REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION UNIVERSITARIA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL ROMULO GALLEGOS

AREA DE CIENCIAS POLITICAS Y JURIDICA ESCUELA DE DERECHO

Integrantes: 4to Ao Seccin: 5 lvarez Juan C.I. 20.246.611 Arvalo Jos C.I. 17.247.328 Blanco Ramnelis C.I. 13.874.490 Cruz Johana C.I. 17.688.894 Garca Alvin C.I. 13.152.062 Lovera Edwin C.I. 16.270.635 Ortiz Maria C.I. 18.972.100 Villamizar Jess C.I. 12.842.108

Facilitador: Abg. Balmore Ortega

San Juan de los Morros, Mayo del 2013

EL ABUSO DE DERECHO I - NOCION DEL ABUSO DE DERECHO 1) 2) 3) 4) Generalidades El ejercicio de un derecho como hecho generador de responsabilidad El abuso de derecho, creacin de la jurisprudencia y doctrina francesa Controversia en la doctrina francesa

II- DIFERENCIAS ENTRE ABUSO DE DERECHO Y OTRAS FIGURAS 1) 2) 3) Abuso de derecho y acto legal Abuso de derecho y conflicto de derechos Abuso de derecho y exceso en el ejercicio de un derecho subjetivo

IIICAMPO DE APLICACIN DE LA TEORIA DEL ABUSO DE DERECHO 1) Derecho indefinido y definido 2) Derecho egosta 3) Los derechos discrecionales 4) Los derechos relativos IV- EVOLUCION DEL CONCEPTO 1) 2) El abuso de derecho en otros pases Posterior desarrollo de la doctrina y jurisprudencia en Francia

V- CRITERIOS PARA DETERMINAR SU EXISTENCIA 1) 2) A) Generalidades Criterios subjetivos Criterio intencional

B) C) D) E)

Ausencia de inters El criterio tcnico o de la culpa El criterio de la buena f Criterio Objetivo, funcional o de la finalidad del derecho subjetivo

VI- APLICACIN DEL ABUSO DE DERECHO 1) A) B) C) D) E) a) b) Aplicacin del abuso del derecho en la jurisprudencia francesa El derecho de propiedad El Ejercicio de recursos judiciales Derecho del trabajo Derecho societario En materia contractual Ante de la celebracin del contrato En la ejecucin del contrato

VII- EL ABUSO DE DERECHO EN VENEZUELA 1) 2) 3) 4) Antecedentes El cdigo civil del 1942 El abuso de derecho en la doctrina venezolana Influencia en la legislacin

VIII- EL ABUSO DE DERECHO NO CONSTITUYE UNA FUENTE AUTONOMA DE OBLIGACIONES

INTRODUCCION

A nivel doctrinal existe la teora del abuso del derecho, la cual se refiere a cuando las partes de un proceso se conducen contrarias a las normas establecidas entindose partes, el demandante, el demandado y el juez.

La teora surge del conflicto de dos axiomas: qui jure suoUtitur, Neminemlaedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y

nequemalitiisindulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), en los tiempos cuando imperaba el derecho romano, siendo adoptada la teora por ese sistema, mediante los textos de Gayo y de Paulo. Posteriormente, adquiere su carcter tcnico y cientfico, as como su aplicacin prctica, en el siglo XVIII, a partir de la Revolucin Francesa, cuando la jurisprudencia empez a considerarla en el mbito civil. Los juristas liberales de aquella poca, y algunos actuales, estiman que la ley es la que delimita las actuaciones humanas, y por tanto, siempre que acten dentro de los parmetros legales, no se tiene por qu estar investigando las intenciones y menos, por los daos que se produzcan a la contraparte o a terceros. Sin embargo, el francs Josserand, ha argumentado que los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe; tienen un espritu, que es la razn por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegtimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. Es as, entonces, que el abuso y la mala fe procesal afecta tanto a las partes, los terceros, como a la justicia, entendida desde su punto de vista espiritual.

I- NOCION DEL ABUSO DE DERECHO GENERALIDADES. La teora del abuso de derecho estudia la imposibilidad de incurrir una

persona en responsabilidad civil al causar un dao a otro en el ejerci de un derecho subjetivo. Aun cuando se puede encontrar algunos antecedentes en el Derecho Romano y en Derecho Espaol, antiguo solo se contemplaron , casos particulares de abuso derecho nunca se concibi como un principio general , ni siquiera en la edad media ni en el Derecho clsico Francs se acepta tal teora. La existencia de antecedentes particulares hasta llegar al establecimiento de un principio general solo demuestra que el derecho no es esttico sino que va evolucionando a medida que se desarrollan las sociedades. Los derechos subjetivos nos dan una libertad de actuar e inclusive el derecho de daar a otros, a menos que puedan oponernos un derecho equivalente o ms fuerte. Este es el problema que plantea el conflicto entre el derecho antagnico del agente del dao y la victima. La teora del abuso de derecho est ntimamente ligada con el lmite del ejercicio de los derechos subjetivos, pero visto desde otra perspectiva, desde la antigedad encontramos nomas que aplican la elemental regla moral de no causar daos a terceros injustificadamente pero es a partir de la segunda mitad del siglo XIX que se plantea concretamente el tema del abuso de derecho, cuando todava imperaban los efectos del excesivo individualismo del Cdigo de Napolen. ABUSO

Con origen en el latn abusus, la nocin de abuso puede aplicarse de distintas maneras para formar diversos conceptos. Un abuso de autoridad, por ejemplo, es aquel que comete un superior cuando se excede en el ejercicio de atribuciones frente a un subordinado. El abuso de fuerza acontece cuando una fuerza de seguridad, como la polica usa una violencia excesiva a la hora de desarrollar sus tareas. Este trmino est vinculado al abuso de superioridad. ABUSO DE DERECHO Se denomina abuso del derecho a la situacin que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo acta de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y econmicos del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho acta con culpa o dolo, sin utilidad para s y causando daos a terceros. No admitir el abuso de derecho significara impedir que ni los poderes del Estado ni los particulares puedan, al amparo del ejercicio de un derecho fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los lmites intrnsecos en el ejercicio del derecho de que se trate. El abuso de derecho es para algunos, la figura por la cual, se ejerce un derecho fuera de la finalidad econmica social para la que fue concebido, atropellando un inters legtimo, an no protegido jurdicamente. Claudia Torielli, considera que este trmino es una contradiccin en s, ya que no puede hablarse de abuso de un derecho que asiste a la persona, en virtud de que el derecho es inherente a ella; el abuso vendra a ser del ejercicio de l, pero no del derecho en s. Para otros, es el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando

sea contrario a las exigencias as como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea ser abusivo cuando tenga por fin exclusivo daos a terceros el cual debe ser indemnizado., mientras que Biella Castellanos estima que el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias as como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea ser abusivo cuando tenga por fin exclusivo daos a terceros el cual debe ser indemnizado. En tanto, a partir de este abuso del derecho, la doctrina ha configurado una teora del abuso del derecho que no es ms que el concepto donde se recoge esta figura, y tiene a su haber dos postulados bsicos: la nocin de deber jurdico y el derecho subjetivo o prerrogativa. Esto significa que si el titular del derecho lo ejerce segn lo dictamina la ley, no le produce, en consecuencia, ninguna sancin. A contrario sensu, si el sujeto ejerce su derecho contrario a la norma legal, es entonces, merecedor de una sancin en vista de su conducta. Sin embargo, si alguien ejerce, con aparente licitud, un derecho que es reconocido por el ordenamiento jurdico de manera excesiva, tambin abuso del derecho. Respecto a la posicin La doctrina se afirma que el cdigo civil al igual que el proyecto francoitaliano de las obligaciones, acoge un criterio mixto: por una parte, el criterio internacional al decir que en el ejercicio del derecho al titular no debe exceder "los lmites trazados por la buena fe"; y por la otra, el criterio finalista, al aadir "o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido este derecho". EJEMPLOS O CASOS PRACTICOS 1. Un propietario de una finca molesto porque en el fundo vecino se ha instalado un

club aeronutico de planeadores, levanta una alta empalizada acorta distancia de la

pista de aterrizaje , creando un gran riesgo para los aeronautas. 2. Sindicato que sin motivo legitimo promueve la huelga, con el inters exclusivo

de perjudicar al empresario. 3. Arrendamiento de servicios de duracin de indeterminada: Reconocida cada una

de las partes, es susceptible de generar el abuso del derecho. 4. El mandato: Es revocable por el mandante en forma expresa o tcita, y puede ser

renunciado por el mandatario, pero s quin le pone trmino, se excede de los lmites sealados por la buena fe, o de los lmites fijados por el objeto, en vista del cual fue conferido el mandato o sin suficiente preocupacin por los intereses de la otra parte, incurre en abuso del derecho. 5. Compra-venta: Cuando el vendedor se niega a entregar el objeto vendido al

precio convenido, con el pretexto de un aumento en el costo de la mano de obra de las materias primas. 6. Arrendamiento de cosas: Contentivos de clusulas que permiten al inquilino

subarrendar, previ el consentimiento el arrendador, cuando el arrendador rechaza automticamente los interesados que le presenta el inquilino, o tambin, cuando se rechaza una persona solvente y honorable y que ofrezca las mismas garantas que el arrendatario. Savatier dice que: El abuso del derecho constituye un caso de conflicto entre el derecho y la moral , o con ms precisin; entre un derecho que pertenece a una persona y un deber moral que le incumbe, al ejercer su derecho. Ripert expresa que el problema de abuso de derecho radica en determinar hasta qu punto el deber moral de no daar a otro, puede aniquilar en manos del titular el derecho que posee. En los tiempos modernos se planteo el problema con motivo de dos grandes casos de la jurisprudencia francesa: El caso Doerr y la

sentencia Clement Bayard. En el caso de Doerr resulto por la corte de casacin de Colmar el 2 de mayo de1855, consisti en que el propietario de una casa haba elevado sobre el techo de la misma una gigantesca chimenea de adorno que no representaba ninguna utilidad para l y que obscurecera la propiedad del vecino. Este acudi a los tribunales y obtuvo la demolicin de la chimenea, que solo se haba erigido con el propsito de perjudicarlo. La Corte manifest que si bien el derecho de propiedad autoriza a su titular para usar y abusar de la cosa, el ejercicio de ese derecho, como el de todo los dems, debe tener como lmite, la satisfaccin de un inters serio y legitimo, que los principios de la moral y de la equidad se oponen totalmente a que la justicia autorice una accin inspirada por mala voluntad, inspirada por una mala pasin que no est justificada por ninguna utilidad y que causa un dao a tercero. En el Derecho Romano exista el adagio, de que no es responsable quien daa a otro, ejerciendo su derecho; pero paralelamente haba otro adagio, el abuso de derecho es antijurdico. Ejemplo: El propietario de un terreno, que sin tener inters legitimo alguno, con la sola finalidad de perjudicar al propietario de un fondo inferior, realizo excavaciones en su propiedad y obstruye una fuente subterrnea, que afloraba en la finca de la vecina, dentro del proceso quiritario de la propiedad, el dueo del terreno haba actuado en pleno ejercicio de su derecho; pero como el derecho no poda permanecer jurisprudencia francesa indiferente ante el mal uso, ante el abuso que estaba haciendo su propietario titular , que se obliga a este a reparar. En el Cdigo Civil Francs, no exista ninguna disposicin donde pudiera Ubicarse esta fuente de obligaciones por lo cual se vean obligados a acudir a la responsabilidad ordinaria por hecho ilcito. Planiol afirma Que la expresin abuso de derecho es contradictoria, ya que nadie puede estar a la vez dentro de su derecho no es responsable y si una persona es responsable por causar dao, quiere decir que sali

del mbito de su derecho. Josserand se opuso a la tesis de Planiol, al sostener Que si es perfectamente concebible que una persona a su vez actu conforme a su derecho y contra el derecho; esta persona puede actuar de acuerdo con las prerrogativas de su derechos subjetivo y estar violando el derecho objetivo. Luego, dndole al derecho esa significacin dual, se puede hablar de abuso, del derecho, o mejor dicho, del abuso de los derecho En el fondo de la crtica de Josserand a Planiol, se traduce en una cuestin de trminos, la misma situacin de hecho es llamada por el uno, abuso de los derechos, y por el otro hecho ilcito. Para que exista el acto abusivo de derecho es necesario que el titular no se exceda en el ejercicio del derecho en s mismo. Si una persona se excede en el ejercicio del derecho en s mismo, estaremos en presencia de un hecho ilcito y no de un acto abusivo del derecho. Es necesario que el acto abusivo del derecho no est tipificado en la ley. Si la ley ha prescrito una determinada conducta, una determinada norma que regule los efectos jurdicos del acto abusivo, no estaremos en presencia de un acto abusivo de derecho, sino en la violacin de una norma de origen legal, lo que no es ms que un hecho ilcito tpico. A primera vista el tener un aparato de radio a gran volumen podra parecer un acto tpico de abuso de derecho, pero como la Ordenanza Municipal prohbe tener radios a gran volumen, aquella conducta no es ms que la infraccin de una norma legal es decir; un hecho ilcito y no un acto abusivo. Se requiere que exista la relacin de causalidad entre el dao y el acto abusivo, dentro de los mismos lineamientos expresados en la responsabilidad por el hecho ilcito, o responsabilidad extracontractual. La condicin especfica al abuso del derecho es que el dao debe provenir de un acto que constituya "Abuso del Derecho". En sntesis, para determinar cundo hay un abuso del derecho segn este

criterio tcnico, se debe acudir al concepto de culpa para investigar si el dao provino de un acto culposo. El abuso del derecho puede ocurrir tambin fuera del campo extra contractual, como en el caso del arrendador que, sin ningn motivo le niega el arrendatario, la posibilidad de continuar el contrato de arrendamiento. EL EJERCICIO DE UN DERECHO COMO HECHO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD Hay situaciones en las cuales es difcil determinar si una persona al ejercer un derecho subjetivo (por ejemplo el derecho de propiedad) puede resultar responsable de los daos causados a un tercero, por la forma que ha ejercido su derecho, son frecuentes las disputas entre vecinos por las molestia y daos que se suscitan por las relaciones de Vencidad, especialmente en rgimen de propiedad horizontal. El propietario de una parcela en una ladera, para poder aprovechar su superficie, necesita remover tierra de su terreno, lo que produce un talud entre ambos inmuebles, con una pendiente considerable. A fin de evitar un eventual derrumbe, comienza a construir una pantalla de concreto anclada en aquella parte de la parcela superior a varios metros de profundidad, dentro del retiro en el cual la ordenanza Municipal

respectiva no permite ninguna construccin en la parcela vecina. por la profundidad que se encuentra los anclajes estos nos perturban en forma alguna la utilizacin de la superficie del terreno superior donde su dueo podr siembra arbustos, arboles, y ejecutar otros hechos que no impliquen una construccin , si el propietario de la parcela superior se opone al anclaje del muro, obra estando debidamente permisada por las autoridades competentes, alegando que conforme el artculo 549 de nuestro cdigo Civil Venezolano, el derecho de propiedad de la superficie lleva consigo la de todo cuando se encuentra encima o debajo de ella y construido el muro sin el debido enclaje, el talud se derrumba produciendo daos considerables al propietario del inmueble inferior cuya reparacin reclama al dueo del fundo superior.

A demanda a B, por el pago de una acreencia que est plenamente garantizada por un banco solvente, circunstancia que conoce el acreedor , quien solicita y obtiene medida de embargo sobre bienes de su deudor. Este sufre considerable daos por la medida de embargo y reclama al actor el pago de los perjuicios sufridos por el embargo, que indudablemente era innecesario por estar debidamente garantizada la acreencia. Situaciones como estas son las que pueden dar lugar al Abuso de derecho lo que parece un contrasentido, una logo maquina discusin en la que se atiende a las palabras y no al fondo del asunto como dijo Planiol, pues no se puede actuar simultneamente dentro de los limites de un derecho subjetivo y fuera del mismo, Acertadamente dice Acedo Sucre, que es una terminologa muy descriptiva, pero inapropiada. El ABUSO DE DERECHO, CREACIN DE LA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA FRANCESA: En el siglo XIX, y a comienzos del siglo XX, los tribunales franceses tuvieron oportunidad de decidir dos juicios en los cuales pudiera discutirse si haba o no culpa de quienes causaron daos en el ejercicio de su derecho de propiedad, lo que da lugar a la elaboracin de la teora del abuso de derecho, por la doctrina francesa. Doerr resuelto por la corte de casacin de colmar el 02 de Mayo de 1855, consisti en que el propietario de una casa haba elevado sobre el techo de la misma, una gigantesca chimenea de adorno que no representaba ninguna utilidad para el y que obscureca la propiedad del vecino. El vecino ocurri ante los tribunales y obtuvo una sentencia favorable ordenado la demolicin de la chimenea considerado que solo se haba erigido con el propsito de perjudicarlo. La corte manifest que si bien el derecho de propiedad autoriza a su titular para usar y abusar de la cosa, el ejercicio de ese derecho, como el de todos los dems,

debe tener como limite la satisfaccin de un

inters serio y legitimo que

los

principios, de la moral y la equidad se opone totalmente a que la justicia autorice una accin inspirada por mala voluntad, por una mala pasin que no est justificada, por no representar ninguna utilidad, a su propietario y que causa un dao al vecino. CONTRAVERSIA EN LA DOCTRINA FRANCESA (1499) La doctrina establecida en la primera de esta dos sentencias provoco una fuerte controversia entre lo mas destacados jurista franceses, quienes se esforzaron en buscar una fundamentacin a la teora del abuso del derecho. En 1905, Josserand publica un trabajo denominado del abuso de los derechos que luego ampliado y corregido, incorpora a su obra del espritu de los Derechos y su relatividad publicado en 1927, ya Planiol haba acatado el concepto de abuso de derecho en base a los argumentos expuestos anteriormente, principalmente porque considera que no se puede actuar al mismo tiempo lcitamente y en contra del Derechos Objetivo. Comienza as polmica en la doctrina Francesa, tratando de explicar sus partidarios el significado y contenido del abuso de derecho, se postula que ha existido un cambio en la concepcin del derecho subjetivo. Ripert considera que para encontrar hiptesis reales de abuso de derecho es necesario que el acto sea en si mismo irreprochable. Porque importan las intenciones que haya tenido el titular de derecho al ejercerlo, siempre que su ejercicio le confiere una ventaja, lo que es para otorgarla una causa legitima, el juez no puede penetrar el al alma para analizar los sentimientos culpables de quien ejerce legtimamente su derecho. As una persona podr rehusar contratar con otro , poco importa si ha tenido la intencin de causar un dao al rehusar la contratacin . Pero hay casos en las cuales sin salirse del ejercicio de su derecho, viola la aplicacin correcta de la regla jurdica de las reglas jurdica al incumplir el deber moral de no causar daos . Siendo el acto irreprochable en apariencia, la accin est

inspirada nicamente por el pensamiento de daar a otro, Este es el acto que debe reprimirse. Aquel que usa su derecho para hacer el mal contraviene un derecho de justicia; pero aquel que no usa su derecho para hacer el bien, no habla cumplimido con un deber de caridad. FUNDAMENTACION JURIDICA El abuso de derecho esta tipificado de forma expresa por nuestro ordenamiento jurdico en el Cdigo Civil vigente. No obstante que tcnicamente constituye una fuente de obligaciones, en Venezuela, siguiendo la orientacin del proyecto francoitaliano de las obligaciones, se coloc la disposicin que lo consagra dentro del artculo correspondiente al hecho ilcito (segundo prrafo del artculo 1185); de modo que parece como si se tratara de un caso particular de responsabilidad por hecho ilcito, concretamente de un caso particular de responsabilidad civil ordinaria. Segundo prrafo del artculo 1185 C.C.V.: " debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho". REQUISITOS PARA QUE PROCEDA EL ABUSO DEL DERECHO. Es necesario que se produzca un dao a otro, en razn de que no pueda haber responsabilidad, sin existencia de un dao por reparar. Los daos sufridos por la vctima, pueden ser traducidos en una disminucin de su patrimonio que configura el dao material; o por el contrario no lleva implcito la prdida de dinero (material), sino que la vctima es perjudicada moralmente, en su honor o en susefectos que encierra el dao moral. La doctrina ha enumerado las condiciones para la procedencia del abuso de derecho, a saber:

1. Es necesario un dao experimentado por la victima y causado por el autor del acto abusivo. 2. Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular. Para

precisar la nocin de acto abusivo habr que tener en cuenta lo expuesto respecto al mbito de aplicacin con lo relativo a los llamados derechos definidos, y los criterios relativos a la naturaleza interna del abuso de derecho. 3. La relacin de causalidad entre el acto abusivo y el dao.

En cuanto a las condiciones externas para determinar cundo se est en presencia de un acto abusivo, deben tenerse en cuenta algunas nociones estructurales por la doctrina, a saber: A) Para que exista el acto abusivo de derecho es necesario que el titular no se exceda en el ejercicio del derecho en s mismo. Si una persona se excede en el ejercicio del derecho en s mismo, estaremos en presencia de un hecho ilcito y no de un acto abusivo del derecho. B) Es necesario que el acto abusivo del derecho no est tipificado en la ley. Si la ley ha prescrito una determinada conducta, una determinada norma que regule los efectos jurdicos del acto abusivo, no estaremos en presencia de un acto abusivo de derecho, sino en la violacin de una norma de origen legal, lo que no es ms que un hecho ilcito tpico. Por ejemplo, a primera vista el tener un aparato de radio a gran volumen podra parecer un acto tpico de abuso de derecho, pero como la Ordenanza Municipal prohbe tener radios a gran volumen, aquella conducta no es ms que la infraccinde una norma legal es decir; un hecho ilcito y no un acto abusivo. Sin Embargo, hay autores que errneamente sustentan en este principio, la

inhabilitacin del prdigo, alegando que ste se causa un dao as mismo al abusar de su derecho en las disposiciones de su patrimonio, lo cual obliga el Estado a intervenir y limitarle su capacidad mediante su inhabilitacin. Esta posicin no es acertada, porque el dao debe ser ocasionado por el titular del derecho a otro. 4.- Se requiere que exista la relacin de causalidad entre el dao y el acto abusivo, dentro de los mismos lineamientos expresados en la responsabilidad por el hecho ilcito, o responsabilidad extracontractual. 5.- La condicin especfica al abuso del derecho es que el dao debe provenir de un acto que constituya "Abuso del Derecho". En este requisito, cabe preguntarse, si una persona al ejercer un derecho del cual es titular, causa un dao a otro debe por ello reparar ese dao?, los que exigen la responsabilidad por culpa y entre ellos, nuestro propio Cdigo Civil, declara que si el autor del dao abuso de su derecho incurri en responsabilidad. En principio, ya se cause el dao en el ejercicio de un derecho o fuera de ese ejercicio, se debe investigar si existe culpa; y desde el instante en que la haya, el autor del dao est obligado a reparar a la vctima. II- DIFERENCIAS ENTRE ABUSO DE DERECHO Y OTRAS FIGURAS Abuso de derecho y acto ilegal Es fcil comprender que en el ejercicio de un derecho violar un derecho ajeno, al haberse cometido un acto ilegal. Cuando construimos una edificacin sobre nuestra propiedad, violando el subjetivo se puede

derecho de servidumbre que tiene nuestro vecino sobre nuestro inmueble, o cuando violamos las nomas relativas a la construccin de edificaciones sin observar los retios

correspondientes, tampoco estamos ejerciendo abusivamente nuestro derecho, sino violando una norma legal, por consiguientes estamos incurriendo en culpa ordinaria. Abuso de derecho y conflicto de derecho

En el abuso se persigue una finalidad distinta a la que el Derecho Subjetivo tuvo en consideracin al otorgrselo a su titular. En el conflicto de intereses el juez lo que debe es analizar si el derecho de una de las partes es de mayor intensidad, por ejemplo, el conflicto entre los propietarios del fundo sirviente y el fundo dominante de una servidumbre. Abuso de derecho y exceso en el ejercicio de un derecho subjetivo.

En el efecto, el exceso de derecho es sobrepasarse en la facultades que nos otorga un derecho subjetivo, por ejemplo el acreedor , quien al ejecutar una medida de embargo seales bines pertenecientes al deudor en una cantidad que exceda del doble de la cantidad demandada y costas por las cuales se fija la ejecucin (articulo 527 del Codigo Procesal Civil), se excede de los lmites fijados por esa norma Para aquellos autores franceses que criticaron el concepto mismo de derecho, es un contrasentido, porque o se est adentro del derecho, o fuera de el. En cambio parte de la doctrina italiana para evitar el criterio de la funcin social de los subjetivos , que considera peligrosa, ocurre al concepto de exceso de derecho con el fin de prevenir lo que constituya abuso de derecho. III- CAMPO DE APLICACIN DE LA TEORIA DEL ABUSO DE DERECHO Es evidente que hay derecho subjetivo que no son susceptibles de ser ejercidos abusivamente. A este efecto, la doctrina ha hecho diversas clasificaciones de los derechos subjetivos desde este punto de vista.

1 Derechos indefinidos y definidos Para unos Autores debe distinguirse los derechos indefinidos o indeterminados, como el derecho a la libertad del pensamiento de expresin, el derecho a la vida que no son susceptible de abuso, por cuanto todo exceso en su ejercicio constituye un hecho ilcito, de los derechos definidos que se hallan tipificados y delimitados en el Derecho Positivo, como la propiedad, son aquellos en los cuales su titular puede apartarse de los fines para los cuales le fue conferido. 2 Derechos Egostas Otros criterios es distinguir los derechos que otorgan a su titular un poder con fines puramente egosta, puede ejrcelos para cualquier, fin as sea malicioso sin exponerse a incurrir en responsabilidad, son derechos absolutos, amorales, incausados, que persiguen un fin que interesa solo a su titular. Entre ellos la doctrina menciona: El derecho a solicitar la participacin de los bienes comunes (Artculo 768 del Cdigo Civil) a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad, el derecho de hacer medianera la pared que limita fundos contiguos (Artculo 692 del Cdigo Civil). Los llamados poderes que son ms bien facultades que se conceden a las personas para cumplir con un deber, como los derechos que se conceden al padre para el ejercicio de la patria potestad, son ciertamente de naturaleza alturista, aqu puede presentarse casos de abuso de derechos. 3 Los Derechos Discrecionales Otras categora comprende los llamados derechos discrecionales,

especialmente en el derecho de familia, en los cuales precisamente se le otorga una facultad a su titular de ejercerla en la forma que crea conveniente, pero no para utilizarla con fines egosta sino en beneficio de aquellos a quienes se quiere proteger, como es el derecho de los padres de otorgar o no su consentimiento para el

matrimonio de sus hijos menores de edad ( Artculo 59 del Cdigo Civil) . 4 Los Derechos Relativos Los derechos relativos causados, que son la mayora, que se conceden a su titular para una finalidad egosta, pero dentro de ciertos limites, como es el derecho de propiedad. Se incurre en abuso cuando se utilizar el derecho de propiedad para causar un dao al vecino, sin ningn inters serio y legitimo, cuando teniendo varias

alternativas para ejercer su derecho escoja la que pueda causar a un tercero el mas grave perjuicio, Se pide al propietario que haga uso de un egosmo socialmente entendido; que el uso de aparatos y dispositivos hagan su utilizacin o menos nocivos para los terceros, pensando en los intereses legitimo de los dems, estos hechos se consideran hoy como culpa en el ejerci de un derecho. IV- EVOLUCION DEL CONCEPTO EL ABUSO DE DERECHO EN OTROS PAISES El abuso de derecho ha sido contemplado en muchas legislaciones de diversas maneras. a) Acogen el concepto de abuso de derecho como principio general:

El Cdigo Civil Alemn (1986) que entro en vigencia el 1 de Enero de 1900, postula como normal general que el ejercicio de un derecho no esta permitido, cuando no puede tener mas objeto que el de causar un dao a otro art 226 , existiendo normas particulares que se refieren a la nocin de abuso artculos 138 y 826. b) El Cdigo Civil de la Repblica de China (1930) dispone en su

artculo 148 el ejercicio de un derecho no puede tener como finalidad principal la de perjudicar a otro.

Acogen el concepto, y la expresin abuso de derecho el artculo 02 del Cdigo Civil Suizo (1912) dispone, cada uno debe ejercer sus derechos y ejecutar sus obligaciones segn las reglas de la buena fe, el abuso manifest de un derecho no est protegido por la Ley. De acuerdo con las legislaciones antes mencionadas el abuso de derecho constituye un principio general, que puede implicar responsabilidad del titular de un derecho subjetivo sea real o personal derivado de un contrato o de un hecho ilcito de derechos de familia de derechos personales en estos sistemas legislativos el abuso de derecho influye en cuanto a la forma de ejercer cualquier derecho subjetivo. c) Acogen el concepto pero no el trmino abuso de derecho al tratar

sobre el hecho ilcito, sealanado la responsabilidad de quien se excede de la finalidad u objeto en vista del cual le fue conferido. El Cdigo Civil de Venezuela (1942) en su aparte nico del artculo 1185CC dice: debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista de cual le ha sido conferido ese derecho. El Cdigo Civil de Polonia ( 1934) contiene normas similares en su articulo 135 al decir que el titular del derecho subjetivo es responsable cuando ha traspasado los lmites fijados por la buena fe o por la finalidad en vista de la cual le ha sido conferido ese derecho. Acoge el concepto como principio general y expresamente se refiere al destino finalidad econmica y social En la Repblica de los Soviet, el Cdigo Civil ( 1923) contiene una declaracin de principio los derechos civiles estn protegidos por la ley, salvo en los casos en que se ejerzan en sentido contrario a su destino econmico y social.

El Cdigo Civil Italiano de 1942, se resuelve el problema del abuso de derechos a travs de la fijacin del contenido del derecho subjetivo, que se determina por el inters concreto de su titular, hasta donde coinciden con el inters abstracto, reconocido por el Derecho Objetivo. Como consecuencia de ese lmite general del contenido del derecho subjetivo algunos autores consideras que en Italia ha sido eliminada la figura del abuso de derecho pues tales actos estn fuera del derecho subjetivo, constituyen un exceso, otros autores piensan que existiendo

de los mismos segn las normas generales

reglas que regulan el ejercicio de ciertos derechos subjetivos, al causar un dao por un uso anormal del derecho el llamado abuso de derecho este debe ser resarcido. L tutela contra el uso anormal de un derecho no ha sido sancionada como principio porque comprometera la certeza del derecho objetivo y hara inseguro el ejercicio del derecho subjetivo. Posterior desarrollo de la doctrina y jurisprudencia en Francia En la doctrina francesa contino durante mucho tiempo la controversia sobre el concepto del mismo abuso del derecho. De hecho la jurisprudencia contino aplicando el concepto de abuso de derecho para resolver aquellas controversias en las cuales alguna persona pretenda ampararse en el ejercicio de un derecho subjetivo para evadir su responsabilidad por un dao causado. V- CRITERIOS PARA DETERMINAR SU EXISTENCIA 1.- GENERALIDADES Uno de los problemas planteados por la teora del abuso del derecho ha sido como determinar cuando una persona ha ejercido abusivamente su derecho subjetivo el abuso del derecho se puede clasificar en 2 categoras:

A) Criterios de carcter subjetivo, que centran su atencin en la conducta del agente material del dao al ejercer su derecho B) Criterios de carcter objetivo, que fijan su atencin en la finalidad perseguida por el legislador al otorgar determinado derecho subjetivo A) CRITERIOS SUBJETIVOS En todos ellos se trata de buscar reglas para saber cuando comienza el abuso en el ejercicio de un derecho subjetivo. -) Criterio Intencional Cuando el titular del derecho subjetivo al ejercerlo solo tiene la intencin de daar a un tercero, por el placer de molestarlo, se incurre en abuso de derecho en los dos casos que dieron lugar a la teora del abuso de derecho en el primero de ellos. Este criterio ha sido criticado por la doctrina porque para descubrir la intencin de daar hay que apreciar la voluntad de quien ha ejercido su derecho. -) Ausencia de Inters La falta de inters legtimo al ejercer un derecho es ms bien infringir el lmite a ese derecho, como ha interpretado la doctrina italiana la disposicin contenida en el aparte nico del artculo 840. El aparte nico del artculo 840 del Cdigo Civil italiano dispone que El propietario del suelo no puede oponerse a actividades de terceros que se desarrollen a tal profundidad en el subsuelo o a tal altura en el espacio areo que no tenga inters de excluirlas. -) El criterio tcnico o de la culpa Segn este criterio el abuso de derecho no es sino una forma de producirse el

hecho ilcito. Este criterio tambin denominado tcnico en verdad pero tampoco niega la existencia de este concepto que ha sido utilizado por la jurisprudencia francesa para resolver innumerables casos concretos de daos causados en el ejercicio de un derecho subjetivo. -) El criterio de la buena fe La buena fe es entendida como una cuestin subjetiva: quien acta con malicia, quien engaa, quien observa una conducta contraria al espritu de solidaridad. B) Criterio objetivo, funcional o de la finalidad del derecho subjetivo Segn esta tesis todo derecho subjetivo tiene una finalidad social; el derecho objetivo lo concede a su titular para cumplir con un fin determinado y al apartarse una persona de esa finalidad prevista por el legislador, su titular incurre en abuso de derecho. Existen derechos altruistas, que tienen como finalidad la proteccin de terceros, constituyen ms bien funciones o poderes que se otorgan a una persona en beneficio de otra. El peligro de esta concepcin esta precisamente en que las tendencias polticas influyen de una manera determinante en la interpretacin de lo que constituyen abuso de derecho. En nuestra opinin, este peligro precisamente una de las funciones de la casacin es controlar las decisiones de los jueces inferiores y buscar la unificacin en la interpretacin del derecho Es importante destacar que el criterio funcional del abuso del derecho debe interpretarse como una manera de establecer el equilibrio entre los intereses del titular del derecho subjetivo y los intereses de la sociedad no se trata entonces de una intromisin exagerada de la moral del derecho, sino permitirle al juez investigar de acuerdo con un criterio objetivo si en el caso particular sometido a su consideracin.

El derecho a la propiedad nos otorga la facultad de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva con las restricciones y obligaciones que establezca la ley (Art. 545CC). VI- APLICACIN DEL ABUSO DE DERECHO a) El derecho de propiedad:

El derecho de propiedad se inicio en la teora del abuso del derecho en los casos de DOER y CLEMENT VAYARD en los cuales se aplico los criterios de la intencin de causar un dao en realidad en estos dos casos hoy en da nadie dudara considerar que se trate de un simple hecho ilcito, pues ha habido dolo e intencin de daar, rehusar el permiso al arrendatario para ser por su exclusiva cuenta unas mejoras que objetivamente aumentaran el valor del inmueble, Ejemplo; La construccin de una edificacin en el lugar que mas perjudique al vecino en el rgimen de propiedad horizontal . b) El ejercicio de recursos judiciales

Incurre en el abuso de derecho quien al solicitar una medida de embargo, la haga recaer sobre bienes que tengan un valor considerablemente mayor o que impidan en el ejercicicio de una actividad comercial. c) Derecho de trabajo

Este derecho consiste en despedir a un empleado injurindolo o despus de poco tiempo de haber exigido al trabajador mudar su residencia a otro lugar. d) Derecho Societario

Se considera que existe abuso de derecho cuando una empresa constituye otra sociedad subsidiaria con un capital insignificante para impedir a los acreedores tener

una garanta suficiente votar en la Asambleas en beneficio propio y en contra del inters de la sociedad; por ejemplo: Acordando una remuneracin exagerada para el administrador que a su vez es accionista mayoritario. E) En materia contractual: En esta materia es donde se aplica el abuso

de derecho en los siguientes casos. a) Ante la Celebracin del Contracto Negativa a continuar las negociaciones para celebrar un contrato,

cuando por la naturaleza de las conversaciones se puede establecer que hay consentimiento sobre los aspectos principales y no hay un motivo legitimo para interrumpirlas. Rehusar a celebrar un contrato, tratando de imponer al arrendatario

condiciones abusivas a que pudiera considerarse lesivas a que pudiera considerarse a los derechos individuales. b) En la Ejecucin del Contrato

Romper intempestivamente las relaciones comerciales con un suplidor, cuando ha existido una relacin antigua e importante, habiendo dado muestras de que ellas seguiran normalmente. Cuando se exige el cumplimiento de una clusula contractual que ya no representa ningn inters para el acreedor.

VII- EL ABUSO DEL DERECHO EN VENEZUELA Antecedentes

En 1935 el Dr. Jos Mara Domnguez Escobar, pblico en la revista jurdica, un estudio sobre el abuso de derecho, en la cual analiza esta teora sus antecedentes en el Derecho Romano, su justificacin, los derechos que son susceptibles de abusos, los distintos criterios por la doctrina francesa. El Cdigo Civil de 1.942 Fue promulgado el 13 de Agosto del mismo ao, poco antes fue promulgado en Italia el cdigo civil vigente (16/03/1.942), en el cual no se contemplo la figura del abuso del derecho prevista en el proyecto franco Italiana de las obligaciones. Esto se aplica fcilmente porque fue en la seccin de la comisin codificadora en fecha 25/10/1938, cuando la cuestin del abuso de derecho fue introducida a instancia del Dr. Prez Alfonso. La comisin revisadora de cdigo creado en 1.930, con la opinin favorable de varios de sus miembros, introduce en el proyecto de cdigo civil promulgado en 1.942, una norma consagrada la teora del Abuso de Derecho al regular el hecho ilcito en los siguientes trminos. Debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro excediendo en el ejercicio de sus derechos los lmites fijados por la buena f o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho (art. 1185 del Cdigo Civil Venezolano) esta norma fue tomada textualmente del proyecto franco italiano de las obligaciones. Podemos concluir que el legislador no quiso tomar partido en cuanto al alcance de la teora del derecho, evitando utilizar este trmino. Tampoco se refiere a la finalidad social de los derechos subjetivos: Se limita a expresar el objeto en vista del cual le ha sido conferido el derecho. El abuso de derecho nace de una concesin solidaria de las relaciones humanas en contra del exceso de individualismo tpico del modo de entender tales relaciones en el pasado. Sin embargo aun en aquellos derechos objetivos en los cuales priva una concepcin individualista de los derechos subjetivos, el legislador y la

jurisprudencia solidaridad.

han tenido que hacer ciertas concepciones en base al principio de

El Abuso de Derecho en la Doctrina Venezolana Domnguez Escobar nos define Nadie ha pretendido reinvindicar para esta doctrina una autonoma que no puede tener sus preconizadores liberan en cierto modo por destruccin, es la forma de hacer ilegal el acto antes meramente abusivo. Arraiz llega a la conclusin siguiente apenas si es necesario diferenciar el

abuso del derecho del cuasidelito la mayora de los autores establecen la similitud entre ellos. A su vez Gonzlez Baquero dice La concepcin del abuso del abuso del derecho como nocin independiente, no tuvo ni tiene aceptacin total la doctrina ha terminado por aceptarlo, aunque dndole a veces, cierta explicacin y justificacin diferente a la funcin econmica social. Recientemente el doctor RODNER, en su estudio sobre el grupo de sociedades en el derecho venezolano considera al abuso de derecho como una posible explicacin de la responsabilidad de los grupos societarios. Palacios Herrera Critica la norma acogida por el coordinador de (1942), considerando que debera haberse expresado el principio de un modo ms precioso al Juez la absoluta libertad de fijar, segn su particular inclinacin los lmites del derecho ejercido por el demandado.

INFLUENCIA EN LA LEGISLACION El abuso de derecho ha influido en numerosas leyes, que han dado lugar lo que

hoy se considera como ramas separadas del Derecho Civil, destinadas a proteger dbiles jurdicos. Ley de Arrendamiento Inmobiliario Esta ley ha sustituido numerosas regulaciones en materia de arrendamiento de inmueble, ha establecido limitaciones al derecho de dar por terminado el contrato de arrendamiento, otorgndole un plazo para la terminacin del contrato y subsiguiente desocupacin al arrendatario. Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario Establece diversas normas, que estn fundamentadas en la teora del abuso de derecho. En los contratos de Adhesin , se regula tanto al aspecto formal, como de fondo. As a ttulo de ejemplo, se exige que las clausulas que limiten o exoneren al proveedor de responsabilidad deberan hacer impresa en carcter destacado, de manera de llamar la atencin a quien se adquiere al contrato; el contrato debe ser redacto en trminos sencillos comprensible para toda persona; desde el punto de vista de fondo, se establece la nulidad absoluta de las clausulas abusivas. Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Tambin contienen normas basadas en el mismo principio; asi se prohben la conducta, practica, acuerdos, convenios, contratos o decisiones que impidan, restringen, falsean o limiten la libre competencia. Ley sobre Prctica desleales del Comercio Internacional Son las que contienen normas sobre la limitacin del derecho al libre ejercicio del comercio. Las relaciones de Vencidad

Son diversas leyes que regulan las relaciones entre vecinos, al establecer normas acerca del uso de ciertos inmuebles, Ley de Ordenacin Territorial, Ley de Urbanizmo, Ley de Ventas de Parcelas, Ley de Propiedad Horizontal, adems de las limitaciones establecida en el Cdigo Civil sobre el particular. El cdigo de procedimiento civil Establece en el artculo 170 que las partes, sus apoderados y abogados asistente debern actuar en el proceso con lealtad y probidad en tal virtud debern exponer los hechos de acuerdo a la verdad no interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes cuando tenga conciencia de su manifiesta falta de fundamento, no promover pruebas ni realizar ni hacer realizar actos intiles, o innecesarios a la defensa del derecho que sustenta. El pargrafo nico establece la responsabilidad por los daos y perjuicio que causaren las partes y los terceros que acten en el proceso con temeridad o mala fe. Esta es la violacin de buena fe que obliga a toda persona a comportarse con lealtad con honestidad en la confianza que aspiramos a los dems de actuar sin malicia, a nuestro juicio , este es el mismo concepto de buena fe a que se refiere el artculo 1185 del Cdigo Civil en su aparte nico. Es difcil establecer una diferencia entre hecho ilcito y abuso de derecho, cuando este se fundamenta en una intensin de causar dao o malicia, en cuyo caso siendo idntico los requisitos ( dao, culpa, relacin de causalidad) y efectos del hecho ilcito y abuso de derecho es indudable que la distincin no tiene ninguna consecuencia prctica, los que no lleva a concluir que el abuso de derecho no es una fuente autnoma, de las obligaciones. Sin embargo cuando se considera que el demandado ha ejercido su derecho en forma ilegitima, el abuso de derecho ha sido el hecho generador del dao este ha incurrido en una responsabilidad puede ser extracontractual, contractual, o derivada

directamente de la ley. Al haber influido la teora del abuso de derecho en la legislacin buena parte de las situaciones en las cuales se ha considerado que se ha incurrido en abuso de derecho, el legislador, ha definido tales situaciones como supuesto de hecho de una norma legal y su infraccin es un derecho ilcito puro y simple. La jurisprudencia venezolana sobre abuso de derecho. La jurisprudencia venezolana al considerar responsable a una persona por abuso de derecho hace alusin a los diversos criterios establecido por la doctrina. Criterio Intencional: Se requiere que el demandado tenga conciencia de que la accin es jurdicamente infundada y de que es temeraria, dolosa, emprendida con el objeto de daar a otro. Consideramos errado este criterio a exigir que el demandado tenga conciencia de ser su conducta temeraria, basta que haya actuado con el fin de daar. Criterio de la culpa: El hecho de haber intentado una demanda no significa que se pueda calificar despectivamente a la otra parte, en esta casos se trata de simple hechos ilcitos. Criterio de la mala fe: Quien ha denunciado resulta luego condenado como reo de calumnia o disimulacin de un hecho punible, es evidente que ejercito abusivamente su derecho de denunciar y por lo tano estara obligado a reparar los daos que con su accin hubiere causado.

Criterio de la finalidad econmica social del derecho subjetivo: Contrario al destino econmico o social del derecho subjetivo; cada uno de los derechos subjetivos est animado de cierto espritu que no puede su titular desconocer o

disfrazar apartaramos el derecho de su destino, haramos mal uso de el abusaramos, comentaramos una culpa que comprometera nuestra responsabilidad. En la primera de las sentencias parcialmente transcrita que constituye ms bien una excepcin al criterio general se hace referencia al destino econmico social del derecho subjetivo; en la segunda se especifica comentaramos una culpa la cual revela que en lo esencial estamos en presencia de un simple hecho ilcito. Pensamos que al referirse al objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho, el Cdigo Civil Venezolano no est acogiendo la tesis de la finalidad social de los derechos subjetivos , ni excluyen los criterios de violencia, de buena fe, ni el intencional a nuestro juicio lo que debe entenderse es que en el abuso de derecho es actuar de mala fe con dolo, violando los fines inmediatos del correspondiente

derecho subjetivo , y no un criterio que implique indagar sobre una cuestin tan abstracta como es la finalidad social de los derechos subjetivos. La jurisprudencia venezolana no ha utilizado el criterio de la finalidad social de los derechos subjetivo, sino condenado actuar en el ejercicio de un derecho intencionalmente para causar un dao ejercer un derecho violando la buena fe, y ocasionalmente la violacin del objeto para el cual fue conferido el derecho subjetivo; pero si entrar a considerar su finalidad social. Aun cuando los criterios anteriores nos pueden servir de gua psra determinar di en ciertos casos concretos del ejercicio de un derecho subjetivo puede causar un dao injustificado; lo que en definitiva debe entenderse es que el abuso de derecho es un hecho generador de responsabilidad. Esto ha llevado a otra consecuencia , a extender el concepto de culpa a deberes derivados de imperativos morales, como la buena fe, la lealtad, la honestidad. VIII- EL ABUSO DE DERECHO NO CONSTITUYE UNA FUENTE AUTNOMA DE OBLIGACIONES.

Para constituir una fuente autnoma de derecho, el abuso de derecho tendra que tener elementos y consecuencias distintas a los de otras fuentes de las obligaciones. El abuso de derecho contiene y bastan los mismos elementos que dan lugar a la responsabilidad civil por hecho ilcito: el dao, el hecho generador de la responsabilidad y la relacin de causalidad entre ambos. La diferencia estriba en que en el hecho ilcito por hecho propio la culpa es el elemento generador de la pretendido que constituya fuentes

responsabilidad objetiva, sin que nadie haya

autnomas la responsabilidad por hecho ajeno y por hecho de las cosas. Para nosotros es evidente que el abuso de derecho constituye un principio general que se puede deducir de la norma contenida en el aparte nico del artculo 1185 del Cdigo Civil de Venezuela , como tambin de otras normas contenidas en el cdigo civil y en las leyes especiales, algunas de las cuales tiene por objeto principal regular casos de evidente abuso de derecho. Este principio origina una responsabilidad contractual o extracontractual, o directamente derivada de la ley. No se trata de cuestiones totalmente distintas mas bien es la extensin del concepto clsico de culpa , con motivo del ejercicio de un derecho , al haber incurrido en malicia, mala fe, dolo, en hechos contrarios a la solidaridad, a la lealtad, a la honestidad, a la finalidad de algn derecho subjetivo, considerado en si mismo. De all podemos que el articulo 1185 Cdigo Civil contiene dos supuestos de responsabilidad extracontractual por hecho ilcito la culpa en sentido clsico en su encabezamiento ( conducta contra Legem) y la consagracin del principio conocido como abuso de derecho en su parte nico en cuyo caso se trata del dao producido en el ejercicio de un derecho, se refiere a precisar cundo se ha hecho uso racional de un derecho y cuando se ha abusado del mismo o cuando el ejercicio de ese derecho excede los lmites fijados por la buena fe o por el objeto por el cual ha sido conferido ese derecho. Estos dos supuestos estn comprendidos en un concepto amplio de culpa y en consecuencia en ambas situaciones nos encontramos frente a un hecho ilcito.

CONCLUSION

El abuso se define como la utilizacin de los medios que provee la ley para

ejercitar un derecho con fines distintos a los que persigue dicha ley, y por ende, la justicia. La mala fe, entretanto, es ese sentimiento o disposicin de nimo de la parte en cometer perjuicios y daos a la contraparte a travs de gestiones alejadas de la ley. Entindase que cuando hablamos de parte, tambin nos referimos a sus apoderados legales dentro del proceso, as como al propio juez. La teora del abuso tuvo sus orgenes en Roma, pero fue en Francia que adquiri su valor cientfico. Es as, que de acuerdo a la doctrina existen tres formas para tipificar este mal, como es la concepcin subjetiva, que se basan en la intencin; la objetiva, en el fin econmico y social; y la eclctica, que combina elementos de ambos. Igualmente, las partes deben conducirse, de acuerdo a lo que manifiesta la ley, con probidad y lealtad durante todo el proceso, en especial, desde que se constituye a travs de la demanda la cual debe observar los principios de la buena fe. Es por ello, que debe proscribirse la recusacin maliciosa, el abuso de las medidas cautelares, como de las pruebas, los recursos, y el incumplimiento de la sentencia de transe y remate.

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