UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES

FACULTAD DE DERECHO

FILOSOFA DEL DERECHO

TEXTOS

LUCAS LAVADO

Lima (La Molina), agosto de 2008

PRESENTACIN
Los amigos de la competencia desenfrenada son individualistas, los de la solidaridad impoluta son holistas (o comunitaristas), y los de la combinacin son (somos) sistemistas. Mario Bunge: Cpsulas.

Este volumen incluye una seleccin de textos para apoyar el desarrollo de la asignatura de Filosofa de Derecho que se imparte en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad de San Martn de Porres. Responde a la poltica de la Universidad y de la Facultad, que consiste en mejorar, de manera permanente, la calidad de los aprendizajes en los estudiantes. Afinar sus destrezas en el uso de los conceptos y el anlisis para abordar aquellos temas y problemas que estn en el centro de los debates en el campo del derecho actual. Estamos convencidos que sin la lectura paciente, metdica y crtica, ser prcticamente imposible que los estudiantes piensen por cuenta propia y tengan iniciativa para buscar y sustentar explicaciones racionales frente a hechos, que reclaman la bsqueda de la verdad objetiva. Tan difcil y necesaria en estos tiempos de La filosofa es hoy una disciplina rigurosa, sustentada en los aportes de las ciencias, las humanidades y las tecnologas. La filosofa del derecho es una de sus ramas, que debe atender a la bsqueda de justificaciones racionales y realistas a las cuestiones que plantea el mundo del derecho. Estos materiales de lectura, que corresponden a pensadores y juristas que han hecho aportes a la filosofa y la Filosofa del Derecho en especial, estn seleccionados pensando en la bsqueda del inters y el gusto por la lectura, que son las aspiraciones de una educacin universitaria moderna. propaganda relativista.

Lucas Lavado

NDICE
Presentacin CAPTULO 1 Bosquejo histrico 1.1. Bosquejo histrico de la filosofa 1.2. Apologa de Scrates Qu es el derecho y sus tareas 1.3. De la norma jurdica al ordenamiento jurdico 1.4. El derecho como tcnica social de control y reforma 1.5. Nocin de ciencia jurdica
1.6. El derecho norma o hecho: El Ser y el Deber ser

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1.7. Sobre la relacin entre filosofa del derecho, teora del derecho y dogmtica jurdica 1.8. La argumentacin jurdica CAPTULO 2 Grandes temas y problemas de la filosofa del derecho 2.1. Qu es argumentar? 2.2. El poder y el derecho 2.3. Derecho y moralidad 2.4. Ideas para una teora de la decisin justa 2.5. Existe un derecho penal intercultural? 2.6. La cambiante concepcin terica del acceso a la justicia 2.7. El roble, la bellota y el aborto 2.8. Iusnaturalismo y positivismo jurdico 2.9. Es el positivismo jurdico una teora aceptable del derecho? 2.10. Derecho y poder 2.11. Algunas reflexiones acerca de la supuesta vacuidad del concepto de igualdad

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ANTOLOGA DE FILOSOFA DEL DERECHO

CAPTULO 1

BOSQUEJO HISTRICO Y DERECHO

La Filosofa del Derecho es una disciplina que forma parte de la Filosofa y puede ser entendida mejor si se ubica en el contexto histrico. Asimismo la caracterizacin de las tareas de la Filosofa del Derecho, es importante para comprender lo que es el Derecho. Finalmente para entender la ciencia jurdica en el contexto de las dems ciencias. Los propsitos de este captulo son: 1. Proponer un bosquejo de la historia de la filosofa a travs de sus autores y textos representativos. 2. Leer La Apologa de Scrates para identificar y analizar aquellos argumentos con los que se defiende de sus acusadores. 3. Caracterizar la norma y el ordenamiento como dos aspectos importantes de la teora general del derecho. 4. Analizar algunos enfoques y puntos de vista predominantes en la filosofa del Derecho. Los textos filosficos tienen la peculiaridad de buscar la claridad y el rigor conceptual. Solamente se pueden entender mejor poniendo en nfasis en el anlisis conceptual. Entonces, adelante con esta tarea.

BOSQUEJO HISTRICO: 1.1. BOSQUEJO HISTRICO DE LA FILOSOFA Lucas Lavado1 En sus inicios la filosofa y las ciencias fueron una. El proceso de diferenciacin y especializacin se inicia en la poca moderna, pero no se han separado, pese a que los positivistas hayan insistido en esta idea y los hermenuticos piensen que entre ellas exista una brecha insalvable. La filosofa y las ciencias se solapan, existe mucha filosofa contenida en las ciencias y la filosofa para tener vigencia y contribuir al desarrollo del conocimiento humano tiene que partir de los conocimientos cientficos y tcnicos ms actualizados. Pretender separarlas conduce a la parlisis de la creatividad y las innovaciones en todos los campos del saber humano. La filosofa tiene que ser cientfica para contribuir con la investigacin, de otro modo carecer de vigencia. La historia de las ciencias es tambin la historia de la filosofa. Es fcilmente comprobable que frente a la especializacin y divisin de las ciencias han surgido tambin epistemologas encargadas de su estudio. La epistemologa de la biologa y la epistemologa del derecho, para mencionar dos casos, son disciplinas filosficas encargadas de estudiar los fundamentos, las teoras, los conceptos y otros aspectos de la biologa y del derecho como ciencias. Se incluyen las tecnologas, puesto que ciencias, filosofa y tecnologa interactan de mltiples formas. A continuacin se presentan textos breves de algunos autores representativos de cada poca, cuyas ideas han influido no slo en la filosofa y en las ciencias, sino en la vida cotidiana de las sociedades. Esta es una manera de ingresar al mundo de la filosofa, hagamos la prueba. FILOSOFA ANTIGUA: Aristteles La ciudad es la comunidad, procedente de varias aldeas, perfecta, ya que posee, para decirlo de una vez, la conclusin de la autosuficiencia total, y que tiene su origen en la urgencia del vivir, pero subsiste para el vivir bien. As que toda ciudad existe por naturaleza, del mismo modo que las comunidades originarias. Ella es la finalidad de aquellas, y la naturaleza es finalidad. Lo que cada ser es, despus de cumplirse el desarrollo, eso decimos que es su naturaleza, s de un hombre, de un caballo o de una casa Por lo tanto, est claro que la ciudad es una de las cosas naturales y que el hombre es, por naturaleza, un animal cvico. Y el enemigo de la sociedad ciudadana es, por naturaleza, y no por casualidad, o bien un ser inferior o ms que un hombre. Como aquel a quien recrimina Homero: sin fratra, sin ley, sin hogar FILOSOFA MEDIOEVAL Toms de Aquino Lo mismo que el bien designa aquello a que tiende el apetito, as lo verdadero designa aquello a que tiende el entendimiento. Pues bien, entre el apetito y el entendimiento, o cualquier otra facultad de conocer, hay esta diferencia: que el conocimiento se realiza
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Lavado, Lucas (2006) Bosquejo de la filosofa. Material de trabajo

por estar lo conocido en el que lo conoce, y, en cambio, la apetencia, porque el que apetece se inclina a lo apetecido; por lo cual el trmino del apetito, que es el bien, est en la cosa apetecida, y, en cambio, el trmino del conocimiento, que es lo verdadero, est en el entendimiento. (Suma teolgica I, cuest.16, Art.1). FILOSOFA MODERNA Renato Descartes Para distinguir las cosas ms simples de las complicadas e investigar con orden, conviene, en cada serie de cosas en que hemos deducido directamente algunas verdades de otras, observar cul es la ms simple y cmo todas las dems estn ms o menos o igualmente alejadas de ella. Aunque esta regla no parece ensear nada realmente nuevo, contiene sin embargo el principal secreto del mtodo, y no hay ninguna ms til en todo este tratado: pues ensea que todas las cosas pueden ser dispuestas en ciertas series, (Reglas para la direccin del espritu, VI.) Carlos Marx El problema de si puede atribuirse al pensamiento humano una verdad objetiva no es un problema terico, sino un problema prctico. Es en la prctica donde el hombre debe demostrar la verdad, es decir, la realidad y el poder, la terrenalidad de su pensamiento. La disputa en torno a la realidad o irrealidad del pensamiento aislado de la prctica es un problema puramente escolstico (Tesis sobre Feuerbach). FILOSOFA CONTEMPORNEA Alfred J. Ayer Padre Copleston, me ha sugerido usted que resuma el positivismo lgico, pero eso no es nada fcil. En primer lugar, el positivismo lgico tal y como yo lo entiendo, no es un sistema de filosofa. Consiste ms bien en una cierta tcnica, en una determinada actitud ante los problemas filosficos. As, una cosa que tenemos en comn aquellos de nosotros que somos considerados positivistas lgicos es que negamos la posibilidad de la filosofa como una disciplina especulativa. Nosotros diramos que si la filosofa ha ser una rama del conocimiento distinta de la ciencia, ha de consistir en lgica o en alguna forma de anlisis, y la razn de esto sera algo as como lo siguiente. Sostenemos que usted puede dividir las proposiciones en dos clases, formal y emprica. Las proposiciones formales, como las de la lgica y las matemticas, dependen para su validez de las convenciones de un sistema simblico. Por otro lado, las proposiciones empricas son enunciados sobre observaciones actuales o posibles, o hiptesis de las cuales tales enunciados pueden ser lgicamente derivados, y son ellas las que integran la ciencia en la medida en que la ciencia no es solamente matemtica. Pues bien, nuestra tesis es que esto agota el campo de lo que puede llamarse conocimiento especulativo. Por consiguiente, rechazamos la metafsica si sta es entendida, como creo que ha sido lo habitual, como un intento de obtener conocimiento del mundo por medios no cientficos. En tanto los enunciados metafsicos no son contratables mediante la observacin sostenemos que no son descriptivos. Y de esto concluimos que si la filosofa ha de ser una actividad cognitiva, debe ser puramente crtica. Tomar la forma de intentar elucidar los conceptos que sean usados en la ciencia, en las matemticas o en el lenguaje cotidiano. [Ayer, Alfred J. (1992) El sentido de la vida y otros ensayos. Barcelona, Ediciones 62, S.A., p. 33]. Mario Bunge 6

La convivencia entre individuos, grupos y naciones entraa costumbres, normas, leyes y organizaciones que contribuyen a regular los conflictos para evitar que degeneren en problemas o para ponerles fin. El milenario Tribunal de las Aguas con asiento en Valencia y la Corte Internacional de La Haya son buenos ejemplos. El primero es ejemplar por su eficacia y el segundo por su impotencia. [Bunge, Mario (2003) Cpsulas. Barcelona, Gedisa, S.A., p. 157]. La verdad anda de capa cada y rada en estos tiempos llamados posmodernos. Los posmodernos no creen en ella: sostienen que nada se puede saber y que todo es ficcin, de modo que no hay verdades, sino convenciones o construcciones sociales. Por esto han decretado que las ciencias sociales son una rama de la literatura (presumiblemente la rama aburrida). Algunos de ellos, en particular Bruno Latour, Steve Woolgar, Randall Collins y Richard Rorty, han afirmado que incluso la investigacin en matemtica y en ciencias naturales no es sino cuestin de hacer inscripciones y entablar conversaciones y negociaciones, nunca de buscar verdades [Bunge, M. (2006) 100 ideas. El libro para pensar y discutir en el caf . Buenos Aires, Sudamericana, S.A., p. 245]. Ernesto Garzn Valds Uno de los temas ms manidos de la literatura jurdica, moral y poltica es, sin duda, el de la igualdad. Pero no solo es manido sino peligroso. Est siempre patente el riesgo de caer, por una parte, en postulados supuestamente triviales y, por otra, en exigencias absurdas. Un ejemplo del primer caso parece ser la afirmacin de que todas las personas son iguales por el solo hecho de ser tales; una ilustracin del segundo es sostener que todas las personas deben ser tratadas siempre y en todas las circunstancias de la misma manera. En lo que sigue procurar navegar evitando estos dos peligros, es decir, habr de moverme entre la Caribdis de la trivialidad y la Escila del disparate. Espero no ser mordido por los perros de aquella ni caer bajo las garras de esta ltima y llegar a salvo a buen puesto. Para ello tal vez sea conveniente partir de lo trivial (o aparentemente trivial) y alejarse cuidadosamente de aquello que aceptamos como evidente, para lo cual procuraremos introducir precisiones y evitar los escollos de lo absurdo. Lo har desde una perspectiva predominantemente jurdico-moral, es decir, poniendo el acento sobre las normas dotadas de autoridad fctica que rigen o deberan regir en una sociedad que busque dar un contenido moralmente aceptable al concepto de igualdad. El modelo ms adecuado para este tipo de sociedad es el de la democracia representativa dentro el marco del Estado social de derecho [Ernesto Garzn Valds visit Lima del 17 al 21 de octubre de 2005, para conducir el seminario internacional Derecho, tica y poltica organizado por el Colegio de Abogados de Lima y coordinado por Lucas Lavado, quien asimismo ha editado un volumen producto de este seminario de donde se ha tomado este texto- cuyo ttulo es: (2006) Tolerancia, dignidad y democracia. Lima, Fondo Editorial de la UIGV, pp. 107-108]. Jess Mostern Repito, la cultura como estilo de vida de un pueblo es exactamente lo mismo que la ciencia no occidental, es pura y simplemente un fantasma. Quienes tenemos estilos de vida somos ustedes y yo. Yo conozco peruanos que tienen estilos de vida totalmente distintos y desde luego les aseguro que el estilo de vida mo no tiene nada que ver con el estilo de vida de la mayora de los espaoles. En Espaa hay estilos de vida totalmente distintos y opuestos desde todos los puntos de vista. Quienes tenemos estilos de vida somos nosotros, y yo les invito a todos ustedes, y me invito a m mismo, le invito a 7

David Sobrevilla, a que pensemos que la vida es corta, que el vivir nuestra vida de la mejor manera posible, el vivir nuestra vida de la manera ms creativa posible, el inventar nuestra vida de la manera ms imaginativa posible, es la obra de arte ms importante que tenemos en nuestras manos: nuestra propia vida. Pero no nos engaemos, nadie nos va a vivir nuestra propia vida, ningn pueblo, ni ninguna nacin, ni ningn grupo va a vivir nuestra propia vida. Nuestra propia vida la vamos a vivir y la vamos a morir cada uno de nosotros, y cada uno de nosotros es el verdadero artista que lograr vivir y no lograr vivir su propia vida con ms o menos estilo. No s si al final lograremos el estilo, pero si logramos el estilo, lo lograremos cada uno de nosotros, y nadie, ni siquiera el gobierno que nos da un pasaporte, nos va a librar de esta ardua tarea. [Mostern, J. (2002) Epistemologa y racionalidad. 2. Ed., Lima, Fondo Editorial de la UIGV, p.338]. Tareas: Analizar cada uno de los textos breves y ubicar la fuente correspondiente; averiguar asimismo algunos datos sobre sus contribuciones y actividades. Referencia bibliogrfica adicional Para aquellos textos que no tienen referencia bibliogrfica especfica con indicacin de pgina: Navarro Cordn, Juan Manuel y Toms Calvo Martnez (1982) Textos filosficos. Antologa. Madrid, Anaya, S. A.

1.2. APOLOGA DE SCRATES2

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Salazar Bondy, Augusto (1967) Breve Antologa Filosfica. Lima. Arica SA. pp. 11-26

No s, Varones atenienses, qu impresin hayan hecho en vosotros las palabras de mis acusadores: que aun yo mismo, bajo el influjo de ellas, por unos momentos me olvid de quin soy. Tan persuasivamente han hablado! Pero entre todas sus mentiras que son muchas, una me ha admirado sobremanera, a saber: aquello de que es menester os prevengis bien para no dejaros embaucar por el terrible orador que dicen soy. Porque, no haberse avergonzado de quedar inmediatamente refutados y en descubierto por el hecho de que vais a ver a plena luz lo poco de orador hbil que tengo, esto, digo, me ha parecido el colmo de su sinvergenza, a no ser que los tales llamen orador terrible al que dice la verdad. Que si tal fuera, yo mismo confesara ser orador, y de manera bien diversa a la suya. Pues, como digo, en las palabras de mis acusadores no hay tan slo algo de verdad, sino que no hay absolutamente nada. Vosotros, por el contrario, Varones atenienses, vais a or de mi boca la verdad ntegra; y no, por Jpiter, bellamente aderezados discursos, cual los de stos de fluidas palabras, de nombres ajustados; oiris ms bien cosas sencillamente dichas con las palabras que primero me vinieren, pues estoy seguro de no decir sino lo justo. As que ninguno de vosotros se prometa otra cosa. Que en verdad no me estara bien, Varones, presentarme a mi edad ante vosotros, cual muchacho, con acicalados discursos. As que, Varones. Atenienses, os pido, con seguridad de obtenerlo, que si me os defenderme con las mismas palabras que acostumbro emplear tanto en la plaza pblica junto a los puestos de los vendedores, donde muchos de vosotros me habis escuchado, como en cualquiera otra parte, no os sorprendis ni armis escndalo por este motivo, pues la realidad es sta: ahora, por primera vez, a los setenta aos cumplidos, subo al juzgado. Me hallo, pues, sin la tcnica del lenguaje judicial, cual extranjero. Y a la manera cmo, si en realidad de verdad fuera extranjero, condescenderais en que hablase en aquella lengua y segn aquel modo con que fui criado, parecidamente os pido ahora, como justo y debido tal lo creo, que permitis mi manera de hablar, sea mejor o peor que otras, considerando y aplicando vuestra mente a esto y slo a esto: si lo que digo es justo o no. Tal es la virtud propia del juez; que la del orador consiste en decir la verdad. Ante todo, Varones atenienses, es justo que me defienda de las primeras acusaciones falsas y de los primeros acusadores; despus, de las ltimas y de los ltimos. Porque muchos han sido mis acusadores ante vosotros y desde mucho tiempo atrs, y siempre en falso. A stos temo yo mucho ms que a los que rodean a Anito, y eso que son tambin temibles. Pero los primeros lo son mucho ms, Varones. Os tomaron cuando erais pequeos casi todos vosotros y os persuadieron, acusndome de mil cosas, todas falsas: que hay un tal Scrates, varn sabio, astrlogo sospechoso; rebuscador zahor de cuanto oculta la Tierra, buen enderezador de malas razones". Los que tal fama, Varones atenienses, han propalado son mis acusadores ms temibles; porque quienes los oyen se dan a pensar que los dedicados a semejantes investigaciones no creen ni en Dioses. Adems: este tipo de acusadores mos, es numeroso, y viene acusndome de mucho tiempo atrs, y hablndoos de ello precisamente en aquella edad en que uno es ms crdulo: en vuestra niez; en la mocedad de algunos de vosotros, acusando al desprevenido, sin defensa posible, sin defensor alguno 9

Tomemos la cosa desde sus principios: cul es la acusacin de que se ha originado la calumnia, fundndose en la cual Meleto ha redactado la acusacin escrita? Veamos, pues, qu es lo que dicen calumniosamente los calumniadores? Entermonos de su acusacin, cual si fueran acusadores presentes que la han jurado contra m. Scrates es culpable; se entromete en porfiadas inquisiciones acerca de las cosas subterrneas y supracelestiales, endereza las malas razones y resultan excelentes y ensea a otros a hacer lo mismo. Tal es el captulo de acusacin; que tales cosas habis visto vosotros mismos en la comedia de Aristfanes: se pasea por el escenario a un cierto Scrates, que dice andar por los aires y suelta mil otras sandeces de las que no s ni poco ni mucho. Y no es que desprecie yo tal ciencia, si alguno es en ella realmente sabio, ni que pretenda escaparme de un nuevo proceso que por tal desprecio me levantara Meleto; sino que, en verdad, Varones atenienses, no me entrometo en semejantes cosas. Por testigos pongo a la mayora de vosotros; y juzgo que, por vuestro honor, os informaris mutuamente los que alguna vez me hayis odo dialogar, que entre los tales se cuentan muchos de vosotros. Decos, pues, si en alguna ocasin me oy alguno de vosotros hablar poco o mucho sobre estos asuntos; y por esto conoceris que lo mismo sucede respecto de otras cosas que de m dicen los dems. As que de estos puntos no hay nada; y si osteis de alguien que he tomado en mis manos educar hombres y con ello hago dinero, tampoco es verdad. Que, por cierto, me parece bella empresa la de educar hombres, si es que hubiera alguien capaz de hacerlo como se dice de Gorgias, el de Leontini; de Prdico, el de Ceos; y de Hipias, el de Elis; que cada uno de ellos es capaz, Varones, de ir de ciudad en ciudad convenciendo a los jvenes de que dejen el trato de sus conciudadanos por el suyo, hacindose pagar bien y con gracias encima, cuando pudieran los jvenes tratar con uno cualquiera de sus conciudadanos, con el que quisieran y de balde. Y aqu mismo est otro varn sabio, de Paros. Me enter de su residencia al ir, por casualidad, a visitar al varn que ha gastado con los sofistas ms dinero que todos los otros juntos: Calas, hijo de Hipnico. Pregntele, pues tiene dos hijos: Calas, si tus dos hijos hubiesen sido potros o terneros hubisemos buscado para los dos un entendido, y hubisemos pagado bien al que tom a su cuenta hacerlos bellos y buenos en la correspondiente virtud; y el tal sera o un picador o un labrador. Mas, pues son hombres, a quin tienes pensado encargar su cuidado? Quin es el entendido en virtudes tales cual la humana y la poltica? Porque estoy seguro de que has pensado en este punto, ya que tienes hijos. Hay alguien entendido, le dije, o no? -Por cierto que s, me contest. Quin es, de dnde, por cunto ensea?, le pregunt de nuevo; y me contest: Oh Scrates, es Eveno, el de Paros, y ensea por cinco minas. Y tuve por dichoso a Eveno, si en realidad de verdad posea tal virtud y enseaba por tan mesurado precio; que yo mismo me alabara y enorgulleciera de saber semejantes cosas; mas no las s, Varones atenienses.

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Tal vez alguno de vosotros est pensando en sus adentros: pero, Scrates, cul es, pues, tu quehacer?, de dnde han provenido tales calumnias?, que, por cierto, si no hubieseis hecho nada fuera del modo comn, ni diverso de lo que hacen los ms, no se hubiesen originado ni tal fama ni tales hablillas. Dinos, pues, en qu consiste tu quehacer, para que no tengamos que decidir sobre tu caso por conjeturas nuestras. El que as hablare creo que lo hace con razn. Intentar, pues, explicaros precisamente, qu es lo que me ha dado tal renombre y ocasin a semejante calumnia. Escuchad, pues, y por ms que parezca tal vez a alguno de vosotros que tomo la cosa a broma, sabed de cierto que os voy a decir toda la verdad. Varones atenienses: el renombre que tengo no me ha venido de ninguna otra cosa sino de una cierta sabidura. Cul es?: tal vez esa sabidura que es precisamente sabidura humana. Porque, en realidad de verdad; podra ser muy bien que segn tal sabidura humana fuera efectivamente sabio, mientras que aquellos de quienes hace poco os hablaba, seran sabios segn otra especie de sabidura superior a la propia del hombre, de la cual nada tengo que decir, pues yo de m no lo s y quien os diga que la poseo miente y lo dice por calumniarme. Y ahora, Varones atenienses, no os alborotis aunque parezca que digo de m cosas; que no dir con palabras mas lo que voy a decir, sino con las de un testigo de todo respeto para vosotros. Os presento como testigo de mi sabidura, si es que en realidad es sabidura sea cual fuere al Dios el de Delfos. Conocis sin duda de alguna manera a Querofonte. Fue mi camarada de juventud, y camarada tambin de la mayora de vosotros; comparti con vosotros el reciente destierro, y con vosotros volvi. Y sabis por cierto cmo era Querofonte, cun esforzado en todo lo que emprenda! Habiendo, pues, ido una vez a Delfos se atrevi a pedir un orculo sobre lo siguiente; y os repito, Varones, el ruego de que no alborotis; pregunt, pues, Querofonte, si haba alguno ms sabio que yo. La Pythia neg en absoluto que hubiera alguien ms sabio que yo. Y sobre este punto, ya que Querofonte ha muerto, su hermano aqu presente en persona, podr daros testimonio. Considerad, empero, por qu os digo estas cosas; pues quiero explicaros de donde ha nacido la calumnia. Habiendo, pues, odo tal orculo pens en mi nimo: qu dice el Dios, y qu pretende con tal dicho dar a entender?; que no me s sabio, ni poco ni mucho. Qu, pues, querr decir al afirmar que soy el ms sabio?, porque de ninguna manera miente, que por ley bsica no puede mentir. Y durante mucho tiempo anduve desorientado sobre qu es lo que dice. Despus, de muy mala gana, emprend la comprobacin de la siguiente manera: me dirig a uno de los que pasan por sabios, a fin de poner a prueba all, mejor que en parte alguna, el orculo y demostrar al orculo con sus mismas palabras que ste s que es ms sabio que yo, aunque t dijiste serlo yo. Examinando, pues, a este personaje, no es menester que os diga su nombre, era uno de los polticos, en quien me fij para tal fin , recib, Varones atenienses, la siguiente impresin: me pareci, dialogando con l, que el tal varn pareca sabio a otros y aun a muchos hombres, y sobre todo se lo pareca a s mismo; mas no lo era en verdad. 11

Intent entonces demostrarle que l se crea sabio, pero no lo era. Lo que consegu fue volverme odioso a l y a muchos de los presentes. Al separarme pues, de l, iba pensando para m: por cierto que soy ms sabio que este hombre, porque, en realidad de verdad, me inclino peligrosamente a pensar que ninguno de los dos sabemos nada ni de bello ni de bueno, mas l cree saber sin saber, mientras que yo, como no s nada, nada me creo saber. Parece, pues, que soy ms sabio que l en esto poquito: en no creer saber lo que no s. Me dirig despus a otros de los reputados por ms sabios an que el primero; y saqu la misma impresin y la misma odiosidad de parte de estos y de otros muchos. Continu, a pesar de todo, en mi investigacin, notando, no sin pesar y temor, que me haca odioso. Me pareci, con todo, necesario tener en muy ms el orculo de Dios. Para saber, pues, qu deca el orculo deba seguir dirigindome a todos los que pasaban por saber algo. Y, por el Perro, Varones atenienses preciso es que os diga la verdad, mi impresin fue ms o menos la siguiente: los que de mayor renombre de sabios gozaban me parecieron, al examinarlos, estar casi faltos de lo ms importante, mientras que otros varones, tenidos en menos, me parecieron mejor dotados de inteligencia y cordura. Es, pues, preciso que os refiera estas mis andanzas bien trabajosas para m, emprendidas para que el orculo de Dios me pareciera irrefutable. Despus de los polticos me dirig a los poetas: a los de tragedias, a los de ditirambos, y a los dems, seguro de coger infraganti mi ignorancia respecto de ellos. Tom, pues, aquellos de sus poemas que me parecieron mejor elaborados, y pregnteles qu queran decir, con la intencin de aprender, al mismo tiempo, algo de ellos. Me da vergenza, Varones, deciros la verdad; con todo la dir. Y para decirla con un dicho: casi cualquiera de los presentes hubiera hablado mejor que ellos sobre lo que ellos mismos haban compuesto. Y tuve que reconocer muy presto que los poetas no hacen por sabidura lo que hacen, sino que se les viene como nacido y por endiosamiento, cual el de los inspirados y adivinos, que tambin los tales dicen muchas cosas y bellas, pero no saben de qu hablan, y vi claramente que cosa parecida les sucede a los poetas. Y junto con esto ca en cuenta de que, por ser poetas, se crean los ms sabios de los hombres, aun en las dems cosas en que no lo eran. Me apart, pues, convencido de que sobre ellos posea la misma superioridad que sobre los polticos. Para terminar me dirig a los artesanos. Tena para m muy en seguro que nada saba, para decirlo con la frase de siempre; pero no estaba menos cierto de encontrar, entre stos, entendidos en muchas y bellas cosas. Y no me enga: que saban lo que yo no s, y en este aspecto eran ms sabios que yo. Empero, Varones atenienses, me pareci que los buenos artesanos caan en el mismo defecto que los poetas: por practicar bien su arte se crea cada uno ser sapientsimo aun en lo ms subido, y este defecto eclipsaba su sabidura tcnica, tanto que llegu a preguntarme en pro del orculo qu prefera: si ser como soy, ni sabio en su particular sabidura ni ignorante con su ignorancia, o juntar ambas tal sabidura con tal ignorancia, tal como ellos las juntan. Y me respond a m mismo y en pro del orculo: que era preferible ser como soy. 12

De esta investigacin, Varones atenienses, se me originaron muchas enemistades y qu pesadas insoportables!; y de ellas, aun muchas calumnias y el renombre mismo de sabio, porque los presentes creen que lo soy en las mismas cosas en que muestro que otro no lo es. Lo que casi de seguro da en lo cierto es, Varones atenienses, que en realidad de verdad slo el Dios es sabio, y que el orculo pretende decir nicamente: la sabidura humana vale bien poco o nada. Y no me parece querer decir que Scrates es sabio, sino servirse tan slo de mi nombre como de dechado, cual si dijera: aquel de vosotros, oh hombres, ser superlativamente sabio que, cual Scrates, reconozca que, frente a la sabidura, la suya no vale nada. Esto es lo que he intentado e intento mostrar en todas mis andanzas, y por esto pongo a examen segn el Dios a cualquiera, ciudadano o extranjero, que me parezca sabio. Y si, despus de tal prueba, no me lo parece, le muestro con ayuda del Dios, que no lo es. Y por ocuparme en esto no me ha quedado tiempo para hacer ni por mi casa ni por la ciudad cosa que valga la pena de nombrarse, sino que me hallo en pobreza suma por servir al Dios. Pero adems: los jvenes que me acompaan los hijos de ricos que son, sobre todo, los que tienen ms vagar, se regocijan de veras oyendo cmo pruebo a las gentes, y, aun ellos mismos me imitan muchas veces, y pnense tambin a probar a otros. Y tengo entendido, adems, que hallan gran abundancia de gentes que piensan saber algo, mas saben poco o nada. De aqu, pues, el que los probados por ellos se irriten contra m en vez de irritarse contra ellos mismos, y digan que hay un tal Scrates, abominable, corruptor de la juventud. Y cuando se les pregunta qu es lo que hace o ensea para prevenirlos, no tienen ni saben qu decir; mas para no quedar cortados traen a colacin las ya manoseadas acusaciones contra todos los filsofos: lo de astrologas, lo de baj tierra, lo de no creer en dioses, lo de enderezadores de malas razones. Pienso que no querran tener que decir la verdad: que han quedado al descubierto, por presumir saber sin saber nada. Y, como me parece, son vanidosos, atrevidos y muchos, y hablan concorde y persuasivamente sobre m; os han llenado los odos ya desde mucho tiempo atrs y me han calumniado encarnizadamente. De estos motivos procede el ataque de Meleto, Anito y de Lycn: de Meleto, presionado por los poetas; de Anito, por los artesanos y polticos; de Lycn, por los oradores. De manera que, como deca al principio, mucho me sorprendera si fuese capaz de expulsar de vosotros en tan poco tiempo tan crecida calumnia. Tal es, Varones atenienses, la verdad; y os la he dicho sin ocultaros nada ni poco ni mucho, sin disimularos nada. Pero por deciros as la verdad estoy casi seguro de que me estoy volviendo odioso a vosotros; prueba fehaciente de que digo la verdad, de que sta es precisamente la calumnia y de cules son sus causas. Y no hallaris otras por mucho que lo investiguis. Respecto, pues, de las acusaciones de mis primeros acusadores, tened por suficiente mi anterior defensa. Voy a intentar defenderme ahora de Meleto el bueno, el amigo de la ciudad; como l mismo se llama, y de los ltimos acusadores; y, como si fueran acusadores diferentes de los primeros, traigamos el texto de su acusacin jurada contra m. 13

Es, ms o menos, del tenor siguiente: Scrates, dice el acta de acusacin, es culpable de pervertir a los jvenes; de no reconocer los Dioses reconocidos por la ciudad, sino otros demonios nuevos. Tal es la acusacin; examinmosla captulo por captulo. Dice que soy culpable por pervertir a la juventud. Pero yo digo, Varones atenienses que el culpable aqu es Meleto, por tomar en broma, a sabiendas, cosas tales cual traer las gentes a debate judicial, fingiendo aplicarse y preocuparse por asuntos de los que jams le import lo ms mnimo. Y que esto es as, es lo que voy a intentar demostraros. Dime pues, aqu, Meleto: hay cosa que te importe ms que hacer ptimos a los jvenes? No la hay, por quin soy! D, pues, ahora a los presentes; quin los hace mejores?; porque, es claro, que lo sabes, ya que tanto te preocupas de ello; y precisamente por haber dado con el corruptor de la juventud, como t dices, me has trado aqu y me acusas. D, pues, quin es el que los mejora, y hazlo conocer a los presentes. Ves, Meleto, cmo te callas y que no tienes qu decir? Y no te parece ste, vergonzoso y suficiente testimonio que, como digo, no te importa nada tal asunto? Pero, dinos, por fin, bueno de Meleto, quin mejora a los jvenes? Las leyes No es eso lo que te pregunto, ptimo de Meleto, sino qu hombre, que primero, naturalmente, conozca las leyes. Estos Scrates, los Jueces. Cmo dices, Meleto?; stos son los capaces de educar a los jvenes y hacerlos mejores? S, y de excelente manera. Y son capaces de ello todos, o unos s y otros no? Lo son todos. Por Hera, buenas nuevas nos traes: superabundancia de educadores! Y qu?, tambin los auditores mejoran a los jvenes o no? Tambin stos. Y los consejeros? Tambin los consejeros. Pero entonces, Meleto, no sern tambin los ciudadanos pertenecientes a la asamblea, los asamblestas, los que pervierten a los jvenes, o tambin todos ellos los hacen mejores? Tambin todos ellos. As que, a lo que me parece, todos los atenienses hacen a los jvenes bellos y buenos; fuera de m, que yo solo soy quien los pervierte. Esto es lo que dices? Esto es con todas mis fuerzas lo que digo. Qu mala suerte la ma! Y qu bien la has conocido! Pero respndeme todava: an tratndose de caballos, crees que suceda lo mismo: que todos los hombres los mejoren, y que uno solo los malee? O bien lo contrario: que son uno o muy pocos los capaces de mejorarlos, los picadores, mientras que los ms, si los tratan y usan, los echan a perder? No pasa as, Meleto, con los caballos y con cualesquiera otro animales?. As sucede, Meleto, tanto que t y Anito lo queris como que no lo queris admitir. 14

Que, por cierto, grande sera la aventura de los jvenes, si uno solo fuese el corruptor y todos los dems ayudadores. Pero ya has dado, Meleto, suficientes pruebas de que jams te has preocupado de los jvenes y puesto en evidencia tu descuido y en no drsete nada del asunto por el que me has trado aqu. Pero, por Jpiter, dinos adems, Meleto, qu es mejor: vivir entre buenos ciudadanos o entre perversos? Respndeme, amigo, que no te pregunto nada difcil. No hacen siempre los malos algn mal a los que se le acercan demasiado, y los buenos algn bien? As es. Hay alguien que quiera ser perjudicado por su prjimo, ms bien que favorecido? Responde, bueno de Meleto, que la ley ordena responder. Hay quien quiera ser perjudicado? No, por cierto. Adelante, pues me has trado aqu por pervertir a los jvenes y depravados voluntaria o involuntariamente? Voluntariamente, por quien soy! Cmo as, Meleto, tan sabio eres ya a tu edad, ms que yo a la ma, que llegaste a saber que los malos hacen mal a los que se les acercan demasiado y continuamente, y los buenos bien, y yo he llegado con mis aos a ignorancia tal que desconozco que, si pervierto a cualquiera de mis prjimos, corro el riesgo de que me haga mal, y que hasta hago tal y tanto mal voluntariamente? As lo sostienes? Pero no puedo creerlo as, Meleto, ni lo puedes creer t mismo ni hombre alguno; sino que o no pervierto a nadie o, si lo hago, es involuntariamente; de manera que mientes en ambos casos. Si pervierto involuntariamente, la ley manda que por tales faltas involuntarias no se traiga aqu a nadie, sino que, tomndolo en privado, se le ensee y ponga en razn. Porque es claro que, si se me ensea, dejar de hacer lo que hago involuntariamente. Empero t me has rehuido y no has querido ni encontrarme ni instruirme; me citas, ms bien, aqu donde manda la ley se traiga a los necesitados de castigo, no a los de instruccin. Pero resulta ya evidente, Varones atenienses, lo que deca: que a Meleto jams le han importado poco ni mucho tales asuntos. Con todo, dinos, Meleto de qu manera dices que pervierto a los jvenes? O no es evidente, segn la acusacin que has redactado, que los pervierto ensendoles a no creer en dioses en quienes cree la ciudad, sino en otros demonios nuevos? No dices que, ensendoles esto, es como los pervierto? Esto es lo que digo en firme. Pues por estos mismos dioses, Meleto, cuyo nombre hemos tomado en nuestros labios, d ms claramente a m y a los varones presentes porque yo no acabo de entenderlo afirmas que enseo a creer que existen ciertos dioses, y en este caso creo que hay dioses y no soy del todo ateo ni por este motivo soy culpable, aunque no crea en los mismos en que cree la ciudad sino en otros, siendo esto lo que me hechas en cara, el que sean otros, o bien afirmas que ni creo yo mismo de ninguna manera en dioses y que enseo a otros a no creer en ninguno de ellos y de ninguna manera? Esto es precisamente lo que digo: que no crees de ninguna manera en dioses. 15

Oh admirable Meleto, por qu dices esto?; es qu ni siquiera creo, como los dems hombres, que sean dioses el Sol y la Luna? Por Jpiter, Varones jueces, que dice ser el Sol piedra; y la Luna, tierra. Piensa que ests acusando a Anaxgoras, amigo Meleto; y tan en poco tienes a los presentes, y por tan analfabetos, que no sepan que los libros de Anaxgoras, el de Clazomene, estn llenos de semejantes razones? Y adems: si los jvenes aprendiesen de m tales cosas, que cualquiera tiene ocasiones frecuentes de aprender comprndolas, a lo ms por un dracma, en la orquesta, piensa que se reirn de Scrates, si pretendiese hacerlas pasar como mas; an prescindiendo de que semejantes afirmaciones son simplemente dislates. As que, por Jpiter, te parece que no creo en dios alguno? No crees, por Jpiter, en ninguno absolutamente. Me parece, Meleto, que eres infiel a ti mismo; porque, Varones atenienses, Meleto me hace la impresin de ser gran insolente y del todo desenfrenado, y haber redactado la acusacin por insolencia, por desenfado, 'a lo mozuelo. Parece como si se hubiese propuesto, para tentarnos, presentar este acertijo: caer en cuenta Scrates, el sabio, de que estoy bromeando y contradicindome o bien lo engaar a l y a los dems oyentes?, porque me parece que est ahora diciendo Meleto lo contrario a lo que l mismo dijo en la acusacin escrita, cual si dijera: Scrates es culpable de no creer en dioses, pero cree en dioses. A esto se llama bromear. Considerad conmigo, Varones, por qu me parece Meleto hablar as. Y t, Meleto, respndenos; vosotros, por vuestra parte, y como os lo supliqu al principio, recordaos de no alborotar, si expongo las razones segn mi acostumbrada manera. Hay nombre, alguno, Meleto, que crea darse cosas humanas, y no hombres? Que responda, Varones que no alborote con otras cosas. Hay quien crea no darse caballos, y s, con todo, cosas ecuestres?, que crea no haber flautistas, y crea no obstante haber cosas del correspondiente arte? No lo hay, ptimo entre los Varones; y si no quieres comprender, yo te lo dir a ti y a los dems presentes. Pero contesta al menos a lo siguiente: Hay quien crea darse lo demonaco, y no crea en demonios? No lo hay. Cunto te agradezco, de que, al fin, hayas respondido, aunque de mala gana y forzado por los presentes! Segn esto, dices que creo y enseo a creer en lo demonaco nuevo o antiguo. Y creo en lo demonaco segn tus palabras, las mismas que, juradas, constan en acta de acusacin. Y si creo en lo demonaco necesario es de gran necesidad que crea, de alguna manera, en demonios. No es as? As es, doy por supuesto que tal es tu respuesta, ya que no respondes. Y no creemos que los demonios son dioses o hijos de dioses? Es as o no? As es efectivamente. Si, pues, creo en demonios, como t dices, y si los demonios son a su manera Dioses, estamos en lo que afirmo: que hablas en acertijos y en bromas, diciendo que no creo 16

haya dioses y diciendo que creo los haya, puesto que creo en demonios. Ahora bien: si los demonios son hijos de Dioses algunos de ellos hijos espreos, tenidos de ninfas o de cualquiera otro de quien se digan hijos qu hombre pensar darse hijos de Dioses, y no darse dioses? Absurdo semejante a como si alguien pensara que se dan hijos de caballos y de asnos, los mulos, y no creyera que se diesen ni caballos ni asnos. As que, Meleto, no hay escapatoria: has escrito esta acta de acusacin para tentarnos, y por no hallar acusacin verdadera que hacerme, porque no hay artificio capaz de persuadir a hombre alguno, por muy menguado que sea de entendimiento, que un mismo varn pueda creer en cosas divinas y en cosas demonacas, y ese mismo varn no crea ni en demonios ni en Dioses ni en hroes. Pues bien, Varones atenienses; que yo no delinco, a tenor de lo escrito en la acusacin de Meleto, me parece no necesitar de ms larga defensa, que la hecha es ya suficiente. Pero lo que dije antes: que me he malquistado con muchos, sabed que es, por cierto, verdad. Y esto ser lo que me pierda, si es que me pierdo, y no Meleto ni Anito: la calumnia y envidia de los ms que a muchos otros varones buenos perdi ya y pienso perder. As que no tiene nada de particularmente terrible el que no se detenga en m. Mas tal vez diga alguno: no te da vergenza, Scrates, de emprender una empresa que te est poniendo en peligro de morir? A este tal dijera yo, como respuesta debida: no hablas bellamente, oh hombre, si piensas que deba ponerse a razones con el peligro de vivir o de morir el varn que en algo, aunque sea mnimo, pueda ser de provecho; y que no deba ponerse a considerar, cuando hace algo, solamente esto: si lo que hace es justo o injusto, y si son obras de varn bueno o de varn malo S que delinquir y desobedecer al mejor, Dios u hombre, es malo y deshonroso. Pues bien, ante los males que s los son en realidad, temer y huir; pero en manera alguna temer y huir de los males que tal vez d la suerte que sean en realidad bienes. As que, aunque ahora me absolvieseis, no dando crdito a Anito quien ha dicho que era preciso o comenzar por no traerme aqu o, puesto que se me haya trado, no hay ya manera de evitar mi condenacin a muerte, asegurndoos que, si me escapase de sta, todos vuestros hijos se pervertiran de todo en todo siguiendo las enseanzas de Scrates ; si me dijeseis a este respecto: Scrates, por esta vez no damos crdito a Anito, sino que te dejamos libre, con la condicin precisa de que, en adelante, ya no te des a la faena ni de poner a nadie a prueba ni de filosofar; pero si te sorprendemos una vez ms en la misma faena, morirs sin escape. Si pues, como deca, me soltaseis con estas condiciones, os dira yo a mi vez: Varones atenienses, sois para m inseparables; os amo; con todo, obedecer antes a Dios que a vosotros, y mientras me quede un soplo de vida, mientras est en mi poder, no cesar de filosofar, exhortndoos y diciendo claramente a cualquiera de vosotros a quien tenga ocasin de hablar, lo que en m es ya costumbre decir: Oh ptimo entre los varones!, puesto que eres ateniense, de esta ciudad, la mxima y ms afortunada en sabidura y en fortaleza, no te da vergenza de preocuparte solamente en hacerte con el mximo de riquezas, de fama y de honores, mientras que, por el contrario, ni te preocupas ni te das a pensar cmo llevar a su perfeccin la cordura de inteligencia, la verdad y el alma? 17

Y si cualquiera de vosotros pone en duda mi sospecha y asevera que se preocupa, no por eso le soltar sin ms y me ir, sino que le interrogar y lo pondr a prueba y debate; y si no me pareciere que posee virtud, por ms que l lo diga, le echar en cara el que tiene en muy poco lo que es digno de muy mucho y en ms lo superlativamente insignificante. Tal har con quienquiera me encuentre: ms viejo o ms joven, extranjero o conciudadano; pero sobre todo con vosotros, mis conciudadanos que me estis muy ms prximos por raza. Que esto es lo que me manda el Dios, sabedlo bien. Y yo estoy persuadido de que no puedo haceros en esta ciudad otro bien mayor que obedecer al Dios; que no otra cosa hago, yendo de ac para all, sino persuadiros, lo mismo a los ms jvenes que a los ms viejos, de no acuitarse ni por los cuerpos ni por las riquezas antes ni tan ahincadamente como por el alma, para hacerla ptima, dicindoos que no se engendra virtud de las riquezas, sino ms bien de la virtud se engendran para los hombres, tanto en lo privado como en lo pblico, riquezas y todos los dems bienes. Sabed, pues, bien sabido que si me matis, siendo quien soy y como yo digo lo soy, no es a m a quien hacis mayor dao sino a vosotros mismos. Que a m en nada me daaran ni Meleto ni Anito, porque ni pueden; que no tengo por posible, segn la inmutable Justicia, que el varn peor dae al mejor. Podr tal vez asesinarlo, desterrarlo, infamarlo; cosas que tal vez este Anito y aun alguien ms tenga por grandes males, ms que yo no tengo por tales, que mucho peores cosas son las que est haciendo Anito, proponindose injustamente matar a un varn. As que, Varones atenienses, estoy en estos momentos muy lejos de defenderme a m mismo aunque alguno tal vez lo crea; a vosotros estoy defendiendo para que, condenndome, no pequis de alguna manera contra el don que en m os ha hecho el Dios. Porque si me matis, no os ser fcil encontrar alguien y tal que, para decirlo sencillamente, aunque parezca cosa de risa, est destinado por el Dios para esta Ciudad, cual tbano para caballo magnfico y de raza, un poco perezoso ya por su mole y necesitado de aguijn. Como tal, creo, me ha destinado el Dios para esta Ciudad, y as no paro todo el da del asediaros por todas partes, aguijonendoos, persuadindoos y reprendindoos a cada uno, uno por uno. Varones, no os vendr fcilmente otro tal; creedme, pues, y guardadme.

QU ES EL DERECHO Y SUS TAREAS: 1.3. DE LA NORMA JURDICA AL ORDENAMIENTO JURDICO 18

Norberto Bobbio3 Actualidad del problema del ordenamiento La teora de la norma jurdica y la teora del ordenamiento jurdico forman una completa teora del derecho, principalmente desde el punto de vista formal. Bajo el primer ttulo se estudia la norma jurdica, considerada de manera aislada; la materia del segundo ttulo es el conjunto, complejo o sistema de normas, que constituyen un ordenamiento jurdico. La necesidad de la investigacin en este campo surge de la comprobacin de que en la realidad las normas jurdicas no existen nunca solas sino siempre en un contexto de normas, que tienen entre s relaciones particulares (estas relaciones sern en gran parte el objeto a tratar). Este contexto de normas se suele denominar ordenamiento. Y es bueno observar desde el principio que la palabra derecho tiene, entre sus muchos significados, tambin el de ordenamiento jurdico, por ejemplo, en la expresin derecho romano, derecho italiano, derecho cannico, etc. Aunque sea obvio debemos reiterar que las normas jurdicas constituyen siempre una totalidad, que la palabra derecho es usada indistintamente tanto para indicar la norma jurdica individual como para referirse a un determinado complejo de normas jurdicas, como tambin que el estudio profundo del ordenamiento jurdico es relativamente reciente, bastante ms que el de las normas individuales, que es un poco ms antiguo. Mientras existen muchos estudios particulares sobre la naturaleza de la norma jurdica, no existe, hasta hoy, si no estamos errados, ningn estudio completo y orgnico sobre todos los problemas que implica la existencia de un ordenamiento jurdico. En otros trminos, se puede decir que los problemas generales del derecho han sido estudiados tradicionalmente desde el punto de vista de la norma jurdica, considerada como un todo en s misma, en lugar de analizarlos desde el punto de vista que considera la norma jurdica como la parte de un todo ms vasto que la comprende. Despus de decir esto es necesario llamar de nuevo la atencin sobre la dificultad de sistematizar una materia que no est precedida de una slida tradicin, lo que determina el carcter experimental de este estudio. Un rpido vistazo a la historia del pensamiento jurdico en los ltimos siglos confirma nuestra aseveracin: desde el famoso tratado De legibus ac Deo legislatore, de Francisco Surez (1612) hasta los tratados ms recientes de Thon y de Binding, de los cuales hablamos en la primera parte, resulta claro, con slo ver los ttulos, que el objeto principal del estudio, el verdadero y primer elemento primordial de la realidad jurdica, es la norma considerada en s misma. A pesar de todo, no se puede afirmar que se omitiera en estas obras el estudio de algunos problemas caractersticos de una teora del ordenamiento jurdico, pero estos problemas se mezclaban con otros, y no se les consideraba merecedores por s mismos de un estudio separado y particular. Repitamos, la norma jurdica era la nica perspectiva a travs de la cual se estudiaba el derecho, dado que el ordenamiento jurdico era, cuando ms, un conjunto
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Bobbio, Norberto (1998) [1954]. Teora General del Derecho. Madrid, Debate, S.A., pp. 153-164

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de muchas normas, mas no un objeto autnomo de estudio, con problemas particulares y diversos. Para expresarlo con una metfora, se consideraba el rbol, pero no el bosque. Creo que los primeros en llamar la atencin sobre la realidad del ordenamiento jurdico fueron los tericos de la institucin, a los cuales hicimos ya referencia en la primera parte (supra, Pgs. 19 a 24). No es casualidad que el libro, merecidamente famoso de Santi Romano haya sido intitulado Lordinamento giuridico (1917). Hemos reprochado a la teora de la institucin el haberse presentado como una teora polmica contra la teora normativa, es decir, como una teora destinada a suplantarla, mientras que, segn lo hemos anotado, la teora de la institucin se integra la teora normativa y, por consiguiente, es su continuacin. Consideramos oportuno reproducir aqu las palabras con las cuales concluimos en la primera parte el examen de la institucin. Para nosotros, la teora de la institucin ha tenido el gran mrito... de destacar el hecho de que slo se puede hablar de derecho cuando hay un sistema de normas que forman un ordenamiento, y que, por tanto, el derecho no es norma sino conjunto coordinado de normas. En suma, que una norma jurdica no se encuentra nunca sola, sino ligada a otras, formando un sistema normativo (supra, Pg.25). Separar los problemas del ordenamiento jurdico de los relativos a la norma jurdica, y estudiar autnomamente los primeros, como parte de una teora general del derecho, ha sido obra principalmente de Hans Kelsen. Entre los mritos de Kelsen, por los cuales es justo considerarlo como uno de los juristas ms brillantes, est precisamente el de haber tenido plena conciencia de la importancia de los problemas conexos a la existencia del ordenamiento jurdico y de haberles dedicado particular atencin. Si se toma su obra ms completa y decisiva, la Teoria generale del diritto e dello stato (traduccin italiana, edizioni di Comunita, Miln 1952)4 se ver que el estudio de la teora del derecho (aqu prescindimos de la teora del Estado) est dividido en dos partes, denominadas respectivamente Nomoesttica y Nomodinmica: la primera considera los problemas relativos a la norma jurdica; la segunda los relativos al ordenamiento jurdico. Para nosotros la expresin nomodinmica no es muy afortunada pero, dejando de lado la cuestin semntica, lo que interesa es que quiz por primera vez en el sistema de Kelsen la teora del ordenamiento jurdico constituye una de las dos partes de una teora completa del derecho. No sobra agregar que lo aqu tratado se relaciona directamente con la problemtica de Kelsen, de la cual representa un comentario o un desarrollo. Ordenamiento jurdico y definiciones del derecho Hemos dicho que la teora del ordenamiento jurdico constituye una integracin de la teora de la norma jurdica. Aqu debemos precisar de inmediato que a esta integracin hemos sido conducidos necesariamente por los resultados logrados en la primera parte en la investigacin de la definicin del derecho. Para resumir brevemente dichos resultados, digamos que no ha sido posible definir el derecho colocndonos en el punto de vista de la norma jurdica, considerada aisladamente; hemos tenido que ampliar nuestro horizonte hasta abarcar la consideracin del modo con el cual una determinada norma es eficaz por una compleja organizacin que determina la naturaleza y entidad de las sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecucin. Esta
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Hay traduccin castellana a cargo del profesor Eduardo Garca Mynez. Teora general del derecho y del Estado. Mxico, Universidad Autnoma de Mxico. 1979. (N. del T.)

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compleja organizacin es el producto de un ordenamiento jurdico, lo que significa entonces que una definicin satisfactoria del derecho es slo posible desde el punto de vista del ordenamiento jurdico. Detengmonos por un momento en las diversas tentativas que se han hecho por definir el derecho a travs de este o de aquel elemento de la norma jurdica. Todas estas tentativas han dado lugar a serias dificultades. Los criterios que de cuando en cuando se han adoptado para encontrar una definicin del derecho tomando como base la norma jurdica, o han sido de tal clase que de ellos no se ha podido extraer ningn elemento caracterstico de la norma jurdica respecto de otras categoras de normas, como las morales o las sociales, y que, por tanto, conducan a un callejn sin salida, o remitindonos al fenmeno ms complejo de la organizacin de un sistema de reglas de conducta, que es en lo que consiste precisamente el ordenamiento jurdico que, por tanto, conducan a un camino abierto, camino que llevaba al reconocimiento de la importancia del ordenamiento para la comprensin del fenmeno jurdico. En el conjunto de las tentativas propuestas para caracterizar el derecho a travs de alguno de los elementos de la norma jurdica, consideramos principalmente cuatro criterios: 1) criterio formal; 2) criterio material: 3) criterio del sujeto que crea la norma: 4) criterio del sujeto al cual se destina la norma. 1. Por criterio formal entendemos aquel criterio con el cual se trata de definir el derecho a travs de algn elemento estructural de las normas que se suelen denominar jurdicas. Hemos visto que, respecto de la estructura, las normas pueden catalogarse como: a) Positivas o negativas. b) Categoras o hipotticas. c) Generales (abstractos) o individuales (concretas) Ahora bien, la primera y la tercera categoras no ofrecen ningn elemento que caracterice el derecho, porque en cualquier sistema normativo encontramos tanto normas positivas como negativas, y tanto normas generales (abstractas) como individuales (concretas). En cuanto a la segunda categora, admitamos tambin que en un sistema normativo hay normas hipotticas, y que pueden asumir estas dos formas. a) Si deseas A. debes B, segn la teora de la norma tcnica (Rav) o de las reglas finalistas (Brunetti). b) Si es A, debe ser B, donde, segn algunos, A es el hecho jurdico y B la consecuencia jurdica (Teora del derecho como valoracin o juicio de cualificacin), y, segn otros, A es el ilcito y B la sancin (teora de la norma como juicio hipottico de Kelsen) En ninguna de estas dos formulaciones, la norma jurdica asume una forma caracterizante: la primera formulacin es propia de cualquier norma tcnica (si quieres comprar sellos de correo debes ir al estanco); la segunda formulacin es caracterstica de cualquier norma condicionada (si llueve debes llevar el paraguas). 2. Por criterio material entendemos aquel que se desea obtener del contenido de las normas jurdicas, esto es, de las acciones reguladas. Este criterio es manifiestamente 21

inconcluyente. Objeto de reglamentacin por parte de la norma jurdica son todas las acciones posibles del hombre, entendiendo por acciones posibles aquellas que no son ni necesarias ni imposibles. Como se sabe, una norma que ordenase una accin necesaria o prohibiese una accin imposible sera intil; por otra parte, una norma que prohibiese una accin necesaria u ordenase una accin imposible sera inejecutable, ya que, por otro lado, excluye las acciones necesarias, como las que cumple el hombre por necesidad natural, y que son independientes de su voluntad, y, por otro, las acciones imposibles, o sea, aquellas acciones que el hombre no est en posibilidad de cumplir, no obstante forzar su voluntad; el campo de las acciones posibles es vastsimo, y es comn tanto a las reglas jurdicas como a todas las otras reglas de conducta. Se han hecho, en verdad, tentativas por separar en el vasto campo de las acciones posibles un rea de acciones reservadas al derecho. Las dos tentativas principales han dado lugar, tanto una como otra, a estas dos distinciones: a) Acciones internas y acciones externas. b) Acciones subjetivas y acciones nter subjetivas. Partiendo del hecho de que la categora de las acciones externas y la categora de las acciones nter subjetivas son extremadamente genricas, es bastante claro que las dos distinciones pueden servir para diferenciar el derecho de la moral, mas no de las costumbres que se refieren siempre a las acciones externas y, a menudo, a las acciones nter subjetivas. 3. Cuando hablamos del criterio del sujeto que crea la norma hacemos referencia a la teora que considera jurdica aquella norma impuesta por el poder soberano, entendindose por poder soberano el poder sobre el cual no hay, en un determinado grupo social, ningn poder superior, y que, como tal, conserva el monopolio de la fuerza. Frente a esta teora slo podemos decir, de igual forma que con respecto a las dos precedentes, que es inconcluyente. En la primera parte de este libro llegamos a la conclusin de que el derecho es el conjunto de reglas que se hacen valer por medio de la fuerza, es decir, que es un ordenamiento normativo con eficacia reforzada. Ahora bien, quien puede ejercer la fuerza para hacer eficaz la norma es precisamente el poder soberano que detenta el monopolio del ejercicio de la fuerza. Por consiguiente, la teora del derecho como regla coactiva y la teora del derecho como emanacin del poder soberano llegan a la misma conclusin. Antes bien, esta teora de la soberana nos lleva a establecer que, una vez se ha definido el derecho a travs del poder soberano, se ha dado el paso de la norma particular al ordenamiento en su conjunto. Con la expresin demasiado genrica poder soberano se hace referencia al conjunto de rganos por medio de los cuales se crea un ordenamiento normativo, se conserva y se aplica, y el ordenamiento mismo establece cules son estos rganos. Si es verdad que un ordenamiento jurdico se define mediante la soberana, y si tambin es cierto que la soberana en una determinada sociedad se define por medio del ordenamiento jurdico, poder soberano y ordenamiento jurdico son dos conceptos mutuamente relacionados, y, por tanto, cuando el derecho es definido a travs del concepto de soberana, lo que est en primer lugar no es la norma individual sino el ordenamiento; decir qu norma jurdica es la norma emanada del poder soberano equivale a decir que norma jurdica es aquella que hace parte de un ordenamiento determinado. La soberana caracteriza no una norma sino un ordenamiento, es decir, caracteriza la norma slo en cuanto es considerada como parte del ordenamiento.

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4. El criterio del sujeto al cual la norma est destinada puede presentar dos variantes, segn se considere como destinatario al sbdito o al juez (como se vio en el pargrafo 31, supra, Pgs. 92 a 96). Los destinatarios de la norma jurdica. Vemoslo separadamente. La afirmacin pura y simple de que norma jurdica es la norma dirigida a los sbditos es inconcluyente por ser genrica. Comnmente se especifica con la determinacin del comportamiento con el cual los sbditos la reciben: se dice que es jurdica la norma que se respeta por conviccin o creencia de su obligatoriedad ( opinio iuris ac necessitatis) como ya se indic en la primera parte (supra, Pgs. 117-118). Esta opinio iuris ac necessitatis es un ente ms bien misterioso. Qu cosa significa? La nica forma de darle un significado es esta: cumplir una norma con la conviccin de su obligatoriedad es como seguirla con la conviccin de que si se la violase, se encontrara la intervencin del poder judicial y, muy probablemente, la aplicacin de una sancin. El sentimiento de la obligatoriedad es, en ltima instancia, el sentimiento de que aquella norma particular hace parte de un organismo ms complejo y que de la pertenencia a ese organismo se desprende su carcter especfico. Tambin en este caso, por tanto, la nocin a la que se recurre para definir la juridicidad de una norma encuentra su explicacin natural cuando a travs de la norma se trata de ver el ordenamiento que la comprende. La segunda variante del criterio del destinatario es aquella segn la cual las normas jurdicas son normas destinadas al juez. Es claro que una definicin de este gnero significa cualquier cosa si no se define la nocin de juez. Qu es el juez? Qu se entiende por juez? Pero una definicin de juez no se puede dar sin ampliar la visin a todo el ordenamiento. Se dir que el Juez es aquel a quien una norma del ordenamiento atribuye el poder y el deber de determinar si hay razn o culpa y establecer, si es posible, la ejecucin de una sancin. Pero de este modo una vez ms hemos sido remitidos por la norma particular al sistema normativo y nos damos cuenta, otra vez, que no bien tratamos de hacer concluyente una definicin del derecho referida a la norma nos vemos constreidos a abandonar la norma y a entregarnos al ordenamiento. Nuestra definicin de derecho Ahora volvamos a la definicin de derecho que hemos dado en la primera parte. Hemos determinado la norma jurdica a travs de la sancin, y la sancin jurdica por medio de los caracteres de la exterioridad y de la institucionalizacin (supra, Pgs. 124 y sigs.), y hemos definido la norma jurdica como aquella cuya ejecucin est garantizada por una sancin externa e institucionalizada (supra, Pg. 125). Esta definicin es una confirmacin de todo cuanto hemos subrayado en los dos primeros pargrafos, esto es, lo relativo a la necesidad en la que se encuentra el terico general del derecho, en un cierto punto de la investigacin, de dejar la norma individual por el ordenamiento. Si sancin jurdica es slo aquella que se encuentra institucionalizada es muestra de que, para que sea derecho, se necesita una organizacin, por grande o pequea que sea, un completo sistema normativo. Definir el derecho a travs de la nocin de sancin organizada significa buscar el carcter distintivo del derecho no en un elemento de la norma sino en un complejo orgnico de normas. En otros trminos, se podra decir que nuestra investigacin sobre la teora de la norma jurdica es una confirmacin del 23

camino obligado que el terico general del derecho cumple de la parte al todo, dado que partiendo de la norma se llega, si se desea entender el fenmeno del derecho, al ordenamiento. Para mayor claridad podemos tambin expresarnos de este modo: aquello que nosotros denominamos generalmente derecho es una caracterstica de ciertos ordenamientos normativos ms que de ciertas normas. Si aceptamos esta tesis, el problema de la definicin del derecho se convierte en un problema de definicin de un ordenamiento normativo y, consecuentemente, la distincin entre este tipo de ordenamiento normativo y otro deja de ser un problema de definicin de un tipo de normas. En este caso, para definir la norma jurdica bastar decir que norma jurdica es aquella que pertenece a un ordenamiento jurdico y de esta forma el problema de determinar qu significa jurdico se desplaza de la norma al ordenamiento. Con este reenvo se demuestra que la dificultad para encontrar una respuesta a la pregunta qu se entiende por norma jurdica? Se resuelve desplazando el plano de la investigacin, esto es, haciendo esta otra pregunta: qu se entiende por ordenamiento jurdico? Si, como parece, slo a esta segunda pregunta se puede dar una respuesta sensata, esto quiere decir que el problema de la definicin del derecho encuentra su lugar apropiado en la teora del ordenamiento y no en la teora de la norma. Este es un argumento a favor de la importancia, anunciada desde el comienzo, de la teora del ordenamiento, a la que se har referencia en esta segunda parte. Slo en una teora del ordenamiento este es el punto al cual se espera llegar el fenmeno jurdico encuentra su explicacin adecuada. En la primera parte ya nos enfrentamos al fenmeno de la norma sin sancin. Partiendo de la consideracin de la norma jurdica deberamos responder que, si la sancin es caracterstica esencial de la norma jurdica, las normas sin sancin no son normas jurdicas. Cremos, sin embargo, que se deba responder que cuando se habla de una sancin organizada como elemento constitutivo del derecho, se hace referencia no a la norma individual sino al ordenamiento normativo tomado en conjunto, razn por la cual decir que la sancin organizada distingue al ordenamiento jurdico de todo otro tipo de ordenamiento no implica que todas las normas del sistema sean sancionadas, sino solamente que lo sean la mayor parte (supra, Pg. 130). Nuestra respuesta demuestra, en concreto, que un problema mal resuelto en el plano de la norma individual encuentra una solucin ms satisfactoria en el plano del ordenamiento. Hay que decir lo mismo del problema de la eficacia. Si consideramos la eficacia como una caracterstica de las normas jurdicas, nos encontramos en cierta forma frente a la necesidad de negar el carcter de norma jurdica a normas que pertenecen a un sistema normativo dado (en cuanto han sido producidas en forma legtima) y que son vlidas ms no eficaces porque no se aplican. La dificultad se ha resuelto, tambin en este caso, desplazando la mirada de la norma individual al ordenamiento, considerado en su conjunto, y afirmando que la eficacia es una caracterstica constitutiva del derecho, slo si con la expresin derecho queremos referirnos no a la norma individual sino al ordenamiento. El problema de la validez y de la eficacia, que da lugar a dificultades insuperables si se considera en relacin con una norma del sistema (la cual puede ser vlida sin ser eficaz), se allana cuando se hace referencia al ordenamiento jurdico, en el cual la eficacia es el fundamento mismo de la validez.

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Otro problema que en el plano de la norma jurdica ha dado lugar a infinitas y estriles controversias es el del derecho consuetudinario. Como se anot, el problema principal de una teora de la costumbre es determinar en qu se diferencia una norma consuetudinaria jurdica de una norma consuetudinaria no jurdica; en otras palabras, cul es el proceso a travs del cual una simple norma consuetudinaria se torna norma jurdica? Este problema es insoluble, tal vez porque se ha planteado incorrectamente. Si es verdad, como hemos procurado demostrar, que lo que generalmente llamamos derecho es un fenmeno muy complejo, que tiene como punto de referencia todo un sistema normativo, es vano buscar el elemento distintivo de una costumbre jurdica respecto a la regla de la costumbre, en la norma consuetudinaria particular. Se debe responder ms bien que una norma consuetudinaria se torna jurdica cuando hace parte de un ordenamiento jurdico. Pero de este modo el problema ya no es el tradicional de la teora de la costumbre, es decir, cul es el carcter distintivo de una norma jurdica consuetudinaria respecto de una regla de costumbre? ; sino este otro: Por medio de qu procedimientos una norma consuetudinaria llega a formar parte de un ordenamiento jurdico? Concluyendo, esta posicin preeminente que se le ha atribuido al ordenamiento jurdico conduce a invertir la perspectiva en el estudio de algunos problemas de la teora general del derecho. Esta inversin se puede expresar sintticamente de la siguiente manera: mientras que para la teora tradicional, un ordenamiento jurdico se compone de normas jurdicas, para la nueva perspectiva, normas jurdicas son aquellas que forman parte de un ordenamiento jurdico. En otros trminos: no hay ordenamientos jurdicos porque existan normas jurdicas distintas de las normas no jurdicas, sino que existen normas jurdicas porque existen ordenamientos jurdicos distintos de los ordenamientos no jurdicos. El trmino derecho, es su ms comn aceptacin de derecho objetivo, indica un tipo de sistema normativo, no un tipo de norma. Pluralidad de normas Aclarado como est que la expresin derecho se refiere a un determinado tipo de ordenamiento, nos concierne ahora profundizar acerca del concepto de ordenamiento. Para comenzar, partamos de una definicin ms general de ordenamiento que, poco a poco, iremos particularizando: el ordenamiento jurdico (como cualquier otro sistema normativo) es un conjunto de normas. Esta definicin general de ordenamiento presupone una sola condicin: que a la constitucin de un ordenamiento concurren varias normas (al menos dos), y que no existe ningn ordenamiento compuesto por una sola norma. Podemos imaginarnos un ordenamiento compuesto por una sola norma? Pienso que la existencia de tal ordenamiento debe ser desechada. Dado que una regla de conducta puede referirse a todas las posibles acciones del hombre, y que la reglamentacin consiste en cualificar una accin con una de las tres modalidades normativas (o denticas) de lo obligatorio, de lo prohibido y de lo permitido, para concebir un ordenamiento compuesto por una sola norma sera necesario imaginar una norma que se refiriese a todas las acciones posibles y las cualificase con una sola modalidad. Puestas en condiciones, slo hay tres posibilidades de concebir un ordenamiento compuesto por una sola norma: 25

1. Todo est permitido: pero una norma de este gnero es la negacin de cualquier ordenamiento jurdico, o, si se quiere, es la definicin del estado de naturaleza, que es la negacin de todo ordenamiento civil. 2. Todo est prohibido: una norma de este gnero tornara imposible cualquier clase de vida social humana, la cual empieza desde el momento en que el hombre, ms all de las acciones necesarias, est en grado y condicin de realizar algunas acciones que le son posibles; una norma semejante, que equipara las acciones posibles a las imposibles, slo dejara subsistir las acciones necesarias, esto es, las acciones meramente naturales. 3. Todo est ordenado: tambin una norma semejante hara imposible la vida social, porque las acciones posibles estaran en conflicto entre s, y ordenar dos acciones en conflicto significa volver una u otra, o las dos, inexigibles. Si es inconcebible un ordenamiento que regule todas las acciones posibles con una sola modalidad normativa o, en otras palabras, que abarque todas las acciones posibles con un nico juicio de cualificacin, no lo es un ordenamiento que ordene (o prohba) una sola accin. Se trata de un ordenamiento muy simple que considera como condicin para pertenecer a un determinado grupo o asociacin el cumplimiento de una sola obligacin (por ejemplo, un club de nudistas, o bien una asociacin de beodos que establezca como nica obligacin la de beber solamente vino, o cosa similar). Pero, un ordenamiento como ste puede considerarse como un ordenamiento compuesto de una sola norma? Dira que no. Veremos ms adelante que toda norma particular que regula (ordenndola o prohibindola) una accin consiste en una norma general excluyente, esto es, una norma que sustrae de la reglamentacin particular todas las otras acciones posibles. La norma que prescribe solamente beber vino implica la norma que permite hacer cualquier otra cosa diversa de beber vino. Volviendo sobre lo mismo, con una frmula podemos decir que si X es obligatorio, implica que no X est permitido. Pero, como se observa, en realidad son dos normas, una particular y otra general exclusiva, a pesar de que aquella expresamente se halle formulada en una sola. En este sentido se puede decir que, aunque el ordenamiento ms simple es el que consiste en la sola prescripcin de una accin particular, est compuesto al menos por dos normas. Es necesario agregar que un ordenamiento jurdico no es nunca tan simple. Para concebir un ordenamiento jurdico reducido a una sola norma particular sera necesario elevar a norma particular el mandato neminem laedere. Pienso que solamente el mandato de no hacer dao a otros podra ser concebido como el nico susceptible de ser reducido a un ordenamiento jurdico compuesto por una sola norma particular. Pero, aun tan simplificado, un ordenamiento jurdico comprende, no una, sino dos normas: la que prescribe no hacer dao a otros y la que autoriza realizar todo aquello que no implique hacer dao a otros. Hasta aqu, al hablar de las normas que componen un ordenamiento hemos hecho referencia a normas de conducta. En todo ordenamiento, junto a una norma de conducta, existen otros tipos de normas, que se suelen llamar normas de estructura o de competencia. Son aquellas normas que no prescriben la conducta que se debe o no observar, sino que prescriben las condiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta vlidas. Una norma que ordena conducir por la derecha es 26

una norma de conducta; una norma que establece que dos personas estn autorizadas para regular sus propios intereses en un cierto mbito mediante una norma vinculante y coactiva es una norma de estructura, en cuanto no determina una conducta, sino que fija las condiciones y los procedimientos para producir normas vlidas de conducta. Hemos visto hasta ahora que no puede existir un ordenamiento compuesto por una sola norma de conducta. Nos preguntamos entonces: se puede concebir un ordenamiento compuesto por una sola norma de estructura? Un ordenamiento de este tipo es concebible. Generalmente se considera como tal el ordenamiento de una monarqua absoluta, en donde parece que todas las normas se pueden resumir en la siguiente: Es obligatorio todo aquello que el soberano ordene. Por otra parte, en tal ordenamiento habra una sola norma de estructura, sin que implique que haya una sola norma de conducta. Las normas de conducta son tantas cuantos sean, en un momento dado, los mandatos del soberano. El hecho de que slo haya una norma de estructura tiene como consecuencia una extrema variabilidad de las normas de conducta en el tiempo, sin excluir su pluralidad en un momento determinado. Los problemas del ordenamiento jurdico Si un ordenamiento jurdico est compuesto por ms normas, resulta de aqu que los principales problemas conexos con la existencia de un ordenamiento son los que nacen de las relaciones de las diversas normas entre s. En primer lugar, se trata de saber si estas normas constituyen una unidad, y en qu forma la constituyen. El problema fundamental que debe discutirse a este propsito es el de la jerarqua de las normas. El segundo captulo se dedicar a la teora de la unidad del ordenamiento jurdico. En segundo lugar, se trata de saber si el ordenamiento jurdico constituye un sistema ms que una unidad. El problema fundamental que se discute a este propsito es el de las antinomias jurdicas. A la teora del sistema jurdico se dedicar el captulo tercero. Todo ordenamiento jurdico, unitario y tendencialmente (por no decir efectivamente) sistemtico pretende tambin ser completo. El problema fundamental que aqu se discute es el de las denominadas lagunas del derecho. A la teora de la integridad del ordenamiento jurdico se dedicar el captulo cuarto. En fin, no existe entre los hombres un solo ordenamiento, sino mltiples y de diverso tipo. Existen relaciones entre los diferentes ordenamientos y de qu gnero son estas relaciones? El problema fundamentalmente que aqu se debe examinar es el del reenvo de un ordenamiento a otro. A la teora de las relaciones entre los ordenamientos se dedicar el quinto y ltimo captulo. No pretendemos agotar de esta manera todos los problemas que nacen de la consideracin del ordenamiento jurdico. Creemos, sin embargo, que estos son los principales problemas, cuyo estudio nos permitir trazar las lneas generales de una teora del ordenamiento jurdico destinado a continuar y a completar, como se dijo al comienzo de este primer captulo, la teora de la norma jurdica.

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1.4. EL DERECHO COMO TCNICA SOCIAL DE CONTROL Y REFORMA Mario Bunge5

Bunge, Mario (1996) El derecho como tcnica social de control y reforma. Lima, Fondo editorial de la Facultad de Derecho de la USMP., pp. 35-73.
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Como ustedes acaban de or, yo no soy abogado. Qu derecho tengo entonces para hablar sobre el derecho? Bueno, en primer lugar, el derecho es cosa que atae no solamente a los jurisconsultos, a los legisladores y a los abogados, sino algo que nos atae a todos. En segundo lugar, el filsofo es un entrometido, se mete con cualquier cosa y en cualquier campo. Y en tercer lugar, a m siempre me interes la ley porque, no en vano, mi abuelo paterno fue Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Argentina y mi padre fue Legislador durante veinte aos, adems de Presidente de la Comisin de Legislacin del Trabajo de la Cmara de Diputados de Argentina. Siempre lo vea estudiando revistas y libros, referentes a la condicin del trabajo, a la legislacin laboral en varias partes del mundo, de modo que en mi casa se hablaba no solamente de poltica sino tambin de legislacin y de los fundamentos sociolgicos y econmicos de la legislacin. Es decir, que mi padre no consideraba el derecho como algo autnomo, o que se pueda imponer las leyes desde arriba, sino que juzgaba al derecho como parte de la vida poltica, social y econmica de la nacin. Algunas posiciones jusfilosficas formalismo/positivismo, realismo jurdico fundamentales: jusnaturalismo,

Aunque el derecho es una herramienta importante para resolver conflictos de intereses, alcanzar la justicia y ejercer el control social, a pesar de todo esto, no es, filosficamente, neutro. Como ustedes saben la filosofa del derecho est dividida en varios campos, en varias escuelas. Lo mencion hace unos momentos el Vice Decano del Colegio de Abogados de Lima al recordarnos algunas orientaciones, entre ellas el jusnaturalismo, el derecho natural. Dicho sea de paso, esta expresin: derecho natural, a m me parece una contradiccin en los trminos: no hay nada ms artificial que el derecho, que es creacin del hombre. No encontramos las leyes en las canteras, en las minas o en los bosques, sino que el derecho es una creacin tpicamente humana, como lo es la ingeniera. Pero, en todo caso, el viejo conflicto entre el idealismo o espiritualismo, por una parte, y el materialismo, por otra, se ve tambin reflejado en la divisin que hay, en la confrontacin entre el formalismo jurdico, por ejemplo, el formalismo de Hans Kelsen, el positivismo jurdico, y el realismo jurdico, que viene de la tradicin alemana de Savigny, de von Ihering y que ha sido recogido por la escuela escandinava y por la norteamericana; en particular, a partir de la Roscoe Pound hasta llegar a Julius Stone. El formalismo jurdico considera el derecho como un libro seco o una biblioteca; en cambio, el realismo jurdico enfoca su atencin sobre la funcin social de los legisladores, de los jueces y de los abogados. El formalismo considera al derecho como una disciplina autosuficiente, mientras que el realismo jurdico estima al derecho como una rama de la ingeniera social. sta es una expresin acuada, al parecer, por Roscoe Pound y que le fue sugerida por el filsofo norteamericano pragmatista, John Dewey. Naturalmente, el formalismo es legalista y conservador; en cambio el realismo jurdico es flexible y tiene preocupaciones sociales. Sin embargo, esta confrontacin no es necesaria, no es inevitable. Hasta creo que el derecho hay que verlo a la vez como un cuerpo de ideas, cdigos, opiniones, deliberaciones de los jurisconsultos, etc., y tambin como una herramienta social que se va transformando junto con las sociedades a las que sirve. El derecho como una herramienta de cambio social. Juristas, legisladores y abogados 29

No solamente el derecho se va transformando en forma pasiva, como crea el marxista o semimarxista Ferdinand Lassalle, sino que es una herramienta de cambio social. Cuando el Congreso, en el Rgimen Parlamentario, adopta, sanciona una nueva ley, al mismo tiempo modifica la conducta de la agente afectada por esa ley, es decir que si la ley es regresiva, la conducta va a ser regresiva en cierto modo; en cambio, si la ley es progresista, obliga a la gente a modernizarse, a adoptar una actitud ms prosocial, etc. Esto es que el derecho no solamente refleja a la sociedad, sino que, a su vez, la cambia. Al igual que se hace en la ingeniera, debemos distinguir entre el jurisconsulto y el legislador, por una parte, la gente que hace o modifica las leyes o que las reglamenta; de la persona que ejerce la profesin de abogado, de otra. En ingeniera est el ingeniero que disea artefactos o procesos, y despus el ingeniero que se ocupa del mantenimiento, por ejemplo de una fbrica, y a quien no se le pide que innove sino en algn detalle. No se le pide un diseo nuevo, sino que se le pide implementar los diseos creados por otros. De manera semejante, la profesin de abogado es un servicio, lo mismo que la profesin de mdico, que debe distinguirse de la investigacin mdica. Naturalmente que el abogado que est al da va a estar diariamente leyendo, estudiando, va a seguir estudiando, y si tiene ambiciones intelectuales y sociales va a intentar llegar a la judicatura, va a intentar llegar a ser juez para tomar partido, ya no por un cliente sino por la sociedad. Posibles funciones de la filosofa del derecho Ahora bien, la jurisprudencia, lo mismo que otras ramas de lo que yo llamo sociotcnica, hace uso de la filosofa; en particular de la lgica, la teora del conocimiento, la filosofa moral, la filosofa poltica. En efecto, la historia del derecho muestra que ste siempre ha estado relacionado de diversas maneras con la filosofa. Desde la poca de los romanos o, mejor dicho, de los bizantinos, quienes codificaron las leyes del Imperio Romano de Oriente, una preocupacin central de los jurisconsultos fue siempre la coherencia lgica, algo que constituye una exigencia de la racionalidad. Esta aspiracin a la coherencia no es puramente conceptual, sino que refleja adems la imposibilidad de actuar si se admiten dos proposiciones o dos normas que sean mutuamente incompatibles. Si en un mismo cdigo hay un precepto que dice: debes hacer A y otro que dice: no debes hacer A, evidentemente el agente debe resignarse a la apraxia, a la inaccin. Hay, pues, motivos tanto conceptuales como prcticos para sostener la necesidad de la coherencia, de la no contradiccin. El componente gnoseolgico, epistemolgico, se ve muy claramente. Dentro de las etapas del proceso jurdico existe la del fact finding, en ingls, que consiste en establecer los hechos, en tratar de determinar cmo fueron los hechos. Recuerden que un precepto del grande Cesare Beccaria, fundador del derecho penal, en su famoso libro escrito en 1764 Dei delitti e delle pene [De los delitos y de las penas], una magna obra que se lee en dos horas, dice: la primera tarea, la primera obligacin del juez es establecer la verdad, averiguar la verdad, Cmo hace para averiguar la verdad? Pues debe tener en cuenta no solamente los testimonios de la acusacin y de la defensa. Muchas veces estos testimonios no son suficientes, porque se contradicen mutuamente Qu hacer entonces? Se trata de una pregunta que me ha formulado algn juez 30

canadiense: Qu hacemos en estos casos?. Les digo, que en ellos van a tener que encomendar a alguien una investigacin independiente y no se la encomienden a la polica, porque los policas no estn entrenados como cientficos, por lo que van a tener que encomendrsela a un socilogo, a un psiclogo, a un asistente social, etc. para que l recabe los datos necesarios. Tambin ha sucedido que me pregunten: Podemos hacer uso de la intuicin? Decimos: me parece o tengo la intuicin de que fulano es culpable o que es inocente. No! De ninguna manera. Una persona, un acusado puede comportarse como si fuera culpable, porque est apabullado por las acusaciones injustas que le han hecho y puede confesarse responsable, pero no por eso se le va a declarar culpable. No, eso no demuestra mucho. La intuicin puede darles a lo sumo una pista. Pero despus habr que seguirla hasta encontrar la verdad. Una sancin que se funda sobre una falsedad es una sancin injusta. En otras palabras, la justicia depende crticamente de la verdad. Una persona o un filsofo que sostenga que la verdad es inalcanzable, como los sostienen los actuales relativistas y constructivistas, no puede, a la vez, ser justo, no puede promover la causa de la justicia, ya que no hay justicia sin verdad. Pero no basta conocer la verdad, sino que tambin hay que ajustarse a ciertas normas morales. A veces es preciso, contra lo que deca Kant, decir algunas mentiras blandas, blancas, mentirolas como las llamaba mi padre, para salvar la vida de una persona, o para salvar la vida de una persona, o para salvar la tranquilidad de su conciencia, mentiras que no perjudiquen a otros, pero, en el Tribunal, tiene que reinar la verdad para que pueda reinar la justicia. La filosofa del derecho y la jurisprudencia hacen uso de la lgica y de los valores, de modo que se puede decir que la filosofa del derecho est en la interseccin entre la lgica y la tica. Es decir, que al jurisconsulto le interesan ciertos principios morales, y desde luego esos principios cambian con las sociedades, aunque tambin haya ciertos principios morales universales. Todos apreciamos o debiramos respetar la vida, todos apreciamos o debiramos respetar la lealtad, la reciprocidad, la preocupacin por el prjimo, etc. De modo que un jurisconsulto que dijera, como Gustav Radbruch, el famoso positivista jurdico, Gesetz ist Gesetz [la ley es la ley], con la que naturalmente repeta el viejo dicho romano dura lex, sed lex [la ley es dura, pero es la ley], nos obligara al cumplimiento de la ley? Yo creo que no, creo que en una democracia tenemos el derecho y el deber de combatir las malas leyes, y, precisamente, el progreso del Derecho en los pases democrticos, a partir del siglo XVIII, ha consistido en gran parte en esa crtica social que se ha hecho a leyes injustas. Recuerden ustedes que hasta hace dos siglos se colgaba en Inglaterra a un ladrn; o si no se lo condenaba a una pena an peor: se lo mandaba a Australia: y muchos decan. no, por favor culguenme!, porque no puedo aguantar la mera idea de que me deporten a Australia. En todo caso hoy ya no se cuelga a la gente, ya no se ajusticia a los ladrones, lo que demuestra que ha habido un progreso jurdico, que es el resultado del progreso poltico, de la democratizacin y de un proceso moral: de la llamada suavizacin de las costumbres. Somos menos duros hoy en da. Y esto nos lleva a la relacin que existe, o puede existir, entre la norma y la verdad, entre una norma que dice cmo proceder o cmo se debe proceder, y un enunciado que dice cmo son las cosas. 31

A partir de Hume, los positivistas han insistido en la diferencia enorme que hay entre los enunciados de hecho y los enunciados de deber. Es verdad que son diferentes. Desde luego, si yo digo: hay injusticia en este mundo, obviamente de aqu no sale la norma de que no debiera haber injusticia. Pero, aunque exista diferencia entre el enunciado de un hecho y el enunciado de una norma, esa diferencia no es infranqueable. Pasamos de uno al otro, como se ve, por ejemplo, de que al considerar la situacin de la inmensa miseria existente decimos: debes o debieras ejercer la caridad, etc. Lo anterior quiere decir que la norma nos conduce a una accin que podemos expresar, representar, mediante la oracin: fulano de tal hizo un acto de justicia o de caridad, o de lo que fuere. Entonces esa diferencia que hay entre una norma y un enunciado puramente declarativo es una diferencia s, pero no un abismo, pues ambos estn relacionados entre s. Ms an, las reglas sean las jurdicas, las del ingeniero o las del administrador de empresas o de cualquier otro sociotcnico, debieran fundarse sobre leyes, en el sentido de leyes naturales o de leyes a las que satisfacen las cosas artificiales que nosotros creamos. Por ejemplo, los sistemas sociales que creamos, son todos artificiales, con excepcin de la familia, nico sistema social natural, aun cuando est sujeto desde luego a una cantidad de restricciones puramente artificiales y que cambian con las sociedades y en el curso del tiempo, etc. En todo caso, el problema que se le presenta al jursiconsulto moderno, al que no separa el derecho de la sociologa, de la politologa, de la economa, sino que lo concibe como una sociotcnica fundada sobre la psicologa, la sociologa, la economa y la politologa, el problema es ste: cmo se fundamentan las normas jurdicas? Esa fundamentacin, si recurrimos a la comparacin con las reglas tcnicas que usa el ingeniero debiera ser cientfica, es decir, que cada norma debiera fundamentarse sobre leyes, y, en el caso de las normas sociotcnicas, no solamente sobre ellas sino tambin sobre preceptos morales, por ejemplo sobre el precepto de la reciprocidad, el precepto de la lealtad, el de que la cooperacin siempre es necesaria aunque no siempre sea suficiente, etc. Este precisamente es el punto de vista de la sociologa jurdica, el punto de vista sostenido por la escuela realista del derecho al que me refer antes, y que ha florecido particularmente en Escandinavia y en los Estados Unidos. El filsofo puede meterse, digamos as, con el jurisconsulto, cuando ste habla por ejemplo de la probabilidad de que el acusado sea culpable o inocente. Cualquier filsofo que haya pensado sobre el concepto de probabilidad se da cuenta que ese uso de la palabra probabilidad es totalmente injustificado en este caso. Por qu? Porque los hechos de que se ocupa el derecho no son hechos aleatorios, no son hechos casuales. Puede haber, s, y los hay, accidentes, coincidencias, etc., pero stas no obedecen al clculo de probabilidades. No es posible asignar una probabilidad a una proposicin y, menos an, a una proposicin del tipo de las que utiliza o enuncia un abogado o un juez. Consideremos, por ejemplo, la probabilidad de que un asesino reincida. No hay manera de asignarle ninguna probabilidad a una proposicin a este respecto; sera lo mismo que asignarle un rea, una temperatura, una presin o una energa. No tiene el menor sentido, es un disparate. Insisto en esto, porque hay una escuela norteamericana que desgraciadamente est ganando prestigio, la New Evidence School, que defiende este punto de vista. Tenemos el famoso Teorema de Condorcet, segn el cual a medida 32

que aumenta el nmero de los jurados de un Jury, aumenta la probabilidad de que el veredicto sea justo. Este punto de vista es en mi opinin insostenible. La nocin misma de probabilidad de un veredicto justo carece de sentido. Se puede hablar de su plausibilidad, que es algo completamente diferente y que no ha sido cuantificado. No s si se podr cuantificar alguna vez, pero de hecho no ha sido cuantificada. En todo caso se puede usar la nocin de plausibilidad, como cuando decimos que una hiptesis es plausible; por ejemplo, que Ticio haya podido matar o no a Cayo, es una hiptesis plausible o no, a la luz de un cierto cuerpo de datos empricos; pero hablar de probabilidad e intentar aplicar el clculo de probabilidades en este caso es un error particularmente grave. Criticar este uso indebido de la palabra probabilidad en este caso, es una de las tareas crticas que le caben al epistemlogo. Lo mismo se podra objetar si un jurista empezar a hablar, por ejemplo, de la relacin existente entre la presin ejercida sobre un acusado y el volumen de ste o algo as, y si se tratara de aplicar la ley de los gases. Esto sera un evidente absurdo. La lgica del derecho: el razonamiento prctico El abogado o el jurisconsulto usan la lgica ordinaria, pero cuando se trata de normas o cuando se trata de juicios de valor, yo creo que adems utilizan el llamado silogismo prctico o el razonamiento prctico. Yo he distinguido a este respecto dos modalidades, dos reglas de inferencia no lgica sino axiolgica. La axiologa se ocupa como ustedes saben de los valores. Las reglas de inferencia axiolgica que he distinguido son dos. La primera es el modus volens. Tomemos una ley, en el sentido de las leyes naturales o de las leyes sociales, no de una ley sancionada por el Congreso. Decimos: si ocurre A, entonces tambin sucede B. AB Despus hay un juicio de valor, que dice que B es bueno, o convenientemente, o al menos que es mejor que A. B es bueno B>A

Qu se sigue de aqu? Lgicamente nada se sigue. En cambio, segn el modus volens, de ambas proposiciones, o sea Si A, entonces B, y B es bueno, se sigue la norma Haz A. As como tenemos el modus volens, tenemos lo que llamamos el modus nolens no hay como adquirir prestigio en derecho y en otras ramas, si no usando latinajos, entonces cualquiera puede pasar por sabio emplendolos. Y ese es el recurso del que me estoy sirviendo en este momento. El modus nolens es paralelo: tenemos una ley segn la cual: Si A ocurre o si se hace A, entonces tiene A la consecuencia B. Adems formamos el juicio de valor segn el cual B es malo o injusto. Qu se sigue? Se obtiene la norma: No hagas A, si no quieres obtener la consecuencia indeseable B. Esta no es una inferencia lgica, repito, sino una pauta de inferencia axiolgica. Este enfoque del llamado razonamiento prctico, es diferente del enfoque corriente, en particular del iniciado por Georg Henrik von Wright y otros. En realidad, 33

el primero en hablar de razonamientos prcticos fue Aristteles, pero el primero en intentar formalizarlos fue von Wright hace unos 40 aos. Derecho y moral Ahora voy a pasar muy rpidamente a otro tema: cul es la relacin existente entre la ley y la moral? Hay en principio varias relaciones posibles entre derecho y moral. Una posicin al respecto es la del positivismo lgico. Este movimiento no tiene nada que ver con el positivismo filosfico, o tiene muy poco que ver con el positivismo que no es el lgico, entre otras cosas porque Kelsen no saba, segn me dice Eugenio Bulygin, ni una palabra de lgica moderna. Y nos lo confirma aqu, con la autoridad que tiene sobre el tema, Francisco Mir Quesada C. Eso me libra de tener que probarlo. Segn Kelsen la moral y el derecho son totalmente disjuntos, no tienen nada que ver el uno con el otro, la ley es la ley, y hay que ajustarse a ella. La representacin grfica de esta posicin es la siguiente: M D

Una vez le pregunt a un positivista jurdico, Carlos Cossio, el famoso jurisconsulto y profesor de filosofa del derecho de la ciudad de Buenos Aires: no cree usted que haya leyes injustas?. No me respondi, porque la justicia est definida por la ley. Justo es aquello que se sujeta a la ley. Lo que es una monstruosidad moral y una monstruosidad poltica, porque la ley es una creacin humana, un artefacto, algo artificial que, como toda creacin humana, puede ser imperfecta. Este es entonces el punto de vista del positivismo lgico. Una segunda posicin es la del legalismo que sostiene: La moral debe someterse a la ley. No s si haya representantes de esa escuela. Me parece muy curiosa, pero en todo caso no la voy a tener en cuenta. Su representacin grfica sera: M

D Una tercera posicin es la del moralismo que es una escuela idealista digamos, en el sentido moral, que pretende que la ley se sujete a los preceptos morales. La representacin grfica de esta tercera posicin es la siguiente: M

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Esta posicin es algo irrealista, porque la ley debe tener en cuenta las restricciones sociales, debe tener en cuenta intereses que muchas veces no son morales, la ley debe intentar resolver conflictos de intereses, etc. Y, finalmente, hay una cuarta posicin que es la que yo defiendo segn la cual hay una interseccin parcial, un solapamiento parcial entre el derecho y la moral, como se ve de esta representacin grfica: M D nomotica

A esta zona sombreada comn a derecho y moral la llamo nomotica: la disciplina que se ocupa de estudiar los fundamentos morales o la ausencia de fundamentos morales de la jurisprudencia. Es bastante obvio que distintas filosofas morales van a inspirar actitudes diferentes frente al derecho. Por ejemplo, el deontologismo de tipo kantiano que sostiene: Cumple con tu deber, haciendo casi completa abstraccin de los derechos, conduce naturalmente al legalismo, a respetar la ley, al dura lex, sed lex o al Gesetz ist Gesetz, es decir, al conformismo jurdico. En cambio, el utilitarismo se va al otro extremo. Esta posicin afirma: Aceptemos solamente las leyes cuya aplicacin d alguna utilidad prctica, dejando de lado lo que se llama el dao moral. Pues bien, yo encuentro que hay muchos daos que no pueden evaluarse, a los que no se les puede poner un precio, de modo que el utilitarismo no da una utilidad determinada. Por ejemplo, a la maledicencia, al libel en ingls el libelo o la calumnia, no se le puede poner precio en Estados Unidos, aunque a veces los Tribunales ponen multas de un milln de dlares, etc. en estos casos. Son daos morales. Pero, en todo caso, el utilitarismo ha tenido creo yo una influencia muy favorable sobre la evolucin del derecho, suavizando las costumbres. En cambio, yo encuentro que el deontologismo ha reforzado la idea segn la cual hay derechos sin deberes. No obstante, el utilitarismo va a tener o tiene un aspecto negativo, y es que al subrayar o exagerar la importancia de los derechos, minimiza la importancia de los deberes. Y un teorema de mi sistema de tica es que a todo deber le corresponde un derecho y a todo derecho un deber. Incluso si yo tengo un deber de hacer algo, debo tener el derecho o la libertad de poder hacer aquello que debo hacer. Adems, hay principios que son tanto morales como legales, que estn en esa interseccin a la que llamo la nomotica. As, por ejemplo, el peso de probar la culpabilidad de un acusado recae sobre la acusacin, sobre el acusador. O tenemos otro ejemplo en el principio de que no hay delito sin ley, y en el de que no hay o no debe haber castigo sin delito. Estos son principios, viejos principios metalegales, principios que norman la construccin, el diseo de normas legales, metanormas. Y un tercer ejemplo es que solamente los agentes morales, es decir, gente consciente, puede ser

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sometida a juicio; no se puede someter a un juicio a las hormigas, aunque en la Edad Media hubo famosos juicios a las hormigas y a otros animales. Hace poco en Canad hubo alguien que tom la defensa de los rboles frente a las personas que los talaban o los que queran talar. Pues bien, lo que tenemos que hacer si queremos evitar una tala de bosques es acusar, llevar a los Tribunales a quienes talan bosques sin replantarlos; pero un rbol no puede estar representado, el rbol no tiene derechos, ni tiene deberes; no es un agente moral, simplemente. En todo caso, a diferencia de lo que sostienen los positivistas legales, yo defiendo la tesis de que hay un solapamiento parcial entre el derecho y la moral. Por ello, creo que es deseable que interacten ambos activamente, y que se debata en los Tribunales, en las Cortes de Justicia, sobre los principios morales y cmo ellos tienen relevancia o pertinencia, o no, con respecto a los principios jurdicos. O que se muestre abiertamente que las normas judiciales son inmorales etc. lo habitual es que se d por sentado ciertos valores en lugar de examinrselos, que se d por sentadas ciertas normas morales en lugar de examinrselas, cuando muy bien puede ocurrir que los valores a los que se recurre no sean tales y que las normas no sean justas, etc. Un ejemplo. Existe toda una escuela de jurisprudencia feminista. Las feministas acadmicas son muy diferentes a las polticas. Hay que distinguir el feminismo como un movimiento poltico de emancipacin de la mujer, contra la discriminacin sexual, etc., que es muy respetable, del feminismo acadmico. Yo confieso que doy mi plena aprobacin al feminismo poltico. Pero a su lado, hay un feminismo acadmico, que no s si ha llegado aqu, que es una verdadera industria existente en Norteamrica, una industria muy prspera que tiene varias ramas que se llaman filosofa feminista, jurisprudencia feminista, terapia feminista, etc., feminismo con el que no estoy de acuerdo. Hay en todo caso dos famosas juristas feministas, Catherine MacKinnon y Andrea Dworkin que sostienen, por ejemplo, que la pornografa debiera prohibirse por generar discriminacin y violencia contra las mujeres. Esta es una afirmacin emprica, de hecho, y debemos averiguar si en efecto la pornografa aumenta la violencia contra las mujeres, las violaciones, la discriminacin etc. Sin embargo, no hay la menor prueba emprica, de que as sea. Adems hay un principio jurdico o metajurdico bastante obvio que es el siguiente: la ley debe castigar a quien daa, no a quien ofende. Por ejemplo, la blasfemia religiosa en un Estado secular no es castigable. Esto no quiere decir que tengamos la libertad de blasfemar cuando se nos ocurra, porque podemos lastimar gratuitamente, innecesariamente, a gente religiosa; pero no es ni debiera ser punible o sancionable la blasfemia religiosa como tampoco la pornografa. Es decir, una norma tanto moral como jurdica tiene que estar fundada sobre los hechos. Lo que se castiga es el dao, pero no la ofensa. Si alguien nos dice: eres un estpido, podemos punirlo a los sumo dndole una trompada, pero difcilmente recurriremos a los Tribunales, manifestando: Seor Juez, esta persona me ha llamado estpido. Y no lo haremos porque en este caso habra que averiguar primero los hechos, lo que podra no resultar muy conveniente para el acusador. Razonamiento jurdico y razonamiento cientfico Como el tiempo apremia, voy a tratar muy rpido del razonamiento jurdico, del que se ha dicho que es muy diferente del razonamiento cientfico. Yo creo que no, yo tomo partido una vez ms por Cesare Beccaria, quien, en 1764, sin decirlo explcitamente, esboz de manera esquemtica la tesis de que el razonamiento jurdico es paralelo al razonamiento cientfico. Lo que ocurre es que en la ley o en el derecho 36

tenemos no solamente normas, leyes, sino que tenemos adems principios legales del altsimo nivel, como aquel que mencion ya, que no hay delito sin ley; o este otro, tambin muy corriente, que no se deben sancionarse leyes con efecto retroactivo, que tiene un fundamento moral, desde luego. O si no este otro: lex iniusta non est lex, contra los positivistas jurdicos. La ley injusta no es ley, o no es forzoso acatarla. Y adems hay principios puramente ideolgicos, tales como El derecho de propiedad es sagrado; lo que es puramente ideolgico. O este otro: El derecho de propiedad solamente puede infringirse, puede limitarse, en inters pblico, que sera, digamos, una norma aceptable para John Rawls. El imperio de la ley Bueno, quiero terminar con algunas reflexiones acerca del poder de la ley. Los legisladores, jurisconsultos y filsofos legales tienden a creer que la ley es omnipotente, que ella no solamente regula sino que tambin impera. Por ejemplo, Ronald Dworkin, quien en un libro famoso del ao 1986 titulado Laws Empire, El imperio de la ley, dice lo siguiente, cito: Vivimos dentro de la ley y por la ley, la ley nos hace lo que somos, nos hace ciudadanos y empleados, y mdicos y esposos y gente que posee cosas. (Londres: Fontana, 1991: vii). Fin de la cita. Esta es una versin particular de la idea o del principio idealista segn el cual las ideas dominan al mundo. Pero adems de ser un error filosfico, creo que es un error poltico y es bastante peligroso, porque nos lleva muy cerca del totalitarismo. En primer lugar, el principio es falso. La ley no nos da la vida, la ley no nos da las habilidades que podamos tener, la ley no nos da amor, la ley no nos da odio, la ley no nos da propiedad, ni siquiera incentivos, sino que solamente regula la conducta social a veces para bien, otras veces para mal. En segundo lugar, la ley es o debiera ser totalmente indiferente frente a todo comportamiento que no sea ni prosocial, ni antisocial: si yo me rasco la cabeza se no es un comportamiento prosocial; es antisocial si tengo mucha caspa, y si la distribuyo entre mis vecinos, peor todava. Se acuerdan de aquel famoso poltico brasileo que para hacerse popular siempre andaba cargado de caspa y estaba vestido permanentemente en forma del pueblo? Bueno se si es comportamiento antisocial. En tercer lugar, la ley no siempre interviene en la regulacin de disputas de conflictos de intereses. La verdad es que la mayor parte de los conflictos de intereses los resolvemos en la vida diaria sin acudir a los tribunales, para nada. Eso ocurre particularmente en el campo, donde no hay tribunales, o estn lejos, de modo que la gente no tiene ms remedio que arreglrselas discutiendo y llegando as a un acuerdo. Entonces, la ley no siempre se mete en nuestras vidas. Ms an, es deseable que no se inmiscuya, que exista una esfera privada, que la ley no ingrese a nuestro dormitorio, que no invada nuestros cerebros, etc. Esto va contra la doctrina fascista expuesta por Giovanni Gentile, el nico filsofo que tuvo el fascismo, quien fue Ministro de Educacin de Mussolini. Para Gentile no existe la esfera privada, sino que todo es pblico, todos nuestros actos son pblicos. Esto es monstruoso; es decir, es admitir que el Estado tiene el derecho de meterse en todo. Pues no, debemos luchar contra esto, debemos luchar por el derecho a la intimidad, por nuestro derecho a tomar iniciativas, y no tenemos solamente el deber de obedecer la ley. Pero ni siquiera la legislacin social ms avanzada puede cambiar por s misma la sociedad. La legislacin avanzada solamente ser eficaz si va acompaada de otras medidas, de medias de tipo social, econmico, etc.; Tomemos este caso: el Congreso de un pas del Tercer Mundo 37

aprueba una ley por la cual se prohbe el trabajo de menores de 14 aos, lo que es muy humano, etc., pero, de hecho, condena a una cantidad de chicos al hambre, o los condena a trabajar en negocios ilegales, en negocios protegidos digamos de la vista del pblico. O tomemos este otro caso: el divorcio demasiado fcil o divorcio sin compensacin a favor del cnyuge menos aventajado. En este caso, el divorcio puede ser desastroso, para pongmoslo as una mujer, un ama de casa, que no tenga la capacidad de ganarse la vida. Lo que esto significa es que la ley tiene que distinguir y hacer le divorcio fcil para los matrimonios que no tienen remedio, mal avenidos, o que no tiene modo como dicen los mexicanos. Pero si el marido tiene medios superiores a la esposa y ella no tiene la capacidad de ganarse la vida, yo encuentro que debera dificultarse legalmente los trmites del divorcio, o que la ley debiera fijar que el esposo tiene el deber de proteger a su excnyuge y seguirle pasando alimentos despus de la separacin. Existe una estadstica y una controversia muy interesante en los Estados Unidos, una discusin que yo encuentro muy actual y que acabo de leer en Footnote, que es el boletn de la American Sociological Association. En el ao 1984, o algo as, apareci un libro que sac mucha roncha, que tuvo un impacto muy grande sobre las leyes de divorcio en los Estados Unidos, de una sociloga, Weinberg, que sostuvo sobre la base de ciertas estadsticas que, en el caso de divorcio, los ingresos de la mujer bajaban un 40% y los ingresos del varn suban en un 20%, o algo as. Investigaciones posteriores, hechas el ao pasado, han mostrado que esto no es cierto, que s hay diferencia pero que no es tan grande: se trata de una baja de los ingresos de la mujer en un 20% y de un aumento del 10% del de los del marido. De todas maneras vemos que, efectivamente, una mujer que no tenga oficio u ocupacin est en posicin de desventaja y que queda a la merced entonces de la caridad pblica. Por lo tanto, para casos como stos antes de promover, de apoyar, o de rechazar una ley que parezca progresista, fijmonos en las consecuencias sociales que tiene el cumplimiento de esa ley. Dicho sea de paso yo soy divorcista, soy partidario del divorcio, pero tambin naturalmente de la proteccin de la gente menos protegida. En estos casos, pienso que no hay que tener en cuenta slo los principios sino tambin los efectos sociales de las leyes, pues algunas tienen efectos sociales perversos, como se dice; por ejemplo, una ley que prohba el trabajo de menores puede tener el efecto indeseado e inesperado o sea no deseado ni esperado por el legislador de condenar al hambre a los chicos o a que trabajen en situaciones peores a las previas a las ley para burlar la prohibicin. Estos casos son utilizados como un argumento por los conservadores para oponerse a toda la legislacin social. Esto, naturalmente, es especioso, es sofstico. Lo que debiera hacerse es lo siguiente: debiera haber paquetes de leyes, no leyes aisladas. Las leyes no debieran enjuiciarse, ni promulgarse de manera parcial una por una, sino que debiera haber paquetes de legislacin. Por ejemplo: si se prohbe el trabajo de menores tambin es necesario que el legislador tome medidas previsoras para aquellos chicos que necesitan trabajar para subsistir, o para ayudar a sus padres incapacitados, etc., es decir que les pasen una pensin o se adopte alguna medida semejante. No es permisible, en otras palabras, que el legislador, el jurisconsulto y el abogado, ignoren las condiciones sociales. El derecho no es omnipotente, el imperio de la ley no es sino una ilusin de Dworkin y de los dems idealistas jurdicos. La ley puede iniciar, parar, entorpecer los procesos sociales, puede cambiarles el rumbo, puede acelerarlos o detenerlos, etc. Pero la ley no es suficiente, la legislacin no basta para conducir a la sociedad. En otras palabras, el imperio de la ley es puramente imaginario. 38

Consideracin final Concluyo. La legislacin y el estudio de la ley pueden considerarse como una sociotcnica, en un pie de igualdad con la administracin de empresas, con la educacin, con la macroeconoma normativa, con el urbanismo, con la epidemiologa normativa, la que se ocupa de tomar medidas para impedir la propagacin de una plaga, etc. Es decir, que es una tcnica que, si es moderna, ser fundada sobre la ciencia. Por ejemplo, la criminologa. Desde el siglo pasado se propuso que se fundara sobre la psicologa y hasta se lleg a la exageracin de creer con Lombroso que deba basarse en la gentica, lo que, por supuesto, es monstruoso: no se nace criminal, sino que uno se hace criminal. Pero la criminologa s debe estar ligada al estudio emprico, al estudio cientfico del delito. Por ejemplo, sabemos que ltimamente una cantidad de observadores de la escena social norteamericana se ha asombrado de que la delictuosidad haya decado en los Estados Unidos en forma notable: en el curso de los cuatro ltimos aos, la criminalidad y el robo han decado en un 20%, a pesar de que al mismo ritmo ha ido aumentando la aprehensin del pblico, su percepcin de estos actos. Es decir, que la gente est cada vez ms preocupada, cuando, de hecho, esta disminuyendo la criminalidad o delictuosidad. Por qu? Se preguntan, y no saben la razn cuando dicen: Ah, simplemente porque han puesto ms policas. No, el motivo es diferente y ha sido estudiado hace muchos aos por los socilogos. Y es ste: la criminalidad est asociada con la desocupacin. Un desocupado, una persona que no tiene ocupacin no tiene ms remedio que robar para poder comer o dar de comer a su familia. Al disminuir la desocupacin, disminuye el delito. Ms an, se sabe que la relacin es lineal, por lo menos en una primera aproximacin. Es decir, que la criminalidad sube, asciende en forma rectilnea con el aumento del desempleo, de la desocupacin; y baja, linealmente tambin, al incrementarse la ocupacin. Esto es un hecho, un dato sociolgico muy importante para el legislador. El legislador en lugar de ocuparse solamente de penalizar la criminalidad, debiera aunarse junto con otra gente, con otros especialistas, para impedir la criminalidad. La criminalidad no se impide aumentando el nmero de policas. Por ejemplo, se dice que la pena de muerte tiene un efecto disuasivo, que hace desistir a los posibles criminales. Las estadsticas muestran que no es as, que la pena de muerte no disminuye los asesinatos en todos los casos. Algunas personas s son inhibidas; pero otras, por el contrario, son impulsadas a asesinar. A quines? A los testigos. Si yo s que por asaltar un banco o por matar a una persona me van a mandar a la silla elctrica, entonces voy a matar a todos los posibles testigos. En lugar de cometer un asesinato voy a cometer media docena. De hecho, entonces se ha mostrado estadsticamente hace muchos aos que la pena de muerte no es disuasiva. Lo que disuade es otra cosa: la educacin, la posesin de habilidades capaces para resolver los conflictos de manera pacfica y, sobre todo, la capacidad de ganarse la vida de manera honesta. En todo caso, en resumen, la sociedad no puede progresar sin leyes y sin reformas legales, pero tampoco puede hacerlo al impulso exclusivo de la reforma legal. La reforma legal debe ser solamente un aspecto de una reforma social multidimensional. Con una reforma social, econmica, poltica y cultural, la reforma de la legislacin es eficaz; pero no lo es sin ellas.

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1.5. NOCIN DE CIENCIA JURDICA Mikel Dufrenne y Viktor Knapp6 1. La nocin de ciencia jurdica est bastante poco clara y hay que reconocer que no se le puede dar ni contenido determinado ni lmites precisos. (1)
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Dufrenne, Mikel y Viktor Knapp (1982) Corrientes de la investigacin en las ciencias sociales . 3 Esttica y Derecho. Madrid, Tecnos/UNESCO, pp.470-45

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Incluso la terminologa est lejos de ser homognea: unas veces se emplea el singular (la ciencia jurdica), otras el plural (las ciencias jurdicas), divergencia que, en ciertos casos, puede ser imputable a una negligencia en la expresin o a simples convenciones de lenguaje, pero que, bastante a menudo, refleja una verdadera diferencia de concepcin. En este ltimo caso se entiende por nocin de las ciencias jurdicas, en plural, a) bien las diversas ciencias, ligadas todas ellas al derecho, pero abordando diferentes puntos de vista; distinguindose as, por ejemplo, la dogmtica, la poltica, la sociologa jurdica, etc.; b) bien las ciencias que tratan diferentes ramas del derecho (derecho constitucional, administrativo, civil, penal, internacional, etc.), de la filosofa (o, llegado el caso, la teora general) del derecho, del derecho comparado, etc.; c) bien el conjunto constituido por la ciencia jurdica y la ciencia del Estado (Staatslehre). La ciencia jurdica, en singular, est concebida como una ciencia general que engloba respectivamente a las ciencias jurdicas especiales antes mencionadas. En el presente estudio emplearemos la expresin ciencia jurdica, en singular, para designar con ella a la ciencia general que engloba a todas las investigaciones jurdicas especiales. 2. Los obstculos con los que tropiezan las tentativas para dar una definicin de la ciencia jurdica son mltiples. Estos derivan primera y fundamentalmente de la incertidumbre reinante en torno al objeto de esta ciencia. a) Existe una gran diversidad de opiniones en lo concerniente al alcance asignado al conocimiento que la ciencia jurdica se propone engendrar, es decir simplificando un poco que la cuestin es saber si el fin de la ciencia jurdica est limitado al anlisis de interpretacin del derecho vigente (concepcin positivista) o si engloba la modificacin del derecho vigente, lo que implica que nuestra ciencia no se limita a aceptarlo como un objeto dado, sino que intenta obrar a favor de su evolucin, de su transformacin, especialmente mediante el estudio de la lege ferenda, mediante el cambio de interpretacin, etc. (concepcin sociolgica). (...) esta ltima concepcin se ha convertido en dominante en la ciencia jurdica contempornea. b) Existen igualmente desde hace largo tiempo una gran diversidad de opiniones en cuanto a la extensin (a los lmites) que se deben asignar a la ciencia jurdica, y fundamentalmente en lo que concierne a la cuestin de saber si la ciencia jurdica es una ciencia que se ocupa exclusivamente del conocimiento del derecho o si su competencia se extiende tambin al conocimiento del Estado, lo que, en caso afirmativo, hace de ella una ciencia del Estado y del derecho (2). An pesa otra dificultad sobre los intentos de definir la ciencia jurdica: la ambigedad de la misma palabra ciencia. Es bien sabido que el sentido de la palabra francesa science no corresponde ms que muy aproximadamente al sentido de la palabra alemana Wissenschaft, al de la palabra rusa nauka, o al de la palabra inglesa science. Mientras que las palabras Wissenschaft y nauka significan, sin ninguna duda y sin peligro de equvoco, la ciencia en general, el Saber, la palabra francesa science est 41

cargada de una cierta ambigedad en la medida en que designa igualmente tanto a las ciencias en general como a las ciencias exactas y naturales en particular; en cuanto a la misma palabra inglesa, est aparentemente tan ligada a la idea de ciencia exacta o natural (natural science) que la expresin legal science es sospechosa de traducir una concepcin de la ciencia jurdica como science entendida estricto sensu, es decir, que indica una voluntad de introducir en la ciencia jurdica los mismos mtodos que han valido sus xitos a las ciencias de la naturaleza. (Esta es la razn por la cual Max Rheinstein ha preferido no emplear en sus respuestas al cuestionario la expresin legal science y reemplazarla por la de legal learning). Sin embargo, la diferencia entre la concepcin continental de la ciencia jurdica y la de los pases del Common Law es an mas profunda, consecuencia en gran medida de la diferencia que separa las concepciones del derecho mismo en los dos sistemas (3). En los pases de tradicin continental, la ciencia jurdica est considerada como un dominio reservado a los eruditos juristas profesionales (profesores de derecho, investigadores) mientras que los practicantes (jueces, abogados, administradores) reciben los resultados de la investigacin cientfica profesional y se remiten, aceptndolos o, llegado el caso, rechazndolos, a las opiniones publicadas en la literatura cientfica, la cual influye as en la prctica (en la legislacin y en la aplicacin del derecho). Al contrario, en los pases del Common Law, son en primer lugar los practicantes jueces, abogados (barristers), administradores los que desarrollan el pensamiento jurdico y, por tanto, la ciencia jurdica, siendo la vocacin de los universitarios, adems de la enseanza del derecho, ayudar a los practicantes mediante la crtica y sugirindoles nuevos enfoques 4. El papel de los universitarios (academic lawyers) en relacin a los practicantes es entonces, en los pases del Common Law, muy diferente del que se encuentra en los pases del derecho continental, estando el lmite entre la ciencia y la prctica jurdicas, en los pases de Common Law, mucho menos marcado que en los pases donde la ciencia jurdica se ha desarrollado bajo la influencia de las tradiciones de la Europa continental. Observemos, sin embargo, que, como nos recuerda Rheinstein5 esta diferencia entre la posicin de la ciencia jurdica en los pases del Common Law, de una parte, y en los pases de derecho continental, de otra, aunque sigue siendo importante, se ha atenuado en el curso de una evolucin relativamente reciente, y contina atenundose. Se puede observar en la ciencia jurdica en los pases de Common Law un movimiento de considerable inters hacia el estudio del derecho positivo (la dogmtica jurdica), tipo de investigacin, que tradicionalmente estaba en Inglaterra menos desarrollado que la filosofa, la teora general y la historia del derecho (6). Este inters de la ciencia jurdica por el examen del derecho positivo es, sin duda, tambin una de las razones que han contribuido a acrecentar el papel de la ciencia jurdica en los pases del Common Law, comprendiendo en ellos a los pases en vas de desarrollo. (Haremos mencin (...) de la importancia que se ha atribuido en estos pases a la enseanza del derecho). Por el contrario, se descubre un cierto debilitamiento del papel desempeado por la ciencia del derecho en la vida jurdica en los pases de tradicin continental, donde este papel era habitualmente preponderante. En consecuencia, al tratar las tendencias de la ciencia jurdica, no nos limitaremos a la ciencia jurdica acadmica, sino que intentaremos descubrir las tendencias principales del pensamiento jurdico sin perjuicio de su origen. 3. En lo que concierne a la cuestin de saber si el objeto de la ciencia jurdica es exclusivamente el derecho (sea positivo, sea natural o ambos en fin) o si su 42

competencia se extiende a la vez al estudio del derecho y al del Estado, existen desde hace tiempo las concepciones siguientes. a) Segn la primera, la ciencia jurdica engloba tcitamente tambin la investigacin relativa al Estado. Esta concepcin pertenece principalmente a la tradicin francesa, y se encuentra igualmente en los pases que han recibido la influencia de dicha tradicin, lo mismo que, por otra parte, la de la tradicin alemana, para la cual la allgemeine Staatslehre ha sido y contina siendo considerada por la regla general como parte integrante de la ciencia jurdica (7). b) Siguiendo la segunda concepcin, el conocimiento del derecho, por un lado, y el del Estado, por otro, estn sin duda estrechamente ligados. Sin embargo, el uno engloba al otro, pero se construye una ciencia del Estado y del derecho: es el caso tpico de los pases socialistas (8), a pesar de que la terminologa no sea all uniforme ni siempre perfectamente explcita. La expresin usual en la URSS, por ejemplo, es pravovaja nauka (ciencia jurdica), aunque no quepa duda de que por ello se entiende la ciencia del Estado y del derecho (9). En cambio en Checoslovaquia, Hungra y Bulgaria, por ejemplo, se emplea constantemente la expresin ciencia del Estado y del derecho. Sin embargo, sin considerar las diferencias terminolgicas, se puede constatar que la concepcin marxista-leninista considera la ciencia del Estado y del derecho como una ciencia que refleja la unidad del Estado y del derecho en la vida social y las examina en sus relaciones mutuas (10). c) Segn la tercera concepcin, la investigacin relativa al Estado est ora situada fuera de la ciencia jurdica y considerada como parte del objeto de las ciencias polticas (political science, political philosophy, etc .), ora compartida entre stas y la ciencia jurdica. La investigacin relativa al Estado est netamente separada de la ciencia jurdica, especialmente en Inglaterra y en los pases en que esta investigacin se ha desarrollado bajo influencia inglesa. Aunque conviene igualmente advertir que en Italia la doctrina general del Estado (dottrina generale dello stato), que est por otra parte manifiestamente influida por la concepcin alemana de la allgemeine Staatslehre, no se la concibe menos como una ciencia autnoma exterior a la ciencia jurdica. Se podran an citar otros ejemplos de esta separacin de las dos disciplinas, como en los pases escandinavos, etc. La reparticin de la investigacin relativa al Estado entre la ciencia jurdica y las ciencias polticas est an ms extendida y representa, como veremos enseguida, especialmente en el dominio del derecho continental, una de las tendencias contemporneas. Entre los pases del Common Law, esa tendencia est muy extendida en Estados Unidos, donde la investigacin relativa al Estado est repartida entre diversas ramas de las ciencias sociales, siendo los problemas del Estado estudiados principalmente por los politiclogos (political scientists), que examinan la vida poltica de una sociedad dada, por los tericos de la poltica ( political theorists), que se esfuerzan por elaborar el ideal del Estado, y por los juristas. Las tres concepciones subsisten en el mundo contemporneo, aunque el centro de gravedad se desplaza, como ya hemos mencionado, hacia la tercera. El Estado contemporneo ha dejado, desde hace tiempo, de ser solamente un Estado guardin y su papel e intervencin en la sociedad se intensifican, especialmente en el plano de la vida 43

poltica y en el de la economa interior, as como en el dominio de las relaciones extranjeras. La funcin social del Estado se hace cada vez ms compleja, tanto que la ciencia jurdica, incluso definida como ciencia del Estado y del derecho, se ha quedado demasiado estrecha como para poder abarcar toda la complejidad de funciones y actividades que incumben al Estado de nuestros das. Este aspecto ha hecho surgir una tendencia cada vez ms fuerte encaminada a la puesta en marcha de una investigacin pluridisciplinaria relativa al Estado, a sus instituciones, a sus funciones, etc.(...) Por las mismas razones, la investigacin que concierne al Estado tiende bastante a menudo (principalmente en los pases occidentales) a adquirir una autonoma ms o menos grande en relacin con la ciencia jurdica, al mismo tiempo que tiende de un modo bastante frecuente a desempear un papel activo en la vida poltica. El conocimiento del Estado, aunque por regla general contina siendo considerado (en los pases donde lo era as hasta ahora) como competencia de la ciencia jurdica o, llegado el caso, de la ciencia del Estado y del derecho, se convierte al mismo tiempo en el objeto de la ciencia poltica, y su importancia y prestigio indudablemente aumentan. La ciencia poltica comienza as a constituirse como ciencia autnoma incluso en los pases donde, en un pasado poco lejano, la nocin de una ciencia poltica era an desconocida. (La ciencia poltica se ha constituido en disciplina incluso en ciertos pases socialistas a pesar de que, por estar all considerada la investigacin poltica como competencia del materialismo histrico, incluso de la disciplina llamada comunismo cientfico, la actitud general de estos pases con respecto a la consideracin de la existencia autnoma de una ciencia poltica haya permanecido muy reservada). Notas: (2) Bobbio, Norberto, Lobjet de la science juridique, contribucin especial. (3) Vase supra, sub. 1 (c) (4) Ver, ms adelante, sub III, 4. [La diferencia fundamental entre el sistema continental del derecho y el Commmon Law no reside tan slo en el hecho de que el primero sea tpicamente un sistema del derecho escrito y el otro tpicamente un derecho creado por el juez (judge-made law); siguiendo a Rheinstein, la diferencia fundamental reside en la oposicin entre dos modos de pensar, estando el derecho continental basado principalmente en la lgica del silogismo, mientras que el Common Law est basado principalmente en la lgica de la analoga] (5) Lawson,F.H. Observaciones. Vase Rheinstein,M., Die Rechtshonorationen und ihr Einfluss auf Charakter und Funktion der Rechtsordnungen (Los notables del derecho y su influencia sobre el carcter y la funcin de los rdenes jurdicos), Rabels Z, XXXIV (1), 1970, pp. 1-13 (versin inglesa adaptada: Leader groups in American Law University of Chicago L. R., XXXVIII (4), verano 1971, pp. 687-696). (6) Rheinstein,M., Observations on the new statement, pp.1-2 (7) Vase Lawson, F.H. Doctrinal writing. A foreign element in English law? En Ius privatum Pentium. Fetschrift fr Max Rheinstein, op. cit., 1969, t. I, pp. 191 y ss. (8) Vase Ren David en sus respuestas al cuestionario. El conocimiento del Estado, segn la tradicin francesa, forma parte de la ciencia jurdica; vase tambin Zur Einheit der Rechts-und Staatwissenschaften (A propsito de la unidad de las ciencias jurdicas y de las ciencias del Estado), Ringvorlesung der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Hakultt in Freiburg i. Br., Wintersemester 1966-1967 (Ciclo de conferencias en la Facultad de Derecho y 44

de Ciencias del Estado, en Friburgo-enBisgrau; semestre de invierno 1966-1967) Kralsruhe, 1967. (9) Vase Arzanov, M.A., Gosudarstvo i pravo v ih otnosenii (El Estado y el Derecho y sus relaciones mutuas, Mosc, 1960 (10) Se encuentra un testimonio de este hecho en el ttulo oficial y completo de la Academia de Ciencias de la URSS destinada a la investigacin jurdica: Instituto del Estado y del Derecho de la Academia de Ciencias de la URSS. (11) Vanse respuestas de Instituto del Estado y del derecho de la Academia de Ciencias de la URSS al cuestionario, pp. 1-3.

1.6. EL DERECHO: NORMA O HECHO: EL SER Y EL DEBER SER Hans Kelsen7 La Teora Pura del Derecho, como su nombre lo indica, es una teora del Derecho. La forma por la que se elabora una teora est determinada por su objeto. A fin de captar lo peculiar de una teora del Derecho, debemos conocer la naturaleza de su objeto; en
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Kelsen, Hans (1993) Introduccin a la Teora Pura del Derecho. 2da edicin. Lima. Ediciones Alfredo, pp. 15-19

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consecuencia, una teora del Derecho debe, antes que nada, contestar a la pregunta: Qu es el Derecho? Aun cuando la Teora del Derecho, o como es comnmente llamada en la literatura angloamericana jurisprudence, es una de las ciencias ms viejas, no hay una definicin universalmente aceptada sobre el concepto de Derecho. Existen dos puntos de vista diferentes en relacin con esta materia. De acuerdo con el uno, el Derecho es un hecho, una conducta determinada de los hombres, que tiene lugar o se realiza en el tiempo y en el espacio y puede ser percibida por nuestros sentidos. Las relaciones jurdicas son relacin de hechos de la vida, especialmente las relaciones econmicas, como lo sostiene la doctrina marxista. Los hechos son el objeto de las ciencias naturales: la Fsica, la Qumica, la Biologa, la Psicologa, la Sociologa. En consecuencia, de acuerdo con este punto de vista del Derecho, la doctrina o ciencia del Derecho no se diferencia esencialmente de estas ciencias naturales. A semejanza de estas ciencias la doctrina jurdica describe su objeto con enunciados o declaraciones en el sentido de que algo es o no es, es decir, mediante enunciados o manifestaciones de ser. De acuerdo con el otro punto de vista, el Derecho no es un hecho, sino una norma. En virtud de que el trmino norma es utilizado para caracterizar al objeto de la ciencia del Derecho, significa: que algo debe ser o debe ser realizado, aun cuando en realidad no sea o no haya sido realizado. Una norma tiene el carcter de una orden o mandamiento y comnmente se expresa lingsticamente en forma imperativa como, por ejemplo, los Diez Mandamientos de Dios dados en el monte Sina conforme a la Biblia: Honrars a tu padre y a tu madre, No matars, y as sucesivamente. Sin embargo, una norma puede no slo tener el significado de una orden, sino tambin el significado de una autorizacin; por medio de una norma una persona puede conferir en otra persona el poder o la facultad de expedir o dictar mandamientos u rdenes. Dios autoriz a Moiss para dictar rdenes o expedir mandamientos al pueblo judo. Dios confiri en l la autoridad de un legislador. La constitucin de un Estado faculta a un determinado individuo o a un grupo de individuos a expedir cdigos o leyes, o sea, normas generales; y esos cdigos o leyes autorizan a los tribunales y a las dependencias administrativas a expedir normas individuales, es decir, resoluciones judiciales o decisiones administrativas. Finalmente, una norma puede tener el carcter de un permiso, esto es, para decirlo en otras palabras, por medio de una norma puede permitrsele a una persona realizar algo que, sin este permiso, sera prohibido. Por ejemplo, una norma general prohbe matar, pero una norma especial limita a la primera cuando otorga permiso a matar en legtima defensa. En este sentido, el permiso viene a ser la funcin positiva de una norma que restringe a una norma prohibitiva. Debe ser distinguido del permiso en un sentido meramente negativo. En este sentido, una cierta conducta es permitida si no existe una norma prohibiendo la conducta contraria, de acuerdo con el principio: lo que no est prohibido, est permitido. Estas son las tres funciones normativas: orden o mandamiento, autorizacin, permiso positivo. Si decimos: el significado de una norma es que algo deba hacerse, el trmino debe comprende estas tres funciones; seala las funciones normativas. El significado especfico de la afirmacin de que algo debe ser o debe ser realizado, slo puede explicarse refirindose a la diferencia que existe entre esta afirmacin y la aseveracin de que algo es o es realizado. De esta diferencia, la diferencia entre ser y deber ser nos percatamos directa e inmediatamente. El dualismo lgico del ser y el

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deber ser, presenta la imposibilidad de inferir de la afirmacin de que algo es o es realizado, la afirmacin de que algo deber ser o deber realizarse y a la inversa. Nos percatamos especialmente del deber ser como algo diferente del ser, si el primero, el deber ser, es el significado de un acto de un individuo intencionalmente dirigido a la conducta de otro individuo. Si, por ejemplo, A ordena a B hacer algo, describimos el acto con la expresin: A ordena que B haga algo. Esta es una afirmacin de ser. Pero el significado del acto slo puede ser descrito por la afirmacin: que B debe hacer algo, no por una afirmacin de ser como: B hace o har lo que le ordene A, porque en realidad, B puede no hacer lo que A le ordena. Que B debe hacer algo, es el significado subjetivo del acto de ordenar; el significado que este acto tiene desde el punto de vista del individuo que ordena. Pero no es necesariamente tambin el significado objetivo del acto de ordenar, esto es, el significado que tiene el acto desde el punto de vista del ordenado o destinatario de la orden, as como de una tercera persona que no participe. Si un asaltante me ordena entregarle una cierta cantidad de dinero, creo que no debiera hacer lo que me ordena, que no estoy obligado a acatar esta orden, que, si no obedezco, mi conducta ser tachada de indebida y que lo considerar as una tercera persona. Que B debe hacer algo es tambin el significado objetivo del acto de ordenar, si este acto es autorizado, si el individuo que expide la orden est facultado por una autoridad superior, por una autoridad jurdica o moral competente para expedir la orden de referencia. Esto parece implicar un regressus in infinitum. () Si no es solamente el sentido subjetivo del acto, sino tambin el objetivo de que algo deba hacerse, a este significado se le llama norma. Es importante distinguir claramente entre la descripcin del acto cuyo significado es una norma y la descripcin de una norma que es el significado del acto. El uno es un enunciado de ser, el otro un enunciado de deber ser.

1.7. SOBRE LA RELACIN ENTRE FILOSOFA DEL DERECHO, TEORA DEL DERECHO Y DOGMTICA JURDICA Theodor Viehweg8 En lo que sigue se formularn algunas consideraciones acerca de la relacin entre filosofa del derecho, teora del derecho y dogmtica jurdica. En la seccin I, partiendo de la dogmtica jurdica, utilizar el viejo concepto de teora del derecho; en la seccin
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Viehweg, Theodor (1997) Tpica y filosofa del derecho. Barcelona, Gedisa, S.A., pp. 15-28.

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II, el nuevo. En ambos casos, intentar presentar sugerencias para aproximar recprocamente las distintas formas de pensamiento que aqu se presentan. En la seccin III, expondr algunas observaciones finales sobre una deseable ciencia completa del derecho.

I
1. Por lo pronto, veamos la dogmtica jurdica. Para evitar aqu el enfoque exclusivamente legalista (positivista-legal), no parto de las leyes o de sus equivalentes, sino que me remonto un poco ms atrs, al conformarme para nuestros fines con una perspectiva sociolgica. Ella permite afirmar que toda agrupacin social de personas que aspira a persistir en el tiempo, a fin de posibilitar su cohesin, tiene que crear y fijar una opinin acerca de lo que considera como justum. Una opinin jurdica as fijada cualquiera que fuese su fundamentacin tiene que ser entendida como una respuesta vinculante a una problemtica social 9 y cumple una funcin social al posibilitar la coordinacin del comportamiento de una pluralidad de personas. Para nuestro razonamiento es indiferente la forma como se exprese una tal opinin jurdica, es decir, que se lo haga a travs de un orculo, de mximas transmitidas de generacin en generacin, de sentencias judiciales, decisiones administrativas, leyes, ordenanzas o de alguna otra forma10. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que una tal opinin jurdica as establecida con carcter de obligatoriedad puede, en menor o mayor medida, ser racionalizada. Es decir, puede, en menor o mayor medida, ser colocada bajo el control del pensamiento11. Si ello es realizado en una medida suficiente, nos encontramos con una opinin jurdica racionalmente desarrollada. Como una opinin fijada y establecida se llama dogma y el correspondiente esquema de pensamiento dogmtica, es correcta la forma habitual de designar como dogmtica jurdica a una opinin jurdica racionalizada12. Por lo que respecta a la estructura ptima de una tal dogmtica jurdica, basta constatar aqu que tiene que haber, en todo caso, por lo menos un dogma fundamental o varios dogmas fundamentales conciliables entre s y que son considerados como inconstatables. Todo lo que el ars inveniendi sugiere dentro de la dogmtica jurdica como solucin de un problema tiene que ser conciliable con los dogmas fundamentales. Pues, en el sentido indicado, el pensamiento dogmtico es un pensamiento inmanente. Es indiferente que sostenga la concepcin segn la cual la mejor estructura de una dogmtica jurdica es la dialctica clsica 13 o la deductiva (axiomtica) 14 o la dialctica moderna;15 siempre los dogmas fundamentales tienen que seguir siendo los enunciados esenciales unificantes y es fcil comprender que una dogmtica, cualquiera que sea su
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Cfr. Legaz y Lacambra, Die soziale struktur und die Formen desrechts en Rechtsnorm und Sozialstruktur, 38. Beiheft del Archiv fur Rechts und Sozialphilosophie, 1960, con referencias a Legaz y Lacambra, Filosofa del derecho, 1953, pgs. 177 ss. 10 Cfr. Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 4 edicin, 1956, pgs. 397 ss. 11 Cfr. Max Weber, op. cit., pgs. 468 ss. 12 Cfr. Ewald J. Thul, Untersuchungen zum Begriff der Rechtsdogmatik, tesis doctoral presentada en la Universidad e Maguncia, 1959, especialmente pgs. 31 ss. 13 Cfr. Wiehweg, Topik und Jurisprudez, 1953, especialmente pgs. 64 ss. (Traduccin castellana de L. Diez Picasso: Tpica y Jurisprudencia, Madrid, 1964.) 14 Por ejemplo, el derecho racional moderno. 15 Por ejemplo, hegelianismo y marxismo

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estructura, surge y desaparece con sus enunciados esenciales. Cuando stos dejan de ser sostenidos o, por alguna razn, se vuelven confusos e inseguros, la dogmtica se disuelve, ya que lo que manifiestamente importa en ella es que destaque y conserve una regin del infinito continuum mental. Adems, es fcilmente comprensible que un esquema de pensamiento que termina por diluirse no sirve como apoyo confiable de la persona que acta. Manifiestamente, no puede cumplir la ya indicada funcin social de una opinin jurdica vinculante, pues a la persona que tiene que actuar aqu y ahora no se le puede ofrecer como respaldo una directiva, en ltima instancia, infinita. Si se sostiene la concepcin casi generalmente compartida y manifiestamente correcta, segn la cual la persona es un ser no determinado, se constata que tiene una propiedad que la estimula como ser pensante pero que tambin la pone en peligro como actor. El ejercicio responsable de la profesin del jurista apunta, en no poca medida, a trabajar cotidianamente en la determinacin necesaria y razonable del comportamiento humano. El jurista lo hace cultivando una dogmtica jurdica casustica razonable que, por una parte, es lo suficientemente elstica y, por otra, lo suficientemente estable. 2. Para poder cumplir con su funcin de unificacin es necesario que los mencionados dogmas fundamentales contengan implcita o explcitamente una teora del derecho material como fundamentacin ltima. Esto significa: tienen que contener una teora que responda concretamente a la pregunta acerca de qu es lo que, en ltima instancia, se considera como justum. La historia ensea que la tendencia y la necesidad de mostrar expresamente la teora jurdica que subyace a la respectiva dogmtica jurdica a veces avanzan, y otras, retroceden. Tales diferencias pueden, por lo general, ser suficientemente aclaradas a partir de la respectiva situacin poltica, pero no modifican en absoluto la inteleccin bsica de que siempre tiene que existir una teora del derecho unificante. Para mencionar slo algunos ejemplos, cabe sealar que los juristas romanos clsicos, en tanto juristas prcticos cautelosos y, al mismo tiempo, dotados de una gran autoridad social, ocultaban tan bien su verdadera teora del derecho que era difcil ponerla nuevamente de manifiesto. 16 En cambio, la teora del derecho de Toms de Aquino se mostraba con toda claridad y estaba as en condiciones de aumentar considerablemente la racionalidad de la dogmtica jurdica cannica y no cannica.17 Tampoco, en la actualidad, se oculta la teora del derecho marxistaleninista. Apoyada en un gigantesco poder poltico, el materialismo dialctico difunde un mito histrico que pretende dar una respuesta a la pregunta acerca de lo justum. Explica claramente que, en todo caso hasta la eliminacin de la sociedad de clases que, en su opinin, sigue existiendo hoy en todas partes (es decir, tambin en el territorio sometido a su dominacin), tan slo puede existir la justicia ms o menos cruel del decurso necesario de la historia. Temporalmente entre las dos ltimas teoras del derecho mencionadas como ejemplo, se encuentra una cantidad bastante grande de teoras del derecho de la Epoca Moderna occidental. Cabe mencionar aqu, especialmente, las de Hobbes, Grotius, Locke y Pufendorf, as como tambin la Nomothesia de Hopper publicada pstumamente en Amberes en 1590, pero escrita principalmente en Madrid, y muy alabada por Conring18 e igualmente la muy influyente del luterano Wesenbeck,
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Cfr. Fritz Schulz, Prinzipien des rmischen Rechts, 1934. Cfr. Winfried Trusen, Wiener Vetragslehren des 14. Jahrhunderts, tesis doctoral presentada en la Universidad de Maguncia, 1958. 18 Joachim Hooper en Lovaina alumno de Mudaeus, 1566-1576() bajo Felipe II en Madrid, Seduardus sive de vera jurisprudencia ad Regem libri XII, pars I: Nomothesis sive de iuris et legum condendarum scientia, libri IV, publicada pstumamentge en Amberes en 1590. Hooper simpatizaba con

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contenida en los prolegmenos a su Paratitla in Pandectas iuris civilis (1565)19, y otras ms. Ellas fueron ofrecidas como fundamento de la dogmtica jurdica moderna. Cualquiera que sea la forma como uno pueda evaluarlas, aqu merece ser tenido en cuenta simplemente que, en todo caso, partan de la, en principio, correcta conviccin segn la cual para la fundamentacin de una dogmtica jurdica era indispensable una teora material del derecho. En este sentido, sus propuestas tenan intenciones bien prcticas. Un ejemplo relativamente sencillo de la efectividad de una tal teora moderna del derecho lo ofrece la de Pufendorf. Estimulado por Grotius y Hobbes, Pufendorf tuvo primero en Heidelberg20 y luego en Lund21 la oportunidad de esbozar su propia teora del derecho. Sin mayor esfuerzo, es posible extraerla de un breve escrito que l mismo redact sobre la base de su extensa obra principal 22. El pequeo libro titulado De officio hominis et civis (1673), internacionalmente leble en latn, ofreci una firme teora del derecho a, aproximadamente, tres generaciones de juristas de muchas partes de Europa23. En ella se inspir ms tarde Rousseau 24. Pero proporcion tambin las directrices esenciales a la teora del derecho desarrollada en el siglo XVIII por Christian Wolff25, es decir, contribuy a formar el derecho que tuvo ante sus ojos, por ejemplo, Kant, e influy hasta en el Pandectstica alemana del siglo XIX. La Escuela histrica del derecho no interrumpi este desarrollo sino que, como puede percibirse en el System des heutigen rmischen Rechts de Savigny26, fue, en cierto modo, continuado por ella. Sobre todo a partir de las fuentes que se acaban de mencionar, se form para la Alemania del siglo XIX una teora del derecho que, por lo general, ha sido presupuesta como evidente y cuyo contenido y validez han sido seriamente puestos en duda slo a raz de las conmociones sociales del siglo XX. En Estados Unidos y en Francia, las situaciones que aqu interesan haban sido relativamente menos complicadas. Las declaraciones de los derechos del hombre, que se convirtieron en elementos constitutivos de las constituciones escritas27, hacen referencia con suficiente claridad a una teora material del derecho28. A partir de entonces, no se poda dudar ms de su obligatoriedad constitucional, lo mismo que tampoco haba dudas con respecto a la correspondiente obligatoriedad de aquellas teoras jurdicas que, finalmente, fueron sancionadas con el carcter de derechos fundamentales en la Constitucin alemana de 1919 y, ms claramente an, en forma de derechos fundamentales y mximas en la Constitucin de 194929. Como las constituciones escritas se referan con la mayor claridad posible a la teora fundamental, ella era puesta fuera de toda duda. Constituye
el neoplatonismo humanista. 19 Mattahaaeus, Wesenbeck en Lovaina, tambien alumno de Mudaeus, desde 1557 en Jena, 1568-1586 (+) profesor en Wittenberg-, Paratitla in Pandectas iuris civilis, 1 edicin, Bailea, 1565. Numerosas reediciones. Durante mucho tiempo, el ms importante tratado de derecho civil en Alemania, Aqu interesa la primera parte de los prolegmenos: De finibus iurisprudentiae. 20 1661-1667 (primera ctedra alemana de Derecho natural moderno) 21 1667-1687 (primera ctedra equivalente en Suecia). 22 De iure naturae et gentium (1672). Sobre Pufendorf, cfr. Hans Welzel, Die Naturrechislehre Samuel Pufendorfs, 2 edicin, 1958. 23 Cfr. Al respecto Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. Pgs. 145 ss. (Traduccin castellana de Felipe Gonzlez Vicen. Derecho natural y justicia material, Madrid, 1957). 24 Cfr. R. Derath, Jean Jacques Rousseau et la science politique de son temps, Pars, 1950, pgs. 78 ss. 25 Jus Naturae mthodo scientifica pertractatum, 8 tomos, 1741-1748 26 8 tomos, 1840-1849, contienen slo la parte general del sistema. 27 Cfr. Lefebvre, Guyot, Sagnac, La Rvolution francaise, nueva edicin 1952, especialmente Lefebvre, pg. 156 s., sobre la influencia de las Declaraciones americanas en la Declaracin Francesa. 28 Como la Constitucin del Imperio Alemn de 1871 no contena derechos fundamentales, de ella no puede extraerse nada similar. Cfr. tambin Jellinek, Die Erkrung der Menschen-und Brgerrechte, 1895. 29 Cfr. Wertenbruch, Grundgesetz und Menschenwrde, 1958, especialmente pgs. 61 ss., 105 ss. y 119 ss.

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el marco extremo de la dogmtica jurdica, trazado constitucionalmente y que vale para todo pensamiento jurdico-dogmtico, mientras no sea modificado expressis verbis por una legislacin constitucional. Por consiguiente, la teora constitucional es la teora de la creacin para toda creacin del derecho, inclusive el desarrollo judicial del derecho; inclusive el desarrollo judicial del derecho; y teora de la interpretacin para toda interpretacin del derecho. La intentio dogmatica exige que esta teora, por ms difcil que ello pueda ser de facto, sea mantenida en su interpretacin inicial, por as decirlo, en contra de la corriente de la poca, mientras valga constitucionalmente. Desde luego, puede comprobarse con facilidad que en todo esto el pensamiento quisiera seguir funcionando, por as decirlo, por s solo. Pero, con la misma facilidad puede comprenderse que toda dogmtica que debe cumplir una funcin social tiene que apoyarse en el esfuerzo volitivo por conservarla. Es una actitud espiritual necesariamente asctica y austera. Una paulatina, silenciosamente continuada, modificacin de la teora bsica no la liberara de los controles del pensamiento slo si, al mismo tiempo, contuviera una (necesariamente cuestionable) prescripcin de interpretacin histrico-filosfica. Tal no es el caso en el mundo occidental 30. Con esto deseo concluir mis observaciones acerca de la relacin entre la dogmtica jurdica y la teora del derecho en el viejo sentido. 2. Pero, todava, resta preguntar qu papel juega en todo esto la filosofa del derecho. Puede decirse que su papel es doble.

Primero, participa esencialmente en el surgimiento de la teora del derecho. Pues una teora tal presupone necesariamente ideas jurdico-filosficas y tambin experimentos mentales. Esto es indiscutible, cualesquiera que sean los otros presupuestos necesarios que haya todava que tener en cuenta. Por consiguiente, para nuestra reflexin es posible indicar la siguiente cadena de conexin: filosofa del derecho teora del derecho (en el viejo sentido), dogmtica jurdica. Esto significa: de la filosofa del derecho resulta una teora del derecho que, en tanto teora fundamental, posibilita una dogmtica jurdica. Esta cadena se mantiene, aun cuando un anlisis ms exacto pueda mostrar en ella importantes retroefectos. El segundo papel de la filosofa del derecho consiste en que, despus que de ella ha surgido una teora del derecho en el sentido aqu indicado, no se queda en reposo. Contina su investigacin y, al hacerlo, convierte en objeto de investigacin, entre otros, tambin a la teora del derecho, ahora dogmatizada. Ms adelante volver sobre este asunto.

II
Hasta ahora, por teora del derecho he entendido la teora del derecho en el viejo sentido. Ahora quiero ocuparme de la teora del derecho en el nuevo sentido y de su relacin con la filosofa del derecho y la dogmtica del derecho. 1. Esta teora se diferencia en varios aspectos de la antigua y confiere a ellos gran relevancia. A primera vista, la diferencia esencial parece consistir en que, a diferencia de la antigua, desea limitarse a ser una moderna teora estructural. Aqu llama la atencin lo siguiente: mientras que en la vieja teora del derecho la respuesta a la
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Cfr. Wiehweg, Zwei Rechtsdogmatiken en Festschrift fr C.A. Emge, 1960, pgs 106 ss.

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cuestin de la justicia estaba desde el comienzo en el centro del inters, la teora del derecho de tipo moderno prefiere no plantersela en primer trmino sino, ms bien, desplazarla a segundo plano. Tiene una actitud especialmente escptica con respecto al problema de la justicia. Algunos de sus representantes hasta tienden o tendieron a dejarlo totalmente de lado31. Otros reconocen, por cierto, que el problema de la justicia es un tpico problema humano y, por lo tanto, consideran que su exclusin es cientficamente inadmisible, pero discuten que pueda ser solucionado con los mtodos filosfico-jurdicos tradicionales. Es evidente que la nueva teora del derecho, al igual que la vieja, no es totalmente unitaria; sin embargo, puede afirmarse que muestra notorios rasgos unitarios. Parte de fenmenos jurdicos y se preocupa pro averiguar su estructura desde el punto de vista lgico o sociolgico o en ambos respectos. Exige siempre un lenguaje exacto, cientfico, es decir, ptimamente controlable. Slo cuando este anlisis estructural que, segn los modernos tericos del derecho, se encuentra todava en un estado precario haya sido llevado a cabo con un lenguaje puro, podr verse adnde apuntan las dems preguntas y adnde no. A pesar de que acabo de llamar nueva a esta teora, tiene tambin ya su historia. Su acento se encuentra en el Positivismo filosfico del siglo XIX, pero sus races se remontan a un pensamiento ms antiguo, principalmente ingls. As, por ejemplo, en este contexto hay que tomar en cuenta el escrito de Bentham The limits of jurisprudence defined (1782)32 y, con respecto a los comienzos del siglo XIX, cabe destacar The province of jurisprudence determined (1832) de Austin.33 A lo largo del siglo XIX, el positivismo jurdico francs y alemn emparentado con el positivismo filosfico, pero sin coincidir totalmente con l dio impulsos nada irrelevantes a la corriente que aqu interesa34. A comienzos del siglo XX, las concepciones de Kelsen, no obstante su enfoque neokantiano, fueron adecuadas para promover los intereses bsicos de esta corriente y, en Escandinavia, la crtica de Hgerstrm introdujo a muchos pensadores crticos en esta teora del derecho de nuevo tipo35. Otto Brusiin escribe acerca del objeto de esta teora (Legal theory, jurisprudence) lo siguiente: Su objeto es el derecho como un fenmeno social general que emerge en sociedades y pocas sumamente diferentes y al que la teora se acerca como a un todo funcional. Una compresin de este todo implica un estudio de las relaciones lgicas que existen en el campo del derecho. La teora jurdica estudia no slo estas relaciones lgicas sino, sobre todo, las relaciones entre las normas jurdicas y el comportamiento humano. El comportamiento humano es aqu de dos tipos: el comportamiento de los ciudadanos particulares y el de la parte oficial, por ejemplo, los jueces (que, en privado, son tambin ciudadanos)36. Lo que importa, se agrega ms
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Cfr. Duguit y Kelsen en su declaracin programtica en la por ellos fundada Int. Zeitschrift fr Theorie des Reschts I (1926). Al respecto y en contra: Brusiin, Erffnungsvortrag zum Kongres der. Int. Vereinigung f Rechts und Sozialphilosphie, Viena 1959 e Rechtsnorm und Sozialstruktur, 28, Beihet del Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie 1960. Tambin Paton, A Tesx-Book of Jurisprudence, 1958, advierte frente a simplificaciones ilcitas a pesar de su juicio benvolo de KelsenIt is easy to be exact, if the real points of difficulty are banished from the sphere of jujurisprudence, loc. Cit., pg. 15. 32 Cfr. Verdross, Abendlndische Rechtsphilosophie, 1958, pg. 175. 33 Cfr. Paton, loc. Cit., pgs. 4 ss. Recientemente, Arduino Agnelli, Jonh Austin alle origini del positivismo giuridico, 1959. 34 Con respecto a Alemania, cabe mencionar a Adolf Merkel, Karl Bergbohm, E.R. Bierling. 35 Cfr. Hgerstrm, Inquiries into the nature of law and morals, editado por K. Olivecrona, 1953. 36 Brusiin, Legal Theory en Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie, XLII (1957), pg. 465.

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adelante, es explicar este estado de cosas con estricta objetividad y, sobre todo, utilizando exclusivamente un lenguaje estrictamente cientfico. Aqu, la moderna teora del derecho es designada como una ciencia independiente, con un modelo de problemas enteramente autnomo37; la filosofa tradicional del derecho (especialmente el derecho natural) es entendida como historia de esta teora del derecho38 y, por lo dems, se recomienda evitar la expresin filosofa del derecho (legal philosophy)39. 2. Por lo que respecta a la relacin de esta teora del derecho con la dogmtica jurdica, se ve fcilmente que la nueva teora no puede servir a la dogmtica jurdica de la misma manera que la antigua. Tampoco desea hacerlo, al menos no en primer lugar. 40 Se entiende a s misma, primariamente, como investigacin independiente, y sus vas de investigacin no estn desde el comienzo orientadas a ofrecer a la dogmtica jurdica como deseaba hacerlo la vieja teora un ncleo en cierto modo firme. Pues considera que todava no est decidido en absoluto hasta qu punto podra estar en condiciones de hacerlo. Cuando parte de los fenmenos jurdicos que se dan aqu y ahora, como suele hacerlo, toma como objetos de investigacin la dogmtica jurdica dominante y su teora del derecho en el viejo sentido. Aqu, puede ser de utilidad a la dogmtica jurdica desde una perspectiva crtica. Puede falsear suposiciones bsicas y, por consiguiente, corregir conceptuaciones, eliminar inexactitudes lgicas, por ejemplo. Suponiendo que al final presentara una teora que pudiera servir de base a una dogmtica jurdica en su totalidad algo que, desde luego, no sera posible esquivando la cuestin acerca de lo justum presentara una nueva teora del viejo tipo. 3. Despus de todo esto, quisiera sostener la tesis de que ella misma es filosofa del derecho en sentido objetivo, a pesar de que ella misma no quisiera llamarse as. Pues si se parte de la concepcin generalmente aceptada segn la cual investigacin filosfica (investigatio philosophica) es aquella que no slo permite sino que exige el cuestionar ilimitado y radical, se constatar que la corriente a la que acabo de referirme pretende justamente esto. Desea, en su campo de problemas, cuestionar radicalmente, es decir, filosficamente. No desea preguntar dentro de los lmites (para otros fines, razonables) de una investigacin especializada, por ejemplo, de la historia del derecho francs medieval, y tampoco dentro de los lmites (igualmente razonable para otros fines) de una dogmtica jurdica. Ms bien, en su intencin, coincide con toda investigacin filosfica. Tampoco el camino que recorre en su trabajo se distingue bsicamente del que en la actualidad es elegido por la mayora de los filsofos. Est orientada empricamente, como en la actualidad casi toda la filosofa, por ms que puedan haber diferencias con respecto a la forma como se conciba el concepto de experiencia 41. Al igual que casi toda la filosofa contempornea, comienza con la descripcin de los fenmenos; con buenas razones, confiere la mxima importancia al uso controlable del lenguaje y cuenta aqu con el apoyo de la semitica, hoy sumamente apreciada en la filosofa. Subraya la pureza lgica y encuentra actualmente entre filsofos de corrientes muy diversas un inters extraordinariamente grande y altamente desarrollado en la lgica cientfica, que se expresa en la lgica matemtica. Por ello, por su intencin y mtodo es filosfica y, como su inters se centra en el derecho: filosfico-jurdica.
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Brusiin, loc. cit., pg. 466. Brusiin, loc. cit., pg. 468. 39 Brusiin, loc. cit., pg. 466. 40 Brusiin, loc. cit., pg. 465: its primary aim is not to further the working of a law machinery (courts, administration, etc.) 41 Cfr. Al respecto W. Szilasi, Einfhrung in die Phnomenologie Edmund. Husserls, 1959, en donde se investigan agudamente los diferenciables estadios de la experiencia.

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Dentro del marco de nuestra ciencia del derecho, este tipo de esfuerzo cientfico se llama investigacin bsica. Pues la filosofa del derecho es la investigacin bsica de nuestra disciplina que acompaa, en permanente y recproca complementacin, a las investigaciones especializadas de la historia del derecho, la sociologa del derecho y otras investigaciones, al igual que a la dogmtica jurdica. Si estas consideraciones son correctas, entonces la cadena (esquemticamente) indicada ms arriba permanece sustancialmente sin cambio; filosofa del derecho teora del derecho (en el viejo sentido), dogmtica jurdica, slo la expresin filosofa del derecho sera sustituida por otro nombre. Naturalmente, sera fcil, partiendo de la historia del espritu, proporcionar muchos motivos para este cambio de nombre. Pero esto no se har aqu. Tan slo se mencionarn dos motivos. Uno de ellos es que se quiere seguir filosofando, pero de una manera distinta que hasta ahora. Se evitan, pues, simplemente las formas de la filosofa existentes en el pasado y se elige una nueva. Pero, en este caso, un cambio total de denominacin no sera aconsejable, al menos desde el punto de vista semntico. Tambin la forma matemtica de la lgica actual se sigue llamando lgica, a pesar de que su diferencia metdica con las otras formas de la lgica es comparativamente mayor que las diferencias en nuestro mbito que aqu interesan.42 El otro motivo para el cambio de denominacin es ms radical. En este caso, se quiere abandonar el nombre filosofa porque se quiere dejar de filosofar y se supone que ello es posible o hasta, al revs, que es imposible filosofar. Esta posicin responde a una actitud que se da con mucha frecuencia entre los cientficos especializados, cuyo campos experimentaron un enorme auge en el siglo XIX. Pues en una medida nada irrelevante, lo que suele ser llamado simplemente positivismo significa la tendencia a sustituir la investigacin filosfica por la investigacin especializada, es decir, una investigacin bsicamente ilimitada por una bsicamente limitada. Pero, es fcil ver que los propios cientficos especializados no se atienen a su intencin de ser no filosficos. Por el contrario, los de mayor xito filosofan en el sentido indicado y demuestran, en propia obra, la necesidad y la utilidad de una tal actitud intelectual.43

III
Si en la actualidad uno quiere preocuparse nuevamente por una ciencia del derecho completa, que haga honor a su exigente ttulo de ciencia, es manifiestamente necesario subrayar la estrecha conexin entre los mbitos aqu considerados y no renunciar a ninguno de ellos. Pues, obviamente, existe entre ellos una dependencia recproca. Si, por ejemplo, se intentara practicar una dogmtica jurdica casustica cuya teora del derecho unificante, obligatoria, quedara en la oscuridad, se caera, en ltima instancia, en una arbitrariedad inescrutable, sincretstica. Su dimensin concebible se ve claramente si uno, por ejemplo, se imagina que en un anlisis jurdico se mezclan argumentos con bases ontolgicas, neokantianas o marxistas recprocamente excluyentes, sin separarlos y hasta sin reconocerlos como tales y mezclando los unos
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Cfr. J.M. Bochenski, Formale Ligik, 1956, pgs. 311 ss. Cfr. Al respecto G. Martin, Albert Einstein als Philosoph und Naturforscher en Kant-Studien, vol. 51 (1959-60), pgs. 361 ss., especialmente pgs. 367 ss. con referencias a Planck y De Broglie.

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con los otros. Una tal dogmtica jurdica se ocupara justamente de disolverse a s misma. Por otra parte, manifiestamente, la teora del derecho depende de la dogmtica jurdica porque, desde luego, queda excluda la posibilidad de una teora del derecho mantenida en el aislamiento y que pueda desarrollarse por s misma hasta en los detalles, tomando en cuenta los problemas. Pero, igualmente, est excluida la posibilidad de aceptar sin ms, dentro del marco de una ciencia del derecho, la teora del derecho obligatoria para la dogmtica jurdica. Una teora que se sustraiga al examen cientfico no puede ofrecer a la dogmtica jurdica la aqu requerida base cognoscitiva. Por ello, tiene que ser indispensablemente examinada por la investigacin y la dogmtica, a fin de promover en todas direcciones su conformacin inmanente y, en caso necesario, sugerir una bien preparada reforma de la Constitucin. Como, por una parte, todas las cuestiones dogmtico-jurdicas profundas conducen a la teora bsica del derecho y, por otra, sta siempre contar con el inters especial de la investigacin bsica, existen mltiples y fecundos puntos de contacto entre la filosofa del derecho y la dogmtica jurdica. Pero, justamente si se sostiene la concepcin de que es indispensable conservar la dogmtica jurdica como dogmtica, hay que conceder especial importancia a que dentro de la ciencia del derecho exista a su lado una investigacin independiente (investigatio philosophica). En caso contrario, no existira ninguna instancia cientficojurdica, surgida de la vinculacin internacional, que pudiera develar con todos los medios disponibles como ideologa arbitraria a una teora del derecho dotada de autoridad por el poder poltico. Y no habra ninguna instancia independiente dentro de nuestra ciencia que posibilitara al jurista formado cientficamente una decisin fundamentada acerca de si est dispuesto a servir aqu esta dogmtica jurdica con esta teora del derecho vuelta obligatoria. El peligro de que, en contra de su voluntad y de su mejor inteleccin, cambie de forma de una manera tal que ya no pueda seguir siendo jurista forma parte de su riesgo profesional.

1.8. LA ARGUMENTACIN JURDICA Lucas Lavado44 Manuel Atienza es catedrtico de filosofa del Derecho en la Universidad de Alicante y director de la prestigiosa revista de derecho Doxa. Fue vicepresidente de la IVR, Asociacin internacional de filosofa jurdica y social, en cuyo Congreso celebrado en Cracovia, en agosto de 2007, present la ponencia Es el positivismo jurdico una teora aceptable del Derecho?. Este trabajo debido a su importancia ha sido incluido en un texto reciente Ideas para una filosofa del Derecho. Una propuesta para el mundo Latino (Fondo Editorial UIGV, 2008). Ha sido profesor en diversas universidades espaolas y ha impartido cursos y conferencias en varios pases europeos y americanos. Ha hecho estancias de estudios en Argentina, Italia, Alemania y Estados Unidos. Entre sus publicaciones cabe destacar: Introduccin al Derecho (Barcelona, 1984), La filosofa del Derecho argentina en la actualidad ( Buenos Aires, 1984); Marx y los
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Entrevista del profesor Lucas Lavado a Manuel Atienza.

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derechos humanos (Madrid, 1983); Sobre la analoga en el Derecho (Madrid, 1986); Contribucin para una teora de la legislacin (Madrid, 1988). Con Juan Ruiz Manero: Las piezas del Derecho (1996), Marxismo y filosofa del Derecho (1990) e Ilcitos atpicos (2001). Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica (Madrid, 1991); Tras la justicia (Barcelona, 1993); El sentido del Derecho (Barcelona, 2000); La guerra de las falacias (Mxico 2003); Cuestiones judiciales (Mxico 2000); Derecho, biotica y argumentacin (Lima-Bogot, 2004); El Derecho como argumentacin (Barcelona, 2006). Con Josep Aguil y Juan Ruiz Manero: Fragmentos para una teora de la constitucin (Madrid, 2007) Ideas para una filosofa del derecho, una propuesta para el mundo latino (Lima, 2008, Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega) es un libro tiene hoy una amplia difusin, fue presentado en el Curso Internacional organizado por esta casa de estudios del 3 al 7 de marzo de 2008. La entrevista fue realizada con ocasin de esta visita. Lucas Lavado. Usted se ha interesado por la enseanza del derecho, tiene un prestigio bien ganado en la enseanza de esta disciplina; dganos, cul es el rol del maestro de derecho en un mundo globalizado y competitivo de hoy? Manuel Atienza. Cuando se habla sobre la enseanza del derecho, casi siempre se dice lo mismo, que es una enseanza excesivamente terica y que debera ser ms prctica. Yo dira que esto es cierto segn como enseemos la prctica, si por prctica se entiende sencillamente una enseanza que haga que los estudiantes asuman los valores que supone la prctica, en ese sentido no debera ser prctica, porque la enseanza del derecho debera tener la pretensin de cambiar y mejorar la prctica. En un sentido ms profundo de la palabra prctica, la enseanza del derecho tiene que ser prctica, porque dado el panorama actual del derecho en Espaa y otros pases, es muy deficiente. En la primera sesin del curso que hemos tenido ac, habl sobre la enseanza del derecho y cmo tendra que ser; mi propuesta para decirlo en dos palabras es que tendra que ser menos dirigida a los contenidos del derecho y ms a la argumentacin jurdica. Lucas Lavado. Desde Alicante usted ha emprendido un esfuerzo de formacin y perfeccionamiento, sin perder de vista la Amrica Latina, de modo que al curso que usted dirige y conduce asisten estudiantes de pases latinoamericanos, a estudiar postgrado en argumentacin entre otros temas, puede definir el enfoque y el ncleo del currculo de estudios, de esta especialidad? Manuel Atienza. Primero, yo tengo que decir que siempre he tenido a Latinoamrica en el centro de mi inters, como se ve por el hecho de que mi tesis de doctorado fue sobre la filosofa del derecho en la Argentina. Me parece que uno de mis aportes, de la que me siento ms satisfecho, es el haber contribuido a conectar, el mbito de los filsofos del derecho en Espaa, a los argentinos primero y otros pases Latinoamericanos, en la 56

poca en que yo ya hacia estos trabajos a partir de 1973 al 76, ms o menos, cuando no haba casi ningn contacto y un poqusimo conocimiento. Me parece adems que es una cuestin de oportunidad, Espaa por diversas razones en los ltimos aos se ha mantenido en un desarrollo relativamente grande en cuanto a medios, universidades, bibliotecas, y estamos quizs en condiciones de ofrecer ayuda a colegas latinoamericanos o bien a estudiantes que quieran formarse all. Como sabes tambin, una de mis ideas es que probablemente los grupos de filosofa de derecho que se expresan en lengua castellana no deberan continuar con una especie de excesivo seguidismo en relacin con la filosofa del derecho angloamericana, sino que tenemos el suficiente nivel de desarrollo para que tratsemos de construir una teora propia o relativamente propia, eso no quiere decir hacer una teora local o algo por el estilo, pero s tomemos en cuenta los problemas que ms caracterizan a nuestros pases, que distinguen nuestras comunidades. En lo que se refiere al curso que hacemos en Alicante, es un curso de especializacin en administracin jurdica en la que efectivamente la mayor parte de los asistentes son jueces de diversos pases de Latinoamrica y nosotros tratamos de ofrecerles un programa muy amplio en argumentacin jurdica en el sentido que abarca toda la teora del derecho y el objetivo es cubrir ese hueco que antes habamos hablado, los prcticos del derecho, los jueces tengan una buena formacin terica tanto de cuestiones de contenido como de cuestiones metodolgicas y manejo de los materiales en la resolucin de los problemas, resolucin operativa de los problemas. Lucas Lavado. En sus trabajos se nota un acercamiento interdisciplinar, inclusive una franca asuncin de los aportes de otras disciplinas Qu futuro le ve a la interdisciplina en relacin al derecho? Manuel Atienza. Todas las cosas interesantes que se han hecho en el derecho y en otro cualquier campo en los ltimos tiempos es el punto de cruzar metodologas o desarrollos provenientes de ms de una disciplina, lo que en su momento se considera una disciplina, en el caso de la teora del derecho haber utilizado el mtodo analtico, ha sido un avance muy grande. En el caso de la teora del derecho hay unas cuantas disciplinas en la que uno debe estar en condiciones de manejar, a veces tampoco es necesario que se tenga un conocimiento completamente desarrollado, pero digamos, un manejo de los aspectos ms bsicos de la lgica formal es completamente necesario, al igual que estar razonablemente al da en lo que son los aportes de la filosofa moral y la filosofa poltica, tambin algo de cultura econmica, una cultura sociolgica y un contacto con la filosofa en general. Lucas Lavado. Esto que acaba de decir tiene que ver con la enseanza de la investigacin del derecho, algunos hacen un esfuerzo por buscar una metodologa de la investigacin privativa, propia slo del derecho; otros en cambio asumen la existencia de un mtodo general de las ciencias que sea al mismo tiempo del derecho, cul es su punto de vista?, existe una metodologa propia del derecho o se puede usar una metodologa general?

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Manuel Atienza. Yo dira que las dos cosas son ciertas, por ejemplo, cualquier jurista ganara muchsimo dinero si hiciese un curso de filosofa y metodologa en general; leer a Bunge y asimilar muchas de sus aportaciones sera de inters innegable, adems de rendimiento prctico, por otro lado tambin es verdad que el derecho tiene adems una serie de caractersticas manifiestas muy notables y eso hay que tenerlo en cuenta; por ejemplo, en el campo de la argumentacin jurdica podemos decir que la teora general de la argumentacin es importante, aporta muchas cosas de gran inters, pero al mismo tiempo el que trata de hacer argumentacin jurdica tiene que tocar con cuestiones que son peculiares de la formacin jurdica, tienen que saber teora del derecho, cosa que los filsofos en general no conocen, tiene que saber algo de lo que son las teoras de las fuentes, de la interpretacin, etc. Yo dira que las dos cosas son ciertas y que muchas veces lo que hay que hacer es tener un ojo mirando hacia lo general y otro ojo abocado a la prctica concreta. Lucas Lavado. Resulta pedaggicamente atractivo sus diez consejos para argumentar bien, Cules seran sus consejos para investigar bien en este campo que usted est trabajando? Manuel Atienza. En lo que se refiere a la filosofa del derecho quiz el consejo ms importante es buscar un tema que tenga inters, que se pueda conectar con alguna cuestin prctica, aunque no sea de manera inmediata. Es verdad que mucho de lo que hacen los filsofos del derecho y tambin los filsofos analticos a veces son como estudios de tipo filolgico, discusin de lo que tal autor verdaderamente quiso decir, si tiene razn tal o cual intrprete, a m el trabajo filolgico no me interesa; en un cierto momento sobre la base de estos estudios aprende a entender una obra, aprende a criticarla, yo digo que eso debe terminar en algn punto, y ponerse a pensar directamente en los problemas reales. Lucas Lavado. Permtame ahora ingresar al tema de la argumentacin, un tema caro para usted y materia de sus mejores esfuerzos. El derecho como argumentacin es solamente para enfatizar la importancia de la argumentacin o deja fuera aspectos tradicionales del derecho? o Qu de nuevo tiene? Manuel Atienza. A pesar del nombre de mi libro ( El derecho como argumentacin), que en un principio no me gustaba, el libro es solamente una parte general de lo que sera todo mi proyecto. Insisto en decir que el ttulo no hay que entenderlo como una especie de afirmacin de que el derecho es argumentacin o que es slo argumentacin, no lo es, hay otros aspectos del derecho, mi pretensin es que aproximarse al derecho desde esa perspectiva resulta particularmente fructfera y til sobre todo para los juristas que desempean su trabajo en el contexto de nuestros estados constitucionales. Al mismo tiempo le dira que otra de las cuestiones que a m me atraen de ese enfoque del derecho es que se puede poner en prctica, se puede sacar rendimiento a casi todas las aportaciones de la teora del derecho, si uno piensa lo que son los estudios sobre las normas, sobre fuentes, etc. hay una posibilidad de utilizar esos aportes desde una perspectiva argumentativa, creo que eso es una de las cuestiones que hacen que esa 58

perspectiva resulte interesante, permite aprovechar prcticamente casi todo el trabajo filosfico que se ha hecho en los ltimos tiempos. Lucas Lavado. Hoy pareciera que estuvisemos enfrentando una especie de conjura contra la verdad, hay una suerte de desprestigio de la verdad, en que para muchos no son sino grandes relatos. Desde su perspectiva Se puede administrar justicia sin un puado de verdades? Qu papel juega en su teora? Manuel Atienza. La respuesta es que no, es un punto de vista que ha tenido bastante xito en relacin con los problemas relativos a la prueba, relativos a los hechos, que es una parte de la argumentacin jurdica no estrictamente normativa, muchos autores piensan que efectivamente no existe algo as como la verdad, y que solamente se podra confrontar relatos distintos, para ver si tienen algn grado de coherencia interna, ese tratamiento me parece equivocado y que lleva a muy malas consecuencias. El objetivo de un proceso es tratar de hacer justicia, por ejemplo lo que est pasando aqu en el caso Fujimori, es encontrar la verdad respecto de los hechos, sino no cabe, yo creo que la nocin de verdad es fundamental. En las cuestiones normativas, valorativas de interpretacin, es cierto que no podemos hablar de verdad en sentido estricto, pero eso no quiere decir que no haya criterios sobre los juicios de valor, los juicios interpretativos, efectivamente los hay y debe haber si queremos dar sentido a lo que hacemos en la prctica jurdica. Por lo dems, creo que los jueces que leen sus sentencias y las comentan estn manejando el derecho en criterios de correccin, por ejemplo, criterio de universalidad, de coherencia, de correccin de las consecuencias, etc. Yo soy objetivista en materia moral y me parece que adems que un objetivismo moral mnimo es condicin necesaria para poder operar con sentido el derecho terica y prcticamente. Lucas Lavado. Le pido que ahora volvamos a la argumentacin .Ha sostenido usted a lo largo de sus exposiciones de estos das que la argumentacin atraviesa todas las escuelas o enfoques tericos del derecho; pero tambin tendr usted que admitir que para el positivismo, por ejemplo, es menos relevante. Entonces es seguramente ms relevante para algunos enfoques que para otros Es as? Manuel Atienza. As es, el positivismo es un concepto tan complejo y tan poco aclarado que habra que precisar en seguida qu queremos decir por positivismo. Por ejemplo, el positivismo formalista por su concepcin, no puede dar cuenta de la visin argumentativa del derecho, lo nico que ve es una simple operacin deductiva. Yo creo que en el paradigma positivista no hay lugar para un desarrollo pleno de la teora de argumentacin jurdica; en el caso de Kelsen no lo hay porque a Kelsen solamente le interesa una teora ms bien estructural del derecho, por eso la teora de interpretacin de Kelsen dira que es una de las partes ms dbiles de la teora pura, dira que es escasamente interesante, y que puede guiar poco el trabajo de los prcticos. En el caso de las escuelas del positivismo jurdico, como por ejemplo la de Hart, se dice con razn que es el modelo ms sofisticado del positivismo jurdico de la segunda mitad del siglo XX, pues aunque Hart mismo lo reconoce que no haba desarrollado esos 59

aspectos de razonamiento jurdico; sin embargo, no cabe duda que sobre esas bases s que se puede hacer algo. El inters por la argumentacin est muy vinculado a la aparicin del paradigma constitucionalista y con eso, que es una cuestin muy debatida, creo que al mismo tiempo el paradigma constitucionalista significa el final de la posicin positivista del derecho. Lucas Lavado. El anlisis conceptual es una condicin sine quanon para la teora de la argumentacin, creo que eso lo hemos observado a lo largo de estos das durante sus exposiciones, le pido que nos haga un recuento de los conceptos clave para estudiar su teora. Manuel Atienza. El anlisis conceptual es una condicin necesaria para cualquier teora o para cualquier disciplina, esto no cabe duda. Cules seran los conceptos ms bsicos de una teora de la argumentacin? El primero naturalmente es el propio concepto de argumentacin, porque no se parte de la misma nocin de argumentacin en los diversos mbitos en los que decimos que argumentamos, las contraposiciones de las maneras distintas de entender la argumentacin han estado siempre all, por eso un primer concepto muy importante es esclarecer el concepto de argumentacin, yo lo hago estableciendo una distincin entre conceptos y concepciones, en la argumentacin haba un concepto muy general y tres concepciones que son resultado de interpretar esos elementos de manera distinta. Luego se han ido desarrollando en las ltimas dcadas una serie de nociones bsicas por ejemplo el contexto de descubrimiento y contexto de justificacin, que no deja de tener su complejidad, es una nocin muy importante para entender muchas otras cosas. El concepto de argumentacin lgica, es decir, tener unas ideas claras de los tipos de esquemas argumentativos ms usuales en general y en el derecho, entender lo que son las razones o premisas de los razonamientos y los tipos de razones que pueden darse y que de hecho se dan en el derecho, esto tiene importancia, entender cul es la diferencia entre la argumentacin jurdica y la argumentacin moral, pero no slo entender cules son sus diferencias sino cules son sus puentes y conexiones. Algunos referidos a que se haga posible el anlisis de los argumentos como, por ejemplo, distinguir lo que sera cada unidad de los argumentos y toda la actividad en que consiste la argumentacin. Algunos conceptos referidos a la evaluacin de las argumentaciones como por ejemplo, el criterio de la universalidad, la idea de coherencia, las consecuencias, tambin es esto algo importante y seguramente algunos otros. Lucas Lavado. Para concluir, le pedira que nos hiciera un breve recuento acerca de lo que le ocupar el centro de sus estudios en adelante En qu est trabajando? En qu consiste esta segunda parte de su trabajo? Nos interesa saber en qu direccin est investigando. Manuel Atienza. He tenido a El derecho como argumentacin, como primera parte en general, ahora lo que faltara por hacer es el estudio de los tres problemas 60

fundamentales a los que hay que dar respuesta, la primera pregunta sera Cmo analizar una argumentacin?, la segunda Cmo evaluar una argumentacin? y la tercera diramos Cmo argumentar?, responder a cada una de ellas es un trabajo complejo, mi idea es que debera contestarse manejando el concepto que haba elaborado en los captulos anteriores de mi libro, combinando elementos formales materiales y pragmticos. Haba pensado que tendra que haber otro captulo que sera el estudio de los diversos contextos de argumentacin en el derecho, porque muchas veces cuando se habla de argumentacin jurdica se piensa y se construye todo este arsenal terico en relacin con las argumentaciones de los jueces, ahora ltimamente se da mucha importancia a la argumentacin en materia de prueba, lo que no saben es que no solamente estn las argumentaciones de los jueces, tambin tenemos las argumentaciones de los legisladores, de los abogados y de los dogmticos que elaboran la doctrina jurdica. Entonces, sera necesario un captulo en el que se mostrasen las diferencias en esos diversos contextos, el fenmeno del derecho, la institucin del derecho hace que se pueda hablar de un mtodo jurdico en general, all hay una materia de estudio importante. Y el ltimo captulo que yo haba planteado en mi investigacin sera el estudio de los lmites al enfoque del derecho como argumentacin.

CAPTULO 2

GRANDES TEMAS Y PROBLEMAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

La Filosofa del Derecho, a lo largo de su historia, ha abordado problemas y temas de inters general, muchos de ellos estn necesariamente vinculados con otras disciplinas tanto cientficas como filosficas. Estas interacciones son las que le permiten desarrollarse y abordar temas de inters cada vez mayor. Los textos incluidos en este captulo servirn para estudiar aquellos temas y problemas, a la vez que para adquirir algunas destrezas bsicas en el anlisis de los conceptos tiles para continuar estudiando el Derecho. Busca los propsitos siguientes:

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1. Presentar y analizar casos de argumentacin y valorar su importancia para los estudios del Derecho. 2. Analizar las relaciones entre el Derecho y la moralidad. 3. Analizar las relaciones y las interacciones entre Derecho y poder. 4. Analizar los conceptos de justicia e igualdad. 5. Estudiar, analizar y dialogar sobre las tesis des positivismo jurdico y otras alternativas. Sera muy til que los estudiantes analizaran los materiales de lectura que incluye este captulo utilizando fichas textuales y fichas de resmenes.

GRANDES TEMAS Y PROBLEMAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHO: 2.1. QU ES ARGUMENTAR Manuel Atienza* Argumentacin, lneas argumentativas y argumentos Hemos quedado en que la argumentacin jurdica tiene bsicamente un carcter justificativo. Pero qu significa en general argumentar? Y qu es un argumento? En principio, argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o de refutar. Esa actividad puede ser muy compleja y consistir en un nmero muy elevado de argumentos (de razones parciales), conectados entre s de muy variadas formas. Por ejemplo, una sentencia reciente del Tribunal Constitucional espaol (de 18 de junio de 1999) sobre la constitucionalidad o no de la ley sobre tcnicas de reproduccin asistida: LTRA) incluye numerosos argumentos parciales: el tribunal entiende que la LTRA en su
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Atienza, Manuel (2004) El sentido del derecho. 2da. Ed. Barcelona, S.A., pp. 256-258

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conjunto no vulnera la reserva de ley orgnica (cierto tipo de derechos slo pueden regularse mediante este tipo de ley), porque el artculo 15 de la Constitucin espaola ("todos tienen derecho a la vida ... ") se refiere a "todos los nacidos", de manera que la LTRA no desarrolla el derecho fundamental a la vida (lo que regula son "tcnicas de reproduccin referidas a momentos previos al de la formacin del embrin humano") y, en consecuencia, no es necesario que adopte la forma especfica de ley orgnica (leyes que exigen la mayora absoluta del Congreso); que permitir a la mujer decidir libremente la suspensin de un tratamiento de reproduccin asistida no afecta al contenido esencial del derecho a la vida, ni supone admitir tcitamente un nuevo supuesto de aborto, ya que esa decisin slo puede tomarla hasta el momento en que se haya producido la transferencia de embriones al tero materno; que permitir la fertilizacin de cualquier mujer con independencia de que el donante sea su marido o del hecho de que est o no vinculada matrimonialmente no vulnera el ncleo esencial de la institucin familiar, ya que "la familia en su sentido jurdico no coincide con la familia natural" y "la familia protegida constitucionalmente no es nicamente la familia matrimonial"; etctera. Todos esos argumentos y muchos otros que cabe encontrar en esa sentencia constituyen una misma argumentacin, porque se inscriben dentro de un proceso que comienza con el planteamiento de un problema (si la ley en cuestin es o no constitucional) y termina con una respuesta (bsicamente, que la ley es constitucional). De manera que podemos distinguir entre la argumentacin en su conjunto, cada uno de los argumentos de que se compone y los conjuntos parciales de argumentos (lneas argumentativas) dirigidos a defender o combatir una tesis o una conclusin (bien tenga carcter intermedio o final). As, el primero de los argumentos recogidos forma una lnea con varios otros dirigidos todos ellos a probar que la ley en cuestin no vulnera la reserva de ley orgnica. Y esa tesis, unida a la de que la LTRA tampoco contradice aspectos concretos de la Constitucin, es lo que lleva al Tribunal Constitucional a declarar su constitucionalidad (con excepcin de un apartado de la ley de escasa trascendencia). Embarcarse en una actividad argumentativa significa aceptar que el problema de que se trata (el problema que hace surgir la argumentacin) ha de resolverse mediante razones que se hacen presentes por medio del lenguaje: oral o escrito. Argumentar supone, pues, renunciar al uso de la fuerza fsica o de la coaccin psicolgica como medio de resolucin de conflictos. Adems, en una argumentacin o en un argumento- pueden siempre distinguirse varios elementos: aquello de lo que se parte, las premisas; aquello a lo que se llega, la conclusin; y los criterios que controlan el paso de la premisas a la conclusin, esto es, la inferencia. Tres concepciones de la argumentacin No existe, sin embargo, una nica manera de entender y de estudiar la argumentacin y los argumentos. Sin entrar en muchos detalles, podramos distinguir

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tres concepciones a las que cabra denominar, respectivamente, formal, material y dialctica. La concepcin formal de la argumentacin es caracterstica de la lgica. La pregunta fundamental aqu es: qu se puede inferir a partir de determinadas premisas? Desde el punto de vista de la lgica deductiva la lgica en sentido estricto, un argumento es un encadenamiento de proposiciones: en un argumento deductivamente vlido se cumple siempre que si las premisas son verdaderas, entonces lo es tambin necesariamente la conclusin, en virtud de la forma de los enunciados que lo componen. O, dicho de otra manera, la validez de los argumentos no depende aqu del contenido de verdad o de correccin de las premisas y de la conclusin. Por ejemplo, desde el punto de vista formal, lgico, el argumento: est prohibido investigar con preembriones humanos que sean viables; los preembriones crioconservados sobrantes de un tratamiento de fertilidad que no tengan defectos morfolgicos o genticos son viables; por lo tanto, est prohibido investigar con ellos es un argumento vlido. Pero tambin es lgicamente vlido este otro argumento, cuya conclusin es la negacin del anterior: est permitido investigar con preembriones humanos que sean no viables; los preembriones crioconservados sobrantes de un tratamiento de fertilidad aunque no tengan defectos morfolgicos o genticos son no viables; por lo tanto, est permitido investigar con ellos. En ambos casos, la validez de los argumentos descansa en el hecho de que tienen una misma forma lgica: para todo x, si x es R, entonces x es S; para todo x, si x es P y Q, entonces x es S. Lo nico que cambia es el valor de las variables lgicas: x, P, Q, R, S. Pero formalmente son idnticos: desde un punto de vista estrictamente lgico, no hay razn alguna para preferir uno de los dos; ambos son igualmente vlidos, lgicamente perfectos. Esto es as porque la lgica, en realidad, no se interesa por los argumentos en cuanto tales, sino por los esquemas de los argumentos; la lgica permite controlar la correccin de las inferencias (el paso de las premisas a la conclusin), pero desde un punto de vista abstracto, prescindiendo de la validez material de los mismos y de su fuerza de persuasin. Adems, la lgica no se refiere a la actividad o al proceso de la argumentacin, sino al resultado de ese proceso. La concepcin material de la argumentacin lleva a plantear las cosas de manera distinta. La pregunta fundamental aqu es: en qu se debe creer o qu se debe hacer? La argumentacin se ve ahora como un proceso consistente en dar buenas razones a favor o en contra de alguna tesis terica o prctica; lo que se persigue no es mostrar si una inferencia es o no vlida, sino si existen o no razones para creer en algo o para realizar una determinada accin. Ahora bien, para llegar a una conclusin de ese tipo (por ejemplo, si se trata de un problema prctico, que se debe permitir o prohibir investigar con los embriones sobrantes de un tratamiento de fertilidad) no basta con aducir razones de las cuales se deduzca eso como la conclusin de un razonamiento lgico. O, dicho de otra manera, no basta con que el argumento presente una determinada forma. Se necesita adems que lo que las premisas enuncian sea verdadero (est bien fundado) y que supongan razones relevantes para la conclusin. El centro de gravedad se desplaza, por tanto, de los aspectos formales a los materiales, de la inferencia a las premisas.

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2.2. EL PODER Y EL DERECHO Norberto Bobbio y Michelangelo Bovero45 Poder y derechos son las dos nociones fundamentales de la filosofa poltica y de la filosofa jurdica respectivamente. Habiendo comenzado mi enseanza universitaria con la filosofa del derecho y habindola concluido con la filosofa poltica, he tenido que reflexionar ms sobre el nexo entre las dos nociones de lo que generalmente les haya sucedido a los escritores polticos, que tienden a considerar como principal la nocin del poder, o a los juristas, que tienden a considerar primordial la nocin del derecho. Y en cambio una reclama continuamente a la otra. Son, por decirlo as, dos caras de la misma moneda. Entre escritores polticos y juristas, el contraste implica cul de esta moneda sea el frente y cul el reverso: para los primeros el frente es el poder y el reverso el derecho, para los segundos es lo contrario. Este contraste depende del distinto punto de vista desde el que los unos y los otros observa el mismo fenmeno y del inters de investigacin que los mueve: para el filsofo de la poltica el problema principal es el de la distincin entre poder de hecho y
Bobbio, Norberto y Michelangelo Bovero (1982) Origen y Fundamentos del Poder Poltico. Mxico D.F. Grijalbo, S.A. pp.21-36.
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poder de derecho; para el filsofo del derecho en cambio, el problema principal es el de la distincin entre norma vlida y norme eficaz. Lo que quiere decir que uno parte de la consideracin de un poder sin derecho para llegar slo en un segundo momento a ponerse el problema del poder que asegure la efectividad. Es verdad que el poder sin derecho es ciego y el derecho sin poder queda vaco, pero tambin es verdad que la teora poltica no puede dejar de tomar en consideracin primeramente el nulo poder, independientemente de los llamados principios de legitimidad, es decir, de las razones que lo trasforman en un poder legtimo, as como la teora jurdica no puede dejar de tomar en consideracin el sistema normativo en su conjunto, como una serie de normas una a otra vinculadas segn un cierto principio de orden, independientemente del aparato de la fuerza predispuesto para su actuacin. Para ilustrar esta diversidad de puntos de vista recurro a dos ejemplos autorizados, a los autores que han dado algunas de las mayores contribuciones, uno a la teora poltica, y otro a la teora jurdica, Max Weber y Hans Kelsen. Como es conocido, la teora poltica de Weber parte de una distincin fundamental, la distincin entre poder de hecho (Macht) y poder de derecho (Herrschaft), y llega a la clebre tipologa de las formas de poder legtimo. Al contrario, la teora normativa de Kelsen parte de la distincin entre validez de las normas especficas y eficacia del ordenamiento jurdico en su conjunto, y llega, especialmente en la obra pstuma, Allgemeine Theorie der Normen, publicada en 1979, a ponerse con especial relevancia el problema del poder jurdico (Rechatsmacht), cuya solucin permite observar el ordenamiento jurdico no slo desde el punto de vista del Sollen (deber) sino tambin desde el punto de vista del Sein (ser). En un cierto sentido se pede decir que Weber y Kelsen llegan a la misma conclusin, a la conclusin de que el poder legtimo se distingue del poder de hecho en cuanto a un poder regulado por normas, pero partiendo de dos puntos de vista opuestos, el primero de la nocin del poder que tiene necesidad de ser regulado para volverse legtimo, el segundo de la nocin del ordenamiento normativo que tiene necesidad de la fuerza para volverse efectivo. Aunque las dos nociones de legitimidad y de efectividad pueden parecer mutuamente contrastantes, y entren en escena en dos momentos diferentes, una cuando se trata de explicar el paso del poder de hecho al poder de derecho, otra cuando se trata de explicar el paso de la validez de la norma a la eficiencia del ordenamiento en su conjunto, estn estrechamente vinculadas por lo menos durante un largo periodo de la historia del pensamiento poltico. En efecto hay una muy consistente tradicin del pensamiento poltico y jurdico por la cual un poder es tanto ms legtimo en cuanto es ms efectivo, y la efectividad viene introducida, para probar, para explicar o incluso para justificar la legitimidad del poder. Aqu tomo en consideracin tambin dos ejemplos clsicos de tericos del Estado identificado con el poder soberano, uno de un escritor poltico Jean Bodin, otro de un jurista, John Austin. Cuando Bodin define la soberana, no se limita a decidir que para ser soberano el poder debe ser absoluto ( en el sentido de legibus solutus), sino agrega que debe ser tambin perpetuo. Una banda de pillos que ocupa un poblado y obliga a los habitantes a entregar sus pertenencias bajo la amenaza de recurrir a la fuerza, no tiene un poder legitimo, no porque no sea absoluto, sino porque presumiblemente no est destinado a durar. Lo mismo se puede decir de un grupo de terroristas o de guerrilleros, que ocupan temporalmente un territorio e imponen su ley. Segn Austin, que define el poder soberano como poder independiente en el sentido de que no est sometido, a diferencia de todos los dems poderes, a un poder superior, este carcter de la independencia es necesario pero no suficiente: para que se 66

pueda hablar de un poder soberano es necesario que ste sea habitualmente obedecido. Lo que es otra manera, una manera propia del lenguaje jurdico, de decir que un poder es legtimo slo en cuanto es tambin efectivo Regreso a Weber y a Kelsen. Es doctrina bien conocida que para el fundador de la teora pura del derecho un ordenamiento jurdico es vlido solamente si es tambin efectivo, y que la efectividad se resuelve en el hecho de que la mayor parte de las normas de este ordenamiento son (im grossen und ganzen) observadas o hechas observar. Si acaso vale la pena agregar que tambin en Kelsen se aprecia muy bien que el problema crucial, el verdadero y propio experimentum cruis de toda teora positivista del derecho, es el descubrimiento de un criterio que permita distinguir un ordenamiento jurdico de una banda de pillos, el mandato el legislador de la intimidacin del bandido, o la bolsa o la vida. La solucin del problema no ofrece dificultades particulares para un iusnaturalista, y en general para cualquiera que haga depender la validez del ordenamiento de su pego a principios ticos, para cualquiera que considere que una norma para ser vlida debe ser tambin justa. Pero para un positivista, es decir, para el que considera que no existe otro derecho que el derecho positivo, esto es, el derecho puesto por una autoridad que logra hacerlo respetar recurriendo en ltima instancia a la fuerza?, para una teora que considera que el derecho es ni ms ni menos un ordenamiento coactivo (Zwangsordnung), una organizacin de la fuerza (Organization der Macht)? Cmo? Una banda de pillos no es un ordenamiento coactivo, no es una organizacin de la fuerza? Kelsen regresa frecuentemente sobre este tema tambin, y con ms amplitud, en la obra pstuma: la conclusin es una vez ms tajante, si bien alcanzada a travs de la enunciacin de la norma fundamental. La banda de pillos no tiene como presupuesto, o como fundamento de validez de su ordenamiento completo, la norma fundamental porque o ms exactamente si este ordenamiento no tiene ya la eficacia continua, sin la cual no se presupone alguna norma fundamental que a ella se refiera o que en ella se funde la validez objetiva.46 Menos conocido que este criterio de la continuidad o de la perpetuidad del poder est presente tambin en Weber, quien es el artfice de la ms conocida tipologa de las formas de poder legtimo, de las cuales solamente una, el poder tradicional, puede ser interpretada como una reduccin de la legitimidad a la duracin del dominio. En uno de los diversos fragmentos en los cuales Weber enuncia la tesis de que el grupo poltico no puede ser definido por medio del contenido o el objetivo de su accin porque no hay contenido u objetivo que no pueda referirse a s mismo, observa que un contenido mnimo es el de garantizar el dominio de hecho sobre el territorio de modo permanente (in der fortgesetzten Sicherung). Poco ms adelante precisa que la comunidad poltica se distingue de otras formas de comunidad solamente por el hecho de su existencia particularmente durable (nachhaltig) y evidente, y contrapone la pura accin ocasional de una comunidad al carcter permanente de una asociacin institucional47. En otra parte: Un grupo de poder debe ser llamado grupo poltico en la medida en que su subsistencia y la validez de sus ordenamientos dentro de un determinado territorio con lmites geogrficos determinados vengan garantizadas continuamente (continuierlich) mediante la utilizacin y la amenaza de una coercin fsica48. Con esto no quiero decir que Weber confunda la legitimidad con la perpetuidad del poder: no todo grupo poltico por el solo hecho de ser poltico es
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H. Kelsen (1960) Reine Rechtslehre, 2a. edicin, Deuticke, Wien, p. 49 (trad. it. Einaudi, Turn, 1966, p. 61). 4747 M. Weber (1976) Wirtschaft und Gesellschaft, a cargo de J. Winckelmann, Mohr, Tbigen, Vol. II, 515 (Trad. It. a cargo de P. Rossi, Edizioni di Comunit Miln, Vol. II, pp. 204-205). 4848 Op.cit., Vol. I, p. 29 (Trad. It. Vol. I, p. 53).

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tambin legtimo. Si l define el Estado, como es conocido, como el detentador del monopolio de la fuerza legtima, y no slo de la fuerza, significa que la sola fuerza no es suficiente pues es necesario que la fuerza sea acompaada o precedida de razones tales de su ejercicio que hagan de la obediencia de los destinatarios del poder no una pura y simple observancia externa sino una aceptacin interna. En el fragmento ms citado sobre el tema, Weber define los diferentes fundamentos de legitimidad como justificacin interna (innere Rechtsfertigung) de la obediencia, y en otra parte afirma que tanto en los gobernados como en los gobernantes el dominio debe ser observado internamente (innerlich gestutzt)49. Pero en el complejo e intrincado sistema conceptual de Weber el criterio de la legitimidad no elimina totalmente el de la perpetuidad, aunque la perpetuidad vale no tanto como fundamento sino como la prueba de legitimidad. Es posible concebir, en el sistema weberiano, un poder legtimo que no tenga la continuidad que caracteriza al grupo poltico?. En otras palabras: cul es la razn de la legitimacin a la que tiende todo detentador del poder si no es a la aseguracin de una mayor duracin del propio dominio? Me doy cuenta de que el resaltar la estrecha vinculacin entre proceso de legitimacin y continuidad del ejercicio del poder, entre las dos nociones de legitimidad y de efectividad puede aparecer como una de las muchas maneras de borrar la distincin entre el derecho y el hecho, y por lo tanto de hacer imposible la distincin entre un ordenamiento jurdico y una banda de pillos. Pero no es as. Es un error, considerar que la continuidad y la duracin en el ejercicio de un poder sean un mero hecho. Son hechos en los cuales el objeto de la observacin son acciones humanas, en la terminologa weberiana, dotadas de sentido (sinnhaft), y como tales dignas de ser interpretadas segn su sentido. As como no es un mero hecho el que el devenir del tiempo tenga como efecto la prescripcin porque presuponga en el titular del derecho prescrito la renuncia a ejercerlo y en el sujeto a favor del cual corre la prescripcin la intencin de adquirirlo: tanto el uno como el otro, en cuanto comportamientos dotados de sentido, no pueden ser observados solamente como un hecho natural, sino que deben ser entendidos (en el sentido de verstehen weberiano). Ni es un hecho la consuetudinariedad como fuente del derecho porque los comportamientos que la constituyen son capaces de producir una norma jurdica, y en cuanto tales obligatorios solamente si son acompaados de la intencin de comprometerse (lo que los juristas han llamado opinio iuris seu necessitatis). La duracin y la continuidad del ejercicio de un poder sobre un determinado territorio no son de igual manera un mero hecho por la misma razn: constituidas por una mirada de comportamientos orientados hacia la obediencia o a la aceptacin de las normas emanadas de las diversas autoridades a las que la constitucin atribuye el poder de producir normas obligatorias, ellas tienen que ser interpretadas, tienen que ser entendidas (verstehen), segn el sentido que a ellas dan estos comportamientos, los cuales tambin pueden tener las ms diversas motivaciones. La mejor prueba de que legitimidad y efectividad son interdependientes est en el proceso inverso al de la legitimacin, es decir, en el proceso por medio del cual un determinado poder pierde la propia legitimidad. Sin necesidad de ulteriores comentarios aparece inmediatamente evidente la analoga entre des-suetudinariedad y deslegitimacin. Se puede discutir si la legitimacin de un poder dependa nicamente de la obediencia habitual o del hecho de que las normas emanadas de l vengan
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M. Weber (1922) Die drey reinen Typen der legitimen Herrschaft , ahora en, (1973) Gesammele Aufsatze zur Wissenschaftslehre, Mohr, Tbingen.

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preponderantemente observadas o hechas observar. No se puede poner en duda que la desobediencia habitual o la inobservancia general de las normas constituyen, para quien detenta el poder, una de las razones principales de la prdida de legitimidad, aunque no basta en todo caso la no efectividad (por ejemplo en el caso de ocupaciones temporales de un territorio de parte del enemigo) para transformar un poder legtimo en un poder ilegtimo. Pero por qu no basta? Porque, una vez ms, la no efectividad no es un mero hecho observable como se percibe un hecho natural, sino es la consecuencia de una serie de comportamientos motivados, a cuya motivacin es necesario remitirse para juzgar en un determinado momento histrico el grado de legitimidad de un poder. Una vez ms, el considerar la legitimidad desde el punto de vista de la efectividad, o, lo que viene siendo lo mismo, la ilegitimidad desde el punto de vista de la no efectividad, no quiere reducir el derecho al hecho, ms bien quiere decir considerar respectivamente la efectividad y la no efectividad como un banco de prueba de la capacidad de un poder para desarrollar la propia funcin que es ante todo la de proteger a los individuos que se le confan de los enemigos internos y externos. Creo que fue Hobbes el primer escritor poltico que sostuvo que la obligacin poltica hacia el soberano se disuelve no slo por el abuso de poder (es el caso clsico del tirano) sino tambin por defecto de poder. Un estudioso contemporneo, que ha dedicado una parte de sus reflexiones sobre el poder al problema de la legitimidad, Niklas Luhmann, ha observado que en los sistemas polticos de las sociedades ms avanzadas y por lo tanto ms complejas, se advierte el peligro no tanto del demasiado poder, sino del demasiado poco poder que se manifiesta en la incapacidad del gobierno para satisfacer las crecientes expectativas que nacen de la sociedad en cuanto es ms libre y econmicamente desarrollada50. De esto deriva una situacin de legitimacin pasiva, que ya Ferrero haba identificado y llamado cuasi-legitimidad, y que Luhmann ubica en las posiciones de apata y de fatalismo. Tambin de esto puede derivar una situacin de verdadera y propia deslegitimacin, que se manifiesta en los fenmenos de la desobediencia civil o incluso de la resistencia activa (como el terrorismo). Independientemente de las diversas soluciones que sean dadas al problema del fundamento de la legitimidad, es un hecho que se recurre a la nocin de legitimidad para justificar el poder. El poder tiene necesidad de ser justificado. Es un principio general de la filosofa moral que lo que tiene necesidad de ser justificado es la mala conducta no la buena. No tiene necesidad de ser justificado quien desafa a la muerte para salvar a un hombre en peligro; de esto tiene necesidad quien lo ha dejado morir. Aunque el poder no siempre presenta su cara demoniaca, para retomar el tema del clebre libro de Gerhard Ritter, es considerado por quien lo sufre como un mal. Introduciendo el tema de los principios de legitimidad el mismo Ferrero escriba: Parmi toutes les ingalits humaines, aucune na autant besoin de se justifier devant la raison, que lingalit tablie par le porvoir51. Slo la justificacin, cualquiera que esta sea, hace del poder de mandar un derecho y de la obediencia un deber, es decir, trasforma una relacin de mera fuerza en una relacin jurdica. Rousseau escribi: Le plus fort nest jamais assez fort pour tre toujours le matre, sil ne transforme sa force en droit et lobissance en devoir52. Esta afirmacin es el presupuesto del que parte el Contrato social, que puede ser interpretado como una de las ms clebres teoras de la legitimacin a travs del consenso. Efectivamente el captulo siguiente comienza con estas palabras: Puisqu
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N. Luhmann (1979) Potere e complessita sociale, II Saggiatore, Miln, p. 240. Pouvoir. Cit., p. 27. En francs en el original (n.t.). 5252 En francs en el original (n.t.).

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aucun homme na une autorit naturelle sur son semblable, et puisque la force ne produit aucun drit, restent donc les conventions pour base de toute autorit lgitime parmi les hommes53. El debate secular sobre los principios de legitimacin slo toma un aspecto del complejo problema de la relacin entre poder y derecho. Existe otro aspecto de la relacin entre poder y derecho que ha suscitado un debate no menos secular y que merece ser considerado; se trata del problema de la legalidad del poder. Entre legitimidad y legalidad existe la siguiente diferencia: la legitimidad se refiere al ttulo del poder, la legalidad al ejercicio. Cuando se exige que el poder sea legtimo se pide que quien lo detenta tenga el derecho de tenerlo (no sea un usurpador). Cuando se hace referencia a la legalidad del poder, se pide que quien lo detenta lo ejerza no con base en el propio capricho, sino de conformidad con reglas establecidas (no sea un tirano). Desde el punto de vista del soberano, la legitimidad es lo que fundamenta su derecho; la legalidad es lo que establece su deber. Desde el punto de vista del sbdito, al contrario, la legitimidad es el fundamento de su deber de obedecer; la legalidad es la garanta de su derecho de no ser oprimido. Todava ms: lo contrario del poder legtimo es el poder de hecho; lo contrario del poder legal es el poder arbitrario.

2.3. DERECHO Y MORALIDAD Mario Bunge54 El derecho se refiere a la justicia, que puede ser punitiva (correctiva) o distributiva (social). Ahora bien, stos son conceptos primordialmente morales, en la medida en que concierne al bien y el mal y por ende a cosas buenas y malas. En particular, las obligaciones legales slo deben ser vinculantes si consagran deberes morales. Por consiguiente, el derecho se superpone parcialmente a la tica. (A veces, esta afirmacin recibe el nombre de moralismo legal.) En otras palabras, mientras que algunas normas legales especifican (son aplicaciones de) ciertos principios morales, otras los violan. Por otra parte, diferentes filosofas morales apuntaban diferentes sistemas legales. As, es inevitable que el deontologismo una doctrina slo referida a los deberes inspire leyes duras. En contraste, el utilitarismo, centrado como lo est en la bsqueda de la felicidad, no puede dejar de inspirar un sistema legal que minimiza los deberes. La alternativa a ambos es el agatonismo, de acuerdo con el cual todo derecho implica un deber y a la inversa (Bunge, 1989a). Los abogados y los jueces enfrentan problemas morales todo el tiempo, porque cada cdigo legal se refiere a bienes y males, beneficios y cargas, equidades e inequidades, justicia e injusticia, todo lo cual puede evaluarse en trminos morales, as como legales y prudenciales. Por otra parte, cualquier cuerpo de leyes contiene o presupone ciertos principios generales que son a la vez morales y legales, como slo puede someterse a juicio a los agentes morales, no hay delito sin ley, ni castigo sin delito y la responsabilidad de demostrar la culpa del acusado recae sobre la fiscala.
5353

En francs en el original (n.t.).

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Bunge, Mario (1999) Las Ciencias Sociales en Discusin. Una perspectiva Filosfica . Buenos Aires, Sudamericana, S.A., pp. 392 394.

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En resumen, la moralidad y el derecho se superponen en parte. (Los positivistas legales, como Kelsen y Hart, estn en desacuerdo: conciben el derecho como instrumento poltico moralmente neutral que establece obligaciones legales en vez de defender derechos o afianzar deberes morales). Consecuentemente, las filosofas correspondientes la filosofa legal y la filosofa moral tambin tienen una interseccin no vaca. Llamo nomotica esta superposicin, y procedo a esbozarla. (Ms al respecto en Bunge, 1989a). Un primer problema de la nomotica consiste en cerciorarse de si el derecho incluye la moralidad o a la inversa, o bien si se superponen parcialmente. Lo primero lo sostendra un contractualista consistente: si existiera alguien as, afirmara que la tica es una rama del derecho contractual. Esta concepcin fctica y moralmente errnea: lo primero, porque algunas leyes son inconsistentes con ciertos principios morales; lo segundo, por subordinar la moralidad a cualquier inters especial que est enquistado en el derecho. Por otra parte, el contractualismo est en discrepancia con dos hechos importantes y notorios. Uno es que los tratos justos slo son posibles entre iguales: en una situacin de desigualdad, el ms fuerte puede dictar las condiciones. El otro es que ni siquiera la igualdad ante la ley (isonoma) es prcticamente posible donde el poder econmico y el poder poltico estn desigualmente distribuidos. Adems, la jactancia con respecto a la igualdad jurdica puede enmascarar desigualdades sociales. (Como dijo Anatole France, la ley, en su infinita sabidura, dio tanto al pobre como al rico el derecho a dormir bajos los puentes.) La concepcin inversa, que el derecho est o debera estar incluido en la moral, tambin es indefendible. En efecto, en tanto un cdigo legal puede reducirse a un conjunto de prohibiciones y sanciones, un cdigo moral puede prestar apoyo a la bsqueda del bienestar y la justicia y alentar a la gente a llevar a cabo acciones supererogatorias, as como a abstenerse de cometer faltas a la moral. En conclusin, el derecho no incluye la moralidad ni est incluido en ella. Pero ambos se superponen parcialmente. Por otra parte, todo estatuto (o carta) de derechos se sita en la interseccin de ambos. En mi opinin, adems de compartir cierto terreno comn, el derecho y la moral deberan interactuar vigorosamente y, por lo tanto, lo mismo tendran que hacer sus respectivas filosofas. En los hechos, ambos campos siempre lo hicieron. En efecto, ms de una ley se propuso o se derog con argumentos morales, y algunos cdigos morales se perfeccionaron a la luz de la jurisprudencia. (Baste pensar en la abolicin de la esclavitud, el trabajo infantil y la pena capital.) Por otra parte, esa interaccin es benfica, porque da al legislador la oportunidad de actuar como reformador moral, y a ste voz en la reforma de las leyes. Esto resulta en la moralizacin del sistema poltico y la institucionalizacin de la moral, al mismo tiempo que ambos siguen evolucionando junto con la sociedad. Un ejemplo temprano de esa interaccin fue la reforma del derecho penal y las condiciones carcelarias a la luz del utilitarismo social de Bentham. Ejemplos recientes son los debates pblicos actuales sobre los programas de bienestar social, el aborto, la homosexualidad, el financiamiento de los partidos polticos, la proteccin ambiental y el terrorismo de Estado. Cada uno de ellos se origina en un desajuste entre una norma legal y su contrapartida moral. Y algunos demostraron que la filosofa legal y la filosofa poltica a menudo van a la zaga de la jurisprudencia. Por ejemplo, poco tericos se atreven a poner en tela de juicio el principio de la igualdad ante la ley; no obstante, ms de una ley tiene sus races en la diversidad de necesidades entre los individuos (por ejemplo, los nios y los adultos) o los grupos (por ejemplo, los aborgenes). Por otra 71

parte, toda la legislacin sobre la accin afirmativa aspira a brindar una oportunidad a grupos que fueron discriminados. Si redujo significativamente o no las desigualdades sociales es otra cuestin. No obstante, como no hay un cdigo moral universalmente aceptado, no todas las consideraciones morales son obligatorias. Considrense la blasfemia religiosa y la pornografa, Ambas son condenadas por los autoritarios pero toleradas por los liberales. Es indudable que ambas ofenden a ciertos grupos, pero ni una ni otra daan a nadie, a diferencia de la literatura del odio, que incita a la persecucin y hasta el exterminio de grupos tnicos, polticos o culturales. En contraste, si bien hay pruebas empricas de que la crtica religiosa promueve la tolerancia religiosa, no hay ninguna que demuestre que la pornografa es una fuente de violencia contra las mujeres. Como se supone que la ley protege contra el dao y no contra la ofensa, la literatura del odio debera prohibirse, mientras que habra que tolerar la blasfemia religiosa y la pornografa. Adems, deben resistirse todos los intentos de censurarlas, porque lo que los fanticos consideran como ataques infames contra la religin tal vez slo sean crticas racionales; y lo que toman por pornografa es posible que sea arte o materiales que discuten la sexualidad o el control de la natalidad. En resumen, la regla debera ser: declaren fuera de la ley lo que amenaza o daa, no lo que ofende; dejen la ofensa al debate racional. Por ltimo, una palabra sobre los cdigos de conducta moral de la profesin legal. Al parecer, son todos similares excepto en lo que se refiere a los deberes del abogado para con su cliente y la sociedad. En la tradicin angloamericana, la principal obligacin del profesional es para con su cliente, en tanto en la tradicin europea su deber central es para con la sociedad. ste no es ms que un ejemplo del conflicto individualismo-holismo. Un sistemista sera partidario de una sntesis: los abogados tienen el deber de defender a sus clientes dentro de los lmites de las leyes justas, y el de impugnar los veredictos y las leyes injustas.

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2.4. IDEAS PARA UNA TEORA DE LA DECISIN JUSTA Michele Taruffo* Introduccin Son innumerables las situaciones en las que se habla de justicia de las maneras ms diversas, y muchsimas son las ocasiones en las que la justicia es referida a las decisiones judiciales y entendida como un requisito indispensable de tales decisiones. Por regla general, en efecto, quien piensa en las decisiones de los rganos judiciales no piensa en decisiones cualesquiera, casuales o arbitrarias, o mucho menos injustas, sino que piensa, o al menos espera, que los jueces decidan segn justicia las controversias que les son sometidas. La obviedad de esta consideracin esconde sin embargo una serie de problemas complicados. Por un lado, es claro que existen numerosos criterios generales de justicia sustancial. Ya Aristteles distingua por ejemplo entre justicia distributiva y justicia correctiva, y la posterior historia de la cultura jurdica y poltica occidental es rica en definiciones de los criterios de justicia ms diversos: a cada uno del mismo modo, a cada uno segn sus necesidades, a cada uno segn sus mritos, a cada uno segn su patrimonio, y as sucesivamente. Sin embargo, ms all de su pluralidad y relatividad irreductibles, y de los problemas inherentes a la escogencia de uno u otro criterio, estos principios de justicia no parecen fcilmente aplicables (y a veces no son aplicables del todo) a la decisin judicial: con frecuencia, ellos son demasiado vagos o generales, o ms sencillamente no son aptos para servir como criterio de referencia para decisiones de casos particulares.
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Taruffo, Michele (2006). Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Bogot, Temis, S.A., pp 199-201

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No es fcil comprender, por ejemplo, qu debera hacer un juez al cual se le prescribiera decidir atribuyendo riqueza (u otra cosa) a cada uno segn sus mritos o segn sus necesidades. Por otra parte, sera necesario distinguir entre criterios morales y polticos o sociales y criterios jurdicos de justicia, as como entre criterios destinados a orientar la obra del legislador y criterios destinados a guiar las decisiones de los jueces. Existe una respuesta obvia y previsible a este modo de presentar el problema: la decisin judicial no ha de ser justa segn criterios sustanciales generales de justicia, sino segn la ley, de tal manera que la justicia de la decisin no podra sino coincidir con su legalidad o legitimidad, o sea con su conformidad con la regla del derecho positivo aplicable al caso individual. Infortunadamente esta respuesta est muy lejos de ser satisfactoria. De un lado, implica la reduccin de la justicia a la ley, y del derecho al derecho positivo vigente en cierto lugar y en un momento dado. Pero este presupuesto puede no ser aceptado, y de hecho no es aceptado por muchos que no comparten las tesis del positivismo jurdico riguroso. Dicha respuesta sera pues tachada de formalismo decadente, o de positivismo estatalista, al menos por no pocos que, siguiendo por ejemplo las tesis deconstructivista de Derrida, establecen una distincin irreductible entre derecho (o ley) y justicia. De otro lado, la reduccin de la justicia de la decisin a su conformidad con normas parece demasiado simplista y menguada. Como se tratar de explicar ms adelante, en efecto, hay buenas razones para considerar que la legalidad sea un requisito indispensable de la decisin judicial, pero no la nica condicin suficiente de su justicia. La extrema dificultad de relacionar la justicia de la decisin con cualquier criterio de justicia sustancial ha terminado por inducir a no pocos tericos del derecho y del proceso a renunciar a una empresa de tal ndole. Puesto que, sin embargo, no parece fcil desistir completamente de hablar de justicia a propsito de las decisiones de los jueces, se ha terminado por determinar en el proceso la condicin necesaria y suficiente para la justicia de la decisin. Dado entonces que no se pueda hablar de justicia sustancial de la decisin, algunos proponen la nocin de justicia procesal como nico criterio de valoracin. As, sera justa la decisin que deriva de un proceso justo. En el plano de las definiciones estipulativas tambin se puede definir de este modo la justicia de la decisin judicial. Sin embargo, es dudoso que con esto se resuelva algo. De un lado, en efecto, esta definicin no define nada, y pospone el problema simplemente cambindole los trminos: para saber si una decisin es procesalmente justa sera preciso en efecto definir cules son las condiciones generales que se requieren para que se pueda tener un proceso justo, lo que est muy lejos de ser sencillo. A continuacin sera necesario verificar si es justo el proceso particular que ha producido aquella especfica decisin, lo cual es todava ms difcil. De otro lado, dicha definicin implica una concepcin fuertemente reductiva de la justicia de la decisin, completamente deformada por la idea de que la decisin es el resultado de un procedimiento. En otros trminos, ella implica la renuncia a evaluar si una decisin es o no justa por su contenido o por los efectos que produce, y remite al observador a la sola consideracin de las maneras como se ha desarrollado el proceso que ha llevado a esta decisin. Como se ver ms adelante, en cambio, hay buenas razones para dudar de que se pueda hablar de justicia de la decisin solo en esta limitada, si bien importante, dimensin.

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Las definiciones de la justicia de la decisin que circulan ms frecuentemente en el mercado de las ideas relativas a la administracin de justicia son por tanto en amplia medida insatisfactorias, reductivas, unilaterales y provistas de escasa eficacia explicativa. Se podra entonces ser inducidos a asumir actitudes radicalmente escpticas, por lo dems no nuevas en la cultura jurdica occidental, simplemente considerando que la justicia de la decisin no sea otra cosa que un flatus vocis o un eslogan propagandista destinado a disimular una realidad en la que no hay decisiones justas. Sin embargo, ms all del crculo vicioso en el cual cae siempre el escepticismo radical, hay que considerar que este no es de ninguna manera la nica actitud sensata o racional. Parece, en cambio, posible adoptar una hiptesis distinta de trabajo que tenga en cuenta las dificultades en las cuales incurren muchas de las definiciones corrientes de la justicia de la decisin, pero que sin embargo admita la eventualidad de que se elabore una teora confiable de la justicia de la decisin judicial. Si no ms al menos esto permite evitar la huraa actitud del escptico que transforma en teora su pesimismo solipsista. El problema de la decisin justa Para proceder en la direccin que se acaba de indicar parece oportuno empezar desde lo que se entiende por decisin judicial. Entre las varias definiciones posibles hay una que resulta particularmente adaptada al anlisis que aqu se est iniciando. Ella se refiere a la decisin como a la escogencia, que el juez realiza a fin de resolver una controversia, entre diversas posibles alternativas, cada una de las cuales corresponde a una hiptesis de decisin. El caso judicial, en efecto, se presta tpicamente para ser resuelto de varias maneras, puesto que nace de una controversia y esta deriva precisamente de la existencia de varias soluciones posibles para un conflicto. En el momento en el cual la controversia est frente al juez, esto equivale a decir que hay distintas hiptesis posibles de decisin. La existencia de estas distintas hiptesis resulta evidente si se reflexiona, aun cuando en trminos muy generales y aproximados, sobre el raciocinio que el juez debe elaborar para llegar a la decisin final. Ante todo, en cuanto a los hechos importantes del caso, existe en principio la posibilidad de varias hiptesis: puede ocurrir que de estos hechos se pruebe la verdad, o la falsedad, o que de algunos hechos y no de otros se tenga la prueba, y de todas maneras existe la eventualidad de que del mismo hecho se den diversas versiones. Esto equivale a decir que existe siempre la posibilidad de por lo menos dos hiptesis sobre todo hecho, pero tales hiptesis pueden ser ms numerosas, y todava ms numerosas son las posibilidades de decisin cuando los hechos del caso son complejos. Anloga consideracin vale para la decisin en derecho, que a su vez puede derivar de escogencias y de argumentaciones de distinta naturaleza. La determinacin de la norma aplicable, el reconocimiento de su interpretacin ms correcta, y su aplicacin a los hechos del caso especial representan en verdad el resultado final de valoraciones del juez que implican la configuracin de distintas hiptesis posibles de solucin de la quaestio iuris. Adems, si se considera que cada hiptesis de hecho y cada hiptesis de derecho pueden combinarse entre s de varias maneras, se puede intuir que el conjunto de las hiptesis posibles de decisin puede ser en verdad vasto y heterogneo. Naturalmente, y por fortuna, no todas las decisiones alcanzan el mismo nivel de complejidad, y por tanto no para todas existe un nmero particularmente 75

elevado de posibles hiptesis de decisin. No por casualidad se distingue a veces entre easy cases y hard cases tambin en funcin del grado de dificultad del problema consistente en la escogencia de la hiptesis que est destinada a representar el contenido de la decisin final del caso. Un caso es easy si los hechos son simples y no es difcil establecer cul norma se les aplica, y es hard si los hechos son complejos o es problemtica e incierta la determinacin del criterio para la decisin en derecho. No obstante, siempre la decisin judicial implica la escogencia entre varias hiptesis alternativas de decisin, la nica posible variable concierne al mbito, al contenido y a la complejidad, adems del nmero, de las alternativas posibles. Si el problema de la decisin consiste en la escogencia entre varias hiptesis de decisin, se puede decir que el problema de la decisin justa corresponde al problema de la escogencia de la mejor decisin. Naturalmente, se trata de una calificacin relativa y no absoluta: el juez puede elegir la mejor hiptesis de decisin entre aquellas posibles en el contexto particular en el cual la decisin debe formularse, siendo el contexto determinado de un lado por la situacin de hecho de la cual surge la controversia, y de otro lado por las reglas jurdicas, sustanciales y procesales, que pueden o deben ser aplicadas a tal situacin. Ms concretamente, el contexto de decisin est determinado por las hiptesis de solucin de la controversia que las partes someten al juez por medio de sus demandas y excepciones, adems de aquellas otras hiptesis que el juez puede determinar autnomamente por medio de sus poderes de oficio (como sucede por ejemplo en aplicacin del principio jura novit curia). As planteado, por otra parte, es evidente que el problema no se ha resuelto, sino que se ha transformado en un problema ulterior. Se trata de discernir los criterios a los que se debe recurrir para determinar, en el mbito de las decisiones posibles de una controversia, cul de ellas puede ser considerada relativamente mejor que las otras, y por tanto justa. Criterios de justicia de la decisin La teora de la decisin justa que aqu se propone se fundamenta en el presupuesto de que no exista un solo y nico criterio idneo para constituir el punto de referencia para las valoraciones atinentes a la justicia de la decisin judicial. Ms bien, parece necesario acudir a un conjunto de tres criterios: solamente de su combinacin podr brotar un esquema de valoracin que permita determinar si y cundo la decisin es justa. Como se ver mejor en seguida, entonces, la justicia de la decisin asume la forma de un algoritmo que comprende y vincula tres rdenes de valores. Los tres criterios a los cuales se alude son los siguientes: a) correccin de la escogencia y de la interpretacin de la regla jurdica aplicable al caso; b) comprobacin confiable de los hechos importantes del caso: c) empleo de un procedimiento vlido y justo para llegar a la decisin. Antes de dar cualquier paso siguiente en el anlisis de estos criterios, es oportuno ver mejor cmo ellos pueden ser el fundamento de una decisin justa. Ante todo, hay que subrayar que los tres requisitos son todos necesarios para que se tenga una decisin justa, mientras que ninguno de los tres es por s solo suficiente para tal 76

propsito. Por lo dems, los tres requisitos son conjuntamente suficientes para determinar la justicia de la decisin. Tal vez vale la pena ilustrar mejor estas afirmaciones. La escogencia y la interpretacin correcta de la regla jurdica aplicable al caso es obviamente necesaria: ninguna decisin se puede definir como justa, en ningn sentido del trmino, si se fundamenta en una escogencia errnea de la norma aplicable o en una interpretacin errada, invlida o incorrecta de tal norma. Pero este requisito no es por s solo suficiente para determinar la justicia de la decisin: una decisin que se fundamenta en una correcta decisin de la quaestio iuris puede ser errnea, y por tanto injusta, por varias otras razones, por ejemplo porque sea errada o no confiable la comprobacin de los hechos que estn en la base de la controversia. Una comprobacin verdica de los hechos de la causa es a su vez necesaria por cuanto ninguna decisin puede considerarse justa si se basa en hechos equivocados, o sea en una reconstruccin errnea o falsa de las circunstancias que son la base de la controversia. Si los hechos no se comprueban de manera racional y verdica, cualquier aplicacin de cualquier norma a ese caso particular resulta privada de fundamento, y por tanto arbitraria. La decisin que de all se deduce no puede en consecuencia sino ser injusta. Por otra parte, una reconstruccin confiable de los hechos no es por s sola suficiente para hacer justa la decisin: est en efecto puede ser injusta por otras distintas razones, por ejemplo porque el juez interprete mal la norma que aplica a esos hechos. En fin, tambin es necesario el empleo vlido de un procedimiento justo, puesto que es a travs del procedimiento como se forma la decisin final, y un buen procedimiento es lo que se necesita para preparar de la mejor manera tal decisin. Un procedimiento que no sea vlido y correcto no desempea tal funcin: por ejemplo, si el contradictorio no se asegura se hace imposible la cabal formulacin de las hiptesis de decisin puesto que las partes no pueden hacer valer sus razones como sustento de las respectivas hiptesis y peticiones de decisin; si las pruebas necesarias no se recopilan resulta errneo e inaceptable el juicio sobre los hechos; si el juez no es neutral no est asegurada la correcta interpretacin y aplicacin de las normas, y as sucesivamente. Por otra parte, la correccin del procedimiento no es de por s suficiente para asegurar ella sola la justicia de la decisin, contrariamente a lo que sostienen algunos tericos de la procedural justice. Parece evidente en efecto que aun al final de un procedimiento correcto el juez pueda cometer errores tanto en el juicio de hecho como en el juicio de derecho, con la consecuencia de que la decisin final sera injusta incluso siendo el resultado de un procedimiento correcto. Existen entonces razones ms bien claras para considerar que ninguno de los tres criterios ya indicados pueda absorber a los otros dos, o pueda de algn modo presentarse como el nico y exclusivo criterio de justicia de la decisin. Al contrario, se puede afirmar que una decisin es justa en sentido propio solo si es justa sobre la base de todos los tres criterios.

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2.5. EXISTE UN DERECHO PENAL INTERCULTURAL? Otfried Hffe55 La creciente globalizacin va mucho ms all del mbito de la economa y de las finanzas. Cuando en este proceso se traspasan no slo fronteras nacionales sino tambin socioculturales, se plantea urgentemente la pregunta de cmo han de reaccionar los rdenes jurdicos ante las personas que traspasan esas fronteras, ante extranjeros, especialmente cuando se trata de los llamados exticos, provenientes ya no de un Estado culturalmente vecino, sino de una cultura jurdica distinta: es lcito que los rdenes jurdicos les apliquen pese a ello su medida ms severa, el derecho penal previsto como ultima ratio? Tienen estos rdenes un derecho (subjetivo) a aplicar su derecho penal (objetivo) ms all de las fronteras culturales? Existe una competencia penal intercultural? Al plantear estas preguntas no estoy pensando en el derecho subjetivo en sentido positivo a ese respecto deciden los rdenes jurdicos por s mismos, sino ms bien en sentido jurdico-moral, es decir, como parte de aquellas obligaciones morales cuyo reconocimiento se deben las personas entre s. La cuestin reza por tanto: pertenece una competencia penal intercultural a las obligaciones que las personas tienen derecho a exigirse recprocamente?, es una tal competencia penal legtima en sentido jurdicomoral?

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Hffe, Otfried (2000) Derecho Intercultural. Barcelona, Gedisa, S.A., pp. 17-29

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Es evidente que una respuesta slo podr ser adecuada al asunto planteado si se ajusta a las exigencias de la pregunta, no remitindose ni a las convicciones del propio espacio cultural ni tampoco a sus requerimientos. Para una pregunta que trascienda las culturas se precisa de conceptos y argumentos tambin vlidos ms all de la propia cultura. Si se entiende a la cultura como conjunto complejo de determinados valores, convicciones y normas de accin, entonces se espera de toda justificacin que sea vlida siempre en dependencia de su respectiva cultura y, por tanto, nunca ms all de esa cultura. Mi tesis es que ello no es aplicable ni a los fundamentos del derecho penal, ni a todos los delitos, a lo objetivamente ilcito, ni tampoco a los criterios de responsabilidad propia, a la culpa subjetiva, y mucho menos a los principios bsicos de procedimientos penales. Hay que considerar el tema en el horizonte de la cuestin general acerca de lo que se pueden exigir mutuamente culturas diferentes. Y de un mbito parcial de esta cuestin, el relativo a las pretensiones jurdicas que se pueden formular unas frente a otras, hay que elegir un sector an ms reducido, el referente a exigencias recprocas de ndole jurdico-penal. Si planteamos a fondo la pregunta en la esfera del derecho penal, sta presenta como mnimo ocho grados y facetas. Todos ellos remiten a problemas tan concretos como graves: 1) Primero, sobre la peticin de la pena: existen razones interculturales, que transciendan la propia cultura, que demuestren la validez del hecho de que, en general, sociedades o Estados reclamen un derecho a penalizar? Como dentro del actual choque de culturas jurdicas diferentes esta cuestin no se cuenta entre los puntos de controversia directa, no la vamos a situar al inicio de nuestras reflexiones, aunque tiene prioridad en sentido sistemtico; de ella nos ocuparemos sin embargo ms adelante (captulos 9 y10). 2) En segundo lugar, sobre el derecho penal material: para las acciones (hechos u omisiones) que son objeto de la peticin de pena, existen razones supraculturales o criterios interculturales para determinar lo que es injusto en estricto sentido jurdico, que tengan como consecuencia, o bien el reconocimiento de delitos como tales a nivel intercultural, o bien normas de derecho penal? Los trabajos de las Naciones Unidas en torno a un Cdigo Mundial de lo Criminal o Cdigo Internacional de lo Criminal insinan una respuesta positiva (vase las Reflexiones sobre la problemtica de un derecho penal internacional de Becker 1996); sin embargo, la muy limitada competencia slo permite una respuesta positiva correspondientemente limitada. Por ejemplo, el Tribunal Mundial de lo Criminal o Tribunal Internacional de lo Criminal (Internacional Criminal Court: ICC) probablemente slo ser competente para cuatro crmenes mximos particularmente graves: para casos de genocidio; para crmenes contra la humanidad; para crmenes de guerra (incluidas las ejecuciones masivas de enemigos polticos, las limpiezas tnicas y las violaciones como medios de beligerancia); y, cuarto, para el crimen de la agresin. Incluso est limitada competencia rompe con la amnista tras la guerra, largo tiempo dominante en el derecho internacional pblico. La extradicin al pas de los vencedores de dirigentes militares o polticos enemigos para que sean castigados, ya se halla documentada en tiempos muy antiguos: por ejemplo, el 16 de marzo del ao 597 a. C., Joaqun, rey de Jud, es entregado a Nabucodonosor, rey de Babilonia (Vase II 79

Reyes 24, 12 y 15). Sin embargo, bajo el influjo del cristianismo, el derecho de gentes se declar en contra de la extradicin y a favor del clsico derecho de los tratados de paz, de la amnista recproca. La Magna Charta Libertatum de 1215 contiene incluso una clusula de amnista (art. 2) que se ha respetado hasta el siglo XX. El famoso confinamiento de Napolen a la isla de Santa Helena no es considerado como una pena propiamente dicho, sino como medida preventiva (cuasi de derecho policial). El terico de la paz ms importante en la filosofa, Immanuel Kant, considera la amnista incluso como un concepto implcito a un tratado de paz: Que al acuerdo de paz va ligada tambin la amnista es algo que se deriva del concepto mismo ( Rechtsleh-re, 58). Sin embargo, su terminante prohibicin de medios alevosos desde el espionaje, pasando por la contratacin de asesinos pagados, hasta el expolio de la poblacin ( 57) ya ofrece un punto de apoyo para oponerse a una amnista total. (Sobre el actual derecho internacional respecto a los crmenes de guerra vase Blumenwitz 1997). El Tribunal Internacional de lo Criminal fue instaurado por una conferencia de Estados que tuvo lugar ya en julio de 1998. Aqu rigieron tal vez habra que decir ms exactamente: debieron haber regido cinco principios: (1) el Tribunal Internacional de lo Criminal solamente actuar cuando los tribunales de lo criminal de un Estado en particular sean incapaces o no estn en condiciones de perseguir un determinado delito grave (principio de la subsidiaridad o complementaridad); (2) la competencia del Tribunal Internacional de lo Criminal estar limitada a los cuatro crmenes mximos citados, universalmente punibles, aunque en este punto todava no est seguro si la guerra de agresin se incluir o no en el derecho penal material; (3) el fiscal del Tribunal Internacional de lo Criminal es competente para iniciar diligencias ex officio, por propia iniciativa; (4) queda garantizada la independencia judicial del Tribunal Internacional de lo Criminal frente a influencias polticas por parte de Estados o del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas; (5) no se impondrn penas de muerte, sino slo penas que podrn llegar hasta la condena de perpetuidad. 3) Si la respuesta relativa al derecho penal material es positiva, entonces urge otra pregunta adicional an de mayor peso: es lcito penalizar a extranjeros por un delito que en su patria no lo es? (Aqu quedan fuera de consideracin cuestiones de aquel Derecho de aplicacin de penas errneamente llamado derecho penal internacional: la aplicacin cautelosa y bien definida segn el Derecho alemn de un derecho penal nacional a delitos que tienen tambin relacin con el extranjero.) Segn el derecho internacional positivo la situacin est clara: Los extranjeros que se hallan en el territorio de soberana de un Estado, estn sujetos en principio y su totalidad al orden jurdico all vigente, siempre que no se trate de diplomticos, jefes de Estado o miembros de las Fuerzas Armadas de otros Estados (Heilbronner 1997, 254). Por razn de su soberana, el Estado tiene una competencia penal en su territorio respecto a los extranjeros. Sin embargo, desde una perspectiva jurdico-moral resulta ello tan simple y claro? Otra pregunta adicional concierne a la pretensin de algunos Estados a exigir de otros Estados que reconozcan sus propias normas jurdico-penales. En consonancia con el derecho internacional vigente, con el principio de soberana y la prohibicin de intervencin, tal pretensin parece improcedente. Sin embargo, en sentido jurdico-moral s podra estar justificado que Estados occidentales, por ejemplo, exijan a Estados asiticos que prohban el trabajo y la prostitucin infantiles, y de Estados islmicos que prohban la circuncisin de las nias y las penas de mutilacin de miembros corporales; penas que, por cierto, esos mismos Estados occidentales practicaron hasta finales del siglo XVIII (por ejemplo, a tenor del Peinliche 80

Gerichtsordnung de Carlos V, el ordenamiento jurdico conocido como Carolina, de 1532) y, en parte, tambin ms tarde. 4) Otra cuestin ms, tambin relativa al derecho penal material, es la siguiente: puede existir un derecho penal que no slo penalice a los responsables de Estados extranjeros, por ejemplo en el marco de procesos contra crmenes de guerra, sino tambin a los Estados mismos? Como se sabe, los vencedores suelen proceder as contra los vencidos: de manera evidente, por ejemplo, los Aliados contra Alemania tras la Primera Guerra Mundial. Sin embargo, entretanto se ha llegado a ser ms cauto, y con razn. Puesto que de acuerdo al principio de la soberana, incontestado en el derecho de gentes, los Estados se hallan ordenados entre s unos al lado de otros, pero no equiparados, de manera que segn Kant ( Rechtslehre, 57) falta un requisito irrenunciable para la competencia penal legtima, un orden superior e inferior; toda vez que la pena se aplica slo dentro de la relacin superior-sbdito, una relacin que no se da entre los Estados. Tambin se puede argumentar desde el concepto mismo de pena: mientras predomina el principio de la soberana, slo existen partes en litigio, mas ningn tercero imparcial, de manera que slo se puede hablar de pena entre comillas. Estructuralmente considerado, es decir, independientemente de estados de nimo personales, no se trata de la reaccin objetiva de alguien no afectado, que se produce de acuerdo a normas comnmente reconocidas, tanto materiales como procedimentales, sino, muy al contrario, de la reaccin de alguien afectado, es decir, exactamente de lo que, sin excepcin, es ilegtimo en el interior de un Estado: de una venganza privada. 5) En quinto lugar, sobre el procedimiento penal: existen normas procesales interculturalmente vlidas como, por ejemplo: audiatur et altera pars (escchese tambin a la otra parte); nemo sit iudex in causa sui (nadie sea juez en su propia causa); in dubio pro reo (en caso duda fllese a favor del reo); nulla poena sine lege (ninguna pena sin una ley)? Tales normas procesales son reconocidas prcticamente en todas las culturas jurdicas. Mas el ltimo principio suele ser vulnerado por potencias de ocupacin, cuando no se valen meramente de su derecho aparentemente reconocido de siempre a establecer el derecho para el territorio ocupado, sino tambin a aplicarlo retroactivamente. 6) La cuestin anloga sobre el rgimen penitenciario: existen aqu normas interculturalmente vlidas, al menos normas de segundo grado, criterios o principios interculturales? Los nuevos desarrollos hablan a favor de una respuesta positiva puesto que, respecto a la eleccin y conformacin del sistema de penas o sanciones, se perfila un consenso casi universal (vase Tiedermann 1996), si bien slo limitadamente positiva. Hay todava rdenes jurdicos que prevn castigos corporales: el caso ms conocido es el del derecho penal islmico tradicional; aunque tambin es cierto que la mayora de Estados del mundo islmico hace tiempo que dispone ya de un derecho penal regulado por leyes del cuo occidental (Dilger 1990, 84). Otros rdenes jurdicos prevn la pena de muerte como es el caso incluso en diversos Estados federados de los Estados Unidos de Amrica. Por otro lado, para una cultura con una marcada conciencia de comunidad, como es el caso en muchas regiones africanas, resulta inhumano algo que en Occidente se practica con la mejor conciencia: aislar a un delincuente en la crcel durante muchos aos. Aparte de que la abolicin de todas las penas corporales puede conducir a sanciones slo aparentes: el que un ladrn sorprendido in flagranti ya no sea castigado con un apaleamiento, sino que vaya a parar en la crcel por breve tiempo, no tiene el menor valor penal en algunas partes de Africa occidental: para la 81

gente que suea con estar a la sombra y comer con regularidad, un lugar que garantiza ambas cosas, la crcel, significa ms bien una recompensa que un castigo. 7) Otra cuestin ms sobre la ejecucin de la pena: es legtimo que otras culturas jurdicas impongan penas contra extranjeros que, como es el caso de los castigos corporales o la pena de muerte, estn prohibidas por razones morales en el derecho penal de los pases de origen de esos extranjeros? Y la variante en el interior de un Estado: pueden Estados que se definen por una religin, por ejemplo los estrictamente islmicos, aplicar su Derecho religioso (la scharia en nuestro caso) a personas de otra confesin o, dado el caso, a personas que han dejado de ser creyentes? O la variante jurdico-poltica: es permisible que otros rdenes jurdicos exijan tal vez hasta la abolicin total de tales penas o del derecho religioso? Ciertamente que no lo deben hacer en inters propio, ni tampoco con una conciencia de superioridad cultural, mas tal vez s con miras a la proteccin de quienes viven en esos pases. 8) Tambin se plantea la pregunta, y no en ltimo lugar, sobre la justificacin de una administracin de la justicia penal con carcter supletorio. En el marco de un principio de derecho universal, hacia el que ya empiezan a confluir los Estados, se puede defender fcilmente esta administracin supletoria de la justicia penal all donde los delitos son considerados como tales, independientemente del derecho penal del lugar en que han sido cometidos. Esto tiene actualidad, por ejemplo, en el caso de la trata de blancas o de delitos relacionados con el narcotrfico. De este modo es posible que, por ejemplo, un coreano que ha cometido en el Japn un delito relacionado con drogas, pero que luego es detenido en Francia, pueda ser condenado en Alemania. Y, actualmente, se suele dar preferencia a esta prctica frente a la extradicin. Todas estas preguntas son tanto ms urgentes cuanto que la globalizacin est amenazando un elemento irrenunciable para el ser humano: la pertenencia a grupos bien determinados. Ello afecta no slo al bienestar, sino sobre todo a esa identidad personal cuya puesta en peligro amenaza bienes jurdicos tan elementales como el derecho a la religin, la lengua y la cultura propias. Incluso all donde no estn directamente en peligro estos bienes, se da una amenaza indirecta: el extranjero proveniente de otros mbitos culturales se siente largo tiempo culturalmente desgarrado al estar en parte an vinculado a su anterior cultura (jurdica) y ya, en parte, tambin a la nueva. Considerada desde una perspectiva poltico-criminal, esta situacin es muy relevante. Puesto que personas con una identidad mermada tienden mucho ms a la criminalidad que las de identidad afianzada, las dificultades relativas a la identidad son de ndole crimingena (sobre este tema vase ya Sellin 1938). Por otro lado no se debe pasar por alto que estas cuestiones, consideradas en el mundo de la vida real, pierden con frecuencia su dramatismo. Desde el punto de vista jurdico-poltico incluso carecen en muchos casos de importancia, toda vez que no slo la peticin penal del Estado, sino tambin una gran parte de los tipos de delito podramos incluso hablar de un derecho penal bsico estn reconocidas por igual prcticamente en todas las culturas jurdicas. Precisamente el derecho penal se halla en sus matices ntimamente ligado a la tradicin y a la conciencia de valor de una sociedad, motivo por el cual se puede observar ltimamente incluso un distanciamiento frente a un eventual Cdigo Penal Europeo (aunque tambin tendencias hacia una unificacin, vase Tiedemann 1997). Aparte de ello hay temas que se discuten con vehemencia en el derecho penal, como el aborto (temporalmente limitado) y la eutanasia, as como a escala mundial el adulterio, la homosexualidad y la 82

prostitucin. Sabemos, sin embargo, incluso de fuentes escritas, al menos desde el Cdigo de Hammurabi (vase Winckler 1903; Finet 1983), que bienes jurdicos personales como el cuerpo y la vida, la propiedad y la buena reputacin (el honor), al igual que bienes jurdicos pblicos como la declaracin jurada y la seguridad de la moneda, es decir, la prohibicin del perjurio y de la falsificacin del dinero, estn protegidos desde los tiempos ms remotos en el derecho penal, al menos en esta enumeracin mnima dentro de lo que podra ser un derecho penal bsico. Y si ahora se conoce, primero, el tipo de delito y, segundo, si se puede esperar del extranjero que se informe, al menos en sentido jurdico-penal, sobre peculiaridades del pas que lo acoge, particularmente en mbitos donde hay que contar con tales peculiaridades, entonces ste no podr remitirse sin ms a la existencia de divergencias. Debido a un posible malentendido se recomienda un caveat: El tema que nos ocupa no supone en absoluto que inmigrados, desplazados y otros jurdicamente forneos sean ms delincuentes que los jurdicamente familiares. La pregunta por un derecho penal intercultural nada tiene que ver con la imagen hostil del extranjero peligroso. As, vemos que incluso en la historia social y cultural de la humanidad (vase Schuster 1996) los extranjeros no estn vistos slo como personas que irritan y atemorizan o que tal vez llegan incluso a ser objeto de inquietud; el extranjero es igualmente el comerciante bienvenido, el husped apreciado, el admirado salvaje noble y el extico objeto de asombro (vase Greenblatt 1994, 31- 42 et passim). Una observacin ms sobre la situacin de la discusin en torno al derecho penal: los frentes se han desplazado en los ltimos aos de manera notoria. Durante largo tiempo, la inteligentsia liberal lo tena ms fcil al poderse pronunciar a favor de la liberalizacin. Tras la depuracin del derecho penal sexual, particularmente en lo que concierne al aborto, determinadas figuras delictivas tuvieron que desaparecer totalmente del derecho penal. Adems, tambin se tuvo que modificar la finalidad de la pena: en lugar de ejercer una represalia afn a la venganza, era preferible apostar a favor de la prevencin; aunque en todo caso sera mejor orientarse exclusivamente por la reintegracin del delincuente en la sociedad y por su resocializacin. Mas desde hace algunos aos, la inteligentsia liberal apunta en la direccin contraria: en lugar de abogar por una depuracin del derecho penal lo hace a favor de su ampliacin, claro que no primariamente respecto a los fines de la pena, pero s en cuanto a las proporciones de las competencias penales. Las palabras clave son conocidas: proteccin de datos, prohibicin del blanqueo de capitales, proteccin de animales y, sobre todo, proteccin ambiental. Y, en otros mbitos, por ejemplo en los temas de genocidio y crmenes de guerra, de corrupcin y criminalidad econmica y fiscal a gran escala, exige sin duda con razn medidas ms eficaces. Pese a todo, nuestras reflexiones no estn para nada ligadas a este desplazamiento de los frentes.

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2.6. LA CAMBIANTE CONCEPCIN TERICA DEL ACCESO A LA JUSTICIA Mauro Cappelleti y Bryant Garth El concepto de acceso a la justicia ha pasado por una transformacin muy importante que corresponde a un cambio comparable en la enseanza y la investigacin del procedimiento civil. En los Estados liberales burgueses de fines del siglo XVIII y del siglo XIX, los procedimientos para los litigios civiles reflejaron la filosofa esencialmente individualista de los derechos que por entonces prevalecan. Un derecho de acceso a la proteccin judicial significaba esencialmente el derecho formal del quejoso a litigar o defender una reclamacin. La teora era que, aun cuando el acceso a la justicia puede ser un derecho natural, los derechos naturales no exigan una accin estatal afirmativa para su proteccin. Estos derechos eran anteriores al Estado; su conservacin requera solamente que el Estado no permitiera que fueran infringidos por otros. El Estado, por lo tanto, mantena una actitud pasiva en relacin con problemas tales como la capacidad que, en la prctica, tuviera una parte para reconocer sus derechos y hacerlos valer o defenderlos de manera adecuada. El aliviar la pobreza legal (es decir, la incapacidad de muchas personas para hacer cabal uso de la ley y de sus instituciones) no era preocupacin del Estado. La justicia, como otras mercancas en el sistema de laissez-faire, slo poda ser comprada por aquellos que pudieran pagar su costo; y los que no pudieran hacerlo eran considerados como nicos responsables de su

Cappelleti, Mauro y Bryant Garth (1996) El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. Mxico, D.F. Fondo de Cultura Econmica, pp.11-13

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destino. Es decir, exista un acceso a la justicia que era igualitario de derecho, ms no de hecho. Hasta hace pocos aos, con raras excepciones, los estudiosos del derecho no se preocupaban por las realidades del sistema judicial: Factores tales como las desigualdades entre los potenciales litigantes en el acceso prctico al sistema o a la disponibilidad de recursos para el litigio no se consideraban siquiera como problema. La investigacin era tpicamente formalista, dogmtica y alejada de los problemas reales de la justicia civil. Su preocupacin era, con frecuencia, una simple exgesis o la construccin de un sistema abstracto; y cuando iba ms all, su mtodo era juzgar las reglas del procedimiento basndose en su validez histrica y en su aplicacin a situaciones hipotticas. Las reformas se sugeran basndose en esta teora del procedimiento, en lugar de la experiencia real. Los investigadores del derecho, al igual que el sistema judicial mismo, estaban alejados de las preocupaciones reales de la mayora de la gente. Conforme las sociedades de laissez-faire crecieron en tamao y complejidad, el concepto de los derechos humanos comenz a sufrir una transformacin radical. Como las acciones y las relaciones adquirieron cada vez ms un carcter colectivo en lugar de un carcter individual, las sociedades modernas necesariamente fueron ms all de la opinin individualista, de laissez-faire, sobre los derechos que se reflej en las declaraciones de derechos y garantas de los siglos XVIII y XIX. La nueva tendencia ha sido hacia el reconocimiento de los derechos y las obligaciones sociales de los gobiernos, comunidades, asociaciones e individuos. Estos nuevos derechos humanos, ejemplificados por el Prembulo de la Constitucin francesa de 1946, son, sobre todo, los necesarios para hacer realmente accesible para todos los derechos antes proclamados. Entre estos derechos, que normalmente se expresan en las constituciones modernas, se encuentran el derecho a trabajar, a la salud, a la seguridad material y a la educacin. Se ha vuelto un lugar comn observar que la accin afirmativa por parte del Estado es necesaria para asegurar el disfrute de estos derechos sociales bsicos por todos. Por tanto, no es de sorprender que el derecho al acceso efectivo a la justicia haya recibido una atencin particular, puesto que las reformas recientes del Estado benefactor (welfare state) han intentado cada vez ms armar a los individuos con nuevos derechos sustantivos, en su capacidad de consumidores, inquilinos, empleados e incluso como ciudadanos. En realidad, el derecho a un acceso efectivo se reconoce cada vez ms como un derecho de importancia primordial entre los nuevos derechos individuales y sociales, ya que la posesin de derechos carece de sentido si no existen mecanismos para su aplicacin efectiva. El acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces, como el requisito ms bsico-el derecho humano ms fundamental- en un sistema legal igualitario moderno, que pretenda garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos. El enfoque en el acceso por el cual los derechos se hacen efectivos caracteriza cada vez ms el estudio de los procedimientos civiles modernos. Las discusiones tericas, por ejemplo, sobre las reglas de procedimientos civiles y la manera en que se pueden aplicar en varias situaciones hipotticas, pueden ser instructivas, pero dentro de dichas descripciones neutras se encuentra un modelo, frecuentemente poco realista, de dos (o ms) partes iguales en la corte, limitadas slo por los argumentos legales que los abogados hbiles puedan utilizar. Sin embargo, el procedimiento no se debe colocar en el vaco. Los profesores o investigadores pueden reconocer hoy que las tcnicas 85

procesales tienen funciones sociales, que los tribunales no son el nico medio que se debe tomar en consideracin para la resolucin de disputas y que cada regla procesal, incluso la creacin o promocin de alternativas diferentes del sistema de los tribunales formales, tiene un pronunciado efecto sobre la manera en que opera la ley sustantiva: con qu frecuencia se le aplica, para beneficio de quin y con qu impacto social? Una tarea bsica de los investigadores modernos del derecho procesal civil es exponer el impacto que en el derecho sustantivo tienen los diferentes mecanismos para el procesamiento de litigios. En consecuencia, deben ampliar su visin ms all de los tribunales; deben utilizar la informacin proveniente de los anlisis sociolgicos, polticos, psicolgicos, econmicos y de otros tipos, y deben aprender de otras culturas. El acceso, por tanto, no es slo un derecho social fundamental cada vez ms reconocido, sino tambin necesariamente es un enfoque central en la investigacin y la enseanza procesal moderna. Su estudio presupone tanto una ampliacin como una profundizacin de los objetivos y los mtodos de la ciencia jurdica moderna. El significado del derecho a un acceso efectivo. Los obstculos por vencer. Aunque el acceso efectivo a la justicia ha sido cada vez ms aceptado como un derecho social bsico en las sociedades modernas, el concepto de eficacia sigue siendo un tanto vago. La eficacia ptima en el contexto de una ley sustantiva dada podra expresarse como una completa igualdad de armas: la garanta de que el resultado, en ltima instancia, depende solamente de los relativos mritos jurdicos de cada una de las partes adversas, sin relacin con otras diferencias que sean ajenas a la fuerza legal y que, sin embargo, en el aspecto prctico s afectan la aplicacin y la justificacin de los derechos jurdicos. Esta igualdad perfecta, por supuesto, es utpica porque, como ya lo hemos indicado, las diferencias entre las partes nunca se pueden erradicar por completo. La cuestin es saber hasta dnde debemos tratar de llevar ese objetivo utpico, y a qu costo. En otras palabras, cuntas de las barreras para lograr la igualdad efectiva se deben y se pueden atacar? La identificacin de las barreras es, por tanto, la primera tarea para dar significado a la eficacia. A. El costo del litigio 1. En general

La resolucin formal de disputas, particularmente en los tribunales, resultad muy costosa en la mayora de las sociedades modernas. Aunque el gobierno normalmente paga los sueldos de los jueces y del personal que trabaja en el tribunal, ofrece los edificios y otras instalaciones necesarias para los procedimientos, las partes llevan sobre s una gran proporcin de los costos necesarios para resolver una disputa, incluyendo los honorarios de abogados y algunos costos del tribunal. El alto costo para las partes resulta particularmente obvio segn la regla norteamericana que no obliga a la parte perdedora a reembolsar al vencedor los honorarios de sus abogados; sin embargo, los altos costos siguen siendo una barrera muy grande en el sistema de el ganador se lleva todo, en donde a menos que el potencial litigante est seguro de ganar (lo cual es muy raro considerando la incertidumbre normal en los litigios), deber enfrentarse a un riesgo an mayor que los litigantes de los Estados Unidos. En los pases con el sistema de el ganador se lleva todo, el castigo por perder es casi el doble: los costos de ambos lados; ms an, en algunos pases, como en la Gran Bretaa, la parte actora con frecuencia no puede ni 86

siquiera estimar cun grande es el riesgo; es decir, cunto puede costarle perder, ya que los honorarios de los abogados pueden variar mucho. Por ltimo, la parte actora en estos pases en ocasiones debe garantizarlos gastos del adversario antes de iniciar una demanda. Por estas razones, bien podramos preguntar si la regla de el ganador se lleva todo no constituye una barrera de costo por lo menos tan grande como las creadas por la regla norteamericana. Sea como fuere, lo claro es que los altos costos, en la medida en que deba pagarlos una parte o ambas, constituyen una barrera importante al acceso a la justicia. El gasto ms importante para el litigante es, por supuesto, los honorarios de los abogados. En los Estados Unidos y Canad, por ejemplo, las tarifas por hora de los abogados varan desde 25 hasta 300 dlares y el costo por un servicio particular puede superar la tarifa por hora. En otros pases los honorarios de abogados se cobran de conformidad con normas que los pueden hacer ms razonables; sin embargo, nuestros datos indican que tambin comprenden una proporcin abrumadora de los altos costos de litigios en pases con prctica jurdica privada. Todo intento realista por enfrentarse a los problemas del acceso debe comenzar por reconocer esta situacin: los abogados y sus servicios son muy costosos. 2.7. EL ROBLE, LA BELLOTA Y EL ABORTO Jess Mostern56 Los dramones y folletines del pasado estn llenos de historias lacrimosas de mujeres cuyas vidas quedaban destrozadas por un embarazo inoportuno. Por desgracia, los casos de la vida real no eran menos trgicos que los ficticios. Situaciones de este tipo se han acabado en casi todos los Estados seculares, pero no en el nuestro. El imponer la moral catlica en Espaa fue una de las razones invocadas por Franco para provocar la guerra civil. Por eso me parece coherente que el Caudillo de la Cruzada prohibiese a los espaoles cometer los pecados del divorcio y del aborto. Lo que parece incoherente es que los socialistas, en la cuestin del aborto, sigan intelectualmente anclados en la casustica escolstica de las distinciones sobre cundo es o no es pecado abortar, nieguen el derecho al aborto a la mayora de las mujeres que lo necesitan y, a las pocas a las que se lo conceden, las castiguen con un calvario previo de inacabables trmites, permisos y burocracias. Todo proceso puede fallar. El cmputo de Ogino puede fallar, los anticonceptivos pueden fallar, uno puede equivocarse de fecha, tener un lapso de memoria, etctera. Muchas veces el embarazo imprevisto ser una sorpresa agradable o al menos soportable. Pero habr circunstancias en que representar partir por la mitad la vida de una mujer, o arruinar su carrera profesional, o lo que sea. Slo a la mujer interesada le es dado juzgar esas circunstancias, y no a la caterva arrogante de polticos, prelados, jueces, mdicos y sus burcratas deseosos de meter sus narices en los vientres ajenos. El aborto es un trauma. Ninguna mujer lo practicara por gusto o a la ligera. Pero la procreacin y la maternidad son algo demasiado importante como para dejarlo al albur de un error o de un descuido. El aborto, como el divorcio o los bomberos, se invent para cuando las cosas fallan. En cualquier caso, en 1986 las mujeres que quieren
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Mostern, Jess (2002) Filosofa y Ciencias. Seleccin, notas y edicin de Lucas Lavado. Lima UPAO/UIGV, pp. 88 92.

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abortar, abortan. El problema es que tienen que elegir entre los gastos y complicaciones de ir al extranjero a abortar, o los peligros y angustias de un aborto clandestino nacional. La nica razn para prohibir el aborto es el tab que sobre l ha lanzado la Iglesia catlica romana. Ninguna otra razn moral, filosfica ni poltica avala tan irracional precepto donde la Iglesia catlica (o el fundamentalismo islmico) no es prepotente y dominante, el aborto est permitido. A Fraga Iribarne le gusta poner como modelos la Inglaterra de Thatcher, los Estados Unidos de Reagan y el Japn de Nakasone. Pero en todos esos pases est permitido el aborto. Cuando Fraga se enrolla el turbante de ayatollah y brama contra el derecho al aborto, en realidad a quienes est siguiendo como modelos es al Irn de Jomeini, a Albania, a Irlanda y alguna que otra repblica bananera. El sofisma bsico con que suele disfrazarse el tab religioso consiste en decir que abortar es matar a un hombre, cometer un homicidio, y, puesto que todas las personas civilizadas estamos contra el asesinato, tenemos que estar tambin contra el derecho al aborto, que sera un derecho al homicidio. El punto es capital y merece una elucidacin conceptual precisa. Una bellota no es un roble. Los cerdos de Jabugo se alimentan de bellotas, no de robles. Y un cajn de bellotas no constituye un robledo. Un roble es un rbol, mientras que una bellota no es un rbol, sino slo una semilla. Por eso la prohibicin de talar los robles de un determinado bosque no implica la prohibicin de arrancar algunas de sus bellotas. Sin embargo, es obvio que hay una ntima relacin entre el roble y la bellota. El roble actual se origin a partir de una cierta bellota, del mismo modo que esa bellota se form a partir de un cierto zigoto. Entre el zigoto, la bellota y el roble hay una continuidad genealgica celular: la bellota y el roble se han formado mediante sucesivas divisiones celulares a partir del mismo zigoto. Ese linaje celular es un organismo. Una bellota no es un roble, pero es una etapa inicial de un organismo que (en circunstancias favorables) podra alcanzar otra etapa distinta en la que s sera un roble. Es lo que Aristteles expresaba diciendo que la bellota no es un roble de verdad, un roble en acto, sino slo un roble en potencia. Una oruga no es una mariposa. Se arrastra por el suelo, come hojas, carece de alas, vive en la poca en que no hay mariposas, etctera. Sin embargo, una oruga es una mariposa en potencia. Huevo, oruga, pupa y mariposa son estados distintos del mismo organismo, etapas sucesivas y diferentes de un mismo linaje celular. Cuando el espermatozoide de un hombre penetra en el vulo maduro de una mujer y los ncleos haploides de ambos gametos se funden para formar un nuevo ncleo diploide, se forma un zigoto, que (en circunstancias favorables) puede convertirse en el inicio de un linaje celular humano, de un organismo que en sus diversas etapas puede ser mrula, blstula, embrin, feto y, finalmente, hombre o mujer. Aunque estadios de un mismo organismo, un zigoto no es una blstula y un embrin no es un hombre. El aborto no es un asesinato. Un embrin es un conglomerado celular del tamao y peso de un renacuajo o una bellota, que vive en un medio lquido y es incapaz por s mismo de ingerir alimentos, respirar o excretar (no digamos ya de sentir o pensar), por lo que slo pervive como parsito interno de su madre a travs de cuyo sistema sanguneo come, respira y 88

excreta. Desde luego este parsito encierra la portentosa potencialidad de desarrollarse durante meses hasta convertir en un hombre o en una mujer. Es un milagro maravilloso y la mujer en cuyo seno se produzca este milagro puede estar orgullosa y satisfecha. Pero en definitiva es a ella (y no al burcrata de turno) a quien corresponde decidir si es el momento oportuno para realizar milagros en su vientre. Otro sofisma consiste en decir que, si los padres de Beethoven hubieran abortado, no habra quedado Quinta Sinfona, por lo que, si somos aficionados a la msica, tenemos que estar contra el derecho al aborto, e incluso si no lo somos, pues si nuestros padres hubieran abortado el embrin del que nosotros surgimos, nosotros ahora no existiramos. Pero si los padres de Beethoven y los nuestros hubieran sido castos, tampoco habra Quinta Sinfona y tampoco existiramos nosotros. Si esto es un argumento para prohibir el aborto, tambin lo es para prohibir la castidad. Pero tanta prohibicin supongo que resultara excesiva incluso para la Iglesia catlica. Un ltimo sofisma consiste en apelar al artculo 15 de la Constitucin Espaola que dice "todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral", e interpretarlo como refirindose no slo a las personas, sino tambin a embriones y fetos. Pero esta interpretacin habra que aplicarla entonces a los otros artculos de la Constitucin que empiezan de la misma manera, como el artculo 28, que dice que "todos tienen derecho a sindicarse libremente", o el artculo 31, que dice que "todos contribuirn al sostenimiento de los gastos pblicos". Habr que establecer sindicatos de embriones, o enviar inspectores de Hacienda a los teros? Una Constitucin es la norma fundamental de una comunidad poltica. Cuando la Constitucin habla de "todos" se refiere, obviamente, a todos los miembros de la comunidad poltica, a todas las personas que la componen. Y el Cdigo Civil define a la persona como nacida. Es una mera convencin decir que la etapa de persona se inicia en el momento de nacimiento o 24 horas antes o despus. Lo que no es una convencin, sino un hecho de la naturaleza, es que un embrin en ningn caso es una persona. Las 100.000 espaolas que salen al extranjero a abortar cada ao, y las otras tantas que abortan peligrosamente y clandestinamente aqu, no son criminales. Son mujeres en apuros, que necesitan ayuda. El derecho a abortar es para ellas ms importante que el derecho a votar en las elecciones generales, y ha de serles reconocido por todos los que estn a favor de la libertad y del respeto a la persona humana (aunque sea mujer), incluso por aquellos que personalmente jams abortaran. Esperamos que Ledesma recuerde que es ministro de gobierno laico y no Cardenal de la curia romana, y que olvide sus recientes amenazas de proseguir por la senda pantanosa y bizantina de las indicaciones. Esperemos que esta vez la honestidad intelectual se imponga sobre la marrullera y la confusin.

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2.8. IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURIDICO Norberto Bobbio57 Definicin de los dos trminos La distincin entre los diferentes significados de la expresin positivismo jurdico, presentadas en el capitulo precedente, puede servir tambin para otro fin: eliminar muchos equvocos en la disputa tradicional entre los partidarios del iusnaturalismo y los del positivismo jurdico. Lo encarnizado de la polmica puede en realidad inducir a creer que se trata de dos concepciones opuestas en toda su significacin y entre las cuales es necesario escoger: o se es iusnaturalista o se es positivista. Por el contrario, sostengo que: 1) las expresiones iusnaturalismo y positivismo jurdico han sido adoptadas con significados tan diversos que las relaciones entre las dos corrientes se colocan en diversos planos segn que se trate de uno u otro significado; 2) solo en uno de estos significados constituyen una verdadera y autntica alternativa. Precisamente por no tener en cuenta los diversos planos, se crea la curiosa consecuencia de que a menudo los argumentos de los adversarios no se encuentran y que despus del duelo a muerte, ambos estn ms vivos que al principio. Por lo pronto, intento redefinir las dos expresiones iusnaturalismo y positivismo jurdico. Por iusnaturalismo entiendo aquella corriente que admite la distincin entre derecho natural y derecho positivo y sostiene la supremaca del primero sobre el segundo. Por positivismo jurdico entiendo aquella corriente que nos admite la distincin entre derecho natural y derecho positivo y afirma que nos existe otro derecho que el derecho positivo.

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Bobbio, Norberto (1994) El problema del Positivismo Jurdico. 3. Ed. Mxico, D. F. Distribuciones Fontamara, S.A. pp. 67 -72

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Obsrvese la asimetra de las dos definiciones. Mientras que el iusnaturalismo afirma la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo, el positivismo jurdico no afirma la superioridad del derecho positivo sobre el derecho natural, sino la exclusividad del derecho positivo. Por otra parte, mientras que el positivismo jurdico afirma la exclusividad del derecho positivo, el iusnaturalismo no afirma que exista nicamente el derecho natural, sino que existe tambin el derecho positivo, aunque en una posicin de inferioridad con respecto al derecho natural. Ms brevemente: por iusnaturalismo entiendo la teora de superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo; por positivismo jurdico la teora de la exclusividad del derecho positivo. El iusnaturalismo es dualista; el positivismo jurdico, monista. De esta manera de definir el iusnaturalismo y el positivismo jurdico se puede obtener una primera observacin: ni una ni otra concepcin agotan las concepciones generales posibles del derecho. Es posible imaginar por lo menos tres ms: 1) existe tanto el derecho natural como el derecho positivo, pero no en relacin de dependencia, sino de independencia o de indiferencia; 2) existe solo el derecho natural; 3) existe el derecho natural y el derecho positivo, pero el derecho positivo es superior al derecho natural. La primera de estas tres teoras se contrapone tanto al iusnaturalismo porque niega la superioridad del derecho natural el positivo como al positivismo jurdico porque niega la exclusividad del derecho positivo. Aqu se sitan todos aquellos autores que han considerado al derecho natural y al derecho positivo no ya como dos rdenes dispuestos jerrquicamente, sino como dos especies de un mismo genus. Cuando Aristteles, al comienzo del captulo VII del Libro V de la tica a Nicmaco dice que una parte de los justo civil es natural, y la otra legal, distingue y delimita dos esferas de normas, distintas por el mbito y el fundamento de la validez, pero no necesariamente contrapuestas y mucho menos recprocamente excluyentes. Lo mismo sucede con Paulo, cuando expone una de las clebres distinciones entre derecho positivo y derecho natural del Corpus iuris, introducindola con estas palabras: Ius pluribus modis dicitur: uno modo altero modo. (D,I, I,I,I). La teora sub 2 seria antittica a aquella que hemos considerado como tpica del positivismo jurdico. Pero no encuentro ejemplos en la historia. La existencia del derecho natural como nico derecho es caracterstica de aquel estado particular de la humanidad que es el estado de naturaleza. Pero el estado natural puro en el cual los hombres viven siguiendo exclusivamente las leyes naturales, es considerado generalmente como imaginario, una hiptesis cientfica como en Hobbes, un ideal regulativo como en Locke. En el estado histrico en el que viven los hombres, el derecho natural est entremezclado con el derecho positivo cuando no totalmente desplazado por ste. La teora sub 3 representa la anttesis de la teora que hemos considerado como tpica del iusnaturalismo; admite la existencia de la distincin entre derecho positivo, pero invierte la relacin de dependencia, sosteniendo la superioridad del segundo sobre el primero. Pienso que se puede ubicar histricamente en esta corriente todos aquellos autores que admiten el derecho natural pero no le reconocen otra funcin que la de integrar el derecho positivo, en caso de lagunas En este sentido, el derecho natural no queda expulsado del sistema, pero vive, por as decirlo, al margen del mismo, como fuente de reserva para las decisiones del Juez. No tiene la fuerza de desplazar al derecho 91

positivo cuando ste est promulgado; lo que con otras palabras significa que donde existen normas positivas, stas prevalecen; solo all donde el derecho positivo falta, entra en accin el derecho natural, como fuente suplementaria de creacin jurdica. Una tesis de este tipo fue compartida largamente por los juristas antes de que triunfase, con las grandes codificaciones, el dogma de la plenitud del orden jurdico. Tres formas de iusnaturalismo El iusnaturalismo, como hemos dicho, afirma la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo. Esta superioridad ha sido sostenida, en grandes lneas, de tres maneras que distinguen tres formas tpicas de iusnaturalismo: el escolstico el racionalista moderno y el hobbesiano (no encuentro una denominacin mejor para este ultimo). I) El derecho natural es el conjunto de primeros principios ticos, muy generales, de los cuales el legislador humano debe tomar su inspiracin para la formulacin de las reglas de derecho positivo; este ltimo, segn la conocida exposicin de Santo Toms, procede de lo que es natural, per conclusiones, o per determinationem. En esta acepcin, el derecho natural es un sistema compuesto de poqusimas normas (segn algunos, de una sola norma), que tienen por destinatarios no ya a todos los hombres, sino principalmente a los legisladores. Del hecho de que los destinatarios del derecho natural sean en primer lugar los legisladores, surge la consecuencia de que los sbditos, en algunos casos, estn obligados a obedecer incluso las leyes injustas, porque estn legtimamente promulgadas. 2) El derecho natural es el conjunto de dictamina rectae rationis que proporcionan la materia de la reglamentacin, mientras que el derecho positivo es el conjunto de los medios prctico-polticos (como la institucin y la organizacin de un poder coactivo) que determina la forma de aquellas; o con otras palabras, el primero constituye la parte preceptiva, de la regla, aquella que atribuye la calificacin normativa a un determinado comportamiento y el segundo la parte punitiva, aquella que hace efectiva la regla en un mundo que, como el humano, est dominado por las pasiones que impiden a la mayora seguir los dictmenes de la razn. Segn la terminologa kantiana, que en mi opinin reproduce exactamente este punto de vista, la distincin entre derecho natural y derecho positivo corresponde a al distincin entre derecho preceptivo y derecho perentorio; aquello que cambia en el derecho positivo con respecto al derecho natural, no es el contenido, sino los diversos procedimientos utilizados para imponerlo. En esta acepcin, el derecho natural es el producto de la relaciones de coexistencia de los individuos fuera del Estado (es decir, en el estado de naturaleza) y tiene, por lo tanto, como destinatarios a ms del legislador a los individuos singulares. 3) El derecho natural es el fundamento sostn de todo el orden jurdico positivo. A diferencia de los que ocurre en la teora procedente, aqu el contenido de la reglamentacin est exclusivamente determinado por el legislador humano (el soberano): la funcin del derecho natural es pura y simplemente la de dar un fundamento de legitimidad al poder del legislador humano, prescribiendo a los sbditos la obediencia a todo aquello que ordena el soberano. En esta concepcin, que caracteriza, segn mi opinin, la teora de Hobbes, el derecho natural queda reducido a una nica norma. En la sociedad de iguales: hay que cumplir las promesas; en la sociedad de desiguales: hay que obedecer la rdenes del superior. Como se ve, en esta 92

concepcin la ley natural sirve nicamente para poner en movimiento el sistema; pero una vez puesto en marcha, ste funciona por s mismo. La Ley natural, as concebida tiene por destinatarios exclusivamente a los sbditos. Confrontndola con la concepcin precedente, se invierten aqu los papeles entre el derecho natural y el derecho positivo. Aqu el derecho natural hace posible la aplicacin del derecho positivo en el sentido de que funda su legitimidad, all el derecho positivo hace posible la aplicacin del derecho natural en el sentido de que asegura su efectividad; all el derecho es todo natural salvo en el mecanismo de la coaccin; aqu es todo positivo, salvo en el procedimiento de legitimacin. Esta segunda concepcin representa, tambin histricamente, el paso del iusnaturalismo al positivismo jurdico.

2.9. ES EL POSITIVISMO JURDICO UNA TEORA ACEPTABLE DEL DERECHO? Manuel Atienza58 I. De acuerdo con el esquema acordado para el debate, dividir esta intervencin en tres partes: en la primera caracterizar la concepcin (iuspositivista) de Eugenio Bulygin y sealar cules son los aspectos de la misma que me parecen insatisfactorios. Luego me referir, en trminos ms generales, al positivismo jurdico y mostrar cules son las razones que hacen que deba considerarse como una concepcin insostenible del Derecho; utilizar para ello los argumentos contenidos en un reciente trabajo que he escrito con Juan Ruiz Manero y que hemos titulado "Dejemos atrs el positivismo jurdico". Finalmente, har algunas breves consideraciones sobre cmo debera, en mi opinin, encararse la construccin de una teora (o filosofa) del Derecho con la vista puesta, sobre todo, en los pases latinos (de Europa y de Amrica). II. 1. A lo largo de un periodo de tiempo ya muy dilatado (unos 20 o 25 aos), los filsofos del Derecho latinos (incluyo bsicamente a argentinos, espaoles e italianos) de inspiracin analtica hemos llevado adelante, a travs de innumerables reuniones y publicaciones, una discusin que nos ha ido alineando bsicamente en dos bandos, lo que quizs pudiese verse como una nueva versin de la clsica divisin entre los analistas ms volcados hacia los lenguajes formalizados, hacia la lgica, frente a los que buscaban su inspiracin ms bien en los lenguajes naturales. Los primeros a los que llamar formalistas para simplificar y sin atribuir al trmino ninguna connotacin peyorativa- han sido bsicamente de inspiracin bulyginiana; han defendido siempre el positivismo jurdico en trminos estrictos (el positivismo excluyente), una actitud
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Este texto es la versin espaola de mi contribucin al debate sobre El futuro del positivismo jurdico que tuvo lugar en el 23 Congreso de la IVR celebrado en Cracovia en agosto de 2007.

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sumamente escptica hacia la tica (hacia la posibilidad de una discusin racional en materia de tica) y han entendido la teora del Derecho como una empresa de anlisis conceptual en la que los aspectos prcticos ocupaban un lugar secundario. La otra lnea (en la que jug un papel fundamental la obra de Carlos Nino) se ha caracterizado por defender tesis positivistas mucho ms abiertas (el positivismo incluyente) o incluso no positivistas, por reivindicar la racionalidad de la tica (el cognoscitivismo tico en trminos ms o menos fuertes) y una concepcin no insular del pensamiento jurdico que lleva a concebir a la filosofa del Derecho como una filosofa prctica, al lado (y en estrecha conexin con) la filosofa moral y poltica. Naturalmente, lo anterior es una simplificacin en muchos sentidos: algunos autores analticos probablemente no se sitan ni en uno ni en otro bando, sino que combinan elementos de ambos, otros han pasado de uno al otro de manera ms o menos imperceptible; pero sirve para llegar a donde quera: en todos estos aos, mi posicin en los debates siempre ha sido en el lado opuesto al de Eugenio Bulygin lo cual, por cierto, no ha afectado para nada a nuestra relacin personal. Pues bien, el Congreso de la IVR en Cracovia me da ocasin para hacerme, y tratar de contestar a, la pregunta de en qu sentido mi manera de entender la filosofa del Derecho se opone a la de Eugenio; o, dicho de otra manera, hasta qu punto es o no compatible la filosofa jurdica de Bulygin con una aproximacin al Derecho de carcter argumentativo. . 2.- Recientemente he publicado un libro, El Derecho como argumentacin, en el que trato de presentar las bases de una concepcin argumentativa del Derecho. En el primero de sus cinco captulos expongo las razones por las cuales, en mi opinin, ninguna de las grandes concepciones del Derecho del siglo XX ha favorecido ese tipo de aproximacin. A propsito de una de ellas, el positivismo normativista, planteo la cuestin a la que antes me he referido en relacin con la obra conjunta de Alchourrn y Bulygin y llego a esta conclusin: Hablando en trminos generales puede decirse que, desde el prisma argumentativo, la produccin conjunta de estos dos autores se sita en un punto intermedio entre Kelsen y Hart. A diferencia de Kelsen (y de otros autores irracionalistas, como Ross), Alchourrn y Bulygin siempre han defendido la tesis de que las decisiones jurdicas pueden (y deben) justificarse en trminos lgico-deductivos; o sea, que se pueden realizar inferencias normativas, que la lgica se aplica tambin a las normas. Incluso puede decirse que su tendencia ha sido la de identificar justificacin y justificacin lgica (deductiva); recientemente, Bulygin ha aceptado que el modelo deductivo de justificacin no excluye otros, pero ni l ni Alchourrn han mostrado inters por esos otros modelos. Ello tiene que ver, en mi opinin, con su fuerte escepticismo en relacin con la razn prctica y su tendencia al emotivismo en materia moral. De Hart (y de Carri) les separa, precisamente, el mayor nfasis puesto en el anlisis lgico formal del Derecho y en el escepticismo moral (Hart puede considerarse como un objetivista mnimo en materia moral) y, quizs como consecuencia de ello, el que Alchourrn y Bulygin hayan elaborado una teora del Derecho que, en cierto modo, se centra en los casos fciles [Atienza 2006, p. 29]. En lo que sigue, tratar de desarrollar y aclarar esta tesis, pero slo en lo que se refiere a la obra de Eugenio Bulygin. 3. Me parece importante subrayar que Bulygin, por lo menos en sus ltimos escritos, no se muestra en absoluto como un enemigo de las teoras de la argumentacin jurdica, 94

sino que su actitud es ms bien la del escptico. En la entrevista que le hizo Ricardo Caracciolo para DOXA, a la pregunta de qu opinin le merecan los intentos de las teoras de la argumentacin jurdica de construir criterios de justificacin distintos de los de la lgica deductiva, contestaba as: En primer lugar, nunca dije que el modelo deductivo de justificacin sea el nico adecuado para la reconstruccin de las decisiones judiciales. Lo que sostuve y sostengo es que es un modelo adecuado, pero esto no excluye la posibilidad de elaborar otros. El propsito de buscar criterios para el control racional de la eleccin de las premisas aada- me parece muy loable. Lamentablemente la teora de la argumentacin no ha logrado hasta ahora suministrar reglas que permitan establecer relaciones jerrquicas entre las premisas y, de esta manera, proporcionar criterios racionales para la eleccin de las premisas mejores. Y despus de mostrar el papel que la lgica (la lgica estndar) puede jugar para elegir entre premisas alternativas, conclua: Sigo siendo, pues, escptico respecto de la utilidad de la teora de la argumentacin para el problema de la justificacin de las sentencias judiciales [Caracciolo 1993, p. 508-9]. . Otra aclaracin importante a efectuar es que, si bien la de Eugenio Bulygin es una concepcin que como antes deca- se centra en los casos fciles, eso no quiere decir que sea formalista en el sentido ms o menos habitual del trmino: formalistas seran aquellos autores que tratan todos los casos como si fueran fciles. No lo es, en cuanto no desconoce la existencia de casos difciles y no pretende tampoco como en seguida veremos- que estos ltimos sean tratados como los casos fciles. Bulygin no piensa que la lgica deductiva sea todo lo que necesitamos lo que necesita, por ejemplo, un juezcuando tiene que enfrentarse con casos difciles e incluso con casos fciles, rutinarios. Y acepta adems que existen casos a los que puede llamarse trgicos, esto es, situaciones en las que haga lo que haga, el juez siempre violar alguno de sus deberes: bien la obligacin jurdica de aplicar la norma jurdica pertinente, o bien lo que el juez considera su deber moral de no aplicarla [Bulygin 2004, p. 25]. 4. La base para entender la postura de Bulygin est constituida por la defensa de lo que, en la mencionada entrevista en Doxa, Caracciolo llamaba positivismo consecuente y que viene a ser una forma de lo que hoy se entiende por positivismo excluyente. Exactamente, lo que sostiene Bulygin, lo que caracteriza su concepcin positivista del Derecho, son estas tres tesis: la separacin conceptual entre el Derecho y la moral; el escepticismo en materia de tica; y la imposibilidad de separar las dos tesis anteriores: el abandono del escepticismo tico obliga a abandonar la tesis de la separacin entre el Derecho y la moral; la tesis de la separacin es incompatible con el objetivismo moral [Caracciolo 1993, p. 511]. O sea, si se fuera objetivista en materia de moral, si se pensara que hay una moral privilegiada, que existen principios o normas morales racionalmente justificados, entonces no tendra sentido (sera contradictorio) afirmar que, conforme al Derecho, uno debe hacer p y, conforme a la moral, uno debe abstenerse de hacer p. Dicho todava de otra forma: lo que suele llamarse tesis de la unidad de la razn prctica sera, para Bulygin, un corolario necesario del objetivismo tico. Ese tipo de positivismo jurdico no implica lgicamente (pero es coherente con) la manera de entender la teora del Derecho que Bulygin ha propuesto explcitamente en varios de sus ltimos escritos, que se puede encontrar (de manera ms o menos implcita) en algunos otros, y que ha defendido oralmente en muchsimas ocasiones. En 95

su opinin, la teora del Derecho debe reducirse al anlisis de la estructura del sistema jurdico; vistas las cosas desde el punto de vista judicial, a encontrar una respuesta a la pregunta de cmo identificar el Derecho, pero no a la de cmo resolver el caso que se somete al juez, puesto que esta ltima cuestin involucra aspectos de carcter moral [vid. Bulygin 2004, p. 23]. De manera que el centro de inters de su teora del Derecho es el sistema jurdico (usando un paralelismo con el lenguaje: la gramtica, la lengua) y no la prctica jurdica (la parole, el habla) de la que, naturalmente, forma parte (y de manera prominente) la resolucin judicial de los casos. En relacin con esto ltimo, la postura de Bulygin viene a ser la siguiente. Hay supuestos en los que el Derecho determina unvocamente la decisin a tomar, y la teora del Derecho puede sealar o contribuir a sealar- cules son esos casos, esto es, identificar el Derecho vigente; pero, sin embargo, puede haber razones morales para no tomar esa decisin, de manera que ni siquiera en estos casos la teora (ninguna teora, dado su escepticismo en materia moral) podra servirle al juez para tomar la decisin. Y cuando el Derecho no determina la decisin (en los casos difciles), la funcin de la teora sera efectuar una tipologa de esos casos, mostrar cules son las causas de esa indeterminacin: la existencia de lagunas, de contradicciones y de lo que en la terminologa acuada en Normative Systems- llama lagunas de reconocimiento. 5. Si uno se plantea ahora cul es el espacio que una teora del Derecho como la de Bulygin deja para la argumentacin jurdica (y limitndonos a la perspectiva judicial), la respuesta es bastante clara y simple: si un caso est unvocamente determinado y el juez lo acepta como tal (si un caso es fcil), entonces lo que procede ser una justificacin en trminos deductivos. Si, por el contrario, el caso no est determinado unvocamente, entonces el juez tendr que efectuar una operacin discrecional (que esencialmente cae fuera de la lgica y de la teora del Derecho) consistente en establecer las premisas; hecho esto (en donde la lgica slo puede jugar el papel de marcar ciertos lmites y siempre que se acepte que las premisas han de ser entre s consistentes-) lo que queda volvera a ser, de nuevo, una tarea de deduccin. Se explica as que, en otro de sus trabajos, Bulygin haya defendido que el problema de la interpretacin es un problema semntico, esto es, lo que tiene que hacer un intrprete es simplemente explicitar las reglas semnticas del trmino o trminos en discusin, para as resolver el problema de indeterminacin; aunque sea una operacin de gran importancia en el Derecho no hay, en realidad, nada en la interpretacin que tenga un carcter especficamente jurdico [vid. Bulygin 1992]. Vistas as las cosas, el enfoque de Bulygin cae dentro de lo que en el libro antes mencionado he llamado concepcin formal de la argumentacin. Eso quiere decir que la argumentacin (jurdica) se ve exclusivamente como un encadenamiento de proposiciones, como el paso de unas proposiciones a otras o, mejor dicho, el producto de ese paso, pues la concepcin formal se centra en la argumentacin como resultado y no como actividad; lo que queda fuera es la argumentacin vista como una bsqueda, clarificacin y evaluacin de las premisas (las razones) con las que resolver algn problema terico o prctico, como un tipo de interaccin humana dirigida a persuadir a otro, etc. Lo que aporta la concepcin formal (el estudio de los esquemas -de las formas- de los argumentos) es, sin duda, muy importante, pero tambin es muy importante lo que deja fuera (el estudio de los aspectos materiales y pragmticos de la argumentacin). Un jurista que se plantee, pongamos por caso, un problema de interpretacin, no podra recibir mucha ayuda de una obra como la de Eugenio Bulygin: sabra que necesita contar con una regla semntica cuya aplicacin le va a permitir 96

resolver el problema, pero ocurre que la dificultad est casi siempre en cmo construir esa regla: qu criterios puede usar para ello y de qu manera. Las teoras de la argumentacin jurdica tratan precisamente de contestar a este tipo de preguntas. Por ejemplo, a propsito de la justificacin judicial de las decisiones, parten de que tal justificacin no puede verse nicamente en trminos formales, sino tambin en trminos materiales y pragmticos; la obligacin que tienen los jueces de motivar (justificar) sus decisiones slo se satisface en la medida en que stos sean capaces de poner las buenas razones en la forma adecuada para lograr la persuasin (y aunque de hecho no lo logren); la lgica formal es un ingrediente necesario, pero no suficiente, para ello. No pretendo, por supuesto, sugerir que Eugenio Bulygin ignore todo esto. Al contrario, precisamente porque es muy consciente de ello es por lo que rechaza expresamente que la teora del Derecho deba tratar de ofrecer alguna respuesta a la pregunta de cmo deben tomar los jueces las decisiones o, mejor, cmo deben justificarlas. Sus diferencias con los tericos de la argumentacin jurdica radican precisamente en esto: estos ltimos han tratado de construir una teora de la justificacin de las decisiones judiciales (en general, combinando elementos formales -lgicos- con otros de carcter material y pragmtico); Bulygin, tan slo de un aspecto de la justificacin. El mbito de las respectivas teoras es, pues, diferente. 6.. Yo no tengo, como acabo de sealar, ninguna duda sobre la coherencia interna de la obra de Eugenio Bulygin. Me parece que todos los elementos que la componen se ensamblan de manera particularmente armoniosa y que, en cierto modo, es ese afn por ser coherente lo que le ha llevado a defender tesis que pueden parecer extremas (y que seguramente lo son) pero que, al mismo tiempo, vienen a ser consecuencias necesarias de sus puntos de partida. Por eso, la conclusin a la que llego es que lo que se debe discutir de su obra no es, en sentido estricto, su teora del Derecho, sino ms bien su metateora jurdica. Mis discrepancias con Eugenio Bulygin se plantean y creo que se han planteado siempre- en este ltimo nivel de discurso. Hacia ah es hacia dnde debera dirigirse la discusin: Hay alguna buena razn para aceptar que la teora del Derecho deba elaborarse dentro del marco trazado por Bulygin? Qu tipo de teora del Derecho debemos esforzarnos por construir? Tiene sentido plantearse preguntas como las anteriores? Me parece que s y que Eugenio Bulygin no se sita aqu en la postura extrema de quienes piensan que no hay, por as decirlo, criterios para elegir entre diversas teoras y que todo es cuestin de preferencias subjetivas, de gustos; como ocurre con los juegos, cada uno se aficiona a los que ms le divierten, le producen un mayor grado de satisfaccin personal, etc.; digamos que, al igual que hay un emotivismo tico, hay tambin un emotivismo metaterico en el que muchos iusfilsofos analticos se refugian precisamente para no tener que discutir acerca de la pregunta que a m me parece fundamental: qu teora del Derecho. Pero, como digo, no creo que la postura de Eugenio Bulygin sea exactamente esa. l no niega que la utilidad prctica de una teora sea un componente a tomar en consideracin pero le parece yo dira que por razones de prudencia- que un terico del Derecho ha de procurar permanecer en terreno firme, y que la claridad y la certeza que provee esa actitud cauta son valores preferibles a la (presunta) utilidad perseguida por quienes se aventuran por terrenos en los que acechan todo tipo de peligros. Un ejemplo de esa actitud se encuentra, me parece, en el ejemplo prctico que pone para justificar la preferibilidad de su concepcin frente a la de un positivista, digamos, ideolgico (Bergbohm o algn otro positivista del siglo XIX) o la de un iusnaturalista (al estilo de Radbruch , de Alexy o cabra aadir- de muchos otros 97

partidarios de la teora de la argumentacin jurdica). Se trata de un oficial que da la orden a tres soldados, A, B y C, de torturar a un prisionero. Dejemos de lado al soldado A, al positivista ideolgico. El soldado B seguidor de Bulygin- razonara as: La orden del oficial es jurdicamente vlida, pero moralmente repugnante. Como no hay obligacin moral de obedecer las normas jurdicas, no voy a cumplir esta orden por razones morales, aun cuando corra el riesgo de ser castigado por desobediencia. Y el soldado C: La orden dada por el oficial es moralmente repugnante, por lo tanto, no forma parte del derecho. No siendo una norma jurdica, puedo desobedecerla. La conclusin a la que llega Bulygin es la siguiente: Ambos soldados () corren el riego de ser castigados por desobediencia, pero mientras que el soldado B puede aducir que desobedeci la orden por razones morales (la orden aunque jurdicamente vlida era moralmente inicua), el soldado C slo invoca razones semnticas. La orden no es derecho. Desde el punto de vista moral su posicin es ciertamente mucho menos ventajosa que la de B. Desde el punto de vista terico, no veo ventajas en negar que el derecho malo sea derecho, del mismo modo como no veo ventajas en sostener que un mal profesor no es profesor. La consecuencia de una decisin semntica tal es la imposibilidad de criticar a un profesor por ser malo o una norma jurdica por ser injusta [Bulygin 2004, pp. 25-26]. Ahora bien, no me parece que en este punto lleve razn Bulygin. La idea de que un argumentador que siguiera la concepcin de Radbruch o de Alexy slo podra esgrimir razones semnticas, mientras que uno que se dejara guiar por un positivismo jurdico como el de Bulygin estara en una posicin ms ventajosa desde el punto de vista moral, me parece simplemente falsa. Ambos argumentadores, B y C, comparten una premisa ( la orden es moralmente repugnante) y la conclusin (la orden no debe obedecerse) y difieren en otras dos. O sea, las otras premisas de B seran: B2 (las rdenes moralmente repugnantes son Derecho vlido si cumplen los requisitos x e y que esta orden cumple-); y B3 (las rdenes jurdicamente vlidas pero moralmente repugnantes no deben obedecerse). Y las de C: C2 (las rdenes moralmente repugnantes no son Derecho vlido) y C3 (las rdenes jurdicamente invlidas no deben obedecerse). Pues bien, B3 y C3 enuncian juicios prcticos, y no parece que el optar por uno u otro d alguna ventaja desde el punto de vista moral. Quedan las otros dos. Es posible que, a primera vista, C2 pueda tener el aspecto de una regla semntica, a diferencia de lo que ocurre con B2, pero creo que eso es pura apariencia. En realidad, B2 podra descomponerse en B2a (las rdenes moralmente repugnantes que cumplan los requisitos x e y son Derecho vlido) y B2b (esta orden cumple los requisitos x e y). Se ve entonces que B2a tiene la misma naturaleza (semntica) que C2 (en realidad, C2 podra haberse enunciado tambin as: las rdenes moralmente repugnantes, aunque cumplan los requisitos x e y, no son Derecho vlido). La nica diferencia estara, pues, en B2b, pero no parece que ella pueda significar ninguna diferencia desde el punto de vista moral (en realidad, segn lo que se acaba de indicar, B2b tambin podra considerarse como una premisa del argumento de C). En definitiva, no se ve por qu la tesis de que una norma (u orden) jurdica extremadamente injusta (o moralmente repugnante) no es Derecho vlido (la llamada frmula de Radbruch) haya de llevar a la imposibilidad de criticar la norma en cuestin. El aspecto crtico reside bsicamente en el juicio de que la norma (o la orden) es extremadamente injusta o moralmente repugnante, y ese es un juicio que comparten ambos argumentadores (el que sigue a Radbruch y Alexy o a Bulygin). La diferencia est ms bien en que los seguidores de Bulygin no podrn propiamente justificar el juicio en cuestin, dado que la teora afirma explcitamente que nada puede

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decir sobre nuestras obligaciones morales, ni siquiera sobre las obligaciones morales de un juez [Bulygin 2004, p. 26]. En realidad, las cosas se ponen, en mi opinin, todava peor para los seguidores de Bulygin si el ejemplo se trasladara al campo judicial (ms o menos es lo que ocurri con los casos de los tiradores del muro, en los que los jueces tuvieron que decidir si los soldados que haban seguido las rdenes de tirar a matar haban cometido o no homicidio). Y se ponen peor porque, a diferencia de lo que ocurre con los soldados y, en general, con los simples particulares-, los jueces tienen, en nuestros Derechos, la obligacin de motivar (jurdicamente) sus decisiones; de manera que un juez, en cuanto juez, no podra concluir su razonamiento con el Derecho me obliga a hacer p pero no debo hacer p. Ms bien, uno dira que lo que debe procurar un juez, si p es el contenido de una norma o de una orden moralmente repugnante, es efectuar un razonamiento que le permita concluir con el Derecho me permite no hacer p. No estoy diciendo que siempre vaya a ser posible, sino que eso es lo que debe funcionar como la idea regulativa de su conducta; y que la teora del Derecho en contra de lo sostenido por Eugenio Bulygin- tiene como una de sus funciones ms importantes la de ayudar a los jueces a decidir y a justificar sus decisiones. De manera que el ejemplo nos lleva de nuevo a lo mismo: Qu teora del Derecho resulta preferible? Cules son los criterios que deben guiar la construccin de una teora del Derecho: el rigor y la claridad o, ms bien, la utilidad prctica? Son realmente incompatibles uno y otro? III. 1. En los pases latinos, hasta fechas relativamente recientes, la defensa del positivismo jurdico ha ido unida a una actitud poltica de carcter liberal o socialdemcrata, mientras que el iusnaturalismo ha estado siempre vinculado con posturas de carcter conservador. Para poner un par de ejemplos. En la Espaa franquista, la ideologa jurdica oficial fue el iusnaturalismo y decantarse por el positivismo jurdico era una seal inequvoca de oposicin al rgimen. Y en Argentina, la filosofa analtica que se desarrolla a partir de los aos 60 fue unida a la defensa de un positivismo de carcter conceptual o metodolgico y a posturas que, en trminos generales, pueden calificarse de liberales; precisamente, cuando se produce el golpe de Estado de 1976, el poder dictatorial busca el apoyo ideolgico en el iusnaturalismo catlico ms integrista. Ese tipo de vinculacin poltica, por otro lado, encaja bien con el hecho de que los principales mentores del positivismo jurdico en la escena internacional _-Kelsen, Ross, Hart o Bobbio- se ubicaban tambin ideolgicamente en la zona del espectro que va del liberalismo avanzado a la socialdemocracia. 2. Ahora bien, "positivismo jurdico", como bien se sabe, es una expresin extraordinariamente ambigua. Para precisar en qu sentido los autores latinos han sido (o son) positivistas conviene recordar dos aproximaciones que tuvieron (y siguen teniendo; particularmente, la primera de ellas) una gran influencia. Una es la de Norberto Bobbio, el cual distingui tres nociones distintas de positivismo jurdico: 1) En cuanto enfoque o modo de aproximarse al estudio del Derecho, el positivismo jurdico supone la separacin entre el Derecho real y el ideal, el Derecho como hecho y como valor, el Derecho que es y el Derecho que debe ser; y la conviccin de que el Derecho del que debe ocuparse el jurista es el primero y no el segundo. 2) En cuanto teora del Derecho, el positivismo lo identific con una teora estatal del Derecho 99

vinculada a la defensa de la teora de la coactividad, la teora imperativa -de la norma jurdica-, la consideracin del orden jurdico como sistema al que se atribuye el carcter de plenitud y de coherencia, la consideracin de la actividad del jurista o del juez como actividad esencialmente lgica. 3) Como ideologa, el positivismo jurdico confiere al Derecho que es, por el slo hecho de existir, un valor positivo, atribucin que se suele llevar a cabo -escriba Bobbio- a travs de una de las dos siguientes vas argumentativas: el Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo; o bien, el Derecho sirve con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de fines deseables como la paz o la certeza. La otra aproximacin, la de Gonzlez Vicn, consiste en distinguir el positivismo jurdico en cuanto "hecho histrico" o "modo general de entender la realidad jurdica" y las "teoras del positivismo jurdico"; esto es, una cosa es el positivismo jurdico en cuanto concepcin del Derecho como un orden real e individualizado que conforma efectivamente las relaciones humanas en una comunidad y en un momento determinado, y otra cosa las diversas respuestas dadas a los interrogantes nacidos de la anterior concepcin y no reconducibles fcilmente a una unidad: el positivismo historicista, el normativista o el realista. Pues bien, lo que ha caracterizado al positivismo jurdico de los pases latinos (mejor: de sus filsofos del Derecho) ha sido el positivismo jurdico como enfoque y la teora normativista del Derecho en versiones que se alejaban mucho del formalismo jurdico (lo que Bobbio entenda por positivismo jurdico en cuanto "teora") y se identificaban notablemente con la versin hartiana del positivismo jurdico, ampliamente difundida en el mundo latino desde los aos sesenta (la traduccin espaola de Carri data de 1963). 3. En los ltimos aos, las discusiones sobre el positivismo jurdico han estado muy vinculadas al planteamiento de la filosofa anglosajona (bsicamente a Dworkin), aunque tambin ha tenido cierta influencia la obra de Alexy. No es de extraar por ello que las polmicas ms recientes hayan girado en torno al positivismo excluyente, el positivismo incluyente y el positivismo normativo o axiolgico. Dicho de manera muy sinttica (vid. Moreso) el positivismo se caracterizarara por la defensa de la tesis de las fuentes sociales del Derecho y de la separacin entre el Derecho y la moral que, conjuntamente, llevan a defender la idea de que la identificacin del Derecho no depende de criterios morales. Pero esta afirmacin bsica del positivismo jurdico puede entenderse de tres maneras distintas, y de ah la existencia de tres grandes formas de positivismo jurdico: el duro o excluyente la entiende en el sentido de que la identificacin del Derecho no puede depender de criterios morales; el blando o incluyente afirma que no necesita depender de criterios morales, aunque en sistemas jurdicos desarrollados s depende de tales criterios, pues dichos sistemas estn dotados de una regla de reconocimiento compleja que introduce, junto con los criterios referidos al origen, criterios morales de identificacin; y, finalmente, el positivismo jurdico axiolgico o normativo sostiene que esa identificacin debera no depender de criterios morales. 4. El problema del positivismo jurdico excluyente (en todas sus versiones: la de Eugenio Bulygin sera una forma de iuspositivismo excluyente) es que contrasta fuertemente con ideas ampliamente compartidas sobre la manera como el Derecho gua la adopcin de las decisiones. Si tomamos, por ejemplo, el caso de Raz, para l el Derecho se identifica sin recurrir a criterios morales, pues "la identificacin de una norma como norma jurdica consiste en atribuirla a una persona o institucin relevante" 100

y "tales atribuciones pueden basarse nicamente en consideraciones de hecho" (Raz, 2001). Pero si as son las cosas a la hora de razonar para establecer el contenido del Derecho, sin embargo, a la hora de razonar de acuerdo con el Derecho para determinar la solucin de un caso resulta, de acuerdo con Raz, que el propio Derecho autoriza a sus rganos de aplicacin a apartarse de su contenido siempre que haya razones morales importantes para hacerlo. Ahora bien, esto parece ciertamente extrao, si lo cotejamos con las creencias compartidas entre los juristas: stos convendran en que, en ciertas circunstancias, puede haber razones jurdicas de orden superior que justifiquen el dejar de lado para resolver un caso una regla jurdica de entrada aplicable al mismo, pero encontraran ciertamente incompatible con sistemas jurdicos como los nuestros la idea de que stos conceden discrecin al juez para que se aparte de lo que ellos mismos prescriben siempre que, a juicio del propio juez, ello resulte moralmente procedente. 5. Como se sabe, la idea fundamental del positivismo jurdico incluyente (y quizs no est de ms recordar que el primero que la sostuvo, para defender la posicin de Hart frente al ataque de Dworkin, fue el iusfilsofo argentino Genaro Carri, en 1970), es que el razonamiento jurdico no slo tiene elementos morales cuando se trata del razonamiento de acuerdo con el Derecho, sino tambin cuando se trata del razonamiento para establecer el contenido del Derecho, si es que la regla de reconocimiento (como ocurre en los sistemas jurdicos del paradigma constitucional) incorpora criterios morales. En nuestra opinin, esa versin del positivismo jurdico es susceptible de dos tipos de crticas: en primer lugar, su tesis distintiva -que la relacin entre Derecho y moral es contingente, pues es conceptualmente concebible un sistema jurdico cuyos test de validez no impliquen referencias a la moral- parece de escaso inters para los juristas, pues aun concediendo que tales sistemas sean posibles, lo que es indudable es que no se trata de nuestros sistemas, de los Derechos del Estado constitucional, ni tampoco de los que cabe razonablemente prever; en segundo lugar, tampoco nos parece fructfera (sobre eso se dir algo ms adelante) su pretensin de construir una teora descriptiva y general del Derecho (sobre lo que insiste mucho Hart en su Postcript, situando en l su principal desacuerdo con Dworkin). 6. Por lo que se refiere al positivismo jurdico axiolgico o normativo (una concepcin defendida por Scarpelli en los aos 60 y 70 y que, en la filosofa del Derecho en lengua espaola, han sostenido recientemente autores como Laporta, Hierro o Atria), Moreso ha sintetizado muy bien la que parece ser su argumentacin bsica: 1) hay un desacuerdo profundo en cuanto a los criterios de correccin moral; 2) si se quiere respetar la autonoma de las personas, hay que regular la conducta mediante normas claras y precisas; 3) si se identificara el Derecho (o sea, lo permitido, prohibido u obligatorio) recurriendo a criterios morales, entonces se sacrificara el valor de certeza y, por tanto, el de autonoma de las personas; 4) por lo tanto, el Derecho debe identificarse sin recurrir a la moral. Pues bien, Moreso tambin tiene razn al mostrar cules son los dos puntos dbiles de la anterior argumentacin. Por un lado, es cierto que en la moral hay desacuerdos en cuestiones relevantes, pero de ah no se sigue que se trate de un desacuerdo absoluto. Por otro lado, lo que mejor protege el valor de la autonoma -piensa Moreso- son reglas claras y precisas, pero que incorporen "clusulas de derrotabilidad moral"; lo cual es otra manera de decir que el Derecho -en los Estados constitucionales- no puede dejar de estar integrado por reglas y por principios y que estos ltimos tienen cierta preeminencia axiolgica sobre las reglas.

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7. En cualquiera de sus versiones, las dos notas que parecen definitorias del positivismo jurdico seran estas dos: 1) la tesis de que el Derecho es un fenmeno social, creado y modificado por actos humanos (lo que Gonzlez Vicn llamaba el positivismo jurdico como "hecho histrico" y que hoy suele denominarse como "tesis de las fuentes sociales del Derecho) y 2), la tesis de la separacin entre el Derecho y la moral, que hoy tiende a entenderse -a la manera del positivismo blando o incluyente- en el sentido de que el valor moral de una norma no es condicin suficiente y puede no ser condicin necesaria de la validez jurdica de la misma. Pues bien, el problema, la debilidad, del positivismo jurdico no estriba en que esas dos tesis o alguna de las dos sea falsa: ambas son manifiestamente verdaderas y constituyen una especie de acuerdo indisputado por todos aquellos que hacen teora del Derecho de forma no extravagante. La debilidad del positivismo jurdico estriba en que, as entendido, la teora resulta, por un lado, irrelevante y, por otro lado, en que si se le aaden rasgos que, aun no siendo quizs definitorios, s han estado presentes en sus principales manifestaciones en el siglo XX, el positivismo jurdico resulta ser un obstculo que impide el desarrollo de una teora y una dogmtica del Derecho adecuadas a las condiciones del Estado constitucional. 8. El carcter irrelevante no es difcil de mostrar. Basta con pensar en que, entendida como se ha hecho, ninguno de los grandes autores iusnaturalistas del siglo XX (Radbruch, Fuller o Finnis) tendra nada que objetar a esa tesis. Por lo tanto, esa tesis no puede constituir ya hoy una de las seas de identidad de una teora o una concepcin del Derecho, puesto que todas las que tienen algn grado de vigencia la comparten. Y, en relacin con la segunda tesis (la de la separacin entre el Derecho y la moral), si se limita a lo que comparten todos los que se llaman iuspositivistas, es una tesis tan mnima que tampoco constituye una posicin distintiva de la teora del Derecho. 9. Lo grave del positivismo jurdico est en algunas concepciones generales que acompaan a todas las grandes teoras adscribibles al positivismo jurdico en el siglo XX (Kelsen, Ross, Carri, Hart o Alchourrn y Bulygin): la concepcin descriptivista de la teora del Derecho y la concepcin de las normas como directivas de conducta que resultan de otros tantos actos de prescribir. 10. La pretensin de construir una teora descriptiva y axiolgicamente neutral tiene mucho que ver con que la teora del Derecho positivista haya permanecido durante el ltimo siglo en una situacin de bsica incomunicacin respecto del discurso prctico general y el de la dogmtica jurdica. Simplemente, una teora del Derecho as concebida no poda participar en los discursos de justificacin o crtica de nuestras arquitecturas constitucionales -los propios de la filosofa poltica y moral- ni tampoco en aquellos que tienen como objeto el mediar entre los materiales normativos en bruto producidos por el legislador, en sentido amplio, y los rganos que deben resolver las disputas -los discursos propios de la dogmtica jurdica-. El descriptivismo supone -cabe decir- lmites claros al inters que la teora del Derecho puede suscitar fuera del crculo de sus cultivadores directos. 11. El otro rasgo que ha caracterizado, en general, al positivismo es el prescriptivismo, esto es, concebir las normas jurdicas, de forma casi exclusiva, como directivas de conducta, y a esas directivas de conducta como el resultado de otros tantos actos de prescribir. El acentuar casi exclusivamente la dimensin directiva de las normas tiene como consecuencia el que quede descuidada, o al menos comprendida como subordinada, su dimensin valorativa. Y el ver las normas, sin excepciones, como el 102

resultado de otros tantos actos de prescribir tiene como consecuencia el que queden descuidadas aquellas normas jurdicas que no resultan de la realizacin de un acto de prescribir, sino de un acto de reconocimiento, por parte de las autoridades normativas, de contenidos normativos que les preexisten. Todo lo cual implica lmites severos para la capacidad de las teoras positivistas del siglo XX de dar cuenta de aspectos capitales del razonamiento jurdico y tambin de lo involucrado en la actitud de aceptacin de un orden jurdico constitucional. 12. Adems de por los deficits antes sealados, el positivismo no es la teora adecuada para dar cuenta y operar dentro de la nueva realidad del Derecho del Estado constitucional, por un ltimo rasgo vinculado a los anteriores: porque tiene (en todas sus variantes) un enfoque exclusivamente del Derecho como sistema y no (tambin) del Derecho como prctica social . Como sistema, el Derecho puede considerarse como un conjunto de enunciados de carcter normativo que cumplen ciertos requisitos. Pero adems el Derecho puede (ha de) verse como una prctica social compleja consistente en decidir casos, en justificar decisiones, en producir normas, etc. Dicho quizs de otra manera, el Derecho no es simplemente una realidad que est ya dada de antemano (y esperando, por as decirlo, al terico jurdico que la describa y sistematice), sino una actividad en la que se participa y que el jurista terico ha de contribuir a desarrollar. IV Si el Derecho como alguna vez se ha escrito- es una gran accin colectiva que transcurre en el tiempo, una prctica social, entonces la teora del Derecho tiene, de alguna manera, que formar parte de esa prctica. Una consecuencia de ello es que el terico del Derecho no puede ser ajeno a los valores de esa prctica, ni puede tampoco concebir su participacin en la misma en trminos puramente individuales. Lo que debera guiar nuestro trabajo, en definitiva, no es el afn de originalidad, sino de participar cooperativamente con otros en la mejora de esa prctica. 2. La elaboracin de una teora del Derecho completamente general, vlida para cualquier sistema jurdico, es una empresa de valor limitado. Pero, adems, no es nada obvio que la teora jurdica al uso, el paradigma anglo-americano dominante (positivista o no), sea verdaderamente general. Por eso, ante el riesgo cierto de que la globalizacin en la teora del Derecho responda ms bien a lo que se ha llamado la "globalizacin de un localismo", podra ser de inters desarrollar teoras del Derecho -digamos"regionales", de acuerdo con los diversos crculos de cultura hoy existentes. El multilateralismo parece una estrategia deseable, y no slo en el mbito de la poltica internacional. 3. Los pases latinos, de Europa y de Amrica, constituyen uno de esos crculos culturales. Aunque con niveles de desarrollo econmico, poltico, cientfico, tecnolgico, etc. diferentes, esos pases son sumamente afines desde el punto de vista de sus sistemas jurdicos y de sus lenguas, poseen una rica tradicin de pensamiento jurdico y en todos ellos el Estado constitucional opera como un ideal regulativo para el desarrollo del Derecho y de la cultura jurdica. En muchos de esos pases la filosofa del Derecho ocupa hoy un lugar acadmicamente destacado, lo que explica que exista un buen nmero de cultivadores de la disciplina con un alto nivel de competencia "tcnica". Cmo explicar entonces que la produccin iusfilosfica se limite en buena medida a comentar o discutir ideas y teoras surgidas en otros mbitos culturales y

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destinadas tambin muchas veces a tratar con problemas caractersticos de esos otros mbitos? 4. Lo anterior no es una invitacin al localismo en la teora del Derecho, sino a distinguir lo pura o fundamentalmente local y lo que tiene -o puede tener- un valor genuinamente general o universal (en relacin, al menos, con el universo del Estado constitucional). Las teoras iusfilosficas de mbito regional podran configurar una til mediacin ente lo local y lo universal y contribuir as a una globalizacin ms equilibrada en la teora del Derecho. 5. La filosofa del Derecho no es un gnero retrico, pero una forma equivocada de practicar la teora jurdica consiste en desentenderse de quines son los destinatarios de los escritos iusfilosficos y de quines pueden hacer uso de las ideas que se encuentran en ellos. Quizs no tenga sentido producir obras destinadas nicamente a otros filsofos del Derecho, y menos an cuando sus destinatarios directos pareceran ser intelectuales a los que todo lo que se genera fuera de su mbito cultural les es ajeno. 6. Otro error, que frecuentemente va de la mano del anterior, es el de olvidar que una teora del Derecho slo merece la pena si se ocupa de problemas relevantes y que esa relevancia viene fijada por los intereses de la comunidad jurdica ampliamente entendida. Adems de algn otro factor de carcter exgeno, no es absurdo pensar que la falta de atencin a los problemas y a los destinatarios puede constituir la principal explicacin de la insatisfactoria situacin de la filosofa del Derecho en los pases latinos: un (al menos en muchos casos) alto nivel de sofisticacin tcnica y una (en general) escasa influencia en la cultura jurdica y en la prctica del Derecho de sus respectivos pases. 7. Un modelo de teora del Derecho pragmticamente til y culturalmente viable en nuestros pases bien podra consistir en combinar estos tres ingredientes: mtodo analtico, objetivismo moral e implantacin social. Cada uno de ellos est especialmente vinculado a una de las grandes concepciones del Derecho bajo las cuales se suele clasificar, entre nosotros, a los filsofos del Derecho: el positivismo jurdico, el iusnaturalismo y la teora crtica del Derecho. 8. Positivismo jurdico y filosofa analtica no son, obviamente, trminos sinnimos pero, dada la estrecha vinculacin existente entre ambos, es razonable considerar que el mtodo analtico es uno de los aspectos ms valiosos que el positivismo jurdico puede dejar como herencia a la cultura jurdica. Ese mtodo suele cifrarse en el uso y aceptacin de ciertas distinciones (por ejemplo, entre enunciados descriptivos y prescriptivos, o entre explicar y justificar) que, por lo dems, no deberan entenderse en un sentido rgido: entre lo descriptivo y lo prescriptivo pueden existir "puentes" y explicar una decisin puede contribuir notablemente a su justificacin. 9. Algo parecido puede decirse de la relacin entre el iusnaturalismo y el objetivismo moral y la unidad de la razn prctica, si bien la manera ms adecuada de sostener estas dos ltimas tesis no consiste en recurrir al Derecho natural, sino a alguna forma de procedimentalismo o constructivismo moral. En todo caso, las dos principales razones para rechazar el no cognoscitivismo tico (y el relativismo, pero obviamente no como posicin de tica descriptiva) son: 1) no permite reconstruir aspectos importantes de la prctica jurdica (en particular, de la justificacin de las decisiones judiciales); 2) es 104

autofrustrante. La alternativa debera ser un objetivismo moral (mnimo) que, frente al relativismo, defienda la tesis de que los juicios morales incorporan una pretensin de correccin y, frente al absolutismo, la de que los juicios morales (como los de los tribunales de ltima instancia) incorporan razones ltimas (en el razonamiento prctico), pero abiertas a la crtica y, por tanto, falibles. 10. Los aspectos ms valiosos de las teoras crticas del Derecho giran en torno a la necesidad de insertar el Derecho (y la teora del Derecho) en el medio social y plantearse su potencial de transformacin social. Esa concepcin (o una cierta manera de entenderla) muestra as la necesidad de que la teora del Derecho incorpore ciertas categoras que generalmente quedan fuera del anlisis (conflicto, trabajo, poder, necesidad social), asuma el carcter histrico del Derecho y de las categoras jurdicas y preste atencin a los elementos desigualitarios e ideolgicos del Derecho (tambin de los Derechos del Estado constitucional). REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Atienza 2006: Manuel Atienza, El Derecho como argumentacin, Ariel, Barcelona. Atienza y Ruiz Manero 2006: Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Dejemos atrs el positivismo jurdico en El positivismo jurdico a examen. Estudios en Homenaje a Jos Delgado Pinto, Universidad de Salamanca. Bobbio 1992: Norberto Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Fontamara, Mxico. Bulygin 1992: Eugenio Bulygin, Sull interpretazione, en Analisi e diritto. Bulygin 2004: Eugenio Bulygin, Est (parte de) la filosofa del Derecho en un error?, en Doxa, 27. Caracciolo 1993: Ricardo Caracciolo, Entrevista a Eugenio Bulygin, Doxa, 13. Carri 1986: Genaro R. Carri, Principios jurdicos y positivismo jurdico, en Notas sobre Derecho y lenguaje (3th ed.), Abeledo-Perrot, Buenos Aires. Gonzlez Vicn (1979): Felipe Gonzlez Vicn, Estudios de filosofa del Derecho, Universidad de La Laguna. Moreso (2004): Jos Juan Moreso, Legal positivism and Legal Adjudication, paper of the Congreso on The Future of Legal Positivism, Alicante Raz (2001): Joseph Raz, La autonoma del razonamiento jurdico, in La tica en el mbito pblico, Gedisa, Barcelona.

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2.10. DERECHO Y PODER Ricardo A. Guibourg Como en un matrimonio mal avenido, el derecho y el poder mantienen una relacin conflictiva. Ninguno de ellos puede prescindir del otro y se influyen recprocamente, pero parecen enfrentados y encarnan actitudes a menudo incompatibles entre s. Quien tiene el poder siente el derecho como una molesta atadura que no le permite actuar como deseara (o como cree que debera, creencia que tiende sospechosamente a coincidir con sus deseos). Sus rivales, a su vez, invocan el derecho como un exorcismo contra los abusos del poder y se quejan amargamente de que el poderoso menosprecia las normas. En este conflicto, el derecho lleva muchas veces las de perder. Se atribuye a Federico de Prusia haber dicho: yo lanzo mis ejrcitos, conquisto territorios y hago en ellos lo que me parece adecuado; luego vienen mis juristas y lo explican de conformidad con el derecho. Salvador Allende, presidente de Chile, se ufanaba en cambio de aprovechar lo que llamaba resquicios legales o puntos en los que la ley no era suficientemente precisa. Esa actitud escandaliz a la Corte Suprema de su pas, la misma que ms tarde acogi con beneplcito el golpe de estado de Pinochet. En nuestros das, es comn examinar el derecho desde la ptica hermenutica, esto es, indagando desde qu ideologa el observador o el intrprete atribuyen cierto significado al discurso normativo. Es cierto, entonces, que el derecho no sirve para nada? Que es una mera fachada del poder, empeado en oprimir a los ciudadanos? Que, como superestructura

Guibourg, Ricardo A. (2002) Provocaciones en torno del derecho.Buenos Aires, Eudeba, pp. 129-133

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del sistema de produccin, slo tiene algn valor para los beneficiarios de la organizacin social, pero debera ser destruido para facilitar la liberacin de los pueblos? Como de costumbre, exagerar la verdad de ciertos enunciados conduce a confusiones contraproducentes. Es claro, para empezar, que el derecho es un instrumento del poder. No es el nico, pero ha sido diseado especialmente para cumplir esa funcin y se encuentra estrictamente a disposicin de quien ejerza el predominio social. Para esto cuenta con mecanismos de promulgacin, modificacin, sustitucin y derogacin de normas de muy diverso nivel, mecanismos que se hallan todos, con mayores o menores requisitos formales, al alcance de los poderosos. Quien espera, pues, que el derecho opere como barrera infranqueable contra la voluntad de quien maneja los resortes ser rpida y amargamente desengaado. Sin embargo, sostener que el derecho es una simple racionalizacin del poder sera una exageracin. No porque no lo sea, sino porque esa racionalizacin constituye a la vez un requisito y un precio del ejercicio del poder. Deca Mao Zedong que el poder nace de la boca del fusil. Tal vez tuviera razn. Pero una vez nacido, el poder necesita afirmarse, mantenerse y subsistir. Y en este punto, otro experto, Napolen Bonaparte, haba apuntado lo suyo. las bayonetas sirven para cualquier cosa, menos para sentarse sobre ellas. Quera decir con esto que el poder puede tomarse por la fuerza pero, ms all del corto plazo, no puede mantenerse sin alguna proporcin de acatamiento sincero por parte de la poblacin. Acatar no es lo mismo que aprobar. Muchas personas acatan una autoridad, aunque no aprueben estrictamente sus acciones, porque consideran que es legtima, o porque esperan que en el futuro se operen en ella cambios favorables, o porque no juzgan viable adoptar una actitud diferente. Y, en especial, porque con acierto o error no se consideran grave e inminentemente amenazadas por las acciones de la autoridad. El temor al castigo cumple en estas actitudes una funcin insustituible, pero es imposible infundirlo mediante amenazas individuales y constantes: en la prctica, el poderoso no dispone sino de una capacidad de amenaza genrica, que no ha de efectivizarse sino de manera extremadamente selectiva. Aun, pues, cuando el poder no requiera estrictamente la aprobacin de sus sbditos, necesita satisfacer un par de condiciones que, en pequea medida, se le parecen. Una de ellas es cierto grado de racionalidad: las personas sometidas al poder poltico no deben creer que quienes lo ejercen estn locos, porque eso provocara ansiedad, desesperacin y falta de acatamiento. La otra consiste en el apego a normas generales. Sean stas justas o injustas, es peligroso que los sbditos perciban que ellas sea aplican desigualmente, de modo que los privilegios y las impunidades deben mantenerse en secreto o disimularse con algn pretexto (Fulano gan una licitacin: el delito de Mengano no fue probado en juicio). De otro modo sera preciso justificarlas pblicamente como en alguna poca se hizo: nosotros somos nobles, ustedes son plebeyos; nosotros somos hijos del Sol, ustedes son hijos de la tierra; nosotros somos blancos, somos arios, ustedes pertenecen a razas inferiores. Y, desde luego,

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justificaciones de esta clase ya no tienen el poder de persuasin que en otros tiempos se esperaba de ellas. Quien ejerce el poder, pues, tiene a su disposicin el instrumento del derecho. Pero el uso del instrumento muestra sus propios requisitos, entre los que se cuenta evitar la arbitrariedad. No ser arbitrario no es lo mismo que ser justo: aun un orden injusto (esto es, un orden que desaprobemos fuertemente) puede aplicarse arbitrariamente (mediante decisiones individuales impredecibles, dependientes de criterios variables en cada caso) o sin arbitrariedad (de acuerdo con normas generales que se apliquen normalmente en los casos en los que ciertas condiciones, pblicamente conocidas y no dependientes de la identidad de los afectados, sean efectivamente comprobadas). Un sistema no arbitrario, aunque sea injusto, tiene acaso mejores perspectivas de perpetuarse que otro ms justo pero arbitrario, porque, mientras la justicia es entendida de modo diferente por individuos o grupos diversos, la arbitrariedad infunde a todos una dosis de temor y de rebelda. Resulta de all que, aunque el poderoso puede modificar el derecho, violarlo implica para l un costo, medido en trminos de inestabilidad de su propio poder. Es posible derrochar el uso arbitrario de la fuerza en una situacin de crisis, pero pronto se advierte que esa actitud tiende a debilitar la misma fuerza hacia el futuro. Ejemplos de este fenmeno son los recientes gobiernos militares sudamericanos, que infringieron sus propias normas pblicas para ejercer el poder de modo ms expedito y se vieron confrontados, ms tarde o ms temprano, con la falta de acatamiento y con la condena generalizada. En este contexto, qu papel est reservado a los juristas? Acerca de este tema hay distintas opiniones. Unos dicen que el jurista se limita a describir el derecho como es y, aunque puede expresar sus opiniones, no debera permitir que ellas incidieran en su descripcin cientfica. Otros, fuertemente crticos de aquella postura, proclaman que el jurista no debe ser cmplice del poder ni brindarle la habitual coartada cientfica: por el contrario, su misin es mostrar los presupuestos ideolgicos que sirven de marco al discurso jurdico y comprometerse con la defensa de ciertos principios. Tienen razn los primeros? Es posible hablar seriamente de algo como una descripcin cientfica del derecho? El contenido de las normas, an el de aquellas cuyo texto se lee en el Boletn Oficial, no est sujeto en buena medida a los vaivenes subjetivos de la interpretacin? Y, si lo est, es posible distinguir claramente los lmites entre descripcin y lenguaje prescriptivo? Si estas preguntas nos conmueven, daremos entonces razn a los segundos? No hay lmite alguno aun impreciso para la voluntad de intrprete? Identificar las reglas de acuerdo con las cuales se ejerce efectivamente el poder no genera beneficio alguno para quienes se hallan sujetos (acaso como vctimas, es cierto) a ese mismo poder? Si el derecho es simplemente poltica, no hay obstculos para que la poltica se proclame como derecho? Deca La Rochenfoucauld que la hipocresa es el homenaje del vicio a la virtud. El discurso jurdico ejercido desde el poder es hipcrita muchas veces, cuando exhibe ciertos fundamentos para una norma que en realidad busca otros objetivos, o cuando promulga leyes que no piensa cumplir, o cuando oculta o disfraza privilegios o 108

impunidades que infringen el principio de la aplicabilidad general de las normas. As como los periodistas mediante la estricta descripcin de hechos se encargan de echar luz sobre estos ltimos desaguisados, los juristas toman a su cargo el anlisis del discurso jurdico, que es un fenmeno interno del poder pero no es el poder mismo. All donde existen modos claros, justos o injustos, de ejercicio del poder, toca a los juristas exponerlos coherentemente (sin perjuicio de criticarlos si tal fuera el caso), tanto para prevenir a los ciudadanos como para proponer a los organismos estatales un modelo ordenado de sus propios criterios de aplicacin de la ley. Esta actitud no resuelve los problemas, pero facilita la comprensin y la comunicacin entre los ciudadanos, aun por encima de sus diferencias. Y, donde los modos de ejercer el poder no son claros, el anlisis jurdico sirve para poner de resalto el conflicto y para proponer soluciones alternativas, que cada quien defender de acuerdo con sus preferencias. Esta actitud tampoco resuelve los problemas, pero los seala, exige soluciones coherentes y ayuda a sopesar los argumentos a favor de cada una de ellas. Es curioso que los propios juristas sean quienes se sienten ms preocupados por las relaciones entre el derecho y el poder. Quin les ha pedido que defiendan las estructuras polticas, econmicas y sociales predominantes? Quin los ha elegido para que las combatan y promuevan lo que ellos mismos entiendan como su mejora? Quin los ha convencido de que desempean en la sociedad un papel mesinico, en un sentido o en otro? Es cierto que cada jurista tiene un marco ideolgico desde el que interpreta la sociedad, el derecho y a s mismo. Es cierto tambin que tiene facultad, como cualquier ciudadano, para concebir y expresar sus propias ideas. Pero tal vez sea posible afirmar que una sociedad espera demasiado de sus juristas, jueces y abogados cuando aprende a esperar demasiado poco de sus gobernantes. En los sistemas polticos actuales, existe un mecanismo especialmente diseado para facilitar el cumplimiento de las condiciones pragmticas del ejercicio del poder: es la democracia, que permite a los ciudadanos guiar el rumbo de los gobernantes, controlar su gestin y hallar un fundamento razonable para el acatamiento. Si los ciudadanos emplearan a conciencia ese mecanismo para ejercer el poder por medio de sus representantes, tal vez la funcin de los juristas sera menos trascendente. Quin saldra ganando?

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2.11. ALGUNAS REFLEXIONES ACERCA DE LA SUPUESTA VACUIDAD DEL CONCEPTO DE IGUALDAD Ernesto Garzn Valds59 1. Uno de los temas ms manidos en la literatura jurdica, moral y poltica es, sin duda, el de la igualdad. Pero no solo es manido sino peligroso. Est siempre patente el riesgo de caer, por una parte, en postulados supuestamente triviales y, por otra, en exigencias absurdas. Un ejemplo del primer caso parece ser la afirmacin de que todas las personas son iguales por el solo hecho de ser tales; una ilustracin del segundo es sostener que todas las personas deben ser tratadas siempre y en todas las circunstancias de la misma manera. En lo que sigue procurar navegar evitando estos dos peligros, es decir, habr de moverme entre la Caribdis de la trivialidad y la Escila del disparate. Espero no ser mordido por los perros de aqulla ni caer bajo las garras de esta ltima y llegar a salvo a buen puerto. Para ello, tal vez sea conveniente partir de lo trivial (o aparentemente trivial) y alejarse cuidadosamente de aquello que aceptamos como evidente, para lo cual procuraremos introducir precisiones y evitar los escollos de lo absurdo. Lo har desde una perspectiva predominantemente jurdico-moral, es decir, poniendo el acento sobre las normas dotadas de autoridad fctica que rigen o deberan regir en una sociedad que busque dar un contenido moralmente aceptable al concepto de igualdad. El modelo ms adecuado para este tipo de sociedad es el de la democracia representativa dentro del marco del Estado social de derecho. Habr, pues, que dar respuesta a la cuestin de saber cunta igualdad requiere el concepto de un sistema democrtico representativo y qu desigualdades lo contradicen. 2. Por lo pronto, cabe recordar algunos lugares comunes. Primero, los enunciados de igualdad pueden ser descriptivos o prescriptivos. Y, si bien es cierto que no es posible pasar sin ms del mbito del ser al del deber ser, tambin lo es que los enunciados
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Garzn Valds, Ernesto (2006) Tolerancia, dignidad y democracia. Lima. Fondo editorial de la UIGV pp. 107-128

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prescriptivos de igualdad aspiran a imponer un estado de cosas que tome en cuenta datos de la realidad considerados como relevantes para establecer una relacin de igualdad. Todo enunciado de igualdad presupone, pues, una seleccin previa de notas distintivas de los objetos a los que se les atribuye la propiedad de ser iguales; es, en este sentido, el resultado de una percepcin selectiva y, por lo tanto, excluyente. Segundo, la relacin de igualdad, sea sta descriptiva o prescriptiva, presupone a) una cierta pluralidad de objetos supuestamente similares y, a la vez, diferentes en uno o ms aspectos empricamente perceptibles y b) la existencia de una pauta de comparacin, que es la que nos permite seleccionar las caractersticas que consideramos relevantes para concluir que dos o ms objetos son iguales en un aspecto que juzgamos relevante y que, por lo tanto, deberan ser tratados de la misma manera. Dicho con otras palabras, el concepto de igualdad no es un concepto independiente o autosuficiente ( selfstanding concept). Tercero, los enunciados prescriptivos de igualdad son enunciados sobre derechos y deberes cuyo reconocimiento o imposicin parecen estar necesariamente vinculados con cuestiones valorativas, es decir, sumamente controvertidas. Es la pauta de comparacin lo que precisamente suele ser objeto de discusin; por ello, todo enunciado prescriptivo de igualdad sera, complejo, intrincado, ambiguo, resbaladizo, misterioso, evasivo (Westen, Peter 1990:61). El concepto de igualdad es un concepto controvertido. Ms aun: suele sostenerse que es un concepto vaco, apto solo para ser invocado retricamente y lograr as consensos aparentes y errneos. Vistas as las cosas, los enunciados prescriptivos de igualdad presentan tres aspectos que merecen ser tenidos en cuenta: 1) el de la relacin entre sus elementos descriptivos y los prescriptivos; 2) el de la pauta adecuada de comparacin y 3) el de la relatividad valorativa de esta misma pauta. Dado que habr de referirme a sociedades democrticas, aceptar como base axiolgica los valores que ellas presuponen. Esto me exime, segn creo, de abundar en el tercero de los aspectos aqu mencionados: 3. Para el tratamiento de estas tres cuestiones conviene partir de enunciados descriptivos triviales. Ya aqu podra aducirse que ste es un mal comienzo. Creo, sin embargo, que no es el caso. En efecto, la trivialidad no debe ser confundida con la vacuidad. Lo trivial tiene la ventaja de su patente plausibilidad; encierra, pues, un ncleo de verdad manifiesta que puede servirnos como punto de apoyo para orientarnos en la realidad emprica. Por el contrario, la vacuidad, cuya manifestacin ms notoria es la tautologa, no nos sirve en absoluto no obstante conocidas aseveraciones de Niklas Luhmann (1984:56 ss.) para acercarnos al mundo real. Partamos de una trivial afirmacin de Herbert Hart: No podramos sustraer el deseo general de vivir sin alterar conceptos tales como peligro y seguridad, dao y beneficio, necesidad y funcin, enfermedad y cura; porque stas son a la vez maneras de describir y de apreciar cosas por referencia a la contribucin que ellas hacen a la supervivencia, que es aceptada como objetivo. [...] Al plantear sta o cualquier otra cuestin referente a cmo deben convivir los hombres, tenemos que presuponer que su propsito, en trminos generales, es vivir (1961:238). Este enunciado general de Hart podra ser considerado como un axioma de la igualdad humana que indica caractersticas comunes de la mayora de las personas. 111

Admitamos, pues, que el masoquismo y el suicidio son actitudes y comportamientos excepcionales. La plausibilidad del enunciado general de Hart es aparentemente tan obvia que podra pensarse que nadie intentara negarla. Bernard Williams ha sealado la falsedad de esta apresurada conclusin: La afirmacin de que todas las personas son iguales en la posesin de estas caractersticas, no obstante ser indiscutible y hasta (quizs) necesariamente verdadera, no es trivial. Pues ciertamente existen regmenes polticos y sociales que sistemticamente descuidan estas caractersticas en el caso de algunos grupos de personas mientras que las tienen plenamente en cuenta en el caso de otros; es decir, que tratan a ciertas personas como si no tuvieran estas caractersticas y dejan de lado las exigencias morales que de aqullas surgen (1969:155). La va ms directa para desconocer la posesin de estas propiedades y excluir a ciertos miembros de la sociedad del mbito de aplicacin de las prescripciones jurdicas, que aspiran a orientarse por criterios de igualdad es negar, precisamente, la calidad de seres humanos a los destinatarios de los sistemas polticos y sociales. La historia proporciona abundantes ejemplos al respecto. En el siglo XVI, el telogo de Salamanca Juan Gins de Seplveda, al referirse a los indios americanos, observaba: Y siendo esto as, bien puedes comprender [...] si es que conoces las costumbres y naturaleza de una y otra gente, que con perfecto derecho los espaoles imperan sobre estos brbaros del Nuevo Mundo islas adyacentes, los cuales en prudencia, ingenio, virtud y humanidad son tan inferiores los espaoles como los nios a los adultos y las mujeres los varones, habiendo entre ellos tanta diferencia como la que va de gentes fieras y crueles a gentes clementsimas, de los prodigiosamente intemperantes a los continentes y templados, y estoy por decir que de monos hombres (1941:101). En el siglo XX, la barbarie nazi introdujo la expresin Unmensch para designar a los judos y justificar su exterminio. Esta estrategia de exclusin antiigualitaria podra ser llamada estrategia de la negacin de la igualdad gentica. 4. Posiblemente tanto Gins de Seplveda como Hitler podran sostener que sus afirmaciones acerca de los indios o de los judos no constituyen en modo alguno una violacin del principio de igualdad ante la ley contenido en las constituciones modernas, tal como el incluido en el artculo 3 (1) de la Ley Fundamental alemana: Todas las personas son iguales ante la ley. Propongo considerar a este enunciado como una versin jurdica del axioma general de igualdad. Gins de Seplveda y Hitler sostendran, recurriendo a la estrategia de la exclusin gentica, que sus respectivas versiones de un ordenamiento jurdico no violan en absoluto ninguna de estas prescripciones ya que ellas se refieren a personas y no a seres que no pueden ser incluidos en esta categora, dadas sus caractersticas especficas. El hecho de que estos personajes siniestros de la historia universal puedan coincidir en su adhesin al axioma jurdico de la igualdad ante la ley con los padres de una Constitucin democrtica europea sera la ms clara prueba de la vacuidad de esta frmula. O sea que estamos varados en el extremo formal de un principio que sirve para todo, es decir, para nada. Cuidado con las garras de Caribdis!

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5. Sin embargo, el asunto no es tan obvio. Tanto el axioma general de Hart como el jurdico constitucional tienen una base emprica. Tomemos, por ejemplo, la referencia hartiana a enfermedad y cura. No cuesta mucho aceptar que todo ser humano necesita tratamiento mdico en caso de enfermedad y que negar a determinados grupos la satisfaccin de esta necesidad constituye una violacin del axioma general de igualdad. En este sentido, la posibilidad de que cada cual pueda satisfacer sus necesidades bsicas es un deber derivado del axioma de igualdad. Es sabido y no voy a detenerme en esta cuestin que las necesidades bsicas pueden ser primarias o derivadas: mientras aqullas son comunes a todas las personas en todas las sociedades, estas ltimas pueden cambiar segn los tiempos y los lugares. Pero en ambos casos la posibilidad de satisfaccin puede requerir la existencia de servicios ms o menos complejos cuya utilizacin debe estar al alcance de cada cual, si es que se toma en serio el axioma hartiano. Avanzando por esta lnea argumentativa, puede llegarse tambin, como lo ha hecho ejemplarmente Bernard Williams, a la defensa del principio de igualdad de oportunidades. La enfermedad es una razn para requerir asistencia mdica pero esta razn tiene que ser tambin operativa, en caso contrario, estaramos frente a una situacin irracional: Esto quiere decir que es una situacin en la cual las razones son insuficientemente operativas; es una situacin insuficientemente controlada por razones y, por lo tanto, por la razn misma. El mismo punto surge con otra forma de igualdad y de igualdad de derechos, la igualdad ante la ley. Puede decirse que en una cierta sociedad las personas tienen igual derecho a un tratamiento judicial justo, a buscar compensaciones legales a los males que les han inflingido, etc. Pero si un tratamiento judicial justo o una compensacin legal puede ser lograda en esa sociedad solo por las personas pudientes e instruidas, insistir en que cada cual tiene este derecho, a pesar de que solo aquellas personas particulares pueden asegurrselo, es algo vacuo que bordea el cinismo [...](1969:155). Del axioma jurdico constitucional bsico puede inferirse, pues, conclusiones con un contenido substancial fuerte cual es el derecho de cada miembro de la sociedad a hacer valer judicialmente sus intereses legalmente reconocidos. Cuando se trata de sociedades cuyo marco jurdico-normativo es el propio de una democracia representativa, este contenido implica fuertes exigencias morales. Por ello, su no operacionalidad no puede ser moralmente indiferente. Desgraciadamente la discrepancia cnica entre el derecho proclamado y su vigencia real a la que se refiere Williams es una nota distintiva de un gran nmero de sociedades, tambin de aqullas que se autodefinen como democrticas. Amrica Latina ofrece abundantes ejemplos al respecto. Sus lites practican una estrategia de exclusin antiigualitaria que podra ser llamada la estrategia de la insuficiente operacionalidad de la reconocida igualdad ante la ley. Tanto Gins de Seplveda como Hitler tendran que demostrar que ni los indios ni los judos poseen las caractersticas propias de un ser humano, a fin de que pudieran ser excluidos del mbito de aplicacin del axioma jurdico de igualdad, que presupone la identificacin como personas de los destinatarios de las prescripciones de igualdad. Las lites democrticas de Amrica Latina tendran que poder justificar la secular exclusin de grandes masas de la poblacin del ejercicio de sus derechos. La violacin del principio constitucional de igualdad ante la ley priva a buena parte de la sociedad de la posibilidad de ser un poseedor efectivo de derechos, para usar una conocida frmula de Joel Feinberg. La privacin de esta posibilidad afecta consecuentemente su 113

dignidad como personas que tienen entonces buenas razones para sentirse humilladas y considerar, por lo tanto, que viven en una sociedad indecente. Avishai Margalit dixit! Es importante subrayar aqu que quien desee reducir el alcance de la vigencia del axioma jurdico de igualdad recurriendo a alguna de las dos estrategias antiigualitarias mencionadas, tiene que correr con la carga de la prueba, es decir, ofrecer razones suficientes de exclusin. 6. Estas razones podran ser llamadas razones puente, que pueden ser comprendidas por todos aqullos que deseen participar en la tarea de dar vigencia efectiva al axioma jurdico de la igualdad. Esto excluye la apelacin a las propias creencias religiosas, metafsicas o ideolgicas como base argumentativa. El hecho de que X crea que P es verdadero no es razn suficiente para aceptar la verdad de P. As como es contradictorio decir creo que P, pero P es falso, no tiene nada de sorprendente afirmar X cree que P, pero P es falso. Parafraseando a Wittgenstein, podra decirse que si existiera un verbo que denotara la accin de creer falsamente, este verbo carecera de sentido en la primera persona del presente indicativo. Pero, adems, la mera apelacin a la propia creencia como criterio de verdad es circular. La exigencia de razones puente como razones de exclusin (o de inclusin) de los seres que han de ser considerados como iguales ante la ley es relevante, pues equivale a la prohibicin del ejercicio arbitrario de la autoridad poltico-jurdica. En este sentido, podra decirse que el principio de igualdad cumple una funcin instrumental: no es que el reconocimiento de la igualdad de acuerdo con el axioma de Hart o el axioma constitucional tenga un valor en s mismo sino que es la mejor garanta contra la arbitrariedad del legislador y del juez. Dicho con otras palabras: el axioma de igualdad garantizara la imparcialidad. Robert E. Goodin ha sustentado la tesis segn la cual el igualitarismo que se manifiesta en las prcticas del Estado social de derecho es en buena parte un epifenmeno que resulta del deseo de asegurar la imparcialidad (1988:54). La cuestin fundamental no sera pues la de asegurar la igualdad sino la imparcialidad y evitar as la arbitrariedad. 7. Una interpretacin posible del concepto de imparcialidad sera sostener que ella equivale a dejar de lado las diferencias empricas contingentes de los seres humanos. En la medida en que actuamos as, los tratamos y nos comportamos como agentes morales en el sentido kantiano de la palabra o como protagonistas en una situacin originaria en la teora de John Rawls. Esta versin de la igualdad como imparcialidad est presente en disposiciones constitucionales de la Repblica Federal de Alemania tales como las del artculo 3 (3): Nadie podr ser perjudicado ni favorecido a causa de su sexo, su ascendencia, su raza, su idioma, su patria y su origen, sus creencias y sus concepciones religiosas o polticas. Nadie podr ser perjudicado a causa de un impedimento fsico. O la del artculo 6 (5): La legislacin deber asegurar a los hijos extramatrimoniales las mismas condiciones que para los hijos nacidos dentro del matrimonio en lo que respecta a su desarrollo fsico y espiritual y a su posicin social. 8. Si la imparcialidad requiere la vigencia del principio de igualdad, podra pensarse que la total imparcialidad requerira la total igualdad, es decir, la igualacin. Sin embargo, una somera lectura de algunos captulos de La dmocratie en Amerique de 114

Alexis de Tocqueville podran advertirnos frente al peligro de esta conclusin. En efecto, segn Tocqueville, el deseo de igualdad encerraba en s mismo un peligroso dinamismo que poda conducir a la eliminacin de la identidad individual. Igual significara entonces idntico: En nuestros das todo amenaza convertirse en algo tan igual que los rasgos particulares de cada individuo pueden pronto perderse en la fisonoma comn (1951:334). No solo la identidad individual resultara amenazada por el igualitarismo sino tambin la identidad colectiva, al tratar de imponer los mismos usos y las mismas leyes a poblaciones que todava no se asemejan (1951:298). La uniformidad legislativa en sociedades heterogneas y la aplicacin del principio de la igualdad ante la ley estimularan la presencia de un gobierno centralista que terminara fatalmente en la dictadura: La primera y en cierto modo la nica condicin necesaria para llegar a centralizar el poder pblico en una sociedad democrtica es amar la igualdad o hacerlo creer. De esta suerte, se simplifica la ciencia del despotismo, tan complicada en otro tiempo; se reduce, por decirlo as, a un principio nico (Tocqueville 1951:309). Desde luego, podra aducirse que lo que Tocqueville formulaba eran solo creencias personales o profecas quejumbrosas cuando afirmaba: Creo que en los siglos democrticos que ahora empiezan, la independencia individual y las libertades locales sern producto del arte. La centralizacin ser el gobierno natural (1951:309). En todo caso, no solo hay argumentos conceptuales fuertes para sostener que el igualitarismo como eliminacin de toda diferencia, es decir, como igualacin, contradice la identidad personal. La historia del siglo XX ha puesto de manifiesto hasta qu punto la igualacin (Gleichsc-haltung) es un recurso predilecto de los totalitarismos, desde Hitler hasta la Revolucin Cultural de Mao y los campos de la muerte del Khmer Rouge (Dunn, John 2005:143). Kurt Vonnegut Jr. ha esbozado un ingenioso y pesadillezco cuadro de una situacin de igualacin extrema. Permtaseme hacer una pausa en mi recorrido por el estrecho de la igualdad y recordar algunos pasajes de este ensayo: Corra el ao 2081 y todos eran, por fin, iguales. No solo eran iguales ante Dios y la ley. Eran iguales en todos los respectos. Nadie era ms listo que otro. Nadie era ms bello que otro. Nadie era ms fuerte o veloz que otro. Toda esta igualdad se deba a las enmiendas 211, 212 y 213 de la Constitucin y a la incesante vigilancia de los agentes del Handicapper General de los Estados Unidos. [...] Hazel tena una inteligencia perfectamente corriente, es decir, que solo poda pensar espasmdicamente. George, cuya inteligencia era muy superior a la normal, llevaba en su oreja una pequea radio para reducir su capacidad mental. Estaba obligado por ley a llevarla permanentemente. Conectada con un transmisor gubernamental, cada veinte segundos emita un sonido agudo a fin de evitar que gente como George pudiera sacar alguna ventaja de su actividad cerebral (1997:315-318). La igualdad extremada nos conduce, pues, a su propia negacin y encallamos as en la Escila de lo absurdo. Sus 115

voraces perros se sentirn estimulados por esta conclusin disparatada. Esto nos pasa por haber olvidado que el concepto de igualdad es un concepto referencial. La imposicin de la igualdad sin un marco de referencia que establezca sus lmites termina por convertirse en un grave peligro para la identidad personal. La igualdad que un demcrata liberal desea no es la clonacin fsica y mental impuesta por un Handicapper General. 9. Podra, pues, pensarse que se ha ido demasiado lejos con el axioma de igualdad y que conviene establecer distinciones fuertes que tomen en cuenta diferencias notorias. Cabra recurrir entonces a tres diferencias o diversidades que parecen ser sostenidas en nuestra llamada poca posmoderna y que tienen consecuencias constitucionales con respecto al principio de igualdad ante la ley. Son las siguientes: a) la diversidad jurdica, b) la diversidad epistemolgica y c) la diversidad moral. A ellas quiero referirme brevemente. a) La diversidad jurdica Esta diversidad suele ser propiciada por quienes sustentan el llamado pluralismo jurdico, al que definen como: [...] la coexistencia de dos o ms sistemas normativos que pretenden validez en el mismo territorio. (Correas, scar 1994:26) De lo que se tratara es de imponer un derecho alternativo, cuya definicin sera la siguiente: Diremos que estamos frente a un derecho alternativo respecto del dominante, cuando pueda decirse que algunas normas de uno de los sistemas modalizan denticamente de manera diferente las mismas conductas. [...] hay derecho alternativo cuando las normas de un sistema declaran obligatorias conductas que el otro declara prohibidas o facultativas. Comn a todas estas reflexiones es la idea del valor moral de las comunidades tnicas o culturales y la prioridad de sus derechos frente a los derechos individuales. Existiran derechos culturales de las comunidades tnicas que requeriran una proteccin institucional ya que son las estructuras culturales las que proporcionaran, segn la conocida frmula de Will Kymlicka (1989:178), el contexto de eleccin para el desarrollo pleno de la autonoma individual. Segn esta versin del multiculturalismo, estas estructuras culturales reclamaran un estatus jurdico especial tendiente a garantizar la existencia de las mismas. Lo que se tratara de evitar es el peligro ya sealado por Tocqueville (1951:298), es decir, imponer los mismos usos y las mismas leyes a poblaciones que todava no se asemejan. El temor al centralismo autoritario justificara la aceptacin de un derecho alternativo. Cuando este derecho alternativo no es entendido como una concesin de autonomas regionales, tal como es el caso de Espaa, por ejemplo, sino en la versin fuerte de una modalizacin dentica que contradice el sistema jurdico nacional y permite acciones u omisiones que ste prohbe, la aceptacin de un derecho alternativo evita quizs el peligro de la igualacin, pero a costa de establecer una especie de patologa jurdica solo superable mediante la secesin o el aislamiento total de la regin donde regira el derecho alternativo. Pero, en este caso, ya no podra hablarse de derecho alternativo sino de sistemas jurdicos independientes.

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En la Europa contempornea la exaltacin de las diferencias tnicas o culturales no solo ha dado lugar a sangrientos conflictos blicos sino que plantea serios problemas constitucionales con respecto al axioma jurdico de igualdad ante la ley. b) La diversidad epistemolgica Segn una concepcin antropolgica realista, tendra que admitirse que la desigualdad de las personas es un hecho natural incontrovertible. No deja de ser interesante recordar que, segn los partidarios de la llamada Nueva Derecha, la igualdad es un freno para el desarrollo de la autoconciencia de los pueblos: la nivelacin de las diferencias lingsticas y biolgicas de los pueblos [...] significa un genocidio (Asseuer, Thomas y Hans Sarkowicz: 1992:193). O como afirma Pierre Krebs, uno de los idelogos de la extrema derecha europea: Un acontecimiento de consecuencias imprevisibles aspira a transformar el paisaje humano cultural y poltico de nuestro planeta. Este acontecimiento es de naturaleza ideolgica y posiblemente ms fuerte, ms profundo y ms terrible que las consecuencias de una guerra de aniquilacin atmica. [...] lo que Martin Heidegger llamaba la actitud niveladora del pensamiento ha alcanzado mientras tanto el alcance de un sistema. Un sistema que se propone la destruccin lenta pero sin piedad de toda identidad y agrupacin tnicas. Dicho brevemente: la destruccin de todas las diferentes plataformas humanas de la Tierra. Este acontecimiento es el sistema mundial igualitario, es decir, igualizante, el sistema o el instrumento para el genocidio (en Gibhard, Hermann y Holger Goblirsch, 1992: 218). Esta posicin antiuniversalista suele ser reforzada en el neofascismo europeo con argumentos epistmicos de resonancia heideggeriana como los aducidos por Jean-Yves Le Gallou (en Fetscher, Iring: 1992:218). No existe una lgica universal que sea vlida para todos los seres racionales. [...] Hay que rechazar sistemas de valores universales: algo es bueno, verdadero, bello, slo para el tipo humano a cuyo sustrato tnico, situacin psicolgica, composicin gentica y medio ambiente social y racial responde [...]. A todo sustrato tnico corresponde una lgica propia, una propia visin del mundo. Me cuesta entender qu quiere decir la existencia de diferentes verdades en el campo de las ciencias naturales, por ejemplo. Aun el ms decidido partidario de la diversidad epistemolgica confa en la vigencia de ciertas leyes fsicas cuando sube a un avin o prende el televisor, se vacuna contra la viruela o saca las cuentas de lo que le debe su vecino(es probable que en este caso 2 ms 2 sean cuatro y que no sostenga que se le debe y no se le debe a la vez). Pretender introducir criterios de diversidad epistemolgica para frenar la vigencia general del principio de igualdad ante la ley no parece ser, pues, una pretensin racionalmente fundamentable. Por el contrario, transitar por la va de las supuestas diversidades epistemolgicas puede conducirnos a una ladera resbaladiza que nos arrastra al precipicio de la exclusin de formas de vida cuyo rechazo se basa exclusivamente en la extraeza que nos provocan y que atribuimos a deficiencias de racionalidad de lo extrao. No pocos de los argumentos que se utiliza para condenar el flagelo del terrorismo recurren a versiones ms o menos matizadas de la desigualdad epistemolgica. Por ello no logran dar en el blanco de esta calamidad. c) La diversidad moral 117

Esta tercera diversidad suele ser sustentada por quienes abogan por un relativismo axiolgico extremo y afirman que en las sociedades modernas, con su pluralidad de concepciones de lo bueno, la igualdad no puede exigir un consenso total acerca de los valores que deben regir la vida colectiva. No puedo ahora entrar a considerar este problema que ha sido objeto de cuidadoso anlisis por numerosos autores cuyas propuestas de solucin no es el caso tratar aqu. Para nuestro tema, permtaseme decir dogmticamente que pienso que hay buenos argumentos para rechazar la tesis de la incomensurabilidad de los sistemas morales y que, por lo tanto, no es posible aceptar sin ms la diversidad moral como recurso eficaz para contener la igualacin. Creo que no es verdad que para ser tolerante es necesario ser relativista moral. No he de extenderme sobre este punto. Creo que solo una tolerancia boba puede negar el lmite que impone lo intolerable. Precisamente porque no todo es tolerable, no es lcito moralmente aceptar incondicionalmente toda variedad de vida por el solo hecho de ser diferente. La diversidad, tomada en s misma, no tiene ninguna connotacin moral positiva. Ni toda experiencia nueva es saludable ni todas las formas de vida son moralmente legtimas. Su legitimidad est directamente vinculada con la medida en que respeten y garanticen a todos los individuos que la practiquen la posibilidad de satisfacer sus intereses primarios, es decir, aquellos que estn vinculados con sus necesidades bsicas primarias y derivadas. Esto significa que las nicas diversidades culturales moralmente legtimas son aqullas que se encuentran por encima del nivel de la satisfaccin de los intereses primarios, es decir, se refieren a intereses secundarios. Que ello reduce considerablemente la diversidad moralmente aceptable es obvio y bueno que as sea. Y lo es por una doble razn. Primero, porque prohbe la violacin de los derechos fundamentales de la persona en aras de la vigencia de intereses secundarios. Segundo, dado que los intereses secundarios estn siempre vinculados con la persona que los sustenta, es decir, llevan consigo una nota ineliminable de subjetividad personal, no hay nada que, por una parte, legitime moralmente su imposicin incondicionada a los dems y, por otra, autorice su prohibicin, a menos que afecten intereses primarios. 10. Si no se acepta estas tres diferencias como factores relevantes para reducir el alcance del axioma constitucional bsico de la igualdad ante la ley, qu posibilidades tenemos ahora de delimitar el alcance de este axioma que a veces parece pecar de vacuidad y otras de exceso de contenido? Para sugerir una respuesta a esta cuestin, tal vez convenga sealar que el concepto igualdad no es un concepto autosuficiente. Es, podra decirse, un concepto parasitario. En el caso de la igualdad constitucional de un Estado liberal de derecho social como son, por lo menos, los pases del cuadrante noroccidental del mundo ella depende de la determinacin de aquellos principios y reglas que estn contenidos en lo que suelo llamar el coto vedado a la decisin del homo suffragans, tanto como ciudadano elector o como miembro de una asamblea legislativa. Es la existencia de este coto vedado lo que hace posible el funcionamiento cabal de una democracia representativa. Una buena parte de las constituciones democrticas est destinada a la especificacin de los elementos de este coto vedado. El catlogo de los derechos fundamentales es un buen ejemplo al respecto. Si se acepta esta concepcin, podra decirse que el contenido del axioma constitucional de la igualdad ante la ley hace referencia a la posibilidad de acceder al disfrute de los bienes protegidos por el coto 118

vedado. Dicho con otras palabras, el axioma constitucional de igualdad ante la ley rezara: Todas las personas son iguales ante la ley en el sentido de que todas tienen (o deberan tener) la posibilidad de acceder al goce de los bienes garantizados por los principios y reglas contenidos en el coto vedado. Es importante tener en cuenta aqu dos aspectos: a) lo relevante es la posibilidad de acceder y no el acceso efectivo. Toda persona tiene (o debera tener) la posibilidad de acceder a la atencin mdica necesaria si quiere cuidar su salud, pero no est obligada a cuidar su salud, como sostiene el art. 49 de la Constitucin de Colombia de 1991. La obligacin de cuidar la salud conduce rpidamente a la prohibicin del suicidio, prohibicin que contradice principios liberales elementales. b) toda violacin de la posibilidad de acceso implica una discriminacin que contradice el contenido del coto vedado; es, por lo tanto, lgicamente imposible dentro del sistema constitucional democrtico. Fuera de los lmites del coto vedado, el axioma de igualdad no rige y son admisibles constitucionalmente cualesquiera diferencias. Si se acepta esta propuesta, podra quizs concluirse que el axioma de igualdad no es vaco pero tampoco tiene tanta carga de contenido que equivaldra a la igualacin. 11. Pero tambin dije al comienzo que el concepto de igualdad es un concepto controvertido. Ahora podra decir: de acuerdo hasta cierto punto. Volvamos al axioma general de Hart. Este axioma podra ser entendido como una hiptesis normativa bsica formulable como una regla tcnica: si quieres establecer un orden normativo que regule la convivencia humana, tienes que tener en cuenta ciertas caractersticas comunes a todas las personas. Como se sabe, toda regla tcnica tiene un estatus especial: por una parte, se apoya en enunciados empricos de los que puede predicarse su verdad o falsedad, por otra, impone un cierto comportamiento si es que se desea alcanzar el fin para el que la regla tcnica indica la va adecuada. No se trata aqu de una especie de alquimia que permitira pasar del ser al deber ser sino de la explicitacin de ciertas condiciones necesarias cuyo no cumplimiento impide la consecucin de un fin determinado. Dado que toda regla tcnica se basa en enunciados empricos, su eficacia o utilidad depender de la verdad o falsedad de estos enunciados. Si se acepta como verdaderas las caractersticas humanas indicadas en el axioma general de Hart y que la sociedad no es un club de suicidas, la formulacin como regla tcnica del axioma de igualdad rezara: Si quieres establecer un orden de convivencia social, no puedes ignorar los rasgos comunes a todas las personas y si quieres establecer diferencias tendrs que correr con la carga de la prueba recurriendo a argumentos que no estn meramente basados en tus propias creencias o ideologas. 12. Por supuesto que esto no significa poner punto final a la discusin sobre el tema de la igualdad ante la ley. Podra alegarse, con buenas razones, que una cosa es rechazar las tres diferencias mencionadas ms arriba y otra negar que el principio de igualdad puede entrar en conflicto con el principio de libertad. Esto era precisamente lo que le preocupaba a Tocqueville. Su famoso libro puede ser entendido como el intento de poner de manifiesto el conflicto entre lo que l llamaba las sociedades aristocrticas y las democrticas como un conflicto entre libertad e igualdad. No es necesario ser un partidario radical de la diversidad cultural para sostener, por ejemplo, que el aseguramiento de la igualdad de oportunidades puede significar una violacin de 119

susceptibilidades familiares y de la libertad de los padres para educar a sus hijos, tal como est establecida en el artculo 6 (2) de la Ley Fundamental alemana: El cuidado y la educacin de los hijos son un derecho natural de los padres y un deber que les incumbe primariamente a ellos. James Fishkin (1983) ha expuesto ejemplarmente el conflicto entre igualdad de oportunidades y libertad de educar a los hijos de acuerdo con las propias pautas familiares como una variante del viejo conflicto entre libertad e igualdad. Se trata aqu de un conflicto entre principios que, por lo tanto, vuelve difcil (o hasta imposible) formular soluciones sobre la base de reglas generales. Una versin dbil de la diferencia epistmica podra ser entendida en el sentido de que existen desigualdades naturales de talento y desigualdades que resultan del diverso origen cultural de las personas y que deben ser tenidas en cuenta. Ello es verdad pero no es un argumento en contra del axioma constitucional de igualdad sino que ms bien pone de manifiesto la necesidad de tomarlo en cuenta a travs, por ejemplo, de medidas paternalistas para ayudar a nivelar estas diferencias y hacer efectiva la igualdad de oportunidades en una sociedad heterognea por lo que respecta a los talentos individuales y al nivel cultural de sus habitantes. Todo paternalismo jurdico justificable responde al propsito de asegurar la igualdad. Al hacerlo, permite a cada miembro de la sociedad alentar la esperanza de poder jugar con posibilidades de xito el juego de la democracia; la esperanza es, como lo ha formulado James Buchanan en una frase que me gusta recordar, un elemento esencial de la justicia. El progreso cientfico y tecnolgico y el afn de poder y de riqueza de las lites poseen un dinamismo que acenta las desigualdades: El progreso aumenta el nmero de las necesidades primarias derivadas cuya satisfaccin es necesaria para resolver con xito los problemas de una sociedad en permanente cambio. El afn de poder y de riqueza intenta imponerse a costa de los intereses mayoritarios. Acta como los rboles del bosque en la conocida imagen de Kant: para obtener mayor vitalidad, tienen que sobrepasar a los dems y procurar que no los igualen en altura. La desigualdad les es, en principio, conveniente. Pero tambin es importante que los dems rboles intenten igualarlos. Si este afn de igualacin desaparece, los rboles ms altos no tienen ya inters en seguir creciendo. En el mbito poltico-social, ste es el problema de sociabilidad-asocial. Si esto es as, dado que no es posible detener el progreso ni impedir totalmente el afn de creciente imposicin de las lites, para que se mantenga la esperanza buchaniana y la democracia no degenere en una oligarqua, ni convierta a los ciudadanos en incompetentes bsicos por la insuficiente operacionalidad de sus derechos, quienes desean fortalecer la vigencia de una democracia representativa tendrn que estar interesados en la eliminacin de aquellas desigualdades que vuelven imposible la existencia de una sociedad homognea en el sentido aqu propuesto. sta no es una tarea fcil, como lo demuestra la crisis del Estado social de derecho en no pocos pases democrticos. El alcance de la desigualdad tolerable en una democracia representativa no debe superar los lmites de la homogeneidad. Si destruimos el bosque, nos quedamos con rboles raquticos y si derribamos los ms altos, nos quedamos sin dinamismo forestal. En trminos poltico-sociales, ello significa que una sociedad democrtica se enfrenta con el doble desafo de, por una parte, controlar las desigualdades en un mundo que tiende a intensificarlas y, por otra, evitar la igualacin que frena todo dinamismo social y convierte a las personas en apticos partidarios de un statu quo tambin sin esperanzas de mejora. Esto significa que una dosis de desigualdad es siempre necesaria: el propio concepto de democracia representativa requiere la desigualdad en el ejercicio efectivo del poder. Lo decisivo es que esta desigualdad sea 120

transitoria, es decir, que est asegurada la posibilidad de la alternancia en el ejercicio del poder. La desigualdad poltica y social permanente abre la va al despotismo. En la Alemania de los aos treinta del siglo pasado, Hermann Heller lo vislumbr claramente. Nadie juega un juego sabiendo que siempre ha de perder. El desafo de la democracia consiste en mantener el atractivo del juego poltico; esto solo puede lograrlo si asegura un equilibrio entre desigualdad e igualdad. Aqulla tiene que ser estimulante y no irritante: La primera aumenta la emulacin y el perfeccionamiento individual y colectivo; la segunda promueve la rebelin. La igualdad no debe conducir a la igualacin. La identificacin de las desigualdades estimulantes y desafiantes depende de la situacin de cada sociedad y de las variables culturales y econmicas, entre otras, que condicionan su presente. En todo caso, parece plausible sostener que tanto la desigualdad como la igualdad deben respetar el mbito acotado por las restricciones constitucionales o, dicho en mi terminologa, no deben afectar la integridad del coto vedado. * Llego as al final de una primera etapa de una navegacin que me haba propuesto emprender. El viaje, desde luego, no termina aqu. Tal vez lo nico que he logrado es establecer un punto de partida para mayores precisiones y ajustar el radar para evitar rasguos y mordidas. sta es una travesa larga que no he de intentar concluir aqu. Quien quiera hacerla no deber olvidar los peligros que he procurado presentar esquemticamente. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS Assheuer, Thomas y Hans Sarkowicz (1992) Rechtsradikale in Deutschland. Die alte und die neue Rechte. Mnich, C. H.Beck. Correas, scar (1994) Teora general del derecho y derecho indgena en Crtica Jurdica. Mxico, N 14, pp. 15-31. Dunn, John (2005) Setting the People Free. The Story of Democracy. Londres, Atlantic Books. Fishkin, James (1983) Justice equal opportunity and the family. New Haven/Londres, Yale University Press. Gibhard Hermann y Holger Goblirsch, Rckkehr des Rassenwahns? en Wolfgang Benz, Rechtsextremismus in der Bundesrepublik. Voraussetzungen, Zusammenhnge, Wirkungen, Francfort del Meno: Fischer 1992, pp. 211-223. Goodin, Robert E. (1988) Reasons for Welfare. The Political Theory of the Welfare State. Princeton, New Jersey, Princeton University Press. Hart, Herbert L. A. (1961) El concepto de derecho. Traduccin castellana de Genaro Carri, Buenos Aires: Abeledo-Perrot. ________________ (1963) The Concept of Law. Oxford, Clarendon Press. Kymlicka, Will (1989) Liberalism, Community, and Culture. Oxford, Oxford University Press. Le Gallou, Jean-Yves La smantique gnrale et les mthodes devaluation non aristotliciennes en Nouvelle Ecole, N 16, p. 55, citada en Fetscher, Iring (1983) Neokonservative und Neue Rechte. Der Angriff gegen Sozialstaat und 121

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