Especializacin en Mercados y Polticas de Suelo en Amrica Latina Asignatura Dimensin jurdica de las polticas de suelo Jorge Eliecer Rojas

Naranjo-Luis Alfonso Carvajal Giraldo

CONSTRUCCIN PROGRESIVA DE DEFINICIONES Trminos: Derecho AdquiridoDerecho Real Fuente: textos (libros, artculos de revistas cientficas, compilaciones) especializados

1. Derecho Real Cabe preguntar ahora si el Cdigo Civil enuncia todos los derechos reales, o si, fuera de los enunciados, existen otros. I. El nico criterio aceptable para dar respuesta a este interrogante, consiste en examinar si dentro del ordenamiento jurdico hay otras situaciones jurdicas que correspondan al concepto de derecho real, esto es, si hay relaciones jurdicas que recaigan sobre cosas y que se encuentran protegidas con acciones reales. 1 El derecho de cuota parte de los copropietarios o comuneros es un derecho real de contenido menor que la propiedad. El derecho de propiedad se encuentra dividido entre varios; el lmite de derecho de cada copropietario se mide por una proporcin numrica, o sea, la mitad, un tercio, etc. La doctrina tradicional afirma que el derecho de cuota de cada copropietario es derecho de propiedad. La doctrina actual corrige este punto de vista, pues no es admisible que sobre una misma cosa puedan existir al mismo tiempo varios derechos de propiedad. Quien es propietario de solo la mitad o tercio de una cosa, no tiene toda la propiedad, sino una parcela de esta. En consecuencia, la nica solucin lgica es que cada derecho de cuota parte representa un derecho real de contenido inferior a la propiedad, y esta se integra por la suma de todos los derechos reales de cuota (infra, 77). 2 El derecho de retencin que la ley otorga a ciertas personas en garanta del pago de un crdito vinculado con una cosa que estn derecho de superficie, cuando la construccin se hace con conocimiento o autorizacin del dueo (art. 739, parr. 2) (infra, 118, II-4). En el sentido indicado, la jurisprudencia nacional). 4 El contrato de arrendamiento de cosas inmuebles celebrado por escritura pblica que se inscribe en el registro de instrumentos pblicos (C. C, art. 2020), da al arrendatario el derecho de hacer respetar su situacin, no solo frente al arrendador, sino tambin ante los sucesores en el dominio del arrendador. En consecuencia, estos arrendatarios se encuentran protegidos con una accin real y no simplemente personal. 5 La anticresis, cuando se constituye por escritura pblica que se inscribe en el registro, engendra un verdadero derecho real en favor del acreedor por anticresis, a semejanza de lo que sucede con el arrendamiento (art. 2461, parr. 2).

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Consiste la anticresis en la entrega que hace un deudor de una finca raz al acreedor, para que con sus frutos se pague de los intereses y del capital (C. C, art. 2458). II. Fuera de los casos enumerados, se pregunta si la posesin es o no un derecho real. En la doctrina actual esta cancelada la vieja discusin acerca de si la posesin es un simple hecho que produce efectos jurdicos, o si es un derecho real. La posesin, de cualquier clase que sea, representa siempre un poder de hecho sobre cosas que se encuentran protegidas con las tradicionales acciones posesorias de conservacin y de recuperacin; dichas acciones son reales por poderse ejercer contra todos. Mas la posesin se diferencia de los dems derechos reales en que estos representan poderes jurdicos que se ejercen sobre cosas; la posesin, en cambio, es un simple poder material, a saber, una relacin de hecho entre personas y cosas. El derecho real es dominacin jurdica, y, en cambio, la posesin es dominacin material. Esta ltima afirmacin ha servido a muchos para negar a la posesin la calidad de derecho real. La dificultad se resuelve mediante la prudente clasificacin de los derechos reales en dos categoras: derechos reales definitivos y derechos reales provisionales. La propiedad y sus desmembraciones son derechos reales definitivos; las relaciones posesorias con las cosas, derechos provisionales. Son derechos provisionales o presuntivos, pues al poseedor se le presume titular de un determinado poder. El Cdigo Civil no enumera todos los derechos reales vigentes en la legislacin civil. Son derechos reales: 1) los que corresponden al ejercicio de un poder jurdico y que pueden denominarse definitivos; la propiedad, el usufructo, el uso o habitacin, las servidumbres activas, la hipoteca, la prenda, la retencin, la anticresis, el arrendamiento de inmuebles, cuando se dan ciertas condiciones especiales; 2) los que corresponden al ejercicio de un simple poder de hecho y que se engloban dentro de la denominacin derechos de posesin: posesin de propietario, de usufructuario, de depositario, de arrendatario, etc. 3.Los derechos reales en otras legislaciones El nmero de derechos reales no es exactamente igual en las distintas legislaciones; pero puede decirse que casi todas conservan los mismos derechos reales que conoci el derecho romano, a los cuales suelen agregar otros. Entre los derechos reales reconocidos por todas las legislaciones de tipo individualista, se encuentran estos: la propiedad, el usufructo, el uso o habitacin, las servidumbres activas, la prenda y la hipoteca. En algunas legislaciones modernas se consideran como derechos reales los siguientes:

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1) El derecho de superficie es derecho real en el Cdigo Civil alemn, en el Cdigo Civil suizo* y en el nuevo Cdigo italiano de 19425. Este derecho consiste, segn lo acabamos de expresar, en la facultad que otorga el propietario a una persona para hacer y mantener una construccin sobre un fundo. La superficie, pues, supone dos derechos reales coexistentes: el de la propiedad que recae sobre el suelo y el de la superficie que recae sobre la edificacin. El derecho real de superficie deroga la vieja regla de los romanos segn la cual las edificaciones o construcciones levantadas sobre suelo ajeno, acceden al dominio del suelo. 2) La enfiteusis es derecho real en la legislacin francesa, en la italiana, etc. Consiste en la facultad que tiene una persona de gozar de un fundo ajeno, esto es, de obtener de l las ventajas que pueda suministrar. La enfiteusis posee semejanzas con el arrenda-miento y el usufructo, pues este tiene una duracin limitada, dada la circunstancia de que el mximo del usufructo no puede ir ms all de la vida de una persona; pero tiene diferencias con el usufructo, pues la enfiteusis es trasmisible por causa de muerte; pues su duracin es, en principio, indeterminada, aunque en Francia no puede durar ms de 99 aos. 3) Ciertas legislaciones consideran como derechos reales algunas otras situaciones jurdicas de escasa aplicacin. La legislacin espaola considera los censos como derechos reales; la alemana habla de los derechos reales de adquisicin, entre los cuales se menciona el de tanteo, el de expropiacin, el de caza, etc. Estos derechos de adquisicin son reglamentados por el Cdigo Civil, mas no se consideran como derechos reales. Sin duda, la facultad que una persona tiene de cazar en tierras ajenas o de pescar en aguas corrientes, son derechos que se tienen sobre cosas, pero que se asimilan a los derechos del usufructuario o del usuario. Libro: Derecho Civil Autor: Arturo Valencia Zea Tomo II Derechos Reales Sexta Edicin. Editorial TEMIS Librera. Bogot. Colombia. 1980. Pg 1 y sigtes. ISBN:9583501166 Recopilada por: Luis Alfonso Carvajal Giraldo. El artculo 665 del Cdigo Civil establece: "Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. "Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales". El derecho real de enfiteusis, que consiste en entregar un inmueble a una persona a cambio de un canon o pensin, por muchos aos, conservando el propietario el dominio directo del inmueble y adquiriendo el enfiteuta el uso y disfrute, es reglamentado como tal en otras legislaciones, mas no en la nuestra. En Espaa este contrato es denominado

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censo enfitutico y opera como derecho real. Los tratadistas Diez-Picazo y Gulln dicen sobre esta figura: "La institucin de la enfiteusis experimento un desarrollo extraordinario en la Edad Media, debido probablemente a las caractersticas de la organizacin econmica feudal. En ese momento los juristas la van separando del arrendamiento y del campo de los derechos reales in re aliena. Introducen la llamada teora del dominio dividido, con arreglo a la cual se produce en nuestra figura una divisin o fragmentacin entre un dominio directo, que contina correspondiendo al concedente o a sus sucesores, y un dominio til, que es el del enfiteuta y el de sus causahabientes. Nominalmente por lo menos, este punto de vista parece reforzar la posicin del enfiteuta, seor del dominio til, sometido a la prestacin del pago del canon y al reconocimiento de algunos otros derechos feudales o semifeudales que conserva el dueo directo. Ello no obstante, la jurisprudencia en toda Europa no fue nunca constante a la hora de definir la verdadera situacin dominical que, segn los casos y las circunstancias, pndula hacia uno y otro de los lados. Lo que si puede sealarse es que fue Una figura de amplia utilizacin en los contratos agrarios y en las formas de explotacin de la tierra, y que con el tiempo se aplico igualmente a los inmuebles urbanos sobre todo para hacer posible la construccin. Por este punto la enfiteusis se conecta y hace transito con el llamado derecho de superficie, que ser estudiado en el captulo siguiente. "Tras la Revolucin francesa, la enfiteusis se considero como un residuo feudal. A veces se proscribi de los Cdigos civiles, y otras veces, cuando se conservo en ellos, se la dibujo con un carcter ambiguo, como al principio decamos. Su perpetuidad dificulta el mercado inmobiliario y la libertad de la propiedad, por lo que se fomenta su desaparicin por la va de la redencin"1. Bello no tuvo en cuenta la enfiteusis, y por ello esta no aparece en nuestro Cdigo Civil. Los derechos reales de tanteo y retracto tampoco aparecen en nuestro sistema. El tanteo o preferencia es un derecho real que tiene un tercero para que en el caso de que el dueo de un bien lo vaya a enajenar, lo prefiera a el. Este derecho da lugar al derecho de retracto, por el cual si realiza la enajenacin el dueo sin respetar la preferencia del tercero, pueda este dejar sin efectos la enajenacin. 2. Caractersticas de los derechos reales Dice Hernn Valencia: "La rbrica derechos reales no es romana. Sin embargo, romana es la clasificacin de los derechos subjetivos en derechos protegidos con una accin real (actio in rem) y derechos protegidos con una accin personal (actio in personam), clasificacin erigida por los clsicos en la medula del entero sistema de los derechos subjetivos. "Entonces, la jurisprudencia romana plantea la susodicha clasificacin en el campo del derecho procesal el ordenamiento romano es fundamentalmente un derecho procesal,

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como veremos adelante y no en el mbito del derecho sustantivo, cual lo hacen la romanstica medieval y la dogmatica jurdica moderna y contempornea que en su orden hablan de iura in re y de derechos reales. Libro: BIENES Ral Humberto Ochoa Carvajal Editorial Temis Bogot-Colombia ISBN: 9583505552 2006, pg 61 y sgtes. Recopilada por: Luis Alfonso Carvajal Giraldo 2. Derecho Adquirido Sobre el tema de los derechos adquiridos, la Corte constitucional en sentencia C-168 de 1995 expuso lo siguiente: () e. Derechos adquiridos El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refiri a los derechos adquiridos para garantizar su proteccin, al estatuir en el artculo 58: Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivo de utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social . El concepto de derecho adquirido ha sido tema de reflexin de innumerables tratadistas, muy especialmente en el campo del derecho civil, oponiendo esa nocin a la de mera expectativa. Por va de ilustracin, resulta pertinente aludir a algunos, bien significativos. Veamos: Para Louis Josserand Decir que l a ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no debe traicionar la confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados bajo su proteccin continuarn intactos, ocurra lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino simples esperanzas mas o menos fundadas y que el legislador puede destruir a su voluntad. Las simples esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de hecho ms que a situaciones jurdicas: son intereses que no estn jurdicamente protegidos y que se asemejan mucho a los castillos en el aire: tales como las esperanzas que funda un heredero presunto en el patrimonio de un pariente, cuya sucesin espera ha de corresponderle algn da. En general, las simples expectativas no autorizan a quienes

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son presa de ellas a realizar actos conservatorios; no son transmisibles; y como ya lo hemos visto, pueden ser destruidas por un cambio de legislacin sin que la ley que las disipe pueda ser tachada de retroactividad (Derecho Civil. Tomo I. Vol. I pgs. 77 y ss.). Los hermanos Mazeaud encuentran justificada la diferenciacin hecha por la doctrina clsica entre derecho adquirido y expectativa. Para ellos, es derecho adquirido aqul que ha entrado definitivamente en un patrimoni o, o una situacin jurdica creada definitivamente y, expectativa, es una esperanza no realizada todava; por tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva: sta no podra privar de un derecho a las personas que estn definitivamente investidas del mismo, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto, y consideran que la necesidad de seguridad est suficientemente garantizada si el derecho adquirido est amparado, y las simples expectativas deben ceder ante una ley que se supone ms justa.(Lecc iones de Derecho Civil. Tomo I) Merln define los derechos adquiridos como aquellos que han entrado en nuestro patrimonio, que hacen parte de l y que no puede ya quitarnos aqul de quien los tenemos. Toda otra ventaja no es ms que un inters o expectativa que no nos pertenece y la ley puede quitarnos la esperanza de adquirirla, definicin reproducida con ligeras variantes por casi todos los autores, y qu e segn Luis Claro Solar tiene el inconveniente de no poderse aplicar en todos los casos pues hay derechos que no figuran en nuestro patrimonio, como los derechos polticos y los derechos constitutivos de la persona; y hay facultades que no pueden sernos quitadas por nadie y que, sin embargo, no constituyen derechos adquiridos en el sentido que debemos dar a estas expresiones. Pero en el fondo todas las definiciones estn de acuerdo en esta idea capital: los derechos adquiridos son las facultades legales regularmente ejercidas y las expectativas aquellas facultades no ejercidas en el momento del cambio de legislacin. (Explicaciones de Derecho Civil Chileno Comparado. Tomo I. pgs 64 y ss) Por otra parte, Bonnecase considera que la nocin clsica del derecho adquirido debe sustituirse por la de situacin jurdica concreta y a su turno, la nocin de expectativa debe ceder el puesto a la de situacin jurdica abstracta; la primera, es derecho adquirido y la segunda, es expectativa. Por la nocin de situa cin jurdica abstracta entendemos la manera de ser eventual o terica de cada uno, respecto de una ley determinada; y la situacin jurdica concreta, es la manera de ser de una persona determinada, derivada de un acto jurdico o de un hecho jurdico que ha hecho actuar en su provecho o en su contra, las reglas de una institucin jurdica, y el cual al mismo tiempo le ha conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institucin, y sobre esta ltima seala que constituyen el campo sobre el cual no puede tener efecto la nueva ley. (Elementos de Derecho Civil. Tomo I. pgs. 194 y ss)

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Fiore define el derecho adquirido como el derecho perfecto, aqul que se debe tener por nacido por el ejercicio integralmente realizado o por haberse ntegramente verificado todas las circunstancias del acto idneo, segn la ley en vigor para atribuir dicho derecho, pero que no fue consumado enteramente antes de haber comenzado a entrar en vigor la ley nueva, y agrega, que lo pasado, que queda fuera de la ley, es el derecho individualmente ya adquirido, en virtud de una disposicin de la antigua ley antes vigente. (De la Irretroactividad e Interpretacin de las leyes). Gabba sostiene que es adquirido todo derecho que entra inmed iatamente a formar parte del patrimonio de quien lo ha adquirido, la consecuencia de un acto idneo y susceptible de producirlo, en virtud de la ley del tiempo en que el hecho hubiere tenido lugar, aunque la ocasin de hacerlo valer no se presentase antes de la publicacin de una ley nueva relativa al mismo, y por los trminos de la ley bajo cuyo imperio se llevar a cabo. (Teora de la retroactividad de la ley. Vol. I. 1991) En la obra titulada Cours de Droit Civil Francais. Introd, afirma Beudant, que es evidente que la ley nueva no puede perjudicar los derechos adquiridos en virtud de la antigua. Por consiguiente, las consecuencias de un hecho ejecutado bajo una ley quedan sometidas a esta ley aun cuando ellas no se realicen sino bajo el imperio de la ley nueva, cuando ellas se relacionan a su causa como un resultado necesario y directo, porque ellas constituyen un derecho adquirido desde la aparicin de la causa a la cual se relacionan. Por derechos adquiridos hay que entender las facultades legales regularmente ejercidas, y por expectativas o intereses las que no lo haban sido todava en el momento del cambio de legislacin, segn lo sostienen Baudry -Lacantinerie y Houques-Fourcade (Tratado Terico y Prctico de Derecho Civil). Julin Restrepo Hernndez, tratadista colombiano, considera que los derechos adquiridos son pues las consecuencias jurdicas nacidas en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley. La jurisprudencia Colombiana tambin ha sido copiosa en ese sentido. Sin embargo, slo citaremos dos de sus pronunciamientos, que en nuestro criterio, recogen el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre este asunto, el que ha sido reiterado con pequeas variaciones no sustanciales. La nocin de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aqul derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurdica y que hace parte de l, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo cre o reconoci legtimamente. Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservacin o integridad, est garantizada, en favor del titular del derecho, por una accin o por una excepcin.

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En conclusin: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitucin lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurdica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y es en esta ltima categora donde debe ubicarse la llamada condicin ms beneficiosa. Fuente: http://www.gerencie.com/derechos-adquiridos.html Recopilada por: Luis Alfonso Carvajal Giraldo. LOS DERECHOS ADQUIRIDOS FRENTE A LA FUNCIN ADMINISTRATIVA La necesidad de seguridad jurdica del asociado frente a los cambios normativos dio origen al concepto de derechos adquiridos, el cual, no obstante las dificultades en cuanto a la precisin de la nocin, constituye pilar fundamental del Estado de Derecho por ser garanta o prerrogativa indiscutible a favor de los administrados. Segn Valencia y Ortiz, la primera afirmacin de la doctrina de los derechos adquiridos y las meras expectativas se debe a Merln de Doual, quien los define as: Los derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro patrimonio, que hacen parte de l y que nadie nos los puede arrebatar... La crtica que se le hace a esta definicin es que deja por fuera algunos derechos extrapatrimoniales, como el estado civil o el ejercicio de los derechos polticos. Bonnecase, por su parte, seala que el concepto de derecho adquirido debe ser remplazado por el de situaciones jurdicas concretas, entendiendo por stas, la manera de ser de una persona determinada, derivada de un acto jurdico o de un hecho jurdico que ha hecho actuar en su provecho o en su contra, las reglas de una institucin jurdica, y el cual al mismo tiempo le han conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institucin [...] La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de diciembre 12 de 1994, seal al respecto que [...] el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservacin o integridad est garantizada a favor del titular del derecho, por una accin o por una excepcin. Ajusta mejor con la tcnica denominar situacin jurdica concreta o subjetiva, al derecho adquirido o constituido [...]. En cuanto a su finalidad, esa misma corporacin, en sentencia del 17 de marzo de 1977, expres: Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurdica y del orden social en las relaciones de los asociados y de stos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados ntegramente mediante la prohibicin de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectacin o desconocimiento slo est permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales,

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porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano [...]. Lo contrario al derecho adquirido son las meras expectativas, que son las esperanzas que se ha formado la persona de adquirir un derecho, el cual est sujeto a la posibilidad o eventualidad. Bonnecase las denomina como situaciones jurdicas subjetivas, y como tal no tienen eficacia jurdica. La Constitucin Nacional en su artculo 58 garantiza los derechos adquiridos al establecer: Se garantiza la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no podrn ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social.... Por otra parte, el artculo 17 de la ley 153 de 1887 establece que Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene. De esta manera, la importancia prctica de la teora de los derechos adquiridos tiene que ver principalmente con la aplicacin de la ley en el tiempo, pero tambin con la seguridad jurdica del administrado frente al ejercicio de las potestades unilaterales de la autoridad administrativa. Autor: Aleksey Herrera Robles Revista de derecho, Universidad del Norte, 18: 106-117, 2002 http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=13&ved=0CD 4QFjACOAo&url=http%3A%2F%2Frcientificas.uninorte.edu.co Recopilada por: Luis Alfonso Carvajal Giraldo