes por parte do Estado. Para INGO SARLET no tocante s declaraes: Tanto a declarao francesa quanto as americanas tinham como caracterstica comum sua profunda inspirao jusnaturalista, reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inalienveis, inviolveis e imprescritveis, direitos de todos os homens, e no de uma casta ou estamento. As declaraes, francesa e americana, tinham caractersticas em comum, porque a declarao francesa foi bastante influenciada pela declarao americana e, em virtude de tal influncia no poderia ser diferente. Dentre as inmeras e importantssimas previses, de grande relevncia, destacar alguns direitos humanos fundamentais, positivados na referida declarao: princpio da igualdade, liberdade, propriedade, segurana, resistncia opresso, associao poltica, princpio da legalidade, princpio da reserva legal e anterioridade em matria penal, princpio da presuno da inocncia, liberdade religiosa e livre manifestao do pensamento. Esses so alguns dos direitos previstos na Declarao de Direitos Francesa. Em 1848 foi promulgada a Declarao de Direitos da Constituio francesa, composta como se fosse um compromisso, pois de um lado estava o liberalismo, claramente firmado com a declarao de reduo gradual das despesas pblicas e dos impostos, e de outro lado o socialismo democrtico, compromissado com valores conservadores, como a famlia, a propriedade, a Ordem Pblica, o progresso e a civilizao. No obstante relevncia das Declaraes Francesas o incio do sculo XX trouxe vrios documentos constitucionais fortemente marcados pelas preocupaes sociais, como se comprova por seus principais textos: Conveno de Genebra de 1864; Ato Geral da Conferncia de Bruxelas de 1890; Constituio Mexicana de 31 de janeiro de 1917; Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 1918; Constituio de Alem de Weimar de 1919; Conveno de Genebra Sobre a Escravatura de 1926; Conveno Relativa ao Tratamento de Prisioneiros de Guerra (Genebra) de 1929 e a Carta das Naes

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DIREITO CONSTITUCIONAL Unidas surgiu em 1942, destinada a fornecer a base jurdica para a permanente ao conjunta dos pases em prol da paz mundial. Sem lugar dvida, dentre a mais importante e merecedora de destaque, por quanto mais recente, est declarao Universal dos Direitos Humanos, que retomou os ideais da Revoluo Francesa. Essa Declarao Universal do Homem consiste numa sntese de direitos fundamentais. Conforme salienta FERREIRA FILHO nessa declarao expressa esto: (...) a liberdade pessoal, a igualdade, com a proibio das discriminaes, os direitos vida e segurana, a proibio das prises arbitrrias, o direito ao julgamento pelo juiz natural, a presuno da inocncia, a liberdade de ir e vir, o direito de propriedade, a liberdade de pensamento e de crena, inclusive a religiosa, a liberdade de opinio, de reunio, de associao, mas tambm direitos novos como direito de asilo, o direito a uma nacionalidade, a liberdade casar, bem como direitos polticos - direito de participar da direo do pas - de um lado, e, de outro, os direitos sociais - o direito seguridade, ao trabalho, associao sindical, ao repouso, aos lazeres, sade, a educao, vida cultural - enfim num resumo de todos estes - o direito a um nvel de vida adequado (o que compreende o direito alimentao, ao alojamento, ao vesturio etc.) numa palavra - aos meios de subsistncia. Notadamente, esse documento histrico consiste num texto referencial que estabelece os direitos fundamentais de todos os seres Humanos, independentemente de nacionalidade, cor, raa, sexo, orientao religiosa, poltica ou sexual. A Declarao teve uma grande fora moral, orientadora para a maioria das decises tomadas pela comunidade internacional. A adoo pela Assembleia Geral das Naes Unidas da Declarao Universal de Direitos Humanos, em 1948, constitui o principal marco do desenvolvimento da ideia contempornea de direitos humanos. A referida declarao tornou-se um verdadeiro modelo tico a partir do qual se pode medir e contestar a legitimidade dos regimes de governos. Os direitos ali inscritos constituem um dos mais importantes instrumentos da nossa civilizao. Contendo trinta artigos, essa Declarao contempla um conjunto indissocivel e interdependente de direitos individuais e coletivos, civis, polticos, econmicos, sociais e culturais, sem os quais a dignidade da pessoa humana no poderia se realizar.

2. Classificao doutrinria e histrica dos direitos fundamentais

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2 . C L A S S I F I C A O D O U T R IN R I A E H I S T R I C A D O S D I R E I T O S
F U N DAM EN T AI S

Como aponta ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUO, o processo de elaborao doutrinria dos direitos humanos, da maneira como reconhecidos nas declaraes do sculo XVIII, foi acompanhado, na esfera do direito positivo, de uma progressiva recepo de direitos, liberdades e deveres individuais que podem ser considerados os antecedentes dos direitos fundamentais. Tais direitos se fundamentalizam na medida em que passam a serem reconhecidos no mbito das Constituies dos Estados. Basicamente, os direitos humanos passam a se tornar direitos fundamentais na medida em que so acolhidos no mbito positivo das Constituies dos Estados. Os direitos humanos so entendidos em uma dimenso axiolgica e os direitos fundamentais, por sua vez, so entendidos em uma dimenso constitucional. Quando falamos em direitos humanos, estamos nos referindo queles direitos individuais, do homem, ou seja, direitos humanos como direitos do homem, aquele tratado desde do jusnaturalismo. Ao referirmosnos aos direitos fundamentais, estamos no campo dos direitos da pessoa previstos constitucionalmente. Est a grande diferena entre direitos humanos e fundamentais. 2. 1. D I M E N S E S DO S DI RE I T O S FU N DA M E N TA I S Para o melhor entendimento histricoevolutivo dos direitos fundamentais a doutrina costuma situlos em geraes (ou dimenses). Apontarse, a seguir, cada uma dessas dimenses: 1 dimenso: A primeira dimenso de direitos fundamentais abrange os direitos referidos nas revolues americana e francesa. So os primeiros a ser positivado, da serem ditos de primeira dimenso. Pretendiase, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratria s expanses do poder. Da, esses direitos traduziremse em postulados de absteno dos governantes, criando obrigaes de no fazer, de no interferir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivduo. So considerados indispensveis a todos os homens, ostentando, pois, pretenso universalista1. Referemse a liberdades individuais, como de conscincia, de liberdade de culto, inviolabilidade de domiclio, liberdade de reunio etc. So direitos em que no se desponta a preocupao com desigualdades sociais, ao contrrio do que acontece com os de segunda gerao (que veremos a seguir). O paradigma de titular desses direitos o homem individualmente considerado.

Esse universalismo, porm, d-se no plano abstrato. Alguns direitos, como do sufrgio, dependiam de requisitos de riqueza para serem desfrutados.
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DIREITO CONSTITUCIONAL 2 dimenso: O descaso com os problemas sociais, que veio a caracterizar o tat Gendarme, associado s presses decorrentes da industrializao em massa, o impacto do crescimento demogrfico e o agravamento das disparidades sociais, acabou por gerar novas reivindicaes, impondo ao Estado um papel ativo na realizao da justia social. O ideal absentesta do Estado liberal no respondia, satisfatoriamente, s exigncias do novel momento. Uma nova compreenso do relacionamento Estado/sociedade levou os Poderes Pblicos a assumir o dever de operar para que a sociedade lograsse superar suas angustias estruturais. Os direitos no mais correspondem a uma prestao negativa do Estado to somente, agora, os direitos tambm obrigam uma prestao positiva. So os direitos de segunda gerao ou dimenso, por meio dos quais se intenta estabelecer uma liberdade real e igual para todos, mediante a ao corretiva dos poderes pblicos. Diz respeito assistncia social, sade, educao, trabalho, lazer etc. O princpio da igualdade ganha realce nessa segunda dimenso. Por meio desses direitos a prestao o Estado visa atingir a igualdade material entre as pessoas. Observase que: Os direitos de segunda dimenso so chamados de direitos sociais, no porque sejam direitos de coletividade ou difusos, mas por se ligarem a reivindicaes de justia social na maior parte dos casos, esses direitos tm por titulares indivduos singularizados. 3 dimenso: J os direitos de terceira dimenso, ou gerao, peculiarizamse pela titularidade difusa ou coletiva, uma vez que so concebidos para a proteo no do homem isoladamente, mas de coletividades, de grupos. Tmse, aqui, o direito paz, ao desenvolvimento, qualidade do meio ambiente, conservao do patrimnio histrico e cultural. 4 dimenso: Os direitos de quarta dimenso so demandas da coletividade em prol do respeito s minorias (v.g., direitos das minorias, direito democracia, ao pluralismo poltico, informao etc.).

3 . CA R A C T ER I Z A O E C A R A C T ER S T I C A S D O S D I R EI T O S F U N D A M EN T A I S
Os direitos fundamentais possuem algumas caractersticas que os identificam. Entretanto essas caractersticas muitas vezes no podem ser postas ao p da letra

3. Caracterizao e caractersticas dos direitos fundamentais e nem so pacficas doutrinariamente. Colocaremos agora algumas dessas sobre o crivo analtico doutrinrio. 3.1. DIREITOS FUNDAMENTAIS UNIVERSAIS E ABSOLUTOS (UNNIME) No raro ouvir que os direitos fundamentais so universais (i) e absolutos (ii), entretanto, o trao destas caractersticas deve ser compreendido em termos . (i) No imprprio falar que todas as pessoas so titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condio suficiente para a titularidade de tantos desses direitos. Alguns direitos fundamentais especficos, contudo, no se ligam a qualquer pessoa. Na lista brasileira dos direitos fundamentais, h direitos de todos os homens como o direito vida , mas h tambm direitos que no interessam a todos os indivduos, referindose apenas a alguns aos trabalhadores, por exemplos. Tambm no exato falar sempre em universalidade quanto ao polo passivo das relaes jurdicas, que se desenrolam em torno de direitos fundamentais. H casos em que se discute o delicado problema de saber se os direitos fundamentais tm por obrigados no s os Poderes Pblicos como tambm os particulares; em outros casos, h direitos que, por sua natureza, apenas podem ter por obrigado o Estado (v.g., o direito de petio aos rgos Pblicos). (ii) Podese ouvir, ainda, que os direitos fundamentais so absolutos, no sentido de se situarem no patamar mximo de hierarquia jurdica e de no tolerarem restrio. Tal ideia tem premissa no pressuposto jusnaturalista de que o Estado existe para proteger direitos naturais, como vida, liberdade e propriedade, que, de outro modo, estariam ameaados. Neste sentido, os direitos fundamentais gozariam de prioridade absoluta sobre qualquer interesse coletivo. Essa assertiva, de caracterstica absoluta dos direitos fundamentais, esbarra em dificuldades para ser aceita. Tornouse voz corrente no Direito admitir que o os direitos fundamentais podem ser limitados, quando enfrentam outros valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos fundamentais. Igualmente, no mbito do Direito Internacional, as declaraes de direitos humanos admitem expressamente limitaes: que sejam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblica ou os direitos e liberdades fundamentais de outros. (artigo 18 da Conveno de Direitos Civis e Polticos de 1966, da ONU). Na leitura de nossa Constituio, por vezes, mostrase que essas limitaes podem ser expressamente previstas. Um exemplo disso o elementar direito vida que tem sua limitao explcita no inciso XLVII, a, do artigo 5, em que se contempla a possibilidade de pena de morte em caso de guerra formalmente declarada. O direito a propriedade, tambm, encontra limitaes tanto para a proteo do meio ambiente como para atender funes sociais, inclusive admitindose a desapropriao.

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DIREITO CONSTITUCIONAL No h, portanto, que se falar, entre ns, em direitos absolutos. Tanto outros direitos fundamentais como outros valores com sede constitucional podem limitlos. 3. 2. H I S TO RI CI DA DE ( U N N I M E) Afirmase que os direitos fundamentais so um conjunto de faculdades e instituies que somente faz sentido, inseridos num determinado contexto histrico. O carter histrico, ainda, explica que os direitos possam ser proclamados em certa poca, desaparecendo em outras, ou que de modifiquem no tempo. Revela se, desse modo, a ndole evolutiva dos direitos fundamentais.
os direitos fundamentais podem surgir, desaparecer, modificar-se carter histrico-evolutivo no uniforme

Esse fenmeno leva a BOBBIO perceber que os direitos fundamentais no nascem de uma s vez, nascem quando devem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem cria novas ameaas liberdade do indivduo ou permite novos remdios para as suas indigncias: remdios que so providenciados atravs da exigncia de que o mesmo poder intervenha de modo protetor. Para exemplificar o interesse prtico acerca do aspecto historicidade dos direitos fundamentais, temos a evoluo que se observa no direito a no receber pena de carter perptuo: tanto a constituio atual como a anterior estabeleceu a vedao pena de carter perptuo. Esse direito, que antes de 1988 se circunscrevia esfera das reprimendas penais, passou tambm a ser aplicvel a outras espcies de sanes. Em fins de 1998, o STF, confirmando o acrdo do STj, estendeu a garantia ao mbito das sanes administrativas. 3. 3. IN A LI E N A B I LI DA DE ( U N N I M E) inalienvel um direito ou uma coisa em relao a que esto excludos quaisquer atos de disposio quer jurdica renncia, compraevenda, doao quer material destruio do bem. Isso significa que um direito inalienvel no admite que seu titular o torne impossvel de ser exercitado para si mesmo, fsica ou juridicamente. Neste sentido o direito integridade fsica inalienvel, no admite que seu titular venda uma parte de seu corpo ou uma funo vital, nem tampouco se mutilar voluntariamente.

3. Caracterizao e caractersticas dos direitos fundamentais Os autores que sustentam a tese da inalienabilidade afirmam que ela resulta da fundamentao do direito no valor da dignidade da pessoa humana dignidade que costumam traduzir como consequncia da potencialidade do homem de ser autoconsciente e livre (M MARTNESPUJALTE). Da mesma forma que o homem no pode deixar de ser homem, no pode ser livre para ter ou no dignidade, essa est intrinsecamente colada condio de homem, o que acarreta que o direito no pode permitir que o homem se prive de sua dignidade (M MARTNEZPULJALTE). preciso, todavia, cautela no trato desse predicado clssico dos direitos fundamentais. Nem sempre se consegue apurar com segurana quais direitos seriam inalienveis. So frequentes, por exemplo, atos jurdicos em que alguns direitos fundamentais so deixados parte, para que se cumpra um fim contratual legtimo. A liberdade de expresso, e.g., cede s imposies de no divulgao de segredos obtidos no exerccio de um trabalho ou profisso. A liberdade de professar qualquer f, por seu turno, pode no encontrar lugar propcio no recinto de uma ordem religiosa diversa. Da mesma maneira, o indivduo pode verse includo numa situao especial de sujeio. 3. 4. CO NS TI TU CI O NA LI Z A O ( U N N I M E) Outra caracterstica associada aos direitos fundamentais diz com o fato de estarem consagrados em preceitos da ordem jurdica. Essa caracterstica serve de trao divisor entre os direitos humanos (i) e os direitos fundamentais (ii). (i) A expresso direitos humanos reservada para aquelas reivindicaes de perene a certas posies essenciais do homem. So direitos de carter jusnaturalista, contam com ndole filosfica e no possuem como caracterstica bsica a positivao em uma Constituio. A expresso direitos humanos ainda, e at por conta da sua vocao universalista, supranacional, empregada para designar pretenses de respeito pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional. (ii) J a locuo direitos fundamentais reservada aos direitos relacionados com posies bsicas da pessoa, inscritos em diplomas normativos de cada Estado. So direitos que vigem numa ordem jurdica concreta, sendo, por isso, garantidos e limitados no espao e no tempo, pois so assegurados na medida em que cada Estado os consagra (C CANOTILHO). Basicamente podemos dizer que: a) Os direitos humanos tem teor essencialmente axiolgico, estes habitam um plano valorativo. Suas caractersticas so: a universalidade ou supranacionalidade; a carga axiolgica e a no positivao interna nos Estados. Os direitos humanos podem se identificar, tambm, queles celebrados em documentos internacionais; b) Os direitos fundamentais so aqueles direitos da pessoa previstos constitucionalmente.

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DIREITO CONSTITUCIONAL Essa distino conceitual no significa que os direitos humanos e os fundamentais estejam em esferas estanques, incomunicveis entre si. Os direitos humanos internacionais encontram muitas vezes, matriz nos direitos fundamentais garantidos pelos Estados e estes, de seu turno, no raro acolhem no seu catlogo de direitos fundamentais os direitos humanos proclamados em diplomas e em declaraes internacionais importante ressaltar o peso da Declarao Universal de 1948 na inspirao de tantas Constituies ps guerra. 3. 5. V I N CU LA O DO S P O DE RE S P B LI C O S Os atos dos poderes constitudos devem estar em conformidade aos direitos fundamentais e se expem a invalidade caso no estejam. No mbito do Poder Legislativo, no somente a atividade tpica, legiferante, de produzir normas, deve guardar coerncia com o sistema de direitos fundamentais, como a vinculao aos direitos fundamentais pode assumir, ainda, contedo positivo, tornando imperiosa a edio de normas que deem regulamentao aos direitos fundamentais dependentes de concretizao normativa. Um direito fundamental pode necessitar de normas infraconstitucionais que disciplinem o processo para sua efetivao ou que definam a prpria organizao de que depende a sua efetividade (pense, p.ex., no direito ampla defesa, que requer mecanismos para que seja feito efetivo). A inrcia do legislador em satisfazer uma imposio de concretizao do direito fundamental pode ensejar a ao direta de inconstitucionalidade por omisso ou o mandato de injuno. A vinculao da Administrao s normas de direitos fundamentais torna nulos os atos praticados com ofensa ao sistema desses direitos. De outra parte, a Administrao deve interpretar e aplicar as leis segundo os direitos fundamentais. Em especial, os direitos fundamentais devem ser considerados na interpretao e na aplicao, pelo administrador pblico, de clusulas gerais e de conceitos jurdicos indeterminados (C CANOTILHO). A atividade discricionria da administrao no pode esquivarse de respeitar os limites que lhe acenam os direitos fundamentais. A vinculao do Judicirio aos direitos fundamentais tambm apresenta aspectos dignos de nota. Cabe ao Judicirio a tarefa clssica de defender os direitos violados ou ameaados de violncia (artigo 5, inc. XXXV da CF). A defesa dos direitos fundamentais da essncia da sua funo. Os Tribunais detm a prerrogativa de controlar os atos dos demais poderes, com o que definem o contedo dos direitos fundamentais proclamados pelo constituinte.

4. Significado dos direitos fundamentais na ordem constitucional Sob um ngulo negativo, a vinculao do Judicirio gera o poderdever de recusar a aplicao de preceitos que no respeitem os direitos fundamentais. 3.5.1. proibio do retrocesso Um aspecto polmico referido vinculao do Legislativo aos direitos fundamentais diz respeito proibio do retrocesso. Quem admite tal vedao, sustenta que, no que tange os direitos fundamentais que dependem de desenvolvimento legislativo para se concretizar, uma vez obtido certo grau de sua realizao, legislao posterior no pode reverter as condies obtidas. A realizao do direito pelo legislador constituiria, ela prpria, uma barreira para que a proteo atingida seja desfeita sem compensaes. Um dos pensadores que apoiam essa ideia o portugus CANOTILHO. Todavia, esse princpio no tem aceitao universal na doutrina. VIEIRA DE ANDRADE e AFONSO VAZ recusam que esse conceito possa ser genericamente acolhido, sustentando que o legislador goza de liberdade conformativa desses direitos, podendo revlos. A interpretao da Constituio no poderia levar destruio da autonomia do legislador.

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4. SIGNIFICADO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ORDEM CONSTITUCIONAL

Cabe a nos, perguntarmosnos qual o papel desempenhado pelos direitos fundamentais no mbito do Estado constitucional? Existe uma intima e indissocivel vinculao entre os direitos fundamentais e as noes de Constituio e de Estado de direito. KLAUS STERN assevera que: As ideias de Constituio e direitos fundamentais so, no mbito do pensamento da segunda metade do sculo XVIII, manifestaes paralelas (...) ambas se compreendem como limites normativos ao poder estatal. Somente a sntese de ambas outorgou Constituio a sua definitiva e autntica dignidade fundamental. 4. 1. O RI G E N S N O RM A TI V A S Como origem de boa parte dos direitos fundamentais hoje contemplados em nosso catlogo, pode se colocar a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (26 de agosto de 1789), a Declarao de Direitos da Virgnia (1776). Com o advento desses marcos, os direitos fundamentais outorgam novo patamar. Na voz de HANSPETER SCHNEIDER: Os direitos fundamentais passam a ser considerados para alm de sua funo originria de instrumentos de defesa da liberdade individual, elementos da ordem jurdica objetiva, integrando um sistema axiolgico que atua como fundamento material de todo o ordenamento jurdico.

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DIREITO CONSTITUCIONAL Os direitos fundamentais, ento, como substrato da positivao constitucional de determinados valores bsicos, integram o ncleo substancial da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrtico se tornam necessrias certas vinculaes de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo. (K KLAUS STERN CARL SCHIMITT) Entre a democracia e os direitos fundamentais existe uma relao de interdependncia e reciprocidade, que no afasta a existncia de tenses entre direitos fundamentais e algumas dimenses da democracia. E, ainda, no que diz respeito ao carter contramajoritrio que os direitos fundamentais assumem, diz INGO SARLET que embora inerentes s democracias constitucionais, os direitos fundamentais no deixam de estar permanentemente em conflito com o processo decisrio poltico, exatamente por estarem subtrados plena disponibilidade por parte dos poderes constitudos, ainda que democraticamente legitimados para o exerccio do poder. Portanto, alm de constiturem marcos regulatrios de proteo dos indivduos em face do Estado, os direitos fundamentais constituem, tambm, um fundamento da ordem normativa estatal.

5 . FU N E S D O S D I R E I T O S F U N D A M E N T A I S
Os direitos fundamentais desempenham funes mltiplas na sociedade e na ordem jurdica. Essa diversidade de funes leva a que a prpria estrutura dos direitos fundamentais no seja unvoca e propicia algumas classificaes, teis para a melhor compreenso do contedo e da eficcia dos vrios direitos. Essencialmente, podem ser apresentadas trs distines mais correntes: a teoria dos quatro status de JELLINEK; a distino entre direitos de defesa e direitos de prestao; e, por fim, a referente dimenso objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais. 5. 1. T E O RI A DO S Q U A TRO S T A T U S DE J E LLI N E K 1) Status passivo (status subjectionis): O indivduo pode acharse em posio de subordinao aos Poderes Pblicos, caracterizando se como detentor de deveres para com o Estado. Esse tem a competncia para vincular o indivduo, por meio de mandamentos e proibies; 2) Status negativo (status libertatis): a circunstncia de o homem ter personalidade exige que desfrute de um espao de liberdade com relao s ingerncias dos Poderes Pblicos. Impese que os homens gozem de algum mbito de ao desvencilhado do imprio do Estado; afinal, como o prprio JELLINEK assinala, a autoridade do Estado exercida sobre homens livres; 3) Status positivo (status civitatis): Em algumas situaes o indivduo tem o direito de exigir do Estado que atue positivamente, que se realize um direito de prestao. O indivduo se v com capacidade de pretender que o Estado haja em seu favor;

5. Funes dos direitos fundamentais 4) Status ativo (status activus): o indivduo desfruta da competncia para influir sobre a formao da vontade estatal, como, v.g., direito ao voto. O indivduo exerce direitos polticos. 5. 2. D I RE I TO S DE DE FE S A E DI RE I TO S DE P RE S TA O 5.2.1. Direitos de defesa Os direitos de defesa caracterizamse por impor ao Estado um dever de absteno, um dever de no interferncia, de no intromisso no espao de autodeterminao do indivduo. Esses direitos objetivam a limitao da ao estatal. Destinamse a evitar ingerncia do Estado sobre os bens protegidos (liberdade, propriedade...) e fundamentam pretenso de reparo pelas agresses eventualmente consumadas. Em nossa ordem jurdica, os direitos de defesa esto contidos, em grande parte, no art. 5 da Constituio Federal. Os direitos de defesa vedam interferncias estatais no mbito de liberdade dos indivduos e, sob esse aspecto, constituem normas de competncia negativa para os Poderes Pblicos. Destarte, o Estado est proibido de interferir na liberdade do indivduo, seja ela material, ou jurdica. Sendo assim, ao Estado vedase a criao de censuras prvias para manifestaes artsticas, impedir instituies de religies, instituir pressupostos desmesurados para o exerccio de uma profisso etc. Os direitos de defesa, tambm, protegem bens jurdicos contra aes do Estado que os afetem. Assim, em face do direito vida, o Estado no pode assumir posturas que afetem a existncia do ser humano; em face do direito privacidade, o Estado no pode divulgar certos dados pessoais dos seus cidados. Os direitos de defesa, neste passo, ganham forma de direito a no afetao dos bens protegidos. O carter defensivo dos direitos fundamentais pode ainda se expressar pela pretenso de que no se eliminem certas posies jurdicas . O direito fundamental assume tal contedo de garantia orientada de que o Estado no derrogue determinadas normas. O direito fundamental produz como efeito a proibio a que o Estado elimine posies jurdicas concretas atua, por exemplo, como proibio a que se extinga o direito de propriedade de quem adquiriu certo bem segundo normas vigentes ( direito adquirido/ato jurdico perfeito). Opera, igualmente, como proibio a que o Estado remova posies jurdicas em abstrato, como a possibilidade de transferir a propriedade de determinados bens. Essa funo de impedir a eliminao de posies jurdicas, entre ns, muitas vezes, tende a configurar um direito fundamental especfico (garantia do direito adquirido, do ato jurdico perfeito, segurana

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DIREITO CONSTITUCIONAL jurdica) ou acaba por se confundir com o direito ao no impedimento de aes. Devese ressaltar que, nas liberdades consagradas, incluise tambm a faculdade de no fruir da posio prevista na norma. O direito de reunio implica igualmente no direito de no se reunir. CANOTILHO, a propsito, cogita nota especfica das liberdades, no contexto do conjunto de direitos de defesa. Para o autor, as liberdades teriam como trao tpico a alternativa de comportamento, a possibilidade de escolher uma conduta . Exemplifica o mencionado dizendo que: o direito vida tem natureza defensiva contra o Estado, mas no uma liberdade, j que seu titular no pode optar entre viver ou morrer. J a liberdade de escolha de profisso envolve a possibilidade de escolher esta ou aquela profisso. Quanto estrutura dos direitos de defesa, podemos dizer que as normas que preveem esses so, de ordinrio, autoexecutveis. Mesmo que nelas estejam contidas expresses vagas ou abertas, isso no constituir em um embarao a sua aplicao, uma vez que o contedo, na maioria dos casos, pode ser extrado por hermenutica. 5.2.2. Direitos de prestao: Enquanto os direitos de absteno visam assegurar o status quo do indivduo, os direitos a prestao exigem que o Estado aja para atenuar desigualdades, com isso estabelecendo moldes para o futuro da sociedade. Os direitos de defesa asseguram as liberdades, os direitos prestacionais buscam favorecer as condies materiais e jurdicas indispensveis ao desfrute efetivo dessas liberdades. Os direitos a prestao supe que, para conquista e manuteno da liberdade, os Poderes Pblicos devem assumir comportamento ativo na sociedade civil. O trao caracterstico dos direitos a prestao est em que se referem a uma exigncia de prestao positiva, e no de uma omisso, como nos direitos de defesa. A circunstncia de os direitos a prestao traduzirem se numa ao positiva do Estado confere lhes peculiaridades estruturais, em termos de nveis de densidade normativa , que os distinguem dos direitos de defesa, no somente quanto finalidade, mas, igualmente, quanto ao seu modo de exerccio e eficcia. Existem direitos a prestao cuja a densidade normativa baixa, e, outros, de densidade normativa superior.

5. Funes dos direitos fundamentais Para compreender melhor essa realidade, tomese, como ponto de partida, que a ao do Estado, imposta pelo direito a prestao, pode se referir a uma prestao material, que uma prestao jurdica. H direitos cujo objeto se esgota na satisfao pelo Estado de uma prestao de natureza jurdica. O objeto do direito ser a normatizao pelo Estado do bem jurdico protegido como direito fundamental. Essa prestao jurdica pode consistir na emisso de normas jurdicas penais ou de normas de organizao e de procedimento. Assim, a Constituio, por vezes, estabelece, diretamente, a obrigao do Estado de editar normas penais para coibir prticas atentatrias aos direitos e liberdades fundamentais (artigo 5, inc. XLI), bem assim prticas de racismo (artigo 5, inc. XLII), de tortura e de terrorismo (artigo 5, inc. XLIII) etc. H direitos, por sua vez, que necessitam de outras normas que definam o modo de seu exerccio e at seu significado. Fazse curioso destacar, ainda, que quando o Estado emite uma norma de proteo ao direito liberdade, por exemplo, ele estar tornando aquela norma ambivalente2, com uma face de direito de defesa ao proteger a liberdade , e, sua outra face como direito a prestao pois, o Estado age positivamente por meio jurdico. Reconhecese ao Estado considervel margem de discricionariedade na conformao desses direitos de ndole normativa. O contedo das normas a serem editadas , respeitadas s exigncias da razoabilidade, entregue ao discricionarismo poltico do Poder Legislativo. Os chamados direitos de prestao material recebem o rtulo de direitos a prestao em sentido estrito. Resultam da concepo social do Estado. So tidos como os direitos sociais por excelncia. O seu objetivo consiste numa utilidade concreta (bem ou servio). Podem ser extrados exemplos de direitos a prestao material dos direitos sociais enumerados no artigo 6 de nossa Constituio hodierna (como, p.ex., o direito educao, sade, ao trabalho, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade, infncia e o direitos dos desamparados assistncia). So direitos devidos pelo Estado, embora, nessa esfera dos direitos fundamentais, os particulares tambm estejam envolvidos, em especial quando aos direitos dos trabalhadores enumerados no artigo 7 da CF/88 e quanto a aspectos do direito assistncia, j que o artigo 229 de nossa Lei Maior comanda
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A grande maioria dos direitos fundamentais tem carter ambivalente.

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DIREITO CONSTITUCIONAL que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Quanto estrutura das normas que os consagram, descobremse algumas particularidades relevantes. Algumas normas constitucionais possuem alta densidade normativa, de modo que, esto enunciadas nitidamente e seu contedo fica facilmente perceptvel, tornando possvel a produo de seus principais efeitos sem a interposio do legislador para lograr aplicao sobre as relaes jurdicas. Essas normas, que permitem imediata exigncia pelo indivduo do que comandam, veiculam os chamados direitos originrios a prestao. Todavia, a maioria dos direitos a prestao, quer pelo modo como enunciados na Constituio, quer pelas peculiaridades do seu objeto, depende de interposio para produzir efeitos. Por imposio da natureza do objeto dos direitos sociais que visa prestar servios, ou bens, cuja sociedade necessita para atenuar as desigualdades existentes , o assunto entregue conformao do legislador ordinrio , confiandose na sua sensibilidade s possibilidades de realizao desses direitos em cada momento histrico. Ainda no que tange os direitos a prestao, esse se caracterizam por uma decisiva dimenso econmica. So satisfeitos segundo conjunturas econmicas, de acordo com as disponibilidades do momento, na forma prevista pelo legislador infraconstitucional. Dizse que esses direitos esto submetidos reserva do possvel. So traduzidos em medidas prticas tanto quanto permitam as disponibilidades materiais do Estado. Sobre tais perspectivas, pondera com propriedade CANOTILHO: direitos sociais (identificados com os de prestao material) s existem quando as leis e as polticas sociais os garantirem. Por sua vez, J.M. CARDOSO COSTA afirma que: os direitos sociais ficam dependentes, na sua exata configurao e dimenso, de uma interveno legislativa, concretizadora e conformadora, s ento adquirindo plena eficcia e exequibilidade. Ou, ainda, na voz de HESSE: os direitos requerem de antemo, e em qualquer caso mais que nos direitos fundamentais tradicionais, aes do Estado tendentes a realizar o programa contido (...). Por isso os direitos sociais fundamentais no chegam a justificar as pretenses dos cidados invocveis judicialmente de forma direta (...). Em princpio, no podem ensejar direitos subjetivos individuais.

5. Funes dos direitos fundamentais BCKENFRDE denomina esses direitos de direitos na medida da lei. Ainda, no caso dos direitos de prestaes materiais, assim como acontece nos casos de prestao jurdica, o legislador frui de distendida margem de apreciao. A definio do modo e da extenso como se proteger o direito de acesso cultura ou estmulo ao lazer, ou, ainda, como se far a regulao do direito dos trabalhadores de participao nos lucros das empresas (direito a prestao jurdica), tudo isso recai na esfera da liberdade de conformao do legislador. HESSE adverte para um fato perigoso que corre a prpria fora normativa da Constituio, quando tencionada com promessas excessivas, que resultam em inescapveis frustraes de expectativas. A doutrina, no entanto, busca remediar essas contingenciais decepcionantes com a teoria do grau mnimo de efetividade dos direitos a prestao material. Para VIEIRA DE ANDRADE a teoria em tela seria a nica restrio liberdade de conformao do legislador e o seu desprezo configuraria caso censurvel de omisso legislativa. A Constituio brasileira acolheu essa garantia do mnimo social: O artigo 201, 5 da CF/88, estabelece o salrio mnimo como piso dos benefcios previdencirios, e o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudncia sedimentada no sentido de que essa uma norma autoaplicvel. Podese vislumbrar, ento, a, um exemplo de direito a prestao material que gera imediatamente direito subjetivo para seus titulares um direito fundamental originrio e subjetivo a prestao, que tem em mira assegurar um patamar mnimo de efetividade do direito previdncia pelo Estado. 5 . 3 . D I M E N S E S S U B JE T I V A E O B J E T I V A D O S D I R E I T O S F U N D A M E N T A I S A dimenso subjetiva dos direitos fundamentais corresponde caracterstica desses direitos de, em maior ou menor escala, buscarem a adoo de um dado comportamento, ou, tambm, se expressa no poder de produzir efeitos sobe certas relaes jurdicas. Esta dimenso caracteriza a garantia de posies individuais, por considerar especificamente o indivduo. Embora a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais tenha maior realce, ela convive com uma dimenso objetiva ambas mantendo uma relao de remisso e de complemento recproco. A dimenso objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como princpios bsicos da ordem constitucional. Os direitos fundamentais participam da essncia do estado democrtico de direito, operando como limite do poder e como diretriz sua ao. Esse fenmeno faz com que os direitos fundamentais influam sobre todo o ordenamento jurdico, servindo de norte para a ao de todos os poderes constitudos.

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DIREITO CONSTITUCIONAL Dessa forma, os direitos fundamentais transcendem a perspectiva da garantia de posies individuais, para alcanar a estrutura de normas que filtram valores bsicos da sociedade poltica, expandido os para todo o direito positivo. Essa dimenso objetiva produz consequncias apreciveis: 1) Ela faz com que o direito fundamental no seja considerado exclusivamente sob a perspectiva individualista , mas, igualmente, que o bem por ele tutelado seja visto como um valor em si, a ser preservado e fomentado; 2) A perspectiva objetiva, nesse sentido, legitima at restries aos direitos subjetivos individuais, limitando o contedo e o alcance dos direitos fundamentais em favor de seus prprios titulares ou de outros bens constitucionalmente valiosos; 3) Outra importante consequncia desta dimenso est em provocar um dever de proteo pelo Estado dos direitos fundamentais contra agresses dos prprios Poderes Pblicos, provinda de particulares ou de outros estados; Esse dever proteo revelase ligado, sobretudo, mas no exclusivamente, aos direitos vida, liberdade e integridade fsica (incluindose, aqui, o direito sade). O Estado deve adotar medidas at mesmo de ordem penal que protejam efetivamente os direitos fundamentais. Sob esse enfoque, os direitos de defesa apresentam um aspecto de direitos a prestao positiva, na medida em que a dimenso objetiva dos direitos fundamentais cobra a adoo de providncias que materiais, quer jurdicas, de resguardo do bens protegidos. Isso d fora assertiva de que a dimenso objetiva interfere na dimenso subjetiva dos direitos fundamentais. Um exemplo dessa ambivalncia supracitada se v no caso de que para proteger o direito vida e/ou integridade fsica, se faz necessria uma ao positiva, material e jurdica, em favor da segurana pblica. No que cerne o aspecto objetivo dos direitos fundamentais, h que se falar em uma eficcia irradiante, que os converte em diretriz para a interpretao e aplicao das normas dos demais ramos do Direito. Por fim, a dimenso objetiva enseja a discusso sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, a qual se estudar no item 7.b).

6. TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

No resta dvida que todos os direitos fundamentais so assegurados aos seres humanos. Podese indagar, porm, se apenas as pessoas fsicas protagonizam tais direitos.

7. Eficcia dos direitos fundamentais No h, em princpio, impedimento a que pessoas jurdicas venham, tambm, a ser consideradas titulares de direitos fundamentais, no obstante estes, originalmente, terem por preferncia a pessoa fsica. H que se entender que garantias como, p.ex., priso (artigo 5, inc. LXI); locomoo; direitos polticos etc., tm as pessoas fsicas destinatrias exclusivas. Portanto, os direitos fundamentais das pessoas jurdicas acontecem na medida do possvel. O STF j decidiu que, conquanto se possa cogitar da responsabilidade penal de pessoas jurdicas (em crimes ambientais), no lhe aproveita a garantia constitucional do habeas corpus, restrita proteo da liberdade de locomoo, prpria das pessoas naturais (HC 92.921, DJ de 1982008). Temse admitido que as entidades estatais pessoas jurdicas de Direito Pblico gozam de direitos fundamentais tipo procedimental. Na lio de HESSE, o prprio ilustra citando o direito de ser ouvido em juzo e o direito ao juiz predeterminado por lei. A esses exemplos poderseia agregar o direito igualdade de armas que o STF afirmou ser prerrogativa, tambm, da acusao pblica, no processo penal e o direito ampla defesa. Ademais, com relao aos direitos fundamentais e os estrangeiros, deve se dizer que, h que se assegurar a todos, independente da nacionalidade do indivduo, direitos fundamentais que garantam o mnimo de dignidade aos indivduos emanaes necessrias do princpio da dignidade da pessoa humana . H que se ponderar que alguns direitos so dirigidos ao indivduo enquanto cidado ou enquanto nacional, tendo em vista a situao peculiar que o liga ao pas. Assim, os direitos polticos pressupem a condio de cidado brasileiro. Os direitos sociais, como o direito ao trabalho, sade, ao lazer etc., so restritos aos nacionais ou aos estrangeiros com residncia no pas. Essa tormenta surge devido ao fato do artigo 5, caput, reconhecer os direitos fundamentais aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas, deixando vago se os no-residentes continham estes direitos. Como vimos os estrangeiros no residentes somente so titulares daqueles direitos mais bsicos, v.g., suponhase um assalto a estrangeiro, esse no ficar excluso da ao de policiais para ajudlo, o mesmo podese dizer da iluminao pblica que se conectam, ambos, ao direito segurana pblica.

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7 . EF I C C I A D O S D I R E I T O S F U N D A M E NT A I S
A Constituio brasileira celebra o seguinte em seu artigo 5 pargrafo primeiro:

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DIREITO CONSTITUCIONAL Art. 5. [...] 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias tm aplicabilidade imediata. Cabe ento o estudo da aplicabilidade das normas, sendo a imediata ou mediata. 7. I- Classificao: A doutrina clssica classifica a eficcia das normas fundamentais em autoaplicveis (autoexecutveis) e no autoaplicveis (no autoexecutveis). JOS AFONSO DA SILVA chega a dizer que tal diferenciao no existe, considerando todas as normas constitucionais como autoaplicveis, pois so revestidas de eficcia jurdica (dotadas de capacidade para produzir efeitos no mundo jurdico, seja em maior ou menor grau). Se as normas constitucionais no produzirem a completude de seus efeitos plenamente, precisaro de alguma complementao pelo legislador. Quadro de eficcia jurdica: MICHEL TEMER
Normas constitucionais de eficcia plena Normas constitucionais de eficcia limitada. Normas constitucionais de eficcia redutvel ou restringvel

JOS AFONSO DA S IL V A
Normas constitucionais de eficcia plena Normas constitucionais de eficcia limitada Normas constitucionais de eficcia contida

MARIA HELENA
Normas constitucionais de eficcia plena. Normas constitucionais de eficcia relativa complementvel ou dependente de complementao legislativa. Normas constitucionais de eficcia relativa restringvel Normas absolutas ou supereficazes (normas imunes ao poder de reforma)

7. II- Normas constitucionais de eficcia plena: Essas so aquelas que produzem a plenitude dos seus efeitos, independentemente de complementao por norma infraconstitucional. So revestidas de todos elementos necessrios sua executoriedade, tornando possvel sua aplicao de maneira direta, imediata e integral. Situam-se predominantemente entre os elementos orgnicos da Constituio (v.g., So Poderes da Unio, independentes e harmnicos e ntre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio artigo 2 da CF). 7. III- Normas constitucionais de eficcia limitada (relativa complementvel): So aquelas que no produzem a plenitude de seus efeitos, dependendo da integrao da lei (lei integradora). No contm os elementos necessrios para sua executoriedade, assim enquanto no forem complementadas pelo legislador a sua aplicabilidade mediata, mas depois de complementadas tornam-se de eficcia

7. Eficcia dos direitos fundamentais plena. Alguns autores dizem que a norma limitada de aplicabilidade mediata e reduzida (aplicabilidade diferida). Um exemplo desse tipo de eficcia encontra-se no artigo 37 inciso VII da CF que reza o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. O direito de greve dos servidores pblicos foi considerado pelo STF como norma limitada. No produzem, desde logo, todos os efeitos que dela se espera, mas produz alguns efeitos mnimos: (i) efeito revogador da normatividade antecedente incompatvel (norma que com que ela se mostre colidente); inibe a produo de normas em sentido contrrio (G GERALDO ATALIBA denomina de efeito paralisante da funo legislativa em sentido contrrio). Dois grupos de norma de eficcia limitada: I- Normas de princpio programtico (ou norma programtica): Estabelecem programas constitucionais a serem seguidos pelo executor, que se impem como diretriz permanente do Estado. Estas normas caracterizam a Constituio Dirigente. Um exemplo dessas encontra-se no seguinte disposto: O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais" (artigo 215 da CF). II- Normas de princpio institutivo (ou organizativo ou orgnico): Fazem previso de um rgo ou entidade ou uma instituio, mas a sua real existncia ocorre com a lei que vai dar corpo. 7. IV- Normas constitucionais de eficcia contida (relativa restringvel): So aquelas que produzem a plenitude dos seus efeitos, mas pode ter o seu alcance restringido. Tambm tm aplicabilidade direta, imediata e integral, mas o seu alcance poder ser reduzido em razo da existncia na prpria norma de uma clusula expressa de redutibilidade ou em razo dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade. Enquanto no materializado o fator de restrio, a norma tem eficcia plena. Sobre a clusula expressa de redutibilidade , pode-se dizer que o legislador poder contrariar ou excepcionar o que est previsto na norma constitucional contida, pois h na prpria norma uma clusula de redutibilidade (e.g., o artigo 5, LVIII da CF afirma que o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei. A lei 10054/00 [Lei de identificao] restringiu aquela norma constitucional). J no que concernem os princpios da proporcionalidade e razoabilidade , ainda que no haja clusula expressa de redutibilidade, o legislador poder reduzi-la baseado nos princpios da proporcionalidade e razoabilidade. No existe no direito constitucional brasileiro um direito individual absoluto (ao invocar um direito, pode-se esbarrar em outro).

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DIREITO CONSTITUCIONAL Um exemplo disso o artigo 5, LVII da CF que determina que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (princpio da inocncia). O artigo 35 da lei 6368/76 (Lei de txicos) determina que pessoa condenada pelo artigo 12 s poder apelar quando se recolher priso. O artigo 35 foi recepcionado pela CF/88, tanto que a smula 9 do STJ dispe que a exigncia da priso provisria para apelar no ofende a garantia da presuno de inocncia. Outro fato exemplificativo encontra-se no artigo 5, XII da CF ao determinar que inviolvel o sigilo da correspondncia; A Lei de execuo penal reduziu a norma constitucional para determinadas hipteses, podendo o diretor do presdio, havendo fundadas suspeitas de que um crime est sendo cometido, violar as correspondncias do preso. O direito ao sigilo do preso individual contrape-se ao direito a persecuo penal, mas com base na razoabilidade prevalece o segundo. Nas normas de eficcia limitada, h uma ampliao da eficcia e aplicabilidade e nas contidas h uma reduo de seu alcance. 7. 1. A P LI CA B I L I DA DE I M E D I A T A A Constituio de 1988 filiou se a essa tendncia, conforme se l no artigo 5, 1. O texto, segundo PAULO GONET BRANCO, se refere aos direitos fundamentais em geral, no se restringindo apenas aos direitos individuais. O significado dessa clusula enfatizar o carter perceptivo, e no meramente programtico, que as normas que definem direitos fundamentais possuem. Explicitase, alm disso, que os direitos fundamentais se fundam na Constituio, e no na lei o que se deixa claro que a lei que deve mover se no mbito dos direitos fundamentais, e no o contrrio. Os direitos fundamentais no so meramente matrizes de outras normas, mas tambm, e, sobretudo, normas diretamente reguladoras de relaes jurdicas. No necessrio que o legislador venha, antes, repetir ou esclarecer os termos da norma constitucional para que ela seja aplicada. O artigo 5, 1 da CF/88 autoriza que os operadores do direito, mesmo falta de complemento legislativo, venham a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa. Para PAULO GONET BRANCO, contudo, existem normas constitucionais, relativas a direitos fundamentais, que, obviamente, no so autoaplicveis. Carecem da interpretao do legislador para que produzam todos os seus efeitos. As normas que dispem sobre direitos fundamentais de ndole social (direitos sociais, elencados, basicamente, no artigo 6), usualmente, tem sua plena eficcia condicionada a uma complementao feita pelo legislador com normas densificadoras. Veemse exemplos no que acontece com o direito educao, como disposto no artigo 205 da Lei Maior, ou com o lazer, de que cuida o artigo 6 da Carta Magna. H que se dizer que as normas de direitos fundamentais sempre produziro efeitos, mesmo sem legislao intermediria, tendo em vista que uma vez que no

7. Eficcia dos direitos fundamentais se densifica normativamente o contedo disposto nas normas de direitos fundamentais, esse ato de no produo legislativa ser remediado por uma ao direta de inconstitucionalidade por omisso ou por um mandato de injuno, sendo esses remdios constitucionais efeitos das normas de direitos fundamentais. 7.1.1. Abrangncia da norma Sobre a abrangncia da norma existem duas teorias: A (i) primeira delas considera que a aplicabilidade direta da norma de direito fundamental poder se dar em todos os tipos de direitos fundamentais, inclusive, aqueles fora do catlogo de direitos (fora do artigo 5 ou implcitos). Neste momento pertinente invocar a explicao da noo de bloco de constitucionalidade. Esse bloco representa os direitos fundamentais que no se encontram positivados na Constituio. Nossa ordem constitucional coloca expressamente a qualidade idntica dos direitos fundamentais externos Constituio com os direitos internos a mesma. CF, art. 5. 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte; A (ii) segunda corrente coloca que, to somente os direitos individuais ou coletivos (artigo 5) podero deter aplicabilidade direta. 7.1.2. Significado e alcance da norma de direito fundamental Ao se analisar o significado e alcance da norma de direito fundamental, nos deparamos com quatro correntes de pensamento. So elas: I. Para a corrente conservadora, a inteligncia do artigo 5, 1, da Constituio no pode fazerse sem ateno natureza das coisas, conforme a lio de MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, que adverte: pretender que uma norma incompleta seja aplicada desejar uma impossibilidade, ou forar a natureza qu e, rejeitada, volta a galope. Em suma, o que essa corrente diz que a aplicabilidade s imediata queles direitos que possuem intermediao normativa ou os que no necessitam dessa intermediao. II. J na esteira de CELSO BASTOS, quando a norma fundamental no contiver os elementos indispensveis (1) que lhe asseguram a aplicabilidade imediata, ou, ainda, nos casos em que a aplicao do direito pelo juiz importar infringncia competncia reservada ao legislador (2), ou por fim, quando a constituio expressamente remeter a concretizao do direito ao legislador, estabelecendo que o direito apenas seja exercido na

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DIREITO CONSTITUCIONAL forma prevista em lei (3). Sendo essas trs hipteses supracitadas as nicas excees aplicabilidade direta dos direitos fundamentais. A doutrina majoritria enxerga no artigo 5, 1 da CF/88 uma norma princpio, estabelecendo um mandato de otimizao ou maximizao da eficcia dos direitos fundamentais, i.e., uma determinao para que se confira a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais. O princpio em tela valeria como um indicador de aplicabilidade imediata da norma constitucional, devendo se presumir a sua perfeio, quando possvel. O alcance do artigo 5, 1 depender, portanto, do exame da hiptese em concreto, isto , da norma de direito fundamental em pauta. Apoiamse nessa teoria: : CANOTILHO, FLVIA PIOVESAN, INGO SARLET dentre outros. A posio de maior vanguarda proposta pelo MIN. EROS GRAU, que diz: no existem normas programticas, ou seja, que no produzem efeitos sem interposio legislativa, na Constituio Brasileira. EROS defende que, embora possam existir normas de estrutura programtica (e.g., artigo 6 da CF), a ideia de no produo de efeito dessas quando no delineadas ultrapassada, pois, se sabe que, havendo omisso do legislador em produzir normas intermedirias, podemos nos valer de instrumentos que garantiro este direito (ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandato de injuno).

III.

IV.

7. 2. E F I C CI A E X T E R NA O U H O R I Z O NT A L DO DI RE I TO S FU N DA M E N TA I S Ao lado da clssica eficcia vertical ou interna dos direitos fundamentais, que obriga ao respeito pelo Poder Pblico, existe, ainda, a eficcia horizontal ou externa (erga omnes), que cobra o cumprimento dos direitos fundamentais nas relaes particulares.

Vertical Horizontal
(pessoa natural de menor poder)

Vertical

(pessoa jurdica de maior poder)

A pessoa jurdica poderosa encontrase no mesmo patamar da pessoa natural de menor poder, tendo em vista a disparidade de poder entre uma pessoa jurdica forte e um indivduo fraco, adotouse a eficcia horizontal para regular as aes at nas esferas privadas.

7. Eficcia dos direitos fundamentais No Estado Social de Direito, alm do Estado tambm a sociedade, cada vez mais, participa ativamente do exerccio do poder. A liberdade individual, com isso, carece de proteo contra os Poderes Pblicos e tambm contra os mais fortes socialmente. Ex.: relaes de trabalho; relaes de consumo. JEAN RIVERO coloca: Escapar da arbitrariedade do Estado para cair sob a dominao dos poderes privados seria apenas mudar de servido. Ao analisar esse tipo de relao WALTER CLAUDUS ROTHENBURG coloca: (...) evidentemente, o efeito dos direitos fundamentais no mbito privado diverso e, sob certo aspecto, menos enrgico do que aquele verificado nas relaes com o Poder Pblico. , de certa forma, pacfico na doutrina que, onde haja uma disparidade de poder social, semelhana da diferena de poder entre o Estado e os particulares, devem ser considerados os direitos fundamentais. O prprio STF j se manifestou no sentido da aplicabilidade dos direitos fundamentais em relaes privadas. Neste sentido, j foi colocado pelo MIN. GILMAR MENDES em voto no qual se discutia o direito de um associado ter o devido processo legal na hora de ser excludo da associao, mesmo com o regulamento interno da associao prevendo a expulso sumria do indivduo por estar inadimplente.
RE 201.819 (STF): (...) ainda que no se possa cogitar de vinculao direta do cidado aos direitos fundamentais, podem esses direitos legitimar limitaes autonomia privada seja no plano da legislao, seja no plano da interpretao. preciso acentuar que, diferentemente do que ocorre na relao direta entre Estado e o cidado, na qual a pretenso outorgada ao indivduo limita a ao do Poder Pblico, a eficcia media dos direitos fundamentais referese primariamente a uma relao privada entre cidados, de modo que o reconhecimento do direito de algum implica no sacrifcio de faculdades reconhecidas a outrem.

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Com parte do voto proferido por GILMAR MENDES na RE 201.819, podemos traar as noes de eficcia direta ou imediata e eficcia indireta ou mediata. Terse eficcia direta ou imediata nos casos que envolvem o Estado e o cidado. O Estado sempre guardar a condio de sujeito passivo aos direitos, devendo a ele a proteo e a garantia do real desfrute desses direitos pelos cidados. Por isso, a pretenso outorgada ao indivduo limita o Poder Pblico. O Estado sempre estar subordinado aos direitos fundamentais, ou melhor, a real consagrao desses. A eficcia indireta ou mediata dos direitos fundamentais, ao avesso da eficcia direta, diz respeito relao de particulares e esses ocupam a mesma posio

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DIREITO CONSTITUCIONAL jurdica e desfrutam dos mesmos direitos (no caso das pessoas jurdicas de direito privado, existiro direitos dos quais ela no gozar, ou no gozar plenamente, gozando na medida do possvel). O reconhecimento de um direito a algum implica, portanto, no sacrifcio do direito de outrem. Ocorrer, no caso jurdico de uma coliso de um indivduo em face de outro, uma ponderao, somente pode prevalecer, o direito de um determinado particular, na medida em que se reconhece a prevalncia dos valores deste direito sobre os valores dos direitos sacrificados.

8 . M B I T O D E P R O T E O D O S D I R E I TO S F U N D A M E N T A I S
Para se trabalhar com as noes de limites e de restries, fazse necessrio antes, conhecer a noo de mbito de proteo dos direitos fundamentais. 8. 1. D E TE RM I N A O DO M B I TO DE P RO TE O A definio do mbito de proteo configura pressuposto primrio para a anlise de qualquer direito fundamental. Faz-se mister a definio do mbito de proteo ou ncleo de proteo dos direitos fundamentais pelo fato de que no exerccio desses mesmos direitos poder dar se ensejo, diversas vezes, a uma srie de conflitos com outros direitos protegidos constitucionalmente. O mbito de proteo de um direito fundamental abrange os diferentes pressupostos fticos e jurdicos contemplados na norma (v.g., reunirse sob determinadas condies). De fato, ao se definir o mbito de proteo de determinada norma constitucional, mister a anlise da mesma visando: a) A identificao dos bens jurdicos protegidos e a amplitude dessa proteo (mbito de proteo da norma ); b) A verificao das possveis restries contempladas, expressamente, na Constituio (expressa restrio constitucional) e identificao das reservas legais de ndole restritiva. Nem sempre podemos afirmar com segurana que determinado bem, objeto ou conduta est protegido por um direito. Assim, indagase, em alguns sistemas jurdicos, se valores patrimoniais estariam contemplados pelo mbito de proteo do direito a propriedade. Da igual maneira, h que se perguntar sobre a amplitude da proteo inviolabilidade das comunicaes telefnicas e, especialmente, se ela abrangeria outras formas de comunicao (comunicao mediante utilizao de rdio, pager etc.) Para conseguir uma resposta que satisfaa todas essas questes levantadas, faz-se, ento, necessrio um constante esforo hermenutico.

9. Limitaes aos direitos fundamentais 8. 2. M B I TO DE P RO TE O E S TRI TA M E N TE J U R DI C O Como assinalado, os direitos individuais requerem uma peculiar reflexo por terem o mbito de proteo institudo direta e expressamente pelo prprio ordenamento jurdico (mbito de proteo estritamente normativo). H que se vislumbrar que existem situaes que preexistem disciplina jurdica (p.ex., a vida, a possibilidade de ir e vir, a manifestao de opinio e a possibilidade de reunio). a ordem jurdica que transforma ter em propriedade; institui o direito de herana; transforma a coabitao entre homem e mulher em casamento. Dessa forma, a proteo constitucional do direito de propriedade, do direito de herana e casamento, no teria, assim, qualquer sentido sem as normas legais relativas ao direito de propriedade, ao direito de sucesso e unio estvel. No caso de direitos que tenham o mbito de proteo institudo diretamente pelo ordenamento jurdico, a doutrina afirma que as normas legais referentes a eles se destinam a concretizlos ou conformlos. Como essa categoria de direito fundamental confia ao legislador, primordialmente, o dever de definir, em essncia, o prprio contedo do direito regulado, falase, nesses casos, de regulao ou conformao em lugar de restrio. O poder de conformao do legislador no significa que o mesmo tenha livre disposio sobre a matria. Falase, ento, que os direitos com mbito de proteo marcadamente normativo (jurdico), ao mesmo tempo em que dependem de concretizao do legislador, vinculam e obrigam o Estado, na medida em que o legislador no ter livre disposio sobre a matria. Eventual supresso poderia levar a leso de garantias, afrontando o instituto enquanto direito constitucional objetivo e as posies juridicamente tuteladas, se suprimir as normas concretizadoras de determinado instituto. Existiria, assim, para o legislador um dever de preservar tais garantias. Correlato a esse dever de preservar imposto ao legislador podese identificar, ainda, um dever de legislar, i.e., o dever de conferir contedo e efetividade aos direitos constitucionais com mbito de proteo estritamente normativo.

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9 . L I M IT A E S A O S D I R E I T O S F U N D A M E N T A I S
9. 1. IN T RO DU O Esse tema constitui assunto central dentro do direito constitucional ligando se noo de mbito de proteo. , ento, pressuposto primrio anlise de qualquer direito fundamental, tendo em vista que, o estudo dos direitos fundamentais e de suas limitaes se baseia na estrutura dogmtica desses direitos. Ao se falar em limitaes aos direitos fundamentais inevitvel o estudo das duas principais teorias a respeito das restries ou limites aos direitos

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DIREITO CONSTITUCIONAL fundamentais. Tais teorias so importantes como suporte para diferenciao entre restrio e limite. a) Teoria interna (innentheorie): para essa, no existem os conceitos de direito individual e de restrio como categorias autnomas, mas, sim, a ideia de direito individual com determinado contedo. A ideia de restrio substituda pela de limite. Tal como ressaltado por ALEXY, eventual dvida sobre o limite do direito no se confunde com a dvida sobre a amplitude das restries que lhe devem ser impostas, mas diz respeito ao prprio contedo do direito. Portanto, o processo de definio de cada direito interno a ele. Para essa teoria, existe apenas um objeto: o direito com seus limites imanentes. MARTIN BOROWSKI coloca que: A extenso do direito no modificada por colises com outras posies jurdicas, seu contedo definitivo definido de antemo. A fixao desses limites, como processo interno, no influenciada por aspectos externos (colises com outros direitos, v.g., no afetam na fixao dos limites dos direitos). A definio feita, como j foi dito, de antemo, a priori. Os direitos definidos a partir do enfoque da teoria interna tm sempre a estrutura de regras, ou seja, no so passveis de sopesamentos, suas colises se resolvem no plano da validade; seguem o raciocnio tudo ou nada (allornothing). Tendo em vista essas consideraes os direitos fundamentais, para a teoria interna, tem carter definitivo e no so, portanto, direitos prima facie. A principal forma de fundamentar essa teoria por meio dos limites imanentes: os direitos fundamentais no so absolutos porque tm seus limites definidos, implcita ou explicitamente, pela prpria Constituio. Este o principal apoio para que a teoria interna no tenha que partir do pressuposto inaceitvel de que os direitos fundamentais so absolutos. b) Teoria externa (Aussentheorie): essa, por sua vez, admite que entre a ideia de direito individual e a ideia de restrio inexiste uma relao necessria. Essa relao seria estabelecida pela necessidade de compatibilizao entre os direitos individuais e os bens coletivos. Para a teoria externa a teoria interna apenas suporta suas bases em um objeto: o direito com seus limites imanentes. Por sua vez, a teoria em tela, divide esse objeto em dois: (i) o direito em si e; (ii) as restries aos direitos. Existe uma estreita relao entre a teoria externa e a teoria dos princpios. Na teoria dos princpios colocase a norma consagradora de direitos fundamentais, direitos esses que figuram com carter prima facie. Portanto, devido estrutura do princpio, colises de outras normas podem, de certo, exigir restrio realizao do princpio, em outros

9. Limitaes aos direitos fundamentais termos, normas que colidem com determinado direito fundamental constituem uma restrio a este direito fundamental. ALEXY ressalta que entre a teoria interna e a teoria externa existe mais do que controvrsia terminolgica ou conceitual. Corrente que advogue uma concepo individualista da sociedade (e do Estado) tender antes para a teoria externa. Ao revs, aquele que vislumbrar uma necessria integrao do indivduo na comunidade perfilhar a adoo da teoria interna. Se se considerar que os direitos individuais consagram posies definitivas (regras), ento inevitvel a aplicao da teoria interna. Contrapondo se a isto, se se entender que eles definem apenas posies prima facie (princpios), ento h de se considerar correta a teoria externa. Para o MIN. GILMAR FERREIRA MENDES os direitos devem ser entendidos, primordialmente, como princpios. 9. 2. C O LI S E S E N TRE P RI N C P I O S Existem diversas teorias sobre a distino entre princpios e regras. Entre as regras e os princpios pode se vislumbrar a existncia de uma diferenciao de grau de importncia, podendo se dizer que os princpios pleiteiam uma condio de mais importncia em um ordenamento jurdico, sendo as regras, normas que concretizariam os princpios (na esteira de JOS AFONSO DA SILVA, CELSO A. B. DE MELLO, LUIS ROBERTO BARROSO). Ainda, pode se falar em uma distino a partir do grau de abstrao e generalidade, no qual os princpios so mais abstratos e gerias; sendo as regras mais concretas e especficas (nos rastros de JOSEPH RAZ e CANOTILHO). Por fim, chegase a teoria dos princpios, que estabelece que o principal trao distintivo entre princpios e regras reside na estrutura dos direitos que essas normas garantem (A ALEXY e DWORKIN). As regras, aos passos da teoria em tela, garantem direitos definitivos; e os princpios garantem direitos prima facie. Tratase da distino mais amplamente utilizada na atualidade. Ao se vislumbrar um caso de antinomia entre regras, solucionarse esse conflito com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma exceo. Portanto, podese dizer que as colises entre regras so solucionadas no plano da validade. As colises entre princpios devem ser resolvidas de forma distinta. O relacionamento entre princpios antinmicos consiste num imbricamento, solucionvel mediante ponderao que atribua uma dimenso de peso a cada um deles. Essa resoluo distinta se explica devido ao fato de os princpios serem verdadeiros mandatos de otimizao, exigindo, de tal forma, algo que seja realizado na maior medida possvel, de acordo com as condies fticas e jurdicas existentes. As condies, como so notrias em nossa realidade, raramente so ideais. A tendncia expansiva dos princpios quase sempre faz com

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DIREITO CONSTITUCIONAL que a realizao de um princpio seja restringida pela realizao de outro (exemplo padro para ilustrar tal conceito do: direito liberdade de imprensa que muitas vezes confrontase com o direito privacidade). Na coliso dos princpios, ao contrrio do caso das regras, no se ter a declarao de invalidade do princpio que decair. A soluo da coliso ocorrer por meio da fixao de relaes condicionadas de precedncia. Isso significa que nos casos de coliso entre dois princpios um deles prevalecer apenas nas condies daquele caso. 9.2.1 Coliso entre direitos fundamentais Vislumbrase uma coliso entre direitos fundamentais quando se identifica conflito decorrente do exerccio de direitos individuais por diferentes titulares. A coliso pode decorrer, igualmente, de conflito entre direitos individuais do titular e bens jurdicos da comunidade. Aponta se que a noo de conflito ou coliso de direitos individuais comporta mitigaes. que nem tudo que se pratica no suposto exerccio de determinado direito encontra abrigo no seu mbito de proteo. Dessa forma, muitas questes tratadas como relaes conflituosas de direitos individuais configuram conflitos aparentes, uma vez que as prticas controvertidas desbordam da proteo oferecida pelo direito fundamental em que se pretende buscar abrigo. A coliso autntica, por sua vez, ocorre apenas quando um direito individual afeta diretamente o mbito de proteo de outro direito individual. a. Tipos de Coliso: a.1) Coliso em sentido estrito: As colises de direitos fundamentais em sentido estrito podem referirse a (i) direitos fundamentais idnticos ou a (ii) direitos fundamentais diversos. i. Em relao coliso de direitos fundamentais idnticos podem ser elencados quatro tipos bsicos: 1) Coliso de direito fundamental enquanto direito liberal de defesa: v.g., a deciso de dois grupos adversos de realizar demonstrao na mesma praa pblica. 2) Coliso de direitos de defesa de carter liberal e o direito de proteo: como exemplo, mencione se a deciso de atirar no sequestrador para proteger a vida do refm ou da vtima. 3) Coliso do carter negativo de um direito com o carter positivo desse mesmo direito (ambivalncia): o que se verifica com a liberdade religiosa, que tanto pressupe a prtica de uma religio como o direito de no desenvolver ou participar de qualquer prtica religiosa. Aqui cabe

9. Limitaes aos direitos fundamentais perguntar, e.g., se o Estado pode impor que se coloquem crucifixos nas salas de aula. 4) Coliso entre o aspecto jurdico de um direito fundamental e o seu aspecto ftico: temse aqui um debate comum ao direito de igualdade. Se o legislador prev a concesso de auxlio aos hipossuficientes, indaga se sobre a dimenso ftica ou jurdica do princpio da igualdade. a.2) Coliso em sentido amplo: essas, por seu tempo, envolvem direitos fundamentais e outros valores constitucionalmente relevantes. Assim, comum a coliso entre o direito de propriedade e interesses coletivos associados, p.ex., utilizao da gua de um meio ambiente equilibrado. Igualmente, no raro, surgem conflitos entre liberdades individuais e a segurana interna como valor constitucional. 9.2.2 Solues das colises Restanos saber quais seriam as frmulas adequadas para se solucionar eventuais colises em sentido estrito (colises autnticas). possvel que uma das frmulas indicadas para a soluo de eventual conflito passe pela tentativa de estabelecimento de uma hierarquia entre direitos individuais. Embora no se possa negar que a unidade da Constituio no repugna a identificao de normas de diferentes pesos numa determinada ordem constitucional, certo que a fixao rigorosa de hierarquias entre diferentes direitos individuais acabaria por desnaturlos por completo, desfigurando, tambm, a Constituio como complexo normativo unitrio e harmnico. Outra frmula que se indica para tal soluo a ponderao de bens. Uma tentativa de sistematizao da jurisprudncia mostra que ela se orienta pelo estabelecimento de uma ponderao de bens tendo em vista o caso concreto, i.e., de uma ponderao que leve em conta todas as circunstncias do caso em apreo. A soluo dos conflitos, ento, encontrada no caso concreto, quando os valores jurdicos ganham realidade no conflito (isso foi verificado nas decises do HC 71373 RS exame de DNA, no qual se colidiu o um direito personalssimo da criana e o direito de inviolabilidade do corpo do pai; HC 82424 RS no qual houve a coliso do direito livre manifestao do pensamento vs a no discriminao). Ainda h que se falar da concorrncia de direitos fundamentais. Essa concorrncia configurase quando determinada situao ou conduta pode ser subsumida no mbito de proteo de diversos direitos fundamentais. Nesse caso, colocase o problema de saber qual das normas fundamentais seria aplicvel e, por conseguinte, a que tipo de restrio estaria o cidado submetido (por exemplo, em uma procisso ao cu aberto incidem os direitos de crena, liberdade de reunio e de locomoo concorrentemente; caso algum impea tal procisso, qual dos direitos seria restringido?).

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DIREITO CONSTITUCIONAL Em se tratando de comportamento abrangido tanto por direito fundamental especial quanto por direito fundamental geral, como o direito amplo de liberdade, temse como regra estvel que a proteo dever ser concedida pelo direito fundamental especial. Destarte, as medidas restritivas, em relao liberdade de reunio, aplicamse por fora do disposto no art. 5, inc. XVI, e no por fora do princpio geral de liberdade (CF/88, art. 5, inc. II). 9. 3. RE S TRI E S A O S DI RE I T O S FU N DA M E N T A I S A CF/88, assim como outras antecedentes, consagra o mtodo de estabelecimento direto ou tcnico da restrio legal a diferentes direitos individuais (p.ex., artigo 5, incs. XII; XIII; XV;XVII, CF/88). A nossa Lei Maior impe diretamente, na definio da garantia ou em disposio autnoma, um limite expresso ao exerccio do direito assegurado ( v.g., artigo 5 inciso XI: [...] em caso de flagrante delito ou desastre [...]; e inciso XVI: [...] pacificamente e sem armas [...]). Quando se coloca em pauta a possibilidade lgica de estabelecimento de tais restries existem duas colocaes. A teoria interna no aceita tal estabelecimento; ao seu tempo, a teoria externa, ligada aos princpios, entende a possibilidade dessas restries existirem. 9.3.1 Tipos de restries a direitos individuais Os direitos individuais enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem ser limitados por expressa disposio constitucional (restrio imediata) ou mediante lei ordinria promulgada com fundamento imediato na prpria Constituio (restrio mediata). Fazse mister lembrarse das previses de reservas legais. O estabelecimento de reservas legais impede a multiplicao de conflitos entre direitos individuais diversos. Ademais, no se deve olvidar, que a tcnica que exige expressa autorizao constitucional para interveno legislativa no mbito de proteo dos direitos individuais traduz, tambm, uma preocupao de segurana jurdica, que impede o estabelecimento de restries arbitrrias ou aleatrias. A questo das reservas legais envolve aspectos formais, relacionados a competncia para o estabelecimento de restries, o processo e a forma de realizao, e, ainda, o os aspectos materiais, referentes ao exerccio dessa competncia, principalmente no que concerne s condies das reservas qualificadas, aos limites estabelecidos pelo princpio da proteo do ncleo essencial, aplicao do princpio da proporcionalidade e, com ele, do princpio da ponderao. Contudo, essa concepo suscita problemas. que a inflexvel vinculao do legislador aos direitos individuais pode reduzir a sua tarefa a uma simples confirmao do juzo de ponderao sobre os princpios relevantes. Isso acarretaria em uma confuso entre restries constitucionais imediatas e as reservas legais, atribuindo se a estas ltimas, carter meramente declaratrio.

9. Limitaes aos direitos fundamentais Todas as restries aos direitos individuais seriam limitaes imanentes, e, por isso, o legislador no deteria propriamente competncia para fixao de restries, mas competncia para interpretao dos limites. Na prtica, o legislador decide sobre o estabelecimento ou no de restries. A competncia para restringir possui carter constitutivo (no meramente declaratrio). Tais restries so tambm chamadas de restries constitucionais indiretas, classificandose, basicamente, como restrio legal simples ou como restrio legal qualificada. As restries legais simples limitam o constituinte a autorizar a interveno legislativa sem fazer qualquer exigncia quanto ao contedo ou finalidade da lei; j nas restries legais qualificadas, eventuais restries devemse fazer tendo em vista a persecuo de determinado objetivo ou o atendimento de determinado requisito expressamente definido na Constituio. 9. 4. L I M I TE S DO S L I M I TE S Da anlise dos direitos individuais pode se extrair a concluso direta de que os direitos, liberdades, poderes e garantias so passveis de limitao ou restrio. preciso, porm, no perder de vista que tais restries so limitadas. Cogitase aqui os chamado limites imanentes ou limites dos limites, que balizam a ao do legislador quando restringe direitos individuais. Esses limites, que decorrem da prpria Constituio, referemse tanto necessidade de proteo de um ncleo essencial do direito fundamental quanto clareza, determinao, generalidade e proporcionalidade das restries impostas. Eventuais limitaes aos direitos fundamentais, devem, portanto, guardar compatibilidade formal e material com a Constituio. A compatibilidade formal, decorre da primazia da Constituio na estrutura do ordenamento, sendo suas normas hierarquicamente superiores, que estabelecem diretivas formais para atuao da autoridade estatal (competncia; procedimento e; forma). A compatibilidade material, por sua vez, figura como um plexo de princpios substanciais baseados, essencialmente, nos valores da dignidade da pessoa humana e na proteo dos direitos fundamentais. Os limites dos limites guardam relao com a proteo do ncleo essencial, com o atendimento das exigncia da proporcionalidade e ainda apesar das crticas com a proibio do retrocesso. Os limites que trataremos nesse estudo sero os de carter material. Em apertada sntese, podemos definir os limites dos limites como barreiras limitao dos direitos individuais. Apesar de no haver disposio expressa em nossa ordem constitucional, a tradio doutrinria e jurisprudencial nacional recepcionou o conceito de limites

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DIREITO CONSTITUCIONAL dos limites, mesmo sendo um objeto frequente de muitas controvrsias, sobretudo no que se refere prtica jurisdicional. Dentre os limites dos limites, ocupam posio central a proporcionalidade e a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais. De forma mais perifrica, poder se encontrar apontados na doutrina a proibio de restries casusticas, a no retroatividade da lei restritiva e a proibio do retrocesso. 9.4.1 Proteo do ncleo essencial O princpio da proteo do ncleo essencial destinase a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental decorrente de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais. INGO SARLET coloca que esses princpios apontam para o reconhecimento de: parcela do contedo de um direito sem a qual ele perde a sua mnima eficcia, deixando de ser reconhecido como um direito fundamental. Tal proteo se faz necessrio, pois existem contedos inviolveis dos direitos fundamentais; posies mnimas indisponveis s intervenes dos poderes estatais. 9.4.1.1 Modelos tericos sobre a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais No existe um consenso terico e jurisprudencial a respeito da ideia de proteo do ncleo essencial. No mbito da controvrsia sobre o ncleo essencial suscitamse indagaes expressas em dois modelos bsicos: 1) Os adeptos da chamada teoria absoluta (absolute Theorie) entendem o ncleo essencial dos direitos fundamentais como unidade substancial autnoma que, independentemente de qualquer situao concreta, estaria a salvo de eventual deciso legislativa . Essa concepo adota uma interpretao material segundo a qual existe um espao interior livre de qualquer interveno estatal. Em outras palavras, haveria um espao que seria suscetvel de limitao por parte do legislador; outro seria insuscetvel de limitao. Nesse caso, alm da exigncia de justificao, imprescindvel em qualquer hiptese, terseia um limite do limite para a prpria ao legislativa, consistente na identificao de um espao insuscetvel de regulao. A teoria absoluta, com se nota, fixa o limite do limite a priori. Talhamse crticas a essa teoria por ela acolher uma noo material do ncleo essencial, insuscetvel de reduo por parte do legislador, e isso pode convertese, muitas vezes, numa frmula vazia, dada a dificuldade ou at mesmo a impossibilidade de se demonstrar ou caracterizar in

9. Limitaes aos direitos fundamentais abstrato a existncia desse mnimo essencial. Se o ncleo no identificado, como ser protegido? No preciso dizer tambm que a noo de ncleo essencial sugere a existncia clara de elementos centrais ou essenciais e elementos acidentais, o que no deixa de preparar significativos embaraos tericos e prticos. 2) Os seguidores da chama teoria relativa (relative Theorie) entendem que o ncleo essencial h de ser definido a cada caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de carter restritivo, utilizando se da tcnica de ponderao. O ncleo essencial, ento, seria aquele mnimo insuscetvel de restrio ou reduo com base nesse processo de ponderao. Segundo tal concepo, a proteo do ncleo essencial teria significado marcadamente declaratrio. Portanto, aos olhos dessa corrente, o contedo essencial relativo. Conferemse crticas a essa teoria no sentido de que a opo pela mesma pode conferir uma demasiada flexibilidade ao estatuto dos direitos fundamentais, o que acaba por descaracterizlos como princpios centrais do sistema constitucional. 9.4.1.2 Proteo ao ncleo essencial no Brasil A ordem constitucional brasileira no contemplou qualquer disciplina direta e expressa sobre a proteo do ncleo essencial de direitos fundamentais. inequvoco, porm, que o texto constitucional veda expressamente qualquer proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais (CF, artigo 60, 4, inc. IV). A doutrina ainda tmida no que diz respeito a esse tema. Contudo, a ideia de ncleo essencial tem sido utilizada pelo STF para interpretar as limitaes materiais ao poder de reforma e ainda veemse manifestaes da mesma no HC 82.959/2006 em que o MIN. CEZAR PELUZO diz: a imposio de um regime nico e inflexvel para o cumprimento da pena (...) atinge o prprio ncleo do princpio individualizador 3. 9.4.2 Princpio da proporcionalidade e sua dupla funo como proibio do excesso e proibio de proteo insuficiente possvel que o vcio de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de poder legislativo constitua um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno. Cuidase de aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observncia do princpio da proporcionalidade, isto , de se procede censura sobre a adequao e a necessidade do ato legislativo.

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Artigo 5, inciso XLVI da CF/88.

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DIREITO CONSTITUCIONAL Para a efetivao de seus deveres o Estado acaba por correr o risco de afetar, de modo desproporcional, outros direitos fundamentais. As hipteses mais correntes de aplicao do princpio da proporcionalidade como critrio de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais so justamente essas. O Estado acaba por atuar, em uma de suas faces, proibindo o excesso. A proporcionalidade nessa funo tem como escopo limitar aes excessivas, atuando com um dos principais limites s limitaes dos direitos fundamentais (no deixando que essa limitao seja demasiada). Ao lado da ideia de proibio do excesso temse colocado a noo de proibio da proteo insuficiente. A conceituao de uma conduta estatal insuficiente, porque ela no se revela suficiente para a proteo adequada e eficaz, nada mais , do ponto de vista metodolgico, do que considerar referida conduta como desproporcional em sentido estrito. Por isso, tambm se considera desproporcional quando a proteo oferecida mnima, no sendo eficaz a tutela do indivduo de forma satisfatria. O princpio da proporcionalidade , ento, atual numa dupla funo: controlar medidas excessivamente omissivas e; fiscalizar a omisso ou atuao insuficiente .

Unidade II

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UNIDADE II TIPOLOGIA DOS DIREITO S FUNDAMEN TAIS E DIREITOS FUNDAMEN TAIS EM ESPCIE
1 . T I P O L O G I A D O S D I R E I T O S F U N D A ME N T A I S
1. 1. O R DE M S O CI A L E OR DE M E CO N M I CA Os direitos sociais ganham certo realce com o advento da nossa Constituio de 1988, todavia, se faz interessante uma conceituao histricoevolutiva e de direito comparado a respeito desses direitos. A Carta mexicana de 1917 e a Constituio alem de Weimar de 1919 foram marcos notveis ao advento das noes de direitos sociais e econmicos. Tais ordens influenciaram a nossa Constituio de 1934 que foi a primeira a prever, em seu corpo normativo, direitos sociais e econmicos. Apesar de prever esses direitos, somente a Constituio de 1988 veio a separlos em ttulos diversos: Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira e; Ttulo VIII Da Ordem Social. Vse em nosso artigo 6 a meno dos direitos da Ordem Social e no Ttulo VIII o tratamento dos mecanismos e aspectos organizacionais desses mesmos direitos. 1.1.1 Direitos sociais e direitos econmicos No que diz respeito separao conceitual desses dois tipos de direitos, a doutrina encontra severas dificuldades. Tendo em vista que o trabalho um componente econmico, muitos se arriscam em alocar os direitos dos trabalhadores na seara dos direitos econmicos. No Brasil, contudo, essa discusso doutrinria sobre o carter social ou econmico dos direitos dos trabalhadores, no encontra respaldo na ordem constitucional tendo em vista que a Constituio reconhece o trabalho como uma das bases da Ordem Social (artigos 7 e 193 da CF/88). Os direitos sociais constituem formas de tutela pessoal. Esses disciplinam situaes subjetivas pessoais ou grupais de carter concreto. O objetivo desses direitos uma ascenso isonmica dos direitos sociedade, caracterizando se por prestaes sociais garantidoras dessas condies mnimas de igualdade, dignidade etc. Os direitos econmicos, ao seu turno, caracterizam se por sua dimenso institucional. o direito da realizao de determinada poltica econmica. Esse ramo da cincia do Direito, como salienta GERALDO VIDIGAL, trata da disciplina de atividades desenvolvidas nos mercados, visando a organizlas sob a inspirao dominante do interesse social.

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DIREITO CONSTITUCIONAL 1.1.2 Direitos sociais Nos termos do artigo 6 da CF/88, que integra o Captulo II do Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais , so apontados/reconhecidos como direitos sociais oponveis ao Estado brasileiro, por todos quantos vivem em nosso territrio, a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, e a assistncia aos desamparados, na forma estabelecida pela Constituio, o que significa dizer em conformidade com o disposto no Ttulo VIII Da Ordem Social, no qual esses distintos direitos encontram seu desenvolvimento, os mecanismos de sua eficcia ou de seu sentido teleolgico e a previso de aes afirmativas para a sua realizao prtica, embora ainda longe de serem satisfatrias. O constitucionalista JOS AFONSO DA SILVA coloca que: os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. 1.1.2.a) Direito sade Como ocorre com os direitos sociais (ou melhor, fundamentais) em geral, o direito sade possui ndole ambivalente, comportando duas dimenses: uma dimenso negativa, de absteno de qualquer ato que prejudique a sade; e uma dimenso positiva, atuando de maneira positiva, criando medidas e prestaes estaduais que visem a preveno das doenas e o tratamento das mesmas. O princpio fundamental do direito sade o da universalidade. O direito sade est previsto constitucionalmente nos artigos 196 e 200 de nossa Carta e est regulamentado por meio da Lei n. 8.080/90 e da Lei n. 8.142/90, que dispem sobre as condies de promoo e recuperao da sade no mbito do SUS e sobre a participao da comunidade na gesto do SUS. Portanto, a sade um direito fundamental que j foi densificado normativamente, no o carece, ento, de densificao, mas, to s, de efetividade. 1.1.2.b) Direito educao O direito educao tem como objetivos postos positivamente (artigo 205) o pleno desenvolvimento da pessoa; o preparo da pessoa para o exerccio da cidadania e; a qualificao da pessoa para o trabalho. A educao, mister se falar, no sinnimo de ensino. No artigo 206 do Diploma constitucional preveemse os princpios que norteiam o ensino (educao formal via escola). A Lei n. 9.394/96 estabelece as diretrizes e bases da educao nacional. V se que a educao tambm um direito com certa densidade normativa, e a smile

1. Tipologia dos Direitos Fundamentais do direito sade, tambm carece de efetividade, de uma melhoria na qualidade, e no de mais normas regulamentadoras. O princpio da universalidade tambm aparece aqui, sendo o direito educao um direito subjetivo de titularidade ativa que pertence a todos. O dever contraposto a este direito, que pleiteia titularidade passiva, ser imposto ao Estado e a famlia de acordo com o previsto no artigo 205 da Lei Maior. Sendo esse direito um direito oferecido a todos, vse como dever do Estado que se aparelhe de modo a fornecer a essa universalidade esses servios educacionais (construindo escolas, contratando professores, investindo em material didtico etc.). No que diz respeito a essas caractersticas deste direito, assevera-se que o direito educao bsica que se refere ao ensino bsico tem aplicabilidade imediata, sendo ele, exigvel judicialmente. Apesar de tal condio, hoje em dia, ser rara, no muito tempo atrs, era comum a ascenso s cortes superiores de pedidos vinculados ao ingresso ao ensino bsico. A que se colocar, ainda, que o ensino livre a iniciativa privada, no sendo, portanto, exclusivo da competncia pblica (artigo 209, CF). 1. 2 D I RE I TO S DE NA CI O N A LI DA DE Passamos agora para uma anlise sobre a Teoria do direito de nacionalidade. Bom, o conceito de nacionalidade, em midas palavras, encontra se nas letras de CELSO RIBEIRO BASTOS como o seguinte: vinculo jurdico que designa as pessoas que fazem parte da sociedade poltica estatal Buscando traar uma anlise a respeito da natureza jurdica da nacionalidade, vislumbramos dois planos: internacional e interno. O plano internacional atribui ao direito nacionalidade a figura de uma das espcies de direitos humanos, baseandose na Declarao Universal (artigo XV, item 1 todo homem tem direito a uma nacionalidade). J no plano interno o direito nacionalidade tem assento constitucional, figurando, por sua vez, como direito fundamental. 1.2.1 Diferena de nacional e cidado Muito se coloca sobre a diferenciao entre o nacional e o cidado. O nacional quem possui um vinculo jurdico que o torna parte de determinada sociedade. J o cidado, por seu turno, aquele que detm uma prerrogativa eleitoral ativa; esse dispe de certos requisitos que o atribuem capacidade de votar e ser votado. Todo cidado nacional, entretanto, nem todo nacional cidado. 1.2.2 Classificao da nacionalidade No que tange a seara da nacionalidade existem duas espcies: nacionalidade originria ou primria ou nacionalidade secundria ou adquirida .

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DIREITO CONSTITUCIONAL A nacionalidade originria vai ser atribuda observandose o critrio do ius sanguinis ou o critrio do ius solis. O ius sanguinis constitudo por um vinculo jurdico da pessoa com o Estado em virtude dos laos de sangue, sendo, dessa forma, nacionais os que so descendentes dos nacionais de determinada nao. O critrio do ius solis, ao seu tempo, atribui a nacionalidade em razo do local de nascimento do indivduo. O que concerne a escolha dos critrios para a atribuio da nacionalidade primria questo poltica de cada Estado. Em regra, os Estado de emigrao (v.g., naes europeias) adotam o critrio do ius sanguinis para no reduzir o nmero de seus nacionais. E, por sua vez, os Estados de imigrao (e.g., americanos) acolhem o ius solis. A nacionalidade secundria se perfaz, necessariamente, mediante a juno da vontade do indivduo com a aquiescncia do Estado. necessrio uma dupla declarao de vontade. Tanto do indivduo em se tornar nacional de determinado Estado, quanto da nao de receblo. 1.2.2.a) Conflitos negativos e positivos de nacionalidade No que diz respeito ao carter negativo desses conflitos surge a questo dos aptridas. A condio de aptrida no algo desejado por nenhum ser humano e por nenhum Estado. Sendo o direito nacionalidade um direito do homem e em muitas naes um direito fundamental posto, a condio de algum no ostentar nenhuma nacionalidade no desejada e deve ser combatida. Os Estados, na luta contra tal fato, combinam os critrios do ius solis e ius sanguinis, a fim de evitar o surgimento de aptridas ou heimatlos. O conflito positivo de nacionalidade mais comum. Esse conflito parte da facilidade de locomoo e da diversidade que a globalizao acaba por trazer. Hodiernamente, o fenmeno da multinacionalidade algo que se figura com certa frequncia e o nmero de poliptridas cresce a cada dia. 1.2.2.b) Direito de nacionalidade brasileira O artigo 12 da CF/88 estabelece que so brasileiros natos os nascidos em solo brasileiro, ainda que de progenitores estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio do Brasil; e os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Sendo esses os meios de se adquirir a nacionalidade brasileira em sua forma originria. O Brasil adota o critrio do ius solis como forma precpua de atribuio de nacionalidade originria (artigo 12, inc. I, alnea a, b e c, CF). Para excluir esse critrio, ambos os pais devem estar a servio de governo estrangeiro que adote o ius sanguinis. O ius sanguinis figura ainda como critrio nos casos de nascidos no

1. Tipologia dos Direitos Fundamentais estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que algum deles esteja a emprego do Brasil. Sero, ainda, alvo da chamada nacionalidade potestativa os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a morar no Brasil e escolham, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Nesses casos, a opo ato to somente confirmativo da nacionalidade. O fato gerador da nacionalidade a residncia no pas. No entanto, os efeitos da nacionalidade ficaro suspensos at a opo. Advinda a condio confirmativa, os seus efeitos retroagem. A nacionalidade adquirida ou secundria prevista no artigo 12, inc. II, alneas a e b da CF. So naturalizados os que, na forma da lei, contraiam a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral e, ainda, os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes no Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, podem se naturalizar bastando que requeiram a nacionalidade brasileira. Os indivduos que no se encaixem nas descries supramencionadas necessitaro de lei especfica para a outorga da nacionalidade brasileira. 1.2.2.c) Cargos provativos de brasileiros natos Bom, sobre o aspecto da exclusividade de alguns cargos aos brasileiros natos, tmse que a eles so privativos os cargos: de Presidente e VicePresidente da Repblica; de Presidente da Cmara dos Deputados; de Presidente do Senado Federal; de Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomtica; de oficial das Foras Armadas e; de Ministro de Estado da Defesa (artigo 12 3, CF). 1.2.2.d) Distino entre brasileiro nato e naturalizado As distines entre brasileiros natos e naturalizados so vedadas, salvo as expressamente indicadas em normas constitucionais (p.ex., artigo 5, inc. LI extradio de brasileiro naturalizado ; artigo 12, 3 cargos privativos de brasileiros natos ; artigo 12, 4 perda de nacionalidade brasileira ; artigo 89, inc. VII composio do Conselho da Repblica ; artigo 222, caput propriedade de empresas jornalsticas e de radiodifuso). 1.2.2.e) Perda da nacionalidade brasileira Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que tiver anulada sua naturalizao (brasileiros naturalizados), por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional ou adquirir outra nacionalidade (brasileiros natos), salvo nos casos de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira e; de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis (artigo 12, 4, CF).

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DIREITO CONSTITUCIONAL 1. 3 D I RE I TO DE I G U A LDA DE H diversas correntes tericas que sustentam definies as mais diversas para igualdade. , Esse estudo se foca na Teoria Realista. Segundo a teoria em tela, os seres humanos so desiguais sob mltiplos aspectos. Contudo, entende-se, tambm, ser exato descrev-los como criaturas iguais, pois, o mesmo sistema de caractersticas proporciona, realidade individual, aptido para existir. Se no fosse assim, no seriam seres da mesma espcie. CARMEN LCIA ANTUNES ROCHA aponta que: no se aspira uma igualdade que frustre e desbaste as desigualdades que semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se deseja uma desigualdade to grande e injusta que impea o homem de ser digno em sua existncia (...). O que se quer a igualdade jurdica que embase a realizao de todas as desigualdades humanas (...). As desigualdades naturais so saudveis, como so doentes aquelas sociais e econmicas, que no deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano nico. 1.3.1 Igualdade formal e igualdade material Ao analisar os seguintes trechos, veremos que muitas vezes a igualdade que se coloca figura apenas em um mbito formal, necessitando de aes fticas para se tornar material. Declarao de Direitos do Homem e do Cidado (1789): artigo primeiro. Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. Esse tipo de igualdade jurdico-formal no plano poltico, supraposto, tem carter negativo, e visa abolir privilgios e regalias de classes. Entretanto, tal igualdade acaba por gerar ainda mais desigualdades, justamente por no ter mecanismos para transformar tal proposio formal em uma ao material que garanta a todos uma igualdade de oportunidades. As constituies brasileiras anteriores, inscreveram a igualdade apenas como igualdade perante a lei, i.e., igualdade formal. A lei e sua aplicao tratam todos igualmente, sem levar em conta as distines, entretanto, no se tinha o cuidado em estabelecer uma igualdade ftica de oportunidades, um nivelamento entre as camadas subrepresentadas e os indivduos j inseridos. A Constituio hodierna, por sua vez, procura aproximar a isonomia formal da isonomia material. Lastrear-se o atendimento, nessa nova ordem constitucional, das exigncias da justia social, objetivo da ordem econmica e da ordem social. V-se que por meio de inmeros mecanismos previstos constitucionalmente, busca-se a igualizao entre os indivduos no plano material. Cabe aqui a postagem clssica de RUY BARBOSA:

1. Tipologia dos Direitos Fundamentais A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criao, pretendendo, no dar a cada um, na razo do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem. 1.3.1.a) Igualdade na Constituio brasileira de 1988 A Constituio de 1988 abre o captulo dos direitos individuais com a consagrao do princpio da igualdade (artigo 5, caput). Ela refora o princpio com muitas outras normas sobre igualdade ou buscando a igualizao dos desiguais pela outorga de direitos sociais substanciais (como o caso do artigo 3 e 5, caput). Tais dispositivos constitucionais so os comandos descritores do princpio da igualdade em sua acepo genrica. A partir desses dispositivos, verifica-se, na atual Constituio, vedao de comportamento tendente transgresso do princpio da igualdade. No que diz respeito a igualdade material e as aes estatais para o seu alcance, a Constituio brasileira elenca alguns mecanismos: igualdade racial (artigo 4, inc. VIII); igualdade entre sexos (artigo 5, inc. I); igualdade religiosa (artigo 5, inc.VIII); igualdade de armas (artigo 5, inc. LV); igualdade jurisdicional (artigo 5, inc. XXXVII); igualdade de idade (artigo 7, inc. XXX); igualdade de trabalho (artigo 7, inc. XXXII); igualdade poltica (artigo 14); igualdade tributria (artigo 150 , inc. II). Com isso, observar-se que o modelo de Estado burgus, em que a igualdade ocorria no plano meramente formal, foi superado. O Ente Estatal passou a interferir na vida em sociedade para que se efetivasse a isonomia substancial. Assim, o Estado passa a reconhecer as diferenas essenciais entre os indivduos, para nos dizeres de RUY BARBOSA tratar desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Para fechar a anlise sobre a igualdade a luz de nossa ordem constitucional, cabe agora uma sucinta anlise sobre a discriminao legtima e a descriminao ilegtima. Bom, constata-se que justamente no sentido de tratar os indivduos de modo a torn-los iguais tambm no plano material, que nem toda discriminao reprovada pelo sistema constitucional. A discriminao legtima ou positiva poder ocorrer na medida em que condies de fato desigualem os indivduos no plano ftico e a atuao do Estado

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DIREITO CONSTITUCIONAL venha a coloc-los no mesmo plano de igualdade material, indo, destarte, alm da igualdade meramente formal. A prpria Carta Magna brasileira prev hipteses de busca de igualizao entre indivduos (artigos 3, 7, 14, 170, 193, 206 etc.). 1. 4 D I RE I TO DE L I B E RDA DE No que diz respeito ao direito de liberdade, podem ser identificadas duas espcies de liberdade: a liberdade interna ou subjetiva e a liberdade externa ou objetiva. De certo, enquanto o indivduo mantm suas ideias e vises de mundo apenas no pensamento, sem exterioriz-las, no incide, sobre elas, qualquer regra. O pensamento s ser relevante para o direito a partir do momento em que for manifestado. A liberdade interna justamente esse mbito do pensamento do sujeito, que de forma alguma pode ser restrito. O ato s ser passvel de sano jurdica depois que externizado. nesse sentido que se identifica a conexo entre o direito de liberdade e o princpio da legalidade, conforme previsto no artigo 5 inciso II da CF/88. Tratase, nesse dispositivo, da liberdade de ao em geral, da liberdade de atuar, da liberdade-matiz de todas as formas de liberdade que so especificadas na Constituio. De acordo com esse mecanismo, nas letras de JOS AFONSO DA SILVA, a liberdade somente pode ser condicionada por um sistema de legalidade . O direito positivo cuida apenas da liberdade em sua forma objetiva, nas diversas expresses externas. O direito constitucional positivo distingue as formas de liberdade em cinco grandes grupos, encaixando tal classificao no que a doutrina chama de liberdade e liberdades4: I- Liberdade da pessoa fsica (liberdades de locomoo, de circulao); II- Liberdade de pensamento (liberdades de opinio, crena, informao, artstica, comunicao do conhecimento); III- Liberdade de expresso coletiva (reunio, associao); IV- Liberdade de ao profissional (livre escolha e exerccio de trabalho, ofcio e profisso); V- Liberdade de contedo econmico e social (liberdades econmicas, livre associao, livre comrcio, autonomia contratual, liberdade de ensino e trabalho). 1.4.1. Liberdade da pessoa natural ou fsica A liberdade de locomoo diz respeito locomoo no territrio nacional (direito de ir e vir viajar e migrar -, de ficar e de permanecer) e liberdade de

Liberdades (plural) so formas de liberdade.

1. Tipologia dos Direitos Fundamentais entrar permanecer e sair do territrio nacional quando bem entender (o direito de emigrar e migrar limitado no que se refere a estrangeiros). A esse tipo de liberdade se deu uma garantia especfica desde sculo XVII, o chamado habeas corpus. A liberdade de circulao, por sua vez, refere-se a utilizao de vias pblicas para circulao. Atua como uma faculdade de deslocar-se de um ponto at outro, atravs de uma via pblica. Os garantidores dessa liberdade so os municpios, estados-membros e a Unio. A Unio legisla privativamente sobre o trnsito e transportes (artigo 22, inc. XI da CF). Os estados e municpios disciplinam o trafego nas respectivas vias pblicas. 1.4.2. Liberdade de pensamento O nosso artigo 5 inciso IV da Carta constitucional prev a livre manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato, sendo assim, garantido o direito de opinio. Por seguinte, o inciso V do mesmo artigo assegura o direito de resposta proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano moral, material ou a imagem. Devido esse carter de responsabilidade penal-civil que alguns excessos podem acarretar, vedado o anonimato. A liberdade de expresso e comunicao encontra seu respaldo legal no artigo 5 inciso IX, onde se declara que livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. Aos rgos do Poder Executivo impe-se a proibio de censura. E, ademais, o Poder Judicirio tem o dever-poder de exercer controle prvio ou a posteriori, visando a proteo do interesse pblico, com escopo de impedir a vinculao de atividade que seja prejudicial ao social (v.g., caso de programas dirigidos a crianas). deve do Judicirio, ainda, o controle prvio ou a posteriori, de direitos fundamentais abalados por atos de outros (e.g., a bibliografia de Roberto Carlos apesar de existir o direito a liberdade artstica, no pode se produzir um trabalho que abale a honra de outrem). Na seara da liberdade religiosa compreendem-se trs formas de expresso, so elas: liberdade de crena (i); de culto (ii) e; de organizao religiosa (iii). (i) No que diz respeito a liberdade de crena, essa compreende a liberdade de escolha da religio, a liberdade de aderir a qualquer seita religiosa, a liberdade de mudar de religio, a liberdade de no aderir a religio alguma, a liberdade de descrena, a liberdade de ser ateu e a liberdade de exprimir agnosticismo 5. (ii) A liberdade de culto garante o livre exerccio de cultos, sem que eles sejam, de alguma forma, condicionados, garantindo-se, ainda, a proteo dos locais onde

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Agnosticismo se refere s bases filosficas que foram assentadas no sculo XVIII por Immanuel Kant e David Hume, mas que s no sculo XIX teriam um termo formulado. Seu autor foi o bilogo britnico Thomas Henry Huxley numa reunio da Sociedade Metafsica, em1876. Ele definiu o agnstico como algum que acredita que a questo da existncia ou no de um poder superior (Deus) no foi nem nunca ser resolvida.
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DIREITO CONSTITUCIONAL acontecem os cultos e suas liturgias. A definio do que poder ser considerado como local de culto dever ser imposto em lei. (iii) A liberdade de organizao religiosa um assunto que hodiernamente causa discusses. A relao Estado-Igreja pode ser observada sob trs sistemas: 1) Confuso: Estado se confunde com determinada religio. So Estados Teocrticos (p.ex. Vaticano, Ir etc.); 2) Unio: H relaes jurdicas entre o Estado e determinada igreja em relao ao funcionamento e organizao (designao de ministros religioso, p.ex.). Foi o que ocorreu no Brasil Imprio; 3) Separao: comporta gradaes. No incio da Repblica, a separao era mais rgida no Brasil. A Constituio de 1988 admite certos contatos entre o Estado e as Religies (v.g., colaboraes de interesse pblico, assistncia religiosa, ensino religioso, casamento religioso [respectivamente, artigos 19, inc. I; 5 inc. VII; 210, 1; 226, 1 e 2 e; 5, inc. VII da CF/88]). A polmica dessa liberdade reside em alguns assuntos. A incluso da expresso sob a proteo de Deus no prembulo constitucional, recurso que foi utilizado para ressaltar a postura crente da maioria dos parlamentares que elaboraram a CF/88, acaba por sugerir certo incline, e despertar argumentaes de desrespeito com aqueles no creem em Deus. Ainda, a expresso Deus seja louvado nas notas de Real, e segundo RENATO JANINE RIBEIRO, a moeda pode simbolizar tambm, contedos no econmicos. Sendo, ento, a moeda um dos elementos preservadores da identidade nacional, suscita o mesmo dilema do prembulo. No que se refere ao sacrifcio de animais para rituais religiosos j se tem contenso legal (artigo 64 da Lei de Contravenes Penais). Muitas religies no aceitam prticas como a transfuso de sangue ou de rgos. H que se vislumbrar um caso de vida ou morte posto ao mdico, em que o indivduo se v inconsciente e o mdico realizao a transfuso com o escopo de lhe salvar a vida. Cabe, ai, saber se o indivduo posteriormente poder exigir algum tipo de indenizao. A doutrina e jurisprudncia ainda no tem uma resposta concreta, fixa, a esse respeito. Necessitar-se-ia, nesse caso, de um grande juzo de proporcionalidade dos atos. 1.4.3. Liberdade de ao coletiva Tem-se previsto em nosso artigo 5 inciso XVI, o direito a reunio. Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente. O aviso prvio deve ser feito para que as providncias tendentes a assegurar o direito sejam tomadas (p.ex., segurana, disciplina do trnsito etc.).

1. Tipologia dos Direitos Fundamentais O direito de associao v-se elencado no artigo 5 inciso XVII, no qual se coloca que plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar. As associaes dividem-se em civis, profissionais e polticas. A associao civil , por exemplo, uma associao de pais ou moradores. Por sua vez, a associao profissional aquela de mdicos de determinada especialidade; de categorias profissionais, v.g. E por fim, a associao poltica aquela filiao partidria. 1.4.4. Liberdade de ao profissional livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer (artigo 5, inc. XIII, CF). Essa norma tem eficcia contida ou restringvel. A lei pode fixar requisitos de qualificao profissional. Contudo, o excesso de rigor que gere impossibilidade do trabalho deriva em inconstitucionalidade. 1.4.5. Liberdade de contedo econmico e social Essa liberdade, com j foi visto, atuam no tocante de que o indivduo tem liberdade para se associar com quem bem entender; de gastar seu patrimnio econmico; de estabelecer relaes de comrcios com que lhe melhor convier (na forma da lei); de estabelecer contratos, gozando assim, de sua autonomia contratual; e no que diz respeito ao carter social dessas liberdades, o indivduo livre ao ensino e ao trabalho. Tais liberdades so inerentes ao cidado, e no podem ser retiradas destes, podendo, no mximo, ser limitadas por lei com base constitucional.

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DIREITO CONSTITUCIONAL

OBRAS CITADAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentias. So Paulo: Malheiros, 2008. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2003. . Estado de Direito. Coleco FUNDAO MRIO SOARES. MENDES, Gilmar Ferreira, Inocncio Mrtires COELHO, e Paulo Gustavo Gonet BRANCO. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, 2010. ROTHENBURG, Walter Claudus. DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS CARACTERISTICAS. Revista dos Tribunais - n. 29, 1999. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de 1988. Porto Alegre: Livro do Advogado, 2004. OBS.: tendo em vista que esse trabalho foi produzido por estudos em sala de aula, certamente, nem todas as referncias encontram-se citadas. Peo desculpa por aquelas que no consegui identificar.