LUHMANN, Niklas. El derecho como sistema social. In: DIEZ, Carlos Cmez-Jara (Ed.).

Teora de sistemas y derecho penal: fundamentos y posibilidades de aplicacin. Granada: Comares, 2005. p. 69-85.

EL DERECHO COMO SISTEMA SOCIAL *

NIKWLS LUIIMANN
Catedrtico de sociobgu Universidad de Bielefeld

En e1 clsico reparto de tareas entre jurispmdencia y sociologa, la jurisprudencia se ocupa de Ias normas y la sociologa, por e1 contrario, de 10s hechos. La labor de1 jurista es interpretar las normas y aplicarlas. E1 socilogo s10 puede ocuparse de1 contexto de1 Derecho, de sus condiciones y consecuencias sociales. Sin embargo, esta visin clsica ya estaba desfasada, incluso puede que fuese le otorg su formulacin ms precisa. Los enanacrnica, cuando HANS KELSEN foques de la ingeniera social y de Ia Jurisprudencia de intereses haban vinculado la aplicacin de1 Derecho a una serie de hechos que no haban sido tomados en cuenta a la hora de formular las normas, sino que, ms bien, tenan que ser fijados con posterioridad a la formulacin de1 texto legal. E1 pragmatismo haba postulado que toda interpretacin prctica de1 Derecho deba tomar en consideracin cmo las diferentes constmcciones de1 Derecho afectaban a 10s resultados jurdicos. As, deba ocuparse no s10 de1 impacto sobre futuras decisiones en e1 marco de1 sistema jurdico, sino tambin de controlar las consecuencias fcticas en e1 seno de la realidad s ~ c i a l . La consiguiente disolucin de la estricta demarcacin entre Jurisprudencia y sociologa ha generado la esperanza, desde comienzos de1 siglo XX, de que la sociologa ser capaz de contribuir a la administracin de Justicia. Sin ernbargo, desde la perspectiva de1 Derecho, la funcin de ia sociologa sigue siendo Ia de una ciencia auxiliar. Sin perjuicio de unas pocas excepciones -por ejemplo, e1 concepto de institucin- la sociologa no ha tenido ningn tipo de influencia en la teora de1 Derecho y apenas ha tenido impacto en la doctrina

Tltulo original: uL3w as a Social System>..puolicado en: NorrhwesfernLaw Review 1989. p6ginas 136-150. Traduccin a cargo dc Cados Gmez-Jara Dez. Universidad Autnoma de Madnd.

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jurdica. Tainpoco est claro si la disciplina llamada sociologa jurdica* puede proporcionar algn tipo de informacin a1 Derecho. o si todas las ramas de Ia sociologa seran capaces de hacerlo. Y todava no se cuenta con una adecuada sociologa de la doctrina jurdica o de la teora de1 Derecho En 10 que a estas cuestiones se refiere, no ha habido demasiado movimiento en e1 ltimo par de dcadas. Sin embargo, resulta evidente que Ias expectativas, ms bien optimistas, respecto de una contribucin sociolgica a la administracin de Justicia, han disminuido y se han vuelto ms realistas. En la actualidad, las aproximaciones hacia una variacin radical de Ia forma en la que estas cuestiones son formuladas no pueden esperarse de la Jurisprudencia o de la sociologa. Para sorpresa de 10s expertos en ambas disciplinas, dichas aproximaciones provienen de otros lugares -de investigaciones que, bajo nombres como teora general de sistemas. ciberntica (de Ia tercera o cuarta generacin), lgica polivalente, teora de 10s autmatas, teora de la informacin y, recientemente, la teora general de 10s sistemas autorreferenciales autopoiticos que ser aqu tratada, estn recabando ms y ms atencin. E1 rumbo que ha tomado Ia teora general de Ia autopoiesis est produciendo, en la actualidad, ms confusin que claridad, ms problemas y cuestiones abiertas que respuestas. La confusin se encuentra estrechamente relacionada con e1 hecho de que las propuestas de estas teoras tienen sus orgenes en las matemticas, la biologa o la neuropsicologa, y no toman en consideracin cuestiones psquicas o sociales. Hasta ahora no ha habido espacio en esta discusin para aquellos sistemas que conducen sus operaciones con ayuda de1 medio de1 sentido. E1 descubrimiento novedoso es que 10s sistemas biolgicos, incluso 10s sistemas fsicos en general, estn caracterizados por un modo de operacin circular, recursivo y autorreferencial. La forma de anlisis que surge como consecuencia de este descut?rimiento,destrona a1 sujeto en su pretensin de ser nico en cuanto a su autorreferencialidad. Ello no tiene por qu significar que 10s sistemas psquicos y socia!es se interpretan ahora conforme a1 modelo de 10s sistemas biolgicos. Tanto una mera analoga como una transferencia metafrica de trminos biolgicos a la sociologa estaran obviando la cuestin. Ms bien, e1 reto consiste en constmir una teora general de 10s sistemas autopoiticos que

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pueda referirse a una variedad de fundamentos existentes en Ia realidad, para registrar y analizar las experiencias que provengan de mbitos tan diversos como la vida, la conciencia o Ia comunicacin social. La incertidumbre actual se debe principalmente a1 hecho de que todava no existe una teora general d e este tipo, y, en consecuencia, con frecuencia se trabaja de manera demasiado directa con conceptos que se toman prestados de las matemticas o la biologa, sin preocuparse por adecuar su transposicin. La aplicacin d e la teora de 10s sistemas autopoiticos a1 caso concreto de1 Derecho cuenta con un problema adicional de coordinacin de varios niveles. S10 se puede concebir a1 Derecho como un sistema social si se toma en cuenta e1 hecho de que este sistema es un subsistema de la sociedad y que tambin existen otros subsistemas. Concebir a Ia sociedad en s misma como un sistema social diferenciado presupone una teora general de los sistemas sociales que no s10 pueda analizar e1 sistema comprehensivo sociedad como un todo, sino tambin otros sistemas sociales, por ejemplo, la interaccin cara-a-cara o las organizaciones. Las decisiones tericas, por tanto, tienen que estar distribuidas a 10 largo de varios niveles y deben confirmarse para ver si 10 que se afirma sobre e1 Derecho no resulta vlido para la sociedad en su conjunto, o ni siquiera para todo sistema social o autopoitico. Las siguientes reflexiones se centran en e1 sistema jurdico y, en consecuencia, deben dejar fuera de su consideracin dichos problemas de coordinacin entre varios niveles 3. En e1 tratamiento de un tema relativamente concreto, esta oinisiii producir Ia apariencia de una excesiva abstraccin. E1 lector no debera dejar que esto le intimidara; tarnpoco debera considerar que esto fuera una prucba, en y por s misma, de1 carcter cientfico de este tratamiento. De hecho, s10 de esta inanera pueden confrontarse las teoras generales con las realidades de reas concretas de investigacin, y e110 para observar si las teoras son funcionales y qu modificaciones pueden necesitar.

Para estudios recientes, que, sn embargo, no comparte11 un fundamento rebrico comn, vid. H EYW i?i AL (eds.). Hisrorisclie Soziologie dzr Rechistvisscmchnfi, Iics Coinmune Sonderlzefi 26 (1986). Un sistema autopoitico es un sistema que cproduce y reproduce sus propios elementos inediante Ia interacci6n de sus elemzntos. Vid. TEUBNER, ~<In!roduction to I\otopoietic Lawv, en TZUBNER (ed.). Autopoieiic Lawr A New Approach to Lniu nnd Sociey 1987, pp. 1 y ss 3. Vid. tambin LUHMANN, Rechissozio!ogie. 2 ' . ed., 1983.

Existen dos innovaciones que se prestan especialmente a ser utilizadas en una sociologa de1 Derecho fundamentada tericamente: (1) Ia teora de la diferenciacin de sistemas, que, inspirada en la teora general de sistemas, concibe Ia diferenciacin como e1 establecimiento de relaciones sistema 1 entorno en e1 seno de 10s sistemas; (2) e1 presupuesto de que dicha diferenciacin s10 es po-

' \.'ia. LUHMANN. Soziale Syste~ne:GnuidriJ einer allgemeinen Theorie, 1984.

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sible a travs de la clausura autorreferencial de 10s sistemas que se estn diferenciando. Sin esta clausura, 10s sistemas no tendran forma de distinguir sus propias operaciones de Ias operaciones de su entomo. Con Ia ayuda de estos dos conceptos podemos alcanzar un entendimiento de1 carcter social de1 Derecho y, a1 mismo tiempo, de 10s avances reflexivos de1 propio sistema jurdico. Con otras palabras: la teora o doctrina jurdica puede comprenderse ms adecuadamente como la formulacin de Ia autorreferencialidad de1 sistema jurdico. Esta comprensin requiere, sin embargo, una forma de presentacin mucho ms precisa que la habitual; una presentacin que sea compatible con la teora de sistemas. Deben evitarse a toda costa formulaciones como la afirmacin de que existen conexiones entre e1 Derecho y la sociedad, pues presupone que e1 Derecho es algo situado fuera de la sociedad. E1 sistema jurdico es un sistema funcionalmente diferenciado dentro de Ia sociedad. As, e1 sistema jurdico est, en sus propias operaciones, siempre ocupado en la ejecucin de la autorreproduccin (autopoiesis) tanto de1 sistema social general como de s mismo. Para hacerlo utiliza formas de comunicacin que, debido a su cualidad exotrica, no pueden ser tan abstractas que pierdan por completo un significado normal y comprensible. Esto no s10 significa que e1 sistema jurdico cumple una funcin para la sociedad - q u e sirve a la sociedad-, sino tambin que e1 sistema jurdico participa en la construccin de la realidad que efecta la sociedad. As, tanto en e1 Derecho, como en cualquier lugar de la sociedad, los significados corrientes de las palabras (de nombres, nmeros, designaciones de objetos y acciones, ... etc.) pueden y deben presuponerse. Por tanto, en e1 sistema jurdico, e1 seor Miller es e1 seor Miller. Si s10 pretende ser e1 sefior Miller -y esta cuestin debe ser examinada en e1 sistema jurdico-, entonces resulta indispensable, para resolver tambiCn esta cuestin, un lenguaje que sea generalmente comprensible. No obstante, e1 sistema jurdico es muy distinto a1 entorno jurdico dentro de la sociedad -y, por supuesto, tambin es muy distinto a su entorno extra social-. E1 Derecho no es poltica ni economa, iii religin ni educacin. NO produce obras de arte, ni cura enfermedades, ni distribuye noticias. Sin embargo, no podra existir si todas estas cosas no se dieran. As, como todo sistema autopoitico, e1 Derecho sigue dependiendo en gran medida de su entomo, y 10 artificial de la diferenciacin funcional de1 sistema social s10 incrementa esta - dependencia. No obstante, como sistema cerrado, e1 Derecho es completamente autnomo a1 nivel de sus operaciones. S10 e1 Derecho puede determinar que es legal o ilegal, y a1 decidir esta cuestin debe referirsv siempre a 10s resultados de sus propias operaciones y a las consecuencias que tiene para las futuras

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operaciones de1 sistema. En cada una de sus operaciones e1 Derecho tiene que reproducir su propia capacidad operativa, alcanzando su e m i b d a d estructural a travs de la recursividad y no, como uno pudiera creer, a travs de un input favorable o output desfavorable. En esta concepcin tanto la dependencia como la independencia de1 Derecho adquieren ms Cnfasis que en la expresin tradicional autonoma relativa. Cuando la teora sociolgica se esfuerza en formular una teora de1 sistema jurdico, revela muchos ms aspectos de dependencia e independencia de 10s que uno puede percibir en la actividad normal de1 Derecho. Por consiguiente, Ia teora debe abandonar la amorfa formulacin de la autonoma relativa. La diferenciacin da paso a una relacin escalonada en Ia que aumentan tanto 10s aspectos de dependencia como de independencia. Ello se debe a que Ia diferenciacin conduce a una mayor complejidad en Ias relaciones entre e1 sistema y e1 entorno. Por esta razn, e1 concepto de la autonoma de1 sistema jurdico no puede formularse en e1 nivel de las relaciones causales de dependencia e independencia. Ms bien, e1 concepto de autonoma s10 se refiere a la clausura operativa de1 sistema como condicin para su apertura 4. Sin embargo, una teora de este tipo s10 resulta convincente si logra definir 10s elementos que configuran e1 carcter cerrado de1 sistema y cmo esos elementos determinan la apertura de1 sistema. Dicha empresa puede conseguirse describiendo con mayor precisin 10s componentes de las operaciones elementales de1 Derecho - e s decir, aquellas operaciones que s10 ocurren en e1 Derecho- y cmo se reproducen mediante su referencia mutua. E1 Derecho procesa, de una manera que ningn otro sistema puede hacer, las expectativas normativas capaces de mantenerse a s mismas en situaciones de conflicto j. Por supuesto, e1 Derecho no puede garantizar que estas expectativas no sern defraudadas. Pero s puede garantizar que puedan mantenerse, como expectativas, incluso en caso de que sean defraudadas. Tambin puede garantizar que esto puede saberse y comunicarse con antelacin. Desde e1 punto de vista sociolgico, la normatividad no es otra cosa que Ia estabilidad contrafctica. Con una formulacin diferente podra decirse que e1 Derecho, a1 proteger expectativas, nos libera de la obligacin de aprender de las defraudaciones y adaptamos a ellas. Gracias a ello. e1 Derecho mantiene la perspectiva de resolver conflictos -haciendo posible a1 mismo tiempo la bsqueda de y resistencia frente a 10s conflictos-, puesto que contiene una decisin preliminar

Vid. en general MOREI, Lu Methode: La natitre de :a nature, L977. Sobre Ia perspectiva bio16gica vid. VARELA. Principies o f Biological Autonomy. 1979. Pan una discusin mas detallada de esta cuestin vid. LL'HMANN (nota I).

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-por muy confusa que pueda ser en e1 caso concreto- acerca de quin deben aprender de la defraudacin y quikn no. E1 procesamiento de dichas expectativas precisa de un cdigo binario que contenga un valor positivo (Ia justicia) y un valor negativo (la injusticia), as como que excluya artificialmente ambas contradicciones -v.gr. la justicia es injusta y la injusticia es justa- y otros valores (la utilidad, 10s fines polticos, etc.). Esta codificacin tiene una importancia decisiva para la diferenciacin de1 sistema jurdico, puesto que dota a1 sistema de su propia forma de contingencia, la cual est internamente constituida. Todo aquello que entre dentro de la esfera de la relevancia jurdica puede ser legal o ilegal. Todo aquello que no encaje dentro de este cdigo s10 tendr relevancia jurdica si resulta importante como cuestin preliminar a las decisiones sobre Ia justicia y Ia injusticia. A travs de un anlisis ms detallado se podra demostrar que esta codificacin cumple una doble funcin. La primera funcin de1 cdigo ayuda a que e1 sistema se diferencie para la tarea especfica de1 Derecho. Estimula e1 problema de la defraudacin de expectativas a1 establecer que, bien Ia expectativa bien la conducta que defrauda la expectativa, dar lugar a una valoracin positiva o negativa. Hasta aqu e1 cdigo est vinculado a la funcin de1 Derecho. Sin embargo, la codificacin sirve, a1 rnismo tiempo, a1 continuo proceso de1 sistema de comprobar su consistencia; esto es, de actualizar su memoria. E110 se debe a que la memoria no es otra cosa que Ia comprobacin de Ia consistencia. Para este fin se presupone, probablemente incluso a nivel neurofisiolgico 6 , una codificacin binaria que pueda asegurar tanto consistencias como inconsistencias y vincularlas a ulteriores operaciones. Por tanto, la segunda funcin sirve a la reproduccin autopoitica de1 sistema -1a clausura de1 complejo de reproduccin de1 sistema- haciendo posible examinar todo procesamiento de expectativas normativas en tdrminos de la cuestin central: si e1 procesamiento es compatible con procesamientos previos. Una vez que esta doble funcin est asegurada, y con ella la autopoiesis de1 Derecho, el sistema puede desarroliar procesos reflexivos y, eii ltima instancia, una autorreflexibn. Puede regular su propia regulacin, y, por tanto, regular jurdicamente las variaciones de1 Derecho. Mks an, puede valorar e1 sistema en su conjunto desde su propia perspectiva es decir, en trminos de la idea de justicia.

En 10s apartados que a continuacin siguen se tratarn algunas de las consecuencias de este punto de partida terico. En este punto resultan especialmente importantes aquellos aspectos en 10s que esta teora conduce a nuevas perspectivas o a perspectivas que difieren de las previamente aceptadas.

Una inlplicacin especialmente importante de la teora de1 carcter autopoitico de1 Derecho es que 10s lrnites de1 sistema deben trazarse de manera diferente a la habitual; diferente incluso a la forma en la que la teora de sistemas sociolgicamente orientada 10 ha venido haciendo. Hasta ahora, desde la perspectiva de la jurisprudencia, se ha tratado a1 Derecho bien como un complejo de normas, bien como un sistema de conocimiento. En cualquier caso, se ha hecho abstraccin de1 verdadero comportamiento social. Los juristas vean e1 sistema jurdico como un macro-texto. En Ia tradicin sociolgica e1 centro de atencin se desva hacia las instituciones encargadas de1 Derecho a tiempo completo*, ya fueran organizaciones (principalmente 10s juzgados) o la abogaca. Esta perspectiva permita efectuar un tratamiento emprico de problemas bles como e1 Nacceso a1 Derecho*. No obstante, resultaba difcil distinguir entre sistema jurdico y Estado como base tanto de las organizaciones como de la fuente de1 poder. La influencia poltica de1 Derecho se conceba como una especie de input (de1 Derecho en e1 Derecho). De manera alternativa, e1 sistema jurdic o incluso se conceba, desde la perspectiva de1 sistema poltico, como una implementacin de Ia poltica. Debido a toda su ambivalencia, esta perspectiva ha dejado una profunda huella en Ias actitudes de 10s juristas hacia la relacin en e1 Derecho y la poltica '. Ace.ptar que e1 sistema tiene un carcter autorreferencial y cerrado conlleva una nocin completamente diferente de 10s Imites de1 sistema. stos no se definen a nivel institucional, sino a nivel operativo. Como se hace evidente a 10s ojos de un observador sociolgico, 10s lmites de1 sistema son definidos por e1 propio sistema jurdico con la ayuda de una referencia recursiva de sus opera. . ciones a 10s resultados de (o propuestas de) las operaciones de1 mismo sistema.

Vid. v. FOERSTER, Wha! is Memory That it may Have Hindsight and Foresight as Well?. en: B M O C H (ed.), The future o f the Brain Sciences, 1969, pp. 19-64.

Una consecuencia importante es que 10s juristas, ni&sque otros profesionales, tirnen una compreiisin de1 contexto poltico de su propia profesi0n. Vid. LANE I LUI~A(AN~:, Ver~altungcarchiv 65 (1974). pp. 113-162.

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E 1 detecho como sislema social

En este sentido, toda comunicacin que realiza una afirmacin jurdica o plantea una defensa frente a dicha afirmacin es una operacin interna de1 sistema jurdico, incluso si se produce como consecuencia de una disputa entre vecinos, un accidente de trfico, una accin policial o cualquier otro suceso. Resulta suficiente con que se le asigne a la comunicacin un lugar dentro de1 sistema, 10 cual ya ha sucedido gracias a1 uso de1 cdigo legal / ilegal. Evidentemente, e1 Derecho tarnbin puede observarse desde fuera, por ejemplo, en las noticias de prensa. Dentro de1 sistema educativo tambin se produce un tratamiento didctico de1 Derecho, pero s10 estimulan casos jurdicos y no se pretende lograr una decisin. En consecuencia, no toda referencia a1 Derecho es una operacin interna de1 sistema jurdico. Pero cuando tiene lugar una comunicacin en e1 contexto de la administracin de justicia, de la solucin de conflictos dentro de1 Derecho o de la modificacin de1 Derecho - e s t o es, en e1 procesamiento de expectativas norrnativas jurdicas-, entonces estamos tratando coii operaciones de1 sistema jurdico. Estas operaciones definen simultneamente 10s lmites entre e1 sistema jurdico y e1 contexto de1 da a da que permite que se planteen cuestiones jurdicas. Los Imites de1 sistema son un buen sitio para estudiar e1 efecto filtro de1 sistema jurdico. As, se ve claramente, por ejemplo, cun difcil puede ser, en e1 seno de las relaciones vitales (matrimonios, relaciones laborales, relaciones vecinales), recurrir a1 Derecho con la intencin de dar prevalencia a las opiniones que uno tenga. La rigidez de1 cdigo binario aclara las razones de esta dificultad: la afirmacin de que la posicin que uno tiene es la legal se encuentra vinculado a considerar que la contraria es la ilegal. Si se echa un vistazo a las culturas jurdicas de1 lejano oriente se comprueba que recurrir a1 Derecho puede interpretarse como intencin de involucrarse en un conflicto y, en consecuenci, se desincentiva institucionalmente. Evidentemente, existe cierta relacin entre Ia complejidad de1 Derecho -su carcter opaco- y cun alto es su umbral de desincentivacin. Un examen de diversas civilizaciones mostrara que la corrupcin ers un fenmeno normal, teniendo sta un efecto igualmente desincentivador sobre 10s usuarios potenciales de1 sistema jurdico. La corrupcin jurdica es un fenmeno normal: s10 resulta realista asumir que e1 Derecho acomoda 10s intereses dominantes. De otra manera no podra conducirse a s mismo y pese a e110 ser aceptado. Estc no significa, sin embargo, que la corrupcin es parte de la poltica jurdica oficial o que se cultiva conscientemente. Ms bien, 10 que resulta asombroso es hasta qu punto e1 Derecho puede deshacerse de la corrupcin en detrimento de sta. Un descenso de Ia corrupcin implica que e1 umbral de desincentivacin dccrezca: la gente tiene confianza en un jaez que es imparcial. No obstante, este alivio conduce z un aumento de la complejidad de1 Derecho: si se carece de una

corrupcin que filtra e1 nmero de personas que hay en e1 sistema juridco, e1 nmero y diversidad de 10s casos se incrementa. Como resultado se produce un aumento en la necesidad de regulacin. Debido a este aumento, e1 umbral de desincentivacin se desplaza de la corrupcin a la complejidad. D e esta manera adquiere una forma contra la cual e1 propio sistema jurdico est indefenso y que ha sido objeto de quejas recurrentes a 10 largo de la historia de1 Derecho Si se adopta una teora autorreferencial, autopoittica, ya no tiene sentido asumir que las cstructuras de1 sistema jurdico pueden especificarse como input y output. Dichas estructuras regulan la produccin de sus propias operaciones. La especificacin siempre presupone operaciones de1 propio sistema. Esto no contradice que se asuma una complicidad habitual con 10s intereses dominantes en e1 Derecho. Tampoco excluye Ia posibilidad de que un observador externo pueda describir e1 sistema jurdico con la ayuda de un modelo output de transformacin de1 input. Ahora bien, dicha descripcin estara obligada a dar a Ia funcijn de transformacin la forma de una caja negra. Tambin se vera obligada a tomar en consideracin e1 hecho de que, en todo momento, e1 Derecho ajusta sus reacciones a su propio estado, e1 cual puede cambiar aunque 10s intereses externos no cambien y. por tanto, no funciona como una mquina trivial. Sin embargo, en la medida en Ia que estos factores son tomados en consideracin, tiene sentido pasar de un modelo input-output a una teora de 10s sistemas autorreferenciales 9. Est mejor dotada para e1 estado actual de la cuestin.

La ventaja ms importante de esta teora que concibe a1 sistema jurdico como un sistema autorreferencial y cerrado, reside en su parecido con 10s conceptos de doctrina jurdica y teora de1 Derecho. Como consecuencia de1 efecto alienatorio de dicha similitud se muestra sorprendente e imtante a1 rnismo tiempo 1. La teo-

Un ejemplo 10 constituye e1 discurso preliminar de LINGUFT. Theorie des loix civiles, ou principes fondamentaux de la sociere. 1767, p. 1. Vid. tambiin Ia distincin entre e1 acoplamiento por input y e1 acoplamiento por output en VARELA, uL'auto-organisation: De I'apparence au mecanismen,en: DUMOUCHEL / DWUY (eds.), L'Autoorganisnrioil: de la Physique au Polirique, 1983, pp. 147-164. 'O Un problema paralelo se plantea en la relacin de1 Derecho con Ia teologia. y ha sido estudiado ms extensamente en obras especficas. Vid., POLLACK. Die Religionsrheone Niklas Luhmanns icnd ihre Systemtheoretischen Vorattssetzungen, 1984; SCHOLZ, Fmiheir 01s Ingerenz: Alteuropaische Pmoleine inir der Sysrernrheorie Niklas Ltihmaims, 1982; WELKER (ed.): Theologie und funkiionale Sj~stemtlzeorie: Luhmanns ReIigiosssoziologie in der theologischer~Diskussion, 1985; MOR~TZ, Theologische Lireraturzeirung 110 (1985), pp. 573 ss.; PANNENBERG, Evangeliche Kommentare I1 (1978). pp. 356 S.

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E 1 derecho como sistema social

ra sociolgica intenta reconstruir no s10 las actuaciones de 10s juristas, sino tambin sus conceptos. Como mnimo, intenta reconstruir la forma en la que e1 sistema jurdico genera autoobservaciones y autodescripciones. Aqu no estamos hablando de una critica ideolgica o de una sociologa de1 conocimiento de corte clsico en la que las formas de1 pensamiento, para ser explicadas, se vinculan con intereses o posiciones sociales. Nuestro punto de partida es la tesis de que un sistema autorreferencial s10 puede unir y reproducir sus operaciones a travs de la autoobservacin y la autodescripcin. Expresado de manera sencilla: se necesitan razones para poder tratar selectivamente la multitud de conexiones internas posibles y para verificar su consistencia o inconsistencia. Por 10 tanto, todo procesamiento de expectativas siempre va acompaiado de una observacin supervisora a travs de la cual la forma en la que se observa e1 mundo resulta asimismo observada. Esto es, la forma en la que se comunica correcta o incorrectamente dentro de1 sistema es a su vez objeto de comunicacin. Desde una perspectiva sociolgica se tratara de una redundancia, de una disminucin de1 efecto sorpresa de Ias operaciones singulares ll. Cualquier sistema complejo tiene que compensar complejidad -sc. la cantidad y diversidad de sus elementos bsicos-con redundancia. En un entorno complejo no se puede operar con absoluta rigidez, sin sorpresas. E1 sistema debe, ms bien, abrirse a imtaciones que perturban la prctica habitual. Ahora bien, si e1 Derecho tiene que proporcionar seguridad, entonces esta apertura no puede llevarse demasiado lejos. Se precisa una cierta redundancia, de manera que se pueda confiar en e1 conocimiento de uno o ms elementos -por ejemplo, conocimiento de importantes decisiones judiciales o legislativas-, para permitir deducciones acerca de cmo se comportar e1 sistema en determinadas ocasiones. La cuestin de 10s grados de variedad y redundancia est ntimamente vinculada con las relaciones que mantiene e1 sistema con su entorno. Uno puede partir de la premisa de que en las interacciones entre sistemas elsticos y sistemas rgidos, lcs elsticos se adaptarn a 10s rgidos de la misma manera en que Ia arena se adapta a la piedra y no la piedra a la arena. Una cultura de Ia ar@mentacin jurdica que produce un alto grado de variedad, que enfatiza la naturaleza individual de cada caso y que se muestra satisfecha con vagas frmulas generales ales como proporcionalidado ponderacin de intereses, tender a abrir e1 sistema jurdico a la adaptacin a sistemas rgidos como las grandes organizaciones, cuya forma viene determinada por la tecnologa o la inversin

de capital. Sin embargo, un sistema jundico rgido, altamente redundante, ser capaz de mantenerse a s mismo -sem cual sean las consecuencias socialesfrente a 10s sistemas ms elsticos de su entorno, y ser igualmente capaz de utilizar para sus propios fines 10s medios de comunicacin altamente flexibles como e1 dinero o e1 poder poltico. Este es s10 uno de 10s numerosos ejemplos de crno e1 anlisis sociolgico produce un uefecto alienatorios l 2 debido a su especial comprensin de la fom~a en la que 10s sistemas se observan y describen a s mismos. Considerar que la argumentacin es un manejo de la redundancia no aprehende e1 sentido de1 concepto de argumentacin que aqu se pretende. As, Ia argumentacin no consiste en la bsqueda de un fundamento racional convincente, sino en una forma de dominar la contingencia y de condensar e1 contexto sistmico. La descripcin sociolgica de las autodescripciones de1 propio sistema no podra incorporar dicha autodescripcin (pese a que todava quedan cosas por decir a ese respecto). Por ello, cuando la descripcin sociolgica observa a1 sistema jurdico, siempre usa e1 esquema manifiesto / latente. Con la ayuda de este esquema observa que e1 sistema no observa que no observa 10 que no observa. Sin embargo, a1 contrario de 10 que ocurre con Ias crticas ideolgicas, aqu no se pretende un efecto desenmascarador o iluminador. Ms bien, esta forma de ver las cosas deviene lgicamente de la premisa de que todo sistema autopoitico diferencia sus propias operaciones con Ia ayuda de sus propias distinciones. Por tanto, si quiere preservar esta diferenciacin, tiene que evitar distinguirse a s mismo de la mano de otras distinciones. Cun lejos puede llegar esta imposibilidad en la doctrina jurdica ser una cuestin que aqu se dejar abierta. Con toda seguridad se aplica a1 propio cdigo. La cuestin de si la distincin entre justicia e injusticia se utiliza justa o injustamente conduce a1 sistema a ciertas paradojas y bloquea las operaciones basadas en esta cuestin. La observacin y la descripcin jurdico-terica de1 sistema jurdico presupone obligatoriamente la aceptacin de1 cdigo. No puede proceder sobre la base de una tautologa (la justicia es 10 que es justo) ni de una paradoja (10 que es justo es 10 que es injusto). Tiene que descartar la posibilidad de definir la unidad de1 sistema dentro de1 propio sistema; tiene que destautologizar y desparadojizar la descipcin de1 sistema y, a1 mismo tiempo, debe invisibilizar las operaciones a travs de las cuales esto ocurre 13.
l2 Un ejemplo de este efecto puede encontrarse en e1 teatro de BERTOLD BRECHT, donde se evita que e1 espectador se identifique con 10s personajes de Ia obra. l 3 Vid. tambibn BAREL. Le paradoxe el le &)sreme:essai sur le fantasrique social, 1979; f ~ . *De , Ia fermcture a I'uvcrture en passani par I'a~t~nomie ?, en: L'auto-organisarion(nota 9). pp. 466-175. Como caso a estudiar en Ia teoria de1 Derecho yid. LUHMANN, Rechlshistorischrs Joumal 3 (1984). pp. 133 ss.

'I Sobre Ia reconstmccin de Ia argumentacin wmo manejo de Ia reducdancia vid. LUHMANN, Die soziologisilu B e e t a c b t q des Rechrs. pp. 31-38. Vid. tambibn LAPATO,Entropia della legge, 1985.

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E 1 derecho como sistema social

Si quiere, e1 socilogo puede observar con la ayuda de1 esquema manifiesto 1 latente 10s esfuerzos de la teora de1 Derecho por destautologizar y desparadojizar e1 sistema; ubica las funciones latentes de la intencin manifiesta de1 discurso jurdico, siendo ste dirigido hacia otro lugar. A1 hacerlo, podr hacer uso de la distincin, bsica en la teora general de sistemas, entre necesidades naturales y artificiales 14. Las operaciones que contribuyen a la destautologizacin y a la desparadojizacin sern consideradas por e1 sistema como naturalmente necesarias. Un observador, por e1 contrario, podr reconocer la funcin de estos esfuerzos semnticos y especular sobre otras posibilidades funcionalmenteequivalentes. Para 61, toda solucin semntica a este problema se encuentra histricamente determinada y es contingente. Depender de1 grado de plausibilidad de las circunstancias sociohistricas concretas.

Por ltimo. gracias a la teora general de 10s sistemas autopoiticos y autorreferenciales, resulta posible conectar la teora de sistemas con la teora de la evolucin de una manera ms adecuada de 10 que se ha venido haciendo hasta ahora. En efecto, se produce una debilitacin de1 concepto de adaptacin a1 entorno. ste es un concepto que no puede explicar adecuadarnente ni e1 alto grado de constancia que existe en la evolucin natural, ni tampoco e1 tempo de innovaciones que la acompaia. Y e110 no s10 es cierto para la teora de la evolucin de 10s sistemas vivos, sino que tambin resulta cierto -ms an inclus o - para la teora de la evolucin social. Ciertos caminos evolutivos especiales se vuelven factibles cuando tiene xito la diferenciacin de ciertos sistemas autopoiticos. Ello se debe a que, en cuanto dicha variacin ocurre, e1 sistema puede variar sus estructuras s10 en la medida en la que e110 es compatible con la continuacin de su autorreproduccin. A1 constmir y modificar estructuras, 10s sistemas autopoiticos puede utilizar 10s impulsos contingentes de1 entorno, que aparecen y desaparecen constantemente, as como 10s errores en Ia reproduccin de sus propias operaciones. Por 10 general, las posibilidades estn ms restringidas por las exigencias de consistencia interna que por 10s problemas de supervivencia en e1 entorno. Con otras palabras: en muchas ocasiones e1 sistema no hace un uso completo de1 grado de libertad que e1 entorno le permite y limita su propia evolucin ms de 10 que es necesario ecolgicamente 15. Sin embargo, incluso con esta modificacin de1
l4

' Sobre este panto, en relacin con un concepto amplio de organizacin, x!iJ. WEICK,The Social Psychology of Organizing, 2.W.. 1979.

Vid LOFGREN. Int'l. J. General Sys. 4 (197S), pp. 243 ss.

aparato terico de1 darwinismo, sigue siendo correcto considerar que dicha evolucin no es una diferenciacin no planificada - e s decir, no coordinada y, en este sentido, accidentada- de la variacin, seleccin y restabilizacin. En consecuencia, la teora de la evolucin de1 Derecho tiene que clarificar dos cuestiones fundamentales: (1) jqu problema conduce a la diferenciacin de una determinada evolucin de1 Derecho dentro de la evolucin social general? y (2) jcul es la naturaleza de la autopoiesis de1 Derecho, que le permite a ste mantenerse incluso cuando acontecen modificaciones estructurales? La contestacin a estas preguntas debe partir de1 principio de variacin. Un mecanismo de seleccin especfico s10 se puede formar si la variacin manifiesta unas peculiaridades determinadas. E1 problema que provoca la especial evolucin de1 Derecho yace en la incertidumbre respecto de si y qu expectativas pueden mantenerse o, a1 menos, pueden justificarse contrafcticamente en caso de conflicsi es que no 10 era ya desde e1 comien-. to. Este problema se toma relevante zo- en tanto que una estructura social segmentaria establece quin debe estar en qu lado, quin debe confirmar las peticiones, tomar juramentos y, caso de ser necesario, luchar. La evolucin de1 Derecho comienza con la laxitud de las estructuras de las sociedades segmentarias. Especialmente con la introduccin de una medida necesaria de incertidumbre en 10s conflictos sociales. Y e110 debido a que en ese momento se torna en una cuestin de crno resolver dicha incertidumbre, pudiendo desarrollarse para e110 ciertos criterios de seleccin. Para que se produjera este desarrollo fue decisivo, probablemente, que 10s roles polticos -tanto religiosos como tribales- se independizaran de 10s lazos preexistentes de proximidad o parentesco. En cualquier caso, e1 hecho de que la evolucin de1 Derechc se ponga en marcha no depende de la institucionalizacin previa de la competencia para tomar decisiones (ejudiciales) jurdicamente vinculantes. Ese acuerdo todava resulta inconcebible en sociedades arcaicas tardas bien desarrolladas, e incluso, presumiblemente, en la cultura micnica. Presupone una suerte de masa crtica de reglas jurdicas ya existentes y evolucionadas que hacen concebible que se conecte est competencia judicial con e1 Derecho. Por tanto, formulado en trminos tericos, la autopoiesis de1 Derecho, la produccin de Derecho por e1 Derecho, debe existir previamente para que la institucin central Tribunal tome decisiones vinculantes. Sin embargo, dicha institucin es precisamente la que hace posiblz la autopoiesis de! Derecho. La evolucin no funciona directamente, sino epigenticamente. S10 de esta manera pueden producirse innovaciones que se presuponen a s mismas. sta es la razn por la cual 10s analistas contemporneos interpretan xntica o religiosamente la paradoja de la asimetra que yace en e1 origen de este crculo. As, e: Aerpago, por ejemplo, se instituy mediante intervencin divina; o Dios coloc e1 Derecho bzjo e1 arbusto. CORposteriori-

Niklas Luhrnrrnn

El derecho como sistema social

la teora de los sistemas autopoiticos ofrece, al menos, la posibilidad de llevar a cabo una descripcin adecuada. La cuestin de si esta descripcin puede ser introducida e n el propio sistema jurdico, esto es, ser usada como su autodescripcin, debe dejarse abierta, lo cual quiere decir que se deja en manos de la evolucin. Llegado este punto, la teora de los sistemas autopoiticos slo puede hacer uso de su propia autopoiesis de la manera lo ms clara posible. Por lo tanto, la cuestin del fundamento y la justificacin de la validez jurdica no lleva a asumir una creciente relacin entre la clausura y la apertura del sistema. El sistema jurdico slo puede desarrollar una capacidad de respuesta a los intereses sociales en la medida en la que se constituye como un sistema cerrado 19. Si se observa d e esta manera, la evolucin selecciona -tanto en el nivel d e los organismos como en el de los sistemas sociales- diversas formas que permiten una mayor complejidad en la combinacin de la clausura y la apertura. Sin embargo, esto no significa necesariamente que se produzca una mejor adaptacin a los poderes existentes, ni tampoco una corrupcin ms eficiente. Un segundo punto, relacionado con lo anterior, es el concerniente al carcter creativo de las paradojas 20. El tkrmino paradoja significa aqu un fenmeno de observacin y descripcin -es decir, que aceptar una descripcin tiene como consecuencia aceptar la descripcin opuesta. La observacin de las paradojas- algo que, por ejemplo, ocurre cuando el cdigo se aplica a s mismo -bloquea la observacin y la descripcin del sistema, y ello pese a que al mismo tiempo el observador debe admitir que la paradoja no bloquea la autopoiesis del sistema. En otras palabras, el sistema puede, simultneamente, observarse y no observarse como un sistema paradjico. El observador tiene entonces que

transformar esta auto-paradojizacin en una cualidad de su objeto, lo cual realiza al preguntar cmo puede el sistema desparadojizarse a s mismo 22. Estas reflexiones son vlidas tanto para la observacin desde el exterior como para la autoobservacin. En consecuencia, estas consideraciones sitan el problema de tal manera que la sociologa y la teora del Derecho pueden colaborar en el mismo. Por supuesto, ello presupondra que la teora del Derecho reconcibiera ciertas cuestiones que ha dado siempre por supuestas, y que las viera ahora como funciones de desparadojizacin, pasando as de necesidades naturales a necesidades artificiales 23. Dicha reconceptualizacin s610 ser posible cuando la sociologa ofrezca mucha ms certidumbre terica para este paso hacia lo desconocido - e s t a iluminacin de lo que ha estado latente- de lo que ha venido ofreciendo hasta ahora.

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l9 Capacidad de respuesta en el sentido de NONET 1 SELNZNICK, Law and Society in Transitioii, 1978. Vid tambin TEUBNER, Labv & Society Review 1 7 (1983). pp. 249 SS. Vid. KRIPPENDORFF, ~Paradox and Informationn, en DERVIN 1 VOIGT (eds.), Progress iri Con~munication Sciences, Vol. 5,'1984, pp. 45 SS. Mis an, la presuncin de la fertilidad de las paradojas se corresponde con la vieja prctica retrica de demostrar, mediante la transformacin de opiniones y preferencias tradicionales en paradojas, que tambin lo contrario resulta cierto una actividad LANDO. que tambin puede devenir paradjica. Vid., por ejemplo, los dos trabajos de ORTENSIO Paradossi, Cioe Sententie fuori del commun parere, Vinegia, 1545; f ~ . ,Coiifutarione del Libro de Paradossi Nuovamcnte Composio, iri Tre Orationi Disrintia, sin datar. Pero tambin puede ocurrir en muchos otros casos en los que las distinciones se usan coino justificaciones. As, por ejemplo, toda justificacibn del Derecho en trminos de una teora transcendental tiene que responder a la cuestin de si la distincin entre lo transcendental y lo emprico es a su vez una distincin transcendental o emprica. Si la distincin es transcendental, entonces lo emprico es algo transcendente. No obstante, la distincin puede ser ampnca, desde que KANT,un individuo emprico, introdujo la distincin a un momento concieto de la historia, exactanente a finales del siglo de la Razn Pura. XVIII en su C~tica

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Vid. Supra nota !. Vid. Supra nota 12.