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Problemas de autora

artici acin en la criminalidad organizada 1

Claus Roxin Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Munich

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Las complejas cuestiones que estn vinculadas con este tema, se manifiestan en Alemania ante todo respecto de la criminalidad estatal y, con re lacin a este ejemplo, desarrollar mi tesis. En efecto, un aparato estatal que acta delictivamen te es un prototipo de la criminalidad organizada, porque normalmente la organizacin del Estado en el mbito dominado por el aparato se muestra como su ms completa y efectiva forma. Mi solucin al problema de la intervencin de varias personas en el delito, aceptada hace cuatro aos por la jurisprudencia alemana2, reza as: cuando, en base a rdenes del Estado, soldados u otros funcionarios pblicos cometen delitos, como por ejemplo disparar o intentar matar con explosivos a opositores del rgimen o a quienes pretenden escapar a otros pases, entonces, los ejecutores directos deben ser castigados como au tores de un delito de homicidio. Esto vale, pues, incluso cuando creyeron en la conformidad con el Derecho de la orden de matar. La jurisprudencia considerar en tales casos que el error de prohibi cin era evitable -aunque ciertamente esto depen de de cada supuesto particular-, por lo que, ante este error, an existir un delito de comisin do loso. Y, no slo eso: sern tambin autores, y pre cisamente autores mediatos, los que dieron la or den de matar, porque controlaban la organizacin y tuvieron en el hecho incluso ms responsabili dad que los ejecutores. La cuestin, a saber, si cabe la construccin del "autor detrs del autor", es muy controvertida en Alemania y, en mi opinin, cabe plantearla de la

misma manera respecto del Derecho espaol. Efec tivamente, tambin el artculo 28 del Cdigo Penal espaol conoce la autora mediata, delimitndola como un supuesto en el que alguien se sirve de otro como instrumento. Partiendo de la autora del eje cutor, debe explicarse cmo alguien puede respon der como autor y al mismo tiempo ser instrumen to de otros. Hay que hacerlo porque, en cambio, se habla normalmente de que la propia responsabili dad penal del ejecutor se opone a su calificacin como instrumento, obstaculizando la autora me diata. Sin embargo, sta es posible y la literatura alemana aporta dos explicaciones de ello, que el Tribunal Supremo alemn ha asumido. La primera tuve ocasin de desarrollarla en 1963 a propsito del caso Eichmann3. ste era un fun cionario nazi encargado y responsable de nume rosos asesinatos de judos, pero con sus propias manos no haba matado a nadie. Se trataba del t pico burcrata y por aquel entonces fue juzgado y condenado en Jerusaln como autor de asesinato. Segn mi teora, basada en el "dominio" como cri terio de decisin para la delimitacin de autora y participacin, Eichmann deba ser considerado autor mediato, no obstante los que haban cometi do el asesinato con sus propias manos, eran igual mente responsables como autores. La razn es que, tratndose de una organizacin criminal, la realizacin del delito en modo alguno depende de los singulares ejecutores. Ellos solamente ocupan una posicin subordinada en el aparato de poder, son intercambiables y no pueden impedir que el hombre de atrs alcance el "resultado". Si, por ejemplo, alguno se niega a ejecutar el asesinato, esto no implica -al contrario de lo que ocurre con la induccin- el fracaso del delito. Inmediatamen-

1. Traduccin de Enrique Anarte Borrallo, de la Universidad de Huelva. Agradezco al Profesor Don Francisco Muoz Conde su amabi lidad al orientarme en la traduccin, una vez ms (nota del traductor) 2. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, vol. 40, p. 218 (BGHSt 40,218). 3. ROXIN, StraFtaten m Rahmen organisatorischer Machtapparate, Goltdammer's Archiv fr Strafrecht, 1963, pp. 193-207. 61

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te, otro ocupara su lugar, y realizara el hecho, sin que de ello llegue a tener conocimiento el hombre de atrs, que de todas formas ignora quin es el ejecutor individual. El hombre de atrs, pues, con trola el resultado tpic04 a travs del aparato, sin tomar en consideracin a la persona que como eje cutor entra en escena ms o menos casualmente. Aqul tiene en sentido literal de la palabra el "do minio" y por lo tanto es autor mediato. El Tribunal Supremo alemn traslad este planteamiento a los delitos cometidos por los di rigentes de la Repblica Democrtica de Alema nia, declarando a los miembros del llamado Con sejo de Seguridad Nacional responsables como autores mediatos de las muertes que los soldados de frontera causaban a los que intentaban huir a travs del muro del Berln. Los miembros del Consejo que haban dado la orden de disparar, fueron condenados como autores mediatos de los delitos de homicidio, a pesar de la autora de los soldados fronterizos que actuaron de forma in mediata. sta fue la clave argumenta15: hay ... casos, en los que ... pese a un intermediario que acta con completa responsabilidad, la interven cin del hombre de atrs conduce casi de forma automtica a la realizacin del tipo perseguido por el mismo. As puede ocurrir, cuando median te estructuras de organizacin el hombre de atrs se vale de determinadas condiciones, en las que su contribucin desencadena desarrollos regula res. Con ello se parafrasea lo que denomino "au tora en el marco de los aparatos de poder orga nizados". Adems el Tribunal Supremo alemn utiliza una segunda fundamentacin, que ya haba desarro llado Fr.-Chr. SCHROEDER6 en 1965, segn la cual hay autora mediata del hombre de atrs no obs tante existir tambin "en particular" un autor que acta con responsabilidad, cuando aqul se vale de la incondicionada disposicin del autor direc to, para realizar el tipo7. En realidad, no creo que

esta fundamentacin sea concluyente8. En primer lugar, como ya he expuesto, una incondicionada disposicin a la realizacin del tipo en la eleccin del ejecutor no es en general necesaria, porque an en el caso de desobediencias aisladas la reali zacin del tipo est asegurada por las "condicio nes" de la organizacin, a las que se refiere el Tri bunal Supremo alemn. y, en segundo lugar, es in discutible que en el clsico caso del dominio incondicionado del hecho, la excepcin de un ofrecimiento, no existe autora mediata sino in duccin. Cuando un delincuente profesional se presta a cometer determinado delito a cambio del pago de dinero, est incondicionadamente dis puesto para el caso del pago. Pese a ello, el que acepta la oferta es nicamente inductor. Y con ra zn: pues slo el que se ofrece tiene en sus manos la realizacin del hecho. Sin embargo, esta segun da fundamentacin que rechazo no importa por que ya la primera implica la aceptacin de la au tora mediata.

11 1. Hasta aqu la jurisprudencia. Por su parte, la doctrina alemana haba reconocido ya antes el "dominio del hecho en el marco de los aparatos de poder organizados"9. Entre los autores que se han ocupado de la sentencia comentada, SCHROEDER10, MURMANN11, JUNG12, GROPP13 , Y BLOy14 estn de acuerdo en los resultados, y los tres ltimos tam bin coinciden conmigo en la fundamentacin. No obstante, la solucin de la autora mediata en modo alguno se admite pacficamente. As, diver sos autores defienden la hiptesis de una coauto ra, entre ellos con especial firmeza JAKOBSI5. Otros, sobre todo HERZBERG16, pero tambin KH LER17, apuestan con fuerza a favor de la induccin del hombre de atrs. Esto necesita de explicacin. Paso, pues, a analizar las opiniones discrepantes de los autores mencionados.

4. Muy bien visto por BlOY, Grenzen der Titerschaft bei fremdhandiger Tatausfhrung, Goltdammer Archiv fr Strafrecht, 1996,pp. 425442 (441). 5. BGHSt 40,p. 236. 6. El ttulo del libro es Der Tater hinter der Tater (<<el autor detrs del autor). 7. BGH 40,p. 236. 8. SCHROEDER recurre a la sentencia del Tribunal Supremo alemn para apoyar su teora en el artculo Der Sprung des Taters hinter den Tater aus der T heorie in die Praxis, Juristische Rundschau, 1995,pp. 177-180 9. La demostracin en ROXIN, Taterschaft und Taherrschaft, 6.g edicin, 1994,p. 653,nota al pie 346. 10. Como en la nota 8. 11. Tahersschaft durch Weisungsmacht, Goltdammer's Archiv fr Strafrecht, 1996,pp. 269-281. 12. Juristische Schulung, 1995,p. 173 Y ss. 13. Die Mitg/eider des Nationa/en Verteidigunsrates a/s "Mitte/bare Mit-Tater hinter den Tatern"?, Juristiche Schulung, 1996,pp. 13-18. 14. Como en la nota 4. 15. En su comentario en "Neue Zeitschrift fr Strafrecht", 1995,pp. 26 Y ss. Y ya antes en su Lehrbuch, AlIgemeiner Tei/, 2.2 edicin, 1991,21/103. 16. En un trabajo titulado Mitte/bare Taterschaft und Anstiftung in forma/en Organisationen todava no publicada. Fue presentado como ponencia en un congreso en Moritzburg en Dresden (septiembre 1997). Hasta entonces HERZBERG haba compartido la opinin que yo man tengo (Taterschaft und Tei/nahme, 1977,p. 34 Y ss.). 17. AlIgemeiner Tei/, 1997,p. 510 Y ss. 62

2. La solucin de la coautora que JAKOBS pro pugna descansa en una consideracin ms nor mativa del dominio del hecho. Lo entiende como responsabilidad jurdica no como dominio real18. Para l, la autora mediata presupone que quien acta directamente lo haga de acuerdo con el De recho, a saber, que jurdicamente no sea respon sable o no completamente responsable. Pues si fuera completamente responsable, entonces, se gn este planteamiento, no podra ser un instru mento. JAKOBS no niega que los sujetos que actan de forma directa sean intercambiables, ni tampo co el "automatismo" con el que se lleva a cabo la ejecucin de rdenes. Simplemente, .se tratara de "datos naturalsticos" intrascendentes19. Para igual responsabilidad de ambos, slo es posible una equiparacin por la va de la coautora. Nos encontramos aqu entonces una variante de la am pliamente difundida teora que con carcter gene ral niega el "autor detrs del autor responsable", a la que nos referimos al comienzo. Sin embargo, la tesis de la coautora20 no se atiene a los hechos. Los conceptos del Derecho Pe nal deben referise a imgenes rectoras, que repre senten una configuracin normativa de las estruc turas reales de los sucesos. Pero la imagen rectora del coautor no es la responsabilidad del resto de intervinientes (que ciertamente tambin existe en el caso de los inductores y cmplices), sino la rea lizacin conjunta. Esto se infiere en la misma me dida del Derecho alemn y del espaol. A este principio-rector de la realizacin conjunta se opo ne la solucin de la coautora de tres formas. 1. Falta decisin de realizar conjuntamente el hecho, que es el presupuesto de la actuacin en coautora. Generalmente, en los delitos en el m bito de los aparatos de poder organizados el que ordena y el ejecutor no se conocen. En cualquier caso, ellos no deciden nada conjuntamente ni tampoco se sienten situados al mismo nivel. El que acta ejecuta una orden. Esto es precisamen te lo contrario de una resolucin conjunta. JAKOBS no lo reconoce, sino que pretende desentenderse totalmente del criterio de la decisin de realizar

conjuntamente el hech021. Pero con ello la coau tora pierde sus contornos22. Quienes nada saben del resto, no se comportan conjuntamente, como la ley exige. 2. Tampoco se da una ejecucin comn, lo que de acuerdo con una discutida pero correcta inter pretacin es tambin un elemento constitutivo de la coautora. El "burcrata" no ejecuta nada por s mismo, "no se ensucia las manos", sino que se sir ve del rgano ejecutor. Desaparecen los contornos de la coautora y se borran todas las diferencias frente a la autora mediata y la induccin, cuando se incluye en la coautora la orden de un hecho. 3. La tesis de la coautora elude la decisiva di ferencia estructural entre autora mediata y coau tora, consistente en que la autora mediata est estructurada verticalmente (en el sentido de un desarrollo de arriba abajo, del que ordena al eje cutor), mientras que la coautora lo est horizon talmente (en el sentido de actividades e uivalen tes y simultneas). Con razn dice BLOy2 : cuan do, como aqu, se deben llevar a cabo conductas claramente coordinadas de forma vertical, en las que el papel del hombre de atrs est dispuesto de antemano contando con la completa ejecucin del hecho por otros, entonces claramente se habla contra la coautora y a favor de la autora media ta.

3. A continuacin me ocupo de la tesis que afir ma una mera induccin, que recientemente sos tienen, adems de HERZBERG en la conferencia ya mencionada24, KOHLER en el nuevo Tratad025. As, en el caso de HERZBERG sin rodeos seala: Hitler, Himmler y Honnecker responden de los homici dios que ellos ordenaron no como autores, sino como inductores. De forma parecida dice KOH LER: En los casos de determinados "dominios de organizacin" ... es aplicable la induccin. Los dos autores se apoyan como JAKOBS en una consi deracin puramente normativa. El dominio efecti vo y el poder de mando de hombre de atrs es con siderado como "fctico" o "naturalstico" y con ello apartado por insignificante. En efecto, leemos en KOHLER: El hecho de que se destaque la inter-

18. Lehrbuch, AlIgemeiner Tel, 2.9 edicin, 1991, 21/33. El dominio del hecho "es determinado en la doctrina .... generalmente, con criterios naturalisticos (dominio como hecho) y en mucha menor medida normativamente (dominio como base para la competencia)". . 19. Como en la nota 15,p. 27. AlIgemeiner Tel, 5. edic., 1996,p. 670; SAMSON, Systematischer Kommen JESCHECK/WEIGEND, en mantiene se tambin criterio 20. Este tar, 25,n.2 110; Ono, Grundkurs AlIgemeiner Tel, 4. ed., 1992, p. 273; EL MISMO., Jura-Kartei 1995, 25 1/3. 21. Como en la nota 15, p. 27 con una justificacin ms amplia. . 22. la interpretacin de gue no es necesaria ninguna ecisin de real ar cojuntamente el hech es de ndld? s lo or JAKOBS y sus discipulos y ha encontrado el rechazo del resto de la doctrina. Sobre la critica mas detalladamente KUPPER, Zeltschnft fur die gesamte Stra frechtswissenschaft, 105 (1993),p. 295 Y ss. 23. Como en la nota 4,p. 440, . 24. No me puedo ocupar con detalle de la acometida general que ahora HERZBERG lleva a cabo contra mi teona, que antes habla compartido, pues no quiero adelantarme a su publicacin. 25. Como en la nota 17,p. 510.
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cambiabilidad de los particulares en la organiza cin del hecho con "reparto de papeles" para nada afecta a su concreta responsabilidad. Por lo tanto, eso no hace que el hombre de atrs adquiera nin guna posicin de autor. La referencia al dominio de la organizacin y la correspondiente disponibi lidad de los particulares subestima la propia res ponsabilidad de los autores mediatos. Aqu tam bin la negacin de principio del "autor detrs del autor" es, pues, el origen de la construccin. Sin embargo, la solucin de la induccin es tan poco acorde con los hechos como la de la coauto ra. Aunque, a primera vista, sirve siempre mejor la induccin que la coautora. Pues aquella pre senta como la autora mediata una estructura ver tical y como sta consiste en la mera realizacin de hechos por parte de otro . Su rechazo se basa sin embargo en otros dos puntos de vista. En primer lugar, es evidente para cualquier ob servacin imparcial que, en una organizacin de lictiva, quien da la orden domina el suceso. Cuan do Hitler o Stalin ordenaron matar a sus enemi gos, entonces se trataba de su obra (pero no slo de su obra). Decir que ellos slo habran ordena do los hechos, contradice los principios lgicos de la imputacin desde una perspectiva social, hist rica, pero tambin jurdica. El mismo JAKOBS26 con todo el normativismo que lo caracteriza tiene que recurrir tambin a un dato naturalstico. La existencia de dominio, que l considera como co dominio, no puede negarse ... en tales casos. Sin embargo, quien quiera resolver acudiendo a la in duccin debe darse de baja de la teora del domi nio del hecho y diferenciar autora y participacin segn otros criterios. Pero cules sean stos no queda suficientemente claro ni en HERZBERG ni en
KOHLER.

III
Lo que queda por lo tanto es condenar como au tor mediato al hombre de atrs que ordena en el mbito de aparatos organizados de poder. Cierta mente esta afirmacin slo vale para el caso tpi co. Con razn dice JUNG27 que no cabe prescindir de la demostracin en el caso particular de la de cisin vertical y la intercambiabilidad del ejecu ton>. Es evidente que tambin en la actividad de una organizacin criminal hay casos de coautora, induccin o complicidad. Pero en este breve tra bajo no es posible ocuparse de los criterios dife renciadores de los diversos casos. En su lugar, por lo menos, quiero an resear tres puntualizacio nes:

1. Autor mediato no es slo el jefe mximo de una organizacin criminal, sino todo aquel que en el mbito de la jerarqua transmite la instruccin delictiva con poder de mando autnomo. Puede por lo tanto ser autor incluso cuando l mismo ac ta por encargo de una instancia superior, for mndose as una cadena completa de autores me diatos. Por el contrario, quien colabora con el que da la orden, por ejemplo realizando un trabajo ac cesorio, slo ser cmplice. 2. Cuando afirmo que mi tesis es vlida para las organizaciones criminales, esto no altera para nada que la "criminalidad" se debe referir siempre a un determinado tipo y que puede limitarse in cluso a determinadas formas de realizacin de un tipo concreto. Esto cabe aclararlo con un ejemplo: para la aplicacin de los principios que he desa rrollado es suficiente para que el aparato de poder dominado por el Consejo de Seguridad Nacional de la antigua Repblica Democrtica de Alemania no hiciera caso de la prohibicin de matar. No es necesario que el aparato no se considerara obliga do por todos los preceptos del Cdigo penal o que ordenara matar ms all del caso particular. 3. A veces se intenta desmentir el dominio del hombre de atrs y consecuentemente tambin mi concepcin, basndose en que quien recibe la or den de ejecucin podra tambin hacer fracasar el delito, por ejemplo dejando escapar a la vctima. As se habra demostrado que en realidad no tena el dominio Sin embargo, esto no es un argumen to efectivo en contra, pues prueba nicamente que la autora mediata tambin puede fracasar. Ha bra entonces una autora mediata intentada. Tambin quien se sirve de instrumento coacciona-

En segundo lugar, tambin resulta fcil de en tender que la posicin de aquel que ordena una si tuacin delictiva -cualquiera que sea el nivel- se diferencia bsicamente de un inductor. ste debe primero buscarse un autor, el "burcrata" slo ne cesita dar una orden; el inductor debe tomar con tacto con el potencial autor, captarlo para su plan y, dado el caso, vencer sus resistencias; el que da ordenes en la jerarqua de un aparato de poder se evita todo esto. Tampoco puede negarse que Hitler y dictadores comparables pueden acaparar un po tencial destructor y de lesin del Derecho, que ni de lejos es comparable con el de un normal in ductor. Cuando se pone su capacidad de dominio al mismo nivel que la influencia de un inductor, se provoca una simplificacin normativa al prescin dir de las forzosas diferencias materiales.

26. Como en nota 15, p. 27. 27. Como en la nota 11, p. 174. 64

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do, que est loco o que obra sin dolo, puede ver malogradas sus pretensiones por acciones impre vistas del ejecutor, sin que por ello nadie ponga en duda la existencia de una autora mediata que qued en el grado de tentativa. Pero se entiende fcilmente que tampoco en el caso de la autora mediata hay una garanta absoluta de xito.

ganizados mafiosamente, en los que la conexin espacial, temporal y jerrquica entre la cumbre de la organizacin responsable de la orden y el eje cutor inmediato habla contra la coautora con re parto de papeles. Slo hay que pensar que aqu debe atenderse en gran medida lo dicho en el caso de la criminalidad estatal organizada: a saber, que en el caso concre to es obligado examinar exactamente si ha existido la referida estructura de dominio caracterstica para la autora mediata. Esto debe ser destacado especialmente, porque por el momento no existe un concepto de criminalidad organizada jurdica mente claro con una mnima capacidad de con senso. Tan slo disponemos de heterogneas des cripciones acerca de un fenmeno que hasta aho ra no ha sido abarcado con precisin. A la vista de ello no puede ser aceptada sin ms la autora me diata, cuando alguien ordena un delito en el seno de una asociacin que la polica o la fiscala vincu lan con la criminalidad organizada. Por el contra rio, habr de comprobarse que realmente han exis tido los presupuestos de la autora mediata aqu referidos -la intercambiabilidad del ejecutor y el control automtico que de ella se derive-o Pero, esto corresponde ya a cada caso particular.

IV
Finalmente, queda an la cuestin de si y en qu medida lo que aqu se ha dicho sobre la criminali dad estatal organizada vale tambin para la crimi nalidad organizada. Creo que la validez de esta concepcin de la autora debe afirmarse en lo fun damental para cualquier clase de criminalidad or ganizada. Ya en 1963 en mi primer trabajo sobre el tema destaqu28 cmo caba invocar la autora mediata en el mbito de los aparatos de poder or ganizados tanto respecto de los crmenes de Esta do, como de los que se cometen en el mbito de movimientos clandestinos, organizaciones secre tas, bandas criminales y agrupaciones semejan tes. De forma muy similar el Tribunal Supremo alemn29 dice ahora: Una autora mediata as en tendida es aplicable no slo en caso de abuso del poder estatal, sino tambin en casos de delitos or-

28. Como en la nota 3, 29. BGHSt 40,p. 237.

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205.

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