EL CONTRATO Y SU TRANSFORMACIN POR LA CUESTION SOCIAL EN COLOMBIA.

Genealoga de 1898 a 1948

(Acto o Negocio jurdico),

TESIS PARA OPTAR AL TITULO DE MAESTRO EN DERECHO Por: Ricardo Durn Vinazco

Director JHEISON TORRES AVILA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES Bogot, D.C. 2010

Para mis hijos Ricardo y Felipe. Para mi madre Ana Dolly.

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIN ..................................................................................................4 CAPTULO 1: DE LA LIBERTAD DEL INDIVIDUO AL CONTRATO ..................9

I.COMOESTACONSAGRADOELCONTRATOENLASLEYESCOLOMBIANAS ..............................9 II.CONCEPTOSACTUALES......................................................................................................... 10 III.ORIGENYEVOLUCINDELNEGOCIOJURDICO.................................................................. 12 IV.ORIGENYEVOLUCINDELACTOODECLARACINDEVOLUNTAD....................................15 V.DIFERENCIADELCONTRATOCONLACONVENCINYELPACTO.........................................21

CAPTULO 2: LNEA DOCTRINAL COLOMBIANA ..........................................24

I.VLEZ,CHAMPEAUYURIBE,ANZOLA,CAMARGO,RODRGUEZYREYES..............................24
A.FERNANDOVLEZ1898....................................................................................................................... 28 B.EDMONDCHAMPEAUYANTONIOJOSURIBE1899.......................................................................... 34 C.NICASIOANZOLA1918........................................................................................................................ 37 D.JUANDEJ.CAMARGO1919............................................................................................................... 41 E.EDUARDORODRGUEZPIERES1922................................................................................................. 44 F.JOSANTONIOREYES1922 .................................................................................................................. 48

CAPTULO 3: LNEA DOCTRINAL COLOMBIANA ..........................................52

I.TRNSITODELCONTRATODELLIBERALISMOPORLACUESTINSOCIAL......................52 II.AMBIENTEFILOSFICO......................................................................................................... 53 III.AMBIENTEPOLTICO............................................................................................................ 54 IV.AMBIENTEECONMICO...................................................................................................... 56 V.AMBIENTERELIGIOSO........................................................................................................... 57 VI.LOSPRINCIPIOSDEGNYYSUAPLICACINENCOLOMBIA...............................................57 VII.CUERVO,GONZLEZ,ZULETA,ARCINIEGASYVALENCIA...................................................60
A.LUISENRIQUECUERVO1929............................................................................................................... 60 B.JOSMARIAGONZLEZVALENCIA1935............................................................................................ 67 C.EDUARDOZULETANGEL1939........................................................................................................... 70 D.NGELANTONIOARCINIEGASA.1941................................................................................................ 83 E.ARTUROVALENCIAZEA1948 ............................................................................................................... 90 F.CONCLUSIONESGENERALES................................................................................................................ 99

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................107 ANEXOS ...........................................................................................................111

INTRODUCCION
Una1 de las manifestaciones de la globalizacin del Derecho es la difusin en el mundo de diferentes ordenamientos jurdicos (normas, instituciones, conceptos, etc.), tema poco novedoso en Colombia y generador de una tensin entre imitacin y originalidad. Dicha tensin parte de la base de que dentro de las condiciones estructurales de una sociedad ser original significa producir su propio Derecho y ser imitador supone que el Derecho de un Estado no corresponde a dichas condiciones. En ese terreno se plantea el tema de los trasplantes jurdicos, lo cual supone un emisor del ordenamiento jurdico y un receptor que se encargar de adaptar dicha emisin al derecho local (el de un Estado), lo cual determina la influencia del primero sobre el segundo. En este sentido, el fenmeno de los trasplantes jurdicos no es nuevo, por lo que el propsito de este trabajo es presentar el anlisis de una lnea de doctrina contractual privada en nuestro pas, partiendo de la bibliografa existente a mi alcance, mediante un rastreo histrico o genealoga, desde finales del siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX, para describir mostrar cmo ocurri el desarrollo del contrato, como institucin del derecho privado, es decir, cmo el trasplante de dicha institucin del derecho privado a Colombia, entendido como acto o como negocio, en su concepcin, registr una emisin que fue objeto de recepcin, centrndome en su adaptacin, mediante la construccin de un imaginario secuencial de una serie de conceptos o principios2 que aprendimos en la dogmtica jurdica y seguimos reiterando. Dicho imaginario inicia con el denominado principio de la libertad, pasa por el principio de la autonoma privada de la voluntad, contina con los conceptos del hecho o acto jurdico, luego con el de negocio jurdico y llega al contrato, para algunos como una especie bilateral de este ltimo.

1 En la interaccin entre ordenamientos jurdicos: trasplante, recepcin, adaptacin e influencia en el Derecho, artculo publicado en la revista IUSTA, nmero 31, pginas 99 a 122.

2 En TEORA IMPURA DEL DERECHO, Editorial Legis, 2006, Lpez, Diego, sostiene que en Latinoamrica existieron diferentes formas de concebir la fuente, el contenido y la funcin de los principios jurdicos. As, un principio es una idea jurdica que gravita sobre un nmero mas o menos grande de disposiciones legales, las organiza en una narrativa coherente, y, finalmente, les brinda una cierta clase de justificacin legal y/o poltica.

Tambin describir, cmo con el advenimiento de la denominada cuestin social, el contrato cambiar o se transformar, durante los aos treinta en Colombia, por lo que los cnones tradicionales de su manejo fueron alterados. De manera que este escrito consta de tres captulos as: un primer captulo en donde se explicar, de manera general, qu se entiende por el imaginario mencionado que inicia con el principio de la libertad y llega hasta el contrato, con el fin de ubicar al lector sobre la temtica, haciendo especial nfasis en la presentacin del origen y la evolucin del Acto y del Negocio jurdico, por proceder, en principio, de las escuelas de teora jurdica europeas, francesa y alemana, de la exgesis y del conceptualismo, respectivamente. En el segundo captulo me dar al anlisis de la lnea de doctrina contractual privada colombiana en el perodo comprendido entre el final del siglo XIX, y la primera mitad del siglo XX. Inicio con el Doctor Fernando Vlez, y su obra titulada el ESTUDIO SOBRE EL DERECHO CIVIL COLOMBIANO, de una parte, y continuar hasta la primera obra del Dr. Arturo Valencia Zea, DERECHO CIVIL, en el punto del contrato, por la otra, para describir, cmo fue que sucedi, la recepcin en nuestro medio de la exgesis francesa y el conceptualismo alemn, en la temtica referente al contrato como acto negocio jurdico, durante el perodo de 1898 a 1948, que son las fechas de los dos extremos en las que escriben los once (11) autores colombianos que son el objeto de estudio. La lnea cronolgicamente inicia con don Fernando Vlez en 1898, contina con Edmond Champeau y Antonio Jos Uribe en 1899, pasa a Nicasio Anzola en 1918, luego a Juan de J. Camargo hacia 1919, y Eduardo Rodrguez Pieres; contina en 1922, con Jos Antonio Reyes en 1922, Luis Enrique Cuervo en 1929, Jos Mara Gonzlez Valencia en 1935, Eduardo Zuleta ngel en 1939, ngel Antonio Arciniegas en 1941, para finalizar con el maestro Arturo Valencia Zea en 1948. De los anteriores autores encontr sus obras en las principales bibliotecas de Bogot, las cuales obtuve por el sistema de red nacional, el cual fue organizado por siglos, luego por temticas, hasta llegar a los once nmeros que componen la lnea de doctrina. No hay otros autores colombianos sobre la temtica del contrato en derecho privado en el tiempo analizado, en las bibliotecas que consult. Dichos autores los organic en dos grupos que muestran la recepcin, adaptacin y la transformacin, de los cnones de manejo del contrato, sus conceptos y los principios que subyacen a los mismos. En el primer grupo ubico a Vlez, Champeau y Uribe, Anzola, Camargo, Rodrguez, y Reyes. En el segundo a Cuervo, Gonzlez, Zuleta, Arciniegas y Valencia.
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Durante el recorrido del anlisis describir cmo el contrato para la lnea de doctrina analizada, conceptualmente se encuentra ligado y subordinado3 a la propiedad y a la familia, es decir, que funcionalmente hablando el contrato es un instrumento facilitador o un vehculo jurdico para la realizacin y operacin de dos de las instituciones mas importantes del derecho civil, la propiedad y la familia. Solo despus de que en Colombia aparece la cuestin social, es que el mismo empieza a trascender a temticas diferentes de las dos mencionadas, particularmente, en los temas laborales y otros que encuentran su gnesis u origen en las fuentes del derecho, referidas a cmo se entendieron los principios en Colombia. En el tercer captulo de la tesis, describir cmo en su momento, para la lnea de doctrina analizada, el contrato como acto o negocio jurdico, expresin mxima del ideario que se denominar liberal, hizo crisis, particularmente en el derecho privado, con base en los planteamientos de Francois Gny, entre otros, dando paso a una interpretacin del contrato dentro de un ambiente que se refiere o contextualiza como la cuestin social. La estructura del trabajo corresponde entonces a tres captulos donde a partir del primero se presentar el imaginario secuencial del contrato, en el segundo se describir la lnea de anlisis mencionada, autor por autor, y en el tercer captulo se estudiar el tema del trnsito del liberalismo por la cuestin social, en el contrato. Se trabajar la doctrina de autores colombianos encontrados, en una bsqueda para el perodo referido que corresponde a la bibliografa que el lector encontrar relacionada en el presente trabajo, y que constituye la base de anlisis del escrito descriptivo que presento a continuacin. El presente trabajo de investigacin est orientado por los supuestos tericos consagrados en el libro Teora impura del derecho, del Dr. Diego Lpez, particularmente en el captulo tercero. Las razones por las cuales me apoyo en este libro son las siguientes: Primero, desde el punto de vista del mtodo de trabajo, por cuanto del libro del Dr. Lpez tomo el uso de la genealoga o historicismo, lo cual no es para nada nuevo, por ejemplo, el lector recordar a Hans Hattenhauer. Esta influencia explica el por qu seleccion para el estudio un perodo de la historia colombiana de cincuenta aos, que corresponde a un grupo de los primeros autores de doctrina contractual privada colombiana encontrada desde que se public la primera obra sobre el tema publicada en 1889, escrita por el Dr. Fernando Vlez, maestro de
3 En el Tratado de las Obligaciones del Dr. Fernando Hinestrosa, publicacin de la Universidad Externado de Colombia, marzo de 2002, pgina 47, a propsito de la nociva relegacin del contrato a la obligacin, se dice que a despecho de la unicidad bsica del concepto y de la disciplina de la obligacin, en el pie de pgina nmero 28, parcialmente, lo siguiente: Dentro del sistema de exposicin del cdigo civil del iusnaturalismo y la pandectista , el Obligationen-recht se presenta subordinado y ligado al derecho de las cosas, en cuanto se le considera un paso (ttulo) para obtener el derecho real..

maestros del derecho, y cerr con el otro estandarte, el Dr. Valencia Zea, con su primera obra, publicada en 1948. Segundo, porque creo que el denominado por el Dr. Lpez formalismo jurdico local, en la primera etapa, tambin llamada por l clasicismo jurdico, reflejo de la exgesis francesa y el conceptualismo alemn, descrito en el captulo tercero de su

libro, se refleja con nitidez en el contrato, como figura o institucin en derecho privado en Colombia, en ese trmino de cinco dcadas de 1889 a 1948. Tercero, porque se debe aceptar sin ambages que en el derecho colombiano, en particular en el derecho privado, y ms especficamente en el derecho civil de los contratos, nosotros los colombianos recepcionamos y adaptamos los cnones de manejo de dicha institucin o figura, proveniente principalmente de ese clasicismo explicado por el Dr. Lpez. Nuestro derecho en general corresponde al derecho trado por los conquistadores y colonizadores de Amrica, recepcionado y adaptado, no al desarrollo de los pueblos conquistados, colonizados u originarios, que en el caso colombiano corresponde al de los Chibchas4, no obstante lo cual pareciera que s existi algn desarrollo en el tema de los contratos. Mi hiptesis de trabajo es verificar que los manejos dados al contrato en derecho privado, particularmente en el derecho civil, en el perodo estudiado, corresponde a las influencias recibidas principalmente de la exgesis francesa y el conceptualismo alemn, y apropiadas a nuestra realidad por nuestros autores, tomando como iguales el Acto jurdico y el Negocio Jurdico sin diferenciar, por lo menos, que en sus orgenes el concepto de fondo del Acto, corresponde al de la voluntad, como hecho psquico actual5, el cual qued positivizado desde el Cdigo Civil francs de 1804, mientras que el concepto de fondo del Negocio, el precepto6 (negocio) es algo establecido, expresado exteriormente en un medio social y controlable, positivizado a su vez, desde el Cdigo Civil Alemn de 1900. Tambin incluye el trabajo la hiptesis del manejo de los cnones del contrato en derecho privado el rastreo de cmo los colombianos no fuimos ajenos al cambio de paradigma del individualismo, como filosofa, al socialismo, lo cual se evidenci en los cambios en el manejo del contrato, hacia las primeras dcadas del siglo XX,
Suescn, Armando, en EL DERECHO CHIBCHA, Tomo I, Siglo IX Siglo XVI, publicacin de la Universidad Pedaggica y Tecnolgica de Colombia, a pgina 162 sostiene: En las referencias que dejaron los cronistas de Indias sobre las relaciones jurdicas, se encuentran alusiones a las diversas maneras que tuvieron los chibchas de adquirir derechos y contraer obligaciones mediante acuerdos expresos o tcitos de voluntad, esto es, a travs de contratos. La presencia de estos contratos, en los que se produce un acuerdo de voluntades de las partes, con el objeto de establecer obligaciones mutuas, indica la aparicin de un nuevo tipo de derecho de tendencia individualista, en el que entran a jugar intereses particulares de un individuo o un grupo de individuos, y los intereses propiamente comunitarios pasan a un segundo plano.. Inclinacin y destacados mos. 5 Monroy Cabra, Marco Gerardo, en ESTA EN CRISIS EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD? de la REVISTA de la ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA, Nos. 236-237-238, JULIO-DICIEMBRE 1980, a pgina 105. 6 Precepto, es sinnimo de disposicin o mandato superior. 7
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dando lugar, como ejemplo paradigmtico de dicho cambio, al nacimiento de la legislacin laboral y por ende a la manera de contratar al servidor, dejando el servilismo plasmado en el Cdigo Civil, y a la introduccin de una serie de figuras o instituciones en ese perodo, referidas a hacer del derecho algo ms justo, o equitativo, privilegiando dichos principios frente al de la seguridad jurdica. De manera que algunas de las conceptualizaciones de Teora impura del derecho las tomar prestadas, para, basndome en ellas, poder explicar mejor dicha transformacin del canon de manejo del contrato del derecho privado en Colombia en ese perodo de cincuenta aos.

CAPITULO PRIMERO DE LA LIBERTAD DEL INDIVIDUO AL CONTRATO

Cmo est consagrado el contrato en las leyes colombianas?.
El Cdigo Civil7 y el Cdigo de Comercio Colombianos en el punto del contrato son dismiles en su regulacin, los cuales, adems de referirse a fechas en el tiempo totalmente diferentes, dado que el primero fue adoptado mediante al Ley 57 de 1.8878, y el segundo fue expedido el 27 de marzo de 1971, mediante Decreto 410 de 1971, empezando a regir el 1 de enero de 1972, con las excepciones del artculo 2.038, corresponden a los artculos que regulan el tema. El Cdigo Civil no se refiere al negocio jurdico y el Cdigo de Comercio, si. El primero, trata en el Libro IV, De las obligaciones en general y de los contratos, en el Ttulo I, en Definiciones, en los artculos 1.494, sobre el nacimiento de las obligaciones, del contrato. En el artculo 1.495 se refiere a la nocin del contrato como Acto, y en el Ttulo II, en De los actos y declaraciones de voluntad, en el artculo 1.502, sobre los requisitos para poder obligarse. As mismo, en el Ttulo XII, en el tema Del efecto de las obligaciones, en el artculo 1.602, dice que el contrato es ley para las partes y en concordancia con l, el artculo 16 del Libro Preliminar, Captulo III, sobre los efectos de la ley, establece que los convenios particulares no pueden derogar las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres.

7 El cdigo civil colombiano es el cdigo civil de Chile de 1855, obra de Dn. ANDRS BELLO, con algunas alteraciones que se remontan a su adopcin sucesiva por parte de los Estados de la Unin, a partir de 1859. Al pasarse de la Federacin al rgimen de la Repblica Unitaria, el Art. I. de la Ley 57 de 1887 dispuso la vigencia del cdigo civil de la nacin, esto es, el de la Unin, sancionado el 23 de mayo de 1873. El cdigo civil en su orientacin, su estructura y su sistematizacin es de raigambre francesa, mas an, es un trasunto del code civil francais de I804 en la materia de obligaciones y contratos. Y esa misma orientacin la tena el cdigo de comercio terrestre de Chile, que introdujo al pas el estado de Panam en I869 y que el Art. I. de la Ley 57 de I887 declar cdigo de la Repblica. En I97I, por Decreto 47 I, se expidi un nuevo cdigo de comercio, que en lo que hace al rgimen de obligaciones y contratos tom el libro IV del codice civile italiano de I942, con la misma o mayor fidelidad con que el cdigo civil haba procedido respecto del code civil francais. Tomado del Tratado de las Obligaciones del Dr. Fernando Hinestrosa, publicacin de la Universidad Externado de Colombia, marzo de 2002, pgina 48. 8 En TEORIA GENERAL DEL DERECHO CIVIL, Ediciones Doctrina y Ley, 2006, pgina 415, el autor Jorge Salcedo Segura, sostiene: El Cdigo de Bello fue adoptado inicialmente por los diferentes estados soberanos, durante la poca del federalismo. Producida la reforma sustancial de la Constitucin de 1886, fue adoptado como Cdigo nico para regir en todo el pas el que en el rgimen anterior fue adoptado para regir en los territorios nacionales, o sea aquellos que no tenan la calidad de Estado Soberano. La adopcin se verific en virtud del artculo primero de la Ley 57 de 1887, que en lo pertinente reza as: Artculo 1.- Regirn en la Repblica, noventa das despus de la publicacin de esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los Cdigos siguientes: El Civil de la nacin, sancionado el 26 de mayo de 1873 .

Aunque en el Cdigo Civil no aparece el concepto de negocio jurdico, algunos doctrinantes de mediados del siglo XX hicieron enormes esfuerzos por sincronizar el texto del antiguo cdigo con la dogmtica alemana que, a la altura de 1950, ya era dominante. As, por ejemplo, el maestro Arturo Valencia Zea9 utiliz la referencia a negocios, que aparece reiteradamente en la regulacin del contrato de mandato en el Cdigo Civil Colombiano en los artculos 2.142, 2.145, 2.146, 2.147 y 2.160, para sostener que ello era prueba de la incorporacin de la dogmtica del negocio jurdico al Cdigo Civil. Este argumento resulta, por dems, forzado ya que la referencia a negocios en el contrato de mandato no tena para el seor Bello el alcance dogmtico general que luego alcanzara esta misma expresin trada del alemn: Rechtsgeschft. El Cdigo de Comercio, por el contrario, trata expresamente del negocio jurdico, en el Libro IV, que consagra el tema De los contratos y obligaciones mercantiles, particularmente en el Ttulo I, De las obligaciones en general, en lo que llamaramos dentro del ter contractual, el antecedente del contrato o pre-contrato, en los temas de oferta o propuesta del articulo 845, es decir, sobre el proyecto de negocio jurdico, lo mismo que en el artculo 861 sobre la promesa de celebrar un negocio jurdico. Luego en el artculo 864 trata el contrato como acuerdo de dos o ms partes y el artculo 865 al referirse a los negocios jurdicos plurilaterales. Lo que hace el Cdigo Civil, tambin lo hace el Cdigo de Comercio, al utilizar la expresin Acto.

Conceptos actuales de Negocio y Acto jurdico.

Antes de entrar en la lnea de doctrina contractual propiamente dicha, quiero explicar en sntesis cmo es que hoy se entienden los conceptos del negocio y del acto jurdico, haciendo unas breves consideraciones sobre su origen y evolucin, para que se advierta la diferencia en la transformacin de dichos conceptos, desde los autores analizados en este trabajo, hasta hoy. Posteriormente, en el punto de la lnea de doctrina contractual privada colombiana estudiada, presentar las principales conclusiones sobre las temticas abordadas por ellos. Hoy, el presupuesto clave, con base en la teora del derecho actual, es el hecho jurdico que est definido como aqul fenmeno de la experiencia natural o social que adquiere relevancia jurdica10. De all que, en sentido amplio, los mismos los dividan en 1- hechos jurdicos en sentido estricto, en donde lo relevante es el hecho no humano, es decir, que prescinde de si en la ocurrencia del hecho
9 DERECHO CIVIL, TOMO I, PARTE GENERAL Y PERSONAS, Editorial Temis, 1979, pgina461. Sin embargo, la primera obra del maestro Valencia Zea que es la que se analiza en la lnea no emplea el concepto de negocio jurdico sino una sola vez, que es precisamente la que se refiere ms adelante. 10 DERECHO CIVIL, Tomo I, Volumen II, HECHOS Y ACTOS JURIDICOS, de LINA BIGLIAZZI, UMBERTO BRECCIA, FRANCESO D. BUSNELLI y HUGO NATOLI, traduccin de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1995, pgina 564.

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contribuy o no el hombre, por ejemplo la erupcin de un volcn, lo que trajo la desaparicin de Armero en el Tolima; 2- actos jurdicos, en el sentido de que para el derecho es relevante a ms del comportamiento del hombre el hecho de que este sea voluntario, por ejemplo, conducir un automvil; y 3- los negocios jurdicos, en el sentido de que para el derecho es relevante a ms del evento y la voluntariedad del comportamiento, el fin prctico que el sujeto pretende, por ejemplo, constituir una empresa unipersonal. En este sentido el Dr. Hinestrosa11 sostiene que existen hechos jurdicos lato sensu, porque el derecho vive de hechos, los cuales pueden ser hechos jurdicos en estricto sentido, en contraposicin con los actos jurdicos lato sensu. Ser hecho jurdico cuando la norma toma el acontecer en s, en su simple ocurrencia, como mera realidad, en un juicio descriptivo. Ser acto jurdico el hecho voluntario del hombre, en donde lo importante es que la autora sea humana. A su vez, el Acto jurdico lo clasifica en acto jurdico propiamente dicho y en negocio jurdico. El acto jurdico es un comportamiento del hombre al que la ley dota de efectos precisos y fijos, dispuestos ntegramente por ella sola. El negocio jurdico es entendido como acto de autonoma privada jurdicamente relevante, en donde la ley no delimita del todo su contenido, sino que la ley seala orientaciones y lmites a la actividad dispositiva particular, indaga la observancia de normas imperativas, la interpreta, la ubica y le seala efectos. Algunos autores colombianos y extranjeros (particularmente italianos y alemanes), se han ocupado con bastante detalle de explicar el origen y la definicin del Negocio jurdico y del Acto o declaracin de voluntad, de manera que, en principio, podemos afirmar sobre la teora del acto jurdico que su origen la encontramos en la llamada escuela de la exgesis francesa, en el entendido de que son los Cdigos Civiles decimonnicos, el de Napolen y los expedidos bajo su influjo, particularmente los Latinoamericanos, los que consagraron el contrato como convencin y reglamentaron pero no definieron el Acto o declaracin de voluntad, de manera general, por oposicin a la teora del negocio jurdico que tiene su gnesis en la escuela del conceptualismo alemn, el cual al parecer qued consagrado por vez primera en el Cdigo Alemn de 1896 donde el primer libro, dedicado a la parte general, estableci tres secciones dedicadas a las personas, las cosas y negocios jurdicos, subdividiendo sta en declaraciones de voluntad y contratos. La autonoma de la voluntad 12, es una de las ideas eje, junto con la de igualdad de las partes y la libertad contractual, que constituyen el trpode sobre el que el Cdigo Civil francs apoy y desarroll el contrato. A lo cual habra que agregar
11 Ibdem, pgina 43. LA AUTONOMIA PRIVADA DE LA VOLUNTAD, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, nmero de identificacin en la Biblioteca 284316, pginas 4 a 10. 12

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todos los otros cdigos europeos que reglamentaron el contrato sobre la autonoma de la voluntad, el consensualismo, el pacta sunt servanda y la buena fe en la ejecucin de los contratos. Segn su etimologa la autonoma de la voluntad indica el poder que
tiene la voluntad de darse su propia ley. representa un principio que se traduce en normas positivas y que significa que la voluntad es la fuente y medida de los derechos subjetivos. es la pieza fundamental de la filosofa del derecho del siglo XIX, es decir, del individualismo jurdico, que desde el periodo clsico considera el individuo como una voluntad libre, separado del conjunto social, y as, solo, objeto, fundamento y fin del derecho. .

Sobre la Codificacin, la Corte Constitucional13 Colombiana ha dicho:

La nocin moderna de cdigo tiene sus races en la poca de la Ilustracin. Si bien antes de ella haban existido ya diferentes cdigos, stos no se corresponden con la visin actual del acto codificador. En el pasado ms lejano se conoce la codificacin de Soln y la decenviral en Roma, el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, el Corpus Iuris Canonici, Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, la Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa, etc., obras todas que fueron consideradas en su poca como verdaderos cdigos, pero que difieren en sus caractersticas centrales del concepto moderno de cdigo. En efecto, todos estos textos se distinguieron por ser una verdadera recopilacin de leyes - sin ningn intento de sistematizacin -, y por abarcar todo tipo de materias jurdicas. Ello los distingue obviamente del entendimiento contemporneo de un cdigo, el cual presupone la elaboracin sistemtica y ordenada de normas sobre una rama jurdica determinada. El movimiento codificador que surge desde finales del siglo XVIII con la Ilustracin se origin en diferentes causas. Entre ellas cabe destacar la necesidad de simbolizar la unidad poltica a travs de una legislacin nica, como ocurri en Italia y en Alemania, a mediados del siglo XIX, una vez superado el fraccionamiento a que estuvieron sometidas esta dos naciones durante tantos siglos. En forma similar, aquellas naciones en las cuales el Estado haba logrado consolidarse definitivamente, como en Francia, se tendi a documentar esa madurez del ente estatal a travs de la unificacin del derecho, paso que alcanza su mayor perfeccin con la codificacin. Igualmente, la tendencia codificadora se insert dentro del movimiento constitucionalista, dirigido a lograr la garanta de las libertades y derechos de los ciudadanos ante el Estado. Este proceso conducira a separar el derecho privado del pblico y a imprimirle autonoma a algunas ramas del mismo derecho pblico, como ocurri con los derechos procesales y el penal, desmembraciones que tenan por objetivo constituirse en garantas de la libertad de los ciudadanos, y con las cuales se esperaba trazar una barrera entre lo poltico y lo jurdico. Por otra parte, con la codificacin se busc darle un orden, una racionalidad, a la dispersa normatividad existente, lo cual responda tambin al propsito de brindarle seguridad jurdica a los ciudadanos..

En Colombia, en el perodo analizado, no hubo doctrinalmente una clara distincin sobre los conceptos del Acto Jurdico y del Negocio Jurdico, porque todo parece indicar que fue despus del perodo referenciado de 1898 a 1948, que algunos autores de la doctrina colombiana empezaron a diferenciar entre esos dos conceptos, es decir, que desde el Dr. Vlez al Dr. Valencia, ello no ocurri.

Origen y evolucin del negocio jurdico:

En lo que se puede llamar un primer momento, el origen del negocio jurdico se encuentra en la pandectista alemana14, segn la cual, era una declaracin de voluntad, sobre la base de que dicho concepto surge en un ambiente de culto a la libertad del individuo, en donde el ordenamiento jurdico no conoce la codificacin y se basa en un ordenamiento conformado por principios e instituciones provenientes del derecho romano. Se le atribuye a Karl Friedrich von Savigny la definicin del concepto, que pregonaba que deben considerarse como negocios o declaraciones de voluntad no slo aquellos hechos jurdicos que son actos libres, sino aquellos en los cuales la voluntad del agente est dirigida, adems, a la constitucin o extincin de una relacin jurdica.

En C-362-96, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Renato Scotnamiglio, EL NEGOCIO JURDICO ASPECTOS GENERALES, traduccin de Leysser L. Len, en TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO, 4 ESTUDIOS FUNDAMENTALES, ARA Editores, 2001.
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En un segundo periodo se dice que evoluciona el concepto del negocio como declaracin de voluntad, para decir que la voluntad privada puede producir efectos jurdicos conformes con la voluntad interna del sujeto declarante, slo cuando la ley le atribuye a dicha voluntad una aptitud para tal fin, nocin que conduce a diferenciar en el negocio jurdico la voluntad del acto, la intencin de producir efectos jurdicos y la voluntad del contenido, por lo cual en adelante la declaracin de la voluntad es un elemento constitutivo de la estructura del negocio, dado que dicha declaracin de voluntad ser el elemento diferenciador del negocio en cuanto ella contiene la voluntad interna del sujeto que se dar a conocer mediante la expresin. Y una tercera etapa que identifican con la aparicin del Cdigo Civil Alemn, el cual en su parte general recogi la nocin de negocio jurdico o declaracin de voluntad, segn la cual se reafirma el papel de la voluntad como factor esencial del negocio, de la manera como se mencion, y qued consagrado, segn la cita que se hizo del Dr. Hinestroza. De otra parte hay quienes15 identifican la teora del negocio jurdico en el iusnaturalismo alemn de Christian Wolf (1679 - 1754), filsofo y jurista alemn, a quien se le atribuye la autora del concepto de derecho subjetivo. En este punto se trata de poner de presente la relacin que se establece entre el derecho subjetivo y el negocio jurdico dado que los derechos en sentido subjetivo estn referidos a las facultades o poderes de que son titulares las personas y cuya funcin es la satisfaccin de sus necesidades16, las cuales se podran suplir, desde el punto de vista patrimonial, con el negocio jurdico. Lo que todo ello conducira a afirmar que el negocio jurdico es hijo de un clima cultural que origina conceptualizaciones y sistematizaciones producto de la confluencia del estudio de las fuentes romanas, el mtodo del iusnaturalismo, el racionalismo y los aportes de Kant, Ansel Feuerbach, Hugo, Falk, Reyscher y la escuela histrica alemana con Savigny a la cabeza y la inauguracin de la ciencia de las Pandectas con su obra Derecho romano actual. Tambin17, hay autores que para tratar el tema del origen del negocio jurdico tienen como presupuesto la propiedad privada, por cuanto es el requisito bsico para que los individuos realicen la circulacin de la riqueza, basados en la
15 Giovanni Battista Ferri, EL NEGOCIO JURDICO, traduccin de Leysser L. Len, en TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO, 4 ESTUDIOS FUNDAMENTALES, ARA Editores, 2001. 16 Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Alvaro, en el TOMO I Parte general y personas, Dcimo sexta edicin, Editorial TEMIS, pginas 266 y siguientes. 17 Emilio Beti , REFLEXIONES SOBRE LA NOCIN DE NEGOCIO JURDICO, traduccin de Leysser L. Len, en TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO, 4 ESTUDIOS FUNDAMENTALES, ARA Editores, 2001.

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institucin de la autonoma de la voluntad, fenmeno correlativo a la existencia de esferas econmicas individuales. Por ltimo18 habr autores que diferencien entre el acto jurdico y el hecho jurdico diciendo que ste es todo acontecimiento, natural o humano, cuya verificacin haya sido enlazada por el ordenamiento jurdico con un efecto jurdico determinado, constitutivo, modificativo, o extintivo de relaciones jurdicas, el cual puede ser un acontecimiento natural totalmente independiente de la intervencin de la voluntad del hombre. A lo cual se agrega que un hecho humano puede ser un hecho jurdico si la constitucin, modificacin, o extincin de la relacin jurdica se produce como efecto de un comportamiento consciente y voluntario del hombre, como en los hechos dolosos y culposos. De ah que tratndose de los hechos del hombre deben distinguirse de los actos jurdicos, que requieren de capacidad legal de obrar, por lo que los actos jurdicos son una categora de actos humanos, definidos como hechos humanos destinados a producir efectos jurdicos. De all deducen una clasificacin de actos jurdicos en 1- actos o declaraciones de voluntad, en 2- actos o declaraciones de ciencia (declarar tener conocimiento de un hecho o el tema de la confesin), las 3- participaciones (declaraciones permisivas y las declaraciones prohibitivas, por ejemplo), y 4- las comunicaciones (las notificaciones y las denuncias, por ejemplo), para concluir en un esquema donde para los alemanes los negocios jurdicos equivalen a los 1- actos o declaraciones de voluntad, los actos jurdicos sern los hechos humanos y los actos jurdicos sern del tipo de 2- las declaraciones de ciencia y de las 3participaciones y las 4- comunicaciones y, los hechos jurdicos sern los hechos naturales. Interesante planteamiento segn el cual es en el siglo XIX cuando surge la cadena hecho, acto, negocio jurdico, en donde el concepto del negocio jurdico est construido sobre la idea de que cubre la constitucin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas, es decir, la libre determinacin de los individuos y por ello su relacin como concepto coextensivo de la autonoma de la voluntad. Con toda claridad para los autores citados la Pandectstica alemana fund la categora del negocio jurdico, en la primera mitad del siglo XIX, elaborada dentro de la teora del hecho jurdico y concebida en funcin de una teora del sujeto jurdico. Es una categora ordenadora de actos intersubjetivos, en el cual el negocio es una solitaria declaracin de voluntad, para cuya concepcin es suficiente referirse a un solo individuo. Para ellos el proceso de abstraccin del que nace la categora negocio jurdico se encuadra en un proceso ms amplio que mira hacia la igualdad formal del derecho, proceso que pretende ser sustitutivo de la
18 Francesco Galgano, EL CREPUSCULO DE NEGOCIO JURDICO, traduccin de Leysser L. Len, en TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO, 4 ESTUDIOS FUNDAMENTALES, ARA Editores, 2001.

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codificacin. Se plantea que los Pandectistas supieron traducir en conceptos el sentido revolucionario de la codificacin francesa, por lo que el concepto del negocio jurdico super el del contrato que evoca duplicidad de sujetos e intercambio como fenmeno econmico, por lo que con mucha antelacin Savigny negocio es la manifestacin de la capacidad afirm que el natural de la persona para inducir cambios mediante actos de voluntad. Atendiendo esta ltima parte se explicara entonces el concepto del contrato del artculo 864 del Cdigo de Comercio Colombiano, basado en el correspondiente del Cdigo de Comercio Italiano de 1942, que hundira sus races en la doctrina y codificacin alemanas. Afirmacin hecha desde el punto de vista de la incorporacin de la expresin negocio jurdico en el Cdigo de Comercio Colombiano, la cual es eminentemente referida al intercambio de derechos subjetivos patrimoniales y que es probable que no tuviera para los redactores del Cdigo nacional la validez del reconocimiento a las declaraciones de voluntad en un sentido ms amplio, como lo tuvo para la doctrina y codificacin alemana de finales del siglo XIX.

Origen y evolucin del Acto o declaracin de voluntad:

Como se dijo, los Cdigos Civiles expedidos durante el siglo XIX, excepto el alemn, tratan la figura del Acto o de la declaracin de voluntad y no la del Negocio Jurdico, por lo que se ha dicho que el acto jurdico19 en sentido estricto se ha diferenciado tradicionalmente del negocio jurdico, con base en el nexo entre la voluntad y los efectos. Algunos autores nacionales20, desde el punto de vista de nuestro Cdigo Civil, estn de acuerdo en acoger la clasificacin tradicional francesa, segn la cual las situaciones jurdicas se forman o del Acto jurdico o del Hecho jurdico, donde el acto es toda manifestacin de la voluntad directamente encaminada a la produccin de efectos jurdicos, y el hecho cobija tanto los hechos puramente fsicos o materiales relevantes jurdicamente, como los actos voluntarios a los cuales la ley les atribuye efectos jurdicos, independientemente del querer del agente. Por ejemplo, el Dr. Miguel Betancourt Rey21, sostiene que
todas las relaciones jurdicas y por tanto los derechos subjetivos se trasladan y se extinguen slo como consecuencia de los hechos jurdicos.

Trae las clasificaciones alemana y francesa del Hecho Jurdico para concluir que no puede afirmarse que alguna de ellas sea la correcta, pero s averiguar cul de las dos
19 DERECHO CIVIL, Tomo I, Volumen II, HECHOS Y ACTOS JURIDICOS, de LINA BIGLIAZZI, UMBERTO BRECCIA, FRANCESO D. BUSNELLI y HUGO NATOLI, traduccin de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1995, pgina 583. 20 GUILLERMO Y EDUARDO OSPINA, en Teora general del contrato y del negocio jurdico, editorial Temis, 2000, pgina 5. 21 En DERECHO PRIVADO. CATEGORIAS BASICAS. Editorial Universidad Nacional, edicin de 1996, pginas 160 y siguientes.

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resulta ms til y dinmica. Dice que la codificacin colombiana est redactada conforme con la clasificacin francesa y da como ejemplo que cuando las normas jurdicas colombianas hablan de actos o de actos jurdicos se refieren a los negocios jurdicos y no a lo que en la terminologa alemana son actos jurdicos o acciones jurdicas, o sea, que para el autor, en Colombia no hay diferencia en cuanto al Acto Jurdico y al Negocio Jurdico como explcitamente lo trata en su obra. Guillermo y Eduardo Ospina, dicen que al Acto le ser connatural el principio de la autonoma privada de la voluntad, el cual nace en su 1- versin material, a diferencia de la 2- versin conflictual actual, segn el cual, en la 1- material, el Estado moderno consciente de su incapacidad de regular todas las situaciones jurdicas de los sujetos jurdicos (su elemento subjetivo), delega soberana en los particulares (artculo 1602 del Cdigo Civil Colombiano), para que ellos se auto regulen, siempre respetando las normas obligatorias o imperativas (artculo 16 del Cdigo Civil Colombiano); mientras que en la 2- conflictual las partes eligen el derecho aplicable a sus relaciones jurdicas internacionales y, eventualmente, el tribunal que resolver sus diferencias22. Sobre el origen de la autonoma privada de la voluntad tenemos que23:
Contrariamente a lo que se podra considerar, la famosa expresin autonoma de la voluntad privada en realidad 24 aparece con posterioridad al fenmeno histrico de la codificacin , razn por la cual no figura en el Cdigo de Napolen. Esta teora se ha edificado con fundamento en tres pilares: filosfico, poltico y jurdico. Fundamento filosfico: la filosofa humanista, hegemnica desde el siglo XVII especialmente con la escuela del Derecho Natural, fue desarrollada principalmente a finales del siglo XVIII por Kant (1796) y Fichte. Gracias a tales trabajos los juristas alemanes de comienzos del siglo XIX proclamaron la willensdogma (dogma de la voluntad) y elaboraron la willenstheorie (teora de la voluntad). Fundamento poltico: la doctrina dominante de la poca es liberal e individualista. El hombre se reputa como un ser libre por naturaleza; la sociedad slo se ha podido formar gracias a su voluntad (V. gr. El dogma del contrato social), postulado que hace carrera desde mediados del siglo XVII. Adicionalmente, la ley se concibe como la expresin de la voluntad general, como abiertamente lo proclama la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1786 (art. 6). Tal doctrina poltica proclama la libertad del comercio, preconizada por los fisicratas, y consagrada por la constituyente revolucionaria especialmente en lo que se refiere a la libertad de trabajo y de las convenciones. Es menester resaltar que tal planteamiento no tiene nada de revolucionario, pues la libertad siempre ha sido admitida implcitamente. Fundamento jurdico: en el Cdigo de Napolen existe el clebre artculo 1134 (origen del artculo 1602 del Cdigo Civil colombiano) que en su inciso inicial estipula que las convenciones legalmente formadas tienen rango de ley a aquellos que 25 las han hecho . La convencin es ubicada entonces en el mismo rango que el de la ley. Tal medida servir de basamento a la teora. En realidad su primer uso en el mbito jurdico se encuentra en el derecho internacional privado gracias a los 26 juristas alemanes , cuando menos desde la primera mitad del siglo XIX (Eichhorn, 1823; Savigny, 1849). Permaneciendo dentro de las fronteras del derecho internacional privado, un jurista francs de origen alemn, Foelix, la introduce en Francia en 1843, lo cual resulta irnico teniendo en cuenta que Kant es traducido a la lengua gala hasta 1848. Posteriormente la expresin llega a Italia, en donde los internacionalistas de ese pas hablarn de la autonoma del ciudadano. El autor de la expresin literal autonoma de la voluntad parece ser A. Weiss en su Tratado elemental de derecho internacional privado, 27 aparecido en 1886 . En realidad, la idea ya estaba latente y a manera de ejemplo se puede mencionar que en 1883 un

22 RAVASSA MORENO GERARDO JOSE, DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., segunda edicin, 2004, pgina 382. 23 La Universidad Santo Toms, sede Bogot, y la GTZ Alemana, celebraron en el 2009 un contrato de investigacin, para desarrollar un proyecto denominado la Globalizacin del Contrato en Colombia, de cuyo Informe Final presentado en el 2009, convertido en libro, an sin publicar, a pginas 61 y siguientes, se tom la nota. El autor de la presente tesis junto con los Doctores Elisa Urbina, Joaqun Acosta y Jorge Ricardo Palomares, hacen parte del grupo de investigadores que realizaron ese informe final en coautora. No obstante lo anterior, destaco que el aporte en concreto de la cita fue del Dr. Acosta. 24 LEVY, CASTALDO, pg. 793. 25 Texto original en francs: les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites (Trad. de los autores, en el trabajo de investigacin citado). 26 LEVY, CASTALDO, p. 793. 27 LEVY, CASTALDO, p. 794.

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profesor genovs apellidado Brocher haba empleado ambas palabras, pero de manera separada, sin llegar a la expresin literal empleada reiteradamente por Weiss. Seguidamente los autores franceses adoptan la frase no solamente en derecho internacional sino en el mbito interno, lo cual constituye una novedad considerable. En efecto, gracias a este aporte se recuerda que el artculo 6 del Cdigo de Napolen (origen del art. 16 del Cdigo Civil colombiano) impone como lmites a la autonoma el respeto al orden pblico y las buenas costumbres.. s mismo y nomos, origen de nuestra palabra hispnica norma o lo que es lo mismo, ley29. As las cosas, la expresin hace referencia al poder que tiene la voluntad particular para hacer hacia ella misma una pluralidad de leyes; un mbito reservado para los individuos, no sometido a la soberana de la ley general. En estricto sentido, la nocin de acto jurdico no est en el Cdigo de Napolen o en el Cdigo de Bello. All se exponen distintos ejemplos de obligaciones, contratos, y derechos reales. La reflexin detenida (cientfica ser la palabra utilizada) sobre todos ellos revela la importancia estructural de la autonoma de la voluntad privada. Mediante anlisis conceptual, se pasa de una versin disgregada de distintos contratos a una teora o concepto unificado del acto o negocio. Esta forma de pensar era propia de la Pandectstica alemana para la cual la exgesis francesa resultaba linear, mecnica y excesivamente positivista o legocntrica.

As mismo dijimos28: La palabra autonoma es la articulacin de dos vocablos griegos: autos, que significa por

Diego Lpez sobre la nocin de acto jurdico, dice30,

Segn los autores nacionales31citados, el Cdigo de Napolen fue forjado en el clima racionalista y ultra individualista de la Enciclopedia y la Revolucin, de manera que la codificacin fue como un espejo de lo que sucedi con el conocimiento, en el entendido de que hacia mediados del siglo XVIII existi la idea de reunir todo el saber humano en orden alfabtico, en una enciclopedia, segn la idea de Le Bretn, antecedido de una serie de empresas tan ambiciosas como fueron el Diccionario de Trvoux- de los jesuitas-, la Cyclopaedia de Britnica de Chambers y la Encyclopedie de Diderot y D Alembert32. Hay tambin quienes dicen33que en los cdigos liberales, que siguieron la tendencia revolucionaria, a partir del Cdigo de Napolen, la libertad y la responsabilidad del individuo, son un dogma, es decir, se admita la libertad de las acciones sin cuestionar la libertad de las voliciones, o sea, no se discuta si la libertad era o no libre, pero se procuraba determinar si el acto, tal cual se manifestaba, haba podido o no serlo. Quien haba expresado su voluntad libre de los vicios consagrados en la ley, se hallaba ligado por ella, por lo que quien quera el acto, quera sus efectos y deba soportar sus consecuencias. La voluntad exteriorizada, ligada a una situacin de derecho, era una voluntad jurdica que abarcaba el acto jurdico del Cdigo Civil. Continan afirmando que el acto jurdico y por supuesto el contrato, es el ejemplo copioso del papel creador de la voluntad privada. En la base de la construccin jurdica est el hombre, ser libre por naturaleza, amo de s, responsable de sus actos. Es en la voluntad libre del hombre en donde est el origen del derecho, de la ley y del acto jurdico. El derecho subjetivo es un poder de la voluntad. La ley obliga si la voluntad libre del hombre ha concurrido a
Informe Final para la GTZ, pgina 61. LEVY, CASTALDO, p. 793. 30 TEORA IMPURA DEL DERECHO, Editorial Legis, 2006, pgina 170. 31 GUILLERMO Y EDUARDO OSPINA. 32 GRAN ENCICLOPEDIA ESPASA, Tomo 7, pgina 4164. 33 RISOLIA MARCO AURELIO, SOBERANIA Y CRISIS DEL CONTRATO EN NUESTRA LEGISLACION, Librera Jurdica VALERIO ABELEDO EDITOR, Buenos aires, 1946.
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su sancin. As, el acto jurdico entendido como la voluntad jurdica lcita dirigida a crear, modificar, confirmar, o extinguir una relacin de derecho, es fruto de la voluntad libre. Esta es el elemento esencial del acto, de ella deriva su fuerza obligatoria y, su fiel esclarecimiento, es la ms correcta norma para la interpretacin. Con relacin al acto jurdico en particular, la voluntad juega en la doctrina clsica el papel de causa eficiente de los efectos de derecho, correspondindole un papel creador, inicial, segn la doctrina francesa, papel que para la doctrina alemana es, por el contrario, derivado, porque ellos hacan privar al Estado sobre la voluntad del individuo, a diferencia de los franceses que hacan privar la voluntad del individuo sobre el Estado34, es decir, la doctrina alemana invierte los trminos, tornando o volviendo relativo el concepto absoluto de la voluntad autnoma individual. De este modo, el proceso de formacin de la autonoma de la voluntad es lento y tiene las siguientes etapas35: 1- la secularizacin del derecho, por la cual se renunci a la subordinacin de la ley humana a la divina, con Grocio como propulsor de dicha doctrina. 2- el triunfo del individuo sobre el Estado como consecuencia de las ideas polticas del siglo XIX con la Revolucin Francesa, expuestas en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Y 3- la evolucin de las ideas econmicas, con el incremento de los negocios jurdicos, la multiplicacin de los contratos, diluyendo distancias, incrementando el crdito, es decir, que los economistas hicieron de la libertad de las convenciones, de la industria, y del comercio, la base de un nuevo orden, regido por leyes de rigor absoluto, o sea, que la doctrina clsica de la autonoma de la voluntad se vincula de manera efectiva al individualismo liberal. Uno podra concluir en este apretado recuento, desde el punto de vista del contrato, que en la lnea doctrinaria, los autores colombianos de finales de siglo XIX y hasta los aos treinta, se ubican en la segunda etapa mencionada de la autonoma de la voluntad y que desde all, el tema econmico tuvo grandes implicaciones en el tema del contrato, para lo que ser esa tercera etapa. El contrato es la institucin jurdica de la cual los romanos hicieron la fuente de las obligaciones y molde comn de las manifestaciones de voluntad. El derecho antiguo no desconoci el principio de la autonoma de la voluntad, es decir, que fuera creacin de la filosofa jurdica, poltica, y econmica del siglo XVIII, porque debi jugar un papel irremisible en todas las legislaciones desde el momento

34 Risolia, Marco Aurelio, en SOBERANIA Y CRISIS DEL CONTRATO EN NUESTRA LEGISLACION CIVIL, Editorial LIBRERA JURIDICA VALERIO ABELEDO - EDITOR, Lavalle 1328, Buenos Aires, Argentina, pgina 40. 35

Tamayo Lombana Alberto, en ACTOS Y NEGOCIOS JURIDICOS, Editorial Temis, 1988, pgina 62. 18

mismo en que la disposicin unilateral o bilateral fue admitida con fuerza obligatoria. El formalismo en la declaracin de la voluntad lo que ha buscado es seguridad y publicidad para ella misma, pero se le atribuye a Dumoulin, en el siglo XVI, la idea de buscar la causa eficiente de la obligacin en la voluntad de las partes y explicar el derecho de las convenciones por la autonoma de la voluntad, superando las frmulas que despreciaban el respeto fiel a las intenciones de las partes. De donde se derivar la idea segn la cual las convenciones tienen, entre las partes, fuerza de ley, y que la voluntad de ellas puede derogar la ley en cuya observancia no estaba interesado el orden pblico. En el mismo sentido, en el punto del origen del acto jurdico, tenemos que hay quien36 sostiene que fue durante la edad media que el derecho cannico se present con una mentalidad nueva y avanzada, formulando el principio solus cosensu obligat, es decir, que slo el consentimiento sin necesidad de formalismo era eficaz y capaz de obligar, para perfeccionar el contrato, es decir, que el consensualismo triunfa de manera definitiva durante el siglo XVIII, junto con el principio de la autonoma de la voluntad, gracias al enciclopedismo y ms tarde a las teoras del liberalismo econmico, jurdico y social. De manera que es a partir del siglo XIX cuando se formulan las crticas al consensualismo y la autonoma de la voluntad, por lo cual aparece el denominado intervencionismo estatal, dando origen a la intervencin del estado en el contrato con el llamado dirigismo contractual.37 En similar sentido se sostiene38que el trnsito a la concepcin moderna del contrato como acuerdo de dos o ms partes se cumpli lentamente bajo la influencia de factores pertenecientes a diferentes pocas y provenientes de races culturales diversas. La doctrina del derecho cannico expresaba el principio moral, antes que el jurdico de la lealtad necesaria en los pactos; la concepcin de las escuelas de derecho natural y ms tarde la exaltacin iluminista de la razn, estuvieron inclinadas a reconocer la primaca de la libertad individual y la idoneidad de la voluntad para
Tamayo Lombana Alberto, en ACTOS Y NEGOCIOS JURIDICOS, Editorial Temis, 1988, pginas 125 y 126. Finalmente, el desarrollo de la prctica contractual y los desequilibrios entre los agentes del comercio han determinado un cambio de actitud por parte del estado, el cual ya no se limita a sancionar las convenciones contrarias al orden pblico y las buenas costumbres, sino que, adems, ejerce u control ms directo en la regulacin de los intercambios econmicos dirigismo contractual-, mediante una nueva calificacin de los contratantes:profesionales y consumidores. As, nace una nueva reglamentacin del derecho del mercado en una doble va: el derecho de competencia, que regula las relaciones entre los profesionales y el derecho del consumo, que reglamenta las relaciones entre profesionales y consumidores. Esta nueva normativa, inspirada en principios distintos de la filosofa individualista, comienza, mal que bien, a convivir con los regmenes generales de los contratos civiles y mercantiles.. En la INTRODUCCION GENERAL. El derecho de los contratos: entre lo general y lo especial de Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios, del libro Los Contratos en el Derecho Privado, varios autores, editado por Legis y la Universidad del Rosario, pgina XXIII, 2007. 38 Rescigno Pietro, en el artculo APUNTES SOBRE LA AUTONOMIA NEGOCIAL, publicado en EL CONTRATO SISTEMA JURIDICO LATINOAMERICANO, Universidad Externado de Colombia, 2001, pginas 93 y 94.
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constituir vnculos personales, lo mismo que en la evolucin del derecho mercantil y por ende la creciente necesidad en la clase de los comerciantes, de formas rpidas y simples, ajenas a las formalidades, de instaurar y desarrollar las relaciones. Hay quien39 dice que en el siglo XII la Iglesia Catlica necesit un cuerpo desarrollado de ley de los contratos aunque slo fuese para las transacciones que se efectuaban entre las corporaciones eclesisticas, y en los casos en los que los tribunales eclesisticos obtuvieron jurisdiccin sobre los contratos econmicos entre laicos, en los que las partes incluan en su acuerdo una prenda de fe. En el derecho de contratos, an ms que en el derecho de propiedad, los canonistas lograron incorporar muchos de los conceptos y de las reglas que estaban desarrollando los glosadores a partir de los redescubiertos textos de Justiniano, por dos razones: 1- porque el antiguo derecho romano haba alcanzado un gran refinamiento en el campo de los contratos, al punto que muchas de sus soluciones podan aplicarse en el siglo XII a la vida comercial, en pleno auge, y 2a la sagacidad de los glosadores del siglo XII que respondieron a los rpidos cambios econmicos de esos tiempos en la transformacin y reconstruccin del antiguo derecho romano. En particular, Justiniano, dice Berman Harold J.40, trae como ejemplo el contrato de compromiso de obtener el cumplimiento de alguna obligacin, como en el caso de los contratos hechos por consentimiento expresado informalmente como la venta, el alquiler o el mandato. Sin embargo, agregar, que fue slo dos siglos despus, es decir, hasta el siglo XIV, tras la traduccin de la Metafsica y la tica de Aristteles, y la aplicacin sistemtica de la filosofa aristotlica a la teologa cristiana por obra de Santo Toms de Aquino, y por los posglosadores, especialmente los juristas italianos del siglo XIV llamados Bartolo y Baldo, que se pudo hacer una tesis del derecho romano de los contratos, o lo que podra llamarse una teora general del contrato. Dicha teora se construy sobre los conceptos aristotlicos de justicia distributiva y conmutativa, empleando las categoras aristotlicas de la sustancia y el accidente, as como las definiciones de causa formal, material y eficiente. Dicha teora del contrato de los glosadores no fue construida sobre los fundamentos de la ciencia jurdica romana debida a los glosadores de los siglos XII y XIII (vistos a travs de conceptos, categoras y definiciones aristotlicos), sino tambin sobre los fundamentos de la ciencia jurdica y del sistema jurdico de los canonistas de los siglos XII y XIII.

39 Berman Harold J., en La formacin de la tradicin jurdica de occidente, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996, pginas 257 y siguientes. 40 Ibdem, pginas 258 y 259.

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De esta forma, lo que los canonistas aadieron a la ciencia jurdica romanstica fue: 1- las promesas son por s mismas obligatorias por cuestin de conciencia, sea que estn o no vestidas (formalidad) y, 2- la causa que forma la base de un contrato, y siendo apropiada dicha causa le da su validez, la que deba ser definida en trminos de la precedente obligacin moral de las partes que justificaba haber entrado en un contrato particular, es decir, que los canonistas partieron del principio de la disciplina penitencial, segn el cual cada promesa tiene la obligacin de cumplirse, cualquiera que sea su forma, pacta sunt servanda, o sea que, los acuerdos deban cumplirse. Fjese que es precisamente con el advenimiento de la cuestin social y la nueva teora del derecho, que en Colombia con la recepcin de los nuevos principios por parte de Gny, el principio canonista pacta sunt servanda - los pactos o acuerdos obligan y son para cumplirse-, ser reemplazado con el principio rebus sic stantibus - los pactos y acuerdos obligan en la medida en que las circunstancias se mantengan, lo que dar lugar a la teora de la imprevisin, la cual se empez a tratar en el pas, a partir de 1939 con el Dr. Eduardo Zuleta Angel. Antes de este autor, lo haba hecho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que fungi de 1936 a 1939, pero lo que destaco es al autor de la lnea de doctrina contractual. De manera que el consensualismo hundira sus races en varias escuelas, pero parece ser que lo definitivo frente al formalismo fue el derecho cannico del siglo XII, a partir del cual el consenso sera la base para poder obligarse, con el siguiente paso en la genealoga de Bartolo y Baldo, para llegar posteriormente a Dumoulin, pasando por A. Weiss en su Tratado elemental de derecho internacional privado, aparecido en 1886, como autor de la expresin literal autonoma de la voluntad, y por ltimo, consolidarse en el iluminismo del siglo XVIII, base a su vez de Domat y Photier para el Cdigo Civil Francs, del cual pasar a los cdigos latinoamericanos, particularmente al Cdigo de Bello, y por supuesto, al nuestro.

Diferencia entre Convencin y Pacto con el contrato:

Por ltimo, aunque como se ver, algunos de los autores de la lnea que se describir mas adelante se encargarn ellos de establecer las diferencias, de manera general, para diferenciar la Convencin, el Pacto y el Contrato, tenemos que segn Jorge Mosset Iturraspe41 Convencin y Pacto en el Derecho Romano eran equivalentes, dado que significaban el acuerdo de dos o mas personas sobre un objeto determinado. Convencin viene de conventio, es decir, cum venire, venir juntos y Pacto viene de pactum o pactio, es decir, pacis si, tratar reunidos, ponerse de acuerdo.
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En MANUAL DE DERECHO CIVIL. CONTRATOS. Editorial Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1961. 21

Ese acuerdo, convencin o pacto, no era suficiente para la creacin de una obligacin civil, salvo que viniera acompaada de una formalidad que vena a ser la causa por la cual el derecho civil sancionaba una o varias obligaciones, de manera que cada una de esas convenciones formaba un contrato, por lo que los Romanos no conocieron el contrato como una institucin o figura genrica, sino contratos particulares o singulares42. As, las maneras ms antiguas de obligarse, adems de el nexum y la sponso, desde fines de la Repblica, eran las siguientes cuatro clases de contratos: los verbis, formados con ayudas de palabras solemnes que deban emplear las partes para expresar su consentimiento; los litteris que exigan menciones escritas, referidos a la tenedura de libros de cuentas dentro de la familia romana, siendo el ejemplo clsico el nomem transcripticium; los re o reales, los cuales eran perfectos con la entrega de la cosa a la que vena hacerse el deudor, por ejemplo, la fiducia y el mutuum, la prenda, el depsito; los formados por el solo con-sensu, es decir, por el solo acuerdo de las partes, como por ejemplo, la venta, el arriendo, la sociedad y el mandato43. Dir por ltimo el Dr. Mosset que modernamente el vocablo Pacto no tiene un significado idntico al de Convencin porque aqul corresponde a las clusulas accesorias que modifican los efectos normales de los contratos como por ejemplo, los pactos de reventa, etc. En similar sentido se sostiene44 que en la Roma arcaica, en la clsica, bajo el imperio, y en la poca bizantina, el contrato se entendi en forma diferente. En la arcaica slo haba derecho cuando se tena una accin, por lo que la validez del negocio dependa del hecho de que ste tuviese una denominacin; en la poca clsica las acciones personales se multiplicaron por el incremento del comercio con los asiticos, lo que equivale a decir que el contrato se reprodujo de forma desordenada y sin ninguna preocupacin terica; en el imperio, con la clasificacin de Gaius, se encuentran las obligaciones que se forman a) verbis, es decir, aquellas que nacen de las palabras, por ejemplo, sponcio, stipulato, etc, b) las litteris, que nacen de la inscripcin formal de ciertos libros del pater familias, c) las re que nacen a travs de la entrega de una cosa, por ejemplo, deposito, pignus, etc, y d) las consensu que no requieren de ninguna formalidad, por ejemplo, la venta, el arriendo etc.; en la poca bizantina se concede una accin denominada praescriptis verbis a todos los contratos innominados por lo que si una parte de manera espontnea haba ejecutado su obligacin, dispona de una accin para obligar a la otra parte a ejecutar la suya.
Ibdem, pginas 26 y 27. Ibdem, pginas 26 y 27. 44 En la INTRODUCCION GENERAL. El derecho de los contratos: entre lo general y lo especial de Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios, del libro Los Contratos en el Derecho Privado, varios autores, editado por Legis y la Universidad del Rosario, pginas XVI y siguientes, 2007 .
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La idea ser que los romanos no construyeron una teora del contrato y que las grandes teoras del consentimiento, y la autonoma de la voluntad sern creadas por los juristas medievales y modernos, como reflejo de la filosofa cristiana y de la filosofa individualista. El principio de la libertad y la preponderancia del individuo, tan propugnados en la
Revolucin francesa, inspirarn a los legisladores decimonnicos en al consagracin, en textos legales codificados, de un rgimen general del contrato basado en el acuerdo de voluntades de hombres libres que, en principio, define todas las situaciones de intercambio econmico, y unifica su rgimen jurdico. sta es la nocin de contrato consagrada en el Cdigo 45 Civil francs y en todos aquellos cdigos que se inspiraron en aqul, como el cdigo de Andrs Bello de 1855. .

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Ibdem, pgina XVIII. 23

CAPITULO SEGUNDO LNEA DOCTRINAL COLOMBIANA

Vlez, Champeau y Uribe, Anzola, Camargo, Rodrguez y Reyes.
Los autores que se analizan a continuacin, incluido el maestro Arturo Valencia Zea, en el captulo tercero, a quien eleg como cierre de lnea, y quien escribe al terminar la primera mitad del siglo XX, con lo que esto implic en particular por su influencia Alemana46, son todos receptores de los conceptos de derecho civil que han sido desarrollados, no solamente por la escuela exegtica francesa, sino tambin por el conceptualismo alemn. Debido a esta dependencia, los autores colombianos recepcionaron y adoptaron, no solamente el concepto general de derecho implcito en esas tradiciones europeas, sino tambin el concepto de contrato que se haba venido desarrollando en un proceso intelectual lento que se haba iniciado en el alto Medioevo y que segua mostrando su poder en la poca de la Codificacin. La doctrina nacional, por tanto, lleg relativamente tarde al proceso dogmtico de construccin del derecho civil europeo y, sin embargo, se vio obligada a adoptarlo como herramienta fundamental de interpretacin del Cdigo Civil nacional.

clasicismo jurdico como descendiente tanto de la exgesis francesa como del conceptualismo alemn iusprivatista, en Teora Impura, respecto de la mayora de

As, lo sostenido por el Dr. Lpez se cumple, en el punto de lo que l denomina el la doctrina contractual colombiana estudiada a continuacin, ya que en ellos podemos leer con claridad, que los autores criollos leyeron y escribieron influenciados por ambas escuelas, no obstante lo cual no se puede afirmar respecto de algunos de ellos que sean solamente exegetas, sino que hacen parte del clasicismo47, en los trminos propuestos por el autor citado. Como lo entiendo, el Clasicismo Jurdico hace parte del Formalismo Jurdico. ste lo define el autor citado, como una comprensin del derecho que piensa que no existe, al interior

del derecho, una dimensin independiente de justicia y equidad, que el derecho es bsicamente una actividad destinada a examinar textos preexistentes (), que la interpretacin del derecho produce generalmente resultados definitivos o

lo reserva el autor citado para dos trasplantes decimonnicos que son exgesis francesa y conceptualismo alemn, porque sostiene que ese formalismo local ha
46 El maestro Valencia Zea, segn entrevista con su hijo Juan Valencia, a quien agradezco su colaboracin por sus comentarios y permitirme conocer la biblioteca del maestro, viaj a Colonia en Alemania durante la primera mitad del siglo XX, a aprender el idioma alemn y de all se explicara en parte la influencia que en l tuvieron las escuelas de teora jurdica del derecho alemn. 47 Teora Impura de Diego Lpez, pginas 129 y 130.

correctos y que en el sistema jurdico no hay vacos porque hay formas cognitivamente razonables de llenarlos.

Aqul,

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tenido tres trasplantes ius tericos que corresponden primero, a la escuela de la exgesis, que comprende la recepcin en Colombia del Cdigo Civil francs y una tecnologa formalista de lectura; segundo, el trasplante de los mtodos de los romanistas y privatistas alemanes del siglo XIX representados principalmente por Savigny; y tercero, la asimilacin de Hans kelsen. As las cosas y concentrndonos en la institucin del contrato, ir presentando el anlisis de cada uno de los autores colombianos estudiados para poner de presente las dos temticas que narro a continuacin, haciendo la salvedad de que, en el captulo tercero, se ver el cambio o transformacin del contrato, entre otros temas, por la cuestin social: 1- En los autores analizados hay una palpable influencia de ambas escuelas, exgesis y conceptualismo, aunque en algunos de ellos sea muy marcado el uso de los conceptos de Acto o declaracin de voluntad y en alguno de ellos (Valencia Zea), el de Negocio jurdico, sobre todo en la medida que el anlisis avanza de 1.898 hacia adelante, lo cual no significa que en realidad haya una diferencia sustancial en el uso de los trminos y que por ello los autores hayan querido hacer el manejo diferenciado de los dos conceptos que parece ser ya tenan implicaciones dismiles para sus emisores; es decir, que la diferencia entre el Acto y el Negocio jurdico no existi para la lnea de doctrina analizada, por lo menos en Colombia, en el perodo descrito, lo cual no significa que desde el punto de vista de los emisores de dichos conceptos, no existiera para la poca en que escriben los autores criollos de la lnea que se describe, una clara diferenciacin sobre ellos, la cual, se repite, no fue adoptada en Colombia. 2- La convencin o el contrato, en su momento, y la sucesin hereditaria, son las dos grandes instituciones que complementan a su vez las otras dos fundamentales sobre las cuales descans el derecho privado en Colombia, es decir, la familia y la propiedad, verificndose lo dicho por el prologuista Dr. Manuel Durn Blas, a la obra de Savigny.48En otras palabras, todos los autores descritos en la lnea que se presenta a continuacin, hacen del contrato la institucin por excelencia que permite o facilita, de un lado, la adquisicin y transferencia de la propiedad, y del otro, determina la continuidad del rgimen patrimonial en la familia religiosamente constituida, o porque la ley suple la voluntad del de cujus o porque en vida l dispuso de lo suyo, de la forma como la ley se lo permiti. Con el nimo de ampliar la idea, a partir del mismo prlogo escrito por el Dr. Durn, parecera que en el imaginario de los autores descritos, lo que ellos tuvieron en mente, respecto de la familia y la propiedad, por lo menos hasta el

48 SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL (no tratado), por M. F. C. DE SAVIGNY, vertido al castellano por JACINTO MESIA Y MANUEL POLEY y prologado por el Dr. Manuel Durn, segunda edicin, tomo primero, Madrid, centro Editorial de Gngora, 1948. Con base en la lectura de dicho prlogo y del Tomo I, se hacen las consideraciones de este punto dos.

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aparecimiento de la cuestin social, que motiv la transformacin o cambio del contrato, sera la siguiente argumentacin: a- Las instituciones civiles, con la organizacin de la familia, de la propiedad y de la sucesin hereditaria, son la base y apoyo de las instituciones polticas; b- Todas las instituciones del derecho privado se elevan a la contemplacin de un principio superior en la vida social que es el del Bien, como aspiracin suprema del ser racional, que se identific con el cristianismo, porque l haba reemplazado los intereses polticos o de la ciudad de los antiguos, por los intereses de la moral, en la modernidad. Para los autores analizados, el vnculo que da unidad a las instituciones jurdicas de los pueblos europeos y posiblemente al colombiano, es el espritu cristiano. c- El hombre dispone lcitamente de s mismo y de sus facultades y todo derecho verdadero tiene por base e implica necesariamente ese poder, por lo que, por ejemplo, la propiedad y las obligaciones no tienen otro sentido y valor que el de una extensin artificial de nuestra fuerza personal; d- No podemos dominar la naturaleza no libre en su totalidad, sino nicamente una porcin determinada, la cual se llama cosa, de donde se desprenden la primera clase de derechos que es el derecho a una cosa que en su forma ms pura se llama propiedad; e- La existencia de un tipo de relaciones de derecho en donde el hombre es tomado en consideracin, no en forma aislada, sino como parte de la humanidad, con la cual se relaciona por medio de individuos determinados, de manera que el hombre se revela como un ser defectuoso que necesita complementarse, por lo que dichas limitaciones y complementos se revelan bajo dos fases que son la diferencia de sexos y la vida temporal, todo para decir que hay tres objetos que son susceptibles de nuestra voluntad: e1- el yo, al cual pertenece el derecho original que existe fuera del dominio del derecho positivo; e2- el yo, hecho ms extenso por la familia, en donde el imperio de la voluntad slo entra en parte bajo el dominio del derecho, de donde se establece el derecho de familia; e3- el mundo exterior, en donde la voluntad est exclusivamente regulada por el derecho positivo, de donde se crea el derecho de bienes, que lo dividen en el derecho de las cosas y el derecho de las obligaciones. Nada de raro tiene entonces este imaginario, sobre la base de que la teora del contrato se edific como se indic en la parte del Origen y evolucin del Acto o declaracin de voluntad, por parte de los glosadores, los canonistas y los tericos de la exgesis francesa y del conceptualismo alemn.
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Precisamente con el advenimiento de la cuestin social ese imaginario descrito a partir de Savigny, cambiar con los nuevos presupuestos en la teora del derecho, en donde con Gny se har la presentacin de unos principios que pasarn a reemplazar el imaginario de los doctrinantes colombianos, los cuales a partir de ese nuevo enfoque darn entrada en Colombia a unas nuevas instituciones en materia de contratos, todo lo cual, se puede apreciar, por ejemplo, desde la lectura de autores como Eduardo Rodrguez Pieres hacia 1922. Las tres ideas eje que trabajar durante la lnea de doctrina privada Colombiana que comienzo a continuacin sern: 1- los autores nacionales recepcionaron o no la exgesis o el conceptualismo; 2- el contrato, como acto o declaracin de voluntad o como negocio jurdico, e institucin por excelencia del derecho privado, fue la base de la familia y de la propiedad; y 3- con el advenimiento de la cuestin social en Colombia, por el cambio en el imaginario descrito en los autores nacionales, el contrato se transform, o mut, por lo que se verifican nuevos cnones de interpretacin y se identifica la nueva base de principios que se implementaron. La lnea inicia con don Fernando Vlez en 1898, contina con Edmond Champeau y Antonio Jos Uribe en 1899, pasa a Nicasio Anzola en 1918, luego a Juan de J. Camargo hacia 1919, Eduardo Rodrguez Pieres contina en 1922, y con Jos Antonio Reyes tambin en 1922. A partir del tercer captulo trabajar a Luis Enrique Cuervo en 1929, Jos Mara Gonzlez Valencia en 1935, Eduardo Zuleta Angel en 1939, Angel Antonio Arciniegas en 1941, para finalizar con el maestro Arturo Valencia Zea en 1948.

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FERNANDO VELEZ 1898

Lo primero que hay que hacer es precisar cul es la diferencia entre la exgesis y el conceptualismo, por lo cual me apoyo en lo que dice el Dr. Lpez49 segn el cual

...La polmica en derecho civil sobre el gnero literario de exposicin tiene un trasfondo iusterico bsico...: se trata de saber si la unidad bsica... para el anlisis jurdico cientfico es el artculo establecido en la ley, o, por el contrario, si hay abstracciones normativas de orden superior, ..., tales como los conceptos y principios que orientan el derecho civil. La interpretacin estndar de la exgesis en Latinoamrica ha definido la cole como una teora textualista de lectura y parfrasis mas bien pasiva de artculos aislados en un cdigo. Bajo este entendimiento textualista de la exgesis, el clasicismo local ha sido diagnosticado (y criticado) como una teora jurdica excesivamente preocupada por reglas del derecho positivo, y excesivamente desentendida de los principios jurdicos y de los conceptos...

(resaltados mos),

para concluir que mostrar que el clasicismo no ha sido exegeta. Don Fernando Vlez50 es una muestra excelsa en Colombia de la influencia de la escuela de la exgesis francesa, por lo menos en lo que el Dr. Lpez51 denomina una cierta forma de literatura jurdica, segn la cual en el comentario exegtico del Cdigo Civil, se hace una exposicin lineal, artculo tras artculo, de su contenido completo, comentario que consiste en una parfrasis relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Cdigo Civil. Don Fernando Vlez, en el LIBRO CUARTO que trata DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS, en dos ttulos, TTULO I y TITULO II, en un total de 99 puntos, 22 para el primer ttulo y la diferencia para el segundo, hace en el primer punto la presentacin de la estructura del libro cuarto del Cdigo Civil Colombiano, CCC, excluyendo el tema del Notariado y Registro, aduciendo que eso no hace parte del derecho privado y que no conoce Cdigo Civil que trate esos tpicos. Luego la estructura quedar reducida a la obligacin y a la prescripcin. El Ttulo primero comprende 25 puntos de los cuales destaco los siguientes temas. Sobre la Obligacin trata los temas del concepto, los efectos, la correlatividad derecho y obligacin, su origen, divisin y hace tres citas de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, dos de finales del siglo XIX, junto con otra cita de la correspondiente Chilena, a su vez citada por Piera sic, (Jurisprudencia, etc, T. 1., pg.95.). De manera que tanto por va de los efectos como del origen, hace relacin al contrato. Sobre el concepto de la obligacin son clarsimas las fuentes tradas del latn, el derecho romano y el derecho espaol, al citar por ejemplo las traducciones de la palabra obligacin, el concepto de contrato y traer a Don Alfonso X el Sabio, tambin sobre el concepto de la obligacin, respectivamente.

49 50 51

Ibdem, pgina 169. ESTUDIO SOBRE EL DERECHO CIVIL COLOMBIANO, Primera Edicin, Medelln, 1898. Ibdem, pginas 160 y 161. 28

sostienen connotados tratadistas, que a pesar de esta expresa derogacin de las leyes espaolas stas mantuvieron todava una vigencia ultractiva, es decir despus de derogadas, para regular los actos ocurridos durante la expresa vigencia de esas normas..

El maestro Jorge Salcedo Segura52, a propsito del artculo 15 de la ley 153 de 1.887, que derog expresamente la legislacin espaola, sostiene Es de pensar y as lo

Lo anterior por cuanto en el rgimen de fuentes desde la Constitucin de Ccuta de 1.821 y hasta la ley 153 de 1.887, las siete partidas de Don Alfonso X el Sabio, ocuparon el ltimo lugar. Por ello no es de extraar, que por lo menos para los primeros autores analizados como Vlez y Champeau y Uribe, ellos hagan referencia a Don Alfonso X. Las ideas del contrato como soporte de la propiedad y la familia se evidencian a partir del punto seis del libro cuarto, en donde el autor Vlez se refiere al concepto del contrato, para lo que segn l, algunos dicen sobre su diferencia con la convencin.

Esto le parece, al Dr. Vlez, no tener ningn inters prctico o terico, y la explicacin del contenido del mismo que es la de, dar, hacer y no hacer, por medio de ejemplos. Cita sus fuentes en Pothier, el chileno Vera, quien a su vez hace referencia al derecho natural, y a Baudry Lacantinerie ( (1) BAUDRY LACANTINERIE, Prcis, etc., t. 2, n 785.). Resalto cmo hace la cita de los autores franceses, a Pothier y al seor Vera, autor chileno. El autor plantea la divisin de los contratos (bilateral, unilateral, principales, accesorios, etc.), y hace expresa mencin a que, en el punto 10 de su escrito, el Cdigo Civil Colombiano no reconoce los contratos bilaterales o sinalagmticos por lo que acude a la Doctrina de Baudry Lacantinerie y a Colment de Santerre, para concluir con ellos en una clasificacin de contratos bilaterales y unilaterales. As, el Dr. Vlez contina haciendo la clasificacin de los contratos para presentar, en el punto 15, la divisin de los mismos en los nominados e innominados aceptando estos ltimos en aplicacin del artculo 1602 del Cdigo Civil, sobre la licitud del convenio, y resaltando una conclusin utilizando la expresin Mas claro:
desde que un individuo contraiga una obligacin lcita aunque no se sepa qu contrato de los que tienen nombre legal pertenece, aunque se sepa que no pertenece ninguno, puede exigrsele que la cumpla.

Pasa luego Don Fernando Vlez por el contrato accesorio y luego por el tema de cmo se perfeccionan los contratos. De este tema deduce tres, que son los reales, solemnes y consensuales, siempre basado en Pothier, el derecho romano y alguna referencia a la Ley 153 de 1.887 para el tema de la prueba. Igualmente destaco que como ejemplo de los solemnes, se sale del Cdigo Civil, para referirse al Cdigo de Comercio. En el punto 22, siguiendo el artculo 1.501 del Cdigo Civil, dice que en los contratos hay cosas esenciales, naturales y accidentales y en los puntos 23, 24 y 25, explica cada una.
52

Ibdem, pgina 378. 29

En el Ttulo II que trata de Los Actos y las declaraciones de voluntad, del punto 26 al 99, es en donde encontramos la base para poder afirmar que en el tema del contrato perme la escuela de la exgesis francesa, adoptando la teora del Acto jurdico para el contrato, es decir, que para el autor el contrato era un Acto jurdico. El Dr. Vlez hace diferentes citas doctrinarias de autores franceses los cuales constituyen claro ejemplo del seguimiento en el punto de la escuela de la exgesis francesa por lo que no sorprende que en la lectura del Ttulo II, del tomo IV, haga referencia al Acto. As dice en la pgina 18 el Dr. Vlez, que el contrato es un acto bilateral. Es, pues, genrica la palabra acto y especfica la palabra contrato. La idea de Vlez es que el artculo 1.502 del CCC, habla del acto como igual a la declaracin de voluntad, el cual puede provenir de una sola persona, poniendo como ejemplo los testamentos y anotando a rengln seguido que el contrato requiere por lo menos de dos personas sin las cuales no puede haber concurrencia de voluntades para que el contrato exista. Ntese que para l el contrato es un acto de dos o ms personas, porque el acto puede provenir de una sola persona. De manera que adems del argumento de las citas de las fuentes de la doctrina francesa, de la escuela de la exgesis, es claro y ntido que el Dr. Vlez es un seguidor de la misma por cuanto el contrato era sinnimo de acto bilateral. Quiero tambin traer al Dr. Lpez53 en este punto, por cuanto en su trabajo existe una narracin de la genealoga de fuentes para los autores Latinoamericanos, la cual sera aplicable en el tema de las fuentes a Don Fernando Vlez, en una interpretacin libre, de la siguiente forma: empieza con la escuela histrica de Karl F. von Savigny en 1.814 y 1.815, con las publicaciones de De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del derecho y Sobre el fin de la revista de la escuela histrica, pasando por el alumno de Hugo y Thibaut de nombre Zachariae, profesor de Heildelberg, con la publicacin en 1.839 de su Curso de Derecho Civil Francs, el cual fue traducido54 al francs por los profesores de Estrasburgo, Charles Aubry y Charles Rau, quienes en 1.838 y 1.844 publican su Curso de Derecho Civil Francs , para llegar a Baudry Lacantinerie, los cuales, segn el Dr. Lpez, eran considerados para el Dr. Vlez autores de una obra admirable.

Ibdem pginas 149, 150, 151, 152 y 164. Aunque en la pgina 93, en la nota de pi de pgina nmero (16), del VOLUMEN XII, titulado DE LA ESCUELA DE LA EXEGESIS DEL DERECHO EN DERECHO CIVIL, por J. BONNECASE, editorial JOSE M CAJICA Jr. 1944, trae una carta de protesta de los autores segn la cual el honorable Bertold, , considera nuestra tercera edicin como una traduccin anotada del Cours de Zachariae. No podemos admitir tal calificacin, porque es completamente inexacta, y debemos protestar en su contra.Es verdad que nuestras primeras ediciones se publicaron con el ttulo de Traduccin revisada y aumentada con el consentimiento del autor. Pero desde el segundo volumen, y a partir, sobre todo, de la materia de las obligaciones, los cambios y adiciones se hicieron de tal manera considerables, que para descartar cualquiera mala interpretacin, insertamos en el cuarto volumen una nota
54

53

30

Otro punto para destacar en Don Fernando Vlez respecto del contrato, es el referente a los efectos jurdicos del mismo. El argumento del autor consiste en establecer causales de inexistencia del contrato para cuando no se renen en el mismo algunas de las dos siguientes situaciones: 1- o hay ausencia de causa o de objeto y 2- existiendo, la una y el otro, son ilcitos. Desde el anlisis del artculo 1502 del CCC dice el autor comentado, que la omisin de la capacidad dar lugar a rescindir o a anular el acto o contrato, y no a la inexistencia. El punto importa por cuanto desde ese momento deja ver la diferencia entre el acto jurdico y el contrato como de gnero a especie. As, del punto 27 al 42 continuar el Dr. Vlez el anlisis del requisito de la capacidad, del 43 al 63 el del consentimiento, del 65 al 84 el del objeto, y del 85 al 90 el tema de la causa. Por ltimo, en el punto de lo que el Dr. Vlez considera objeto y causa ilcitos, diferenciaba entre el Derecho Pblico y las Disposiciones de Orden Pblico. Deca que las normas de derecho pblico eran fciles de identificar, mientras que las de orden pblico no. Daba as un ejemplo de cmo un contrato tendra objeto o causa ilcitos, sin diferenciar, cuando menoscababa o perjudicaba el sistema rentstico nacional, mientras que consideraba las disposiciones de orden pblico a aquellas que estudiando su naturaleza y objeto indirecto, comprendan un principio considerado como esencial para la existencia del Estado en ciertas condiciones. Luego da un ejemplo sobre las disposiciones de orden pblico, refirindose al estado civil de las personas para concluir que dichas normas son indispensables para la conservacin de las instituciones sociales que nos regan, tales como las que tenan por objeto organizar la familia. Ntese que en la anterior sntesis del pensamiento del Dr. Vlez sobre la temtica del contrato, podramos sostener la existencia de los siguientes trasplantes del clasicismo, tanto de la exgesis como del conceptualismo, los cuales fueron recepcionados y adaptados, por Don Fernando, as: 1- Hay un manejo del contrato como convencin o como acto jurdico, es decir, que en la obra del Dr. Fernando Vlez, para nada aparece la concepcin del negocio jurdico. 2- La forma como est escrita su obra corresponde claramente al estilo del exegeta francs, es decir, se hace una exposicin lineal, artculo tras artculo, de su contenido completo, comentario que consiste en una parfrasis relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Cdigo Civil. 3- Pareciera que Don Fernando fuera un seguidor de la teora segn la cual el contrato, funcionalmente hablando, es uno de los elementos mediante el cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el entendido de que en
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Colombia se adopt el mecanismo segn el cual se requiere de ttulo y modo para la adquisicin de la propiedad. 4- El contrato constituy para l, funcionalmente hablando, un mecanismo por el cual se mantiene la institucin de la familia, con lo cual los lmites a la autonoma privada de la voluntad se realizaban en un entorno que corresponda a la moral catlica por cuanto solamente ese rito matrimonial, era el basamento de la familia. 5- Parece que acepta la idea de las obligaciones bilaterales consensuales y las obligaciones unilaterales o legales, es decir, que en este punto del consensualismo se nota tambin el trasplante de dicho concepto. 6- Se insiste en que adems del argumento de las citas de las fuentes de la doctrina francesa de la escuela de la exgesis, es claro y ntido que el Dr. Vlez es un seguidor de la misma, por cuanto el contrato era sinnimo de acto bilateral. Tambin hay que advertir la narracin de la genealoga de fuentes para los autores Latinoamericanos, la cual sera aplicable en el tema de las fuentes a Don Fernando Vlez, en una interpretacin libre, de la forma como se explic. 7- Pareciera que aunque expresamente no los haya denominado as, el Dr. Vlez, acepta tanto los contratos tpicos como los contratos atpicos. Cuando utiliza la divisin de los mismos en nominados e innominados dice que lo importante no era el nombre que en la ley recibiera el contrato, sino que la obligacin adquirida fuera lcita. El concepto de atipicidad se trabaj, por primera vez, que yo sepa, en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 31 de 1938, con fundamento en los artculos 15, 16 y 1602 del Cdigo Civil, segn el cual corresponde al de aquel contrato que en la ley no est reglamentado, por lo que concluyo, suponiendo, que el Dr. Vlez , siguiendo en el punto a los romanos, clasific los contratos como innominados, los que posteriormente en Colombia se llamarn atpicos, refirindose a los contratos que no estn nombrados en la ley, que para los romanos eran los que estaban desposedos de accin para su proteccin. 8- El Dr. Vlez es el ejemplo paradigmtico del trasplante de la escuela de la exgesis, por cuanto no solamente el texto sobre contratos sino en general su ESTUDIO est y fue escrito siguiendo el orden establecido en el Cdigo Civil, haciendo un breve comentario a cada uno de los artculos de la codificacin. 9- El Dr. Vlez para la poca en que escribe se encuentra influenciado por la doctrina de la autonoma de la voluntad vigente, es decir, limitada por el
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ordenamiento jurdico el cual reconoce a la autonoma privada de la voluntad siempre y cuando no sea contraria a la moral, las leyes y el orden pblico, ste ltimo, en el sentido de que la voluntad no poda disponer de los elementos de existencia, de los presupuestos o efectos del contrato, es decir, lo que se llamara un intervencionismo legal de carcter negativo, que ser opuesto a un intervencionismo de signo positivo55. 10- De manera que el trasplante en Don Fernando en el punto de los principios que subyacen al contrato corresponderan al consentimiento como base del mismo, la aceptacin de los innominados, es decir, a lo que sern los atpicos, junto con el principio de la autonoma privada de de la voluntad material, como expresin de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento jurdico por la moral, el orden pblico y las buenas costumbres, el cual se entendi por el Dr. Vlez como un instrumento jurdico funcional necesario para la proteccin de la familia moralmente constituida y para la adquisicin o transferencia de la propiedad, influenciado por la exgesis, en la forma en que escribe su ESTUDIO, y el conceptualismo, en el reconocimiento de los principios, conceptos o cnones mencionados, aunque la utilizacin, particularmente del principio no se hiciera de manera expresa como si se hace con los dos siguientes autores de la lnea en comento.

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Monroy Cabra, Marco Gerardo, ibdem, pgina 107. 33

EDMOND CHAMPEAU Y ANTONIO JOSE URIBE 1899

El francs Edmond Champeau y el colombiano Antonio Jos Uribe56 publicaron en 1.899 el tomo I de su obra titulado TRATADO DE DERECHO CIVIL COLOMBIANO, referido al estudio general y personas, el cual tiene una estructura que se me pareci mucho a la que describe el Dr. Uribe en una conferencia dada en la Sesin Solemne de la Sociedad Jurdica de la Universidad Nacional, el 11 de agosto de 191657, pgina 328, estructura a la que en su momento tuvo el Cdigo Civil del Brasil, obra del Dr. Bevilaqua, dividido en dos captulos: uno de disposiciones generales, y otro de disposiciones relativas al Derecho Internacional Privado. Ese Cdigo constaba de dos partes, una general y otra especial, la primera, a su vez seccionada en dos libros, los cuales trataban el primero sobre las personas, y el segundo, sobre las cosas. Es probable que bajo esa influencia, ese segundo libro, sobre las cosas, fuera el que anunci ese da de agosto el Dr. Uribe que sera publicado y que no conoc, luego lo que ac dir se referir nicamente al primero, es decir, el que trata sobre el estudio general y personas. Dividido en puntos de anlisis y siguiendo en todo caso el orden del Cdigo Civil Colombiano (CCC), a la usanza del exegeta o comentador como lo diferenci para el Dr. Vlez, de cada artculo del CCC, en el punto 79, pgina 57, a propsito del artculo 16 del CCC, los autores sostienen que El legislador favorece el espritu de iniciativa de
los particulares, permitiendo que la actividad individual se desarrolle ampliamente. Por eso, muchas de sus disposiciones, sobre todo en materia de contratos, son meramente interpretativas de la voluntad presunta de los interesados. Semejante libertad no tiene ms lmites en su ejercicio que el derecho de terceros, el cual no debe en manera alguna lesionarse, y el respecto por los principios fundamentales sobre que reposa el organismo poltico y social de cada Estado.

(Resaltados mos).

Me parece que el prrafo es lo suficientemente elocuente y lo resaltado del mismo refleja el imaginario al que me refer en el captulo primero de este trabajo, segn el cual, la libertad se refleja en la iniciativa que se expresa en la actividad individual de los particulares, por lo cual las disposiciones, particularmente de contratos son meramente interpretativas, no teniendo otros lmites que principios fundamentales o los terceros, es decir, los que no sean parte sustancial.

56 Dos son los tomos de la obra que aparece relacionada en la Biblioteca Luis Angel Arango de Bogot; sin embargo el Tomo ii, no aparece y lo que se encuentra es una Revista Jurdica de la denominada Sociedad Jurdica de la Universidad Nacional, la cual fue creada en 1908, como se ver, y en la cual se trata en parte sobre los bienes y la propiedad. Es el Tomo I, en consecuencia, el que se refiere en parte al tema de los contratos. 57 ANTONIO JOSE URIBE deca el 11 de agosto de 1916, con motivo de los ocho aos de la Sociedad Jurdica de la Universidad Nacional que Con motivo de la prxima publicacin del segundo y de los siguientes volmenes del Tratado de Derecho Civil Colombiano, habis querido que os diga algunas palabras sobre la reciente evolucin en la codificacin, en la explicacin doctrinal y en la enseanza del Derecho Civil, y habiendo accedido a vuestro deseo, solicito respetuosamente para ello y por algunos momentos, la atencin de quienes se dignan escucharme:.

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Ms adelante a propsito de los comentarios de los artculos 18 al 20 del CCC, entre otros, a partir del punto 91, y hasta el 118 inclusive, en subttulos denominados Leyes relativas a los contratos, (puntos 91 a 102), y Leyes relativas a las formas de los actos jurdicos (puntos 103 a 118), es claro que para los autores el contrato es lo mismo que la convencin (tema que se recordar, es irrelevante para Don Fernando Vlez). Confirman que hay una amplia rbita de accin en punto a la celebracin de los contratos, siendo las normas sobre los contratos meramente interpretativas de la voluntad de las partes, por lo cual los contratantes En virtud de dicha autonoma, mientras no violen principios de orden pblico pueden sealarse sus recprocos derechos y obligaciones, todo porque Este principio de la autonoma de la voluntad lo consagra el Cdigo en el artculo 1602,. Pareciera entonces, que lo sostenido por el Dr. Lpez58 de que Champeau y Uribe
Rau..., ...estn claramente de lado de la jurisprudencia alemana de conceptos y principios importados a Francia por Aubry y

como se dijo a propsito de Don Fernando Vlez, sus autores escriben comentando el Cdigo Civil, mediante exposicin lineal, artculo tras artculo, respetando el orden de los cuatro libros del Cdigo Civil. Diego Lpez59 dice respecto de Antonio Jos Uribe que fue con l que se realiz la denominada recepcin temprana de la nueva teora de la cuestin social entre el derecho y las ciencias positivas, para lo cual utiliza en su estudio la conferencia de 1916 del Dr. Uribe en la Universidad Nacional de Colombia ya citada. Del texto del libro I trabajado se notan los cambios en materia de los denominados contraprincipios, de los cuales se puede deducir que en ese estudio general el contrato era entendido como una expresin del principio de la autonoma privada de la voluntad y en el mismo sentido que las normas jurdicas sobre contratos estaran consideradas axiolgicamente solo como interpretativas, dando as a entender que nicamente el derecho de los terceros y los principios fundamentales, eran considerados de orden pblico, es decir, obligatorios axiolgicamente hablando, todo lo cual redundaba en la importancia de la iniciativa particular, de all que las normas legales sobre el contrato fueran meramente interpretativas, excepto aquellas en las que estaba interesado el orden pblico. Al igual que sucedi con el pensamiento del Dr. Vlez sobre la temtica del contrato, podramos sostener la existencia de los siguientes trasplantes del clasicismo, tanto de la exgesis como del conceptualismo, los cuales fueron recepcionados y adaptados, por los autores, as: 1- Sigue habiendo un manejo del contrato como convencin o como acto jurdico, es decir, que para nada aparece la concepcin del negocio jurdico,

principios, aunque no quedo tranquilo, en el tema referido a la forma, por cuanto

se cumpliera en lo referente al fondo por el uso de expresiones tales como

58 59

Ibdem pginas 165 y 166. Ibdem, pgina 239. 35

lo que significa que aunque han pasado los aos no hay una diferenciacin de dichas dos figuras para estos autores. 2- Ambos autores fueron seguidores de la teora segn la cual, al igual que Don Fernando Vlez, el contrato, funcionalmente hablando, es uno de los elementos mediante el cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el entendido de que en Colombia se adopt el mecanismo segn el cual se requiere de ttulo y modo para la adquisicin de la propiedad. 3- Los autores, para la poca en que escriben se encuentran influenciados por la doctrina de la autonoma de la voluntad vigente, al punto que le dan toda la trascendencia a la libertad individual, a la iniciativa particular, estableciendo que las normas jurdicas establecidas en el Cdigo Civil son de carcter interpretativo, excepto aquellas en las que est implcito el orden pblico. 4- En cuanto a la autonoma privada de la voluntad y sus limitaciones son explcitos en reconocer al orden pblico y a los terceros, concepto de terceros que pudo haber correspondido a un germen de lo que sera posteriormente el derecho social segn el cual la doctrina individualista muta, cambia o gira hacia el socialismo, porque hay que tener en cuenta a la sociedad, a los terceros. 5- Destaco el hecho de que un colombiano hubiera escrito conjuntamente con un ciudadano francs, lo cual permite deducir a priori el conocimiento de la doctrina francesa de ambos, pero ms all, sugiero de la alemana, por la construccin de los principios y mencionarlos expresamente en su obra, en lo que el Dr. Lpez llama una recepcin temprana del conceptualismo alemn, repito, por hablar los autores comentados de principios. Sin embargo, como ya lo manifest, el mtodo de escribir corresponde claramente al de la exgesis. 6- De manera que el trasplante en los autores, en el punto de los principios que subyacen al contrato corresponderan en primer lugar a la utilizacin de la palabra de manera expresa y no supuesta como se dijo para Don Fernando Vlez. La aceptacin del principio de la libertad y el de la autonoma privada de de la voluntad material, sometida por el ordenamiento jurdico y a los terceros, al punto que las normas del Cdigo Civil para los autores son meramente interpretativas, excepto aquellas en las que se consideraba el orden pblico y los terceros. 7- No es posible as mismo suponer que el contrato fue entendido como instrumento jurdico funcional necesario para la adquisicin o transferencia de la propiedad, influenciados por la exgesis, en la forma en que escriben,
36

y el conceptualismo, en el reconocimiento expreso de los principios, conceptos o cnones mencionados.

NICASIO ANZOLA 1918

En su libro Lecciones Elementales de Derecho Civil Colombiano60, hace la presentacin del tema del contrato a partir de la pgina 270, haciendo los comentarios al libro cuarto del Cdigo Civil, a la usanza de los exegetas, es decir, mediante exposicin lineal, artculo tras artculo, respetando el orden de los cuatro libros del Cdigo Civil. Dice el Dr. Anzola que de los cdigos modernos debe excluirse el tema del Notariado y del Registro por cuanto pertenecen al derecho pblico. As, tambin por enumeracin, a partir del punto 444 hace el comentario correspondiente a la temtica del contrato. En general se advierte, al igual que sucede con los autores analizados hasta el momento, que en la temtica de las fuentes que utiliza, son casi las mismas que han presentado los otros autores, en particular Don Fernando Vlez, al seguir refirindose al derecho romano, por ejemplo, con tradas del latn o de Justiniano, o las correspondientes a Don Alfonso X el Sabio, o las de Don Juan Sala, autor Espaol, o citas del Cdigo Civil Francs de 1.804, o de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia de finales del siglo XIX y comienzos del XX. Introduce el Dr. Nicasio Anzola el tema de los contratos a partir de las fuentes de las obligaciones con fundamento en el artculo 1.494 del CCC. Se aprecia con

nitidez lo que sera la influencia de la escuela de la exgesis francesa en expresiones tales como la que utiliza de los comentadores, por ejemplo61, en donde explica la diferencia entre contrato y convencin, dado que el artculo 1.495 del CCC, los asimila, en un tema que es recurrente para los tres escritores presentados hasta el momento. Dice Don Nicasio que fueron los Romanos quienes diferenciaron pactos y contratos por cuanto eran estos ltimos los que daban lugar a una accin especial o general que no producan los pactos; dice que el contrato es un acto jurdico que

se entiende de la voluntad y con deliberacin, porque si no, no habra consentimiento. Es enftico en determinar que por el contrato en nuestro derecho, una parte se obliga para con la otra, por lo que salvo en materia epistolar o
60 61

Casa Editorial Tamayo, Bogot. 1918. Pgina 274, Ibdem 37

telegrfica, no tendra cabida la policitacin del derecho romano62. Dice Don Nicasio Anzola63, que ...Un contrato no es mas que el acto legal declaratorio de la voluntad comn de dos o mas En el tema de los efectos de los contratos anota el Dr. Anzola que ante la ausencia de lo que l llama las cosas o circunstancias especiales del contrato, la consecuencia sera la anulacin o la conservacin del mismo pero por degeneramiento en otro, en lo que sera un planteamiento de la teora de la pervivencia de los actos jurdicos. En los comentarios al Ttulo II del Cdigo Civil Colombiano sobre el tema de Los actos y declaraciones de voluntad, dice Don Nicasio que el Ttulo comprende o se aplica a todo Acto jurdico y no solamente al contrato, por lo que es claro que no cita el concepto del negocio jurdico aunque si trae a colacin a Savigny en el tema de lo que es el error, en el punto 48364, lo cual nos lleva a deducir que ya conoca al autor del concepto negocio jurdico. Ntese que conoce a Savigny pero su concepcin del contrato es referida a la del Acto. Llama la atencin la opinin de otros juristas de la poca que anteceden la presentacin del texto de Don Nicasio, a manera de juicio crtico y opinin del mismo, de un magistrado de la Corte Suprema de Justicia de nombre Germn D. Pardo, el 30 de noviembre de 1918 y de un seor Flix Corts, el 12 de octubre del mismo ao, sobre el libro del Dr. Anzola y lo que consideraba era la exgesis. Por parecerme de inters el juicio del Magistrado presento algunos apartes as65: ...Sigue
personas para entrar en relacin jurdica sobre un objeto determinado....

usted en la exposicin de las doctrinas y principios legales el antiguo y tradicional mtodo exegtico o de comentario a las disposiciones de la ley, que consiste, en lo general, en copiar el artculo objeto del estudio y hacerlo preceder o seguir de un anlisis del mismo, a fin de hacer conocer a los alumnos, con la mayor fidelidad y facilidad deseables, la regla general en s misma y los principios elementales de cada materia..

Ms adelante agrega ...La vieja querella entre el mtodo analtico seguido por usted y el sinttico o dogmtico, que otros aconsejas..., perdura todava y durar an mucho tiempo, tal vez para siempre, en las escuelas... Y es porque cada sistema, cada escuela, ...ofrece ventajas de inmensa vala que les son tambin caractersticas.
...El mtodo cientfico si no presenta de conjunto, en sntesis, la obra legislativa; si no ofrece lo que en el tecnicismo doctrinal se conoce con el nombre grfico de << construcciones jurdicas >>; si no estudia unas instituciones jurdicas dada en todas sus causas, manifestaciones, aplicaciones y consecuencias prximas o remotas en todo el texto del Cdigo, lo que permite, sin duda, conocer cientficamente y como en un solo golpe de luz, la armona del conjunto y todo el engranaje admirable de la obra del legislador, facilita, de un lado, el conocimiento metdico, ordenado y gradual de los textos mismos y de los principios cardinales y elementales que les sirven de fundamento, y acostumbra, de otro, al alumno al manejo del Cdigo, lo que evita sorpresas, inquietudes y trabajo en la prctica de los negocios judiciales...Mayor intensidad y profundidad en los conocimientos jurdicos, de un lado; mayor utilidad prctica,... sin prescindir de los principios jurdicos elementales, tal es a mi juicio, la sntesis de las ventajas e inconvenientes de uno y otro sistema.

Sobre el mtodo dice el crtico

Y concluye diciendo que

... La inteligencia procede de lo particular a lo general, del anlisis a la sntesis, de lo concreto a lo mltiple y complejo y la armona slo se percibe mediante una grave operacin de generalizacin, dado el exacto y previo conocimiento de los elementos simples que forman la construccin total.....

62 63

Pgina 275, Ibdem. Pgina 279, Ibdem. 64 Pgina 290, Ibdem. 65 Pginas IV y V, Ibdem. 38

Similar a las conclusiones para los autores de la lnea anterior, Don Nicasio es exegeta, dado que su obra se presenta mediante el comentario al artculo, no diferencia el Acto del Negocio y, la instrumentalizacin del contrato para los fines de la propiedad y la familia, contina con l siendo la gida del pensamiento reinante en al poca. No obstante podramos decir que en el Dr. Anzola encontramos los siguientes trasplantes del clasicismo, tanto de la exgesis como del conceptualismo, los cuales fueron recepcionados y adaptados, en las siguientes temticas a destacar, as: 1- Existe un trnsito de la completa determinabilidad del objeto, hacia la proteccin de contratos con objeto parcialmente indeterminado. El Dr. Anzola hace expresa referencia a la determinacin del objeto del contrato. 2- La teora de la pervivencia de los actos. Aunque no aparece expresamente, supongo que lo importante en la posicin del Dr. Anzola, en la contratacin, no sera la anulacin del acto no querido, sino que por el contrario se tratara de darle vigencia a lo que se hubiera contratado y no anular lo pactado, repito, a pesar de lo querido. De esta manera la posicin del Dr. Anzola sera un anticipo a nuestro actual artculo 904 del Cdigo de Comercio. 3- El Dr. Anzola contina siendo ejemplo del trasplante de la escuela de la exgesis, por cuanto el texto est escrito comentando el Cdigo Civil, mediante exposicin lineal, artculo tras artculo, respetando el orden del Cdigo Civil, como se anot para l y para los anteriores autores a l descritos en esta lnea, aunque con l existe la utilizacin expresa de la palabra comentario al artculo. 4- Sigue habiendo un manejo del contrato como convencin o como acto jurdico, es decir, que para nada aparece la concepcin del negocio jurdico, lo que significa que aunque han pasado los aos no hay una diferenciacin de dichas dos figuras para los autores hasta ahora estudiados. 5- Pareciera que Don Nicasio fuera un seguidor de la teora segn la cual el contrato, funcionalmente hablando, es uno de los elementos mediante el cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el entendido de que en Colombia se adopt el mecanismo segn el cual se requiere de ttulo y modo para la adquisicin de la propiedad. 6- Parece que acepta la idea de las obligaciones bilaterales consensuales y las obligaciones unilaterales o legales, es decir, que en este punto del consensualismo se nota tambin el trasplante de dicho concepto.
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7- Adems de ser un seguidor de la doctrina francesa y de la escuela de la exgesis, el Dr. Anzola es un seguidor expreso de Savigny, sin que por ello, por ejemplo, hubiera diferenciado el acto jurdico del negocio juridico. 8- El Dr. Anzola tambin se encuentra influenciado por la doctrina de la autonoma privada de la voluntad vigente, y en el punto de los principios que subyacen al contrato corresponderan al consentimiento como base del mismo, la aceptacin de los innominados, es decir, a lo que sern los atpicos, junto con el principio de la autonoma privada de de la voluntad material, como expresin de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento jurdico por el orden pblico y las buenas costumbres, el cual sigue siendo entendi por los autores comentados como un instrumento jurdico funcional necesario para la proteccin de la familia moralmente constituida y para la adquisicin o transferencia de la propiedad. 9- Por ltimo quiero destacar lo dicho por uno de sus crticos en cuanto al mtodo toda vez que el mismo le reconoce la importancia del mtodo Analtico, que correspondera al de la exgesis, pero le pone de presente la importancia del mtodo Cientfico, sinttico o dogmtico, con lo cual ya se puede advertir desde este autor, aunque no por l, sino por sus crticos la necesidad de adaptar un mtodo que permite, sin duda, conocer cientficamente y como en
un solo golpe de luz, la armona del conjunto y todo el engranaje admirable de la obra del legislador, facilita, de un lado, el conocimiento metdico, ordenado y gradual de los textos mismos y de los principios cardinales y elementales que les sirven de fundamento, y acostumbra, de otro, al alumno al manejo del Cdigo, lo que evita sorpresas, inquietudes y trabajo en la prctica de los negocios judiciales....

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JUAN DE J. CAMARGO 1919

En su libro EL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS CIVILES66, dice que la legislacin romana es la base de la moderna, completada por el mtodo de la observacin, la experiencia y el estudio de siglos, para el anlisis de los cambios y transformaciones que generan el progreso de las instituciones, incluido el Contrato. Empieza a tratar el contrato a partir de la definicin que trae el artculo 1.495 del Cdigo Civil Colombiano resaltando, la equivalencia que hace el mismo entre contrato y convencin, y entra a diferenciarlos a partir del dato informado desde Nicasio Anzola, en el sentido de que el contrato es una especie de las convenciones para enseguida citar el Tratado de las Obligaciones de Photier, quien diferenciaba entre ambas figuras en el sentido de que slo las convenciones que tienen por objeto formar un compromiso, son las que constituyen contrato. Como sino fuera suficiente con las recurrentes citas que har de Photier, traer a Demolombe con quien dir de un lazo que supone la palabra contractar67. Hace nfasis en la definicin del artculo en que una parte se obliga para con otra, y resalta la importancia de que en el contrato hay la intencin de comprometerse, es decir, prometer con intencin de cumplir, distinguiendo de la intencin de conceder, el derecho a que se exija el cumplimiento de lo que se ha propuesto. Cita, como lo hicieron sus antecesores, en particular Anzola, la diferencia entre ambas figuras del contrato y la convencin (pacto deca Anzola, casi inocua deca Vlez, les importaba a Champeau y a Uribe), con base en lo que estableci el derecho romano en el sentido de que el contrato era la convencin provista de accin. Posteriormente agrega, siguiendo el artculo citado 1495, que quien no se obliga, no contrata, para decir que las crticas que se hacen al mismo provienen de las que en su oportunidad le hicieron al Cdigo Civil francs, por lo que A los
comentadores de aqul cdigo seguiremos nosotros en estas observaciones, con las cuales concluiremos esta primera
parte de nuestro trabajo.

(Inclinacin y resaltado mo).

Trae posteriormente algunas crticas a la definicin del concepto de contrato como aquel reproche referente a que en su redaccin, el artculo seala que una sola
66 Trabajo presentado para optar al ttulo de Doctor en Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Colombia, en 1919, siendo los Jurados examinadores Don Miguel Abada Mndez, Don Flix Corts, de quien ya tenemos noticias por la opinin emitida al libro del Dr. Nicasio Anzola, y Jos M. Gonzlez Valencia, quien ser otro invitado en esta lnea, segn los apuntes de clase del Dr. Jorge Ortega Torres. 67 Pgina 10, ibdem.

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parte se obliga, diciendo que se podra haber mejorado la redaccin, pero que lo importante es que el contrato engendra obligaciones. En el punto del consentimiento manifiesta que el carcter peculiar del contrato es el acuerdo de voluntades para un fin jurdico, por lo que para que haya contrato debe haber consentimiento dado que ese es el significado etimolgico de la palabra, en donde hay dos vocablos latinos que son sentire (sentir) y cun (con otro, en concurrencia de otro), para decir que el consentimiento es la convencin misma, puesto que el consentimiento une las voluntades cuyo concurso, alrededor de un fin jurdico, constituye el contrato. No queda muy difcil encasillar al autor citado como uno de los seguidores de la escuela de la exgesis francesa en punto del sistema de descubrir el verdadero sentido de

cual se consulta la historia fidedigna de su establecimiento, para el artculo 1495 del Cdigo Civil Colombiano, en el punto de su Tesis, agregando nosotros que se basar en los expositores paradigmticos de los que se han dado en llamar los representantes de la Doctrina francesa exegeta de los diferentes perodos establecidos por Gny y Boncasse. Sobre si el contrato es Acto o declaracin de voluntad o Negocio jurdico, la deduccin es obvia, por lo que a esta poca (1919) y dados los jurados examinadores, no existen muchos cambios en cuanto al tema de estudio.

una norma a travs de la semntica, la sintaxis y la averiguacin de lo que el creador de la norma quiso expresar, para lo

Puedo, por ltimo, suponer que el Dr. Camargo admite la existencia de obligaciones tanto bilaterales como unilaterales, aunque reserve la existencia las primeras nicamente para el contrato, en lo que llamaramos el trnsito de obligaciones bilaterales consensuales hacia una ms amplia aceptacin obligaciones unilaterales o legales.

las de las de

Del dicho del Dr. Camargo sobre la temtica del contrato, podramos sostener la existencia de los siguientes trasplantes del clasicismo, tanto de la exgesis como del conceptualismo, los cuales fueron recepcionados y adaptados, as: 1- Hay un manejo del contrato como convencin o como acto jurdico, es decir, que para nada aparece la concepcin del negocio jurdico. 2- Al igual que los otros autores, en la forma como est escrita su obra corresponde a la exgesis francesa, es decir, se hace una exposicin lineal, artculo tras artculo, de su contenido completo, comentario que consiste en una parfrasis relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Cdigo Civil. 3- El contrato, funcionalmente hablando, es uno de los elementos mediante el cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el entendido de que en Colombia se adopt el mecanismo segn el cual se requiere de ttulo y modo para la adquisicin de la propiedad.
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4- Igualmente el contrato, funcionalmente hablando, era un mecanismo por el cual se mantena la institucin de la familia. 5- Parece que acepta la idea de las obligaciones bilaterales consensuales y las obligaciones unilaterales o legales, es decir, que en este punto del consensualismo se nota tambin el trasplante de dicho concepto. 6- Es claro que el Dr. Camargo es un seguidor de las fuentes de autores Latinoamericanos, segn la cual, Pothier fue uno de los ms importantes. 7- Es clara la influencia de la autonoma de la voluntad o sea, limitada por el ordenamiento jurdico por motivos de orden pblico. 8- Por ltimo, sobre le mtodo es claro al decir que sigue el cientfico, con lo cual se evidencia que lo que para otros autores empez siendo una crtica que invitaba al paso del mtodo analtico al cientfico, con este autor se supone que ya est dado dicho avance.

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EDUARDO RODRGUEZ PIERES 1922

En su libro CURSO ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL COLOMBIANO68, en el LIBRO III, sobre TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS, en ocho captulos y un APNDICE dividido en dos partes, I- BREVES EXPLICACIONES SOBRE ALGUNOS TERMINOS JURIDICOS y, II- DISPOSICIONES SOBRE COMPUTACION DE PLAZOS, usando la metodologa de la enumeracin desde el punto 187 y hasta el 297, presenta el Dr. Rodrguez su Teora sobre el Acto Jurdico. De entrada, con la sola lectura de los ttulos, se observa que Don Eduardo es el primero de los autores analizados hasta el momento que trae en su texto una completa teora general del acto jurdico. Efectivamente, los Doctores Vlez, Anzola y Camargo son todos partidarios del entendimiento del contrato como una convencin, unos, y como una especie de acto jurdico, otros, pero sin ninguno hacer una presentacin de teora general del acto jurdico como la que hace el Dr. Rodrguez. En cuanto a los Doctores Champeau y Uribe dir que ellos finalmente desde el punto de vista formal seguirn la metodologa exegeta, aunque consagren principios o conceptos como lo sugirieron los alemanes. En el captulo primero sobre observaciones preliminares define Don Eduardo el Acto Jurdico como el hecho ejecutado con el objeto de realizar uno o ms efectos de derecho, trayendo una nota al final del libro de Savigny (Tomo I, pg. 149), segn la cual Llamo hechos
jurdicos los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho nacen y terminan.

derecho que existen entre los hombres proviene de Actos Jurdicos.

En seguida distingue los dos significados que tiene la palabra Acte en la lengua francesa, segn los cuales el primero corresponde al latn negotium, es decir, como operacin jurdica en el sentido de la definicin citada atrs, y el segundo, que corresponde al latn instrumentum, es decir, como escrito probatorio o instrumental. En otras palabras, pareciera que el acto es el mismo hecho jurdico de la teora del conceptualismo, en el sentido de que casi la totalidad de las relaciones de Propone el Dr. Rodrguez como prolegmeno metodizar las reglas comunes para el manejo de nociones, ideas, trminos, que se encuentran diseminados a lo largo y ancho del Cdigo Civil Colombiano, para posteriormente estudiar las peculiaridades de los actos jurdicos segn sus categoras.

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Librera Americana, Bogot, 1922, pginas 105 en adelante. 44

En el captulo sobre La voluntad trae dos temas: 1- sobre el nmero de voluntades que concurren en la ejecucin de un acto jurdico, y 2- sobre los elementos necesarios para la eficacia jurdica de la voluntad. En la primera parte sostiene que los actos jurdicos provienen de pluralidad de voluntades o de una sola voluntad. Para cuando la ejecucin del acto jurdico requiere de dos o ms voluntades los actos jurdicos se llamarn convenciones, caso en el cual quienes intervienen prestan su consentimiento, que es decir el acuerdo de voluntades acerca de un mismo objeto por cuenta de quienes concurren a la perfeccin del acto jurdico, a quienes, a su vez, les denomina partes. Luego dir que hay actos jurdicos que son obra de una voluntad nica, respecto de la cual no se podr decir que el autor presta su consentimiento porque dicha palabra slo procede cuando hay varias voluntades. Sin embargo, sostiene que para que el acto jurdico produzca efectos siempre es preciso que realice un acuerdo de voluntades, siquiera sea en pocas diversas por parte de cada cual;, por lo que al diferir en el tiempo el acuerdo, para la produccin de los efectos jurdicos del acto jurdico, exigiendo que siempre es preciso realizar un acuerdo de voluntades, lo que hace es negarle entidad jurdica al acto jurdico con una nica voluntad, de manera que si se estuviera considerando la posibilidad de establecer un acto jurdico de una o ms de una voluntad, en el punto del acto jurdico de una voluntad, no se produciran efectos jurdicos si no hubiera otra voluntad con quien realizar el acuerdo para que el acto jurdico produjera sus efectos. Ntese que hasta lo dicho ac el autor para nada utiliza la expresin de contrato sino la de convencin y que el acto jurdico finalmente siempre ser el que proviene de ms de una voluntad, para que produzca sus efectos. En el segundo punto trata de la validez del acto jurdico, para lo cual manifiesta que la voluntad es el elemento esencial para la realizacin del acto jurdico, indicando que hay causas que eliminan o que vician la voluntad, por lo cual en adelante har el estudio correspondiente sobre las mismas. En el captulo III sobre la forma de los actos jurdicos dir que el tema se refiere a la manera como se manifiesta la voluntad, es decir, la manifestacin externa. La idea ser que no podrn concebirse como entidades distintas la voluntad que se presta y la forma en que se manifiesta, haciendo un smil con el dogma catlico segn el cual Cristo est en la hostia consagrada. Como se sostiene por el prologuista a la obra de Savigny, el Dr. Durn, la idea del cristianismo deambula por entre los autores. Muy influenciado por el catolicismo. Clasificar los actos jurdicos en solemnes y no solemnes, si necesitan para celebrarse las formas prescritas en la ley o cuando no necesitan sujetarse a una forma especial para su perfeccionamiento, respectivamente. Y es en el desarrollo
45

del formalismo antiguo y del moderno que deja ver el contrato entendido como especie de acto jurdico, cuando vulgarizada la escritura no se hizo necesario el formalismo y as casi todos los actos jurdicos, con particularidad los contratos, vinieron a ser meramente consensuales. En el captulo IV que titular la libertad jurdica, dir que el acto jurdico es la obra de la voluntad de una o ms personas, aunque hay que estar atentos al tema de lo que pasa con los efectos jurdicos cuando es una sola la voluntad. Dice que es permitido hacer todo aquello que la ley no prohbe, parafraseando a Portails en el sentido de que en el Cdigo de Napolen se dijo la ley considera lcito todo lo que ella no prohbe, de donde se deduce que la regla es la libertad y que ser menester buscar la limitacin impuesta por el legislador refirindose a las prohibiciones expresas que siendo tan diversas no se puede teorizar sobre ellas, y las prohibiciones generales del artculo 16 del Cdigo Civil Colombiano, sobre orden pblico y las buenas costumbres. En el captulo V tratar el tema de los efectos relativos de los actos jurdicos, en el captulo VI el tema de las modalidades o clasificacin de los actos jurdicos, en el captulo VII sobre las nulidades y en el captulo VIII sobre las pruebas, donde bajo el argumento de que las mismas son necesarias para todas las temticas, ser necesario dar las nociones elementales sobre las mismas en desarrollo de un buen mtodo pedaggico. Por ltimo quiero destacar la bibliografa utilizada por el autor, donde encontramos a Photier, Demolombe, Planiol, Laurent, Savigny y a los autores colombianos explicados antes en esta lnea exceptuando a Camargo. Sin ambages y con toda claridad se puede decir del Dr. Rodrguez que admite las obligaciones unilaterales y la consensualidad, en lo que sera la validacin de la existencia en su obra de obligaciones bilaterales consensuales y de obligaciones unilaterales o legales. Lo dicho en la lnea contractual propuesta hasta este momento coincidir con lo expresado por el Dr. Lpez69, en una libre interpretacin ma, en el sentido de que no hubo exegetas puros por lo que aunque los autores se mantuvieron dentro del orden de los Ttulos del Cdigo., de todas formas, los autores se sentan menos constreidos que los exegetas a seguir el estricto orden de los artculos del cdigo, por lo que el Dr. Lpez dir ms adelante que la lnea de desarrollo dogmtico doctrinal del derecho privado en el siglo XX en Amrica Latina consistir en la lenta y gradual ejecucin de la agenda de la jurisprudencia de conceptos, por lo que a pie de pgina nmero 6170, dir que La
metodologa exegtica mas fuerte comienza con Vlez y Anzola. La crtica y un primer grado de conceptualizacin en derecho civil aparece con Champeau/Uribe Rodrguez Pieres y otros autores de la dcada de 1.910 dan un paso decisivo

69 70

Ibdem, pgina 168. Ibdem, pgina 169. 46

cuando empiezan a presentar teoras conceptualistas mucho ms depuradas, como por ejemplo, Teoras generales de la ley y del negocio jurdico.

As pues, lo dicho acerca de los otros autores estudiados en la lnea contractual privada hasta el momento, confirma lo que se acaba de citar y en el caso del Dr. Rodrguez Pieres, podramos sostener la existencia de los siguientes trasplantes del clasicismo, as: 1- El Dr. Rodrguez es hasta el momento el primero de los autores que presenta una teora general del Acto Jurdico, con la idea de metodizar, identificar reglas comunes, ideas y trminos, dando fin a la forma de escribir en donde se hace una exposicin lineal, artculo tras artculo, de su contenido completo, comentario que consiste en una parfrasis relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Cdigo Civil. 2- Hay un manejo del contrato como acto jurdico bilateral, diferenciando claramente los actos jurdicos unilaterales de las convenciones, tratando, en mi opinin de hacer alguna similitud entre el acto y el negocio toda vez que en el estudio de la etimologa de la palabra Acto, la refiere como sinnima del Negotium, en latn. 3- Utiliza las fuentes de la doctrina francesa de la escuela de la exgesis, y del conceptualismo alemn, trabajando y trayendo citas de Savigny, por lo que el plan de la obra de este autor en cuanto a que el contrato se instrumentaliza para el mantenimiento de la familia, seguramente constituida por los ritos de la iglesia catlica, es seguida por el autor, por ser un hombre religioso como lo deja entrever en su libro, y la adquisicin y la transferencia de la propiedad sobre los bienes. 4- Al igual que todos los autores anteriores, se encuentra influenciado por la doctrina de la autonoma privada de la voluntad material vigente, como expresin de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento jurdico por la moral catlica, el orden pblico y las buenas costumbres.

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JOSE ANTONIO REYES 1922

En su obra titulada AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD71, el prembulo ser una exposicin filosfica fundamentada en el derecho natural, segn la cual, siendo las caractersticas del hombre su inteligencia y la libertad, le corresponden a las mismas facultades la verdad y el bien; pero, dada la falibilidad del mismo (hombre), se hace necesario recurrir a una gua de las acciones humanas, que ser la ley natural y por ello la autonoma de la voluntad la entiende el autor como
aquella nobilsima facultad que le permite alcanzar sin obstculo alguno exterior el bien querido por la voluntad dirigida a 72 su vez por la recta razn .

Sostiene el autor que siendo el hombre un ser sociable por naturaleza, la familia constituye el medio en donde el individuo nace, se forma, se desarrolla y educa, y el Estado ser el campo de accin en donde habr de ejercitar los derechos que le son reconocidos como ciudadano y los cuales reduce a 1-los civiles, b-los pblicos y c-los polticos, los cuales ejercita mediante la manifestacin de la autonoma de la voluntad. Sus consideraciones se referirn a la manera como la autonoma de la voluntad se manifiesta en el campo de los derechos civiles y a los lmites de la misma, en el entendido de que la aplicacin ms frecuente de dicha autonoma de la voluntad se presenta en la celebracin de contratos. Dir el autor que es necesario realizar una resea histrica sobre la libertad contractual, analizando cules han sido los lmites a la autonoma de la voluntad, empezando por las organizaciones patriarcales, pasando por los primeros estados, continuando con los pueblos Griego y Romano, hasta el advenimiento del cristianismo, para decir que gracias a sus predicadores, afianzaron una verdad proveniente de la ley natural segn la cual todos los hombre somos iguales y que slo condiciones accidentales...son las que vienen a establecer jerarquas y distinciones.. Continuar su genealoga con la poca feudal y de all saltar al absolutismo para dar la entrada a la Revolucin Francesa, que, con la proclamacin de los Derechos del Hombre abri la era a las reivindicaciones sociales, por lo que concluir que ...
De entonces ac, ... las legislaciones..., inspirndose en ... principios inmutables de justicia y razn, han afianzado...las garantas y los derechos de los ciudadanos, limitndolos tan slo o por el ejercicio de los derechos superiores del Estado o 73 por los derechos iguales de los dems hombres....

71 Trabajo presentado para optar al ttulo de Doctor en Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Colombia, en 1922, siendo rector JOSE MARIA GONZALEZ VALENCIA, hermano del general citado en el segundo captulo, y los Jurados examinadores Don Miguel Abada Mndez, Don Ignacio R. Pieros, y Juan C. Trujillo Arroyo . 72 Ibdem, pgina 9. 73 Ibdem, pgina 14.

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Dir que la libertad de contratar encuentra su fundamento en la naturaleza misma del hombre y que el fin al que debe aspirar es el bien comn, mediante la subordinacin de medios lcitos y adecuados, dentro de los cuales (los medios), ubica el contrato por cuanto este permite movilizar y facilitar la circulacin de la riqueza. Sostendr que la ley ...ante el dilema de optar por una reglamentacin rigurosa en materia de contratos, que necesariamente reducira el dominio de la actividad del hombre, o abandonarla al querer de los particulares, ...,haya elegido un sistema intermedio: considerando que si el hombre ha de proceder siempre racionalmente, ..., su inters propio ha de ser la norma de las negociaciones que celebre, establece apenas principios generales y admite que en tal sentido las normas que consagra son meramente interpretativas de la voluntad de los contratantes, al mismo tiempo que da valor al vnculo que 74 stos crean, estableciendo que todo contrato es ley para las partes... . Y en el punto de los lmites a dicha autonoma o libertad contractual dir que no podr generar prestaciones contrarias al orden pblico, ilcitas o inmorales, las cuales no son de aplicacin extensiva, por lo que al contratar slo se debe abstener de ejecutar actos que expresamente prohba la ley. Dir tambin que la libertad contractual puede considerarse como una consecuencia de los derechos innatos del hombre entendiendo por tales los que provienen de su misma naturaleza racional y que son el derecho de ser, el de conservarse y el de obrar. De all deriva el innato y primordial derecho a la vida, la cual se encuentra expuesta a la decadencia y al exterminio, por lo que ser necesario mantener la existencia y precaverse contra dichos riesgos mediante la legtima defensa y el derecho a la propiedad externa, y se refiere a la existencia de medios de adquirir la propiedad, 1- primarios u originales, que corresponden a la ocupacin y el trabajo, y, a 2- medios secundarios o derivados, donde ubica al contrato como el modo en que el hombre se vincula y l se vincula con los bienes ...en la forma que le plazca.... As, sostendr que los lmites a su obrar sern la igualdad con los dems y los principios de justicia y equidad. Plantear, que en la nocin de contrato va implcita la de convencin, pero no una cualquiera, sino la que tiene fuerza suficiente para crear una obligacin civil, as la convencin ser el simple acuerdo de dos o ms voluntades acerca de una misma prestacin, y el contrato ser la convencin por la cual una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, por lo que la convencin ser el gnero y el contrato la especie. Agregar que por esta va son diferentes el contrato y la propuesta o policitacin, la cual precede a todo contrato, sin establecer ningn vnculo en tanto no haya sido aceptada y sostenida. Encontrar armnica su teora con el artculo 1495 del Cdigo Civil Colombiano y advertir que la definicin contenida en dicho artculo es defectuosa o inexacta porque establece una
74

Ibdem, pgina 15. 49

sinonimia entre la convencin y el contrato y porque all se considera el contrato como un acto, aunque en sentido general el contrato sea un acto, en el lenguaje
jurdico dicha palabra tiene su acepcin propia, la cual en la nocin de contrato resulta anfibolgica.

En cuanto a la limitacin de la contratacin dir que se encontrar en el anlisis de la naturaleza y condiciones de cada uno de los elementos del contrato, por lo que en adelante realizar el anlisis de los mismos. Clasificar dichos elementos en esenciales, naturales y accidentales y tratar slo de los esenciales dentro de los cuales se ocupar del consentimiento mutuo, la capacidad de dichas personas y un objeto lcito y posible. Dir que el elemento moderno corresponder a la causa, la cual generalmente se encuentra comprendida en el objeto o en el consentimiento. De manera que aunque trae todo un fundamento para su teora en el derecho natural, para los efectos del concepto del contrato, el mismo ser el legal, es decir, el contenido en el Cdigo Civil, con la explicacin del desacuerdo con el tema de asimilarlo a la convencin (la sinonimia) y la anfibologa referida a la palabra contrato en tanto acto. As, a partir de esa anfibologa que destaca el autor, se puede ver la admisin de las obligaciones unilaterales, en sentido contrario, precisamente a partir de su crtica a la nocin de contrato, en el tema del trnsito de obligaciones bilaterales consensuales hacia una ms amplia aceptacin de obligaciones unilaterales o legales. Del mismo modo que Antonio Jos Uribe en el estudio general mencionado, entendi el contrato como una expresin del principio de la autonoma privada de la voluntad y, en el mismo sentido que las normas jurdicas sobre contratos estaran consideradas axiolgicamente como meramente interpretativas, el Dr. Reyes da a entender que solo el derecho de los terceros y los principios fundamentales eran considerados de orden pblico, es decir, que las normas legales sobre el contrato son meramente interpretativas, excepto aquellas en las que est interesado el orden pblico. Hasta este punto de la lnea, los autores estudiados en la lnea contractual privada, excepto los Doctores Rodrguez Pieres y Reyes, son seguidores de la metodologa exegtica, por lo que nuevamente, al igual que con el Dr. Rodrguez, encontramos, una nueva teora, esta vez, sobre la Autonoma Privada de la Voluntad, con el Dr. Reyes, de la cual podramos decir, que existen los siguientes trasplantes, as:

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1- El Dr. Reyes es el segundo de los autores estudiados que presenta una teora general sobre la Autonoma Privada de la Voluntad, confirmando que desaparece el mtodo en los autores de doctrina contractual privada colombiana, en donde se hace una exposicin lineal, artculo tras artculo, de su contenido completo, comentario que consiste en una parfrasis relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Cdigo Civil. 2- Al igual que todos los autores anteriores, se encuentra influenciado por la doctrina de la autonoma privada de la voluntad material vigente, como expresin de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento jurdico por la moral catlica, el orden pblico y las buenas costumbres. 3- Con un marcado ius naturalismo, utiliza la metodologa del historicismo o la genealoga para encontrar o rastrear a la autonoma privada, sobre la base de que el hombre es un hombre libre condicionado por un ser superior, capaz de auto determinarse, siguiendo el bien comn, en donde introduce las expresiones justicia y equidad. 4- Pareciera ser evidente la importancia que tiene para el autor lo que llamaremos la cuestin social, con marcado tinte cristiano, en el entendimiento del derecho privado, en particular, del contrato, en lo que sera el trnsito de partes formalmente iguales, hacia el reconocimiento de la desigualdad real y hacia la proteccin de la parte contractual dbil. 5- Por ltimo, claramente instrumentaliza el contrato para los efectos de la adquisicin y la trasmisin de la propiedad y limita dicha autonoma por razones de orden pblico y buenas costumbres, las cuales debern estar en concordancia con la moral catlica.

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CAPITULO TERCERO LNEA DOCTRINAL COLOMBIANA

Trnsito del contrato del liberalismo por la cuestin social.
Qu se entiende por la cuestin social 75? la cuestin social es el rtulo en el que se resume la adquisicin de conciencia poltica, por parte de reformadores polticos catlicos, liberales y socialistas, de las injustas penurias que trabajadores, mujeres, nios y otros desposedos sufrieron hacia finales del siglo XIX causados, , por los excesos del capitalismo. Esta forma de conceptuar el problema indujo a que los reformadores moderados (por oposicin a los ms radicales) llegaran a pensar que mecanismos meramente privados, sin necesidad de compulsin legal estatal, pudieran remediar la condicin de aquellos sectores de la poblacin. Esta manera de analizar el creciente proletariado urbano y los desafos polticos que presentaba era diametralmente opuesta tanto al terco individualismo capitalista como al radicalismo comunista. De esta forma se constituye la tercera va, la llamada reforma social cristiana, dirigida en contra de los excesos del individualismo capitalista y del colectivismo comunista. Como se dej ver desde el captulo primero, en la teora del derecho la base del imaginario de los doctrinantes nacionales colombianos en derecho privado la suministr, en trminos del Dr. Lpez Medina, Francoise Gny, con la lectura incompleta que segn l hicieron, del libro MTODO DE INTERPRETACIN Y FUENTES EN DERECHO PRIVADO POSITIVO. En lo que el Dr. Lpez denomina la recepcin madura de Gny, por oposicin a la temprana que realiza, segn l, el Dr. Antonio Jos Uribe, en la conferencia citada de 1916, en la Universidad Nacional de Colombia en Bogot. Dicho imaginario es suministrado sobre la base de que una teora del derecho se pregunta por cules son sus fuentes y dentro de ellas se encuentran los principios del derecho, los cuales van siendo entregados, segn el Dr. Lpez, por Gny, a partir de la crtica que ste efecta a las teoras clsicas del derecho de los emisores. Desde mi comprensin de lo dicho por el Dr. Lpez, lo que veo es que los principios anotados como antecedente a la lnea de doctrina colombiana, esto es, el Bien y el Cristianismo, principalmente, pasan a ser reinterpretados por nuestros juristas locales a partir de los que suministra Gny en su obra, sintetizados en Teora Impura76. Antes de puntualizar en cules de los autores descritos en la lnea se ve la aplicacin de los nuevos principios de Gny, quiero registrar algunas caractersticas del ambiente que facilit la recepcin de la emisin de ellos. La presentacin de dicho ambiente la considero necesaria para advertir en qu consisti el cambio por la cuestin social en el tema del contrato, tomando cuatro puntos de vista, en una libre interpretacin, sin ningn rigor cientfico, es decir,
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Ibdem, pgina 245, nota al pie nmero 10. Ibdem, pgina 287. 52

que corresponden al capricho del autor de stas lneas, los cuales corresponderan al filosfico, al poltico, al econmico, y al religioso, excluyendo el jurdico, dado que el mismo ha quedado expuesto en la sntesis de las instituciones de la propiedad y de la familia, que como se dijo fueron los estandartes del derecho privado, aunque desde ya advierto cmo los autores colombianos citados hicieron mella principalmente en el aspecto econmico, como eje temtico que determin la transformacin del contrato, despus de los aos treinta en Colombia:

Ambiente filosfico.
El ambiente filosfico en que se produjo la codificacin francesa, de una parte, y la exgesis del Cdigo Civil como otra etapa de la epiqueya77, de la otra, forman el contexto para lo que es el preludio de este tercer captulo de la transformacin o cambio del contrato, desde el punto de vista del ideario liberal por la cuestin social, toda vez que los presupuestos filosficos que se mencionarn a continuacin son los que se van a modificar, principalmente con el aparecimiento del ideario de Saleilles, Gny, Lambert y Charmont78, entre otras causas, por: a- La consideracin de la filosofa como mera racionalidad, como sentido comn, por lo cual deba eliminarse toda forma de diferenciacin entre los individuos porque rea con la nivelacin igualitaria que exiga la razn. b- Los derechos naturales eran iguales a todo individuo y el Estado deba cumplir su papel protector de ese orden, impidiendo injusticia y desigualdades que antao fueron resultado de prejuicios. c- Se fue formando una conciencia social apoyada en los principios de la igualdad y la libertad; igualdad sobre los derechos y deberes de todas las clases sociales, niveladas por el Estado que eliminaba los privilegios de que gozaban el clero y la nobleza en contra de la burguesa. d- La libertad, se refera en principio a la burguesa, que se independiz del poder feudal con sus inmunidades y privilegios, y en cuanto a la libre empresa y la libre circulacin de la riqueza.

Segn el Dr. Salcedo Segura, ibdem, pgina 168, ..La escuela de los Glosadores de Bolonia puede tambin considerarse como la creadora del sistema de interpretacin del derecho, es decir de la epiqueya, conocido con el nombre de la exgesis, caracterizado por el apego a ultranza al texto de la norma interpretada. Predominan en este sistema los mtodos gramatical, histrico y subjetivo, es decir, que los intrpretes centran su mayor actividad en descubrir el verdadero sentido de una norma a travs de la semntica, la sintaxis y la averiguacin de lo que el creador de la norma quiso expresar, para lo cual se consulta la historia fidedigna de su establecimiento.Tanto frente al Corpus Juris Civiles como ante el Cdigo de Napolen la exgesis hace crisis cuando los inevitables vacos que uno y otro presentan, impusieron a los intrpretes la necesidad de buscar otros sistemas de interpretacin, en los que predominan los mtodos lgico, cientfico y objetivo, en el cual se busque ms lo que hubiese podido decir el legislador puesto en las circunstancias externas en que se encuentra el intrprete, que lo que realmente aqul dijo o hubiese querido decirPor tal razn la exgesis entr en decadencia. 78 Conferencia de Antonio Jos Uribe de 1916, pgina 321, ibdem. 53

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e- A partir de la diferencia que Kant hace entre moral y derecho, teniendo ste como el que califica el obrar sin mirar a los mviles determinantes, se reafirma el concepto de la voluntad como supremo valor tico pues define el derecho como el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn la ley universal de la libertad. f- Para la escuela de la exgesis tambin el derecho estaba constituido solo por reglas pues haca abstraccin de la realidad, y la equidad y la justicia le resultan molestas y extraas a lo jurdico. g- La escuela de la exgesis naci con la codificacin ante la cual el jurista tena un cuerpo orgnico de normas ordenadas de modo lgico, fuera del cual no se precisaba anlisis pues solo en su mbito se resolvan los problemas jurdicos. h- El Cdigo Civil Francs tuvo influencia de Domat que en punto al art. 1134 destacaba que perfeccionada la convencin, tiene fuerza de ley y obliga a todos los que la han consentido, sin que pueda ser revocada, a no ser por el mutuo consentimiento. Este principio de la fuerza obligatoria del contrato se tuvo como algo evidente, esencial en el contrato. i. Los comentaristas del cdigo flexibilizaron lo que poda entenderse como una equiparacin del contrato y la ley, y al efecto Marcad dice que el primer apartado del art.

1134 no quiere significar que las convenciones legalmente formadas sean <leyes propiamente dichas, sino que esas convenciones forman una regla a la cual las partes deben someterse como a la ley misma>.

Ambiente poltico.
Cuatro son los tpicos que se pueden destacar del ambiente poltico que cubri a los autores que analizamos, los cuales empiezan a escribir hacia finales del siglo XIX y continan hasta la mitad del siglo XX, y que corresponden a- a la hegemona conservadora, b- la guerra de los mil das y la separacin de Panam, y c- la figura de Jorge Elicer Gaitn y d- el presidencialismo79. a- Los Presidentes de la novel Repblica corresponden todos, desde 1886 a 1930, a la denominada hegemona conservadora, que curiosamente fueron los primeros defensores de los idearios liberales en los temas econmicos que se vern, tales como, y a manera de ejemplo, fueron: 1- la defensa del principio de la igualdad, 2la autonoma privada de la libertad, 3- la propiedad privada, 4- el principio de la soberana del consumidor, entre otros, temas todos que tienen vital importancia en la contratacin. Con el Dr. Enrique Olaya Herrera, el mono, de Guateque, Boyac, termina una etapa que para nuestros efectos empieza con el Gobierno de Don Miguel Antonio Caro de 1.892 a 1.898, sucedido por Don Jos Manuel
79 Con base en lo que dice textualmente el Dr. William Leguizamn en su tesis sobre Desarrollo del Liberalismo en Colombia, la cual fue su trabajo de grado en la Universidad Tecnolgica y Pedaggica de Colombia, en la Maestra en Historia, en Tunja, Departamento de Boyac, 2005.

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Marroqun en 1.898, quien qued encargado por la ausencia de Don Manuel Antonio Sanclemente, quien fuera elegido para el perodo de 1898 a 1904; el seor Sanclemente funge hasta 1904 cuando es derrocado por el General Boyacense Rafael Reyes, quien viaja en 1908 y es sustituido por Don Jorge Holgun en 1909 y luego por el otro General Ramn Gonzlez Valencia, hermano de uno de los autores analizados en la lnea, quien asume el Gobierno hasta 1910, cuando entrega el poder a Don Carlos Eugenio Restrepo quien gobierna desde 1910 hasta 1914; de ah en adelante continuarn otros presidentes en perodos de cuatro aos, por oposicin a los Gobiernos anteriores, de seis aos. Como se sabe, posterior al Dr. Olaya Herrera vendr el Dr. Alfonso Lpez Pumarejo quien en su primer perodo tendr como ministro de Gobierno al chaparraluno Dr. Daro Echanda, quien ser desde el punto de vista del Derecho Pblico el traductor y anfitrin de Len Duguit quien junto con Francoise Gny para el Derecho Privado, como se seal, sern las bases ideolgicas de los cambios que se protagonizarn en los aos treinta en Colombia, los cuales tambin se reflejarn en el tema del contrato que har el trnsito del liberalismo a la cuestin social. Bastara recordar que el Dr. Echanda impuls la reforma de la Constitucin de 1886 mediante la cual se consagr el Ttulo III DE LOS DERECHOS CIVILES Y GARANTIAS SOCIALES, donde el artculo 30, para el tema de la propiedad consagr que es una funcin social 80 existen dos elementos importantes en la que implica obligaciones. Segn el Dr. Lpez reforma constitucional de 1936 que corresponden, 1- a la habilitacin constitucional de la reforma agraria y, 2- a la robusta intervencin del Estado en la Economa. b- La guerra de los mil das y la consecuente separacin de Panam fueron dos hechos lamentables que influyeron en todo el acontecer nacional y parcialmente en el internacional, por sus efectos econmicos mediatos e inmediatos. Recurdese que con la guerra se contino el endeudamiento econmico y curiosamente fue la indemnizacin recibida aos despus por la separacin de Panam, que se dio el advenimiento de una poca de desarrollo en infraestructura fsica del pas, con la construccin de la mayor red ferroviaria existente desde ese entonces, lo cual condujo a una nueva dinmica en materia de contratacin tanto pblica como privada y a la inversin extranjera en sus dos dimensiones econmicas y tecnolgicas. c- La figura de Jorge Elicer Gaitn de quien se dice:
El caudillo cuya muerte parti en dos la historia contempornea fue Jorge Elicer Gaitn Ayala, nacido el 23 de enero de 1898 en el barrio Las Cruces de 81 Bogot . Lo anterior, por cuanto su presencia es el ejemplo paradigmtico del

ideario liberal, y su intervencin en la vida poltica colombiana implic la denuncia de una serie de hechos que an hoy son recordados como definitivos para lo que sera el devenir patrio. Baste mencionar su debate sobre las bananeras y el denominado Bogotazo.
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Ibdem, pgina 291, nota al pie nmero 102. EL CONGRESO HACE HISTORIA COLOMBIA 1819-1929, Villegas Editores S.A., Ximena Orjuela, Julio del 2004. 55

d- De tal manera que dentro de los aspectos formales de organizacin poltica, en todas las Constituciones fue determinado un sistema presidencialista, con el poder ejecutivo en cabeza del presidente de la Repblica, reuniendo las calidades de jefe de Gobierno y jefe de Estado. Decisin que ocasion graves problemas en un largo periodo de la historia colombiana, caracterizada por la intolerancia en las discusiones de un tinte dogmtico exagerado, de los seguidores del Centralismo y del Federalismo, que los condujo a cruentas guerras civiles, causa de miseria y del enorme atraso socio econmico, vivido durante el siglo XIX, cuyas consecuencias todava se sienten en la actualidad.82

Ambiente econmico83.
El ambiente econmico que antecedi a la cuestin social empieza por la normatividad de estos territorios dentro de los postulados del liberalismo de la ilustracin europea del siglo XVIII. Para ello se consagraron expresamente las ideas de libertad en sus diversas manifestaciones: la igualdad del hombre ante las leyes, participacin democrtica de los ciudadanos en las decisiones colectivas, la concepcin de soberana entendida dentro de las facultades de autodeterminacin de los pueblos, el orden social econmico y poltico, el poder determinado en cabeza de tres instituciones: legislativo, ejecutivo y judicial, como aplicacin textual de la tesis de Montesquieu, expuesta en su texto El espritu de las leyes84. Adems de las expresiones de tolerancia religiosa, como una frmula que trat de evitar el dogmatismo teocntrico de la Iglesia Catlica. Contina diciendo el autor citado que la impronta doctrinaria liberal como tal, fue determinada e impuesta por un grupo pequeo de personas prestantes pertenecientes a la alta aristocracia de estas sociedades. Desde este momento empezaran a surgir contradicciones en el desarrollo de los principios del liberalismo. Con la defensa de la propiedad privada, elevada a la categora de derecho fundamental, y seguida por todas las dems constituciones polticas, se estaba demostrando el repudio por la institucin colonial de las encomiendas, una especie de instrumento feudal dispuesto para favorecer exclusivamente a la oligarqua espaola. En aspectos econmicos, el criterio constitucionalista estuvo direccionado hacia la libertad de industria y el libre mercado, pero no estaba dispuesto hacia el libre intercambio. Varios hechos lo comprueban; se actuaba en contra de los rigurosos monopolios impuestos por los espaoles, principal preocupacin de la lite criolla,
Idea tomada de la tesis sobre Desarrollo del Liberalismo en Colombia, citada. Idea tomada de la tesis sobre Desarrollo del Liberalismo en Colombia, citada. 84 Para garantizar la libertad poltica del ciudadano, que no es inherente a ningn tipo de gobierno, es necesario poner ciertos lmites que eviten el despotismo: la separacin de poderes en legislativo, ejecutivo y judicial tesis inspirada en la legislacin Inglesa y en las ideas de John Locke. Dr. William Leguizamn. Ibdem.
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que nunca obtuvo respuesta favorable por parte de la Corona. En verdad los principios del liberalismo econmico estuvieron sujetos a la realidad social imperante en esta poca; los actores principales actuaron de acuerdo con sus intereses; as, los productores artesanos de mercancas, encontraban favorable el establecimiento del libre mercado, siempre y cuando fueran protegidos de las importaciones llegadas del extranjero; otro pensamiento acompaaba a los dems agentes econmicos; los comerciantes eran promotores incondicionales de la libertad comercial y el libre cambio, por lo tanto alejados del proteccionismo de los productores por completo. Los consumidores por su parte, jams seran tenidos en cuenta. Esta situacin dara lugar a un nuevo foro de discusiones, entre librecambistas y proteccionistas, parte de las inconformidades, que se han venido sucediendo en todas las pocas de la historia colombiana.

Ambiente Religioso85.
La libertad de cultos y de conciencia, buscaba la tolerancia religiosa, como una manera de acabar con el adoctrinamiento ejercido por la iglesia catlica, que obligaba a la prdica confesional de sus creencias, con la idea fundamental, de que a la verdad slo se llegaba por la revelacin divina. Con estas intenciones, los provinciales criollos configuraron nuevos elementos conceptuales e ideolgicos, para emprender la eterna discusin, que en materia religiosa, se estaba presentado desde el siglo anterior. El problema a partir de este momento, con hondas repercusiones sociales en la nueva e independiente repblica, pasara de tener un carcter teocntrico a uno antropocntrico, convirtindolo en un choque de mentalidades, entre los liberales y los tradicionales conservadores aliados con la iglesia, el cual sera uno de los factores de mayor discordia en toda la segunda mitad del siglo XIX.86.

Los principios de Gny y su aplicacin en Colombia87.

El Dr. Lpez considera como cono del momento de transicin descrito por la cuestin social al Dr. Eduardo Zuleta Angel, particularmente desde su posicin como Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la denominada Corte de Oro, la cual fungi de 1936 a 1939, con la idea de la moralizacin del derecho88, lo cual condujo a una nueva reinterpretacin del artculo 8 de la Ley 153 de 1887, que es considerado la norma de cierre del sistema jurdico colombiano. Efectivamente, el artculo 8 de la Ley 153 de 1887 dice textualmente: Cuando no haya
ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. Todas las ideas sobre el tema son tomadas de la tesis sobre Desarrollo del Liberalismo en Colombia. Sobre el choque de mentalidades, entre los teocntricos y antropocntricos, recomiendo la lectura del texto de Rubby Amelia lvarez de Huertas, Entre el gorro frigio y la mitra, la mentalidad poltico religiosa del hombre neogranadino 1850 1887. Editado por la academia Boyacense de Historia, 1998. Dr. William Leguizamn. Ibdem. 87 Ibdem, pginas 287 y 305. Lo que har ser tomar los cuadros que resumen la adopcin de los nuevos contraprincipios que prepar el Dr. Lpez y que representan los cambios ocurridos, para guiarme y de paso verificar si los once autores de la lnea doctrinal colombiana descrita, los adoptaron. 88 Ibdem, pgina 294.
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Dice el Dr. Lpez que a lo largo de la historia de la teora del derecho local dicho artculo ha tenido cuatro diferentes valoraciones, una de las cuales corresponde al perodo de 1937 al 2000, denominado por l La Bella Durmiente, porque la cultura jurdica local haba olvidado su aplicacin, sin que se hubiera comprendido su verdadero potencial. Efectivamente, los cambios que la cuestin social genera en la institucin del contrato en el derecho privado, segn dicha fuente se resumen en la adopcin de una serie de contra-principios, a los principios tradicionales, repito, va la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, teniendo al Dr. Zuleta como uno de sus promulgadores, no solamente desde su posicin como Honorable Magistrado, sino tambin en su Ctedra en la Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho de Bogot, como tendr oportunidad de presentarlo en la lnea de doctrina. Precisamente es l uno de sus representantes, en el punto sobre qu se entiende, en esta nueva interpretacin, por las reglas generales del derecho, del artculo 8 de la Ley 153 de 1887. Los contra-principios, en trminos del Dr. Lpez, y desde esta ptica, son: 1- De obligaciones bilaterales consensuales hacia una ms amplia aceptacin de obligaciones unilaterales o legales. 2- De responsabilidad contractual hacia la aceptacin de responsabilidad precontractual. 3- De la completa determinabilidad del objeto, hacia la proteccin de contratos con objeto parcialmente indeterminado. 4- De contratos inter-presentes a contratos inter-ausentes. 5- De contratos tpicos a la aceptacin de contratos atpicos. 6- De derechos absolutos a la aceptacin de la doctrina de abuso del derecho. 7- De responsabilidad por culpa hacia la aceptacin de responsabilidad objetiva. 8- De partes formalmente iguales, hacia la proteccin de la parte contractual dbil. 9- De pacta sunt servanda y autonoma de la voluntad al postulado de la clusula rebus sic stantibus. Con el fin de verificar si la existencia de los denominados contra-principios recogidos en la interpretacin del artculo 8 de la Ley 153 de 1887, en el punto de las reglas generales del derecho, sucedi, continuar el recorrido de la doctrina colombiana mencionada, en el orden cronolgico propuesto, para explorar su existencia. La existencia de dichos principios en la doctrina del Dr. Eduardo Zuleta, se da por descontada. Sin embargo, y desde ahora lo adelanto, en el recorrido por los autores de la lnea doctrinal colombiana, se podr apreciar que desde antes de la aparicin de los contra-principios generados en la reinterpretacin del artculo 8 de la Ley 153 de 1887, se pueden apreciar otros cambios en la institucin del
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contrato por fuera del canon trazado mencionado. Por ltimo, pondr de presente cmo para algunos autores hay principios clsicos reafirmados, que permiten ver precisamente lo contrario, es decir, la importancia del aparecimiento del contraprincipio.

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Cuervo, Gonzlez, Zuleta, Arciniegas y Valencia . LUIS ENRIQUE CUERVO 1929

Hacia 1929, en su obra titulada INTRODUCCIN A LA TEORIA GENERAL DEL CONTRATO EN DERECHO PRIVADO89, el autor del prlogo del libro del Dr. Cuervo, el seor Jos Alejandro Bermdez, sostendr que los tratados cientficos de los Doctores Vlez, Champeau y Uribe y de Rodrguez Pieres se han desarrollado dentro de la escuela de la exgesis porque no se permite un estudio en conjunto. Que por el contrario, la obra del Dr. Cuervo tiene la doble ventaja de ser 1- un estudio para dilucidar un problema abstracto y universal y, 2- no sujetarse a la interpretacin exegtica de los textos. Agregar que el Dr. Cuervo est afiliado a la escuela cientfica con Bonnecase, la cual reduce el contrato a un tema de obligaciones patrimoniales, cuando segn el Dr. Bermdez traspasa fronteras influyendo en 1- el estado civil de las personas como sucede con el matrimonio, y se 2- manifiesta tambin en las actividades sociales del Estado por medio de 2.1 los tratados pblicos y 2.2 de los concordatos. El Dr. Bermdez plantea su diferencia con la tesis del matrimonio institucin, frente a la tesis del matrimonio contrato, siendo la primera defendida por la escuela de Bonnecase. Considera que el punto ms original del texto del Dr. Cuervo, serio estudioso del derecho romano, es que el artculo 63 del Cdigo Civil no puede referirse al dolo sino al fraude. Destaca el prologuista el tema de estudio referido a los contratos condicionados en relacin a la celebracin de los contratos de arrendamiento de terrenos petrolferos celebrados por el gobierno nacional durante al vigencia de la ley 84 de 1927 y termina diciendo que el Dr. Cuervo es un filsofo que sabe buscar la causa y razn de las leyes. Dice el Dr. Cuervo en la primera parte del libro cul ser la divisin del mismo y que en tres captulos tratar respectivamente sobre la definicin del contrato, su fuerza obligatoria y su clasificacin. En cuanto el mtodo a usar establecer que es el aristotlico del anlisis y de la sntesis; en una segunda parte del libro tratar de generalidades en el primer captulo, de la clasificacin de los contratos en el segundo captulo y de los elementos del contrato en el tercer captulo, para tratar
89 ESTUDIOS FILOSOFICO-JURIDICOS Y COMENTARIOS A LOS TITULOS I, II Y XII DEL LIBRO IV DEL CODIGO CIVIL COLOMBIANO, EDITORIAL DE CROMOS, - BOGOT, 1929.

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por ltimo en cinco pargrafos los temas de capacidad, consentimiento y vicios de la voluntad, el objeto, la causa y los efectos del contrato. En la primera parte, captulo primero, sobre la definicin del contrato dir que el mismo es una forma de manifestar las relaciones jurdicas. Luego se pregunta qu es una relacin jurdica y dir que para ello ser necesario averiguar qu es relacin y qu es derecho. Que la relacin es un gnero y la jurdica ser la especie. Basado en Aristteles, San Agustn y Santo Toms sostendr que la relacin implica dependencia entre dos seres, de modo que el uno no se concibe sin el otro; dependencia que proviene de que los dos seres tienen algo en comn o son partes de un todo, de manera ordenada, es decir, dispuestos para algo. Agregar que en la relacin hay que considerar su objeto, trmino y fundamento y realizar unas clasificaciones segn los elementos de esa relacin, afirmando que ella existe en la realidad y que no se trata de un idealismo al estilo Kantiano; que para estudiar el derecho hay que hacerlo con la relacin y que por ello el derecho se incluye como tal. Afirmar que el hombre tiene un fin que alcanzar el cual ser manifestado por Dios, y que para conocer dicho fin, quererlo y seguirlo, el hombre cuenta con unos medios como la inteligencia, la voluntad y la libertad. Adems, que el hombre tiene dificultades y obstculos que salvar, por lo que ante su incapacidad para resolverlos por s slo y para dar satisfaccin a sus necesidades requiere del concurso de sus semejantes, es decir ejerce la facultad de asociacin. Constituido el hombre en sociedad tiene deberes que cumplir y facultades que ejercitar, pero esto no puede hacerse de manera arbitraria sino que requiere de normas por lo que a partir de all construye el concepto de derecho, como el conjunto de facultades, deberes y normas para alcanzar el fin humano dado por Dios. Luego de conocer qu son las relaciones jurdicas propone decir cmo se manifiestan. Empezar diciendo que tienen un objeto sobre el cual recaen las relaciones y de all construir el concepto de bienes como aquella relacin jurdica entre dos o ms personas que versa sobre una cosa para el perfeccionamiento del hombre y que servir para el cumplimiento de sus fines sociales. Pasa a tratar los derechos reales y los derechos personales. Manifestar que las cosas estn destinadas para servir al hombre por lo que se requiere de una relacin particular que acerque al hombre a las cosas para atender sus necesidades, lo cual sucede mediante la adquisicin, cosa que quedara subordinada a servir a los fines del hombre. En este punto agregar que la palabra propiedad viene del adverbio latino prope, que corresponde al castellano cerca; dir que dicha adquisicin de las cosas ser originaria o primitiva, cuando el hombre subordina la cosa a sus propios fines, y secundaria o derivada la
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adquisicin cuando la cosa ya estaba subordinada a los fines de otro, quien deber manifestar su voluntad para que dicha cosa pase a la subordinacin de otro hombre, de donde deducir que el objeto de adquisicin, cuando hay un hombre que tiene subordinada la cosa primero, ya no ser la cosa misma, sino la prestacin, por lo que el derecho real ser cuando adquirimos la cosa subordinndola directamente a nuestros fines, y un derecho personal, cuando slo estamos en la posibilidad de exigirle la cosa a otro hombre que subordine su voluntad a la nuestra. Por esta va dir que las relaciones jurdicas se ponen de manifiesto cuando hay adquisicin derivada de las cosas, lo cual slo puede darse por la exteriorizacin de la voluntad, es decir, mediante los actos. As mismo, dir que hay manifestacin de la voluntad suficiente para adelantar la adquisicin de los bienes como cuando hay un testamento. que mis bienes sean de Ticio cuando yo muera.... Desde all plantear que hay casos en los cuales se necesita del concurso de dos voluntades para la adquisicin de la propiedad y por ese camino dir que la convencin es la armona de dos voluntades que concuerdan en una misma cosa. Que convenir, como lo dijeron los romanos, es muy amplio, por lo que hay algunas convenciones que se diferencian de las dems por algo particular y es que ante el incumplimiento de alguna de las voluntades, podr el otro titular de la voluntad, actuar por los medios legales y constreir al incumplido al cumplimiento, de manera que dicha posibilidad har que surjan las convenciones jurdicas. Agregar que las convenciones jurdicas podrn ser de dos clases, 1- las celebradas por los particulares en cuyo caso se denominan contratos, y 2- cuando quienes convienen son personas jurdicas de derecho pblico laico, es decir, estados, o personas jurdicas laicas y eclesisticas, es decir, la iglesia y el estado, en cuyo caso se llamarn tratados y concordatos, respectivamente. De all que todo contrato ser una convencin jurdica pero no toda convencin jurdica ser un contrato, por lo que los concordatos y los tratados tienen una naturaleza, elementos y fines diferentes a los contratos. Dir que el contrato ser una convencin de carcter jurdico celebrada entre particulares para fines tambin particulares. Concluir el concepto diciendo que el contrato se puede observar o como manifestacin de relaciones de derecho, es decir, intrnsecamente, o extrnsecamente, como institucin jurdica. En el captulo segundo sobre la fuerza obligatoria del contrato, despus de criticar la respuesta dada por Kant a la pregunta de por qu el contrato tiene una fuerza obligatoria, citar unos autores de nombres Boistel, Giorgi y Prisco, quienes dan diferentes ideas (inters, moral, etc.,) como respuesta.

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Establecer una dependencia entre el derecho y la moral y dir que la fuerza obligatoria del contrato derivar de la necesidad de ajustar nuestros actos a los dictados de la justicia a nuestra naturaleza libre, inteligente y poltica en el primer sentido de no hacerle dao a otro. En el captulo tercero sobre las clasificaciones de los contratos traer las de Kant, Giorgi y Planiol, para finalmente establecer que los mismos o son contratos traslativos o no de la propiedad. La segunda parte de la obra ser dividida en tres captulos sobre 1- generalidades del contrato, 2- las clasificaciones de los contratos y 3- los elementos de los contratos, para empatar con el tema de los pargrafos y las temticas a las cuales se refiere y que ya fueron citadas. En el captulo primero de esta segunda parte, sobre las generalidades, tratar de los siguientes temas. 1- La secuencia acto, convencin, contrato, 2- el dominio del contrato, 3- la libertad contractual, y 4- el lugar que le corresponde al contrato en la enciclopedia jurdico civil. 1-Sobre la secuencia acto, convencin, contrato, traer los conceptos de acto en la filosofa, en la psicologa y en la tica, para llegar al concepto del mismo en el derecho diciendo que es toda manifestacin de la voluntad jurdicamente eficaz; que dichos actos provienen de una o de varias voluntades. Que el nombre de acto se reserva para cuando se trata de una voluntad y que cuando dos o mas voluntades consientes se armonizan para la produccin de un solo acto, originan la convencin palabra derivada del verbo latino convenire, compuesto de venire y cum, cuyo significado es de ir a
un mismo punto..

Dir que si el acto de ms de una voluntad ha tenido en mira producir una obligacin exigible en justicia, dicha convencin ser jurdica. Que si los autores de la voluntad son los entes regulados por el derecho pblico se llamarn tratados o concordatos y que si procede de seres sometidos a la esfera del derecho privado, tendremos un contrato. 2-Sobre el dominio del contrato dir que el asunto se refiere a la temtica acerca de si el matrimonio es o no un contrato, punto en el cual se declara seguidor de la escuela alemana con Savigny a la cabeza y se aparta de la escuela de los franceses. Declara que fue este autor primero que Hegel quien seal las diferencias entre las relaciones de contenido patrimonial y las relaciones de derecho concernientes referidas a la familia. Citar a Savigny textualmente y a Snchez Romn, para decir que est en un todo de acuerdo con Colin et Capitant y que las diferencias por criterio, entre el derecho de familia y las obligaciones sern las siguientes, as: a- en el objeto, por cuanto el de la obligacin es un acto humano cualquiera y el del derecho de familia es la personalidad entera del individuo; b- por la materia, pues la de la obligacin ser arbitraria y entran en el
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rea de la libertad, mientras que en el derecho de familia la materia est suministrada por la organizacin fsica y moral del hombre y entran en el orden de la necesidad; c- por la duracin por cuanto las obligaciones son temporales y las relaciones de familia tienden a perpetuarse; y d- por la independencia de la ley que es menor en las obligaciones que en las relaciones de familia. Por ltimo traer al Dr. Bermdez, su prologuista, quien est de acuerdo con el contrato matrimonio, y dir que su argumento de que si el matrimonio no es un contrato sino un gnero de obligaciones sui gneris, que no nacen de las fuentes de las obligaciones, dicha objecin no es decisiva, por cuanto en esa poca se distingua entre convencin civil de carcter jurdico y el contrato, fundamento de lo cual es Savigny, porque las fuentes de las obligaciones salen de sus antiguos moldes. 3-Sobre la libertad contractual traer a Len Duguit, a propsito de un trabajo que recogi sus conferencias en la Universidad de Buenos Aires, titulado las Transformaciones generales del Derecho Privado desde el Cdigo de Napolen, donde el sujeto del combate ser la institucin del derecho subjetivo, creada por los alemanes, en reaccin contra las bases del individualismo que presidi en la gnesis de los cdigos del siglo XIX, aquel estado de naturaleza al estilo Rousseau, el cual debe ser rechazado por la razn. Criticar a Duguit en el sentido de pretender reemplazar el derecho subjetivo por la funcin social, por cuanto hay cierta interdependencia que demanda la subordinacin mutua de las voluntades de los asociados para que sea factible realizar la cooperacin mediante la cual se alcanza el bien que todos persiguen frente al postulado de que el hombre no tiene derechos sino tan slo una funcin social que desempear. Le admitir a Duguit el ataque a la institucin tpica fundamental del sistema civilista clsico, en materia de la voluntad individual jurdicamente eficaz, que es el contrato, diciendo que el dominio del mismo se encuentra restringido. Para fundamentar la argumentacin del cambio que se viene dando en el tema del contrato, de la restriccin de la que habl Duguit, traer una cita de Colin et Capitant, con la cual se asume el tema de los lmites a la voluntad de los particulares, especficamente de la apariencia de libertad, por cuanto despus de que las partes en el contrato fijan el efecto esencial de su acuerdo, sern las denominadas normas supletivas, las que en ltimas reglamentarn el contrato (normas que son el resultado de una larga experiencia). Y de otra parte, dir, con ellos, que en la prctica, aqul que tenga una posicin econmicamente ms fuerte que la otra, impondr sus condiciones contractuales, por lo que de all surgir la figura del contrato de adhesin, como la nueva forma de contratacin, incluyendo los autores citados nuevas formas de contratacin:

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Tambin, el Dr. Cuervo dir estar de acuerdo con Duguit, en el punto de que no hay una completa independencia de la autonoma de la voluntad, recomendando, siguiendo a Colin et Capitant, que haya una mejor y mayor reglamentacin, para proteger a la parte econmicamente dbil. 4-Sobre el lugar que le corresponde al contrato en la enciclopedia jurdico civil, dir que se encuentra en el tema del patrimonio, el cual se compone de derechos reales y de crdito, ordenndose el contrato hacia los crditos. Destacara del autor el tema del contrato de matrimonio y la propiedad, cuando plantea su desacuerdo con el prologuista, Dr. Bermdez, lo que muestra la discusin que para la poca se realizaba sobre el tema, En lo que puede considerarse la clasificacin de los contratos, se convierte en validacin de cmo los aspectos econmicos inciden en el desarrollo de la institucin del contrato desde esta poca, cuando trata sobre los contratos condicionados. El autor estaba de acuerdo con la existencia de las obligaciones unilaterales, respecto del tema del trnsito de obligaciones bilaterales consensuales hacia las obligaciones unilaterales o legales. Acepta claramente las convenciones en el derecho pblico y los contratos para el derecho privado. Interesante la forma como el autor recepciona a Duguit, a partir de la formulacin de su crtica, y al mismo tiempo al admitir por vez primera la existencia de los contratos de adhesin, desde la aceptacin de partes econmicamente fuertes y dbiles, siendo stas ltimas las que deben ser objeto de proteccin por el sistema jurdico, en lo que llamaramos el trnsito de partes formalmente iguales, hacia la proteccin de la parte contractual dbil. En este punto de la lnea, con el Dr. Cuervo podramos decir, que existen los siguientes trasplantes, as: 1- En primer lugar, desde el punto de vista de la Doctrina que lo influencia, se destacan Savigny, Bonnecasse, Colin et Capitant, el dilogo con Duguit, las crticas al mismo, y a Kant, por ejemplo, en el tema de la separacin del tema del derecho y la moral, la cual no acepta el Dr. Cuervo por ser una autor que considera que el fin del derecho se debe encontrar en la revelacin de Dios.

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2- En cuanto al mtodo al cual se refiere el autor que utiliza es el cientfico, con lo cual el mtodo exegeta definitivamente desaparece en la lnea de los autores de contratos en derecho privado en Colombia estudiados, y la lectura que de l seguramente hace en Geny, le permitir recepcionar algunos de los denominados y relacionados (supra) contra principios, sin abandonar del todo los principios que hasta el momento se han trabajado, tales como, la libertad, la autonoma privada de la voluntad material, la cadena conceptual acto, convencin, contrato, el dominio del contrato, y la libertad contractual. 3- La doctrina de la autonoma privada de la voluntad material vigente, como expresin de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento jurdico por la moral catlica, el orden pblico y las buenas costumbres.
4- Tambin se nota su ius naturalismo, sobre la base de que el hombre es un

hombre libre, hecho a imagen y semejanza de Dios.

5- Trata claramente y por vez primera de los contratos de adhesin y establece la existencia de un dbil que debe ser protegido. 6- Por ltimo, tambin instrumentaliza el contrato para los efectos de la adquisicin y la trasmisin de la propiedad y la familia, y limita dicha autonoma por razones de orden pblico y buenas costumbres, las cuales debern estar en concordancia con la moral catlica.

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JOSE MARIA GONZALEZ VALENCIA 1935

El fundamento son los Comentarios al Libro IV del Cdigo Civil, hechos por el Dr. Jos Mara Gonzlez Valencia, quien fuera hermano del general Ramn Gonzlez Valencia, quien durante la hegemona conservadora sustituy a Jorge Holgun en 1909, y Gobern hasta 1910, cuando entrega el poder a Don Carlos Eugenio Restrepo. Comienza el autor ubicando el tema de los contratos a partir del Libro IV del Cdigo Civil, el cual lo divide en dos partes, la primera, sobre las obligaciones en general, reguladas del Ttulo primero al veintiuno y, la segunda, que trata del contrato, del Ttulo veintids hasta el final del Libro. Continuar diciendo que la Donacin, aunque est ubicada en el Ttulo III del Cdigo Civil, debe hacer parte del Libro IV por cuanto es un contrato y es el lugar que le corresponde; explica su ubicacin en el Libro III porque segn l, el legislador quera agrupar en un solo libro los modos gratuitos de adquirir la propiedad. Agregar que los contratos son la norma que en cada caso determina las obligaciones y derechos de las partes contratantes; que el legislador al reglamentar los contratos no se propuso otro objeto que suplir las omisiones de los contratantes y corregir los defectos de que adolezcan y prohibir en ciertos casos estipulaciones contrarias al inters general. Su explicacin empieza en el Ttulo veintids del Cdigo Civil, con el contrato de LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES y LA SOCIEDAD CONYUGAL, destacando el papel que desempea en el orden social dado que por el matrimonio, base de la sociedad en general, se contrae ese vnculo personal, la sociedad de bienes, columna del edificio de la familia, que requiere segn l, de especial atencin por parte del legislador. Sobre las CAPITULACIONES dir que son de poca ocurrencia dado que no existen aporte cuantiosos que realizar desde el punto de vista prctico, lo que no sucede en otros pases en donde se reglamentan con esmero, lo cual no significa que ante la rara ocurrencia en la celebracin de las mismas, se deba descuidar su reglamentacin, precisamente porque puede ocurrir que se presenten. Dir que se reglamenta la sociedad de bienes o la sociedad conyugal ante el silencio de las partes contratantes, pues a falta de voluntad expresa o por las
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diferencias entre las partes o ante la posible ilegalidad de las capitulaciones, dicho tema es regulado y no descuidado; expondr que por el matrimonio se conforman dos sociedades, una, la de personas, que se reglamenta en el Libro I del Cdigo Civil, y otra, la de bienes, que se compone por los bienes propios de cada cnyuge y los de la sociedad conyugal que se reglamenta en el Libro IV del Cdigo Civil. Advertir que el legislador se ha inspirado bien porque del fin de vivir juntos, de procrear, y ayudarse mutuamente, en el matrimonio, ser natural que surja una comunidad de bienes. Posteriormente entrar en el anlisis, artculo por artculo, de cada contrato, precisamente a partir del contrato de CAPITULACIONES MATRIMONIALES, del cual dir que es solemne y debe celebrarse con anterioridad al matrimonio, explicando los efectos de hacerlo de esta forma. Con base en el artculo 1173 del Cdigo Civil, dir que en general los contratos no pueden ser contrarios a la moral o al orden pblico; que el artculo no hace sino consignar de una manera muy especial la regla que rige para toda clase de actos o contratos90; que siempre que un contrato contenga estipulaciones contrarias a la moral o al orden pblico hay objeto ilcito y por consiguiente el contrato es nulo o al menos carece en parte de valor. Destaca cmo aunque la norma es general, haba que especificarla para materia tan importante como lo es la organizacin familiar, para que no se menoscabaran los derechos inherentes a ella y no se corrieran riesgos de hacer pactos que atentaran en contra de la constitucin de la familia de la manera como el legislador la organiz. Continuar diciendo que las inclinaciones hacia los pactos en menoscabo de la organizacin familiar por materia de orden pblico no pueden sufrir ninguna alteracin. Que en los contratos puede renunciarse vlidamente a un derecho de orden privado como el saneamiento o la accin redhibitoria, pero que la patria potestad, o la potestad marital, o la organizacin de la familia, no. Noto cmo a pesar de todos los cambios que se vienen presentando el Dr. Gonzlez es recurrente en la temtica del contrato de matrimonio, la moral cristiana como referente obligatoria para el orden pblico y destaca aspectos del mismo como las capitulaciones. Es decir, que del autor se puede deducir que el contrato deba ser utilizado como mecanismo o instrumento para la constitucin y el mantenimiento de la familia, bajo un ambiente en donde la organizacin familiar estara basada en la religin catlica.

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Ntese que no diferencia el acto del contrato sino que por lo menos los asimila. 68

De su hermano, el general Ramn, deca Jorge Salcedo Segura91:

Uno de los escollos que encontr Reyes en su camino hacia la autocracia total fue su compaero de frmula electoral, el vicepresidente general Ramn Gonzlez Valencia. Un cristiano a carta cabal, hombre de entereza moral, demcrata convencido, con fuerte apoyo en el partido conservador y en el ejrcito. Con l era imposible desarrollar los planes concebidos despus de la clausura del Congreso. Reyes tena el designio de suprimir la vicepresidencia pero para ello era indispensable convencer a Gonzlez Valencia de que previamente renunciara a su cargo. Ante su vertical negativa, Reyes ensay un ltimo intento para obtener que le dejaran las manos libres. Rog al Nuncio de su Santidad, Monseor Ragonessi, que procurara convencer al vicepresidente de la conveniencia de su dimisin para la nacin y para el partido de gobierno. El Nuncio acept el encargo. La entrevista fue en Duitama. Tras dos largos das de intiles razonamientos Ragonessi lanz el argumento definitivo: si Gonzlez no renuncia, Reyes se ver compelido a entregarse a los liberales. El vicepresidente opt por condicionar su renuncia a que el Nuncio papal le levantara el voto de perfecta y perpetua castidad que el general haba hecho durante la Batalla de Palonegro, cuando la suerte del combate era incierta, invocando la asistencia celeste. Parece que la oferta fue placentera a la Divinidad y el pundonoroso general haba cumplido su palabra empeada, pero con sufrimientos indecibles. En la Iglesia de Duitama, el Nuncio, revestido de pontifical y con el cumplimiento de todos los ritos propios de la ceremonia, levant el voto cuya dispensa estaba reservada a la Sede Apostlica (canon 1309 del Cdigo Cannico vigente entonces). El complacido general cambi el trono por el tlamo. Para celebrar el magno acontecimiento se ofreci un suculento piquete en la finca Las Margaritas, de propiedad entonces del patricio duitamense don Gabriel Solano; all se brind al Diplomtico italiano un vaso de ella, que las reminiscencias parroquiales indican le caus apremiantes dolencias que colocaron a Monseor en incmoda situacin..

En este punto de la lnea, con el Dr. Gonzlez Valencia, sostengo que existen los siguientes trasplantes, as: 1- En primer lugar, instrumentaliza el contrato para los efectos de la constitucin de la familia, como base de la sociedad, constituida por los ritos catlicos, nicamente. Bsicamente el tratamiento del contrato se da para la institucin del matrimonio, dndole prioridad en su desarrollo. 2- Reconoce la autonoma privada de la voluntad material, pero limitada por el orden pblico y particularmente por la moral catlica. 3- Para el autor al parecer no hay ninguna diferencia que sealar entre el acto y el contrato, cuando lo trata.
4- Tambin se nota un claro ius naturalismo, sobre la base de que el hombre

es un hombre libre, hecho a imagen y semejanza de Dios.

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Tomado de la revista Ctedra jurdica, nico nmero publicado por la editorial Temis en 1991, en Bogot. 69

EDUARDO ZULETA ANGEL 1939

Las Conferencias de Derecho Civil profundizado dadas por el profesor Eduardo Zuleta ngel en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Colombia, corregidas por el mismo profesor Zuleta y redactadas por el alumno Antonio Gmez Gil, con nota manuscrita dedicatoria al Dr. Jorge Ortega Torres, de 1939, corresponden a un curso de Derecho Civil en donde los docentes fueron los Doctores Antonio Rocha Alvira, Alberto Zuleta ngel y Eduardo Zuleta ngel. Dicho curso estaba dividido en cuatro partes que correspondan a 1- las fuentes de las obligaciones, 2- a los efectos de las obligaciones, 3- a la extincin de las obligaciones, y 4- a la prueba de las obligaciones. En cuanto al primer tema del nacimiento o fuentes de las obligaciones el docente Eduardo Zuleta propone a su vez cuatro que son 1- la responsabilidad civil, la cual estara92 a cargo del Dr. Rocha, 2- el contrato, 3- el enriquecimiento sin causa y 4la ley; estas ltimas fuentes fueron expuestas por el Dr. Eduardo Zuleta, en las mencionadas conferencias. Como dentro de las fuentes de las obligaciones es que el Dr. Zuleta desarrolla el contrato, presenta dos temticas que son: 1- el referido a los requisitos que se necesitan para que se forme o se celebre vlida o eficazmente el contrato, y 2- el tema de los efectos que produce o sus consecuencias, una vez es celebrado vlidamente el contrato. A su vez, dentro del primer tema de los requisitos que se necesitan para que se forme o se celebre vlida o eficazmente el contrato, se refiere especficamente a dos que son 1- el orden pblico OP y 2- las buenas costumbres, y dentro del segundo tema de los efectos que produce el contrato desarrollar las cuatro denominadas por l doctrinas modernas de ese entonces que son a- la de la lesin, b- la de la imprevisin, c- la de la obligacin de colaboracin y d- la de los contratos de adhesin. En ese orden de 1- los requisitos que se necesitan para que se forme o se celebre vlida o eficazmente el contrato, y 2- de los efectos que produce el contrato, es que el autor analizado har la presentacin de los temas, dejando claro desde ya que el Dr. Zuleta explica brevemente al final de sus conferencias las dos ltimas
92 Digo ...estara... porque el Dr. Zuleta al final del curso, segn las notas base de este trabajo, reconoce que dicha primera parte no se pudo dar.

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fuentes de las obligaciones que como se dijo corresponden a los temas del enriquecimiento sin causa y la ley.

Formacin del contrato: dir que para que una convencin se forme vlidamente

se requiere desde el punto de vista del objeto que no sea contrario al orden pblico OP; este tema del orden pblico lo abordar a partir de la diferenciacin entre el orden pblico en Derecho Administrativo y orden pblico en Derecho Privado. Orden Pblico en el Derecho Privado: dir que el orden pblico en Derecho Administrativo es una nocin que sirve para explicar el papel, el alcance, el origen y el objeto de los sistemas de polica, es decir, que se trata de un orden pblico material, exterior, no de uno que tenga que ver con la moral, la tica o las buenas costumbres, en donde el orden pblico es una cuestin ms amplia, compleja y dilatada. Que en Derecho Administrativo se trata de un orden pblico que tiene que ver con el orden material y exterior que implica los elementos de la tranquilidad y la salubridad pblicas. Siguiendo al profesor Julliot de la Morandiere dir que el orden pblico en derecho civil corresponde al conflicto que surge entre una fuente general de derecho y una fuente especial de derecho, o en otras palabras, entre la ley en el sentido amplio de la palabra y el contrato o la convencin o acuerdo particular. Que el punto central consistir en precisar hasta dnde y en qu casos la fuente especial debe inclinarse ante la fuente general, o sea, hasta donde la convencin est limitada en su alcance, efectos, desarrollo por la ley o escrita o por la costumbre. Continuar diciendo que el conflicto se presenta de diferentes formas segn se trate de: a- la teora del acto jurdico general, b- del procedimiento civil o c- del conflicto de las leyes en el tiempo.

Agregar que no es lo mismo la nocin del orden pblico cuando se trata de resolver el conflicto entre la fuente general y la fuente secundaria, que cuando se trata el conflicto en el terreno de la retroactividad de la ley, lo cual presenta dando un ejemplo en donde la fuente secundaria ser un contrato de arrendamiento que no se ha celebrado cuando entra en vigencia una ley que pone lmites al porcentaje en el canon de arrendamiento que se puede cobrar, el cual deber ceder ante la ley general. Pero al mismo tiempo explica lo que sucedera con los contratos ya celebrados al momento de la expedicin de la nueva ley, en donde el punto era precisamente analizar si la ley era o no retroactiva, por razones de orden pblico. En otras palabras, la nocin de orden pblico en derecho civil es diferente cuando se trata de reglamentar el acto jurdico general, de cuando se trata del

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procedimiento civil, o de cuando se trata de la irretroactividad de la ley, siguiendo en dicha clasificacin al profesor Morandiere. As, desde el punto de vista del contrato la nocin del orden pblico genera las siguientes tres cuestiones: 1- Quin y cmo se determina la existencia de una regla de orden pblico contraria al contrato que se trata de apreciar, 2- cuando el legislador no dice expresamente que una norma es o no imperativa, cmo se hace para considerarla como de orden pblico y 3- cul es la sancin a imponer cuando la convencin es contraria al orden pblico. Que antiguamente, agregar, se deca que una convencin no era contraria al orden pblico sino cuando era contraria a una norma que el legislador hubiera expresa o tcitamente dado a entender que era imperativa y no supletiva, de manera que el tema haba evolucionado as: -Hoy, deca, le corresponde al juez determinar si la norma es o no imperativa, a pesar de que, o exceptuando aquellos casos en los cuales se puede establecer que la norma es imperativa o que es supletiva, como cuando se utilizan expresiones tales como ...sin que las partes puedan estipular otra cosa... o ...se entender nula cualquier estipulacin en contrario..., para el primer caso, y ...salvo estipulacin en contrario... o ...a menos que los contratantes estipulen otra cosa..., para el segundo caso. De este modo considera el Dr. Zuleta que se avanz de un criterio individualista conforme al cual no se conceba que una convencin fuera contraria al orden pblico sino cuando lo era a un texto que el legislador expresamente hubiera determinado como imperativo. -Que la nocin de orden pblico desborda el cuadro legal porque se concibe que se anule un contrato por ser contrario al orden pblico aunque no haya un texto expreso en la ley que aparezca en contradiccin con el contenido del contrato. Que esta situacin mira al modo cmo interviene la nocin de orden pblico desde el punto de vista de la reglamentacin del acto jurdico en general, la cual es muy distinta a cuando se trata de problemas de la irretroactividad de la ley, porque para esta situacin la nocin de orden pblico es ms limitada, porque ya no se trata de una simple lucha entre el inters general y el individual, sino que entran en pugna dos manifestaciones de la fuente primaria del derecho, es decir, entran en conflicto dos reglas de carcter legal, o sea, el conflicto se da entre intereses de carcter general, y no entre intereses pblicos y privados. Estos dos intereses de carcter general corresponden a la necesidad de la estabilidad de la convencin, es decir, a la no irretroactividad de la ley, y a la necesidad de que la convencin se ajuste al concepto de orden pblico del legislador o del juez. Luego, habr casos, contina el Dr. Zuleta, en los que de manera ms restringida no se podrn anular contratos por el hecho de ser contrarios a una regla posterior que se considere como de orden pblico. Los
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ejemplos que suministra el profesor corresponden a una ley de curso forzoso del Banco de Francia que denominaron como la clusula oro y entre nosotros un caso de la llamada ley de deudas. Afirmar que el orden pblico puede hacer inclinar hacia l no solamente la voluntad individual sino el inters que la sociedad misma tiene en la estabilidad de los contratos. Poniendo como ejemplo un contrato anterior a una ley posterior sobre usura dir que se comprende que los jueces puedan decidir en ciertos casos que el contrato anterior ser mantenido, aunque una nueva ley haya venido a decidir que no se pueda estipular un inters superior a una cierta tasa. Que la necesidad social de la lucha en contra de la usura consagrada en una ley nueva y la necesidad de orden pblico en contra de los contratos posteriores, puede ser juzgada en cierta poca menos fuerte que la necesidad social de estabilidad en los contratos anteriores. As, por el contrario, en otros casos, los motivos de inters social de la ley nueva sern ms fuertes y los contratos anteriores cedern ante esta ley. Destaca el papel del juez ante el silencio de la ley para los contratos anteriores, por lo que ser dicho funcionario el que tendr el papel de hacer privilegiar el inters social del orden pblico en contra de la estabilidad de los actos jurdicos o su irretroactividad. Citar a Ripert con Democracia y Derecho Civil para explicar la extensin del concepto de orden pblico al denominado orden pblico econmico. Con Ripert dir que la nocin de orden pblico del Cdigo Civil Francs en el artculo sexto lo fue en el sentido poltico de la palabra, o sea, que se privilegi lo poltico sobre lo econmico y de all que siendo el contrato la expresin de las relaciones econmicas, en una concepcin filosfica de la autonoma de la voluntad, y en una concepcin econmica de la libertad comercial, el contrato no poda invertir las leyes de la sociedad, porque la ley era de orden pblico, segn Portails, y no haba en el momento de la expedicin del Cdigo Civil otra forma de organizacin econmica que la conformada libremente por las convenciones privadas. Por lo que cuando el legislador prohiba un contrato por razones en apariencia econmica, de lo que se trataba ms bien era de una regla moral que inspiraba la prohibicin, ms que una preocupacin de orden econmico. Por ltimo dir que los juristas clsicos no advirtieron el sentido o el alcance de la regla consagrada en el artculo sexto del Cdigo Civil Francs, el cual pudo tomar un giro deferente, nuevo e insospechado para los exegetas, si se admita que por el contrario hubo una imposicin por parte del Estado de cierto orden econmico, que en consecuencia los particulares no tenan el derecho a desconocer o cambiar por las convenciones de orden econmico para la produccin, intercambio y distribucin de la riqueza, el cual sera un orden econmico a considerar como un orden pblico econmico.
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Este orden pblico econmico sera de orden obligatorio y de all que seran nulas las estipulaciones que trataran de afectarlo, de manera que en adelante habra un orden pblico poltico y un orden pblico econmico que no conocieron los exegetas del siglo XIX, en donde habra que diferenciar las relaciones econmicas impuestas por el Estado y las deseadas libremente por los particulares. De all que el legislador multiplic las leyes con la mencin expresa de ser consideradas como leyes imperativas. Destacar nuevamente el papel del juez cuando formula la pregunta de qu puede l hacer cuando una convencin es acusada de afectar el orden pblico econmico establecido por el legislador cuando ella no sea abiertamente contraria a una disposicin legal?. Responder que no hay ms remedio que dejarle a ese juez una libertad de apreciacin sobre lo que realmente constituye el orden pblico econmico. Buenas Costumbres: en cuanto al segundo requisito de que la convencin no puede ser formada vlidamente si es contraria a las buenas costumbres dir que es una nocin todava ms difcil de precisar porque para tratar de sealar linderos utilizar Ripert con su obra de La regla moral de las obligaciones civiles, en donde el punto ser atendido reconociendo la incursin de la moral en el derecho.

Efectos del contrato: celebrado vlidamente el contrato, el Dr. Zuleta sostendr

que los efectos o consecuencias del mismo se encuentran regulados en dos artculos del Cdigo Civil Francs que corresponden a los artculos 1.602 y 1.603 del Cdigo Civil Colombiano, que dicen 1- que el contrato es una ley para las partes y no puede ser invalidado sino por causas legales o por el mutuo consentimiento de las partes y 2- el texto segn el cual los contratos se ejecutan de buena fe y obligan no solamente a lo que en ellos expresamente est pactado sino tambin a todo aquello que se deriva de la naturaleza del mismo. As las cosas dir el profesor Zuleta que la primera de las disposiciones citadas fue bautizada por Josserand como el gran mutilado de la guerra europea, queriendo significar con ello que posteriormente a la primera guerra mundial de 1914 a 1918, surgieron nuevas teoras, doctrinas, y orientaciones jurdicas en torno a la interpretacin limitada de los dos textos legales citados, dando lugar a una serie de problemticas que se originaron a raz de la crisis econmica posterior a la guerra que quedarn estudiadas en los temas de 1- la doctrina de la lesin, 2- la doctrina de la imprevisin, 3- la doctrina de la obligacin de cooperacin del acreedor con el deudor y 4- la doctrina de los contratos de adhesin, de las cuales nos ocuparemos a continuacin, as:

1-La doctrina de la lesin: al contrato como ley para las partes se le empez da por da a quitar esa cierta rigidez que lo caracterizaba y hacer de l algo que respondiera de mejor manera con cierta elasticidad a la justicia distributiva y a la
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equidad, de tal forma que dejara esa forma de ser como verdugo de dichos principios. Contina el Dr. Zuleta diciendo que en Colombia la Lesin se encuentra consagrada en el Cdigo Civil para la compraventa sobre bienes inmuebles y nicamente en materia de precio y que de lo que se tratar ser de utilizar con instrumentos tcnicos de carcter jurisprudencial y doctrinario, de extender o generalizar dicho concepto precisamente por las limitaciones que consagra el Cdigo Civil en su aplicacin. Entrar el profesor Zuleta en la explicacin del origen de la lesin en el Cdigo Civil Francs, del cual dir que se redact en un ambiente rgidamente individualista dentro de la Revolucin Francesa, por lo que en un entorno donde el principio era el individualismo, se hizo una excepcin consagrando la lesin, de manera imperfecta, limitada y circunscrita a la compraventa, aun cuando el contrato, que era ley para las partes, fuera tambin injusto. Dir el Dr. Zuleta que fue gracias a Napolen que se consagr la lesin en la compraventa a favor nicamente del vendedor, no por razones de justicia o de equidad sino por razones de poltica puesto que Francia necesitaba que el campesinado continuara arraigado o vinculado a la tierra; debido a la crisis econmica se vea en la necesidad de vender por lo que era prioritario defender al campesinado vendedor de un precio que no alcanzara las siete doceava partes del justo precio de la cosa, mediante la rescisin de la compraventa por lesin. Agregar que los comentadores del siglo XIX del Cdigo Civil criticaban dicha disposicin porque consideraban que atentaba en contra de la estabilidad del contrato. Para el momento en que l escribe, la crtica ser exactamente la contraria, es decir, que se hubiera consagrado la lesin pero de manera tan limitada e imperfecta que no era una institucin de carcter general para todos los contratos, y de otra parte que se le hubiera dado un carcter mecnico con frmulas aritmticas, en vez de tener mecanismos elsticos que permitieran cumplir con la misin de justicia que estaba llamada a cumplir. Mencionar como antecedente legislativo preponderante la consagracin de la lesin en el Cdigo Civil alemn implicando la nulidad del contrato por ser contrario a las buenas costumbres. Sin embargo, considera el Dr. Zuleta que en puridad de verdad el vicio de nulidad en el contrato por la lesin se genera en la explotacin de un contratante al otro, porque uno de ellos abus de la necesidad, de la pobreza, de la miseria del otro contratante, por lo que se pondr de manifiesto una desproporcin en las prestaciones, entre los contratantes, lo que ser contrario a las buenas costumbres. Adems ser el juez el que entrar a analizar si entre las prestaciones de las partes, hay o no proporcionalidad, sin ninguna clase de limitaciones en dicha apreciacin, y sin sujecin a frmulas aritmticas, quedando en libertad para determinar si hubo explotacin de una parte a otra, o de qu tamao es la desproporcin en las prestaciones.

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Dir que en el Cdigo Civil Francs el tema de la lesin fue consagrado de manera ms rgida y severa por utilizar una locucin negativa, al decir que no habr lesin en los casos que establece y que por ello en general la jurisprudencia y la doctrina han utilizado el mecanismo de la causa, del error o el de la imprevisin para determinar la lesin. As, dijo que en Francia los Tribunales acudieron a la nocin del error en el valor para anular un contrato no directamente por la lesin, e incluso utilizando los argumentos tcnicos d el causa o de la imprevisin. Comentario aparte le merece al Dr. Zuleta el caso del contrato de mandato, puesto que en l, y an antes de la teora de la lesin, por razones de desproporcin entre el monto de los honorarios y los servicios prestados por el mandatario, los tribunales haban resuelto la nulidad del contrato porque en el fondo lo que encontraban era un tema de lesin. Cierra el tema de la lesin el Dr. Zuleta diciendo que en su momento todos los tribunales, los tratadistas, los autores, y profesores, junto con las legislaciones se consagraban al tema de la lesin, la cual se convierte en una transformacin trascendental al contrato por cuanto dejar de ser ley para las partes si se presenta la desproporcin entre las prestaciones, lo cual ser objeto de nulidad, independientemente del recurso tcnico de la causa, del error o de la imprevisin. 2-La doctrina de imprevisin: Afirma que en la lesin la desproporcin es coetnea a la celebracin del contrato, mientras que cuando dicha desproporcin no sucede en el momento mismo de la celebracin, o no se realiza cuando se ponen de acuerdo las partes en el contrato, sino que es posterior, puede haber lugar a la modificacin o a la anulacin del contrato, y de esa manera restarle campo de aplicacin a l principio de que el contrato es ley para las partes. La idea ser que celebrado el contrato en determinada poca o en determinado ambiente social o dentro de determinada situacin econmica, dicho contrato era justo, es decir, no haba desproporcin entre las prestaciones de las partes. La cuestin resida en que en virtud de circunstancias posteriores a la celebracin del contrato se producira un choque de las fuerzas econmicas contra el contrato, de manera que se generara un desequilibrio por el cual un contratante para poder cumplir con lo pactado iba a tener que hacer un esfuerzo ruinoso para l, al tiempo que el otro contratante iba a obtener un provecho econmico que sera indebido porque implicaba su enriquecimiento, el cual no poda ser el resultado de su previsin, inteligencia, alcance o clculo, sino dado por circunstancias posteriores al contrato que resultaran siendo inesperadas, imprevistas e incalculables para los dos contratantes. El Dr. Zuleta planteaba que la admisibilidad o no de la teora de la imprevisin gener para la poca cualquier cantidad de discusiones pero que fue un hecho su
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consagracin no solamente en la jurisprudencia y en la doctrina, sino tambin en las legislaciones ms modernas para la poca. Sintetiza que para poder invocar la teora de la imprevisin y poder obtener la nulidad, la rescisin o modificacin del contrato, sera menester la ocurrencia de acontecimientos de suma gravedad, de carcter enteramente imprevisibles de manera razonable, imprevistos, que hubieran revestido tal magnitud y trascendencia que como consecuencia de dichos acontecimientos se haya producido un desequilibrio entre las prestaciones de los contratantes, de tal importancia que la ejecucin del contrato tal cual lo tenan pactado no producira otra situacin que la ruina para una de las partes, y el enriquecimiento indebido para la otra parte. Ejemplos de dichos acontecimientos fueron precisamente la guerra y la crisis econmica como consecuencia de la misma, las cuales se caracterizaron, por ser intensas, graves y de magnitud imprevisible. Dir, citando recurrentemente a los franceses, el Dr. Zuleta, que la Doctrina con Demoge, Ripert, Josserand, Boncasse y Bedan, estaban de acuerdo en su consagracin legislativa pero que los Tribunales no lo estaban porque para la poca el Consejo de Estado Francs haba admitido la imprevisin para anular los contratos, cosa que no sucedi con la Corte de Casacin. De la misma manera menciona cmo hubo pugna sobre la manera de consagrar la teora de la imprevisin, es decir, si anular, reformar o modificar el contrato. Entre nosotros los colombianos, dice el autor que hubo una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que consagr la teora de la imprevisin dentro de nuestro derecho positivo, por lo que no sera necesario una reforma legislativa, por lo que no sera necesario una reforma legislativa, porque existen leyes que consagran la imprevisin aunque no de manera explcita, si de forma implcita, y que por ello no haca falta texto legal expreso sobre la materia. Se trat de una sentencia cuyo magistrado ponente fue el Dr. Juan Francisco Mjica, de la Sala Plena, de la Corte Suprema de Justicia que revis una ley de deudas, con la participacin de doce magistrados, de los cuales cuatro eran conjueces de matices en ideologa poltica independientes. Menciona que las normas en las cuales se bas la Corte fueron los artculos quinto y octavo de la ley 153 de 1.887, por lo que ante la insuficiencia de la ley, el juez puede acudir a la equidad ya que en el derecho positivo existen otras fuentes que son la costumbre y las reglas generales del derecho, por lo que para la Corte Suprema de Justicia la teora de la imprevisin fue ubicada como una de esas reglas generales del derecho, que a falta de texto expreso deban ser aplicadas por el juez. Comparando nuestro derecho con el francs, afirmar que en ese pas no exista ninguna norma que reconociera el sentido amplio de la equidad y muchsimo menos que reconociera la insuficiencia de la ley, por lo que pesar de la falta de
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texto legal sobre la equidad, deba consagrarse, porque ninguna norma poda entenderse por fuera de la equidad. Que entre nosotros los colombianos bastaba el hecho de que la misma ley reconociera que no era fuente completa y suficiente del derecho, de manera tal que obligaba al intrprete y al juez a acudir a otras fuentes como la costumbre y las reglas generales del derecho, al mismo tiempo que la ley estableca como lmite al intrprete, la equidad. Concluir el maestro Zuleta diciendo que de lo que se trataba era de humanizar el derecho, hacerlo ms justo y ms equitativo, en la aplicacin de esas teoras como la de la imprevisin. Manifiesta que dicha teora se conoci y aplic por los canonistas durante la edad media bajo el nombre del rebus sic stantibus; que fue durante la Revolucin Francesa que se reaccion contra dicha doctrina pero que gracias al trabajo de los glosadores y de los pos glosadores fue que la misma pervivi. Terminar haciendo una cita de Demogue, segn la cual el contrato no puede ser rgido, se impondr la revisin del mismo, y en ese sentido se dificulta su estabilidad, pero de lo que trataba era que por la teora de la imprevisin hubiera una reparticin en la prdida para las partes del contrato. 3- La doctrina de la obligacin de cooperacin del acreedor con el deudor: el Dr. Zuleta, poniendo de presente a Demoge, que de lo que se trataba con este tema era cmo en el contrato el acreedor tiene una obligacin de colaboracin, de la misma manera cmo las obligaciones del deudor estn de cierto modo subordinadas en muchos casos al cumplimiento por parte del acreedor, que es obligacin de colaboracin. Citando a Demoge dir que las obligaciones existen por un fin social, dado que de la obligacin resultan a la vez deberes para el deudor y deberes para el acreedor, por lo que se exagera al decir que el nico obligado es el deudor, y en ese sentido el acreedor no debe sobrecargar al deudor, sino que ms bien debe por acto positivos facilitarle el cumplimiento de la obligacin y prestarse a la ejecucin de la obligacin por parte del deudor. De all surgen temas tales como la teora de la mora del acreedor, de donde tambin surge la idea de la solidaridad entre acreedor y deudor en el inters social, por lo que las convenciones deben ser ejecutadas de buena fe, la cual aplica tanto para el deudor como para el acreedor. De otra parte tambin con base en Demoge dir que el tema de la cooperacin del acreedor con el deudor hace parte de otro ms amplio que corresponde a que no debe haber abuso en la ejecucin de los contratos, y que las prerrogativas nacidas de los contratos deben ser utilizadas con mesura por que de all surgen una serie de cuestiones tales como a- el deber de entregar una calidad mediana, b- el trmino de gracia, c- los perjuicios, d- los intereses contra el deudor recalcitrante. De manera que el deudor tambin tendr derechos tales como a- exigir del acreedor que reciba lo que se le debe, b- que renuncie a las garantas reales

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(prenda e hipoteca) y personales (la fianza) y c- la colaboracin del acreedor en la ejecucin de la obligacin. Continuar, siguiendo a Demoge, diciendo que el contrato es cosa viva y no petrificada, el cual debe adaptarse a las nuevas circunstancias para que el fin del contrato sea realmente alcanzado. Que el contratante no debe abusar de su derecho y servir nicamente para perjudicar, para lo cual pone como ejemplo el manejo de las sociedades por acciones frente a las medidas que puedan perjudicar a los socios minoritarios, tomadas por los mayoritarios. Dir que en construcciones como la obligacin de colaboracin se introducen limitaciones al principio de que el contrato es una ley para las partes y adems se le da un nuevo significado al postulado de que las convenciones deben ejecutarse de buena fe. De manera que el acreedor no puede permanecer inactivo pasivo, esperando que el deudor a costa de toda clase de sacrificios y esfuerzos cumpla con la obligacin de forma rgida y estricta. 4-La doctrina de los contratos de adhesin: la idea es que en el momento en que se escribe el Cdigo Civil los individuos estaban puestos ms o menos en la misma situacin social o econmica y representaban fuerzas econmicas equivalentes, por lo que dichos contratos no se conocieron, pero dado el desarrollo econmico, la generalizacin de las sociedades annimas, la creacin de grandes empresas, grandes fbricas, y el desarrollo de las grandes industrias, todo ello dio lugar al nacimiento de una distinta clase de contratos, frente a los que se encontraban consagrados en el Cdigo Civil, que dieron en llamar de adhesin, en donde tuvieron particular auge aquellos celebrados por las Compaas de Seguros. Se diferencian los contratos de adhesin a los regulados por el Cdigo Civil, como la compraventa, el arrendamiento, y el mandato, entre otros, en que no ha sido debatido libremente por las partes, en donde los individuos no estn ubicados en terrenos ms o menos iguales, por lo que no han discutido las condiciones de la convencin que van a pactar. Declara que en los de adhesin hay una parte que representa la prepotencia y podero econmico que de antemano traza las normas del contrato, de forma tal que el contratante situado en inferioridad monetaria, no tiene otro camino diferente al de adherir Surge entonces la cuestin de cmo hacer para interpretar el Cdigo Civil, donde el contrato es una ley para las partes, si hay una parte situada en inferioridad y otra en superioridad econmica, por lo que los sistemas de interpretacin del contrato buscarn favorecer al contratante que no tuvo oportunidad razonable siquiera de conocer el texto completo del contrato, o que habindolo conocido le fue impuesto de tal forma que no lo pudo discutir, el cual contiene clusulas inconvenientes que si hubiera estado en libertad para suscribir, seguramente no lo hubiera hecho. Otros generaron una distincin, contina el Dr. Zuleta, entre los
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contratos y los contratos de adhesin diciendo que estos ltimos no son propiamente contratos sino reglamentos que deben regirse no por las reglas de los contratos sino por otras especiales. Y finalmente, otros opinaron que si son contratos los de adhesin, pero que las reglas de interpretacin para los contratos comunes y corrientes no se les podan aplicar. La idea es, segn el Dr. Zuleta, que en el fondo todo el mundo est de acuerdo en que esos contratos no pueden ser interpretados, aplicados y juzgados lo mismo que los contratos comunes y corrientes. Dir que aunque no hay acuerdo sobre el medio tcnico para el tratamiento de dichos contratos, en la prctica, la tendencia es a No reconocerles la misma fuerza, valor o sentido que tienen las obligaciones de los contratos comunes y corrientes. Que se tratar de adoptar medidas de proteccin para aquellas partes que estn en condiciones de inferioridad, o que no han estado en libertad de discutir el contrato, debido a que no era justo que el mismo, habiendo sido redactado por una sola de las partes, impuesto a la otra que no tuvo libertad para discutirlo, porque no poda privarse del servicio que pretenda obtener por medio del contrato, se repite, no era justo que las partes del contrato fueran tratadas de igual manera, por lo que habra que favorecer a la parte ms dbil. Agregar que la Corte Suprema de Justicia en una Sentencia de 1936 acept la distincin entre los contratos comunes y corrientes y los de adhesin, para someter estos ltimos a una tcnica diferente tendiente a favorecer al contratante ubicado en situacin de inferioridad econmica. Por ltimo dir el Dr. Zuleta que de lo que se trataba era de restarle rigidez a los contratos generando un derecho con mayor justicia y equidad por lo que la tendencia fue el reconocimiento de la Decadencia del Contrato, para explicar cmo la regla de que el contrato era ley para las partes no tuvo hacia las dcadas de enseanza del Dr. Zuleta, ni remotamente el sentido fetichista que alcanz durante el siglo XIX, segn el cual, convenido el contrato, reunidos los requisitos de validez necesarios, se impona a las partes contratantes de manera rgida, absoluta, agobiadora, llevndose por delante elementos de justicia y de equidad que se sacrificaban en aras de la supersticin por la rigidez, la intangibilidad y severidad del contrato.

Consideraciones finales: recomendar el Dr. Zuleta la lectura de la doctrina francesa de Demoge, Ripert, Bonnecase, entre otros, y adems exaltar la labor de la jurisprudencia con las dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia sobre la teora de la imprevisin y los contratos de adhesin.
Tambin dir que las otras dos fuentes de las obligaciones sern la teora del enriquecimiento sin causa y la ley. Sobre la primera afirmar que fue acogida por varias jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia durante 1935 y 1936 y har las siguientes reflexiones: que en el Cdigo Civil hay un tema referido al pago de lo no debido, lo cual habr de tenerse en cuenta porque para la doctrina
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contempornea tomando como base un ttulo anlogo del Cdigo Civil francs present la tesis segn la cual el pago de lo no debido es una nueva aplicacin, sentido y justificacin de un principio ms general conocido con el nombre del enriquecimiento sin causa, segn el cual nadie puede enriquecerse sin causa y no 93 hay lugar a repetir lo pagado cuando se ha repetido un enriquecimiento sin causa , no solamente en los casos del captulo del Cdigo civil sobre el pago de lo no debido, sino en todo caso en donde haya un enriquecimiento sin causa. Sintetiza el tema de las fuentes de las obligaciones diciendo que nacen de la culpa, del delito susceptible de producir indemnizacin de perjuicios o responsabilidad civil, del contrato o del acto jurdico. Tambin cuando ha habido un enriquecimiento sin causa, en cuyo caso surge la obligacin de devolver la cosa que replica el enriquecimiento. Por ltimo reconocer que la ley puede ser fuente prxima o inmediata y tambin fuete suprema o inmediata generadora de todos los fenmenos explicados como fuentes de las obligaciones. Este es el punto de la lnea ms interesante dado que con el Dr. Zuleta se advierte el cambio en la concepcin del contrato ms importante de toda la historia jurdica colombiana, porque el autor lo trata desde un punto de vista que l denomina de la humanizacin, de forma tal que podramos decir, que existen los siguientes trasplantes, as: 1- En primer lugar las que l denomin doctrinas modernas, en donde encontramos la entrada a los contra-principios de que habla el Dr. Lpez en materia de la reinterpretacin del artculo 8 de la Ley 153 de 1887, citado expresamente junto con el 5, por el Dr. Zuleta, en los temas de la Lesin, la Imprevisin, la Colaboracin y la Adhesin, y que en ltimas desarrollan los contra-principios de la aceptacin de obligaciones unilaterales o legales, la aceptacin de responsabilidad pre-contractual, la proteccin de contratos con objeto parcialmente indeterminado, la aceptacin de contratos atpicos, la doctrina de abuso del derecho, junto con la proteccin de la parte contractual dbil, y el giro hacia lo que ser el postulado de la clusula rebus sic stantibus 2- Desde el punto de vista de la Doctrina que lo influencia, se destacan casi todos los autores franceses de la poca tales como Demoge, Ripert, Bonnecase, Josserrand, etc. 3- Adems de la recepcin de los contra principios sealados, sin abandonar del todo los principios que hasta el momento se han trabajado, tales como, la libertad, la autonoma privada de la voluntad material, la cadena conceptual acto, convencin, contrato, la libertad contractual, trabaja la

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justicia, la equidad, el pago de lo no debido, el enriquecimiento sin causa, la mora por solidaridad. 4- Se nota que la doctrina de la autonoma privada de la voluntad material que contina vigente, se matiza en un germen del denominado dirigismo contractual como expresin de la intervencin del Estado en temas tales como los intereses, la mora, las causales para la devolucin de un inmueble arrendado, etc. 5- Sugiriendo la lectura de Ripert se nota que no se distancia de la moral, por cuanto ella y el derecho irn acompaadas slo que no hay referencias al catolicismo. 6- El intervencionismo estatal tambin se nota en cuanto a la presentacin del concepto de orden pblico econmico, no solamente el poltico, el cual deber prevalecer para la determinacin de cuando una norma sera de orden pblico o para cuando el inters del particular no podra estar en contra va del inters general, destacando el papel del juez para caso en particular, es decir, que si bien existen criterios generales establecidos en ese nuevo entendimiento del orden pblico, para cada caso sera el papel del juez determinante en su decisin

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ANGEL ANTONIO ARCINIEGAS 1941

Siendo Rector de la Universidad Nacional el Dr. Agustn Nieto Caballero y Decano de la facultad de Derecho y Ciencias Polticas el Dr. Jorge Soto del Corral, el candidato a Doctor ngel Antonio Arciniegas, present su trabajo de tesis titulado DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO CIVIL HACIA EL DERECHO SOCIAL, en donde pretende demostrar de manera precisa cmo se produjo dicho desplazamiento en materia de contratos, haciendo brevsimas consideraciones sobre otros desplazamientos en temas tales como las personas, los bienes, y las sucesiones. Ejemplos de estos ltimos seran, para las personas, la creacin de los nuevos tipos de personas jurdicas como el sindicato y las cooperativas; para los bienes, la ley sobre el rgimen de tierras, 200 de 1936, el nuevo, en su momento concepto de la posesin, que limit el del Cdigo Civil referido a la posesin inscrita, adems de la consagracin de la prenda industrial para que los pequeos industriales continuaran en poder de sus objetos de labor; la ley 28 de 1932 sobre la plena capacidad jurdica de la mujer, y las modificaciones a la sucesin intestada de la ley 45 de 1936, respectivamente. Si incluimos el tema laboral, en conjunto, todo constituye prueba de lo que fueron los cambios que la cuestin social introdujo en el Derecho Civil y que como lo explica el Doctor Arciniega, se reflej, por supuesto, en el tema de los contratos, por toda una serie de innovaciones, ...ante los hechos que ha venido imponiendo la industria. El derecho
no las crea porque la norma solo puede reglamentar lo ya existente....

Los conceptos previos a la tesis, provenientes de los Doctores Alfonso Palacio Rudas y Francisco Tafur Morales, coinciden en el acierto del futuro Dr. Arciniegas, en cuanto al procedimiento o metodologa utilizado, al analizar las personas y los actos jurdicos, en la evolucin de las instituciones meramente individualistas en el Cdigo de Napolen, y hasta la incorporacin de las realidades sociales y humanas, que surgen del desarrollo de las economas capitalistas. El trabajo est organizado en unas nociones preliminares y en dos partes, las cuales trata a su vez en varios captulos; la primera parte, est dividida en dos captulos, el primero de ellos referido a las personas jurdicas, y el segundo, a las personas jurdicas del derecho social. La segunda parte la trata en cuatro captulos, el primero de los cuales se refiere al contrato de trabajo, el segundo, al contrato colectivo de trabajo, el tercero, al seguro social, y el cuarto, a las conclusiones, de manera que me detendr en los temas que considero esenciales al contrato.
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En las nociones preliminares, aunque el tema es el Derecho del Trabajo o Derecho Social, el cual es hijo, segn l, de la poca moderna, se destaca el cambio que relata el autor en el tema econmico por cuanto la economa durante la edad media fue dirigida por los particulares, es decir, privada, la cual se desplaza o cambia al llamado capitalismo mercantil, dado que la economa privada result estrecha, anticuada, frente al ensanchamiento de los mercados, el comercio internacional, la demanda de artculos del extranjero, por lo que se convirti en un obstculo para el desarrollo de las nuevas fuerzas econmicas. La diferenciacin de trabajadores en los campos, en siervos y colonos, y, en las ciudades, con los artesanos, llev a que estos se organizaran en las Corporaciones que monopolizaron los oficios y las artes, con el fin de a- reglamentar el oficio o del arte, b- impedir su realizacin hacia fuera de la Corporacin y, c- limitar la produccin a las necesidades del mercado local, en donde rein la calidad del producto y el fin era ganarse lo necesario para vivir y no enriquecerse. Dir que ese cambio de la economa dirigida por el particular a una economa dirigida por el Estado implic irse al otro extremo, es decir, a un rgimen de libertad absoluta, de dejar hacer y dejar pasar, en donde se prohibieron toda clase de agrupaciones o asociaciones gremiales o profesionales, al punto de considerarlas como delitos, en donde todos los hombres se consideraron iguales en libertad y en derechos, la ley era igual para todos y no se poda legislar a favor de ninguna clase social. La dinmica de las relaciones obrero patronales se reglament por el Cdigo Civil mediante la aplicacin de un captulo especial sobre el arrendamiento de servicios, llegando a ser sumamente irritante dicha reglamentacin al disponer, a manera de ejemplo, que si se suscitaban dudas sobre el precio del jornal sera credo bajo su palabra aqul a quien se le prestara el servicio, o aquella segn la cual, cuando el criado domstico no cumpliera con el contrato, deba indemnizar al patrono con un mes de sueldo. De manera que el rgimen de libertad individual, del Estado gendarme y observador, hizo que los estados europeos como Inglaterra, Francia y Alemania, principalmente, se ocuparan de expedir leyes que trataran de remediar la situacin del dbil, para remplazar o desplazar al Cdigo Civil en materias y realidades sociales que se impusieron y que pugnaban con los Cdigos Civiles decimonnicos cuya inspiracin era individualista, por responder a los principios de la Revolucin Francesa. Este cambio hacia el Derecho Social implic el reconocimiento de un derecho de clase, unilateral, que a diferencia del Derecho Civil que es abstracto y metafsico,

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tomaba la realidad social que se presentaba. As las cosas, aparecern una serie de temas que demostrarn dicho desplazamiento de la siguiente forma: 1-De las garantas individuales se pas a hablar de las garantas sociales en donde el desplazamiento se dio de la terica igualdad, a la proteccin de los ncleos humanos de las clases trabajadoras, de manera que dichas garantas sociales no buscaban oponerse solamente a los abusos del Estado, como tambin lo buscaban las garantas individuales, sino tambin a los abusos de las clases sociales privilegiadas, superando el Derecho al Trabajo al Derecho Pblico, por cuanto ste no las tena en cuenta, llegando al punto de modificarse la Constitucin de 1886, mediante la reforma de 1936, consagrndolas en el Ttulo III de la misma, de los artculos 16 al 52. 2-En el Derecho Civil las normas en su mayora son supletivas o interpretativas, recurdese lo dicho por el Dr. Zuleta sobre el tpico, por lo que el tema de la voluntad contractual resultar siendo limitado jurdicamente por los abusos cometidos, mediante el favorecimiento a los trabajadores en temas tales como el lmite a la jornada laboral. 3-Si las normas del Derecho Civil eran supletivas, en su mayora, las del Derecho del Trabajo resultaran todas imperativas. 4-Por lo anteriormente dicho, un contrato de Derecho Civil se anulara en su totalidad, en cambio, en un contrato de trabajo slo se anularan aquellas clusulas que adolecieran de vicio y no la totalidad del mismo. 5-Por lo mismo, ni la ratificacin, ni la prescripcin operaran en el Derecho del Trabajo, por tratarse de normas imperativas, y adems, el orden pblico involucrado buscara que el Estado velara por el cumplimiento de las normas, llegando a imponer sanciones de tipo pecuniario como multas. 6-El rgimen de la capacidad jurdica se modificara frente al del rgimen comn, la cual en el Derecho Social se determin en 14 aos y hasta en 11 aos de edad. 7-En cuanto a la causa tambin habra diferencia porque si perjudicaba al trabajador era nulo el contrato en el Derecho Social. Tambin dir el Dr. Arciniegas que el Derecho Social constitua un fenmeno jurdico nuevo que tenda a romper la vieja divisin entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado, y ms bien construa la unificacin del Derecho. Que dicho fenmeno se deline con mayor claridad a partir de la guerra ya que all fue donde apareci de mejor manera el inters pblico comprometido en todos aquellos actos considerados como de Derecho Privado tales como comprar, vender, y producir, de donde se podra deducir que el inters pblico, por estar afectado por el Derecho Privado, hara necesaria la intervencin del Estado y el
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surgimiento del llamado Derecho Econmico. Recurdese que el Dr. Zuleta trat del orden pblico econmico. En la segunda parte de la tesis, en el primer captulo, sobre el contrato de trabajo destaca el autor que la reglamentacin del mismo haba cobrado una importancia mxima, debido a la naturaleza de las nuevas relaciones econmicas, lo cual en su poca hizo que las disposiciones del Cdigo Civil de los artculos 2036 al 2039 sobre arrendamiento de predios rsticos, criados domsticos, contratos sobre confeccin de una obra material, y el arrendamiento de servicios inmateriales, no pudieran regular las nuevas realidades sociales, porque dichas normas del Cdigo Civil tenan una inspiracin netamente individualista, a diferencia de los que suceda con el Derecho del Trabajo, que como conjunto de normas tena por objeto una funcin social, basados en las realidades de la vida, lo cual ratifica o fundamenta con las siguientes dos citas de Leminier y Francisco Tafur Morales, respectivamente94: ...Los Cdigos no se hacen en los pases porque los deseen o los reclamen los jurisconsultos, sino porque los traen los acontecimientos como progreso de evolucin..., y , ...En el derecho contemporneo se ha
acentuado una tendencia humanista preocupada del anlisis de lo subjetivo e individual del acto jurdico, es decir, de la voluntad y de los mviles del agente. Se ha dicho que el anlisis de la subjetividad del acto jurdico permite considerarlo como acto del hombre, como producto de una actividad impulsada por determinados mviles, sociales o antisociales, y orientada a determinadas finalidades que armonizan o pugnan con el inters colectivo. Este movimiento de subjetivacin anlogo al que se ha vendo cumpliendo en el Derecho Penal al partir de la escuela positivista y particularmente despus de los descubrimientos de la endocrinologa arranca de un punto de vista inobjetable; si el derecho pretender ser el medio eficaz para la realizacin de los valores de justicia, no es posible deshumanizar la realizacin jurdica considerndola en su mera estructura formal, con despreocupacin de su contenido humano concreto, sino que es indispensable comprenderla como influencia de actividades humanas que obedecen a determinadas intenciones, a determinados mviles, cuya valoracin da la clave para justipreciar el contenido humano, normal o anormal, del respectivo acto jurdico....

De all que, agregar, en Colombia exista el contrato de trabajo pero no estuvo reglamentado hasta la expedicin de la Ley 10 de 1934 por la cual se inici la lucha para sacar al pas del atraso y se dijo que el contrato deba constar por escrito y que en caso contrario se poda probar mediante testigos. De manera que se establecieron normas sobre el contrato de trabajo, destacando los siguientes aspectos: 1-El previo aviso para darlo por terminado. 2-Que el contrato pudiera ser rescindido pero no modificado unilateralmente como cuando se aceptaba la exigencia de un trabajo diferente para el cual se haba comprometido el trabajador, o que sucediera un cambio del lugar de trabajo o una rebaja de sueldo o la exigencia de prestar fianzas. 3-La incorporacin de la teora del Abuso del Derecho para cuando el patrono se reservaba el derecho de retirar al trabajador porque aqul consideraba que ste no renda de manera satisfactoria o para cuando ste le haca reclamos a aqul.

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Ibdem, pgina 38. 86

4-La consagracin de la teora del Fraude a la Ley cuando se establecan en el contrato un mnimo de duracin y el mismo se iba renovando y no se hacan los pagos de cesantas, entre otros. En la parte de las conclusiones sacar las siguientes: 1-Que el contrato laboral es diferente a los contratos civiles porque el Derecho del Trabajo es un mnimo de garantas sociales no solo para la proteccin de los bienes sino tambin de las personas ya que el mismo nace del industrialismo de la poca y no se desentraa recurriendo a al derecho tradicional. 2-Que ese derecho participa ms de la naturaleza del derecho pblico que del derecho privado porque la voluntad libre se halla constreida al Derecho Social. 3-Que en el Derecho Civil lo fundamental es el consentimiento mientras que en el contrato de trabajo hay dos etapas diferentes que corresponden al consentimiento y a la relacin de trabajo, de donde los efectos pueden ser civiles por accin de perjuicios por el incumplimiento, o laborales cuando se comienza a ejecutar el contrato de trabajo. 4-Poda suceder que en los contratos laborales hubiera una especie de contrato de Adhesin porque con las grandes empresas se fijaban las condiciones de admisin para los que quisieran ingresar a ellas, y por consiguiente poda no haber acuerdo previo de voluntades. Incluso habl del caso del contrato colectivo celebrado entre unas Compaas Navieras y Fedenal, por el cual ste se encargaba de suministrar braceros para el cargue y descargue, de manera que ellos individualmente considerados quedaban vinculados por las clusulas de un contrato colectivo en el cual no haban intervenido. Incluso pone el ejemplo de las clusulas de exclusin por las cuales el patrono no poda objetar a los trabajadores que le ofreciera el sindicato para llenar vacantes. 5-Que el Derecho Social introdujo dos excepciones al Derecho Civil, a- en cuanto al tema de la fuerza, porque los contratos de trabajo celebrados como consecuencia de las huelgas o de la coalicin seran perfectamente vlidos, y b- en cuanto a la Lesin, porque este es un vicio del consentimiento cuando el contrato ha sido celebrado en condiciones desventajosas para el obrero por encontrarse en absoluta indigencia. 6-Que se empezaron a adoptar medidas en temas de riesgos profesionales surgiendo la nocin de Asistencia Social mediante un sistema de ahorro obligatorio establecido por la Ley 66 de 1936, que no rigi, segn el autor, porque se crey que de dicho sistema de ahorro poda formarse un fondo para asegurar a los trabajadores de los riesgos, por esto fracas, debido a que se bas en un concepto de la economa poltica anticuado consistente en considerar al ahorro como base
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del capital. Dir que se busc tambin la solucin con el sistema Mutualista, ya no basado en el ahorro individual, aislado, sino en el plural de asociados, el cual tambin fall, por lo que se tom la idea del Seguro Social nacida en Alemania en el siglo XIX, el cual toma de la forma Mutualista la colectivizacin de los riesgos y varios principios del seguro privado o capitalista. El Dr. Arciniegas es otra muestra paradigmtica, junto con el Dr. Zuleta, de lo que fueron los cambios en los cnones de manejo del contrato, o el basamento en sus principios, los cuales tambin pueden ser considerados como receptores de los siguientes trasplantes: 1- La contratacin, por la cuestin social en Colombia, se puede corroborar empezando por el ttulo mismo del libro del Dr. Arciniegas, DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO CIVIL HACIA EL DERECHO SOCIAL. 2- No se trata en este punto de la lnea de contar la historia con un libro del nacimiento o siquiera de la justificacin de la legislacin laboral, pero si de notar cmo es esta poca se han dado una seria de transformaciones jurdicas no solamente en el tema de los contratos, sino por ejemplo, en la creacin de los nuevos tipos de personas jurdicas, como el sindicato y las cooperativas; respecto de los bienes, la ley sobre el rgimen de tierras 200 de 1936, el nuevo, concepto de la posesin, que limit el del Cdigo Civil referido a la posesin inscrita, la consagracin de la prenda industrial para que los pequeos industriales que continuaba en poder de sus objetos de labor, es decir la prenda sin tenencia del acreedor; la ley de 1932 sobre la plena capacidad jurdica de la mujer, y las modificaciones a la sucesin intestada de la ley 45 de 1936. 3- Es claro que la motivacin de dichos cambios o transformaciones tambin la sintetiza el autor analizado en la cuestin social y en los temas econmicos. Es concluyente tambin en cuanto a las mutaciones de la poca en lo correspondiente al aparecimiento de las garantas sociales como la proteccin al trabajador mediante la ley 10 de 1934 sobre el contrato de trabajo, para superar el espritu individualista del Cdigo Civil que se expresaba en las formas de contratacin que reglamentaba. De all es que surge el Derecho al Trabajo o Derecho Social, nombre sobre el cual tambin hubo discusin, segn nos deja entrever, con la expedicin de la ley 66 de 1936, siguiendo el modelo alemn de la mutualidad. 4- Una de las ideas centrales del autor ser que la nueva realidad social vivida en esos aos no se poda atender o regular con las normas del Cdigo Civil, por lo que aceptndose la existencia de las asimetras en la contratacin, deba darse proteccin al ms dbil econmicamente. De all que las conclusiones que sacar el Dr. Arciniegas son contundentes, no solamente
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en cuanto a las transformaciones suscitadas, sino en cuanto al aparecimiento de otra nueva rama del derecho, que se iba a diferenciar del derecho civil, como ya se dijo. 5- Todo lo anterior redundara en la modificacin de la Constitucin de 1886 en el ao de 1936, introduciendo en el Cdigo Civil el Libro correspondiente de la Constitucin Poltica sobre garantas civiles, de suerte que el nuevo derecho imperativo tendra en cuenta al tercero como lmite a la autonoma privada de la voluntad material, de la cual se trataba.

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ARTURO VALENCIA ZEA 1948

Cincuenta aos despus de la publicacin de la obra de don Fernando Vlez en Francia, se publica en Colombia el CURSO DE DERECHO CIVIL COLOMBIANO del Dr. Arturo Valencia Zea de quien dice el Dr. Salcedo Segura:95 ...El sistema de Savigny fue
proclamado cuando ya se conoca el Cdigo Francs o de Napolen...Obviamente no pudo influir en l, que, por tanto, sigui en lo general el sistema de Gayo. Empero, fue anterior, o por lo menos coetneo al Cdigo de Bello. Con excepcin del Libro sobre sucesiones, tampoco adopt est obra legislativa el sistema de Savigny. Sin embargo, hacia el ao de 1.950, el gran tratadista colombiano Arturo Valencia Zea, ...desde su ctedra en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional dio a conocer la para entonces desconocida sistemtica alemana; y en ese claustro se adopt por primera vez en el plan docente. Por tal razn en primer ao se ve un curso de Civil General y desde entonces se entronizaron ctedras de Derecho de Familia. De esa Facultad de Derecho se difundi a todo el pas, de suerte tal que el sistema de Savigny rige hoy en da como pensum en todas las escuelas de Derecho del pas. De ah la necesidad de conocerlo. La mayora de profesores y estudiantes observan que el mtodo de estudio, antao apegado al orden del Cdigo, es hoy bien diferente, pero ignoran el origen de esta mutacin. Por eso nos hemos empeado en darlo a conocer en la forma mas exacta posible....

El Curso consta de IX temticas publicadas en siete libros as: I- Parte General (Introduccin al Derecho Civil). II- Personas. III y IV Derecho de familia. El rgimen econmico. V- Derecho de las cosas (Bienes). VI Obligaciones. VII VIII Contratos Derechos de Crdito, y IX Sucesin por causa de muerte y donaciones. El tema de los contratos no est tratado nicamente en la temtica del libro VII VIII Contratos Derechos de Crdito, por lo que en l se encarga de precisar lo siguiente: ...Hemos expuesto la teora general de los actos jurdicos tanto en la parte general (I, Nos. 144 s.), como en

la de obligaciones (VI. Nos 77 ss). Nos corresponde exponer ahora la teora y practira (sic) especiales de aquellos contratos de ms diaria ocurrencia en la vida del comercio....

Luego expondr de qu se compone el Libro cuarto del Cdigo Civil en el sentido de que primero dicta reglas generales sobre obligaciones y luego se dedica a la reglamentacin de algunos de los contratos especiales empezando por el de las capitulaciones matrimoniales sobre el rgimen econmico especial. Que dicho contrato ya fue estudiado en la parte correspondiente y que se ocupar de los dems pero agrupados en unas clasificaciones ...que permitan dar una idea general de la mayor parte de contratos especiales o nominados.... es por ello que propone una clasificacin de contratos en tres grupos: 1- los que tienen por fin originar un derecho real sobre una cosa corporal, 2- - los que recaen sobre una cosa corporal pero no originan un derecho real, y 3- los que originan simples obligaciones o derechos personales. Posteriormente hace la presentacin del plan general de exposicin y el desarrollo del mismo. Por lo anterior se acudir al Libro VI sobre obligaciones, en donde presentar las materias en el siguiente orden: Primera parte. Clasificacin y
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Ibdem, pgina 265. 90

naturaleza de las Obligaciones. Segunda parte. Fuentes de las Obligaciones. Tercera parte. Efectos de las Obligaciones. Cuarta parte. Trasmisin de las Obligaciones y Quinta parte. Extincin de las Obligaciones. Refirindonos a la Segunda parte sobre Fuentes de las Obligaciones, establece una genealoga que se inicia en el derecho romano, pasa por la presentacin que sobre el tema hace Pothier, contina con la del Cdigo Civil Francs, hasta llegar a las fuentes de las obligaciones consagradas en el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 1494 y en el artculo 34 de la ley 57 de 1887, para concluir con la supresin de la nocin de cuasicontrato y decir que en ese entonces las fuentes de las obligaciones eran 1- la voluntad individual o acto jurdico, 2- actos ilcitos, 3- el abuso de los derechos, el enriquecimiento ilcito y 4- la ley. Respecto de la primera fuente o divisin sobre la voluntad individual o acto jurdico, titula un aparte con EL ACTO JURDICO ESPECIALMENTE EL CONTRATO y en cinco ttulos pasa a desarrollar los siguientes temas: 1clasificacin de los contratos, 2- el acuerdo de voluntades o consentimiento, 3fuerza obligatoria de los contratos, 4- disolucin de los contratos y 5- los actos jurdicos unilaterales. De tal manera que la presentacin seguir el orden de los cinco ttulos descritos, as: TITULO PRIMERO: comparado con el Dr. Vlez, el Dr. Valencia Zea mencionar que aunque el artculo 1495 del Cdigo Civil emplea los trminos contrato y convencin como sinnimos, son diferentes porque todo contrato es convencin pero no toda convencin es un contrato porque aqulla es un trmino genrico que designa todo acuerdo de voluntades que tiende a crear efectos de derecho, y ste es el mismo acuerdo de voluntades pero que tiende a crear una o ms obligaciones. Que la tcnica jurdica reserva el nombre de contrato para el gnero de efectos que tienden a crear obligaciones, pero que su trasmisin, modificacin o extincin se corresponde mejor con el concepto de convencin. TITULO SEGUNDO: se ocupar en la seccin primera de las condiciones de la voluntad individual, donde indicar que es de la esencia para la formacin de todo contrato la existencia de dos voluntades y su acuerdo en el sentido de hacer nacer efectos de derecho para lo cual indica los temas que estudiar y que corresponden a 1- las condiciones que deben reunir las voluntades consideradas aisladamente, 2- la formacin del consentimiento o condiciones del acuerdo, y 3- la libertad de las voluntades para obligarse o el principio de la autonoma de la voluntad. Sobre la primera temtica las condiciones que deben reunir las voluntades consideradas aisladamente, la despachar con base en el artculo 1502 del Cdigo Civil, diciendo que el requisito de la capacidad lo explic en el Libro II sobre las Personas, de los dems requisitos dir que la voluntad debe ser sana y profundiza el estudio de los vicios del error, el dolo, la violencia y la lesin. Posteriormente
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estudiar la reserva mental, el fraude a la ley y la simulacin referidas al requisito que dice que la voluntad debe ser seria. Posteriormente entrar en el requisito que la voluntad debe recaer sobre un objeto lcito, es decir, que no debe atentar en contra del orden pblico OP y las buenas costumbres. Sobre el orden pblico citar los conceptos ya presentados del Dr. Zuleta, pgina 127, y destacar como el antiguo orden pblico se ha desarrollado dando campo de aplicacin al orden pblico econmico. Suministrar varios ejemplos de leyes de orden pblico entre los cuales destaca a- el artculo 1519 del Cdigo Civil, b- los contratos de trabajo, c- la ley 100 de 1944 sobre aparceras o contrato de arrendamiento sobre finca raz, d- el sistema monetario y e- los contratos sobre funciones pblicas. Complementa estos ejemplos con otros contratos nulos por ilicitud en el objeto como a- los celebrados por pretendidos mdicos que ejercen ilegalmente la medicina, b- lo propio sobre las defensas penales o derechos privados o administrativos con personas no idneas en la ciencia del derecho y c- los contratos de sociedad entre personas idneas para ejercer una profesin y personas no idneas. En general, agregar que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por la ley diciendo que donde quiera que exista una disposicin legal prohibiendo determinado acto jurdico, la sancin por su contravencin ser la nulidad absoluta y no la relativa, dicha regla la complementa con aquella otra segn la cual no todo lo referente a las cuestiones del orden pblico se encuentran enumeradas en leyes imperativas y que habra nulidad absoluta en todo aquellos pactos que en una u otra forma fueran violatorios de los principios fundamentales que sirven de base a la organizacin social, poltica y moral de la sociedad, y que en ese sentido los jueces eran los guardianes del orden pblico y las buenas costumbres. Sobre las buenas costumbres citar a Planiol en donde se refiere a las tradiciones cristianas, pgina 123, por lo que este era el rasero para determinar las buenas y las malas costumbres. Dar los ejemplos sobre el tpico referidos a- al concubinato y b- al juego. Por ltimo, sobre la causa dir que las voluntades deben perseguir un fin lcito y real haciendo hincapi en la diferenciacin de la misma con el objeto. Sobre la segunda temtica la formacin del consentimiento o condiciones del acuerdo, establecer que en su acepcin ms amplia se entiende por consentimiento el encuentro de dos voluntades en el objeto o prestacin y en las dems condiciones esenciales del contrato, y dado que dicho encuentro era posible que no sucediera en un momento nico, en algunos casos, era preciso estudiar ala oferta y la aceptacin y b- la promesa de contrato. Que en la prctica el contrato se produca como etapa final de la formacin del mismo. Que dos personas que pretendan contratar estudiaban el objeto, deban ser capaces, entendan obligarse
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en forma seria y sus voluntades se movan por un fin real y lcito por lo que el consentimiento consista en el acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato, y que luego de producido el consentimiento surga automticamente al contrato. Que haba que tener en cuenta, casos en los cuales producido el consentimiento no exista el contrato definitivo sino una etapa preparatoria a l como suceda en a- los contratos traslaticios de dominio, o b- en los contratos reales o c- en la cesin de crditos o d- en los contratos con la Administracin o e- en los contratos celebrados por los guardadores respecto de los bienes de sus pupilos, los cuales necesitaban autorizacin judicial. En sntesis dir que existan promesas unilaterales de contratos con base en el artculo 28 de la ley 51 de 1918 o la opcin en general, la misma opcin pero para el contrato de compra venta consagrada en el artculo 1879 del Cdigo Civil y las promesas bilaterales para cualquier contrato con base en el artculo 89 de la ley 153 de 1887. En la tercera temtica la libertad de las voluntades para obligarse o el principio de la autonoma de la voluntad, siguiendo a Ripert, Bonnecase y Demogue, dir que cuando las dos voluntades que concurran al contrato emanaban de personas capaces, sanas, que entendan obligarse seriamente sobre prestaciones reales y lcitas, y las causas existan y era igualmente lcitas, tenan plena libertad para obligarse como queran, para celebrar el contrato que estimaran oportuno para la satisfaccin de sus intereses, someterlo a condicin o a trmino, revocarlo o resolverlo, modificarlo, es decir, que el derecho objetivo los dejaba en libertad para que ellos mismos dictaran la ley que haba de regir sus relaciones, porque por s mismos eran capaces de manejar sus negocios, saban lo que les convena, de donde deducira que el derecho moderno se rega por el gran principio de la libertad contractual, corolario de la independencia o autonoma de la voluntad para obligarse. Que dicho principio de la autonoma de la voluntad para obligarse en su postulacin e imperio requera de dos bases que eran las siguientes: a- las obligaciones, que aunque no estaban regidas por normas jurdicas sino por voluntades individuales, requeran de las normas que si regulaban los contratos y las obligaciones que de l derivaban a1- sealando las condiciones que deberan reunir las voluntades individuales para que pudieran obligarse libremente y a2supliendo el silencio de las voluntades, por que la mayor parte del derecho de las obligaciones era supletivo. Y b- La consideracin segn la cual el contrato realiza la justicia, porque ella no poda ser realizada exclusivamente por la ley y conclua diciendo El principio de la libertad contractual ha sido una de las principales conquistas del individualismo jurdico; se
afirm en todo su imperio con la Revolucin Francesa de 1789 y represent el correctivo necesario a las instituciones de la Edad Media segn las cuales el individuo no poda obligarse libremente ni poda ejercer con plena libertad una industria;

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frente al sistema corporativo se irgui el sistema de la libre contratacin y de la libre manifestacin de las voluntades para obligarse96

Posteriormente tratar de las exageraciones del principio de la libertad contractual y de la autonoma individual diciendo que se lleg a decir que todo en la sociedad est organizado por y para la voluntad individual, y que el fin supremo del derecho no era otro que el de permitir el normal desarrollo de dicha voluntad. Que dicha doctrina dio gran desarrollo al tema de las voluntades presuntas, es decir, citando a Demogue, tuvo un poder de adivinacin, para lo cual suministra tres ejemplos as: a- la presuncin de la paternidad legtima porque al casarse, el hombre aceptaba por anticipado ser el padre de los hijos que su esposa arrojase al mundo, b- fundamentaba las sucesiones no regidas por el testamento, porque cuando la ley regulaba a quien le corresponda el patrimonio del muerto, lo que haca era interpretar la voluntad presunta del de cujus, se realizaba una transfusin de la personalidad, lo cual constitua una idea esencialmente religiosa y patriarcal, y cfundamentaba el rgimen econmico matrimonial por cuanto la intencin presunta de los esposos en el tpico sera la consagrada en la ley. Entrar luego en el tema de la decadencia del principio de la autonoma de la voluntad por presentar defectos y exageraciones. Que los actos de los individuos no eran simplemente individuales, ni prerrogativas absolutas, sino que ellos se realizaban en un ambiente social y eran relativos. Que en todas las cuestiones sociales, al lado del aspecto individual se afirmaba cada vez ms su aspecto social. Mxime, que toda actividad humana que tena su origen y raz primero en la voluntad, no poda realizarse en el vaco, en la abstraccin, sino en un medio social que le imprimiera una orientacin segura, fijara sus lmites y le diera valor. Citando a Gounot, dir: El predominio excesivo de la voluntad en el acto jurdico corresponde a un estado
econmico poco desarrollado donde las relaciones jurdicas son raras, lentas y por consiguiente siempre seguidas y precisadas de un debate ms o menos largo en donde se fija con precisin el modo, la extensin y el alcance de cada una de las palabras y de las clusulas; por otra parte los lazos de la solidaridad siendo pocos, el individuo es considerado dueo, el solo artfice de su fortuna jurdica. Pero cuando, con la socializacin cada vez mas creciente de la vida humana, las relaciones sociales se han extendido, multiplicado y acelerado tanto, que cada individuo ha tenido necesidad de contar con los otros, de tener en cuenta la seguridad del crdito, el inters en los negocios, las exigencias de la buena fe, entonces el derecho ha tenido que relegar insensiblemente a segundo plano la voluntad individual para dar una mayor eficacia al inters 97 social representado por la seguridad y la legtima confianza.

Dir que en la poca que escribe era un hecho que frente a los nuevos acontecimientos sociales y econmicos que presionaban a la humanidad, era necesario corregir y mitigar el principio d el autonoma de la voluntad, y la intervencin del inters social en las relaciones contractuales. Como es usual en su metodologa hace una cita de la Corte Suprema de Justicia de 1940, segn la cual:
La autonoma de la voluntad ha sufrido y contina sufriendo serios recortes, ya por motivos de inters social y an de 98 orden pblico, ya por u empeo de tutela en amparo de los individuos y en guarda de la equidad .

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Ibdem, pgina 148. Ibdem, pgina 150. 98 Ibdem, pgina 150. 94

Dentro de las cusas que seala el Dr. Valencia para la decadencia del principio de la autonoma de la voluntad y su profunda revisin, consagra una de carcter jurdico poltico y otra de carcter econmico. Sobre la primera dir que poltica y jurdicamente la transformacin del contrato es una de las mltiples manifestaciones del debilitamiento del punto de vista individual y el valor creciente del punto de vista social. Que todo concepto jurdico nace, se desarrolla y realiza en un clima individual y social, pero que era notorio que en esa poca adquiriera un mayor relieve el punto de vista social, es decir, que los cdigos de derecho privado se transformaban en cdigos de derecho social; que el derecho de los contratos se socializaba y consultaba cada vez ms el inters pblico. El principio supremo regulador de los contratos que era la libertad, dejaba de serlo, dando paso a un rgimen de reglamentacin, de proteccionismo, que se sobrepona a un sistema de libre cambio, que no poda responder a las necesidades e ideales de la comunidad que se haca cada vez ms cordial. Sobre la segunda causa anotar que la evolucin estuvo ordenada econmicamente por la acumulacin de los capitales y la concentracin de las empresas, gracias a lo cual no eran las mismas partes contratantes las que cambiaban de figura y personalidad. Que en esos tiempos se contrataba con poderosos grupos, con grandes compaas que elaboraban los textos de los contratos de la misma forma que el legislador haca las leyes, y que se necesitaba que los poderes pblicos intervinieran para frenar su poder y proteger a los dbiles. Que entre los dos extremos del poderoso y el dbil, la autonoma de la voluntad dejaba de tener sentido porque la libertad contractual era unilateral, funcionando a favor del ms fuerte y explotando al ms dbil. Que a la igualdad terica, rota por los hechos, era preciso sustituirla por una igualad efectiva, mediante polticas de reglamentacin e intervencionismo, por lo que el orden pblico econmico haba pedido la transformacin del orden jurdico contractual. Como ejemplo de la decadencia del principio de la autonoma de la voluntad enuncia los siguientes: a- los contratos de adhesin, porque no existe autonoma de la voluntad, es decir, no hay libre discusin sobre las condiciones del contrato. Las grandes empresas ofrecen las condiciones del contrato para que el pblico concluya o no lo mismo, lo cual resulta siendo forzoso en la mayora de los casos para la satisfaccin de las necesidades, debido a los grandes monopolios; b- el contrato de trabajo que sufri una doble evolucin porque b1- hubo una nueva reglamentacin jurdica de las relaciones de los trabajadores y los patronos y b2- porque se cre una nueva rama del derecho, la laboral, sacando toda la reglamentacin del Cdigo Civil. Sintetizando: en las relaciones entre
patronos y trabajadores ces de ser la voluntad individual autnoma; sin duda el trabajador tiene libertad o no de celebrar un contrato de trabajo, pero esa libertad es ilusa por cuanto no puede decirse que tenga libertad de comer o dejarse morir de hambre. Ni an esta ltima libertad se le concede , pues, la misma ley ha dictado una dura presuncin de ser vagos y maleantes los que careciendo de trabajo, no explican su manera de vivir mediante 95

una renta. A la voluntad individual se le sustituye por una voluntad social. Hoy da, hasta el ropaje con que se viste el denominado contrato individual de trabajo constituye una verdadera inelegancia jurdica; estatuto de trabajo, reglamento de trabajo o rgimen de trabajo seran los nombres que corresponden en estricta verdad a las relaciones entre trabajadores y patronos99;

c- los contratos o pactos colectivos por los cuales una o ms personas pueden resultar obligados en una determinada relacin sin haber expresado su voluntad. El primer tipo de pacto o acuerdo colectivo es la convencin colectiva de trabajo para determinar las bases generales de los contratos individuales de trabajo, el gnero de salario y las dems condiciones de trabajo. Que los negocios 100bilaterales, citando a Von Tuhr, pueden ser de dos clases, contratos y acuerdos: Los acuerdos tienen por funcin el adoptar decisiones
comunes en asuntos de inters colectivo; tales son por ejemplo, los acuerdos de los socios, los de una junta general de accionistas, los de los acreedores en caso de concurso, etc. Los acuerdos se rigen, en parte, por normas distintas a las de los contratos: cuando se adoptan, como generalmente ocurre en una asamblea, no encarnan con eficacia jurdica ms voluntad que la de los reunidos. La votacin no consiste, como el contrato, en un intercambio de declaraciones, sin en una suma de sufragios de que se hace cargo la presidencia. La diferencia ms importante es que el acuerdo no requiere, de ordinario, unanimidad, como le contrato, sino que basta la 101 ; mayora de votos, y la voluntad de la mayora es norma para la minora y para los abstenidos o ausentes

d- los contratos de arrendamiento de que sustituy los artculos 2036 a contratos pasaron a ser contratos manera este orden pblico dejaba legal.

predios rsticos de la Ley 100 de 1944 2044 del Cdigo civil, por lo cual esos de orden pblico econmico y de esa de ser terico doctrinal y pasaba a ser

Concluir diciendo que el principio de la autonoma de la voluntad se sustituy por el principio de las voluntades controladas por el poder pblico, porque la voluntad haba dejado de ser autnoma e independiente, las nuevas condiciones indicaron la necesidad de controlarla, dirigirla, e indicarle el camino para guiarla, con el fin de proteger a los ms dbiles econmicamente hablando. TITULO TERCERO: referido a la fuerza obligatoria de los contratos, del cual dir que los artculos 1602 y 1603 del Cdigo Civil, traan las dos reglas consistentes en que los contratos son ley para las partes, y que se deben ejecutar de buena fe. Explica qu significa que un contrato sea ley para las partes, diciendo que la libre actividad de cada parte sufre una limitacin, recorte, que consiste en la sumisin a la voluntad del otro; que el sentido de la palabra ley es que de la misma manera que la ley, la norma jurdica, indica sumisin de los sbditos a su mandato, el contrato implica sumisin personal, concreta y determinada a la voluntad del acreedor, por oposicin a la sumisin general e impersonal que se le debe a la ley. Que hay sancin para el que infringe la ley contractual, pues a quien se le incumple el contrato puede acudir a la autoridad para que el deudor sea compelido a cumplir el contrato o a resarcir los perjuicios resultantes de la infraccin. En el punto concreto de la fuerza obligatoria el contrato dir que todo el orden social necesitaba dar fuerza a la palabra empeada, al compromiso contrado,
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Ibdem, pgina 152. Es un ejemplo de las pocas veces que utiliza la palabra negocio y no la de acto. 101 Ibdem, pgina 153.
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porque si as no fuera desaparecera el orden social que presupona el intercambio de bienes y servicios, porque el da que el contrato quedara desprovisto de fuerza, cada individuo tendra que producir personalmente todo lo que necesitase, por lo que de la vida social se pasara a la vida solitaria y aislada. TITULO CUARTO: que trataba de la disolucin de los contratos, se manifestar especficamente sobre la diferenciacin entre la inexistencia, la nulidad y la resolucin de los contratos, sealando cuales son sus causales desde el punto de vista legal, doctrinal y jurisprudencial. TITULO QUINTO: referido al acto jurdico unilateral, basado en Demogue, dir que se entiende por tal, la expresin vinculante de una sola voluntad. Que esta expresin significa la derogacin del principio que informa al contrato y a las reglas generales de que la expresin de una voluntad no es suficiente para obligarse jurdicamente. Que en el derecho moderno no se discuta el que una voluntad tuviera suficiente potencial para obligarse. Que el artculo 1494 del Cdigo Civil reconoca de forma clara que una sola voluntad tuviera fuerza vinculante cuando deca que las obligaciones nacan de un hecho voluntario. Sin embargo critica que la doctrina le hubiera dado un significado y alcance diferente a la expresin hecho voluntario de la persona que se obliga como medio para explicar la doctrina del cuasicontrato ya que la misma ley cita como caso de hecho voluntario de la persona que se obliga, el de la aceptacin de una herencia, y que para ese entonces era desechada unnimemente la doctrina del cuasicontrato. Pondr como ejemplos de aplicacin concreta de actos unilaterales los siguientes: a- la accesin y la ocupacin como actos jurdicos unilaterales para adquirir la propiedad; b- la revocacin y renuncia del mandante y el mandatario, respectivamente. En igual sentido en el contrato de sociedad y en el contrato de trabajo; c- el testamento, la aceptacin o repudiacin de una asignacin o herencia, y la gestin de negocios ajenos; d- la oferta de contrato y la retractacin o repudiacin de la misma en aplicacin de los artculos 186 y 187 del Cdigo de Comercio de la poca; e- la estipulacin por otro y f- la promesa pblica. Casi con la misma lgica de estructura para la enseanza del derecho presentada por el Dr. Eduardo Zuleta en Las Conferencias de Derecho Civil profundizado, en la exposicin del plan general de su obra en 1948, el maestro Valencia Zea tratar el tema del contrato a partir de las fuentes de las obligaciones, despus de su clasificacin y naturaleza y antes de sus efectos. Es por ello que el plan de exposicin al que se refiere el Dr. Salcedo Segura en la cita transcrita cuando analizamos al Dr. Valencia, en el sentido de que el plan de estudio de Savigny no era conocido en la Universidad Nacional o de que el mtodo de estudio apegado al Cdigo Civil cambi gracias al mismo Dr. Valencia Zea, no resultara del todo
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exacto si tenemos en cuenta las conferencias dadas en la misma Universidad por el Dr. Zuleta Angel, de donde deducimos el plan de estudio, presentado en las mismas conferencias, de una parte, y por la otra, en lo que al Dr. Eduardo Zuleta se refiere, para nada parecera que se hubiera apegado al orden del Cdigo, por lo que decimos nosotros ceidos si al Dr. Lpez y a nuestra propia comprobacin en la lectura y exposicin de Las Conferencias de Derecho Civil profundizado. Refirindose a las Fuentes de las Obligaciones, para ese entonces eran consideradas como tales 1- la voluntad individual o acto jurdico, 2- actos ilcitos, 3- el abuso de los derechos, el enriquecimiento ilcito y 4- la ley. Respecto de la primera fuente, titula un aparte con EL ACTO JURDICO ESPECIALMENTE EL CONTRATO y en cinco ttulos, como dijimos, pasa a desarrollar los siguientes temas: 1- clasificacin de los contratos, 2- el acuerdo de voluntades o consentimiento, 3- fuerza obligatoria de los contratos, 4- disolucin de los contratos y 5- los actos jurdicos unilaterales. Es clara la aceptacin de obligaciones unilaterales o legales, lo cual se comprueba en el Dr. Valencia Zea, con la sola lectura del Ttulo II sobre las condiciones de la voluntad individual, segn el plan de exposicin presentado. Sobre la proteccin de contratos con objeto parcialmente indeterminado el maestro como se vio tambin lo considera. La aceptacin de responsabilidad pre-contractual se deduce de lo dicho por el Dr. Valencia. La aceptacin de contratos atpicos, de la doctrina de abuso del derecho, de la responsabilidad objetiva, de la proteccin de la parte contractual dbil, y de lo que ser el postulado de la clusula rebus sic stantibus, todo ello, pienso que lo encontramos en el tratamiento del principio de la autonoma de la voluntad, en el Ttulo II, de la obra del Dr. Valencia.

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Conclusiones generales:
La construccin de la lnea de doctrina contractual privada en nuestro pas, desde finales del siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX, que corresponde al conjunto de once autores que se acaban de describir, muestra el trasplante de dicha institucin al derecho privado a Colombia, el cual fue entendido como acto jurdico por sus receptores, utilizando indistintamente la expresin negocio o acto. Salvo contadas excepciones, la produccin intelectual en materia de derecho privado es abrumadoramente escasa, y al mismo tiempo quienes son considerados como los grandes maestros, lo fueron efectivamente, dado que hay algunos casos en los que verdaderamente impresionan, por la visin que tenan de algunos temas que, en su mayora, an hoy, siguen siendo materia de estudio, como el abuso del derecho, la imprevisin, la proteccin al dbil, la contratacin atpica, o la participacin del consumidor en el ciclo o circuito econmico. Dicho trasplante se realiz utilizando diferentes mtodos como el exegeta, el analtico o el cientfico, y el uso de una serie de cnones, conceptos o principios los cuales fueron objeto de recepcin, y adaptacin, mediante la construccin de un imaginario secuencial que inicia con el denominado principio de la libertad, pasa por el principio de la autonoma privada de la voluntad, contina con los conceptos del hecho o acto jurdico, luego con el de negocio jurdico y llega al contrato, para algunos como una especie bilateral de este ltimo. Este trabajo de emisin y de recepcin y posterior adaptacin, como se dijo, fue objeto de estudio por Diego Lpez en su libro de TEORIA IMPURA DEL DERECHO, en lo que a captulo tercero l denomina el clasicismo jurdico, esto, es, la mezcla de la exgesis francesa y el conceptualismo alemn, el cual por su genealoga y terminologa constituy la gua de manejo de las conceptualizaciones trabajadas tales como principio, contra principio, clasicismos, exgesis y conceptualismo. As, la metodologa utilizada por el Dr. Lpez tambin ensea que no hay derechos puros, sino que al igual que en las grandes culturas, el derecho criollo tambin es el producto de emisiones, trasplantes y adaptaciones a nuestro orden jurdico del orden jurdico externo. De otra parte, dicha institucin o figura del contrato en derecho privado, fue para todos los autores, excepto aquellos que empiezan a tratar la cuestin social, la base de la familia y de la propiedad, en un ambiente signado de una filosofa de
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corte individualista o egosta. Efectivamente, desde don Fernando Vlez en 1898, junto con Edmond Champeau y Antonio Jos Uribe en 1899, Nicasio Anzola en 1918, Juan de J. Camargo hacia 1919, Eduardo Rodrguez Pieres en 1922, y Jos Antonio Reyes tambin en 1922, todos fueron objeto del trasplante del clasicismo, tanto de la exgesis como del conceptualismo, definiendo el contrato como sinnimo de acto jurdico y de negocio jurdico, con independencia de que en su origen, para sus emisores, como se explic, tuvieran algunas diferencias, inclusive en el caso del Dr. Anzola, quien expresamente cita a Savigny. Desde el punto de vista del mtodo, todos los autores, excepto Camargo, y Rodrguez de Pieres en 1922, utilizan claramente el estilo del exegeta francs, es decir, se hace una exposicin lineal, artculo tras artculo, de su contenido completo, comentario que consiste en una parfrasis relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Cdigo Civil. Con Camargo hacia 1919 se nota un trnsito hacia el mtodo cientfico. Nuevamente hasta el advenimiento de la cuestin social con los autores que describ en la lnea, los otros nicamente fueron seguidores de la teora segn la cual, el contrato, funcionalmente hablando, es uno de los elementos mediante el cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el entendido de que en Colombia se adopt el mecanismo segn el cual se requiere de ttulo y modo para la adquisicin del dominio. As mismo se constituy en el mecanismo por el cual se mantiene la institucin de la familia, con lo cual los lmites a la autonoma privada de la voluntad se realizaban en un entorno que corresponda a la moral catlica por cuanto solamente ese rito matrimonial, era el basamento de la familia. Desde el punto de vista de las fuentes o emisores de los autores tenemos que la narracin de la genealoga de fuentes para los autores Latinoamericanos, sera aplicable a todos ellos, la cual empieza con la escuela histrica de Karl F. von Savigny en 1.814 y 1.815, con las publicaciones de De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del derecho y Sobre el fin de la revista de la escuela histrica, pasando por el alumno de Hugo y Thibaut de nombre Zachariae, profesor de Heildelberg, con la publicacin en 1.839 de su Curso de Derecho Civil Francs, el cual fue traducido102 al francs por los profesores de Estrasburgo, Charles Aubry y Charles Rau, quienes en 1.838 y 1.844 publican su Curso de Derecho Civil Francs , para llegar a Baudry Lacantinerie, los cuales, eran considerados para el Dr. Vlez autores de una obra admirable.

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Aunque en la pgina 93, en la nota de pi de pgina nmero (16), del VOLUMEN XII, titulado DE LA ESCUELA DE LA EXEGESIS DEL DERECHO EN DERECHO CIVIL, por J. BONNECASE, editorial JOSE M CAJICA Jr. 1944, trae una carta de protesta de los autores segn la cual el honorable Bertold, , considera nuestra tercera edicin como una traduccin anotada del Cours de Zachariae. No podemos admitir tal calificacin, porque es completamente inexacta, y debemos protestar en su contra.Es verdad que nuestras primeras ediciones se publicaron con el ttulo de Traduccin revisada y aumentada con el consentimiento del autor. Pero desde el segundo volumen, y a partir, sobre todo, de la materia de las obligaciones, los cambios y adiciones se hicieron de tal manera considerables, que para descartar cualquiera mala interpretacin, insertamos en el cuarto volumen una nota 100

De otra parte, los autores van admitiendo la existencia de figuras tales como las obligaciones bilaterales consensuales y las obligaciones unilaterales o legales, del consensualismo, y de los contratos tpicos como de los contratos atpicos. En algunos casos con la utilizacin de la divisin de los mismos en nominados e innominados, concepto de atipicidad que se trabaj, desde la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 31 de 1938, con fundamento en los artculos 15, 16 y 1602 del Cdigo Civil, segn el cual corresponde al de aquel contrato que en la ley no est reglamentado, correspondiendo a aquellos que no estn nombrados en la ley, que para los romanos eran los que estaban desposedos de accin para su proteccin. Para todos los autores, la cadena de conceptos que arranca con la libertad para llegar al contrato, tiene su mayor expresin en la doctrina de la autonoma de la voluntad vigente, es decir, limitada por el ordenamiento jurdico el cual la reconoce, siempre y cuando, no sea contraria a la moral, las leyes y el orden pblico, ste ltimo, en el sentido de que la voluntad no poda disponer de los elementos de existencia, de los presupuestos o efectos del contrato, es decir, lo que se llamara un intervencionismo legal de carcter negativo, que ser opuesto a un intervencionismo de signo positivo103,propio del dirigismo contractual. Tal vez desde Champeau y Uribe a la autonoma privada de la voluntad le reconocen de manera explcita lmites en el orden pblico y los terceros, concepto que pudo haber correspondido a un germen de lo que sera posteriormente el derecho social, segn el cual, la doctrina individualista muta, cambia o gira hacia el socialismo, porque hay que tener en cuenta a la sociedad, a los terceros. Hay autores como el Dr. Anzola, que a diferencia de los otros autores, hablan de que existe un trnsito de la completa determinabilidad del objeto, hacia la proteccin de contratos con objeto parcialmente indeterminado, y a la teora de la pervivencia de los actos, es decir, que lo importante en la contratacin, no sera la anulacin del acto no querido, sino que por el contrario se tratara de darle vigencia a lo que se hubiera contratado y no anular lo pactado, repito, a pesar de lo querido. De esta manera, como se dijo, la posicin del Dr. Anzola sera un anticipo a nuestro actual artculo 904 del Cdigo de Comercio. Habamos dicho que Diego Lpez sostiene que la exgesis como mtodo comenz con Vlez y Anzola, agregando nosotros a Champeau y Uribe, y Camargo, y que con Rodrguez Pieres, nosotros diremos con base en nuestra lnea que desde l, la metodologa dio el paso a teoras generales de la ley y el contrato, tal como aconteci con Eduardo Rodrguez Pieres en 1922, y con Jos Antonio Reyes tambin en 1922.

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Monroy Cabra, Marco Gerardo, ibdem, pgina 107. 101

Los Doctores Rodrguez y Reyes, en su orden, son los primeros autores que presentan una teora general del Acto Jurdico o de la Autonoma de la Voluntad, con la idea de metodizar, identificar reglas comunes, ideas y trminos, dando fin a la exgesis, en la doctrina colombiana analizada. Al igual que todos los autores anteriores, se encuentran influenciados por la doctrina de la autonoma privada de la voluntad material vigente, como expresin de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento jurdico por la moral catlica, el orden pblico y las buenas costumbres. En ambos se advierte un marcado ius naturalismo, siendo ms fuerte en el Dr. Reyes, con un manejo del contrato como acto jurdico bilateral, diferenciando claramente los actos jurdicos unilaterales de las convenciones, tratando, en mi opinin de hacer alguna similitud entre el acto y el negocio toda vez que en el estudio de la etimologa de la palabra Acto, la refiere como sinnima del Negotium, en latn, en el caso del Dr. Rodrguez. Ambos, Rodrguez y Reyes, instrumentalizan el contrato para los efectos de la adquisicin y la trasmisin de la propiedad. Utilizan las fuentes de la doctrina francesa de la escuela de la exgesis, y del conceptualismo alemn, trabajando y trayendo citas de Savigny, por lo que en el plan de la obra del Dr. Reyes el contrato se instrumentaliza para el mantenimiento de la familia. Reyes utiliza la metodologa del historicismo o la genealoga para encontrar o rastrear a la autonoma privada, sobre la base de que el hombre es un hombre libre condicionado por un ser superior, capaz de auto determinarse, siguiendo el bien comn, en donde introduce las expresiones justicia y equidad. Como se dijo, es evidente la importancia que tiene para Reyes la cuestin social, con marcado tinte cristiano, en el entendimiento del derecho privado, en particular, del contrato, en lo que sera el trnsito de partes formalmente iguales, hacia el reconocimiento de la desigualdad real y hacia la proteccin de la parte contractual dbil. Precisamente con el advenimiento de la cuestin social el imaginario descrito a partir de Savigny, cambi con los nuevos presupuestos en la teora del derecho, en donde con Gny habrn unos nuevos principios, los contra principios, que parcialmente empezarn a tener un nuevo imaginario en los autores siguientes en la lnea, los cuales a partir de ese nuevo enfoque darn entrada en Colombia a unas nuevas instituciones en materia de contratos, todo lo cual, se pudo apreciar, desde Rodrguez Pieres en 1922. Con el advenimiento de la cuestin social en Colombia, por el cambio en el imaginario descrito en los autores nacionales, el contrato se transform, o mut, por lo que se verifican nuevos cnones de interpretacin y se identifica la nueva base de principios que se implementaron. A partir del tercer captulo con Luis Enrique Cuervo en 1929, Jos Mara Gonzlez Valencia en 1935, Eduardo Zuleta Angel en 1939, Angel Antonio Arciniegas en

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1941, y finalizando con el maestro Arturo Valencia Zea en 1948, presentamos dichos contra principios. Debo decir, primero que todo que no hay incomodidad o desfase entre los temas religiosos y los temas econmicos, al punto que los defensores a ultranza de los principios econmicos liberales, en su trnsito, dando paso o entrada a las polticas sociales, fueron los exponentes de las ideologas religiosas ms conservadoras. As, al mismo tiempo que los principios de la teora del derecho privado fueron los temas del matrimonio y la propiedad privada, estos fueron movidos desde sus cimientos por las cuestiones sociales, lo cual sin embargo, no dej de ser eso, un simple movimiento, dado que como se puede concluir, las cosas empezaron a cambiar pero no lo suficiente, por lo menos para la poca que describimos. Dice Ihering, citado por Miguel Betancourt Rey104, que en el terreno del derecho todo existe para el fin y en vista del fin; que todo el derecho no es mas que la creacin nica del fin y en la historia se han establecido como fines del derecho bsicamente tres, la justicia, el bien comn y la seguridad. Gustav Radbruch105 sostiene que el conflicto ms importante es el que media entre la justicia y la seguridad jurdica porque la seguridad jurdica reclama que se aplique el derecho positivo aunque resulte injusto y la aplicacin uniforme de un derecho injusto, igual lo mismo hoy que maana, sin distinciones a unos y a otros, corresponde a aquella igualdad que forma la esencia de la justicia. El denominado Derecho social es el resultado de una nueva concepcin del hombre por el derecho, por lo que los cambios en la historia del derecho se hallan determinados por las transformaciones que experimenta la imagen del hombre. La imagen del hombre est determinada por lo que el orden jurdico plasma como derecho subjetivo y como deber jurdico. Es as que el respeto por los derechos subjetivos son tan importantes como el cumplimiento de los deberes jurdicos. As la concepcin jurdica individualista se orienta hacia un tipo de hombre egosta y calculador, idealmente aislado y a quien se supone, en abstracto, igual a los dems y viviendo al margen de todo orden social. La ficcin cobra realidad sociolgica en la idea del comerciante, por lo que el derecho individualista tiende a concebir ya tratar a todo sujeto de derecho como si fuese un comerciante, a reconocer el derecho mercantil como modelo y avanzada de todo el derecho civil. En el campo del derecho poltico el pensamiento individualista encontr su mxima exposicin en al teora del contrato social. El exponente de la concepcin
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EnDERECHOPRIVADO.CATEGORIASBASICAS.EditorialUniversidadNacional,edicinde1996,pginas46ysiguientes. EnIntroduccinalaFilosofadelDerecho,delFondodeCulturaEconmica,pginas44ysiguientes,199.. 103

individualista del hombre es el concepto jurdico de la persona, siendo un concepto igualitario, en el que se equilibran y nivelan todas las diferencias existentes entre los hombres, el dbil y la gigantesca persona colectiva, el rico y el pobre, etc. En el concepto de persona se cifran la igualdad jurdica, la libertad de ser propietario, igual para todos, y la libertad igual de contratacin, as la libertad de la propiedad combinada con la libertad contractual, forma, sobre la base del concepto formal de igualdad de la persona, el fundamento jurdico del capitalismo, y de la desigualdad efectiva o material. Desde la poca liberal del Derecho fue comprendindose que no todos los hombres se ajustan a la imagen ficticia del individualismo por lo que el Derecho social abri su primera brecha con la legislacin contra la usura, cuya finalidad era salvaguardar contra si misma a la gente ligera, inexperta o que se vea en situacin apurada. El siguiente paso dado en la misma direccin fue la limitacin a la libertad contractual para proteger de la explotacin a la fuerza de trabajo del individuo econmicamente dbil. Poco a poco fue surgiendo la idea de un hombre sujeto a vnculos sociales, del hombre colectivo como base del derecho social. As el concepto individualista de igualdad de la persona se desdobla, de forma que el derecho social por ejemplo, no conoce simplemente personas sino que conoce patrones, trabajadores, obreros, empleados, y en el derecho penal, se conocen los delincuentes ocasionales o habituales etc. El reconocimiento de esta diferenciacin es lo que hace posible dictar medidas de proteccin contra la impotencia social y poner trabas a la prepotencia absorbente106. La idea central en que el derecho social se inspira no es la idea de la igualdad de las personas, sino la de la nivelacin de las desigualdades que entre ellas existen; la igualdad deja de ser, as punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o aspiracin del orden jurdico107. Es este sentido desde el Dr. Cuervo, pasando por el Dr. Gonzlez, el Dr. Zuleta el Dr. Arciniegas y el Dr. Valencia Zea, podramos decir, hay un ambiente que har que gradualmente estos autores, ms que los otros, se vayan separando del entendimiento del contrato solamente como expresin individualista, dando paso a una nueva concepcin, en donde habr que tener en cuenta al otro en su conjunto, es decir, a la sociedad, lo que el Dr. Zuleta llam la humanizacin del derecho. En todos ellos no hay una metodologa exegeta sino diramos de principios y de contra principios, es decir, una recepcin de lo que se llamara el conceptualismo,
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Ibdem,pginas158ysiguientes. Ibdem,pgina162 104

lo cual no indica que en trminos de Lpez se hayan salido del clasicismo, es decir, entendido dicha salida, como un paso, en la propia produccin de teora del derecho, o de principios, lo que se evidencia en el sentido de que lo que va a suceder es que se van a recepcionar y a adaptar otros conceptos, principios o ideas que complementan los anteriormente existentes. Hay en algunos autores coincidencia en las influencias o emisiones, como Savigny, Bonnecasse, Colin et Capitant, Duguit, Geny, Josserand, Ripert, Demoge, Bonnecase, Hegel, Kant, etc, en temas como por ejemplo, la separacin del derecho y la moral, la cual no es aceptada expresamente por algunos autores como el Dr. Cuervo y el Dr. Gonzlez, tema que en los otros tres autores, Zuleta, Arciniegas y Valencia Zea, no se toca directamente pero que est latente, como en el caso de Zuleta cuando remite a la lectura de Ripert, o en el de Arciniegas cuando reconoce que parte del cambio en el paradigma, corresponde a que el Cdigo Civil no reconoce las nuevas realidades, es decir, a temas de proteccin al dbil, que es expuesto desde la Rerum Novarum por el Papa Len XIII, en 1890. Tal vez el autor menos progresista de los ltimos relacionados ser el Dr. Gonzlez Valencia, quien reconoce la autonoma privada de la voluntad material, pero limitada por el orden pblico y particularmente por la moral catlica, para quien no hay diferencia entre el acto y el contrato, con un claro ius naturalismo, sobre la base de que el hombre es un hombre libre, hecho a imagen y semejanza de Dios, e instrumentalizando el contrato para los efectos de la constitucin de la familia, como base de la sociedad, constituida por los ritos catlicos, nicamente. Bsicamente el tratamiento del contrato se da para la institucin del matrimonio, como se haba dicho. En cuanto al mtodo se advierte que en todos ellos el que se utiliza es el cientfico, con lo cual el mtodo exegeta definitivamente desaparece en la lnea de los autores de contratos en derecho privado en Colombia estudiados, y el establecimiento de los contra principios, sin abandonar del todo los principios que hasta el momento se han trabajado, tales como, la libertad, la autonoma privada de la voluntad material, la cadena conceptual acto, convencin, contrato, el dominio del contrato, y la libertad contractual. Decamos que con el Dr. Zuleta se advierte el cambio en la concepcin del contrato ms importante de toda la historia jurdica colombiana, porque el autor lo trata desde la humanizacin, de forma tal que con l y desde l se aceptan una serie de contra principios que empiezan con las denominadas doctrinas modernas, tales como la Lesin, la Imprevisin, la Colaboracin y la Adhesin, que aceptan las obligaciones unilaterales o legales, la responsabilidad pre-contractual, la proteccin de contratos con objeto parcialmente indeterminado, los contratos atpicos, el abuso del derecho, la proteccin de la parte contractual dbil, y la clusula rebus sic stantibus, todo ello sin abandonar los principios de la libertad, la
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autonoma privada de la voluntad material, la cadena conceptual acto, convencin, contrato, la libertad contractual, la justicia, la equidad, el pago de lo no debido, el enriquecimiento sin causa, y la mora por solidaridad. Tratan los autores del denominado dirigismo contractual como expresin de la intervencin del Estado en temas tales como los intereses, la mora, las causales para la devolucin de un inmueble arrendado, etc. y la presentacin del concepto de orden pblico econmico, el cual deber prevalecer para la determinacin de cuando una norma sera de orden pblico o para cuando el inters del particular no podra estar en contra va del inters general, destacando el papel del juez para caso en particular, es decir, que si bien existen criterios generales establecidos en ese nuevo entendimiento del orden pblico, para cada caso sera el papel del juez determinante en su decisin. El Dr. Arciniegas esboza claramente el tema del DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO CIVIL HACIA EL DERECHO SOCIAL. Como lo dije atrs, no se trata de contar la historia con un libro del nacimiento de la legislacin laboral, pero si de notar cmo en esta poca se dieron una seria de transformaciones jurdicas no solamente en el tema de los contratos, como la creacin de los nuevos tipos de personas jurdicas, la ley sobre el rgimen de tierras, el lmite al concepto de la posesin inscrita, la consagracin de la prenda sin tenencia del acreedor; la plena capacidad jurdica de la mujer, y la sucesin intestada de la ley 45 de 1936. Resulta fundamental el tema de las mutaciones de la poca en lo correspondiente al aparecimiento de las garantas sociales como la proteccin al trabajador mediante la Ley 10 de 1934 sobre el contrato de trabajo, de donde surgir el Derecho al Trabajo o Derecho Social. La idea central ser que la nueva realidad social vivida en esos aos no se poda atender o regular con las normas del Cdigo Civil, por lo que deba darse proteccin al ms dbil econmicamente. Por lo que como se dijo se modific la Constitucin de 1886 en el ao de 1936, introduciendo en el Cdigo Civil el Libro correspondiente de la Constitucin Poltica sobre garantas civiles, de suerte que el nuevo derecho imperativo tendra en cuenta al tercero como lmite a la autonoma privada de la voluntad material, de la cual se trataba, como ya se anot.

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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