INTRODUCCIN

El siguiente trabajo tiene como objetivo, desarrollar los temas trabajados en el libro del doctor Diego Lpez Medina con referencia al procedentes vinculantes vs. Jurisprudencia indicativa y valorar el examen de las practicas jurisprudenciales de las Altas Cortes Colombianas. En una investigacin previamente realizada a la jurisprudencia y como esta es tenida en cuenta, se invita a las Altas cortes a darle un anlisis, debido a sus hechos y circunstancias anlogas para llegar as a la aplicacin en el Estado Colombiano de un modelo de jurisprudencia vinculante, y un estudio en el cual se muestran las prcticas de citacin de jurisprudencia de las altas cortes. Todo esto en base a jurisprudencia de las Altas Cortes en el ao 2.003 para obtener como resultado las diferencias notorias que hay en las prcticas realizadas por las Cortes. Resaltando principalmente que desde la Constitucin de 1991 instituy la disciplina del precedente vinculante.

CONTENIDO

INTRODUCCION SINTESIS 1. CARACTERIZACION PRELIMINAR 2. TIPOLOGIA DE LAS FORMAS DE AUTORIDAD CON LAS QUE SE REVISTE LA JUSRISPRUDENCIA 2.1 ANALOGIA ESTRICTA Y ANALOGIA PERMISIVA 2.2 .REFERENCIA CONCEPTUAL COMUN 2.3. LA JURISPRUDENCIA COMO AUTORIDAD MERAMENTE RETORICA 3. LA JURISPRUDENCIA COMO AUTORIDAD MERAMETE RETORICA 3.1. LAS ALTAS CORTES EN NMERO 3.1 METODOLOGIA Y DATOS 3.2 ANALISIS DE LOS DATOS 4. MECANISMOS DE DISCIPLINA JURISPRUDENCIAL 5. LA DOCTRINA DEL DERECHO VIVIENTE CONCLUSIONES BBLIOGRAFIA

1) CARACTERIZACIN PRELIMINAR: Se quiere invitar a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado a que no traten su jurisprudencia como precedente vinculante, sino como mera jurisprudencia indicativa. Todo es fundamentado en la aparicin de la doctrina probable encuentra en la Ley 169 de 1896. que se

La doctrina del precedente vinculante implica que decisiones anteriores de un cierto patrn factico tienen una fuerza gravitacional prima facie por un caso nuevo anlogo debido a sus hechos o circunstancias. La idea tradicional de jurisprudencia meramente indicativa seala que la disciplina del precedente se concentra en la definicin de conceptos jurdicos realizados en sentencias anteriores que como consecuencia genera que las decisiones se tomen conforme a la ley y en conceptos jurdicos anteriormente definidos, con baja sensibilidad a la fuerza gravitacional de fallos anteriores anlogos. Un precedente es relevante cuando se presenta a un caso nuevo anlogo por sus hechos y circunstancias. Una jurisprudencia es relativa cuando trata un tema o concepto comunes, presente en un caso nuevo, sin necesidad de crear criterios de analoga fctica entre ambos. La fuerza vinculante tiene fuerza gravitacional que atrae la decisin de un caso nuevo anlogo por sus hechos y circunstancias. La jurisprudencia no tiene fuerza gravitacional especfica frente a la decisin de un nuevo caso. La regla de cambio solo procede cuando es razonable desvirtuar la fuerza gravitacional que en prima facie tiene el precedente. Esto exige una argumentacin explicita, transparente y suficiente. La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado tienden a utilizar sus fallos anteriores dentro del modelo de jurisprudencia indicativa, y la Corte Constitucional usa el modelo de precedente vinculante. Todo esto conlleva a un desenlace en el cual se quiere llegar a un derecho jurisprudencial, motivo por el cual se ha llevado a polemizar una tesis la cual indica que la Constitucin de Colombia de 1.991 estableci la disciplina del precedente vinculante.

Se realiz un estudio en el cual se muestran las prcticas de citacin de jurisprudencia de las Altas Cortes a fin de mostrar el concepto subyacente en las mismas, en este estudio se empezara por hacer una breve tipologa de las formas de citacin que se usan en las altas cortes colombianas, luego de la confeccin de esta tipologa se procede a examinar una muestra representativa de la jurisprudencia de las tres cortes en el ao 2.003. Los resultados muestran las diferencias notorias que hay en las prcticas de las tres cortes.

2) TIPOLOGIA DE LAS FORMAS DE AUTORIDAD CON LAS QUE REVSITE LA JURISPRUDENCIA Clasificacin de citas jurisprudenciales: Va de una Gama de citas tcnicas a anti tcnicas Las cortes en sus momentos de disciplinas 1. citan precedentes que tienen relacin fctica estrecha con el casi presente S 2. citan precedentes que tiene relacin fctica amplia 3. Las cortes citan precedentes que ya no se relacionan por analoga (ni estrecha ni amplia )solo tienen un precedente conceptual comn Citas ms indisciplinadas y retoricas: las cortes citan sentencias que no tienen ninguno de los anteriores tipos de conexiones

2.1) ANALOGA ESTRICTA Y ANALIGIA PERMISIVA Una cita jurisprudencial analgica es aquella en la que el fallo mas reciente cita la ratio decidendi o subrega de una sentencia anterior como norma jurdica aplicable prima facie al caso que se est decidiendo. Como regla general y siempre que la subrega jurisprudencial, sea genuinamente anloga, se identifique plenamente su ratio decidenti y no existan motivos suficientes y razonables para cambiar la jurisprudencia tal situacin dispone del caso, este tipo de citas se hace cuando existe una nocin clara de precedente vinculante

Ejemplos: LIBRE DESARROLLO DEL APERSONALIDAD DE MENORES CON AMBIGEDAD GEITAL sentencias T-1021/2003 T-1025/2002 T-1390/2000 T692/99 T 551/99 Y SU-337/99

2.2) REFERENCIA CONCEPTUAL COMUN El anlisis jurisprudencial en Colombia se ha elaborado en torno a un referente conceptual comn por esta razn al bsqueda de jurisprudencias relevantes se hacen con la ayuda de tesauros conceptuales La autoridad jurisprudencial basada en conceptos se diferencia de la autoridad por va de analoga porque en la decisin de un caso nuevo no tienen en cuenta tanto las similitudes fcticas con el caso anterior sino las conexiones temticas o conceptuales abstractas que existen entre las sentencias.

En este tipo de citaciones los tribunales que utilizan mayoritariamente citas conceptuales tienden a poseer una nocin de jurisprudencia indicativa y no de precedente vinculante, como regla general los jueces solo deberan acudir a la utilizacin de citas conceptuales cuando no tengan una sentencia anloga precedente, en este caso las sentencias con referente conceptual comn son soporte secundario de la argumentacin.

Citaciones jurisprudenciales basadas en autoridad meramente conceptual pueden dar lugar a que se cometa una va de hecho cuando de su utilizacin se derive que los jueces terminen ignorando o no aplicando precedentes existentes de autoridad analgica

2.3) LA JURISPRUDENCIA COMO AUTORIDAD MERAMENTE RETORICA Se presenta en aquellas sentencias en las que abundan extractos de jurisprudencia sobre muchos temas que no influyen directamente en la resolucin final del caso y en los que no existe una conexin analgica o conceptual clara entre el precedente invocado y el caso sub examine

Para esto puede sr til comprar dos sentencias sobre el mismo asunto jurdico dentro del marco de comparacin la sentencia T-435/2002 por contraste la sentencia T-853/04

3.) La Jurisprudencia Como Autoridad Meramente Retrica

3.1) LAS ATLAS CORTES EN NMEROS

3.1 Metodologa y datos: En Latinoamrica el 5% del nmero total de sentencias que figuran como emitidas en el ao 2003 por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte. De este muestreo se examin cada una de las citas jurisprudenciales contenidas en las sentencias escogidas y, se clasificaron segn la tipologa de autoridad, arrojando como resultado: Se examin el peso que tiene la jurisprudencia como fuente de autoridad para la toma de decisiones judiciales.
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B N Total de sentenci as examina das

C N De sentencia s sin ninguna cita jurisprude ncial 5 9 14

N Total de citas jurisprude nciales

D Porcentaje de sentencia s sin ninguna cita jurisprude ncial

E Promedio de citas jurispruden ciales por sentencia examinada

Corte constitucion al Consejo de Estado Corte suprema de Justicia

151 34 24

50 25 25

3.02 35 56 1.36 0.92

LPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en nmero, pag. 119

Para la determinacin de este punto se hizo un conteo del nmero total de citas jurisprudenciales encontradas en las sentencias revisadas en cada Alta Corte (columna A). As mismo se hizo un conteo del nmero total de sentencias (y el porcentaje relativo dentro del universo total) en que la respectiva Alta Corte no utilizaba ningun apoyo jurisprudencial para alcanzar la decisin (columnas C y D). Finalmente se dividi el nmero total de citas jurisprudenciales (A) por el nmero total de sentencias examinadas (B) para encontrar el promedio de citas jurisprudenciales por sentencia (columna E). A continuacin se realiz un procedimiento para encontrar el peso de la autoridad legislativa (citas a normas legales) y as compararlo con el peso relativo de la autoridad jurisprudencial.

N De citas legislativas Corte Constitucional Consejo de Estado Corte Suprema de Justicia 30 113 86

Porcentaje de citas legales comparadas con citas jurisprudenciales 16.6 77.9 78.2

Se encontr as que cada 100 citas a materiales jurdicos con autoridad, la Corte Constitucional empleaba 17 citas legales frente a 83 jurisprudenciales; el Consejo de Estado 78 citas legislativas frente a 22 citas jurisprudenciales: finalmente, la Corte Suprema emple 78 citas de autoridad legislativa frente a 22 citas jurisprudenciales. Se tom cada una de las citas jurisprudenciales encontradas y que se clasific anteriormente, los resultados fueron los siguientes:

LPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en nmero, pag. 119

N de citas de analoga escrita Corte Constitucional Consejo de Estado Corte Suprema de Justicia 24 2 4

N de citas de analoga abierta 37 2 3

N de citas de referente conceptual 77 21 10

N de citas retricas 13 9 7

Un ejemplo claro de este anlisis permite inferir la Corte Constitucional, por cada 100 citas de autoridad jurisprudencial, hacia 16 citas a sentencias precedentes anteriores con fundamento en analoga escrita; 25 citas a sentencias precedentes anteriores con fundamento en analoga abierta; 51 citas a jurisprudencia anterior basada en un referente comn; y finalmente, 9 citas con una mera conexin retorica a la sentencia anterior.
4

Porcentaje citas de analoga estricta Corte Constitucional Consejo de Estado Corte Suprema de Justicia 16 6 17

Porcentaje de citas de analoga abierta 25 6 13

Porcentaje Porcentaje de citas de de citas referente retoricas conceptual comn 9 62 42 29

Se realiza un ndice de citacin tcnica para cada una de las altas cortes. A cada cita jurisprudencial basada en analoga estricta se le asignaron 3 puntos; para cada cita de analoga abierta 2 puntos; para cita de referente conceptual 1 punto; y parcitas retricas 0 puntos.

3 4

LPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en nmero, pag. 120 LPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en nmero, pag. 120

En la medida en que una corte se acerque a un ndice de 1, significa que tiene una comprensin conceptual de la jurisprudencia, y que en general, la utiliza como ayuda indicativa en la toma de sus decisiones, as como si se acerca a 2 o supere ese ndice significa que utiliza precedentes con base en analoga abierta o estricta. Los ndices de citacin tcnica fueron los siguientes
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Corte Constitucional Consejo de Estado Corte Suprema de Justicia

ndice de citacin tcnica 1.48 0.91 0.86

Se define como una cita interna aquella en la que la corte hace referencia a su propia jurisprudencia. Cita externa es aquella en que la corte utiliza como utilidad para su fallo a la jurisprudencia de alguna otra de las altas cortes.
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Citas internas Corte Constitucional Consejo de Estado Corte Suprema de Justicia 150 13 20

Porcentaje 99.3 38.2 83.3

Citas externas

Porcentaje 0.7 61.8

16.7

3.2 Anlisis de los datos El primer punto a tratar tiene que ver con el peso especfico que tienen las distintas fuentes como en la autoridad en la fundamentacin de fallos. Resalta la utilizacin de la jurisprudencia como base central de la fundamentacin jurdica en la Corte Constitucional, de igual manera es llamativo el alto nmero de sentencias en las que no se utiliza ninguna referencia jurisprudencial en la Corte Suprema de Justicia y en el Consejo de Estado.
5 6

LPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en nmero, pag. 121 LPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en nmero, pag. 122

La segunda gran observacin se relaciona con el tipo de autoridad que se invoca cuando se utiliza la jurisprudencia en las altas cortes, todas las cortes parecen tener preferencia por las citas conceptuales. El porcentaje alto de este tipo de citas en la corte Constitucional se explica en parte, debido al impacto conceptualizante de la jurisprudencia de Va de Hecho contra decisiones judiciales en las que no ha sido posible para la corte ordenar la jurisprudencia en torno a patrones fcticos y analogas jurisprudenciales. Hay que resaltar que olas analogas siempre se dan por situaciones procesales y no sustantivas. Los datos anteriormente explicados dan una visin cuantitativa que arrojan un significado poltico y jurdico de la sentencia C-836/2001. La corte constitucional esta algo ms adelante en el proceso de adopcin practica de facto de un rgimen de precedente vinculante, mientras que la Corte suprema de justicia y el Consejo de Estado mantienen sus prcticas dentro de nociones de jurisprudencia indicativa conceptual, as cuales tienden a ofender con mayor frecuencia la garanta de igualdad de trato. Los datos indican de otro lado, que los sistemas de disciplina jurisprudencial reciben y continuaran recibiendo enorme presin debido a la dispersin y desobediencia del precedente vinculante por analoga en todas las jurisdicciones

4) MECANISMOS DE DISCIPLINA JURISPRUDENCIAL: La informacin mostrada con anterioridad demuestra que todava no existen prcticas consistentes del precedente basado en autoridad analgica. La distancia entre precedente de iure y precedente de facto hace que los mecanismos de disciplina jurisprudencial sean uno de los temas principales a tratar dentro del libro. En la T-123 de 1.995 la Corte reconoce que la violacin del precedente afecta los derechos fundamentales pero tambin piensa que a travs de los recursos que se contemplan en cada jurisdiccin normalmente puede ventilarse este evento de infraccin de la constitucin. Luego de la sentencia anteriormente mencionada la Corte Constitucional empieza a preocuparse por el respeto de sus propios precedentes pronunciados por otras altas cortes y por eso aparecen dos mecanismos de disciplina jurisprudencial bsicos de disciplina jurisprudencial:

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La Corte con frecuencia confirma en sus sentencias de revisin, decisiones tomadas por jueces de tutela cuando estas vulneran la doctrina constitucional, esto se hace reiterante en especial cuando se expiden las llamadas sentencias de reiteracin, en las que el propsito general es corregir el desconocimiento de su doctrina por parte de los jueces inferiores. Con mucha menor frecuencia empiezan a aparecer en las jurisprudencias acciones de tutela contra tutelas ya falladas donde se encuentra la violacin de doctrina constitucional establecida. Se trata en su mayora de una violacin al derecho fundamental a la igualdad. Pero esto acaba con la prohibicin de la Corte Constitucional de la tutela contra tutela establecida en la SU-1219/2001, tambin se establece que el peso de la disciplina jurisprudencial queda puesto exclusivamente sobre el mecanismo de revisin. Tambin se establece que el mecanismo constitucional diseado para controlar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela por decisin del propio constituyente, es el de revisin porparte de la Corte Constitucional. La prohibicin de la tutela contra tutela no significa que la Corte haya eliminado la tutela contra otras sentencias judiciales dadas por la jurisdiccin comn. La asimetra puede causar alguna perplejidad y la corte la intenta justificar en la sentencia SU-1219/2.001 La razn de la exigencia de unidad y coherencia es obvia: el ordenamiento jurdico es uno slo y la legislacin debe interpretarse y aplicarse de conformidad con la Constitucin. En el caso de las tutelas, el objetivo principal es proteger los derechos fundamentales, y en este proceso de tutela se aplica de manera directa la Constitucin, anlisis de las acciones u omisiones de autoridades pblicas o de ciertos particulares. Recientemente, la Corte Constitucional ha insistido en un punto fundamental: en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte hizo una ambiciosa reconstruccin de su lnea jurisprudencial sobre las llamadas vas de hecho.

5. LA DOTRINA DEL DERECHO VIVIENTE Recientemente surgi en la jurisprudencia sobre control constitucional en el Derecho colombiano el denominado concepto del "Derecho Viviente entendido como tal el Derecho que los jueces en sus decisiones han aportado a la
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interpretacin, desarrollo y actualizacin de la ley , ocasionando un cambio importante en la accin pblica de inconstitucionalidad como facultad que tiene todos los ciudadanos parar impugnar ante la corte constitucional si son violatorios a la norma fundamental estableciendo el uso de la jurisprudencia como verdadera fuente de derecho para interpretar las normas que se demandan por ser consideradas inconstitucionales y que en ausencia de ella, se deber "acudir a otras fuentes del derecho para interpretar los artculos demandados ;pero este no es un criterio absoluto o ilimitado, pues encuentra una restriccin en el hecho de que dicha interpretacin, de varias posibles, debe ser compatible con la Carta Poltica.

Y para que se entienda conformado un verdadero Derecho Viviente, es decir una orientacin jurisprudencial dominante, en los trminos de la sentencia mencionada se deben reunir los siguientes requisitos:

Sentencia T-1294 de 2001:

La interpretacin judicial debe ser consistente, as no sea idntica y uniforme. La interpretacin judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultara insuficiente para apreciar si una interpretacin determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdiccin. La interpretacin judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma.

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CONCLUSIONES

La jurisprudencia no siempre se ha considerado como fuente del derecho. Al inicio del derecho antiguo las decisiones judiciales tomaron mucha importancia, fue as como le reconocan una fuerza obligatoria. Las decisiones judiciales eran entendidas como un referente pero no obligaban a los jueces posteriores a seguirlos. Esto no quiere decir, que no prestaban alguna utilidad, servan sus argumentos a los otros jueces para tomar sus decisiones, sin que estuvieran atados como camisa de fuerza, ya que podran perfectamente apartarse de ellos y no tenerlos en cuenta. El precedente juega un papel significativo en el proceso de decisin judicial y en el desarrollo del derecho en todos los pases y tradiciones jurdicas, sin importar si este ha sido oficialmente reconocido como formalmente obligatorio o como vinculante en algn grado por su fuerza normativa. La corte constitucional sigue esforzndose por tener un sistema de derecho constitucional donde el precedente vinculante sea definitivo. Pues se consideraba que los nicos que podan reglamentar con carcter general era el parlamento y no los jueces, estos slo podan resolver situaciones concretas y la fuerza de las decisiones solo vinculaban a los que integraban el litigio que provocaba la decisin judicial.

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GLOSARIO

ANALOGA FCTICA: se trataba de un desacierto evidente, cuya percepcin no requera mayores esfuerzos intelectuales. puede afirmarse que este, cuando pretenda que un determinado precedente no se aplique a un determinado caso, debe cumplir dos importantes cargas: (i) poner de presente cul es el precedente cuya inaplicacin se pretende principio de transparencia, y (ii) expresar las razones por las cuales dicho precedente no debe ser acogido. ASIMETRA: Es la parte dbil sobre la cual no se tiene una certeza absoluta puesto que no es igual a las dems tendencias. RATIO DECIDENDI: es una expresin latina, que significa literalmente en espaol "razn para decidir" o "razn suficiente". Hace referencia a aquellos argumentos en la parte considerativa de una sentencia o resolucin judicial que constituyen la base de la decisin del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento. PRIMA FACIE: Locucin latina que significa "A primera vista (de otras subsiguientes que puedan ocurrir y hacer cambiar de opinin o parecer)", que se agrega en el discurso antes de una opinin o comentario para aclara implcitamente que no se quiere arriesgar una conclusin definitiva TESAUROS: es la lista de palabras o trminos empleados para representar conceptos. DERECHO VIVIENTE: El Derecho que los jueces en sus decisiones han aportado a la interpretacin, desarrollo y actualizacin de la ley. PRECEDENTE ORDINARIO HORIZONTAL: cuando la misma Corte Suprema se aparta de sus propias decisiones. PRECEDENTE ORDINARIO VERTICAL: Trata del desconocimiento de la Jurisprudencia por un juez inferior al tribunal de casacin

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BIBLIOGRAFIA

LIBRO : EL DERECHO DE LOS JUECES CAPITOLO 4: PROCEDENTE VINCULANTE VS.JURISPRUDENCIA INDICATIVA EXAMEN DE LAS PRCTICAS JURISPRUDENCIALES DE LAS ALTAS CORTES COLOMBIANAS Mrquez Vsquez Clara Ins: Consideraciones sobre "el derecho viviente" [en lnea] http://www.elementosdejuicio.com/edianterioresrr.php?id=87. Prez Vsquez Rodolfo: la jurisprudencia vinculante como norma jurdica. [en lnea] http://www.uac.edu.co/images/stories/publicaciones/revistas_cientificas/j uris/volumen-4-no-7/art-1.pdf.
LPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en nmero, pag. 119 LPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en nmero, pag. 120 LPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en nmero, pag. 122

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