LECTURA 02-MDULO 2

(Operadores de Justicia, defensoras, abogados de oficio y entendidos de la materia)

ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENOR DE EDAD Expediente : 5309-2010-17

Juzgado Imputado Agraviado Delito Juez Asistente : : : : : : Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo Nolberto Felipe Robles Salvatierra MGCF Actos contra el pudor de menor de edad Dr. Giammpol Taboada Pilco Manuel Elas vila Mendoza

AUTO DE TUTELA DE DERECHOS RESOLUCIN NMERO DOS: Trujillo, veintiuno de octubre del dos mil diez.I. PARTE EXPOSITIVA: El doctor Omar de Lama Dioses en calidad de abogado del imputado Nolberto Felipe Robles Salvatierra con fecha diecinueve de octubre del dos mil diez, presenta solicitud de tutela de derechos con la finalidad que se declare nulo el acto de investigacin consistente en el Informe Preliminar de Apreciacin Psicolgica Forense N 0001-2010, practicado por la Psicloga Giuliana Elaine Gutirrez Melndez. La audiencia pblica de tutela de derechos se realiz con fecha veintiuno de octubre del dos mil diez en la Sala de Audiencias del Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo, con la presencia del Fiscal Jaime Flix Caso Dionicio y del abogado solicitante, habindose diferido la decisin por resolucin escrita. II. 1. PARTE CONSIDERATIVA: Antecedentes

1.1. Con fecha diecisiete de octubre del dos mil diez, el Fiscal Edwin Valderrama Varas del Cuarto Despacho de Investigacin de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo formaliz investigacin preparatoria contra el imputado Nolberto Felipe Robles Salvatierra por el delito de actos contra el pudor en agravio de la menor de edad de iniciales MGCF (2 aos y 10 meses), tipificado en el artculo 176-A, ltimo prrafo del Cdigo Penal como consecuencia de la denuncia de parte de la seora Catherine Georgette Flores Acosta (30 aos), en su condicin de madre de la agraviada informando que en

distintas oportunidades el imputado ha realizado actos contrarios al pudor contra su hija, como tenerla sobre sus piernas y besarle los labios aprovechando su condicin de propietario del inmueble en el cual reside como inquilina. 1.2. Con fecha diecisiete de octubre del dos mil diez, se elabor el documento titulado Informe Preliminar de Apreciacin Psicolgica Forense N 0001-2010, por la Psicloga Forense Giuliana Elaine Gutirrez Melndez, con registro C.Ps.P. N 6714, por requerimiento de la Fiscal Flor de Mara Aznarn Basilio de la Tercera Fiscala de Familia de Trujillo (la misma que entrevist a la menor agraviada el 07/10/2010 en compaa de la madre denunciante) y tambin del Fiscal Edwin Valderrama Varas del Cuarto Despacho de Investigacin de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo a cargo del caso, con la finalidad que se evale psicolgicamente a la menor agraviada. 2. La tutela de derechos en el Nuevo Cdigo Procesal Penal 2.1. El artculo 71.4 del Cdigo Procesal Penal del 2004 en adelante CPP- prescribe que cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (artculo 71.2), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de la Investigacin Preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. Como se advierte, la audiencia de tutela tiene un alcance amplio de proteccin de los derechos de imputado reconocidos en la Constitucin y las leyes, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso (artculo 71.1). 2.2. La audiencia de tutela de derechos en principio esta dirigido a la proteccin efectiva de los derechos del imputado descritos -de modo enunciativo- en el propio artculo 71.2, como son los siguientes: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institucin a la que debe comunicarse su detencin y que dicha comunicacin se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor est presente en su declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un mdico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiera. 2.3. En adicin a la proteccin contra la vulneracin de los derechos al interior del proceso antes anotados, nada obsta que cualquier otro derecho fundamental, sustantivo o procesal reconocido a favor del imputado en la Constitucin, el

Cdigo Penal, el Cdigo Procesal Penal o en cualquier otra norma del ordenamiento jurdico nacional o en los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Per, tambin puedan ser protegidos o restituidos en caso sean vulnerados por cualquier rgano oficial de persecucin penal, sea Polica Nacional o Ministerio Pblico como consecuencia de una investigacin de naturaleza jurdico penal, ello por tener ambas autoridades determinadas atribuciones coercitivas en la persona y bienes del investigado, tmese como referencia la serie de medidas restrictivas de derechos que pueden disponerse o ejecutarse directamente en situacin de flagrancia, sin que medie autorizacin judicial previa. En resumen, la audiencia de tutela de derechos necesariamente esta conectada o vinculada a la vulneracin de los derechos de un ciudadano sobre el que recae una imputacin de contenido penal en el contexto de un proceso, entendido en su sentido amplio de cualquier acto de imputacin criminal por los rganos oficiales de persecucin. 3. La tutela de derechos ante la produccin o incorporacin de prueba ilcita

3.1. La tutela se extiende al itinerario de produccin o incorporacin al proceso de todo elemento de conviccin o medio de prueba, cuando estos actos sean consecuencia de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales por los rganos oficiales de persecucin penal. As pues, la tutela de derechos se configura en un mecanismo procesal de proteccin rpido, sencillo y efectivo para la proteccin de los derechos del imputado reconocidos en la Constitucin y la Ley en el contexto de un proceso penal, materializado en una solicitud dirigida al Juez de Investigacin Preparatoria para la constatacin in situ de la aparente afectacin cuando corresponda -especialmente para los casos de restriccin o privacin de la libertad-, as como la realizacin de una audiencia pblica con la presencia de la defensa tcnica del imputado y del Ministerio Pblico, dada su calidad de director de la investigacin y contralor jurdico de los actos de indagacin policial, para el debate y decisin de la pretensin tutelar. 3.2. Qu sucede con la prueba ilcita durante la etapa de investigacin preparatoria? No existe en el CPP ninguna norma que autorice la aplicacin de la regla de exclusin de la prueba en forma previa a la audiencia de preparacin del juicio oral (control de acusacin). Lo anterior, ms que un vaco legal, es una circunstancia completamente lgica si se tiene en consideracin que la regla de exclusin de prueba (fase de admisibilidad de la actividad probatoria), slo puede aplicarse a la prueba que ha sido ofrecida por los intervinientes (fase de proposicin de la actividad probatoria), lo que slo sucede formalmente con la acusacin. Toda la actividad que se realiza durante la etapa de investigacin es ajena a la actividad probatoria y slo tiene por finalidad mediata obtener los elementos de prueba que han de ser incorporados ms tarde al juicio, por lo que, no cabe hablar de su admisin o valoracin durante la etapa de investigacin preparatoria. El artculo 325 es claro en afirmar que las actuaciones de la investigacin slo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia. Los actos de investigacin tienen tambin una finalidad

inmediata, que es la de obtener elementos probatorios que han de servir de base para justificar ante el juez de investigacin preparatoria la adopcin de medidas cautelares (personales o reales) y medidas restrictivas de derechos (personales o reales). 3.3. Para LPEZ MASLE1 en un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigacin como una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptarse que elementos probatorios que son ineficaces para fundar la sentencia definitiva en juicio puedan resultar eficaces para justificar resoluciones provisionales durante la indagacin. Aceptar lo contrario significara romper la unidad del sistema generando en la prctica dos investigaciones paralelas: una, en la que prcticamente todo estara permitido, con el solo objeto de justificar medidas cautelares y medidas de carcter restrictivo, y otra, en la que se exigira el respeto a los derechos fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral. Lo anterior resulta insostenible, porque tanto las medidas cautelares como las medidas restrictivas son medidas instrumentales, que slo se justifican cuando satisfacen necesidades de la persecucin penal, de manera tal que no es posible reconocerles valor autnomo de la persecucin penal a la cual sirven. Dicho en otras palabras, si los elementos probatorios reunidos durante la etapa de investigacin preparatoria no son eficaces para justificar una decisin de condena, mal podran ser eficaces para justificar una medida cautelar que busca previamente asegurar la efectiva aplicacin de esa condena o una medida restrictiva que busca precisamente obtener antecedentes adicionales para fundamentar la misma decisin. Por otra parte, tanto las medidas cautelares como las medidas restrictivas constituyen formas de afectacin de derechos fundamentales que slo se encuentran legalmente justificadas cuando se satisfacen los estndares que la ley impone para su dictacin. Sera absurdo sostener que el Juez de Investigacin Preparatoria puede legtimamente satisfacer los estndares legales y justificar una afectacin de derechos fundamentales con base en elementos probatorios obtenidos a su vez, mediante la afectacin de derechos fundamentales. 3.4. Cmo se evita formalmente que los elementos probatorios obtenidos ilcitamente durante la etapa de investigacin preparatoria sean considerados para justificar resoluciones dictadas durante esa etapa? Cuando la garanta constitucional afectada por un acto ilcito est concretada o precisada en una disposicin de rango legal, la forma natural de resolver el problema es a travs del rgimen de la nulidad. La posibilidad de declarar la nulidad del acto de investigacin en virtud del cual se obtuvo la prueba ilcita constituye una declaracin formal de ineficacia muy anterior a la aplicacin de la regla de exclusin, que habilita al juez para desconocerle todo valor al acto durante la etapa de investigacin preparatoria. La solucin reside en el rgimen amplio de nulidad previsto en el artculo 150.d del CPP, ante la inobservancia del contenido esencial de los
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LOPEZ MASLE, Julin y HORVITZ LENNON, Mara Ins. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo II. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pp. 204-212.

derechos y garantas previstos por la Constitucin. La regla de exclusin (inadmisibilidad) operara durante la audiencia de preliminar de control de acusacin, una vez que la prueba ilcita hubiera sido ofrecida, pero en forma anticipada las partes habran dispuesto de una forma de obtener su declaracin de nulidad o ineficacia a travs del incidente de tutela de derechos, la que operara como antecedente a la regla de exclusin posterior. En otras legislaciones como Italia o Chile, se emplea el concepto de inutilizabilidad de la prueba ilcita como fundamento de resoluciones cautelares o intrusivas, debido al diseo normativo de la nulidad slo para actos jurisdiccionales. 4. Tutela de derechos por vulneracin a la defensa en la investigacin preparatoria

4.1. GIMENO SENDA define el derecho de defensa como el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instruccin y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputacin o acusacin contra aqul existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulacin e impugnacin necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente2. 4.2. Segn GUZMN para que el contradictorio pueda ser realizado satisfactoriamente y para que el derecho de defensa no sea violado, deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Que el imputado conozca en que consiste la acusacin y cuales son las pruebas ya constituidas que la confirmaran; b) Que se le reconozca la facultad de buscar las fuentes de pruebas, para su correcta aplicacin, el contradictorio exige tambin la paridad de armas entre la acusacin y la defensa, c) Que pueda participar activamente en la formacin del material probatorio y cuando se trate de pruebas producidas en instancias anteriores, que pueda realizar un adecuado control sobre ellas. El contradictorio opera en dos niveles distintos: en un primer nivel, como principio para la formacin de la prueba; en un segundo nivel, como principio para el control de la prueba ya producida. En frmulas reducidas, contradictorio para la prueba y contradictorio sobre la prueba3. 4.3. Conforme al artculo 336.1 del CPP si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, el Fiscal dispondr la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria (inciso 1). Para ello, la disposicin de formalizacin deber contener: a) El nombre completo del imputado; b) Los
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GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal. Editorial Colex, Madrid, 1997, p.68. GUZMN, Nicols. La Verdad en el Proceso Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 141-143.

hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El Fiscal podr, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse (inciso 2). Tomada la decisin formal de continuar con las investigaciones, el Ministerio Pblico deber comunicarlo al Juez de Investigacin Preparatoria (artculo 3). Finalmente, tanto la disposicin fiscal como la resolucin judicial de admisin de la formalizacin deben ser notificadas al imputado y al agraviado, para que puedan identificar a la autoridad fiscal y judicial que intervendrn en el proceso en sus respectivos roles de investigacin y control, amn de permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa, en razn que la investigacin preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa (artculo 321.1). 4.4. Formalizada la investigacin ante el Juez de Investigacin Preparatoria adquiere mayor exigencia el respeto al derecho de defensa, en la medida que existe una imputacin y un imputado claramente individualizado. Si bien es cierto que conforme al artculo 324 del CPP la investigacin tiene carcter reservado, ello esta pensando para terceras personas ajenas al conflicto jurdico-penal, en tanto que las partes de manera directa o a travs de sus abogados debidamente acreditados podrn enterarse de su contenido e incluso obtener copia simple de las actuaciones en cualquier momento (inciso 1). El pleno acceso a la informacin de la investigacin por el slo hecho de tener la condicin de parte, puede ser limitado excepcionalmente, cuando el Fiscal ordene que alguna actuacin o documento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte das, prorrogables por el Juez de la Investigacin Preparatoria por un plazo no mayor de veinte das, cuando su conocimiento pueda dificultar el xito de la investigacin (inciso 2). Fuera de la reserva excepcional y perentoria de un determinado acto indagatorio por razones objetivas de eficacia, se reconoce el ejercicio del derecho de defensa para todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seala (artculo IX.1 del CPP). 4.5. La forma y oportunidad del ejercicio del derecho de defensa en la investigacin, esta regulado en el artculo 338.1 del CPP el Fiscal podr permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participacin est condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al xito de la investigacin o a que no impida una pronta y regular actuacin. La norma hace alusin a que el Fiscal podr permitir la asistencia a las diligencias, lo que supone como antecedente lgico la siguiente secuencia: 1) Conocimiento de la diligencia a travs de la oportuna notificacin de los sujetos procesales; 2) Presencia del sujeto procesal en la diligencia indagatoria por s mismo o a travs de su abogado; 3) Participacin del sujeto procesal en el control de produccin de la prueba. No obstante lo expuesto, el Fiscal como director de la investigacin preparatoria, antes o durante la diligencia probatoria esta facultado para no

permitir la asistencia o participacin de los sujetos procesales en la misma, cuando existan hechos impeditivos objetivos, razonables y demostrables de su pronta y regular actuacin. 4.6. La regla ser la asistencia del sujeto procesal en forma directa o mediante su abogado a las diversas diligencias de recoleccin del material probatorio en la investigacin preparatoria tendientes a determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado (artculo 321.1). Quienes sino los propios actores principales del drama penal compuesto por el imputado y la vctima, los que sin duda tienen mayor legitimidad e inters para obrar en la formacin y control de las pruebas tendientes a confirmar o descartar la noticia criminal desde el inicio de la investigacin. Por tanto, la limitacin a la participacin de aquellos en alguna diligencia indagatoria, estar supeditado como lo exige el artculo 338.1 del CPP a que se perjudique objetivamente el xito de la investigacin o que se impida una pronta y regular actuacin, lo que ser definido en cada caso concreto por el Fiscal, pudiendo la parte afectada con tal decisin acudir va tutela de derechos al Juez de Investigacin Preparatoria para controlar la razonabilidad de tal impedimento. 5. ENTREVISTA PSICOLGICA A MENORES VCTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL4

5.1. La Corte Suprema de Justicia de Colombia (Sentencia del 26 de enero del 2006), a partir del caso de una menor de nueve aos de edad, que haba sido accedida carnalmente, y en donde se planteaba que su declaracin no tena valor probatorio en la medida en que por su edad no tena la capacidad para expresar la realidad de lo que haba ocurrido; lleg a la conclusin de que el testimonio de la menor es fundamental, pero lo ms importante, seala que a partir de la prueba psicolgica es que se puede entrar a determinar si esa menor esta en capacidad de establecer si pudo percibir lo ocurrido. Concretamente seal: "As las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del menor no pierde credibilidad slo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, bsicamente porque cuando se asume su valoracin no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual si sera imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narracin que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad psico-perceptiva distintas a las de su mera condicin, o que carece del mnimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero superado ese examen, su dicho debe ser
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Informacin tomada, resumida y adaptada de: TAPIAS SALDAA, ngela C.; SALAS-MENOTTI, Irene; RODRGUEZ A, Gloria Ins; SOLRZANO, Carlos. El valor de la prueba psicolgica frente al delito sexual. En: http://psicologiajuridica.org/psj279.html (consulta al 21/10/2010).

sometido al mismo rigor que se efecta respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crtica". 5.2. El infante an en proceso de desarrollo es competente para declarar, y le permite equidad para ingresar como testigo capaz en el proceso penal y narrar lo ocurrido. Esto resulta coherente con las reformas judiciales que internacionalmente se han gestado para proteger a los menores vctimas de delitos sexuales, entre las que se encuentran: admitir al infante como un testigo competente, usar video grabacin del testimonio o peritaje, audiencia privada, permitir la presencia de terceros de confianza mientras declara, aceptar declaraciones de odas. Ello coincide con los resultados de investigaciones segn las cuales la mayora de los nios poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales (Golding, Alexander y Stewart, 1999). En muchos de los casos de abuso sexual infantil, se tiene confianza en el testimonio del nio. Son varios los investigadores que han trabajado para hacer aportes en cuanto a la confiabilidad del testimonio de la vctima en estos casos, discutiendo por ejemplo acerca de la conveniencia de grabar las entrevistas realizadas con los nios (McGough, 1995), o del momento en que debe ser tomado el testimonio (Montoya 1995). Al respecto Lamb, Sternberg y Espln (1995) y Marxsen, Yuille, y Nisbet (1995) proporcionan una actualizacin muy necesaria en el desarrollo de las tcnicas de entrevista. Otros autores se han dedicado a desarrollar tcnicas objetivas para determinar la credibilidad de las declaraciones de los nios o a evaluar la confiabilidad de las ya existentes. 5.3. El testimonio del menor puede ser recibido y debe ser valorado dentro del proceso, debiendo establecer si ste tiene limitadas sus capacidades psico perceptivas o si posee el mnimo nivel de raciocinio. McGough (1995) ha observado que a veces un nio puede ser declarado no apto para dar su testimonio en los estrados judiciales debido a muerte, enfermedad fsica o mental, prdida de memoria sobre el caso, o peligro de trastorno psicolgico severo; en algunos pases un adulto cercano al nio como por ejemplo sus padres o su maestro, es aceptado para atestiguar en lugar de la vctima. Tambin vale la pena aclarar que una vez emitido el testimonio, debe analizarse con la misma rigurosidad que exige la sana crtica hacia cualquier testimonio, sin caer en los extremos respecto a que los nios nunca mienten y siempre hay que creerles o que siempre son mitmanos, sugestionables e incapaces de testimoniar. Y para realizar este anlisis de credibilidad del relato el juez puede asesorarse de un perito psiclogo que utilice las tcnicas adecuadas para valorarlo. 5.4. Dentro de los items que el psiclogo forense debe examinar se encuentran la influencia de falsas memorias y la confabulacin. Las falsas memorias son la influencia de algn tipo de manipulacin afectiva, teraputica, farmacolgica que lleva a la fijacin de informacin que sin ser real hace parte de la memoria y es evocada a travs del recuerdo. (Pezdeck y Banks, 1997). La confabulacin, es considerada un fenmeno psicojurdico por el cual el testigo entrevistado crea informacin respecto al tema que se le ha preguntado para responder a las

expectativas que percibe por parte del entrevistador o a travs de una pregunta, complementando informacin que no ha recibido con otra que pueda resultar lgica desde su experiencia vital (Fernndez, Alonso y Rodrguez, 2005). La prueba psicolgica, resulta un elemento fundamental encaminado a poder valorar el testimonio rendido por un menor en casos tan dramticos como los de abuso sexual. El profesional de la psicologa es el llamado a determinar si el menor que ha sido abusado pudo percibir unos hechos, y si el relato que est entregando corresponde a una realidad medianamente objetiva de lo que percibi y no a la induccin de informacin por parte de terceros. 5.5. El desarrollo tecnolgico de la psicologa forense a su vez ha diseado tcnicas para valorar la credibilidad del relato como el Anlisis de Contenido Basado en Criterios (CBCA), que es una tcnica que pretende evaluar la credibilidad del testimonio especfico de un testigo basados en ciertos criterios de contenido o realidad (Steller y Koehnken, 1994). Fue creada en Alemania en 1954, en el contexto de la reforma del sistema de administracin de justicia alemana. En l se crearon tribunales especiales para los casos en que el agresor o la vctima fuera menor de edad, para entonces, 21 aos. Debido a estos antecedentes, es usada especficamente para evaluar la credibilidad de menores abusados sexualmente. (Garrido y Masip, 1998). El anlisis de contenido basado en criterios (CBCA) comprende los siguientes criterios de contenido, agrupados en cinco categoras, los cuales son una integracin de los criterios listados por diversos autores. (Undeutsch, 1967; Arntzen, 1970,1983; Szewezyk, 1973; Dettenborn, 1984 y Steller y Koehnken, 1994, en Tapias, Avendao, Fuentes y Zalda, 2003): a. Caractersticas generales: se refiere al testimonio completo, o la declaracin tomada en su totalidad. Estos criterios valoran la coherencia y potencialidad informativa de la narracin en su conjunto. (Lamb, Sternberg y Esplin, 1994, en Garrido y Masip, 1998). Comprende los siguientes criterios: estructura lgica, elaboracin inestructurada, cantidad de detalles. Contenidos especficos: se evalan las partes especficas del testimonio en cuanto a la presencia o fuerza de ciertos tipos de descripciones (Steller, y Koehnken, 1994). Los criterios que hacen parte de esta categora son los siguientes: engranaje contextual, descripcin de los detalles, reproduccin de la conversacin, complicaciones inesperadas durante el incidente. Peculiaridades del contenido: se incluyen las caractersticas de una declaracin que aumenta su concrecin y viveza, se trata concretamente de las caractersticas que aumentan la calidad del contenido, las cuales se pueden encontrar en distintas partes de la declaracin. Los criterios de esta categora son: detalles inusuales, detalles superfluos, incomprensin de detalles relatados con precisin, asociaciones externas relacionadas,

b.

c.

relatos del estado mental subjetivo, atribucin del estado mental del autor del delito. d. Contenidos referentes a la motivacin: rene los criterios que permiten conocer los motivos por los cuales el testigo realiza la declaracin. Aqu se trata de responder a la pregunta de s el nio estara dispuesto a inventar su declaracin. El perito analiza los detalles de la declaracin para definir la relacin entre el testigo y el testimonio dado por el testigo. Los criterios son: correcciones espontneas, admitir falta de memoria, planear dudas sobre el propio testimonio, perdn al autor del delito. Elementos especficos de la ofensa: comprende las caractersticas que se relacionan especficamente con el crimen. Aqu los peritos deben tener conocimiento especfico y experiencia respecto a las formas tpicas en las que se cometen crmenes sexuales para poder tratar esta categora de criterios de realidad. Esta comprende el ltimo criterio: detalles caractersticos de la ofensa.

e.

5.6. Para evaluar la tcnica, basta con determinar si estn presentes o ausentes los criterios de contenido, o pueden puntuarse en cuanto a fuerza y grado en que aparecen en la declaracin. La fuerza de intensidad se cuantifica entre 1 y 2, donde 1 es la presencia de las caractersticas del criterio y 2 la fuerte presencia de los componentes del criterio, cuantos ms criterios y con ms fuerza aparezcan ms credibilidad se estimar la declaracin del menor, aunque su ausencia no indica mentira, sino ms bien indeterminacin; la ausencia completa de los componentes del criterio se cuantifica como cero (Steller y Koehnken, 1994). El anlisis se realiza por dos especialistas, independientemente una de la otra, y una vez concluido ser puesto en comn. El informe final ser, pues, producto del acuerdo interjueces de los dos evaluadores, con lo que se evitan posibles sesgos de interpretacin (Manzanero, 1997). 5.7. Se ha encontrado que el CBCA con respecto a otras tcnicas para evaluar credibilidad, es la nica tcnica que permite evaluar la credibilidad de la narracin de un infante de una forma relativamente vlida pues otras tcnicas evalan variables como el grado de ansiedad en los testigos, como ocurre en el polgrafo; o evalan conductas no verbales o rasgos de personalidad que no se asocian con un delito sexual (Manzanero, 1997). Esta tcnica es reconocida y utilizada con eficacia en diferentes pases tales como Alemania, Canad, Estados Unidos, Finlandia, Holanda, Israel, Espaa y Colombia lo cual demuestra su transculturalidad. Aunque esta tcnica es utilizada especialmente en nios, estudios han demostrado que tambin se puede utilizar en adultos (Parker y Brown, 2000). Y aunque actualmente las evaluaciones de CBCA se aceptan como evidencia en cortes criminales en varios pases, los expertos de CBCA deben presentar las limitaciones de las valoraciones de CBCA (a travs de ms de 30 investigaciones se ha determinado un ndice de error del 30% en las valoraciones de la veracidad del testimonio infantil a travs de esta tcnica) de

modo que los jueces, los miembros del jurado, los querellantes y los abogados puedan tomar una decisin informada sobre la validez de los resultados del CBCA (Vrij, 2005). 5.8. Para valorar la credibilidad es imprescindible que se utilicen tcnicas adecuadas de entrevista; varios autores reconocidos han desarrollado varios protocolos de entrevista para casos de nios abusados5. Por ejemplo, la entrevista step-wise, cuyo uso ha sido adoptado en algunas provincias de Canad y en algunos estados de Estados Unidos; esta reduce en el testimonio del nio la contaminacin de las declaraciones y maximiza la informacin recopilada durante la entrevista (Marxsen, Yuille, y Nisbet, 1995), el Statment Validity Anlisis VSA (Raskin y Espln 1991), la Entrevista Cognoscitiva (Geiselman y Fisher, 1994) y el Protocolo NICHD (Lamb, Sternberg, Espln, Hershkowitz y Orbach, 1997). Todos estos protocolos de entrevista cumplen con los requisitos de ser entrevistas cuidadosamente preparadas, que cuentan con un guin, que tienen como caractersticas principales la flexibilidad y la adaptacin al testigo y a cada situacin que pueda presentarse durante la entrevista. El tipo de entrevista que se utilizar al obtener la declaracin ser aquella que permita extraer la mxima informacin, con la menor cantidad de distorsiones posible, siempre procurando no interferir en los recuerdos del menor (Manzanero, 1997). Adems, es importante tener en cuenta la recomendacin que hace Manzanero (1997): "Para realizar la evaluacin, en primer lugar, debe conocerse todo lo mximo posible sobre el suceso. Un estudio en profundidad del sumario completo, as como de todas las declaraciones que en l aparezcan, es estrictamente necesario, para de esta forma poder preparar la entrevista de forma adecuada con el menor. Suele ser necesario, tambin, entrevistar previamente a las personas ms relacionadas con el menor, toda la informacin que puedan darnos sobre el suceso puede ser valiosa" (p.31). 5.9. La necesidad de que en los delitos sexuales se deba valorar el testimonio del menor, se da en el hecho de que en el sistema penal acusatorio, el testigo slo puede dar fe de lo que observa directamente y en la mayora de lo casos en esta clase de ilcitos no existen testigos distintos a los de la propia victima. El abuso sexual infantil es frecuentemente difcil de probar. Marxsen y Cols (1995) afirman que "el abuso infantil es uno de los crmenes ms difciles de detectar y de procesar, en gran parte porque por lo general no hay testigos excepto la vctima" (p. 452). La mayora de los nios poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales. Sin embargo, algunos nios son demasiado tmidos, estn muy desconcertados, o traumatizados para atestiguar con eficacia (McGough, 1995). En la mayora de los casos de abuso sexual
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En el Per, el Programa Internacional de Entrenamiento y Asistencia de Investigacin Criminal (ICITAP) del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamrica, brind capacitacin especial a cuarenta Fiscales de Familia, Penales y Psiclogos de la Divisin Legal del Ministerio Pblico, a fin de mejorar las tcnicas de entrevistas forenses a los menores que son vctimas de la violencia sexual, mediante el mtodo Finding Words (encontrando palabras), basado en el Protocolo Satac (en ingls Ratac): simpata, anatoma, tocamientos, abuso y cierre. Nota de Presa N 392-2008 del Ministerio Pblico Fiscala de la Nacin Gerencia Central de Imagen Institucional (10/11/2008). En: http://www.mpfn.gob.pe/prensa-imprime.php?id=1448 (consulta al 21/10/2010).

infantil, se debe tener confianza en el testimonio del nio, y el abogado acusador se esfuerza para apoyar el testimonio del nio con evidencia corroborativa. 5.10. En vista del impacto de este tipo de crmenes, se debe evitar una segunda victimizacin, ya que si el menor es sometido a interrogatorios realizados sin la participacin de psiclogos expertos, uno de los riesgos que se asume es que el nio nuevamente deba sufrir el abuso, al recordar los hechos6. De hecho las autoridades judiciales deben tener un especial cuidado para que esto no suceda, recordando que el debido proceso exige que la sentencia slo se pueda edificar sobre una prueba aducida (incorporada) legalmente, con la debida garanta del derecho de contradiccin, porque si bien es cierto el nio es una vctima, tambin lo es que no se puede condenar a una persona sin que exista una prueba mas all de toda duda razonable que permita concluir que se estableci una responsabilidad penal. Por ello debe velarse porque el menor sea protegido, pero no porque se sustraiga a la defensa del derecho de entrevistarlo, siempre y cuando se haga de manera tica. Muchas jurisdicciones de Estados Unidos han establecido los Centros Multidisciplinarios de Defensa del Nio, en donde se busca reducir el nmero de entrevistas, proporcionar un ambiente amistoso al nio y maximizar la validez de la informacin obtenida usando las tcnicas de entrevista apropiadas al desarrollo del menor (Myers, 1996). Una evaluacin de este proyecto en el estado de California, confirm que lo exacto y completo de los informes de los nios aument, y que la tensin de los nios disminuy, cuando fueron utilizadas las tcnicas de entrevista apropiada. 5.11. Myers (1996) sugiri importantes aportes para profesionales que estn en contacto con nios vctimas en el sistema legislativo. Este autor deline el cdigo del nio testigo que contiene las pautas para trabajar con los nios testigos antes y durante la aparicin en la corte (Ej. cmo preguntar a los nios sobre los detalles del abuso, cmo determinar credibilidad, cmo retransmitir de forma responsable la evidencia experta ante el tribunal). En Colombia, un documento como este sera provechoso en la consolidacin de las leyes del nio como testigo y de los principios ticos relevantes a los psiclogos y a otros profesionales que trabajan en este campo. Los psiclogos son responsables del bienestar de sus clientes as como la reputacin de la disciplina. Si la psicologa puede hacer una contribucin importante en el contexto jurdico y forense, los
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El trauma de un nio que ha sido vctima de abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentar los interrogatorios que contempla el sistema de justicia. Actualmente, un menor puede ser entrevistado entre cuatro y seis veces: tiene que hablar ante la polica para hacer la denuncia, con el mdico legista mientras lo examina, luego con una fiscal y un juez todas las veces que sean necesarias durante el proceso. Sin embargo, esta tortuosa experiencia cambiar dentro de poco. El Ministerio Pblico aprob una nueva gua metodolgica para la atencin de vctimas de abuso sexual que contempla un protocolo con entrevista nica a los nios que sufrieron este delito. La medida est relacionada con la implementacin de la cmara Gesell en el pas, nombre que se da a las dos habitaciones debidamente equipadas para registrar por nica vez el testimonio de los menores vejados. La cinta de video es entregada como prueba al juez. El Instituto de Medicina Legal (IML) ya ha instalado ocho cmaras en las ciudades donde existe mayor incidencia de este delito. Cuatro de ellas se encuentran en Lima y el resto en Cusco, Iquitos, Madre de Dios e Ica. Ver: TORRES LPEZ, Fabiola. Entrevistarn una sola vez a los menores vctimas de violacin. Investigaciones sern menos traumticas. En: http://elcomercio.pe/edicionimpresa/Html/2008-1117/entrevistaran-sola-vez-menores-victimas-violacion.html (consulta al 21/10/2010).

psiclogos deben esforzarse por dar un testimonio cientfico responsable y por dar desde su profesin el cuidado necesario a los nios vctimas de abuso sexual. 5.12. La Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-55 del 10 de julio de 2003) ha precisado que: Las autoridades judiciales que intervengan en la etapas de investigacin y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las vctimas, estando en la obligacin de tomar en consideracin la situacin de indefensin en la cual se encuentra cualquier nio que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilcitos. Mucho ms si se tiene en cuenta que en la mayora de estos casos, los responsables del abuso sexual son personas allegadas al menor, an con vnculos de parentesco, lo cual dificulta enormemente la investigacin del ilcito. Es usual, asimismo, que la vctima se encuentre bajo enormes presiones psicolgicas y familiares al momento de rendir testimonio contra el agresor. Y por ello se presentan retractaciones, manipulacin de los hechos y desmentidas. Es por esto que es esencial comprender e investigar la dinmica familiar o social que subyace la denuncia, para inferir las motivaciones que pueden justificar cada una de estas acciones. Por ejemplo, una retractacin no implica necesariamente que los hechos no hayan sucedido o que el infante haya mentido, sino que hay presiones familiares para no continuar el proceso penal que puede desestabilizar mayormente a la familia. 5.13. Una problemtica frecuentemente asociada a falsas denuncias de abuso sexual es el Sndrome de Alineacin Parental (SAP). Segn Podevyn (2001) es un proceso que consiste en programar al hijo para que odie a uno de sus padres sin que tenga justificacin. Dentro de las manifestaciones del SAP se encuentran divorcios altamente conflictivos y comportamientos manipuladores como: presentar falsas alegaciones de abuso (fsico y/o sexual) en los tribunales para separar a los nios del otro progenitor; impedir que el otro progenitor ejerza el derecho de convivencia con sus hijos; desvalorizar e insultar al otro progenitor en presencia de los nios y en ausencia del mismo; implicar al entorno familiar propio (nuevo cnyuge, abuelos...) en la manipulacin de los hijos; ridiculizar los sentimientos de afecto de los nios hacia el otro progenitor; premiar las conductas despectivas y de rechazo hacia el otro padre, aterrorizar a los nios con mentiras con la figura del progenitor ausente insinuando o diciendo abiertamente que pretende daarlos o, incluso, matarlos; intentar cambiar los apellidos de los hijos para que pierdan el del progenitor alienado; cambiar de domicilio, incluso a miles de kilmetros, con el nico fin de destruir la relacin del padre ausente con sus hijos y presentar al nuevo cnyuge a los hijos como el nuevo padre o madre (Mina, 2005). 5.14. Para la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-55 del 10 de julio de 2003): "Constituira acto de discriminacin cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideracin la situacin de indefensin en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la vctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita

realizar las actividades necesarias para su proteccin, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en algn u otro sentido o para que no lo haga. Tales prcticas vulneran gravemente la Constitucin y comprometen la responsabilidad penal y disciplinara del funcionario que las cometa". Pero ms an se prohbe una intromisin irrazonable, innecesaria y desproporcionada en la vida intima de la victima, como cuando muchas veces se indaga sobre su comportamiento sexual o social, preguntas estas con las cuales especialmente se busca diferir la responsabilidad del agresor sobre la va de un comportamiento provocador de la victimas, como en lo casos en los cuales nos encontramos ante mujeres respecto de las que se alega, que su forma de vestir o relacionarse incit a la realizacin de las conducta sexual, con lo que se termina trastocando la condicin de agredida para convertirla en provocadora. 5.15. No tiene lgica alguna ahondar en la conducta sexual de la vctima. "Cuando las pruebas solicitadas relativas a la vida ntima de la vctima no cumplen con estos requisitos, y se ordena su prctica, se violan tanto el derecho a la intimidad como el debido proceso de las vctimas, pues la investigacin penal no se orienta a la bsqueda de la verdad y al logro de la justicia, sino que se transforma en un juicio de la conducta de la vctima, que desconoce su dignidad y hace prevalecer un prejuicio implcito sobre las condiciones morales y personales de la vctima como justificacin para la violacin. Cuando la investigacin penal adquiere estas caractersticas, la bsqueda de la verdad se cumple de manera puramente formal, totalmente ajena a la realizacin de las finalidades del proceso penal, y por lo tanto violatoria de los derechos de la vctima y, por consecuencia, del debido proceso. De lo anterior se concluye, que las vctimas de delitos sexuales, tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho a la intimidad contra la prctica de pruebas que impliquen una intromisin irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida ntima como ocurre, en principio, cuando se indaga genricamente sobre el comportamiento sexual o social de la vctima previo o posterior a los hechos que se investigan. Tal circunstancia, transforma las pruebas solicitadas o recaudadas en pruebas constitucionalmente inadmisibles, frente a los cuales tanto la Carta como el legislador ordenan su exclusin" (Corte Constitucional, S U-159 de 2002 y SU-1159 de 2003). 5.16. En ese mismo sentido, instrumentos internacionales, como la "Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer", establecen el respeto que se les debe a las vctimas. Concretamente el artculo 7 de la mencionada convencin seala: "Los Estados partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, polticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; Adoptar medidas jurdicas para conminar al agresor a abstenerse hostigar, intimidar, amenazar, daar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier

forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prcticas judiciales o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de proteccin, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos". De otro lado, el artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado Peruano prescribe que: La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. 5.17. Como puede observarse existen herramientas normativas efectivas de proteccin frente a la victima del abuso sexual, principalmente nios, adolescentes y mujeres. Y si las herramientas existen consideramos que la problemtica desemboca es en el operador judicial, que las debe saber utilizar para proteger a la victima y no terminar victimizndola ms. Para evitar este tipo de situaciones el profesional de la psicologa entra a jugar un papel fundamental como asesor no solo del fiscal dentro del proceso de entrevistar al menor y al abusador, sino igualmente del juez para que con su colaboracin pueda garantizar que se interrogue al menor se garantice el ejercicio de contradiccin, pero ms aun que se evite que la vctima sufra mayores daos que lo mismos que produjo el ilcito. Este es uno de los grandes retos que tiene nuestro sistema de justicia y si queremos que el mismo sea cada vez ms efectivo, ms humano y ms amable, una adecuada utilizacin de las competencias del profesional de la psicologa puede contribuir a su eficiencia. 6. Anlisis

6.1. En el caso de autos, se cuestiona va tutela de derechos el documento titulado Informe Preliminar de Apreciacin Psicolgica Forense N 0001-2010 en adelante el Informe Preliminar- elaborado por la Psicloga Forense Giuliana Elaine Gutirrez Melndez, con registro C.Ps.P. N 6714, a requerimiento del Fiscal Edwin Valderrama Varas del Cuarto Despacho de Investigacin de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo, para el esclarecimiento de la investigacin formalizada contra el imputado Nolberto Felipe Robles Salvatierra, por el delito de actos contra el pudor en agravio de la menor de edad de iniciales MGCF (2 aos y 10 meses). As mismo, refiere la psicloga en su informe que la Fiscal Flor de Mara Aznarn Basilio de la Tercera Fiscala de Familia de Trujillo (la misma que entrevist a la menor agraviada el 07/10/2010 en compaa de la madre denunciante) 7, solicito la evaluacin psicolgica de la
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En el acta de entrevista fiscal a la menor, luego de la parte introductoria, se consign: En este acto se le hace conocer los derechos que le corresponde como vctima de violencia sexual, y se le entreg el protocolo por escrito. La nia refiri que vive en la casa de Beto (arrendador), que son varias las veces que dicha persona le ha tocado con su mano y con su dedo indica la zona de la vagina, en la casa donde vive como inquilina. Asimismo, indica que la persona de Beto la amenaz que s contaba lo ocurrido, la iba a llevar lejos y que al inicio no le cont nada a su mam porque sino la llevara lejos de su mam y ella se iba a quedar sola. La e ntrevista se realiz slo con la

menor mediante Oficio N 818-2010-MP-3FPF-LL. En suma, la psicloga practic una pericia psicolgica con prescindencia de habrsele titulado Informe Preliminar de Apreciacin Psicolgica Forense- a la menor agraviada del presunto delito sexual a requerimiento de la Fiscal de Familia que inicialmente entrevist a la menor y tambin a requerimiento del Fiscal Penal que asumi la investigacin del presente caso. 6.2. El Informe Preliminar contiene como su nombre lo indica la apreciacin, valoracin y/o juicio de la psicloga forense, en base a la entrevista de la menor agraviada en las reas visomotora, intelectual, socio emocional y psicosexual, que segn su opinin son conclusivos de una reaccin ansiosa, de tipo situacional, asociado a experiencias de abuso sexual con niveles disminuidos de autoestima que requieren de evaluacin psicolgica complementaria y de apoyo psicoteraputico indispensable para su recuperacin, todo ello en base al relato de la menor examinada. Ntese como el informe preliminar como toda pericia termina con una conclusin, esta vez, favorable a la acreditacin de la teora del caso del Ministerio Pblico contenida en su disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria, por estar dirigida derechamente a la demostracin de experiencia de abuso sexual en la menor agraviada (hecho consecuente), a efectos de ser conectados en una relacin lgico necesaria a los supuestos actos contrarios al pudor practicados por el imputado en el pasado inmediato (hecho antecedente). 6.3. La pericia procede siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada (artculo 172.1 del CPP). La labor pericial es encomendada, sin necesidad de designacin expresa, al Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional del Per, a la Direccin de Polica Contra la Corrupcin y al Instituto de Medicina Legal, as como a los organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que presentarn su auxilio gratuitamente (173.2). La disposicin o resolucin de nombramiento precisa el punto o problema sobre el que incidir la pericia, y fijar el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes (174.2). Producido el nombramiento del perito, los sujetos procesales, dentro del quinto da de notificados u otro plazo que acuerde el Juez, pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que considere necesarios (177.1). El perito de parte est facultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su tcnica les aconseje (177.2). Las operaciones periciales deben esperar la designacin del perito de parte, salvo que sean sumamente urgentes o en extremo simples (177.3).

presencia de la Fiscal, la madre denunciante y la menor, sin citacin de la defensa del imputado. Al final, la fiscal dej la siguiente constancia la nia es bastante distrada e inquieta. Ntese por las palabras utilizadas en la entrevista (vagina, inquilina, amenaza) que la persona que declarara en definitiva no es la menor agraviada de dos aos y ocho meses.

6.4. En esta lnea de ideas, podemos concluir que el Informe Preliminar es en rigor una pericia psicolgica, al haber sido realizada por quien precisamente tiene la calidad de Psicloga Forense adscrita al Instituto de Medicina Legal, la misma que para la elaboracin de su informe pericial ha necesitado del conocimiento especializado de naturaleza cientfica en la rama de la Psicologa. Tal experticia sin duda resulta ajena para los profesionales del Derecho, de ah que tanto la Fiscal de Familia como el Fiscal Penal hayan requerido la realizacin de la entrevista psicolgica a la menor agraviada a cargo de quienes si poseen una educacin profesional especializada, adems de formar parte de una institucin estatal de auxilio a la labor de investigacin criminal. Tratndose entonces de una pericia practicada por un perito a requerimiento del Ministerio Pblico para esclarecer un hecho relevante para la investigacin como es la evaluacin psicolgica de la menor vctima de abuso sexual, tenemos que en el caso de autos se ha evidenciado la vulneracin al derecho de defensa del imputado en su manifestacin del derecho de contradiccin en la produccin de la prueba, al no haber sido notificado oportunamente por el ente persecutor a efectos de poder designar un perito de parte que pueda presenciar las operaciones periciales de la Psicloga Forense (perito oficial), hacer las observaciones y dejar las constancias que su tcnica le aconseje, mxime si se trata de una pericia psicolgica en que se necesita de un adecuado mtodo cientfico que garantice la mayor objetividad en la entrevista con la menor victima de abuso sexual. 6.5. El informe de los peritos oficiales debe contener: a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad del perito, as como el nmero de su registro profesional en caso de colegiacin obligatoria. b) La descripcin de la situacin o estado de hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje. c) La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin al encargo. d) La motivacin o fundamentacin del examen tcnico. e) La indicacin de los criterios cientficos o tcnicos, mdicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen. f) Las conclusiones. g) La fecha, sello y firma (178.1 del CPP). El informe pericial no puede contener juicios respecto a la responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado en relacin con el hecho delictuoso materia del proceso (178.2). En el caso de autos, como se aprecia del Informe Preliminar no se ha indicado los criterios cientficos o tcnicos, mdicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen, lo cual constituye un defecto sustancial grave al no poderse contrastar las conclusiones arribadas por el perito8. En otras palabras, no se ha precisado el protocolo de entrevista utilizado para la
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Una modalidad de contra examen a los peritos se da cuando el perito no es fiel a su ciencia ya que las conclusiones que obtiene contravienen aspectos consensuados en su disciplina o incluso no utiliza los procedimientos acreditados y considerados idneos en su rea para obtener conclusiones. Buena parte del rigor de las disciplinas cientficas ms duras se basa en la utilizacin de procedimientos muy especficos que permiten validar resultados. Cuando estos procedimientos no son seguidos, los resultados, por impresionantes que sean, normalmente carecern de valor para quienes cultivan las respectivas disciplinas. En consecuencia, si hay un error o un cambio en el procedimiento utilizado, normalmente la conclusin pierde validez. Ver BAYTELMAN A., Andrs y DUCE J., Mauricio. Litigacin Penal. Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas S.R.Ltda. Lima, 2005, pp. 288-289.

elaboracin del Informe Preliminar que garantice la objetividad y cientificidad de la pericia9, como puede ser entre otros, el Protocolo Satac (en ingls Ratac), el cual fue sugerido por la Fiscala de La Nacin del Per para su utilizacin por los Psiclogos de la Divisin Mdico Legal del Ministerio Pblico en las entrevistas forenses a los menores que son vctimas de violencia sexual; siendo as, una pericia no respaldada en un mtodo aceptado por la comunidad cientfica no es ms que una simple opinin, sin distincin procesal a la que incluso podra dar un lego, es decir, sin la eficacia probatoria de una pericia. 6.6. Por lo expuesto, deber ampararse el pedido de tutela de derechos al haberse acreditado la vulneracin del derecho al debido proceso y del derecho de defensa del imputado en la produccin del Informe Preliminar de Apreciacin Psicolgica Forense N 0001-2010, por la Psicloga Giuliana Elaine Gutirrez Melndez a requerimiento del Ministerio Pblico, por consiguiente tratndose de derechos fundamentales reconocido en el artculo 139, incisos 3 y 14 de la Constitucin Poltica del Estado, resulta aplicable la sancin de nulidad absoluta de la pericia de marras en aplicacin del artculo 150.d del CPP, con la consiguiente exclusin de su incorporacin al proceso por calificar como prueba ilcita y por tanto inservible para fundar cualquier decisin judicial desfavorable al imputado. Por estas consideraciones, SE RESUELVE: III. PARTE RESOLUTIVA: FUNDADA la solicitud de tutela de derechos presentada por el doctor Omar de Lama Dioses en calidad de abogado del imputado Nolberto Felipe Robles Salvatierra en el proceso seguido en su contra por el delito de actos contra el pudor en agravio de la menor de edad de iniciales MGCF; en consecuencia, DECLRESE la nulidad absoluta del Informe Preliminar de Apreciacin Psicolgica Forense N 0001-2010 elaborado por la Psicloga Forense Giuliana Elaine Gutirrez Melndez. NOTIFQUESE a las partes en sus domicilios procesales.-

El Informe Preliminar contiene el subttulo RELATO: EXAMINADA REFIERE: me toco as (seala con su mano y la coloca en su vagina) el Beto, Beto ayer una vez, nada ms me haca as a mano su dedo, yo estaba con mi ropa dentro de mi calzn, me ha besado mi boca as (da un beso), mi pelo mi potito .

PREGUNTAS DE REFLEXIN
AUTO DE TUTELA DE DERECHOS 1. 2. 3. 4. 5. La Agraviada puede solicitar una audiencia de Tutela de Derechos? Cmo debe de valorarse el testimonio de una vctima de abuso sexual infantil? Se puede indagar sobre la vida ntima de las vctimas de abuso sexual, cuando esta presenta su entrevista nica o cuando es interrogada en juicio oral? Todos los peritajes solicitados por el representante del Ministerio Pblico deben correrse traslado a las partes? Los reconocimientos mdicos legales que son practicados a las vctimas de ASI, para su realizacin tienen que esperar que estos se corran traslado al imputado para no vulnerar su derecho a contradiccin? Los Peritos Psiclogos en su peritaje sealan la afectacin que presenta las victimas de ASI. Cmo hacer para que a partir de dicha conclusin se fundamente el quantum econmico para el tratamiento de rehabilitacin de las vctimas de ASI?

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