LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD INDIVIDUAL (NMERO 7 DEL ARTCULO 19) Apuntes de clases Vctor Manuel Avils H.

, no copiar, citar ni reproducir. 1. Introduccin.

El derecho en estudio es uno de los que desde un inicio ha sido consagrado en las constituciones y ha contado, por su importancia, con un recurso de resguardo propio: El recurso de amparo o habeas corpus. Suele decirse que el habeas corpus fue consagrado, por primera vez, en la Carta Magna de 1215, en Inglaterra. Desde el punto de vista de su regulacin constitucional contempornea, el anlisis de este derecho debe realizarse distinguiendo entre los perodos de normalidad constitucional de aquellos de emergencia, tal como se encuentran consagrados en los artculos 39 a 45 de la Constitucin Poltica de la Repblica. En general, en estos ltimos casos (estado de asamblea y de sitio), se traspasan ciertas atribuciones desde los jueces hacia el poder ejecutivo, de manera limitada y temporal, para poder suspender o restringir la libertad personal. La Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 presenta avances en relacin a la de 1925, en cuanto a la sistematizacin y conceptualizacin del derecho y la garanta. En efecto, el artculo actual recopila normas que se encontraban dispersas en diversos preceptos de la Constitucin de 1925, tales como los artculos 10, 13,14, 15, 17, 18, 19 y 20. La reforma de 2005 a este respecto tendi a homologar las denominaciones propias del nuevo sistema procesal penal con las de la Constitucin Poltica de la Repblica, desapareciendo nociones como las de libertad provisional y procesados. 2. Bienes jurdicos resguardados.

a. Se seala como bien jurdico resguardado en esta norma, en primer lugar, la libertad personal, la que por relacionarse con la libertad de movilizacin se llama tambin libertad ambulatoria. Este derecho se expresa en la letra a) del nmero 7 del artculo 19, el que dispone toda persona tiene el derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros. Si bien la libertad personal tiende a identificarse con la libertad ambulatoria y por ello, con la norma antes transcrita, para algunos autores estamos ante un concepto mucho ms amplio, identificable derechamente con la libertad o autodeterminacin, de carcter residual a todo el resto de las libertades especficas. Los lmites seran la libertad de terceros y las normas legales.

As, Silva Bascuan define la libertad como la independencia para actuar en uno u otro sentido sin verse constreido por limitaciones externas. Roldn, por su parte, seala que es el derecho que tenemos para disponer de nuestra persona para permanecer en cualquier punto de la Repblica, trasladarnos o salir de ella. En cuanto a la libertad ambulatoria, se trata de la libertad de residir, domiciliarse, trasladarse de un lugar a otro y entrar y salir del territorio nacional. Algunos autores como Evans de la Cuadra seala que es parte de la esencia de este derecho, tal como ha sido consagrado, que el mismo se pueda ejercer sin solicitar autorizacin alguna. En nuestra opinin ello es no exacto pues la misma norma constitucional contiene, en cierta forma, una remisin al legislador el que puede establecer determinados regulaciones para el ejercicio de la libertad, en la medida que no se viole con ello lo dispuesto en el nmero 26 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. En efecto, en un sentido negativo, esta libertad no es absoluta y reconoce lmites como, por ejemplo, la libertad de desplazamiento de los dems y ciertas normas legales. A modo de ejemplo de los lmites legales a este derecho: Los jueces se encuentran obligados a residir en el lugar de asiento del tribunal en el que prestan sus funciones; El Presidente de la Repblica no puede ausentarse del pas por ms de treinta das ni salir del mismo durante los ltimos 90 das de su mandato sin autorizacin del Senado, tal como dispone el artculo 25 de la Constitucin Poltica de la Repblica en relacin al nmero 6 del artculo 53. En los dems casos, el Presidente de la Repblica debe siempre informar al Senado sus viajes al exterior y los motivos que los justifican; Tal como lo dispone la letra a) del nmero 2 del artculo 52 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el Presidente de la Repblica puede ser acusado constitucionalmente por la Cmara de Diputados durante todo su mandato y durante los 6 meses siguientes a la cesacin de su cargo, plazo en el que no puede ausentarse del pas sin acuerdo de la Cmara de Diputados; En el mismo artculo 52 se seala que funcionarios como los ministros, intendentes o generales acusados no pueden ausentarse del pas desde que se presenta la acusacin constitucional en la Cmara de Diputados y mientras dure la tramitacin del proceso De conformidad a lo dispuesto en el artculo 60 de la Constitucin Poltica de la Repblica cesar en su cargo el diputado o senador que se ausentare del pas por ms de 30 das sin permiso de la cmara a la que pertenece, debiendo pronunciarse el Tribunal Constitucional conforme el nmero 14 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica; Los extranjeros tambin se encuentran sometidos a limitaciones en su entrada y permanencia en el pas; Gran parte del sistema de sanciones penales consiste en limitaciones absolutas al derecho, como la pena de presidio, o limitaciones relativas como el confinamiento, la relegacin (obligacin de residir en determinado lugar);

Existen en los estados de emergencia determinadas medidas administrativas reconocidas genricamente en el artculo 43 de la Constitucin Poltica de la Repblica en relacin al estado de asamblea y de sitio. Incluso en estos casos se limitan las facultades de los tribunales de justicia de calificar o evaluar las situaciones de hecho que justificaran la adopcin de los estados de emergencia, pero s es posible recurrir ante ellos en contra de las medidas administrativas particulares que afecten derechos individuales conforme el artculo 45.

Resulta importante expresar que slo a contar de la reforma constitucional de 1971 se seala que las limitantes a este derecho deben establecerse en la ley, consagrando una suerte de reserva legal sobre cuyos alcances podr existir discusin pues, en el texto original de la Constitucin de 1925, se utilizaba una expresin vaga, de carcter ms bien administrativo, cual era los reglamentos de polica como lmites a la libertad en estudio. Ahora bien, la doctrina ha creado algunos conceptos que limitan la facultad legal de determinar los casos en que es posible restringir o privar de la libertad personal. Se habla, por ejemplo, de que siempre es necesario la proteccin de un bien jurdico (derecho, libertad, valor o inters objeto de proteccin por parte del Derecho) y que, adems, debe usarse algn criterio de proporcionalidad, de manera que se restringa o prive de la libertad a una persona slo en el caso que sea necesario y de una manera equilibrada con el objeto final. As, la privacin o restriccin de la libertad debe ser necesaria, idnea para el objeto perseguido y proporcionalizada a su finalidad. b. Por su parte, la seguridad individual es una garanta o proteccin de la libertad individual, en cuanto a que no existan limitaciones ilegales o arbitrarias a dicho derecho que, en los hechos, lo anulen. Esta garanta se expresa en la letra b) del nmero 7 del artculo 19, que dispone nadie puede ser privado de su libertad individual ni sta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes . Al respecto, Roldn seala que esta garanta consiste en que no se privar a determinada persona de su libertad en la medida que no exista un motivo legal para ello. Esta garanta protege, por ejemplo, de los abusos de poder. Contrariamente a lo antes sealado, existen otras formas de conceptuar la seguridad individual, tendencias que pueden resumirse de las siguientes formas: i) se tratara de un concepto que no conforma un bien jurdico especial sino que, por el contrario, sera la simple consecuencia de la consagracin -frente al actuar del Estado y terceros- de otros bienes jurdicos del liberalismo clsico como la libertad y la propiedad, por ejemplo; ii) en un sentido contrario y concientes de que la libertad individual requiere de ciertos niveles de orden y seguridad para ser ejercida en plenitud pues, de caso contrario, las personas se ven expuestas a males mayores como ser asaltadas, asesinadas, etc., algunos autores plantean que la seguridad jurdica conforma un bien jurdico especial que marca un deber de actuar del Estado relativo a asegurar que el real ejercicio de la libertad personal y que de ello no se sigan males. Esta ltima posicin nos parece interesante y digna de ser desarrollada.

Dentro de las restricciones de la libertad individual se debe destacar las existentes en las normas sobre estados de excepcin constitucional. 3. Restricciones a la libertad personal

En el punto siguiente analizaremos algunos casos de privacin de libertad que, por su importancia, tienen regulacin constitucional especial. No obstante ello, existen otras formas de restriccin de libertad personal que deben ser mencionadas. Por ejemplo, el arraigo o prohibicin de abandonar el territorio nacional, normalmente asociada a la existencia de un proceso criminal. Existe, tambin, el concepto de retencin policial, situacin en la que los agentes de la polica pueden como lo indica su nombre- retener una persona a efectos, por ejemplo, de obtener su identificacin (control de identidad, cuando existe cierta evidencia de estar relacionada la persona con algn delito, y que en ltimo trmino puede desencadenar una detencin) o realizar un control de alcoholemia. Estos procedimientos tienen cierto nivel de regulacin legal. Estas restricciones tienen la caracterstica comn de ser temporales. 4. Formalidades y requisitos constitucionales del arresto, la detencin, la prisin preventiva y de la prisin.

Se analizarn ahora cuatro instituciones que implican privaciones de la libertad personal, en distintos grados e instancias. El arresto, normalmente, no se asocia a la comisin de un delito sino que al objeto de asegurar el cumplimiento de determinada carga, procesal o sustancial (por ejemplo, los alimentos). La detencin, privacin de libertad de corto plazo, procede dentro de procedimiento criminal por delitos (decretadas por el juez) o incluso antes de ella (decretada por autoridades con facultades legales o incluso por cualquier persona, en caso de flagrancia) pero siempre se asocia a la existencia de un delito. Por su parte, la prisin preventiva, privacin de libertad de ms largo plazo que la detencin, siempre se da en el contexto de un delito que se encuentra sujeto a un procedimiento criminal. Finalmente, la prisin es la privacin de libertad en virtud de una sentencia dictada al trmino de un proceso criminal. La letra c) del nmero 7 del artculo 19 regula, a nivel constitucional, los requisitos esenciales de la detencin y el arresto, de manera que si no se cumplen con los requisitos que contempla se incurre en una inconstitucionalidad. Ahora bien, a modo de crtica, debe tenerse presente que esta disposicin no necesariamente logra su propsito pues, en definitiva, se remite al legislador consagrando una reserva legal de lmites y alcances inciertos. El arresto no se encuentra directamente vinculado a un proceso judicial penal dirigido contra la persona a la que se priva de libertad, sino que es un apremio tendiente a lograr

el cumplimiento de una obligacin. Es un apremio legtimo que, por ejemplo, se aplica a quienes no pagan las pensiones alimenticias o al testigo que incurre en rebelda en cuanto a declarar. Al ser el apremio, el arresto slo busca que se d cumplimiento a una carga y, por lo mismo, es de duracin limitada sin consecuencias ulteriores. Por su parte, la detencin es una privacin de libertad temporal y tiene directa relacin con un proceso penal presente o futuro- dirigido en contra de la persona que se detiene. Puede tener su origen en una resolucin judicial o incluso administrativa, siendo una nocin amplia que tiende a abarcar toda privacin de libertad transitoria, reflejando el espritu extensivo de la norma en estudio. Tradicionalmente y hasta antes de la reforma procesal penal era el artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Penal es el que defina la detencin dentro del proceso pero, como hemos dicho, la misma puede darse incluso antes de l. El requisito que contemplaba el Cdigo de Procedimiento Penal a efectos que proceda la detencin dentro del proceso se establece que deben existir fundadas sospechas de que a la persona la cupo participacin en calidad de autor, cmplice o encubridor en un delito cuya materialidad se encuentra acreditada. Actualmente, los requisitos de la detencin se encuentran regulados en los artculos 127 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. Existe la detencin judicial (ordenada por un juez), conceptuada como una medida cautelar personal excepcional, y la detencin por flagrancia, la que puede ser realizada por cualquier persona. Por su parte, los derechos de los privados de libertad se establecen en el artculo 94 del mismo cuerpo legal. Como se trata de una privacin de libertad sin que exista sentencia condenatoria, la misma es limitada en el tiempo Los requisitos constitucionales para que proceda el arresto y/o la detencin son los siguientes: Tiene que existir la orden de un funcionario pblico expresamente facultado para ello por la ley. Es, en consecuencia, la ley la que debe determinar quines pueden realizar un arresto o detencin. Atendido que el arresto no necesariamente se vincula a un proceso penal o delito y que, por su parte, la detencin puede darse incluso antes de iniciarse el proceso penal, la norma constitucional habla propiamente de funcionario y no de juez. Dentro de los funcionarios que pueden legalmente ordenar una detencin o arresto estn los agentes de polica (Carabineros o Investigaciones) los jueces del crimen o civiles en ciertos casos, los gobernadores e intendentes, as como otros funcionarios administrativos. La legislacin permite, en caso de delito flagrante, que cualquier persona detenga a otro con la expresa limitacin de que debe ponerse a la persona a inmediata disposicin del juez. El concepto de flagrancia se encuentra definido en la ley,

particularmente en el artculo 130 del Cdigo Procesal Penal. El mismo es ms amplio que la comisin actual del delito, pues incluye tambin situaciones posteriores pero inmediatas, como la huda del lugar o las seales de haber participado en el hecho, en la medida que se sea sindicado por las vctimas como autor o existan seales externas que as lo indiquen. A modo de crtica, en nuestra opinin la mencin a que el funcionario debe estar expresamente facultado por ley es innecesaria, teniendo en vista que por aplicacin de los artculos de la Constitucin Poltica de la Repblica que establecen el principio de la juridicidad, no existen potestades implcitas. La orden de detencin debe ser intimada legalmente, esto es, notificada dando cumplimiento a las normas legales de manera de permitir al afectado el conocimiento de las causas de la privacin de libertad y, en consecuencia, facilitar su defensa. As, en la actualidad, la intimacin legal incluye la lectura de los derechos del detenido y la entrega de una copia de la respectiva orden. Se desprende del contexto normativo que la orden debe ser escrita. La propia norma constitucional contempla una excepcin genrica al cumplimiento de estos requisitos, el que se da en caso de existir delito flagrante. En tal caso, cualquier persona puede proceder a la detencin inmediata sin mayores requisitos formales, pero con el nico propsito de poner al detenido a disposicin del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. Resulta entonces que la diferencia entre una detencin y un simple secuestro pasa, en los hechos, por la existencia de un delito o por el plazo de duracin de la privacin de libertad. De manera ms precisa, el inciso segundo de la letra c) del nmero en estudio se pone en el caso que sea un funcionario policial el que ordene la detencin o arresto. En tal caso, dentro de las 48 horas siguientes el funcionario debe cumplir dos deberes, a saber: i) dar aviso al juez competente, y; ii) poner a su disposicin al afectado. Ahora bien, ya bajo el amparo de la labor de un juez, el mismo por resolucin fundada puede ampliar el plazo de la detencin administrativa hasta por cinco das o por diez, en este ltimo para caso que se investiguen hechos calificados por ley como conductas terroristas. La letra d) del numeral en estudio seala, por su parte, que nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto. Esta garanta en cuanto al lugar de privacin de libertad es antigua en nuestro derecho constitucional y busca, principalmente, asegurar la integridad fsica y moral de la persona as como su ubicacin de manera que no se entienda

desaparecido. Se habla de pblico pues se trata de lugares a los que, salvo excepcionalmente, pueden tener acceso las personas. Se trata, normalmente, de lugares que se encuentran bajo la tutela de Gendarmera de Chile, tales como crceles, centros de reclusin, de orientacin, etc. Se agregan dos nociones adicionales de privacin de libertad, las que tienen relacin con conductas delictuales; los conceptos de preso y de sujeto a prisin preventiva. La nocin de preso o reo rematado, como se habla en el lenguaje forense, es la que corresponde a quien se encuentra cumpliendo una sentencia penal que se encuentra ejecutoriada y ha sido dictada en el contexto de un proceso seguido en su contra. Por su parte, segn se regula en los artculos 139 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, el formalizado puede encontrarse sujeto a prisin preventiva en caso que se cumpla con los siguientes requisitos: i) ii) iii) que el delito respectivo se encuentra acreditado; que existan presunciones fundadas de que a la persona le ha cabido una participacin en calidad de autor, cmplice o encubridor, y; que existan antecedentes fundados de que la presin preventiva es indispensable para la realizacin de determinadas diligencias o para la seguridad del ofendido o la sociedad.

La formalizacin de una persona (el imputado) puede ir o no asociada a la prisin preventiva, la que en todo caso es excepcional pues existe una presuncin general de inocencia consagrada en tratados internacionales. Por ello, la Constitucin y la ley sealan que procede la libertad provisional del imputado, luego de formalizada la investigacin, a menos que su prisin sea necesaria para el xito de la investigacin -por ejemplo, existir diligencias determinadas y pendientes que requieren contar con la presencia fsica del procesado como una reconstitucin de escena-; para la seguridad de la sociedad o del propio afectado por el delito que se investiga. Se contempla en la propia Constitucin un deber administrativo que pesa sobre los funcionarios a cargo de las prisiones pues no pueden recibir a nadie sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que ser pblico. Se trata entonces de un requisito que tiende a reforzar la posibilidad de terceros de ubicar a quien se tiene privado de libertad. Asimismo, el funcionario a cargo del lugar de la detencin debe, a requerimiento del afectado, transmitir al juez competente copia de la orden de detencin por ejemplo, en caso que hubiera emanado de un agente policial-; reclamar l para que se le d dicha copia en caso que no se haya cumplido con este requisito, o; dar el mismo un certificado de hallarse detenido el individuo. Aqu se da una situacin curiosa pues, en definitiva, parece que se valida una detencin en la que no se ha cumplido con el requisito constitucional de intimar previamente la orden. Al respecto, considerando una interpretacin teleolgica, en nuestra opinin debe primar la libertad del individuo por lo

que esta excepcin debe interpretarse restrictivamente y aplicarse para casos como el delito flagrante. Se contempla, por su parte, lmites a las incomunicaciones que se puedan establecer de conformidad a la ley. Estos consisten en que, en caso alguno, el funcionario pblico a cargo del lugar de detencin podr ser impedido de visitar al preso, detenido, arrestado o procesado, puesto que en ltima instancia l es el responsable por la salud del interno y su estado. Por su parte, de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del nmero 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, tampoco puede interferirse por la va de la incomunicacin en la relacin entre el abogado y su defendido. De esta forma se compensa el inters social existente en el xito de una investigacin y el derecho constitucional a la defensa. La incomunicacin es una medida que agrava la privacin de libertad, normalmente para permitir el xito de una investigacin en curso. El hecho que se toque esta materia en esta ubicacin de la Constitucin Poltica de la Repblica tiene justificacin en que, en definitiva, esta medida se asocia necesariamente a privaciones de libertad. 5. Prisin preventiva y libertad.

Las letra e) del nmero 7 del artculo 19 regula, a nivel constitucional, la tensin que se produce entre las necesidades del proceso criminal, la proteccin de la sociedad y la necesaria presuncin de inocencia. En la Constitucin de 1925 la libertad provisional era excepcional, siendo slo procedente en aquellos delitos en los que la ley no sealaba pena aflictiva (tres aos y un da o ms), pudiendo la ley determinar en qu delitos con dicha pena era aplicable. La nocin de libertad provisional fue simplemente reemplazada por la de libertad el ao 2005, de manera de conciliar las normas constitucionales con los principios que inspiran el nuevo procedimiento penal. En tal sentido, la Constitucin Poltica de la Repblica establece como regla generalsima la procedencia de la libertad o excarcelacin, esto es, aquella que se concede a quien se encuentra como sujeto pasivo de un procedimiento criminal en calidad de imputado, mientras se determina su real participacin en los hechos. A mayor abundamiento, la CENC buscaba sealar que la libertad provisional era un derecho, lo que fue eliminado por el Consejo de Estado sin que, en nuestra opinin, ello implique que la libertad provisional haya dejado de ser la regla general. Lo que s es relevante es que el constituyente prohbe al legislador la creacin de delitos que sean inexcarcelables. La excepcin se encontraba consagrada a nivel constitucional

en relacin a los delitos terroristas pero fue eliminada, establecindose eso s determinados requisitos especiales a su respecto. Se trata de una garanta de la libertad, comnmente denominada libertad bajo fianza pues normalmente se debe entregar alguna garanta de que la persona colaborar con el proceso en curso. La norma constitucional establece que no proceder la libertad en caso que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez; i) ii) necesaria para las investigaciones, protegindose en este caso xito de la accin judicial; necesario para la seguridad de la sociedad, protegindose sta de las eventuales acciones del inculpado al que se considera peligroso. Es por esta va que muchas veces los jueces, an no existiendo diligencias pendientes y tratndose de un primerizo, han privado de libertad a personas, o; necesario para proteger la seguridad del afectado por el delito que se investiga.

iii)

Es el juez entonces el que determina en los hechos la procedencia o no de la excarcelacin, teniendo presente que la misma es una regla general y garanta contenida en la Constitucin. Histricamente, algunos autores critican la aplicacin prctica de la prisin preventiva pues, frente a delitos complejos, los implicados pueden pasar ms tiempo privados de libertad en prisin preventiva que lo que les correspondera en caso de ser condenados. En el sentido contrario, en pocas de alta delincuencia, se critica la excesiva latitud de los jueces al momento de conceder este beneficio. No obstante este principio constitucional que establece la amplia procedencia de la libertad, la misma norma remite al legislador la labor de establecer los requisitos y modalidades para obtenerla. As, en ciertos casos, la libertad se conceder previa rendicin de una fianza. Por otro lado, dentro de la regulacin constitucional de las actividades calificadas como terroristas, la Constitucin Poltica de la Repblica establece regulaciones especiales para el caso que se le conceda la libertad a alguien que ha tenido participacin en los delitos que se clasifican como terroristas. En efecto, en el caso de los delitos terroristas, la libertad procede pero queda sometida a requerimientos especiales entre los que se cuenta: La apelacin de la resolucin que concede o se pronuncie sobre la excarcelacin o libertad se conocer por el tribunal superior integrado exclusivamente por miembros titulares, lo que excluye a los abogados integrantes. Hasta antes del 2005 proceda siempre la consulta, trmite por el cual la resolucin era revisada por el Tribunal superior an en caso de no existir apelacin; La resolucin que apruebe u otorgue la libertad si lo hace en virtud de la apelacin de la que la neg- debe ser unnime, y:

El imputado quedar siempre sometido a las medidas de seguridad que la autoridad determine.

En el texto original de la Constitucin de 1980 no exista la posibilidad de excarcelar los delitos terroristas. Las normas antes analizadas, que regulan la concesin de este beneficio en caso de delitos terroristas, fueron incorporadas en la reforma constitucional contenida en la ley 19.055 publicada en el Diario Oficial de 1 de abril de 1991. 6. Declaraciones en el proceso criminal.

Se trata de materias que, en nuestra opinin, perfectamente podran haber sido tratadas en otros numerales de este artculo 19, tales como en nmero 3. En efecto, en estos casos no se resguarda tanto la libertad personal como otros bienes jurdicos, como la familia. a. La norma constitucional seala que no puede obligarse al imputado o acusado que declare bajo juramento sobre hecho propio y es de antigua traduccin en el derecho chileno. Esta norma traduce el principio de que no existe un deber de autoinculparse y, por otra parte, tiene alcances garantsticos en cuanto a los apremios a que puede someterse a un presunto delincuente. Esta norma se relaciona con la imposibilidad de que exista el delito de perjurio en causa propia y, ambas normas, reconocen la realidad que subyace en cuanto al deseo del inculpado de evitar la accin penal. No se puede poner a una persona entre la disyuntiva de ser condenado por un delito o cometer perjurio y es esto lo que refleja la norma en estudio. Llama la atencin que se limite slo la declaracin bajo juramento pues, interpretando la norma de manera aislada, existira la posibilidad de obligar a alguien a que declare sin ser juramentado de manera previa. La enmienda quinta de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica contempla una norma parecida a la que analizamos pero que, en nuestra opinin, recoge mejor el principio en cuestin pues seala que no se puede obligar en un proceso criminal a que una persona testifique en contra de si mismo. Entendemos que testifique se refiere a declarar pues, por naturaleza, un testigo es siempre un tercero y no el actor involucrado en los hechos que se investigan. b. Por su parte, reconociendo la naturaleza solidaria de los lazos familiares y el valor jurdico que subyace tras ellos, la Constitucin Poltica de la Repblica seala que nadie puede ser obligado a declarar en contra de sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale la ley. Esta norma reconoce la existencia de personas que, no obstante no estar ligadas por relaciones de parentesco, tambin deben ser eximidas de la obligacin de declarar, siendo el legislador el que debe precisarlos. Entre ellos, las normas de procedimiento reconocen al confesor, el profesional amparado en el secreto y otros. Desde el punto de vista procesal puro no debe confundirse la norma analizada, que seala que no existe obligacin de declarar, con la carga procesal de concurrir a la diligencia respectiva. En este caso se exime la obligacin de declarar pero no la de concurrir ante el juez.

Esta norma tambin se estableca en la Constitucin de 1925 pero de manera ms limitada. La actual norma remite la facultad al legislador de determinar otros casos en los cuales no existe obligacin de declarar. 7. Limitacin de las penas patrimoniales.

Estas normas, en nuestra opinin, debiesen haber sido incorporadas en los numerales 3, 23 y 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica y no en el nmero 7 pues, en definitiva, no se intenta en lo inmediato resguardar la liberta personal. En efecto, la letra g) del nmero 7 del artculo 19 seala que no podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las asociaciones ilcitas. El principio que recoge la norma, ya consagrado bajo la vigencia de la Constitucin de 1925 en su ltima etapa, guarda relacin con el resguardo del patrimonio familiar, en la medida que se estima que privar de los bienes a una persona que ha sido condenada por delito involucra un castigo que excede al individuo y alcanza a la familia. Esta norma fue consagrada por primera vez en Chile mediante la ley 17.902 de 1973, bajo la vigencia de la Constitucin de 1925, siendo elevada a rango constitucional en la tercera acta que precedi la dictacn de Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. La confiscacin es una pena en virtud de la cual el Estado adquiere la propiedad de determinados bienes sin pago de indemnizacin alguna. La Constitucin prohbe esta pena pero contempla dos excepciones: El comiso, que es una especie de confiscacin relativa a los instrumentos medios o armas empleados para actuar- o efectos especies sustradas- del delito. Las asociaciones ilcitas que es una agrupacin constituida a objeto de realizar actividades delictivas, sancionndose la existencia de dicha agrupacin con cierta independencia de si se han cometido los delitos proyectados o no. No obstante esta definicin tradicional de la asociacin ilcita, en el inciso quinto del nmero 15 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica se establece que las agrupaciones que realicen actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse a sus normas sern ilcitas, lo que permitira ampliar la nocin no reducindola slo a formas de agrupacin para delinquir.

Finalmente, la norma constitucional prohbe en trminos absolutos la aplicacin de la pena consistente en la prdida de los derechos previsionales, esto es, aquellos asociados con la salud y la jubilacin. Si bien el derecho previsional da cuenta de una parte del patrimonio y, por ello, la norma podra estimarse reiterativa de lo sealado en la letra g) del artculo en estudio, en los hechos se estim que el derecho previsional

constituye una mera expectativa y, por ello, se hizo mencin explcita a l. No cabe hablar, en propiedad, de confiscacin de derechos previsionales. 8. Libertad personal y estados de excepcin constitucional.

La libertad personal presenta regulaciones especiales que resultan slo aplicables en los estados de excepcin constitucional. En efecto: Declarado el estado de asamblea, previsto para el caso de guerra externa, el Presidente de la Repblica puede disponer la suspensin o restriccin de la libertad personal. Declarado el estado de sitio, previsto para el caso de guerra o conmocin interior, el Presidente de la Repblica puede restringir la libertad de locomocin, arrestar personas en sus casas o en lugares especiales determinados por ley que no sean crceles o lugares de detencin de reos comunes. Declarado el estado de emergencia y el de catstrofe, el Presidente puede restringir la circulacin de las personas y la libertad de locomocin.

Debe tenerse presente que los Tribunales de Justicia no pueden calificar las motivaciones de la autoridad para decretar los estados de excepcin. Incluso la interposicin del recurso de amparo previsto en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica no suspende la medida administrativa, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva. Las medidas administrativas de privacin o restriccin de libertad no pueden adoptarse en contra de los parlamentarios, jueces, ministros del Tribunal Constitucional, Contralor General de la Repblica ni de los miembros del Tricel. 9. Recurso de indemnizacin por error judicial.

La letra i) del nmero 7 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece un recurso especial, en el que se busca indemnizar a los afectados por errores inaceptables de la actividad judicial. Este es un derecho que se concede slo a quienes hubieren sido procesados o condenados en cualquier instancia, por lo que no se aplica a quienes son meros inculpados. Ya la Constitucin de 1925 contemplaba la norma en anlisis por primera vez en Chile pero su aplicacin dependa de la dictacin de una norma legal, la que nunca lleg a existir. En virtud de ello, el derecho a ser indemnizado no oper. En una lnea contraria, la Constitucin de 1980 refuerza el reconocimiento del derecho a recibir una indemnizacin de manera que la norma no requiere de la dictacin de una ley, siendo la labor de los mismos jueces la relevante a dicho respecto.

Hacemos presente que si se compara la norma en anlisis con el principio general de la responsabilidad del Estado administrador, consagrado en el artculo 38 y que llega al punto de tener que indemnizarse el dao aunque el mismo haya sido causado sin una ilegalidad previa o en base a responsabilidad objetiva (sin necesidad de acreditar dolo o culpa), se comprende que la normativa en relacin al error judicial es mucho ms restrictiva y la indemnizacin de ms difcil procedencia. El titular de la accin es quien haya sido condenado o sometido a proceso, en calidad de autor, cmplice o encubridor, por delito o cuasi delito, ambos criminales. No procede, por ello, ante privaciones de libertad en procedimientos que no tengan el carcter de estrictamente penal. Los requisitos de procedencia de la indemnizacin son: Se haya dictado sobreseimiento definitivo trmino del proceso por no poder establecerse la existencia de un delito o la participacin- o sentencia absolutoria; Este recurso se liga a un procedimiento penal y no procede, por ejemplo, ante delitos civiles. Es un derecho de quien ha sido sometido a proceso es decir, se estim que existan presunciones fundadas de participacin en un delito acreditado- o condenado en cualquier instancia. No es necesario que la persona haya sido privado de libertad; La Corte Suprema, en un pronunciamiento especialmente dictado a efectos de hacer procedente la indemnizacin, debe declarar que la resolucin que proces o conden es injustificadamente errnea o arbitraria. La jurisprudencia, acertadamente en nuestra opinin, ha entendido que no basta la mera revocacin por parte de la Corte Suprema de una resolucin para que proceda la indemnizacin, pues debe existir un pronunciamiento expreso a este respecto, en virtud de una solicitud especial. Se trata de que la sentencia debe carecer de todo fundamento legal o racional, basndose en un mero capricho o en una falta de atencin o diligencia evidente.

Se trata entonces de un recurso que se interpone ante la Corte Suprema, dentro de los 6 meses siguientes a que se deja la sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, plazo de caducidad que no se suspende o interrumpe. Este plazo se estableci en el autoacordado sobre tramitacin de este recurso, publicado en el Diario Oficial el 11 de agosto de 1983. Actualmente, el autoacordado vigente en la materia fue publicado en el Diario Oficial el 24 de mayo de 1996. Se debe acompaar a la solicitud copia autorizada de cada una de las resoluciones involucradas y, en su caso, las certificaciones correspondientes en cuanto a la ejecutoridad de las mismas. El presidente de la Corte Suprema puede declarar inadmisible de plano el recurso si no cumple con las exigencias formales.

Acogido a tramitacin, de este recurso se da traslado al Fisco por 20 das pues es ste en definitiva el que debe responder patrimonialmente por los errores injustificados de los jueces. Con o sin la respuesta del Fisco, se envan los antecedentes para que informe el Fiscal de la Corte Suprema. Luego de evacuado el informe o dictamen del Fiscal, la materia se ver en cuenta en la sala penal, a menos que ella dicte autos en relacin, caso en el cual se oirn alegatos colocndose la causa en tabla. Si este Tribunal declara que la condena o prisin era injustificadamente errnea o arbitraria, procede la indemnizacin del dao moral y patrimonial. A objeto de determinar el monto concreto de la indemnizacin y luego de obtenida la declaracin de la Corte Suprema, se debe recurrir al juez de letras para que en un proceso breve y sumario, apreciando la prueba en conciencia, seale la cantidad procedente. Creemos que este recurso, que hasta la fecha ha sido considerado de manera muy estricta por los tribunales de justicia, tender a ser ms utilizado en el futuro. An ms, es posible que con criterios finalistas, se lleguen a interpretar de manera ms extensiva las referencias a que la privacin de libertad debe, necesariamente, haber tenido lugar en un proceso criminal propiamente tal. Creemos que esta ltima posibilidad se encuentra acorde con el contenido garantista de toda Constitucin.