EL CODIGO DE COMERCIO Y LA LEGISLACION MERCANTIL: FRONTERAS ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO MERCANTIL

1. EVOLUCION HISTORICA DEL CODIGO DE COMERCIO PERUANO Hablar del Cdigo de Comercio y la materia que sta regula, significa necesariamente estudiar la evolucin del contenido del Cdigo de Comercio. El desarrollo de la economa y las nuevas relaciones derivadas del cambio, han generado en su tiempo, la necesidad de contar con un marco jurdico adecuado. No olvidemos que en principio la materia de ste lo fue el comerciante, posteriormente los actos de comercio, y hoy en da estamos planteando a la empresa como ncleo de la nueva regulacin. Es de recordar que el primer Cdigo de Comercio Peruano data de 1853 reflejo del Cdigo Espaol de 1829 que estaba impregnado del criterio subjetivista; un Cdigo pensado para una clase especial de ciudadanos; y que adems fue el ms prximo antecedente del Cdigo de Comercio vigente, o lo que queda de l y que data de 1902 reflejo igualmente del Cdigo Espaol de 1885. Un Cdigo que se orientaba a un sistema objetivo por lo que se preocuparon de precisar el concepto del acto de comercio, a fin de que sirviera de criterio a los particulares y a los juzgadores para determinar en cada caso en concreto lo que deba entenderse por acto de comercio. La frmula adoptada por este Cdigo fue ms amplia que la adoptada por el Cdigo francs de 1807 o del Cdigo Alemn de 1861 quienes optaron por la enumeracin de los actos mercantiles, restringindole el paso a la realidad, con el riesgo de devenir en obsoletos. El Cdigo Espaol de 1885 reconoce el "acto de comercio" como punto central de su sistema legislativo, diferenciando al autor del acto de comercio; siempre que estuvieran comprendidos en el cdigo seran actos de comercio. Es de precisar que si bien existe el criterio subjetivista (comerciantes) en la doctrina tanto como en la legislacin, o el criterio objetivista (actos de comercio), stos no pueden considerarse de manera absoluta, sino ms bien como criterios predominantes. En los 94 aos de promulgado que tiene el Cdigo de Comercio son muchas las modificaciones introducidas, por leyes como la Ley de Sociedades Mercantiles; la Ley de Ttulos Valores; la Ley de Registro Fiscal de Ventas a Plazos; la Ley Procesal de Quiebras, normas que a su vez han sido modificadas por otras leyes. No olvidemos que el Cdigo Civil de 1984, as como el Cdigo Procesal Civil y la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros tambin han derogado algunos artculos del Cdigo de Comercio. Es decir, frente a tales mutilaciones y a la actual situacin que vive el pas inmerso dentro de una economa de libre mercado, es preciso encontrar un marco jurdico adecuado, al cual nos encontramos abocados, siendo sta la tarea principal de la comisin que me honro en presidir. 2. EVOLUCION CONCEPTUAL DEL DERECHO COMERCIAL Georges Ripert seala que en una primera etapa del Derecho Comercial fu considerado un derecho de excepcin aplicable a quienes ejercan el comercio, es

decir a los comerciantes; posteriormente dejando de lado este concepto se consider que el Derecho Comercial regulaba los actos de comercio independientemente de aqul que lo ejercitara. Esto implicaba un avance, puesto que el campo de aplicacin del Derecho Comercial se acrecentaba, y as se llega a los actos de comercio realizados en masa, al concepto de empresa y a una regulacin macro. Marcos Satanowsky seala que el estudio de la evolucin histrica del Derecho Comercial ha permitido determinar cmo fu precisndose paulatinamente su concepto y contenido. Y esto es totalmente cierto, en su momento, el trfico mercantil rebaz el Derecho Comn-Romano Germnico o Cannico; y de ah tambin el por qu el Derecho Comercial se ha visto nutrido de los usos y costumbres. Es pues la realidad, la que alimenta al Derecho; al menos es lo que debiera ser. En el Derecho Comercial, esto no es solamente una verdad sino una necesidad. As el Cdigo de Comercio de 1902, surgi como una necesidad de regular la actividad del comerciante como persona natural dedicada a la actividad mercantil. Es el principio y el fin del Cdigo, y alrededor de l giran todas sus instituciones. Este Cdigo, como ya lo sealramos, basado fundamentalmente en el Cdigo Espaol de 1885, fu dado para una sociedad de pequeos y medianos comerciantes que actuaban en forma personal, an cuando se haca referencia a "Compaas Mercantiles o Industriales que se constituyeran con arreglo a este Cdigo". El comerciante de hoy no trabaja, nicamente de manera individual, integra una sociedad y su actividad empresarial forma parte de una organizacin. El panorama mercantil de la vida actual es distinto a lo legislado por el Cdigo de Comercio. Se ha pasado de un economa de comerciantes a una sociedad de empresas. Nuevamente hacemos alusin al desarrollo vertiginoso de la Economa Mundial y a los cambios en la Poltica Econmica de nuestro pas. El Cdigo de 1902 legisla a los actos de comercio como: "... Los comprendidos en este cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga". Si bien podemos tratar de incluir dentro de stos ltimos a la actividad empresarial, es necesario regular a la empresa como el ncleo de la actividad mercantil, a fin de que nuestra legislacin pueda ser eco eficiente de la realidad. La empresa es el sustituto de los comerciantes. Los que inicialmente fueron actos de comerciante, vale decir actividad empresarial, fue progresivamente institucionalizndose. Es as que la empresa ha tomado el lugar del comerciante, no obstante nuestro Cdigo de Comercio, slo cataloga a la actividad empresarial dentro de la actividad del comerciante. 3. AMBITOS COMUNES Y FRONTERAS DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL Ahora bien, propiamente en el tema de Ambitos Comunes y Fronteras del Derecho Civil y Comercial, en la doctrina, tradicionalmente, han existido dos corrientes: una que considera que el Derecho Mercantil carece de autonoma y que es un derecho de excepcin (corriente francesa asumida por gran parte de la doctrina italiana); y la otra que lo reconoce como un derecho especial.

Ascarelli define al Derecho Mercantil como un derecho fragmentario en cuanto a otros derechos que legislan situaciones que exceden al comn; pero el complejo de sus normas constituye un conjunto orgnico para la materia comercial con propios principios generales, de manera que se puede contemplar como un derecho autnomo. En este aspecto Garrigues coincide con Ascarelli pero adems agrega que los comerciantes, los objetos y los negocios mercantiles estn sometidos tambin a las normas de otros ordenamientos legales, siendo el ms prximo el Derecho Civil. Es decir el Ambito del Derecho Mercantil y el Derecho Civil en los asuntos Comerciales es complementario. 4. MERCANTILIZACION DEL DERECHO CIVIL: CODIGO CIVIL 1984 Hay normas del Derecho Mercantil que por la propia naturaleza fragmentaria de este derecho son necesariamente incompletas, que podemos denominar: Lagunas Necesarias. Son aquellas cuya aplicacin supone un hecho cuya calificacin corresponde al Derecho Civil. Garrigues seala por ejemplo que: El Derecho Mercantil nos dice cundo una Compra-Venta es mercantil refirindose al Artculo 323o. del Cdigo de Comercio Espaol; pero no nos dice cundo un contrato determinado es Compra-Venta. El Artculo 345o. del mismo cuerpo de Leyes Espaol sealaba que el Vendedor estaba obligado a la eviccin y el saneamiento pero no deca en qu consista tal obligacin, lo que obligaba a referirse complementariamente al Cdigo Civil Espaol. Cabe anotar como ya lo veremos ms adelante que el contrato de Compra-Venta recin se legisla de manera unificada en nuestro pas a partir del Cdigo Civil de 1984. Luis Dayviere dentro de esta misma concepcin seala que "Las Leyes Comerciales suponen la existencia de leyes civiles; son una excepcin de ellas y parten de antecedentes ya prescritos en el Derecho Comn". La tendencia a considerar el Derecho Mercantil como un Derecho de Excepcin ha sido sostenida principalmente por la Doctrina Francesa; pero igualmente existe buena parte de la doctrina que considera al Derecho Mercantil como un derecho especial. Lorenzo Mossa es uno de ellos, al sealar que el Derecho Civil slo contiene una parte del Derecho de las obligaciones y contratos; y que la otra parte est reservada al Derecho Mercantil. A esta concepcin se suma Francesco Carnelutti quien anota que aunque se encuentre ntimamente vinculado al Derecho Civil, el Mercantil no es una simple excepcin sino un Derecho Especial. Por s mismo es un derecho general en cuanto no constituye excepcin a otras reglas o leyes. Cabe anotar que la rbita cada vez ms amplia del Derecho Comercial ha hecho imposible su comparacin con el Derecho Civil a modo de excepcin a la regla general. Si bien el Derecho Comercial en sus orgenes fu un Derecho Excepcional, compuesto de pocas normas que permitieron, un mayor desarrollo del comercio, ms adelante esas normas consideradas excepcionales llegaron a multiplicarse a tal extremo que incluso llegaron a regular completamente ciertos institutos surgidos de la actividad mercantil sin conexin alguna con el Derecho Civil.

En nuestra legislacin, como en la mayora de las legislaciones, el Derecho Civil ha sido fuente del Derecho Mercantil, y al cual se recurre cuando existen vacos en ste. Rocco seala que, "....entra en funciones el Derecho Mercantil cuando las leyes o las costumbres mercantiles no bastan". As como existen estas dos corrientes que consideran al Derecho Mercantil como un Derecho de excepcin y otra como un Derecho excepcional; encontramos argumentos a favor o en contra de la unificacin. Actualmente el Derecho Mercantil no es monopolio de un grupo de comerciantes; por lo tanto se requiere adaptar la normatividad existente de modo que podamos evitar la dualidad de algunas figuras jurdicas que siendo las mismas son legisladas de diferente manera. Algunas de estas dualidades fueron subsanadas con el Cdigo Civil del 84 como el caso de Compra-Venta Civil y Mercantil cuyas fronteras no se encontraban bien delimitadas con las consecuentes confusiones. El artculo 2112o. derog pues, cinco contratos contenidos en el Cdigo de Comercio; Compra- Venta como ya lo sealramos, Permuta, Mutuo, Depsito y Fianza Mercantil con la consecuente "Mercantilizacin" del Derecho Civil". La unificacin, pues, estaba en camino. Igual pauta nos daba el artculo 1353o. del Cdigo Civil el mismo que seala que todos los contratos de Derecho Privado inclusive los innominados, quedan sometidos a las Reglas Generales contenidas en esta seccin salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. El Cdigo Civil de 84 se ti de una serie de normas con contenido mercantilista. Tal es el caso del artculo 196o. en el cual se establece presuncin de la onerosidad de las garantas sobre determinados crditos, otorgndole una caracterstica lucrativa a esta figura, por dems caracterstica propia del Derecho Bancario. Otro caso es el del Artculo 1055o. Cdigo Civil el cual admite la entrega jurdica de la prenda y no solamente fsica, de mucha importancia en el trfico comercial sin duda. Y as, podemos citar otros artculos del Cdigo Civil, como el 1382o. (obligatoriedad de la Oferta); 1602o., 1603o. (Permuta), 1580o. (Compra-Venta sobre documentos), 1758o. (Contrato de Prestacin de Servicios aceptacin entre ausentes tomando en cuenta la habitualidad del ejercicio profesional), el 1852o. (depsito, 1974o. (Lotera). 5. UNIFICACION DEL DERECHO CIVIL Y MERCANTIL Vemos pues, una vez ms que la realidad supera a la norma, quiz sea el momento de la unificacin dado que las consideraciones econmicas, jurdicas y sociales que en su momento dieron como resultado la normatividad contenida en el Cdigo de Comercio, ya no existe ms. Ahora bien la unificacin se presenta como alternativa para deslindar la materia de comercio y fijar los alcances del Derecho Comercial. Tanto la Doctrina como la Legislacin comparada han intentado un acercamiento provechoso, de las materias civil y comercial, buscando regularla uniformemente en un cdigo nico. Como argumento central se presenta el de la mercantilizacin de la vida civil, - ya no son solamente los comerciantes quienes realizan actos de comercio-. La unificacin a decir de Valle Tejada ..."conllevara a dos consecuencias inmediatas: La unificacin del derecho de las obligaciones y la reduccin del mbito clsico del Derecho Mercantil".

Cesar Vivante, precursor de la unificacin, (Bologna 1893) sostena ya en su poca que el Cdigo de Comercio haba devenido en Derecho Comn, y que la necesidad de unificacin se daba en funcin que las razones para la existencia de un derecho privativo de una clase especial ya no eran pertinentes. Vivante esgrime bsicamente 5 razones para la unificacin: 1. "Hoy en da, en el cual el comercio no es ms el monopolio de una clase privilegiada sino que es una funcin de la cual participan todos los ciudadanos. Aquella autonoma no tiene razn de ser, mientras ella dure continuar el contraste entre nuestro sistema legislativo y la unidad de nuestra vida econmica". 2. "La regulacin de una misma materia en dos Cdigos atenta contra la economa procesal, dado que muchas veces se desperdicia un tiempo valioso en determinar la naturaleza de ciertas relaciones jurdicas para definir cul de los dos Cdigos es el que se debe aplicar a la vez que se rodea de cierta inestabilidad o inseguridad a tal determinacin". 3. "El dualismo ha resultado perjudicial para el progreso cientfico del Derecho Mercantil, dado que en razn de su pretendida especialidad los mercantiles se han acostumbrado a resolver todo con el fcil argumento de calificar como contratos sui generis y excepciones al derecho civil. Algunas relaciones que, bien analizadas, podran encontrar perfectamente ubicacin en la teora general de las obligaciones". 4. "La unificacin no perjudica la uniformidad internacional de las leyes pues por el contrario, sera fcil lograr la unidad internacional en el campo limitado de las obligaciones, que regula intereses casi exclusivamente privados". 5 Por ltimo, respecto a que el Cdigo Civil es ms estable a diferencia de un Cdigo de Comercio ms elstico y permeable al cambio. Vivamente considera que las reformas se pueden dar en ambos cdigos como de hecho se dan, y es el caso peruano. Por ello en el Per se han establecido dos Comisiones Revisoras: para el Cdigo de Comercio y para el Cdigo Civil. Algunos autores entienden que todo el Derecho Privado comn debe estar contenido en un cdigo que admita la regulacin de determinadas materias o instituciones por leyes especiales no autnomas sino subordinadas a aquel en sus principios generales, manteniendo la unidad conceptual del mtodo y la tcnica legislativa. En algn momento algunos miembros de las comisiones de Cdigo de Comercio y Cdigo Civil pensaron en un nico Cdigo de derecho privado. Segn Leopoldo Melo ...la tendencia a la unificacin del Derecho de las obligaciones no se contradice con un propsito de unificacin total lo que lleva a propiciar en algunos casos la no desaparicin del Cdigo de Comercio, el que puede pasar a contener disposiciones especiales. En nuestra experiencia la tendencia es a que la unificacin nos lleve a concluir en la dacin de un Cdigo de Empresa, toda vez que muchas de las instituciones del Derecho Comercial no pueden ser transferidas al Derecho Civil. 6. ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA UNIFICACION

Frente al criterio de la unificacin se han postulado argumentos en contra, bsicamente por Rocco y Manghieri quienes sealan que: 1) El hecho de ser creado el Cdigo de Comercio por una clase de ciudadanos no atenta contra su autonoma, y si resulta favorecida es por el juego de las fuerzas sociales. Continan diciendo que todo cdigo est sujeto a ciertos intereses y el Cdigo nico tampoco podra substraerse a ellos. 2) Manghieri agrega que las diferencias entre ambos cdigos no se debieron exclusivamente a las diferencias de clase, sino tambin a la diferente materia que stos regulaban. 3) El problema de deslindar el Derecho Civil del Derecho Comercial no es algo novedoso y se presenta constantemente. 4) La unificacin impedir la codificacin internacional del Derecho Comercial ya en marcha, porque es ms fcil unificar materias de contenido estrictamente econmico, cuales son las mercantiles, dada su similar regulacin en todos los pases, que la materia civil, ms particularista y nacionalista. 5) El Derecho Civil est subordinado a la Ley, mientras que en el Derecho Comercial tiene ms dinmica. Hoy en da las caractersticas tradicionales del Derecho Mercantil, como el fragmentarismo, la intermediacin y el nimo de lucro, el menor formalismo entre otros, no son ms caractersticas exclusivas del Derecho Comercial, en consecuencia no habra razn para mantener fronteras tan rgidas entre el Derecho Comercial, y el Derecho Civil. Existen antecedentes legislativos al respecto como el Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones que es un cdigo unificado, y que fu el primero en consagrar un Cdigo Comn donde convergen las obligaciones civiles y mercantiles; igualmente existe el Cdigo Civil y Comercial de Italia 1942, que fu ms all de la unificacin de las obligaciones y contratos civiles y comerciales, sino fu a la total unificacin del Derecho Privado, pues como ya sabemos el Cdigo italiano contiene incluso lo referente al Derecho del Trabajo. El Proyecto de 1940 antecedente del Cdigo de 1942 consagr a la empresa como eje del Derecho Civil y Comercial unificados. A nivel mundial existen igualmente otros Cdigos unificados como lo son el de Polonia, Turqua, Rusia, Holanda, Brasil y el Per est en va de entrar a esta relacin. El camino se abri cuando el Cdigo Civil de 1984 introdujo una serie de normas de carcter mercantil, llegando nuestras comisiones revisoras del Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, al convencimiento de la unificacin total, y a la dacin de un Cdigo de Empresa.