DISPONIBILIDAD DE LA ACCIN*

Jorge dela Ra INTRODUCCIN Los ltimos aos del siglo 20 presentan como caracterstica fundamental,en ordena los afanesde los hombresdel derecho,junto a unarecreacin de los derechos humanos, la preocupacin del funcionamiento de los sistemas judiciales. Es decir, la difcil lucha, que es una lucha por el derecho, de lograr, en el marcode la legislacinsustantiva,un sistemade aplicacinde la mismaquegenereen la sociedadunaverdaderasensacinde justicia. Los debatesy las dudassobrelo justo, lo necesarioy lo til, se entremezclanparadificultar el logro de eficienciadel sistema. Pero los datos de la realidad, y el estado de opinin de nuestra sociedad obligan a continuar el camino en su bsqueda. En ese marco se ubica el tema sobre disponibilidaddela accinpenalquehoy tratamos. PREMISAS METODOLOGICAS 1. Cuando hablamos de disponibilidad de la accin nos estamos refiriendo a la hiptesis en la que el Estado, titular del poder de persecucin penal, puedadisponerno ejercitarlaenplenitudno obstantedarselas condicionesparaello. En trminosprocesales,la situacinpuededarsedetresmodos: a. No promoverla accinpenal; b. Hacercesarel ejercicio, unavez promovidala accinpenal. c. Limitarcualitativao cuantitativamentesu promocino su ejercicio. 2. Estamosen el planode la accinpenalen sentidosustantivo,estoes, el poderdel Estadoparaponeren movimientolos mecanismostendientesa obteneruna sentenciajudicial en relacin a un sujetoqueaparececomoautor de un hechopunible. No se tratade la regulacin procesal de la accin y, consecuentemente,es materiadel derecho de fondo. Esto se ha discutido por algunos autores, pero consideramos evidentela naturalezasustantivadel temaque tratamos,puesresultaun condicionante sustancialdela aplicacindela ley penal,al margendelos purosprocedimientos. 3. No nos ocuparemosdel rgano del Estado que, en su caso, puede ejercerel actode disposicin.Por reglase miraal rganoacusador,Ministerio Pblico. Sin embargo,el titular de la accin penal es el Estado,que regulasu ejercicio a travs de la constitucin y de las leyes. De tal modo, si bien el rol de rganoacusadorse le otorga al Ministerio Pblico, es jurdicamente admisible que, en orden a la disponibilidad,el Estadola condicionea otrasvoluntades(juez, acusado,damnificado). No obstante,la cuestin de la disponibilidad aparecefirmementevinculadaal rol del
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Trabajopublicadoen la Revistadel Colegio de AbogadosdeCrdoba,enero1996.

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Ministerio Pblico, en particular desde la reforma constitucional de 1994 (art. 12.), pero ello nos llevara a extendernos en exceso en nuestra exposicin. Nos hemos ocupadode ese tema, por otra parte, en las convencionesconstituyentesde Crdoba, 1987,y la nacionaldeSantaFe, 1994. 4. No nos ocuparemostampocode aquelloscasosde disponibilidadde la accin deferida a los particulares en trminos amplios de promocin y ejercicio (acciones privadas) o de pura promocin o instancia (acciones dependientes de instancia privada). Las razones del legislador son especficas, relacionadas con la naturalezaprivadade los delitosmsquecon un sistemaregularde persecucinpenal, aunqueen algunoscasos -como las lesionesculposas- se adviertancriterios utilitarios queincidentambinenla disponibilidadcomosistemageneral. 5. Dejamosal margenla disponibilidadnegra,seadesdela vctimaque no denuncia, la polica que no investiga, el fiscal que no promueveo el juez que no sustancia. LA CUESTIN DE POLTICA CRIMINAL En un sistema de legalidad estricto -que se corresponde con la formacin jurdica nacional- se partedel supuestoque todo delito debeser juzgadoy castigadocon la penaquela ley ha establecido . Una suertede imperativotico y casi religioso. Se supone,en tal sistema,que persiguiendoy castigandoa todoslos autores de todos los delitos, se cumplecon los fines de prevencingeneral. Un sistematal no consulta la situacin que la prevencin especial se satisfaga sin el juicio y castigo, inclusosin ejercitarla accinpenal. Estapremisahademostradodosgrandesfalencias: a. Que conduceal colapsodel sistemajudicial. No esten condiciones el Estado-y la legislacin comparadamuestraquees unarealidaduniversal- de juzgar y castigar con la pena establecida a todos los sujetos que cometan delitos en la sociedad. Esta falencia se vincula fuertemente con el sentimiento de justicia en la sociedad, frentea la no persecucin y castigo de mltiples delitos. Es verdadque en muchasjurisdicciones,msreducidas,el colapsono se advierte,perocuantitativamente esmayorel segmentodepoblacinsometidaa jurisdiccionesdondeestpresente. b. Queconducea castigosinnecesarios : A. Por razndela escasaentidaddelos hechos,y quesetraduce: 1. En las tendencias a la despenalizacin, lo que no hace a nuestro tema,o 2. sin despenalizar,excluir del sistemalas bagatelas B. Por razonesde prevencinespecial que muestrancomoinnecesario el castigo: 1. Pronstico cierto de abstencin delictiva (ocasionalidad, antecedentes,imposibilidad de delinquir (enfermoterminal, grave dao resultantedel hecho);

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2. Porque el autor del delito est sufriendo una pena importanteque satisfacela prevencin; 3. Porque la multiplicidad de los hechos atribuidos hace innecesario perseguirlosa todos; C. Por razonesutilitariasquederivandesituacionesde hecho: 1. Porque del proceso o del ejercicio pleno de la accin penal puede resultar mayor dao que en caso de no hacerlo (inters pblico, secretos, seguridad pblica), 2. o impedirlograrun mayorbeneficio (acuerdos). Habida cuentade esta problemtica, vuelve a examinarsela premisa: resulta polticamenteconvenienteque necesariamentese persiga y castiguea todos los autoresdedelitosenla sociedad?. La realidad de las dos falencias muestran un cambio en la regla originaria: no es necesaria la persecucin de todos los delitos cometidos, ni es necesarioaplicar la penaestrictaprevistaenla ley . EL DERECHO ARGENTINO APLICA LA REGLA "QUOT DELICTA,TOT POENA"? Si examinamosel panoramade nuestro derecho, advertiremosque la respuestaestambinnegativa: 1. Muchas veces se establece que no obstante existir el delito, una excusa absolutoria exime de pena condicionada a valoraciones utilitarias (INFILTRADO, ley ); 2. Puede disponerseque no se continela persecucin criminal, bajo condiciones que, cumplidas, determinanla concurrencia de una causaextintiva de la accinpenal(PROBATION); 3. Puede el juzgador, una vez establecidapor sentencia la autora del delito, queno seapliquepena(DELITO IMPOSIBLE) 4. o que,en la mismaoportunidad,apliqueunapenamenoro un modo sustitutivo(ATENUACIONES FACULTATIVAS O MEDIDAS CURATIVAS) 5. o que,en la mismaoportunidad,apliquela penadel delito perose la dejeensuspenso(CONDENACIN CONDICIONAL) 6. Que el condenado cumpla parcialmente la pena (LIBERTAD CONDICIONAL, O CONMUTACIN) 7. Que existan mecanismos que sustituyan la pena aplicada (EJECUCIN PENITENCIARIA, SEMILIBERTAD) 8. Que la pena, en diversos casos, pueda extinguirse sin su cumplimientototal (INDULTO, AMNISTA, PRESCRIPCIN) Este cuadrogeneral de excepcionesa la pura persecuciny castigo de los delitos,mereceserordenadosistemticamente:

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1. Hay cuestiones de poltica legislativa pura, con componente utilitario, como la excusa absolutoria del infiltrado, que excluye la punibilidad sustantiva; 2. Hay cuestionesde individualizacin de pena, como no aplicarla o aplicar pena menor o un sustitutivo, que se la deje en suspenso, que se cumpla parcialmente, o quesela sustituya; 3. Hay cuestionesque son causasextintivas de la accin, en algunos casos deferidasa rganospolticos que obedecena la apreciacin de condicionesque dan remedios que no integran un sistemaregular (indulto, amnista), o que hacen a otrosprincipios(prescripcin). Con ese deslinde, nos quedacomo remanentedel temala generalidad de casos en los que el Estado autolimita la pretensin represiva sacndola de la secuencia juicio-castigo, sea no promoviendo o ejercitando la accin o limitndola cualitativao cuantitativamente,seasuspendindolacondicionalmente. La primera hiptesis se relaciona con una disponibilidad en sentido estricto,la segundase relacionacon la "probation".Sobreella, consideramosqueno se identifica en plenitud con el tema de la disponibilidad de la accin penal. Ello as, porquesi bien los criterios valorativospuedenser semejanteso iguales, y el efectode la suspensindel ejercicio de la accin penal concurre,la institucin ha adquirido una personalidadlegal especfica,comocausal extintivade la accinpenal, sujetaa prueba y dispuestano por el rgano acusador, que le da perfil propio; sin embargo, esto no implicaqueen las propuestasde legeferendaconcluyamosen unaaproximacina esta institucin. Cabeadvertir queel INFILTRADO no es unaformade disponibilidad, pues no se le ha dado el carcter de ACUERDOS PENALES, que de ese modo implicara una disposicin, sino una forma de excusaabsolutoria (no es punible). Es verdadqueexisteun acto judicial previo de autorizacinjudicial en el caso del art. 31 bis de la ley 24.424, pero la circunstancia de emanar del rgano judicial, no del requirente, y formularse antes del delito, la apartan de los sistemas regulares de disponibilidad. Nos ocuparemos, en suma, de las posibilidades del Estado de no perseguir delitos ya cometido, en el marco de un sistema general de polticas de persecucin penal, por la va de no promover o no ejercer la accin penal, o hacerlo limitadamente,no obstantedarselas condicionesparahacerlo. LA CUESTIN CONSTITUCIONAL El temase relaciona, en primer trmino, con la Constitucin, algunos decuyosaspectoshemosreferido,peroqueaqu expondremossistemticamente: 1. La disponibilidades cuestinde derechode fondo, y correspondeen consecuenciaser reguladapor el Congresode la Nacin, sin perjuicio de la facultadde las provinciasderegularprocesalmentesu ejercicio;

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2. No existe un imperativo constitucional que excluya la disponibilidad, en el sentido que no surge regla constitucional que establezcaque se debaperseguira todoslos delitos.Las clusulasconstitucionalesaludena: a. garantas(debidoproceso,juez natural,ley anterior) b. facultaddedictarel cdigopenal. Ningunadeestasreglasexcluyela disponibilidad c. delitos constitucionales (venta de personas, traicin, concesin de poderes tirnicos), sobre los que puede haber dudas si no constituyen un lmite especfico parala disponibilidaden talescasos. 3. En el orden nacional, es necesaria -aunque no exclusiva- la intervencin del Ministerio Pblico, en virtud del nuevo artculo 12.. Lo es, tambin, en las constitucioneslocalesquetienen,comola de Crdoba,reglasespecficas.En la reformade 1994 intentamos-y as se produjo el despachode la comisin respectivaintroducir en el Ministerio Pblico una regla que, entresus facultades,se inclua la de "disponerdela accinpenalenlos casosenquela ley lo autoriza".Diversasposiciones determinaronla sancindel brevetextoactual. LOS SISTEMAS Es una cuestin pacfica sealar tres sistemas: la disponibilidad absoluta(del ofendido o del fiscal, como EE.UU.), la disponibilidad atenidaa pautas legales(Alemania)y la legalidadestricta(Argentina). En el sistema acusatorio anglosajn, prevalece, en su esencia, un concepto de eficacia. El Ministerio Pblico, titular de la accin penal, en un mecanismo plenamente acusatorio donde el fiscal tiene plena discrecionalidad para iniciar o continuarla accin, anteun rganolego absolutamenteimparcial como es el jurado, y un rgano judicial mero contralor del procesoy vinculado a la decisin del jurado, procurallevar a juzgamientoaquellos casosque puedanconcluir exitosamente en el sentidode obtenerunacondena.Se consideraen generalun mecanismoutilitario, que constituye al fiscal en un rgano parcial (parte en sentido pleno) y no sujeto en consecuencia a las reglas de objetividad e imparcialidad requeridas en los sistemas europeocontinentales.El sesgoutilitario derivade considerarqueel logro de condenas constituyeper se la basede mecanismosde prevencin, y de un fuertesentimiento-a travsdeello- de vigenciadel sistemajudicial enla sociedad. En el sistemaalemn,el legisladoradmitela disponibilidad,estoes, no promoverla accinpenalo limitarla,bsicamente,enlos casosde a. Culpabilidadlevey sin interspblico (OP, 153); b. Cuando se dan las condiciones que determinarn la eximicin de pena(153a); c. en casos de pluralidad de hechos, cuando es un hecho leve e insignificante frente a una pena ejecutoriada por otro hecho (154), o cuando son muchoshechosy bastanslo algunasparafundamentarla pretensindecastigo(154a).

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Hay otros casosmspuntualesy que respondena otrasrazones,como condenaen el extranjero, seguridad pblica, extradicin, extorsin, etc. A diferencia del sistemaanglosajn, la disponibilidad est sujeta a reglas legales, esto es, pautas normativas que condicionan el accionar del titular de la accin penal. Se diferencia, asimismo, que las pautasno atiendenal conceptopuramenteutilitario del xito en la condena,aunques enalgunoscasosrazonesdeeconoma. SISTEMA ARGENTINO Y PROPUESTAS En nuestro derechose afirmapacficamenteque el sistemavigentees el de legalidad estricta. Habiendo separadomltiples situacionesal comienzo, puede decirsequeel sistemaseatemperapor la va dedosinstituciones: a. Probation,comosuspensincondicionadadel proceso,y b. El infiltrado-acuerdopenal previo al hechodelictivo- en materiade estupefacientes. En amboscasosse concluyeen la no aplicacin de penapor un delito cometido, en el sentido de no continuar el proceso en procura de aplicar la pena previstaen el hecho delictivo, derivadadel sometimientoa determinadascondiciones que demuestren suficiente prevencin especial, o de eximir de pena al infiltrado derivadadel intersen descubrir delitoscomplejosy de mayorgravedad.Sin embargo, comosehavisto, enesenciasoncausalesextintivasdela accinpenal. Fuera de estos casos especiales, regulados legislativamentede modo especfico, la cuestin de la disponibilidad queda circunscripto a dos aspectos fundamentales: a. Criterios de disponibilidad pura, esto es, dndose las condiciones para iniciar o continuar la accin penal en procura de la aplicacin de la penapor el delito atribuido,se dejaun margende no iniciarlao no continuarla,o no continuarlaen los alcancesderivadosdel delito; b. Indirectamente, racionalidad en los criterios de promocin de la accin penal. Modificar los criterios del notitia criminis por el de preparacinde la accinpenal,y al carecerdelos elementosno promover. Disponibilidadensentidoestricto La fijacin de una regla de disponibilidad general, puedeobedecer a doscriterios: a. Utilitario. Es el perfil anglosajn. No promover o continuar una accin penal con pronstico de fracaso, asignando esa facultad de decisin de modo discrecionalal rganoacusador.De hechose ha dadoy se da entrenosotros,al margen del sistema legal, especialmente en formas macrodelictivas, como la delincuencia econmicofinanciera. b. Criterios sustanciales . El legisladorfija reglasde oportunidadsobre pautasclaramentedeterminadas,que puedenapuntar a la escasaentidad del hecho y unacorrelativaproteccincontrael colapsodel sistema;falta de necesidaddel castigo (p.ej., enfermo terminal, hecho leve cometido por condenado por pena severa

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suficienteenotroshechos);suficienciadela penaposiblelimitandola persecucina un cierto nmero de hechos. Son reglas no slo de prevencin especial, sino tambin a vecestambinutilitarias. Compartimos de lege ferenda el ltimo sistema, en base a las tres reglas expuestas. Resulta evidente que sustanciar miles de procesos por pequeas violencias, amenazas entre vecinos, conflictos conyugales, daos leves, etc., no es razonable. Resulta tambin evidente que continuar un proceso contra un enfermo terminal, o contra un condenado a pena perpetua, por hechos leves, aparece como innecesario, y, en ciertos casos, como de dureza excesiva. Resulta evidente, por fin, que sustanciar un proceso al autor de 50 robos por los 50 hechos, aparece como innecesario. Pero de lo expuestovolvemosa advertir queel argumentoutilitario se filtra en el sistema:se disponede la accin penal porqueno hacefalta o porqueno se puede.Tambines argumentoutilitario cuandose desechala alternativade recurrir a la mera exencin de pena, habida cuenta que se trata de un desgasteinnecesario, pues suponela sustanciacin del proceso.Por eso, las reglasde disponibilidadatendern,a veces, a razones de prevencin especial; otras, a razonesde utilidad y economa del sistema.A veces,confluirn. Susresguardosdebernser: 1. Baselegal precisa 2. Voluntadental sentidodel MinisterioPblico 3. Facultaddel imputadodeoponersecon razonesfundadas 4. Conformidadjurisdiccional. Susefectospuedenserdistintos: a. En los casos de simple decisin de no promover o no continuar, surgeunaopcin: sobreseerla causa,o archivarlos antecedenteshastala prescripcin, admitiendo de ese modo que la decisin puede ser objeto de revisin (p.ej., nuevo delito, graves fallas de conducta, etc.). En esta ltima hiptesis se aproxima fuertementea la probation. b. En los casos de limitacin de la accin cualitativa o cuantitativamente, como la causa concluye en sentencia, el efecto, en cambio, es definitivo. Hemos dicho, por fin, que la disponibilidad comprende limitar la acusacin cuantitativa o cualitativa. Esa limitacin puede derivar, en general, de razonesde prevencin especial o de economa. Pero otras veces-especialmenteen el sistemaamericano- tal limitacin puedederivar de una razn utilitaria fundadaen el ACUERDO PENAL, sea para simplificar el proceso con el acordante, o para fundamentarel proceso por hechos ms graves contra terceros. No creemosque, en tanto no se constituya un Ministerio Pblico independientey confiable, en todas las jurisdicciones, puedatransitarsetal camino. La cuestin no es la misma del proceso abreviado, en el cual no hay acuerdo vinculante con el rgano acusador, pues la limitacin al tribunal en cuanto al monto de la pena no se base en una pena

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previamenteacordada, conservandoel acusador la facultad de solicitar la que estima corresponde.Flota,sin embargo,la ideadeun "gentlemenagreement". Es evidenteque nuestrapropuestano avanzaa un concepto de plena disponibilidad penal. Creemos que las races de nuestro sistema, las diferencias profundas en la forma de concebir el sistema judicial en relacin al anglosajn, la inexistencia de un Ministerio Pblico adecuada e imparcialmente estructurado, aconsejanno avanzarmsall. Quizs los tiemposy la madurezde la culturajurdica de la sociedadpermitanampliar las reglas,facilitandoel funcionamientode un sistema mseficientey no colapsado. PONDERACIN ACUSATORIA Dijimosquetambintrataramosunacuestinntimamentevinculadaa situacionesde disponibilidad, pero con un perfil utilitario. La vieja concepcin de la "notitiacriminis" deberemozarse,habidacuentadelos efectoscuasi-condenatoriosque la difusin del procesogeneranen los derechosy la honrade los ciudadanos.En una primeraetapase concebaquebastabala descripcinde un hechotpico en la denuncia para que la accin se promoviera; luego, que el ministerio pblico poda tomar diligenciasurgentesprevio a la promocin; hoy, por fin, se tiendea que,no existiendo un sistema acusatorio puro, el rgano acusado pueda "preparar" la accin penal, ponderando razonablemente los elementos que permitirn en el futuro sustentar la acusacin.Puedeocurrir quela evidenciadel descargo,en estaetapapreparatoria,o de la imposibilidad notoria de sustentarlaen el futuro, fundamentenla no promocin de accin. No hay aqu razones de prevencin, sino de resguardo del derecho del ciudadano, en el primer caso; de utilidad, en el segundo. Esto no es cuestin de derechode fondo, sino de derechoprocesal,lo quelo diferenciade la disponibilidad,y las reformasenla legislacinadjetivatiendena ello. En sntesis,nuestraspropuestasapuntan: 1. Admitir en la legislacin de fondo la disponibilidad en los casos previstos(bagatela,no necesario por prevencinespecial, limitacin por multiplicidad de hechos). En todo caso con los resguardos, y con un sistemade archivo en ciertos casos,puesno implicaextincindela accinpenal. 2. Reforzar, sin necesidad de llegar a un sistemaacusatorio puro, la "preparacindela accinpenal". Hemos hecho un amplio recorrido del cuadro de posibilidades del fenmeno represivo. Est claro que la vieja regla de a todo delito toda la pena ha declinado, pues han aparecido modelos alternativos. En la medida que el proceso de culturizacinde la sociedadavance,mayoressernlas alternativas,habidacuentade la crueldadde la represinpenal. Sin embargo,lejos estamosde la hiptesisde Gustavo Radbruch: es posible que el derecho penal evolucione no hacia un derecho penal mejor, sino haciaun derechodemejoray prevencin,mejorqueel derechopenal.