Voces: RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~ DELITO CIVIL ~ CUASIDELITO ~ DAO ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ INDEMNIZACION ~ ESTADO ~ RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO Ttulo: Bases para una teora general de la responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho chileno Autor: Soto Kloss, Eduardo Publicado en: Gaceta Jurdica 56, 01/01/1985, 1 Cita: CL/DOC/544/2011 Sumario. Introduccin. 1. El principio general. 2. Normas constitucionales que lo concretan o actualizan. 3. Tribunal competente. 4. El Derecho aplicable. Conclusiones. Introduccin Siendo el tema de estas XV Jornadas de Derecho Pblico, organizadas por la Universidad de Valparaso, "La responsabilidad ante el Derecho Pblico", es enteramente pertinente tratar aqu, precisamente, el tema de la responsabilidad del Estado, y ms precisamente su responsabilidad extracontractual, esto es, la surgida a raz de sus actos u omisiones, materiales o jurdicos, que producen un dao a una vctima dada, en su situacin o esfera subjetiva, o ms ampliamente an en las condiciones normales de existencia en tanto persona, sea sta natural o jurdica. No es nuestra intencin aqu hacer un recuento doctrinario del tema, o un recuento de la jurisprudencia existente en la materia como tampoco indagar en los fundamentos histrico-filosficos de la responsabilidad del Estado (1); nuestro objetivo, ahora, es ms reducido, pero no por ello menos importante. Lo que queremos exponer aqu no es sino las bases o principios fundamentales de una teora general de la responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho chileno, de acuerdo con el ordenamiento constitucional vigente, y ello referido en especial a la actividad administrativa, sin perjuicio que sea aplicable tambin a las otras actividades estatales, ordenamiento que en este aspecto y en sus bases esenciales, es el mismo que ya desde 1833 ha venido siendo propio del derecho chileno, y que hoy podemos decir que configura ya nuestra tradicin. (2) Valga precisar que estas, que expondremos hoy, son bases o principios fundamentales, esto es, fundantes de todo desarrollo posterior, que tanto la doctrina como la jurisprudencia pueden ir enriqueciendo en la aplicacin prctica, pues establecidas en precisas disposiciones constitucionales poseen, en consecuencia, toda esa rica y frtil virtualidad que este tipo de preceptos poseen, al ser la mdula vital del organismo jurdico de la nacin. (3) 1. El principio general Que la Constitucin Poltica de 1980 ha establecido la responsabilidad del Estado como un principio general no puede caber duda alguna, atendido el clarsimo tenor de dos de sus disposiciones y que forman parte nada menos que del propio Captulo I, que encabeza la Constitucin, "Bases de la Institucionalidad". Se trata de los artculos 6, y 7 y, en especial, de sus respectivos incisos terceros o finales; transcribamos, para mayor claridad dichos preceptos: "Artculo 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Artculo 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale". Es decir, segn el artculo 6 citado, los rganos del Estado -cualesquiera sean sus actividades o funciones (legislativa, administrativa, judicial, contralora, e incluso la constituyente)- (4) resultan responsables por la infraccin en que incurren al no "someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella". Del mismo modo, la infraccin a lo preceptuado en el artculo 7 citado, origina para el Estado no slo la nulidad del acto que haya emitido o dictado (5), sino, adems, las responsabilidades consecuenciales. Estas normas, que son claras y terminantes para precisar la responsabilidad del Estado por la actuacin ilcita de sus rganos, cualesquiera sea -como decamos- la funcin de que se trate, son complementadas por tres otras disposiciones que vienen a integrarse de modo muy armnico para dar forma, y muy bien perfilada, al principio de la responsabilidad del Estado.

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Se trata de los artculos 4, 5 inciso 2 y 1 inciso 4, todos igualmente integrantes del referido Captulo I de la Constitucin, "Bases de la institucionalidad". "Chile es una repblica democrtica" prescribe el artculo 4 indicado, y es la expresin repblica la que aqu nos interesa. En efecto a qu hace referencia ella sino a gobierno responsable, y responsable ante la propia comunidad que rige? S, configurar un Estado como repblica no es otra cosa que instituir un rgimen de gobierno jurdicamente institucionalizado, donde todos los sujetos -gobernantes y gobernados- son responsables, esto es, responden en el Derecho y dan cuenta de sus actos y conductas, donde todo agraviado o lesionado por sus hechos o actos puede pedirles cuenta y llevarlos a los tribunales para que stos declaren la adecuacin o inadecuacin de ellos frente al Derecho y resarzan los daos o perjuicios que ilcitamente han provocado, en otros trminos, un rgimen donde no hay sujetos fuera del Derecho, todos se encuentran a l sujetos, sean pblicos o privados, naturales o jurdicos, aun el mismo Estado, y cualquiera de sus rganos. Muy bien lo confirma ello el artculo 19 N 2 al disponer que "La Constitucin asegura a todas las personas, la igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiado..." y su inciso 2 "Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias". (6) Por su parte, el artculo 5 inciso 2 dispone que "El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", esto es, el poder pblico, la potestas o imperium de los rganos pblicos, es decir, de los rganos del Estado, tiene como lmite en su actuacin el respeto de los dichos derechos esenciales, que la propia Constitucin (artculo 19) se encarga de precisar, delimitar y (artculos 20, 21 y otros) de amparar y garantizar por las acciones procesales correspondientes, sin perjuicio de las dems garantas legales que el ordenamiento secundario (leyes) arbitre al efecto. Y es que -finalmente y causa eficiente de todo lo anterior- (7) el Estado y todos sus rganos, funciones, actividades y medios, "est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crea las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garantas que esta Constitucin establece". Tal es el encabezamiento del inciso 4 del artculo 1 de la Constitucin, precepto que contiene los principios bsicos de la ordenacin social en que se asienta la nacin. (8) 2. Normas constitucionales que lo concretan o actualizan Visto el principio general que la Constitucin establece (artculos 6 y 7) en orden a reconocer la responsabilidad del Estado, cuando cualquiera de sus rganos ha cometido un dao en el ejercicio de su actividad, y habiendo incurrido en infraccin de normas o preceptos constitucionales, o en infraccin de disposiciones dictadas conforme a ellas, resulta indispensable indagar si la propia Constitucin ha arbitrado un rgimen especfico, o varios, que concreten este principio general inconcuso, claro y preciso que hemos referido en el prrafo precedente. Respecto de la responsabilidad del Estado por el llamado error judicial y en materia penal, el constituyente ha estimado del caso arbitrar un rgimen jurdico especfico (artculo 19 N 7 letra i) y particular, que obviamente no excluye el rgimen general respecto de los daos que la actividad jurisdiccional produzca al realizarse, incluido el ocasionado por el denominado "error judicial", si se estimare ste menos eficaz. (9) Pero respecto de todo el resto -esto es, daos producidos por los rganos del Estado (en las condiciones referidas en los citados artculos 6 y 7), cualesquiera sean estos rganos- existen dos normas bien precisas y muy bien construidas: ellas son los nmeros 24 y 20 del artculo 19 de la Constitucin. Estas dos disposiciones -una (N 24) ya en la Constitucin de 1833 (artculo 12 N 5), la otra (N 20) ya en la Constitucin de 1925, reforma de la del 33 (artculo 10 N 9)- sientan las bases que presiden todo el rgimen jurdico concreto que la Constitucin de 1980 ha establecido respecto de la responsabilidad del Estado. La primera de ellas -artculo 19 N 24- es bien conocida, pero, a pesar de ello, merece transcribirse en sus incisos aqu pertinentes, para mejor seguimiento del anlisis: (Inciso 1) "La Constitucin asegura a todas las personas: 24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. (Inciso 2) Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. (Inciso 3) Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

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(Inciso 4) A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado". Qu significa todo ello? En lo pertinente a nuestro tema, no otra cosa que dos aspectos: 1) que slo mediando la expropiacin de un bien, (10) y cumplidos los requisitos y condiciones que la propia Constitucin establece al efecto, podr ste ser sustrado del dominio de su dueo, (11) y (12) 2) que slo la ley -es decir, materia de reserva legal- puede establecer "las limitaciones y obligaciones" que deriven de la funcin social de la propiedad, "funcin social" que la misma Constitucin se encarga de precisar en sus contornos (13), ley que en caso alguno podr afectar el derecho de propiedad en su esencia, ni imponerle condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. (14) Si se advierte, slo en los casos previstos en la propia Constitucin Poltica y mediando los condicionamientos y requisitos que ella prev y precisa, es posible que alguien se vea privado de lo suyo; toda otra causal que no sea de las que el constituyente ha previsto y formulado, no se encuentra cubierta con la preceptiva constitucional y, por ende, infringe su texto, y deviene inconstitucional, contraria a sus disposiciones. Y no se olvide que todo acto en contravencin a ella genera las responsabilidades y sanciones que la ley seala. Ahora bien, todo dao, cualquiera sea el rgano del Estado que lo haya producido, ocasionado o provocado, y cualquiera sea la naturaleza del dao, significa o es un detrimento de la esfera jurdica de un sujeto, sea ste natural o jurdico; es decir, un menoscabo de lo que le pertenece, una lesin en lo suyo, y veamos que la Constitucin establece -y como una de las bases fundamentales del ordenamiento constitucional- el que "nadie puede, en caso alguno ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio" sino en los casos que ella misma dispone y en la forma, condiciones y requisitos que al efecto determina. Un dao producido, pues, por la actividad de los rganos del Estado -cualquiera sea- y que no est cubierto por la preceptiva constitucional, esto es, porque no es de los casos en que la Constitucin se coloca, genere responsabilidad -por significar una infraccin a la Constitucin- y, en consecuencia, debe ser indemnizado total e integralmente, a fin de restituir a la vctima, en la mayor medida de lo posible en la situacin en que se encontraba antes de sufrir ese dao antijurdico, dao que no estaba jurdicamente obligada a soportar. Y el dao debe repararse -en la medida ciertamente que sea antijurdico, no encontrndose la vctima en la obligacin jurdica de soportarlo, desde que no ha sido puesto a su carga por el Derecho- porque significa una igualdad que se rompe, un equilibrio que se perturba, un desajuste en el orden existente que es necesario restablecer, equilibrar, ajustar, a fin de que se haga justicia en las relaciones de las personas que viven en comunidad, pues que sin justicia en las relaciones sociales no habr nunca paz (pax opus iustitia). Y es que el Derecho -que mira a concretar en la realidad lo justo jurdico- no es sino esa justa reparticin de bienes (res exteriores: beneficios y cargas) que pueden ser repartidos o atribuidos o intercambiados entre los miembros de una comunidad, y segn una armnica relacin de igualdad (de equivalencia/conmutacin, o de proporcin/distribucin). (15) Y refuerza esta idea -viniendo a completar el rgimen jurdico que la Constitucin ha dispuesto, en cuanto prev toda posible situacin de dao, supuesto que hubiere podido alguno escapar de la previsin del N 24 referido- el N 20 del artculo 19, segundo de los preceptos antes aludidos. "Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas: 20. La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas" (inciso 1). Veamos hace un instante que el dao sufrido por una vctima comporta para ella un desequilibrio en su situacin jurdica, un desajuste, un "minus", lesin, detrimento, menoscabo, dao que siendo antijurdico implica una desigualdad en las relaciones jurdicas en que ella se encuentra. Y ello es tanto ms notorio y notable cuando el autor del dao es el Estado, a travs de alguno de sus rganos, pues la propia Constitucin ha dispuesto "la igualdad ante la ley" (artculo 19 N 2, inciso 1) e impone de manera imperativa el que "ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias", precepto que se concreta ms especficamente en el N 20 transcrito, al prescribir "la igual reparticin de las cargas pblicas" (inciso 1). Un dao impuesto a uno o algunos sujetos, (16) implica una carga desigual, es ello obvio, y al ser desigual implica una infraccin a este N 20 del artculo 19 de la Constitucin y, por tanto, genera responsabilidad para su autor, es decir, en este caso el Estado, cualquiera sea el rgano o la funcin (artculos 6 y 7). Es decir, todo dao antijurdico -producido por un rgano del Estado- priva de lo suyo a la vctima que lo sufre y comporta para ella una carga, que implica desigualdad en su reparticin, ya que slo ella lo soporta y, por ende, debe ser restituida en aquello en que fue privada, lesionada, menoscabada, ntegra y cabalmente, a fin de volver a la situacin en que se encontraba antes de sufrir el dao, dao que no estaba jurdicamente obligada a soportar. (17) 3. Tribunal competente

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Hemos visto sucintamente tanto el principio general como las disposiciones constitucionales que lo actualizan o concretan. Ahora bien qu tribunal es competente para conocer de la accin de indemnizacin de perjuicios o resarcitoria? Bajo la Constitucin de 1833 fueron siempre los tribunales ordinarios de justicia los competentes para conocer de la accin de indemnizacin de perjuicios intentada por las vctimas de daos producidos por el Estado, por su actividad administrativa (18); de igual modo lo fueron siempre bajo la Constitucin de 1925, no obstante su artculo 87 que poda haber dado pie para pensar que ello sera de conocimiento de los tribunales administrativos que esta disposicin prevea para ser creados en el futuro. (19) Y an lo son, sin duda, bajo la Constitucin vigente, no obstante la disposicin del artculo 38 inciso 2, que prev la accin que toda persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado (lato sensu), tiene para reclamar del dao sufrido, (20) ante los tribunales contenciosos administrativos que determine la ley; como ellos son an inexistentes, la competencia sigue radicada -como ocurre desde 1833- en los tribunales ordinarios de justicia, y segn las reglas generales de la competencia prescritas en la legislacin procesal. (21) 4. El derecho aplicable Y qu normas concretas han de aplicarse para decidir la accin indemnizatoria que se intenta ante el juez por la vctima para ser resarcida del dao sufrido, y ocasionado por el Estado, por alguno de sus rganos? Recordemos que los artculos 6 y 7, en sus respectivos incisos finales, disponen que la infraccin en que los rganos del Estado incurran en el ejercicio de sus funciones "generar" u "originar" "las responsabilidades y sanciones que la ley seale" o "que determine la ley". Pues bien, en este punto pudieran ocurrir bsicamente tres situaciones: 1) que existiera una ley general que regulara la responsabilidad extracontractual del Estado, sea en cualesquiera de sus actividades, o bien una ley general de la responsabilidad referida, pero referente a aqulla que se origina en una especfica de esas actividades, v. gr. legislativa, o administrativa, o judicial o contralora, o constituyente. En otros trminos, una ley general a la manera de una ley de administracin comunal, de procedimientos expropiatorios, del trnsito, etc. Ello no sucede en nuestro pas, donde este tipo de regulacin legal general no existe en el mbito de la responsabilidad del Estado, ni contractual ni extracontractual; 2) una ley especial, o bien disposiciones especficas de una ley especial, que regule la responsabilidad del Estado (extracontractual, en nuestro caso, aqu) en alguna especfica actividad, como ocurre entre nosotros, v. gr. con la referente a los daos producidos por las Municipalidades, cuya ley orgnica (D.L. N 1.289, de 1976) contiene un ttulo (VII) dedicado a regular esta materia (artculos 61 a 63) y normas referente al procedimiento judicial para su persecucin (artculo 5 transitorio). 3) que no exista ni ley general ni ley especial que regule la materia, como ocurre v. gr. entre nosotros, en que salvo disposiciones especficas de alguna ley orgnica de algn servicio pblico, o de una actividad (como la municipal recin referida), no hay disposiciones legislativas que rijan esta materia. Antes de seguir, no cabe olvidar que nos referimos a ley, producto del rgano legislativo, pues en nuestro caso s existen disposiciones constitucionales que contemplan un rgimen al respecto. En las condiciones antedichas, debe precisarse que esta triparticin que hemos hecho gira sobre la base de una regulacin jurdica especfica para la responsabilidad extracontractual de los rganos del Estado, y regulacin de derecho pblico. (22) En tal evento, por tanto, en que no existe en nuestro ordenamiento ni ley general reguladora de la responsabilidad extracontractual del Estado ni ley especial respecto a alguna de sus actividades, v. gr. legislativa, administrativa, judicial, etc. quedara, acaso, sin aplicacin la normacin fundamental de la Constitucin (artculos 6 y 7) y, por ende, tambin incumplida o letra muerta, v. gr. en sus disposiciones de principio, como el artculo 19 en sus Ns. 24 y 20? Podra ser sensato el afirmar que como el artculo 6 inciso final y el artculo 7 inciso final indicados remiten a "las responsabilidades y sanciones" que la "ley" seale o determine, al no existir sta quedara, en los casos concretos que se produzcan, la vctima indefensa, y se establecera as la irresponsabilidad consecuencial del productor del dao, aqu el Estado por la actividad de cualquiera de sus rganos? El ms elemental sentido comn y la ms que elemental justicia nos dicen que tal postulado es de una insensatez aberrante: el hecho de no existir disposiciones legislativas -si tal es el caso- no implica que no haya norma aplicable, porque si existen en tal evento precisos preceptos constitucionales, que cubren el espectro total de situaciones en que un rgano del Estado, habiendo daado a una vctima, debe reparar los perjuicios producidos por su actividad (sea de comisin, sea de omisin). Y no debe olvidarse que esas disposiciones de la Constitucin Poltica no slo tienen el rango primordial de base de sustentacin de todo el ordenamiento jurdico de una nacin sino adems, y por ello mismo, tienen operatividad propia y pueden y deben ser aplicadas directamente por el juez al decidir una accin indemnizatoria interpuesta en contra del Estado o algunos de sus

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rganos. (23) Y tales normas no son otras que aquellas que ya referamos en el pargrafo 2 precedente, a saber el artculo 19 en sus nmeros 24 y 20, directamente aplicables y precisamente operativas, y que permiten al juez que conoce de una pretensin indemnizatoria dirigida en contra del Estado, hacer justicia en el caso concreto, haciendo realidad el principio general que el constituyente ha consagrado en los artculos 6 y 7 de la Constitucin, de la responsabilidad de los rganos del Estado en la medida que su actividad produzca daos antijurdicos. Conclusiones De acuerdo al ordenamiento constitucional chileno vigente es preciso afirmar: 1. La Constitucin establece como principio fundamental del ordenamiento chileno la responsabilidad de los rganos del Estado por los daos que produzca su actividad en la situacin jurdica de una vctima, que no se encuentra jurdicamente obligada a soportarlos. 2. Esa responsabilidad del Estado por los daos que cometa, alcanza a cualquiera que sea la actividad que desarrolla en el ejercicio de sus diversas funciones, sin perjuicio de la responsabilidad particular que pudiere alcanzar al funcionario especfico que haya producido el dao. 3. La Constitucin ha credo conveniente arbitrar un rgimen especfico para reparar los daos cometidos por el Estado en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, en la medida que ellos sean el producto del llamado "error judicial" y en materia penal, sin que ello sea obstculo para que la actividad jurisdiccional, en general, est tambin sujeta al principio de la responsabilidad que, como principio general, el constituyente ha consagrado para todos los rganos del Estado que acten de modo antijurdico. 4. Este principio general, fundamental, del ordenamiento chileno, se concreta y actualiza por la propia Constitucin, a travs, bsicamente, de dos normas, los nmeros 24 y 20 del artculo 19, que reconoce los derechos fundamentales. 5. Dicha concrecin est asentada en el principio bsico segn el cual nadie puede ser privado de lo suyo, menoscabado en sus situaciones jurdicas subjetivas, o perturbado en sus condiciones normales de existencia, sino en la medida en que la propia Constitucin ha contemplado esa posibilidad, y en las condiciones que ella ha arbitrado al efecto. 6. Todo otro dao producido por los rganos del Estado, en cualquiera de sus actividades y que no se encuentre cubierto por esas causales de justificacin que el constituyente ha precisamente previsto, y en las condiciones y con los requisitos que ha determinado, debe ser indemnizado, pues la vctima, que en tal caso lo sufre, no est jurdicamente obligada a soportarlo, desde que no ha sido puesto a su carga por el ordenamiento. 7. Ese dao producido antijurdicamente y sufrido por la vctima implica para el ordenamiento mismo una alteracin o ruptura de la igualdad en las relaciones que regula u ordena, desde el momento que significa una desigual reparticin de las cargas pblicas, derecho fundamental que la Constitucin asegura y ampara frente a sus violaciones, y en especial frente a aqullas cometidas por los rganos pblicos, a quienes se prescribe el ms estricto cumplimiento del ordenamiento fundamental, pues ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. 8. Las disposiciones constitucionales y los preceptos especficos que consagran la responsabilidad del Estado por los daos cometidos en cualquiera de sus actividades, poseen operatividad propia y, obviamente, desde el momento que asumen su carcter de normas constitucionales priman por sobre toda otra disposicin. 9. El juez, dada la inexcusabilidad de su funcin, consagrada en la propia Constitucin, se encuentra sujeto a la imperativa obligacin de decidir el caso sometido a su conocimiento y decisin, y en esta funcin (potestad/deber) la primera exigencia es conformarse con la preceptiva de la ley fundamental, la cual en nuestro sistema establece clara y precisamente la responsabilidad del Estado por los daos que produzca en cualquiera de sus actividades, debiendo resarcir a la vctima de ellos, que no est obligada jurdicamente a soportarlos. (*) Ponencia presentada en las XV Jornadas de Derecho Pblico, celebradas en Valparaso los das 15 a 17.11.1984, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales de la Universidad de Valparaso. Se han agregado las notas. (1) La jurisprudencia del siglo pasado y del presente la hemos estudiado en nuestros cursos de magister 1980 a 1984 sobre "La responsabilidad extracontractual del Estado administrador" (apuntes de clases) dictados en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Para los fundamentos histricos-filosficos de la responsabilidad del Estado vid, nuestro La responsabilidad pblica, en Revista de Derecho Pblico N 27 -1980133-171. (2) Ntese que decimos "ordenamiento", lo que revela que nos referimos al aspecto normativo, de texto constitucional, de derecho positivo fundamental; si englobramos tambin doctrina y jurisprudencia no podramos verazmente hacer igual afirmacin (nos remitimos en esto a trabajos citados en nota 1 precedente). (3) Valga recordar un aforismo elemental de la filosofa clsica: "toda ciencia est contenida virtualmente

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en sus principios" (St. Toms de Aquino, Suma teolgica 1.1.7 respondeo), y es que en un principio est implicado virtualmente todo lo que de l puede extraerse, deductivamente, en forma de conclusiones. Pero, este principio de la responsabilidad del Estado no es producto de la imaginacin, sino que est establecido positivamente por el propio Constituyente en varias disposiciones constitucionales, y a modo de principio: de all que hablemos de "principio", porque como tal est concebido en la Constitucin, sin perjuicio que la propia Constitucin sea en s misma operativa en tanto norma jurdica y, por tanto, directamente aplicada por el intrprete y el operador jurdico (sea ste, v. gr. administrador o juez). Aquello no obsta, tampoco, a que la Constitucin contenga disposiciones que significan un rgimen particular o especfico al regular directamente un tipo o clase de responsabilidad estatal, como v. gr. la llamada responsabilidad derivada del error judicial (artculo 19 N 7 letra i), que es parte -muy particular- del gnero de la responsabilidad extracontractual del Estado, reconocido de modo general como principio, y fundamento de todo el ordenamiento, por el constituyente de 1980, como veremos. (4) Ya que habla de los "rganos del Estado", sin excluir a ninguno; y en la funcin constituyente tambin actan y participan "rganos del Estado", de all que tambin se encuentran incluidos en cuanto decimos; no se olvide que "donde la ley no distingue (y se trata nada menos que de la 'ley fundamental') no le es lcito al intrprete distinguir". Sobre la responsabilidad del Estado por la actividad constituyente, vase en Revista de Derecho Pblico N 33/34 -1983- el trabajo del Prof. Marienhoff, Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, 147-162, quien la acepta asimismo en el ordenamiento argentino. (5) O an "convenido", si se trata de su actividad contractual en que se haya violado dicho artculo 7. (6) Cursivas nuestras. (7) El fin es lo primero en el orden de la intencin y lo ltimo en el orden de la accin, como nos recuerda la filosofa clsica, ya que todo agente obra por un fin, que es causa de su obrar y trmino de su actuacin. (8) La dignidad de la persona humana (persona que es el fundamento, sujeto y fin de toda sociedad, de todo Derecho, de todo Estado), la familia (ncleo fundamental de la sociedad), la autonoma de los cuerpos intermedios (principio de subsidiariedad), el Estado. Merecera un estudio especial este artculo 1, que, desgraciadamente, nuestros constitucionalistas, en general, no han estudiado debidamente, siendo que es de una extraordinaria riqueza doctrinaria, y encierra una riqusima virtualidad de consecuencias, ya que es la "base de la institucionalidad" y los "contenidos ptreos" del ordenamiento jurdico de la nacin. En cuanto a sus consecuencias prcticas, vid. recientemente la sentencia de la Corte Suprema. 23.01.1985 (Rol N 17.990), donde sta declara la inaplicabilidad de un precepto legal -el artculo 40 N 10 de la Ley N 18.045/81, sobre Mercado de Valores- fundada en la contradictoriedad de dicho precepto con el principio de la autonoma de los cuerpos intermedios. (9) Este rgimen es complementado por un auto acordado de la Corte Suprema de fecha 11.8.1983; ha recibido frecuente aplicacin ltimamente: vid. en esta Revista los casos Stephens Freire (10.01.84), en N 43, 38-40; lvarez Marn y otros (31.07.84) en N 50, 50-55; Paredes Quezada (06.08.84) en dem, 55-57; Montero Montenegro, y Monsalve Ortiz (ambos de 11.10.84) en N 52, 36-39 y 39-44, respectivamente; Millaquipay Santibaez (02.11.84) y Granadino Cielock (05.11.84) ambos en N 53, 26-27 y 27-29, respectivamente; y Alfaro Motles (20.12.84) en N 54, 57-60.Sobre la compatibilidad de este rgimen especfico con el rgimen general, vid. nuestro Responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional, en Revista Chilena de Derecho vol. 10 -1983- N 1, 45-58 (con bibliografa chilena). (10) Y de un bien que sea susceptible de expropiacin, que no todos los son. (11) Incisos 3, 4 y 5 del N 24 del artculo 19. (12) La Constitucin ha precisado que puede ser: 1) un bien, o 2) un atributo esencial, o 3) una facultad esencial del dominio; recurdese que los atributos suelen ser descritos como absoluto, exclusivo y perpetuo, y las facultades enunciadas como uso, goce y disposicin. (13) Comprende "cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental" (artculo 19, N 24 inciso 2). Algunos trminos son precisos de contenido, siendo otros verdaderos "conceptos jurdicos indeterminados", pero sean unos sean otros, siempre es el juez -y juez ordinario, al menos en el ordenamiento vigente- el ltimo intrprete de su contenido y alcance (para una aproximacin a la nocin de "concepto jurdico indeterminado", vase E. Garca de Enterra, El control de los poderes discrecionales, en Revista de Derecho Pblico N 17 -1975- 81-96; y ms ampliamente F. Sainz Moreno, Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa. Civitas. Madrid. 1976, espec. 191 ss). (14) Es la norma fundamental del artculo 19 N 26, de la garanta de la "esencia de los derechos"; de vulnerar tal ley esta disposicin, deviene inconstitucional y podr ser atacada por la accin de inconstitucionalidad (artculo 80), llamada recurso de inaplicabilidad. (15) Es la idea clsica del ius (romano), es decir, el derecho como lo justo, que ya venia de Aristteles, y ser desarrollado ampliamente por la escolstica medieval, en especial Santo Toms de Aquino; este clsico nos

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recuerda que lo propio de la justicia es ordenar o regir al hombre en las cosas relativas a otro, e implica cierta igualdad, como su propio nombre lo evidencia: en el lenguaje vulgar se dice de las cosas que se igualan, que se "ajustan", y la igualdad se establece precisamente en relacin a otro, pues que lo recto en el acto de justicia se constituye en atencin a otro sujeto, en nuestras obras se llama justo lo que segn alguna igualdad corresponde a otro, v. gr. la remuneracin debida por un servicio prestado. El nombre de justo se da a aquello que realizando la rectitud de la justicia es el trmino del acto de sta, de all que de un modo especial se determine por si mismo el objeto de la justicia, y que es llamado lo justo (ius), tal el derecho; por ello es que se dice que el derecho es el objeto de la justicia. Y agrega el Aquinatense (ob. cit. 2-2.57.1) que derecho originariamente no es otra cosa que la misma cosa justa (ipsa res iusta), lo justo, lo debido a otro segn una armnica relacin de igualdad (de equivalencia, o de proporcin, segn el caso) en el intercambio de bienes o en el reparto o distribucin de beneficios o cargas. De all que el dao antijurdico llama necesariamente a la reparacin, a la restitucin, al resarcimiento; y es que "todo el que origina un dao a alguien le quita o sustrae aquello en que le daa, ya que se llama dao precisamente porque uno tiene menos de lo que debe tener", y en consecuencia, "el hombre est obligado a la restitucin de aquello en que perjudic a otro" (ob. cit. 2-2.64.4 resp.); la reparacin, que no es sino una restitucin, viene a ser "el poner de nuevo a uno en posesin de lo suyo", restitucin que se ordena principalmente "a remediar el dao sufrido por aquel a quien se le ha quitado injustamente algo" (ob. cit. 2-2.62.6 ad 3), y que es un acto de justicia (dem, 2-2.64.8). (16) E incluso a toda la comunidad si es el caso, pues el que sea "mal de muchos" no exonera al Estado del deber jurdico de reparar; en este caso la reparacin deber alcanzar igualmente respecto de cada uno de los miembros de la comunidad que haya sufrido efectivamente un dao antijurdico. (17) Es el caso en que tanto Lapostol y Comunidad Galletu convienen en que el Estado debe indemnizar a las vctimas de daos producidos por la autoridad administrativa (Lapostol, Corte Suprema 08.01.1930, en Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo 27 -1930- II. 1. 744-748, especialmente consid. 7 del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (confirmado) de 09.11.1923, y consid. 7 del de la Suprema; Comunidad Galletu, Corte Suprema, 07.08.84, en esta revista, N 50, 37-44), (18) Para la actividad administrativa hemos citado algunos casos en nuestro Responsabilidad administrativa municipal, en Rev. de Derecho y Jurisprudencia tomo 78 -1981- 39-48, espec. 46-47 notas 25 a 34. (19) La Corte Suprema estim que el artculo 87 le habra sustrado la competencia para conocer de las acciones de nulidad de los actos administrativos -no obstante que los tribunales administrativos que all se prevean nunca fueron creados como orden general de tribunales- pero jams (a nuestro conocimiento) admiti que le habra sustrado el conocimiento de la accin ordinaria de indemnizacin de perjuicios en contra del Estado por los daos cometidos en su actividad administrativa. Incluso en Becker (Corte Suprema, 13.01.1965, en RDJ 62 -1965- II. 1. 6-13) sostuvo que este artculo 87 era una de las bases que el constituyente de 1925 haba establecido para aceptar la responsabilidad extracontractual del Estado administrador (vid., considerando 3 in fine). (20) Aunque no lo dice la norma, hay que entenderlo qu es del dao y para pedir su reparacin, porque de otro modo no se entiende la frase final, que precisamente dice que esa accin es "sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao". (21) Para la responsabilidad del Estado juez por el error judicial la Constitucin ha dispuesto -como ya hemos dicho- un rgimen jurdico especial y un procedimiento que ha sido complementado por la Corte Suprema por medio de un Auto Acordado (vid. nota 9 precedente). La legislacin secundaria (leyes) contempla casos especiales, de los cuales el ms importante, por su aplicacin prctica y por su configuracin, es el regulado por la Ley Orgnica de Administracin Municipal (decreto ley N 1.289, de 1976, artculo 5 transitorio, letras h e i). (22) Hago la salvedad -importantsima para nuestro asunto- porque alguien podra ya estar pensando que falta en esta triparticin la alusin a la legislacin general civil (ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 2314 ss), pero creemos -como lo hemos ya mostrado en otras ocasiones (La responsabilidad extracontractual del Estado administrador, un principio general del derecho chileno, en Rev. de Derecho Pblico N 21/22 -1977- 149-156, ms ampliamente en RDJ 73 -1976- Primera Parte 35-42; y, en especial, en La responsabilidad pblica, vid. nota 1 precedente)- que hacer aplicable esas disposiciones implica un error tcnico evidente y lo que es peor an, un falseamiento del problema mismo de la responsabilidad del Estado, que no gira sobre la idea de un sancionar a un culpable (como ocurre con la legislacin civil) sino sobre la idea de restituir a una vctima en la situacin anterior en que se encontraba antes de sufrir el dao antijurdico, y que no estaba jurdicamente obligada a soportar.No se nos escapa que la jurisprudencia judicial, a partir de 1935, y contrariamente a lo que ocurra como regla general en la jurisprudencia bajo la Constitucin de 1833, se embarc en la aplicacin del cdigo civil para aceptar la indemnizacin de perjuicios por los daos producidos por el Estado por los que llama "actos de gestin", pero cabe recordar que ya en 1965 (Becker cit., considerando 7) la propia Corte Suprema establece que la dicotoma actos de gestin/actos de autoridad no tiene asidero alguno en nuestro Derecho; ello no obst, sin embargo, para que aplicare el cdigo civil (artculos 2320 y 2329) a fin de ordenar las indemnizaciones por los daos producidos por la actividad antijurdica de los rganos

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administrativos del Estado. (23) Sobre la operatividad directa de las normas constitucionales puede ser til nuestro Disposiciones programticas o errada interpretacin del Derecho?, en esta Revista, N 3 -1976- 35-38; un trabajo interesantsimo sobre el punto es La constitucin como norma jurdica, de E. Garca de Enterra, hoy en su Curso de Derecho Administrativo (en colaboracin con T.R. Fernndez), 2 vol. Civitas. Madrid, vol. 1 (3 ed./1980) cap. II, 80-119, espec. 95 ss.La Corte Suprema -sobre todo luego de la introduccin del recurso de proteccin por el Acta Constitucional N 3 -1976-, hoy artculo 20 de la Constitucin- aplica a diario el texto fundamental y ha hecho total abandono -afortunadamente- de la postura que asumiera en la dcada de los aos 1930-40 de entender que ella slo poda aplicar la ley, sin darle operatividad propia al texto constitucional. Hoy los tribunales superiores de justicia manejan con bastante soltura, en general, la ley fundamental (vid. por ejemplo y tomando casos al azar, Barahona con Cora, en RDJ 78 -1981- II. 5. 207-224, en materia de retrocesin, o el mismo caso Comunidad Galletu citado en nota 17 precedente, en materia precisamente de responsabilidad del Estado administrador).Cabe recordar que an cuando ni siquiera existiesen estas normas constitucionales (artculos 6, 7 ,4, 5 inc. 2, 1 inciso 4, 19 N 24 y 20, etc.) igualmente el juez debera fallar el asunto, dado el principio de la inexcusabilidad que ha plasmado el constituyente en el artculo 73 inciso 2: por otra parte, la legislacin secundaria (Cdigo de procedimiento civil, artculo 170) le seala que en tal caso ha de fallar conforme a los principios de equidad (como lo recuerden justamente los dos fallos recin citados).

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