Liquidación de Bienes en El Concubinato

NESTOR E.
SOLARI
Profesor adjunto ordinario de Derecho Civil V en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
universidad de Buenos Aires. Profesor adjunto de
Derecho Civil V en la Universidad de Belgrano
LIQUI DACIN DE
BIENES EN EL
CONCUBINATO
- Sociedad de Hecho
- Comunidad de Bienes e Intereses
- Condominio
- Nulidad de Matrimonio
- La Prueba en el Concubinato
EDICIONES JURDICAS
BUENOS AIRES
1999
1
ra
edicin 1999
Copyright by EDICIONES J URIDICAS
Talcahuano 434, Buenos Aires - ARGENTINA
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
IMPRESO EN LA ARGENTINA
INTRODUCCIN
El inters que me ha despertado abordar el presente trabajo, puesto
a consideracin del lector, no es otro que la problemtica que esta
cuestin genera en nuestros tribunales.
Es innegable que la convivencia de un hombre y una mujer ha sido
desde siempre una realidad social. Sin embargo, cada sociedad, lo ha
visto y contemplado de muy distintas maneras.
Unas veces, esa convivencia es encuadrada en un orden legal -
matrimonio-; otras veces, son marginadas a una situacin de hecho -
concubinato-. Es precisamente esta ltima firma de ayuntamiento de la
cual nos vamos a ocupar.
No es nuestro objetivo, en este trabajo, discutir sobre las
valoraciones morales que origina el concubinato, pues, escapa a las
pretensiones del presente. Solamente haremos las forzosas referencias,
cuando sea el caso, de calificar situaciones o interpretaciones que,
lgicamente, a nuestro entender resulten necesarias a los afines de la
misma En realidad, tomaremos al concubinato, y as lo creemos, como
un simple hecho social.
Especficamente, abordaremos las consecuencias patrimo-
niales que se plantean entre concubinos por la ruptura de la con-
8 Nstor E, Solari
vivencia, en cuanto a los bienes adquiridos por ellos durante el
perodo que hicieron vida en comn.
Como consecuencia de que no existe, en nuestro derecho positivo,
una regulacin integral del concubinato, ni tampoco, en lo que nos
interesa, previsiones econmicas derivadas de tales uniones, el
contenido del trabajo est basado, fundamentalmente, en criterios
jurisprudenciales, sin dejar de sealarse los aportes doctrinarios que, en
la materia, se han efectuado.
Estas pginas llevan el deseo del autor a realizar un aporte a la
ciencia del derecho, y seguir sumando esfuerzos a la tarea de
investigacin que nos hemos propuesto, en un campo mas amplio, que
no es otro que la familia y sus distintas proyecciones jurdicas. Tema
que requiere, mas que nunca, el trabajo doctrinario de nuestros colegas,
con el objeto de adecuar los Incesantes cambios que ha experimentado
las relaciones de familia en la sociedad de nuestros das. Con esta
investigacin intentamos sistematizar una de las tantas problemticas
que plantea hoy el derecho de familia.
Interpretar las leyes a luz de la realidad social Esto es lo que
hacemos diariamente desde las aulas universitarias, de grado y
postgrado, con el fin de consagrar a nuestros alumnos y profesionales
al pensamiento y ala investigacin, adems de la obtencin del ttulo
habilitante para el ejercicio de la profesin. Lo hacemos convencidos de
que los estudiantes universitarios son los verdaderos portadores, en el
sistema, de convencer a la sociedad de que existe algo mas valioso que
los goces materiales. Aunque ilusionado, la realidad de nuestros das
me impide tener mucha esperanza Sin embargo, el peso de esa realidad
no nos hace cesar en tan ardua tarea, poniendo el mximo empeo
para alcanzar dicho objetivo.
Este es el tamao de mi esperanza, sin que mi testimonio sea
sospechable.
INDICE TEMATICO
INTRODUCCIN............................................................... 7
CAPITULO I
EL CONCUBINATO
I. Concepto.................................................................. 15
II. Terminologa................................................................. 17
A) Unin libre y concubinato.......................................... 21
B) Simple concubinato y concubinato perfecto................... 28
C) Concubinato carencial, concubinato sancin
y concubinato utpico...................................................... 28
D) Conclusin . ........................................................... 29
III. Caracteres............. ........................... ..............................29
A) Comunidad de vida............. ...........................................30
B) Estabilidad y permanencia.... ............................................33
C) Singularidad............... ......................................................39
D) Notoriedad y apariencia.... ................................................39
E) Fidelidad..................... ............................................... ......40
10 Nstor E. Solari
CAPITULO II
EL CONCUBINATO EN EL DERECHO ARGENTINO
I El concubinato en el Cdigo Civil Argentino.......................... 45
II. El concubinato como fuente de derechos
y obligaciones......................................................................... 48
III. Consecuencias patrimoniales derivadas de las
uniones de hecho....................................................................52
IV. Tendencias Legislativas..................................................... 57
V. Nuestra Opinin................................................................. 61
CAPITULO III
EL CONCUBINATO Y SU RELACIN CON LA SOCIEDAD DE
HECHO Y LA COMUNIDAD DE BIENES E INTERESES
I. Concubinato y sociedad de hecho....................................... 65
A) Caracterizacin.................................................................. 65
B) El concubinato como presuncin de una sociedad
de hecho................................................................................ 67
II. Fundamentos para negar le presuncin de hecho
por la sola convivencia........................................................... 82
A) Distintas finalidades.......................................................... 82
B) Defensa de la familia......................................................... 85
C) Defensa del matrimonio..................................................... 86
D) Legalizacin de la unin........................................ ............ 91
E) Prohibicin de una sociedad universal............................ ... 91
III. Concubinato y comunidad de bienes e intereses.......... ... 103
A) Caracterizacin................................................................ 103
B) Presuncin de una comunidad de bienes
e intereses............................................................................ 108
IV. Posibilidad de existir una sociedad de hecho o una
comunidad de bienes entre convivientes ............................. 111
A) Admisibilidad.................................................................. 111
LI QUI DACIN DE BI ENES EN EL CONCUBI NATO 11
B) Fundamentos................................................................ 119
1) Libertad contractual.................................................... 119
21 Licitud de acuerdos entre concubinos........................... 122
CAPITULO IV
EL CONCUBINATO Y SU RELACIN CON OTRAS FIGURAS
ANLOGAS
I. Condominio y concubinato................................................ 127
A) Caracterizacin.............................................................. 127
B) Condominio y concubinato.............................................. 127
C) Coposesin y condominio................................................. 128
D) Condominio y sociedad de hecho.................................... 129
II. El concubinato y el rgimen de bienes
en el matrimonio.................................................................. 130
A) Concubinato y sociedad conyugal................................... 130
B) Fundamentos de la distincin 134
III. Contratos Atpicos........................................................... 138
IV. Enriquecimiento sin causa............................................ 139
A) Admisibilidad................................................................... 139
B) J ustificacin.....................................................................142
C) Enriquecimiento de uno y empobrecimiento
del otro.............................................................................. 144
D) Criterio del juzgador...................................................... 146
E) Derecho al resarcimiento................................................. 149
F) Rechazo de la accin de enriquecimiento
sin causa..............................................................................150
V. Caso de Nulidad de Matrimonio........................................153
A) La solucin legal.................................................... . 153
B) La sociedad de hecho en la nulidad del matrimonio por mala
fe de ambos...........................................................................157
12 Nstor E. Sol ari
CAPITULO V
LA PRUEBA
I. Posibilidad de probar la sociedad de hecho
o la comunidad de intereses................................................. 165
II. Reglas aplicables.............................................................. 169
III Tipos de prueba............................................................... 172
IV. Valoracin de la prueba.................................................. 200
V. Incidencia e importancia que reviste la convivencia
en este tipo de juicios........................................................... 216
VI. Imposibilidad moral de obtener pruebas................ 225
CAPITULO VI
ELEMENTOS CONFIGURATIVOS PARA LA EXISTENCIA DE
UNA SOCIEDAD DE HECHO ENTRE CONCUBINOS
I. Caracterizacin................................................................. 231
II. Elementos que la integran................................................ 235
A) Aportes........................................................................... 235
B) Affectio Societatis............................................................. 244
C) Participacin en los beneficios y en las prdidas.. 252
III. Porcentajes..................................................................... 257
CAPITULO VII
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN EL DERECHO
ARGENTINO
I. Generalidades................................................................... 261
II. El concubinato como causa o ttulo legtimo..................... 262
III. Participacin, ayuda y colaboracin entre
convivientes......................................................................... 264
IV. Administracin del hogar............................................... 271
V. Contribucin a los gastos............................................... 272
VI. Tareas de trabajos y negocios...........................................273
VII Negocio a nombre de ambos........................................... 281
VIII. Adquisicin de bienes....................................................282
IX. Adquisiciones de bienes en comn y con fondos
comunes............................................................................ 283
X. Caso de condominio entre concubinos........................... 284
XI. Caso de coposesin entre concubinos........................... 285
XII. Ocupacin del inmueble.............................................. 286
XIII. Hipoteca que grava el inmueble.................................. 287
XIV. Renuncia del concubino al derecho de opcin
de compra.......................................................................... 287
XV. Derecho emergente de la locacin................................ 288
XVI. Administracin de bienes........................................... 288
XVII. Pago del alquiler del inmueble................................... 289
XVIII. Cobro de alquileres.................................................. 290
XIX. Pago en cheque............................................................ 291
XX. Falta de documentacin.............................................. 291
XXI. Existencia de una cuenta bancaria a nombre
de los concubinos............................................................. 292
XXII. Acciones societarias................................................. 295
XXIII. Valor de la confesin hecha en un testamento .. 295
XXIV. Cuidado de la persona...............................................296
XXV. Existencia de hijos......................................................298
XXVI. Gastos de alimentos................................................ 298
XXVII. Gastos de la concubina.............................................299
XXVIII. Existencia de un concubinato anterior
al matrimonio................................................................... 299
XXIX. Matrimonio celebrado en el extranjero..................... 300
XXX. Manifestacin de que estaban casados ... 300
XXXIII. Modelos ..310
A) Contrato de sociedad de hecho 310
B) Contrato de sociedad de hecho 315
BIBLIOGRAFIA ..323
EL CONCUBINATO
I. CONCEPTO
Valverde.
1
y con posterioridad Busso
2
, definieron al con-
cubinato como la situacin de dos persona de distinto
sexo que viven en posesin de estado de esposos. sin
haber celebrado matrimonio alguno.''
Similar concepto ha expresado Belluscio, al entender que
el concubinato es la situacin deshecho en que se
encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida
en comn sin estar unidas en matrimonio
3
.
1 VALVERDE. Calixto: "El concubinato", J .A. 53-50 seccin doctrina
2 BUSSO. Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado", T. II, Familia, P 119.
comentario arts. 37 y 38 L.M.C.. Edir. 1945.
3 BELLUSCIO, Augusto C: "Manual de Derecho de Familia". T. II, p
421, Depalma, 1987; BELLUSCIO. Augusto C: "La distribucin
patrimonial en las uniones de hecho", L.L. 1991-C-958.
16 Nstor E. Sol ar i
Para Bossert, el concubinato es la unin permanente de
un hombre y una mujer que, sin estar unido por
matrimnio mantienen una comunidad de habitacin de
vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges.
4
Zannoni lo define como toda unin de un hombre y una
mujer, sin atribucin de legitimidad.
5
Lpez del Garril considera que estamos ante un concubi-
nato cuando una mujer hace vida marital con un hombre
que no es su marido y cualquiera sea el estado de
ambos.
6
El concubinato, entiende Pavn, es el comercio carnal de
un hombre y de una mujer, que hacen vida comn fuera
del matrimonio.
7
4 BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p.
32, Astrea, 1999.
5 ZANNONI. Eduardo A.: "El concubinato", p. 125. Depalma. 1970.
Entiende por legitimidad, la situacin jurdica y social que se desprende
de un matrimonio vlido, ya cannico, ya civil, segn los diversos
ordenamientos Unin sin atribucin de legitimidad ser, pues, toda
aquella no reputada como matrimonio por la ley.
6 LPEZ DEL CARRIL, J ulio J .: "Derecho y Obligacin alimentaria",
p. 289, Abeledo Perrot, 1981. En realidad,.distingue dos situaciones. La
unin libre y el concubinato. El primero es la comunicacin o trato de la
mujer que habita con algn hombre como si fuera su marido, siendo
ambos libres y solteros, y pudiendo contraer entre s legitimo matrimonio;
en cambio, en sentido ms lato y general, concubinato es cuando una
mujer hace vida marital con un hombre que no es su marido, cualquiera
que sea el estado de ambos.
7 PAVN, Cirilo: "Tratado de la Familia en el Derecho Civil
Argentino". T. I, p. 263. Ed. Ideas, 1946.
LI QUIDACIN DE BI ENES EN EL CONCUBI NATO 17
La pareja que tiene posesin de estado matrimonial
y carece de vinculo jurdico entre si vive en concubinato, segn
Borgonovo.
8
Tambin se lo defini como la unin intersexual que asume
en los hechos una convivencia more uxorio, que trasciende en un
estado matrimonial aparente, pero que carece del vinculo
jurdico matrimonial y, por lo tanto de sus efectos y
consecuencias jurdicas.
9
Es, para Ameglio Arzeno, el "estado" de dos personas que tie-
nen en el hecho y ante terceros, la "posesin estado" de
esposos.
10
Se entendi, asimismo, que la conceptualizacin de la misma
en el derecho romano, tiene vigencia an en nuestros das. De
ahi que se haya sostenido que es la unin continuada de un
hombre y de una mujer en aptitud para contraer matrimonio,
que aparentan vivir ligados por un acto regularmente
celebrado.
11
Podemos decir, en definitiva que el concubinato es la unin
estable y permanente de un hombre y una mujer que sin haber
celebrado matrimonio hacen vida marital cualquiera sea el
estado de ambos.
II TERMINOLOGIA
La palabra concubinato deriva del latn concubinatus
sustantivo verbal del infinitivo concumbere, que significa "dormir
juntos"
8 BORGONOVO, Osear: "El concubinato en la legislacin y en la jurispru-
dencia", p. 15. Hammurabi. 1980.
9 ALLES MONASTERIO DE CERIAN1 CERNADAS. Ana M.: "Concubinato:
Supone la existencia de una sociedad de hecho?", L.L. 1994-D-1023.
10 AMEGLIO ARZENO. Carlos: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 38.
Rosaro. 1940.
11 DUMM. Ral E., voz "Concubinato'', en Enciclopedia J urdica Omeba T
III. p. 618, Editorial Bibliogrfica Argentina. 1967.
18 Nstor E. Sol ari
Del latn, concubinatus , de cum (con) y cubare (acostarse).
"Concubina", es la mujer que hace vida en comn con el
hombre. En cambio, "concubinario", es el hombre, que hace vida
comn con la mujer. Advirtase que el diccionario, segn la Real
Academia Espaola, no contempla el trmino, usual entre
nosotros, de "concubino".
En verdad, la denominacin "concubinato" no es la nica
expresin utilizada, cuando se hace referencia a la vida en
comn. Distintas terminologas se utiliza para expresar la idea.
En efecto, tanto la ley como la doctrina jurisprudencia,
utilizan terminologas variadas, pues, se designa con varios
nombres al mismo fenmeno: "concubinato", "uniones de he-
cho", "convivencia", "matrimonio aparente", "unin libre", "unin
irregular", "unin ilegtima", "uniones extramatrimoniales", "pa-
reja no casada", "familia de hecho", "convivencia more uxorio", -
"convivencia extramatrimonial", "situacin de hecho", "convi-
vencia marital", "unin marital de hecho", "relaciones de hecho",
"matrimonio de hecho".
A los fines del presente trabajo, las denominaciones em-
pleadas sern indistintas, pues cualquiera sea el trmino que
utilicemos, estaremos haciendo referencia al mismo fenmeno.
Podr, desde luego, preferirse una denominacin a otra. Sin
embargo, la circunstancia de que la ley utiliza distintas
denominaciones, no habiendo, por ende, un trmino nico, es
que sealamos la relatividad de la denominacin en: el estado
actual de nuestro derecho positivo.
En lo que a nosotros respecta, preferirnos la denominacin
de matrimonio aparente " por ser el trmino que mejor
representa el fenmeno a que estamos haciendo referencia.
Sin embargo, los autores han marcado la necesidad de
encontrar una denominacin unvoca, criterio que compartimos.
Adverta Diaz de Guijarro, que es necesario precisar la
formulacin cuando se trata de configurar un concepto sobre
estructuras vitales, como es el clsico "concubinato, cuya ex-
presin jurdica, en las cambiantes pocas evolucionistas vivi-
das, ha ido sustituyndose por convivencia" y hasta por ma-
trimonio aparente", si bien en este ltimo caso, con nico al-
cance fctico, esto es, por simple valoracin expresada como
"situacin de hecho", o como un matrimonio de hecho.
12
Dentro
de los genricos trminos y mrgenes utilizados, la aparicin
de las formulas de "matrimonio aparente" y de mera convivencia
encuentra como base y causa de esa expresin- una impactan te
manifestacin de esa realidad social, que van asumiendo per-
sonalidad y consiguiente realidad jurdica, con la aparicin de
sistemas normativos que reconocen entidad jurdica al concu-
binato y le brindan suavizacin terminolgica, con la admisin
reiterada de expresiones vitales como "convivencia" y "matrimo-
nio aparente". Mas precisa y realista la primera; y mas objetiva,
por su aproximacin terminolgica la segunda.
13
Concluye Daz de Guijarro, diciendo que todas esta carac-
terizactn lingistica y conceptual "la convivencia", en
cuanto
al vocabulario vital preciso; y "matrimonio aparente",
en cuanto a la absorcin expresiva de la realidad visible-
constituye, en su traslado al concepto plano jurdico la
formulacin cabal de una situacin fctica que requiere
exactitud en el contenido expresivo de las normas que lo rijan.
14
12 DiAZ DE GUIJ ARRO, Enrique: "La "convivencia". como nueva
expresin jurdica del "concubinato", frente al concepto de "matrimonio
aparente" ". J A , 1991-III-723.
13 DAZ DE GUI J ARRO. Enrique: "La "convivencia*, como nueva
expresin jurdica del ".concubinato", frente al concepto de "matrimonio
aparente" ". J A. 1991-III-724.
14 DAZ DE GUIJ ARRO. Enrique: "La "convivencia", como nueva
aparente" J .A. 1991-III-724.
20 Nstor E. Sol ari
Entenda Busso, que la palabra concubinato tiene su
equivalente en los trminos unin libre, expresin usada prefe-
rentemente por los autores franceses, y que, segn una opinin
vertida entre nosotros, es ms exactamente comprensiva del
concepto.
15
Otros, en fin, prefieren, por la precisin de su sentido
etimolgico; el concepto de unin libre;
16
Para Daz de Guijarro,. el trmino adecuado es matrimonio
aparent. En efecto, entiende que la "convivencia debe suplir,
como expresin terminantemente definidora al concepto
de "concubinato". As desaparecer el valor peyorativo que tie-
ne el vocablo "concubinato" .Y de aqu en ms llegaremos, para
ajustar terminologa sustancial, a decir "matrimonio aparente"
17
.
Por lo tanto, como concepto y resultado final, ni "convivencia"; ni
"concubinato", sino "matrimonio aparente".
18
Como dice Vidal Taquini. un hombre y una mujer pueden
estar unidos en: matrimonio, que es la unin legtima; libre-
mente, no mediando impedimento para celebrar matrimonio,
pero que no lo hacen sin castigo por la ley (nota al ex art. 325
15 BUSSO, Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado". T. II, Familia, p.'120. co-
mentario arts. 37 y 38 L.M.C.. Ediar, 1945.
16 COUTURE' Eduardo J .: "Concubinato y sociedad de hecho", en
comentario a fallo, L.L. 6-1, seccin jurisprudencia extranjera.
17 DAZ DE GUIJ ARRO, Enrique: "La "convivencia", como nueva
aparente" ". J .A. 1991-III-724.
18 DAZ DE GUIJ ARRO, Enrique: "La "convivencia", como
nueva expresin jurdica del "concubinato", frente al concepto de
"matrimonio aparente" ", J .A, 1991-III-724.
C.C.); concubinato (art. 223 C.C.), que es la unin ilegtima
pues media impedimento matrimonial e inmoral, solo porque
viola los principios fsicos o ticos que obstan al establecimiento
del vinculo matrimonial, pero no porqu quienes asi viven sean
inmorales; y accidentalmente, que no tiene trascendencia alguna
en el plano J urdico civil y como accin privada est solo
reservada a Dios (art. 19 Constitucin Nacional)
19.
Hay pues, una
unin de derecho y tres uniones de hecho. Descartada la
accidental es necesario indagar sobre las otras dos.
20
En este sentido, nuestro trabaja est referido a lo que Vidal
Taquini llama "libremente" y "concubinato", quedando excluida
toda otra situacin.
Sin embargo, se han ensayado clasificaciones, por parte de la
doctrina, a los fines de distinguir diferentes situaciones. Veremos
a continuacin algunas de ellas.
A) Unin libre y concubinato
Se ha distinguido la unin libre del concubinato. La pri-
mera,- se caracteriza por el hecho de que las partes no tienen
impedimentos matrimoniales; la segundad es cuando una o
ambas tienen impedimento para contraer matrimonio";.
La distncin a sido efectuada, ordinariamente, por Vlez
Srsfield, aunque sin establecer diferencias jurdicas, sino al slo
efecto de explicar una situacin, derivada de la filiacin, y en
particular, respecto a hijos naturales. En efecto, en la nota al
derogado art. 325 C.C., deca el codificador: "La razn que se da
19 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 206, comentario
art. 197. Astrea, 1991.
20 VIDAL TAQUINI. Carlos H,: Matrimonio Civil", pgs. 206 y 207,
Comentario art. 197. Astrea. 1991.
22 Nstor E. Sol ari
para prohibir la indagacin de la paternidad es que dara lugar a
pleitos inmorales y escandalosos; pero precisamente las leyes
que la permiten tienen por objeto evitar fraudes y escndalos de
un orden superior. En las cuestiones de filiaciones naturales, la
indagacin de la paternidad no tendra el resultado de descubrir
un crimen. Las leyes no castigan la unin de las personas libres.
Ningn hombre se juzgara deshonrado porque se descubriera
que era el padre natural de una persona. Dnde est, pues, el
descubrimiento del acto escandaloso? Entre tanto, las leyes de
diversas naciones la han permitido y han debido permitirla, por-
que ellas autorizan para dejar al hijo natural toda sucesin con
perjuicio de los ascendientes: de otra manera sera permitido
desheredar a los ascendientes con slo llamar hijo natural al
heredero instituido. Las leyes han debido permitir la indagacin
de la paternidad en las cuestiones de parto supuesto, de falsas
filiaciones, todas vez que los padres quieran desconocer a los
hijos que verdaderamente lo sean, y no han podido dejar de
permitirlo en las cuestiones de filiaciones adulterinas. Si se
prohbe, pues, la indagacin de la paternidad, se da lugar a
verdaderos escndalos y se destruyen todas las leyes que crean
el orden de las familias".
Es Lpez del Carril, en realidad, en doctrina, quien ha
destacado y propiciado la necesidad de distinguir estas, dos si-
tuaciones. Originariamente se haba preocupado por expresar
las razones que llevan- a -distinguir ambas situaciones
21
; luego,
lo ha efectuado, con el mismo nfasis, en otro de sus trabajos.
Deca, que una cosa es la unin libre que no se halla castigada
por las leyes, como dice Velez Srsfield en la nota al derogado
art; 325-, y la otra, es la unin irregular adulterina, incestuosa y
siempre de carcter y orden inmoral. La primera tiene siem-
21 LPEZ DEL CARRIL. J ulio J , : "Estudios de Derecho de Familia",
vase Ias pags. 17 y siguientes, Abeledo Perrot, 1963.
LI QUIDACION DE BI ENES EN EL CONCUBI NATO 23
pre abierta el camino del matrimonio; la segunda no puede con-
vertirse en matrimonio.
22
Tambin Dumm ha resaltado la diferencia al hablar de
concubinato. En efecto, entiende que el concubinato exige, para
configurarse, la habilidad para contraer matrimonio regular-
mente sin incurrir en ninguna violacin de la ley. Queda impl-
citamente dicho que deben mediar la aptitud sexual necesaria, y
la libertad o la ausencia de cualquier impedimento que com-
prometiese la viabilidad del matrimonio. A su entender, es ne-
cesario que la unin no sea incestuosa, y que no medie la exis-
tencia de ningn vnculo regularmente contrado.
23
Por ello, un
matrimonio anterior, vlido, subsistente durante la reunin del
hombre y de la mujer, conforma la figura del adulterio que
excluye la existencia del concubinato. La desaparicin posterior
a la situacin creada, del obstculo que impeda su confi-
guracin, vuelve posible la existencia del concubinato con la
concurrencia de todos los requisitos que hacen a su esencia. Es
decir el adulterio y el concubinato se excluyen y, natural mente,
no pueden coexistir. El carcter delictuoso del adulterio no existe
en el concubinato, que presupone la libertad del hombre y de la
mujer para decidir de su unin.
24
Sin embargo, la doctrina ha sealado la innecesariedad de
tal distincin. As lo han expresado Zannoni, Belluscio, Bossert,
Borgonovo y Vidal Taquini.
22 LOPEZ DEL CARRIL, J ulio J .: "Derecho y obligacin alimentaria",
p. 289 Abeledo Perrot. 1981.
23 DUMM, Ral E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia J urdica
Omeba, T. III, p. 618, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1967.
Omeba T III, p. 618, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1967.
24 Nstor E. Sol ari
Entiende Zannoni, que a pesar de los esfuerzos realizados
para caracterizar la diferencia ontolgica, entre ambas especies,
sustancialmente, la nocin de concubinato les es comn y nos
hallamos genricamente en presencia de "uniones sin atribucin
de legitimidad", a las cuales el derecho positivo omite reconocer,
en principio, aunque constituyan un hecho social.
25
Para Belluscio, la distincin podra presentarse frente a
regmenes legales en los que se otorgan a estas uniones deter-
minados efectos jurdicos, que la equiparan o aproximan al ma-
trimonio confiriendo a los concubinos derechos similares o igua-
les a lo de los cnyuges, pues entonces los beneficios legales
podran negarse a quienes no pudiesen legalmente contraer
matrimonio. Pero cuando slo se trata de regular las conse-
cuencias jurdicas de un hecho no contemplado en general por
la ley, la posibilidad de que hubieses contrado matrimonio re-
sulta indiferente, sin perjuicio de que esa situacin pueda ser
tenida en cuenta para arbitra soluciones distintas segn que los
impedimentos se presenten o no, al determinar los efectos
particulares de la relacin, con respecto a las distintas situa-
ciones jurdicas que puedan plantearse. Por consiguiente, tan
concubinato es el d quienes habran podido contraer matri-
monio vlido, cmo el de quienes estn afectado por algn im-
pedimento.
26
En realidad, dice Bossert, tanto la unin de personas con
impedimentos matrimoniales como de quienes no las tie-
25 ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 259. Astrea,
1998; de acuerdo, ALLES MONASTERIO DE CERIAN CERNADAS, Ana
M.: "Concubinato: Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L.
1994-D-1024.
26 BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", T. II. p.
421, Depalma. 1987.
nen, son especie de un mismo gnero, que es el concubinato
27
.
El legislador ha aludido a un concepto genrico, que implica la
unin de quienes carecen de vnculo matrimonial, para dejar
establecido que, pese a haber contrado enlace, y a diferencia de
lo que ocurre en los casos de matrimonio putativo en este
supuesto, no produce entre los sujetos, ninguno de los efectos
propios del matrimoni. Es decir, se los equipara, por su mala fe,
a quienes conviven sin haber celebrado matrimonio, o sea, a
quienes viven en concubinato.
28
Tambin para Borgonovo son dos aspectos que pueden verse
unificados. En su definicin, declara el autor, que al decir que
pareja de concubinos tiene, posesin de estado matrimonial y
carece de vinculo legal entre si, debe admitirse la posibilidad de
que uno de los integrantes de la pareja tenga ligamen por
matrimonio anterior con un tecero
29
Si tiene posesin de estado
de matrimonio, hay concubinato, aun si existe ligamen con
tercero
30
Por ello, concluye Vidal Taquini, aja pregunta de si la unin
libre y el concubinato pueden ser intuidas en la acep-
27 BOSSERT, Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p 31,
Astrea, 1999.
28 BOSSERT, Gustavo A.:. "Rgimen jurdico del concubinato". p. 31,
Astrea, 1999. En la, nota del derogado art. 325 CC.. se tuvo en cuenta un
tema especfico: los hijos naturales, como elementos diferenciados de los
hijos nacidos de padres que tenan impedimento de ligamen, de
consanguinidad, o que eran religiosos; el legislador, all no estructuro
orgnicamente ni impuso efectos a la relacin de las personas libres";
enfoc, especficamente otra cuestin.
29 BORGONOVO, Oscar: "El concubinato en la legislacin y en la
jurisprudencia", p. 15, Hammurabi, 1980.
30 BORGONOVO. Osear: "El concubinato en la legislacin y en la
jurisprudencia", p. 16, Hammurabi, 1980.
26 Nstor E. Sol ari
cin amplia de "concubinato" se ha respondido
afirmativamente.
31
Porque tanto la unin de hombre y
mujer, con o sin impedimento matrimonial, no unidos en
matrimonio, es concubinato conforme al plexo normativo
actual, sin perjuicio de que los efectos jurdicos o las
consecuencias jurdicas lleven a distinguir una de otra
situacin.
32
De manera que deben incluirse en el concepto de
concubinato, a los efectos legales, an aqullas uniones
que resultan incestuosas o adulterinas. No es apropiado,
en nuestro ordenamiento legal, distinguir entre unin
libre y concubinato. Esta ltima comprende a aqulla.
Sin embargo, recientemente, los tribunales de capital
han vuelto sobre el asunt, al hacer, la distincin; para
otorgar la legitimacin activa a la concubina por daos y
perjuicios por muerte de su concubino. En efecto, en
jurisprudencia plenaria se determin que se encuentran
legitimados los concubinarios para reclamar la
indemnizacin del dao patrimonial ocasionado por la
muerte de uno de, ellos como consecuencia de un hecho
ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen.
33
Los integrantes de la sala C, argumentaron, en dicha
oportunidad que en nuestro derecho positivo vigente la
relacin concubinaria entre personas libres no esta
teida de ilicitud, por ello ante el homicidio de uno de
esos concubinos el otro puede impetrar el resarcimiento
de los daos patrimoniales indirectos unidos a ese hecho
generador. Distinta es la s
31 VIDAL TAQU1NI.. Carlos H.: "Matrimonio Civil"; p. 207.
comentario 197. Astrea. 1991.
32 VIDAL TAQU1NI. Carlos H,: "Matrimonio Civil", p. 207. comentario
197, Astrea, 1991.
33 CNCiv., en pleno. 4/ 4/ 95, "Fernndez, Mara Cristina y otro. c. El
Puente SAT. y otros s/ sumario, E.D. 162-650.
LI QUIDACIN DE BI ENES ENEL CONCUBI NATO 27
tuacin jurdica -segn el parecer de la sala- de los
concubinos cuando uno o ambos tiene impedimento de
ligamen y con mayor razn todava si el concubinato es
incestuoso. Es innegable que tanto para la ley civil como para
el penal el concubinato adulterino importa una relacin ilcita
por violacin del deber de fidelidad entre los cnyuges.
Aunque el concubinato adulterino no es la causa del
resarcimiento, sino que ste se produce con ocasin de aqul,
parece evidente que el resarcimiento est condicionado por la
acreditacin de la relacin concubinaria ilcita. Si no se
comprueba la realidad ilcita, no es factible el resarcimiento,
lo que implica el disvalioso resultado de la necesaria
justificacin de un ilcito para posibilitar el resarcimiento. Por
ello, si bien la indemnizacin se presenta con ocasin del
concubinato adulterinoste se constituye en un presupuesto
de insoslayable acreditacin para llegar al resarcimiento. No
puede eludirse el reproche a la tesis que impugnamos,
consistente en que el beneficiario de la indemnizacin es
precisamente el concubino, quien en su condicin de autor
del ilcito de la violacin del deber de fidelidad conyugal, o de
cmplice en el ilcito de su compaero, necesariamente
debera apoyarse en tal ilicitud para sustentar el reclamo. Sin
embargo, la restriccin, para el concubino suprstite, para
peticionar los daos probados por el homicidio de su
compaero si medio impedimento de ligamen, rige
nicamente en el caso de que sea de mala fe es decir de que
fuera el autor del ilcito o que conociera o hubiera podido
conocer con una razonable diligencia aquel impedimento. Se
propica, de esta manera, la aplicacin de los alineamientos
adoptados en materia de matrimonios putativos en los cuales
la ley protege al contrayente de buena fe. Si el concubino
desconoca el impedimento que tena su compaero y
siempre que su ignorancia o error de hecho fuera excusable,
a pesar del impedimento, igualente podra accionar por los
daos sufridos. Por tales argumentaciones, debe reconocerse
accin por daos patrimoniales al concubino en las
uniones de personas libres y descartarse si
28 Nstor E. Sol ari
existe impedimento de ligamen y a fortiore relacin incestuosa,
pero siempre que el damnificado sea de mala fe
34
B) Simple concubinato y concubinato perfecto
Segn Daz de Guijarro, dentro del concubinato hay que
distinguir dos tipos: el simple concubinato, que no presenta las
caractersticas de la unin marital, aunque medie comunidad de
techo; y el concubinato perfecto, que es estable, que es singular
y que une a personas con aptitud nupcial.
35
C) Concubinato carencial, concubinato sancin y con-
cubinato utpico
Es Borgonovo quien ha propiciado esta distincin.
El concubinato carencial esta integrado por una pareja que
carece de impedimentos matrimoniales, que tiene aptitud para
casarse, que vive en posesin de estado matrimonial pero que
sin embargo carece de motivacin para celebrar su matrimonio
civil.
36
El concubinato sancin es aquel donde uno o ambos inte-
grantes de la pareja de concubinos, con posesin de estado
matrimonial, tienen ligamen anterior.
37
Finalmente, hay integrantes de la pareja que viven posesin
de estado matrimonial, no tienen impedimentos para
34 fundamentos de los Dres. Galmarini, Ruda Bart y Alterini, en el
plenario citado, p. 655 y 656.
35 DIAZ DE GUIJ ARRO. Enrique: "El acto jurdico familiar y otros
estudios", p. 43. Ed. Perrot . 1960.
36 BORGONOVO, Osear: "El concubinato en la legislacin y en la
jurisprudencia. p. 25, Hammurabi, 1980.
37 BORGONOVO. Osear: "El concubinato en la legislacin y en la
jurisprudencia", p. 35. Hammurabi, 1980.
contraer matrimonio, ni tampoco carecen de lo indispensable
para llevar una vida decorosa ni les falta nivel cultural. Sin
embargo; no quieren contraer matrimonio por razones filosficas
que los llevan a considerar el vinculo jurdico del matrimonio
como una intromisin del Estado en su vida Privada. Este es el
concubinato utopico.
38
D) Conclusin
Todas estas distinciones resultan estriles a los fines jur-
dicos, pues, la ley no distingue para atribuir efectos jurdicos a
las distintas situaciones que contempla. Hace referencia, siem
pre, al concubinato, aunque utilizando diferentes terminologas.
De ah que, mo dice Vidal Taquini, parecen intiles todas estas
especificaciones para encontrar el concepto, pues lo que
importa es la unin de hecho fuera del matrimonio y cmo la ley
la contempla en cada caso. En definitiva, por encima del
concepto estricto, cabe considerar la falta de legitimidad de la
unin.
38
. CARACTERES
Es importante determinar a los efectos legales, los caracteres
que definen a estas uniones de hecho. Para ello, habr que
destacar los elementos constitutivos de misma.
En realidad, no cualquier ayuntamiento entre dos personas
constituye concubinato. Solamente nos interesa, a los fi
aaaaaaddddddddddddd
38 BORGONOVO, Osear: "El concubinato en la legislacin y en la
jurisprudencia". p. 45, Hammurabi, 1980.
39 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil" p.208, comentario
art. 197, Astrea, 3991.
30 Nstor E. Sol ari
nes contemplados en nuestro derecho, todas aqullas uniones
que viven en aparente matrimonio, Lo que vendra a representar
el ;"matrimonio sin el ttulo", en el sentido de que dos personas
viven como si fueran marido y mujer, pero sin haber celebrado
nupcias.
Las opiniones son divergentes acerca de si deben incluirse, o
no, las uniones adulterinas e incestuosas. Sin embargo, deben
comprenderse en el concepto de concubinato las uniones adulte-
rinas e incestuosas, pues al otorgar consecuencias jurdicas a
las uniones extramatrimoniales, la ley no hace distinciones.
40
Estas uniones deben estar revestidas de ciertas caracteres,
comunidad de vida, estabilidad y permaneca; singularidad;
notoriedad y apariencia; fidelidad; diversidad de sexos.
Veamos cada una de ellas.
A) Comunidad de vida
Este concepto comprende techo, lecho y mesa, lo cual revela
un aspecto integral de la convivencia. Es decir, tanto elemento
material, que no es otro que la cohabitacin, as como un
elemento espiritual, la convivencia. Esta comunidad inte gral
revela una comunidad de vida que comprende los elementos
material y espiritual.
La Cohabitacin, aspecto material de la relacin, importa vi-
vir bajo el mismo techo, con el otro y, por ende, en el mismo
domicilio. De ah qu la habitacin de los concubinos debe ser
comn. La convivencia importa el elemento espiritual, esto es
comunidad de vida, que comprende la cohabitacin, pero que
no se agota en ella, pues, le requiere, adems, la voluntad, la
intencin de vivir integralmente, no solamente en sentido fsico.
40 BUSSO, Eduardo .: Cdigo Civil Anotado". . . Familia, pgs
119 y 120. comentario arts. 37 y 38 L.M.C., Ediar, 1945.
LI QUIDACIN DE. BI ENES EN EL CONCUBI NATO 31
sino, fundamentalmente, con la intencin del afecto que la unin
comprende.
Se discute, sin embargo, si la cohabitacin constituye un
elemento esencial para configurar concubinato. Por lo tanto es
de preguntarse si es necesario, a tales fines, que tengan resi-
dencia comn o pueden mantener residencia separada y, no
obstante, existir entre ellos comunidad de vida.
1) De acuerdo a un primer criterio, minoritario, no es
necesaria la cohabitacin. Participan de esta postura Valvrde y
Busso.)
En efecto, Busso incluye en el concento de concubinato a
aqullos que no cohabitan bajo un mismo techo
41
. Por lo que
para que haya concubinato no es indispensable la comunidad
de vida.
42
Este criterio fue discutido, asimismo, en algunos fallos
extranjeros, de acuerdo a la referencia trada por Ors
43,
, al
41 BUSSO. Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado" T II Familia p- 120.
comentario arts. 37 y 38 L.M.C.. Ediar, 1945.
42 VALVERDE. Calixto: "El concubinato", J A. 53-50, seccin
doctrina, citando -a su favor- escritores extranjeros, tales como Wahl
Beucher y Planiol.
43 ORUS,.Manuel: "J urisprudencia y doctrina francesas en el tercer
trimestre del ao 1952". J A. 1953-1-42, seccin doctrina.
Sin embargo, dice Ors, la Corte de Casacin exige la notoriedad de
ese concubinato; y la sentencia de la Corte de Chambery. del 18/ 1/ 52
participa de esta jurisprudencia. Los pretendidos padres del menor
aparecan en su pais, como novios y no como amantes y. slo un testigo
pudo comprobar por azar de un paseo campestre lo que los interesados se
esforzaban en ocultar La Corte de Chambery rehus reconocer el
concubinato notorio establecido por el art. 340, ya que ste debe "para
autorizar la declaracin judicial de paternidad, manifestarse si no por la
cohabitacin caracterstica de la unin libre por lo menos por una
asiduidad continua d los amantes, que cre la certidumbre sin equivoco
de una unin estable, diferente, para el comn de las gentes, de una
relacin sentimental. preludio corriente de prximo matrimonio". Para el
Tribunal se trataba de una simple relacin sentimental.
32 Nstor E. Sol ar i
sealar Que, con aprobacin de 3a doctrina, la jurisprudencia
francesa adopta en materia de declaracin de paternidad, la
extensa nocin de "concubinato notorio", por la cual no se exige
la cohabitacin de los amantes.
2) En postura contraria, se entendi que la cohabitacin es
n elemento imprescindible para configurar el concubinato, Es
el parecer mayoritario, sostenido por Zannon y Vidal Taquni,
Bossert, Belluscio': Adherimos a este criterio.
Para hablar de concubinato se requiere la comunidad de
vida
44
; lo cual implica la existencia, entre los concubinos, de una
verdadera convivencia.
45
Es decir, posibilita que la pareja, en mayor o menor medida,
comparta la vida en todos esos aspectos que determinan
situaciones que exigen consideracin y solucin por parte del
derecho
46
. Claro que hablar de comunidad de vida no implica
que deban compartir lo que hace a sus actividades individuales,
pero s lo que atae a ese aspecto ntimo que, en el mbito
matrimonial, es, comn a los cnyuges,
47
Para Bossert el rasgo que, decididamente, distingue una
unin concubinaria de una mera relacin circunstancial, es la
cohabitacin.
48
44 ZANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia", T. 2, p. 262, Astrea,
1998 BOSSERT, Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 35.
Astrea, 1999
45 VIDAL TAguiNI, Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 209. comentario
art 197. Astrea, 1991. (
Astrea. 1999.
Astrea. 1999.
48 BOSSERT, Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 35,
Astrea. 1999.
Por lo dems, la cohabitacin debe conllevar la comunidad
de lecho; es decir, la existencia entre los sujetos de relaciones
sexuales o, al menos, la apariencia de ; ellas, dado el modo
ntimo en que comparten la vida.
49
Por todo lo dicho, quedaran indudablemente excluidas de su
concepto, las relaciones sexuales estables, pero no acompaadas
de cohabitacin.
50
De ah que si los sujetos carecen de un domicilio comn, no
es posible sostener la existencia de un concubinato para los
diversos efectos que pueden invocarse en el mbito jurdico
51
B) Estabilidad y Permanencia
La permanencia y la estabilidad son caracteres que hacen a
la relacin concubinarla. como lo han reconocido Belluscio,
Zannoni, Vidal Tquini, Bossert, Ameglio Arzeno y Dumm.
52
Astrea, 1999.
50 BELLUSCIO, Augusto C: "Manual de Derecho de Familia". T. II, p.
421, Depalma.''1987: BELLUSCIO, Augusto C: "La distribucin
patrimonial en las uniones de hecho". L.L. 1991-C-958.
Astrea. 1999.
52 BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia". T. II, p
421 Depalma. 1987: BELLUSCIQ. Augusto C: "La distribucin patrimonial
en las uniones de hecho". L.L. I991-C-958; ZANNONI. Eduardo A: "El
concubinato", p. 131. Depalma, 1970: ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de
Familia", T. 2, p. 261. Astrea, 1998: VIDAL TAQUINl. Carlos H.:
"Matrimonio Civil", p 209, comentario art. 197, Astrea. 1991: BOSSERT.
Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato": p. 39. Astrea. 1999;
AMEGLIO ARZENO. Carlos: "El rgimen jurdico del concubinato", p. 36.
Rosario, 1940; DUMM. Ral E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia
J urdica Omeba, T. ni, p. 619, Editorial Bibliogrfica Argentina. 1967.
34 Nstor E. Sol ari
Se requiere que la unin dure en el tiempo, de modo que sea
lo suficientemente prolongada como para constituirla. Lo que
lleva a la correlativa estabilidad de la misma.,
Puede decirse, entonces, que la permanencia esta estre-
chamente ligada a su estabilidad.
53
Al decir de Vidal Taquini, la permanencia y estabilidad de la
unin, son las primeras exigencias que resaltan, a semejanza del
matrimonio que produce efectos jurdicos desde el momento de
su celebracin, sin considerar la duracin o perdurabilidad del
vinculo. En cambio la duracin del concubinato es una con-
dicin pedida de manera, inexcusable, por ms que vare el tiem-
po que las leyes computan para as considerarlo.
54
Como consecuencia de ello, la comunidad de lecho debe ser
constante y la continuidad del comercio sexual mantenida con la
regularidad de un matrimonio legtimo.
55
Ello as, porque la
posesin de estado conyugal o estado conyugal aparente se
nutre del carcter de permanencia, de la perdurabilidad en el
tiempo en qu ambos convivientes han asumido el papel de
marido y mujer
56
Tambin Valverde ha resaltado que el concubinato requiere
cierta duracin y una cierta continuidad de relaciones
57
. Esto es,
supone el hbito o, al menos, la frecuencia dejas rela-
53 zANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia", T. 2. p. 262. Astrea.
1998.
54 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 209. comentario
art. 197. Astrea. 1991.
Omeba, T, III, p. 619. Editorial Bibliogrfica Argentina, 1967.
56 ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia", T. 2. p. 262. Astrea.
1998. 57 VALVERDE. Calixto: "El concubinato". J A. 53-50, seccin
doctrina.
ciones
58
; de modo tal que alcance a ser duradera
59
En cambio, la convivencia corta, de semanas y tal vez, de
meses, no configura concubinato. De todas formas, el periodo,
exigido para su configuracin, salvo cuando la ley especfica-
mente contempla un trmino de duracin para determinados
efectos, quedar a criterio del juez, de acuerdo a las circuns-
tancias particulares del caso.
Lo cierto es que la unin debe ofrecer los caracteres de vida
comn y construccin de un ncleo formado por los proge-
nitores y los hijos.
60
Pero, as como en el matrimonio hay alejamientos mo-
mentneos de los cnyuges, tambin en el concubinato puede
haber breves rupturas, momentneas separaciones seguidas de
pronta reconciliacin, sin que ello afecte el carcter de per-
manencia que la relacin presenta,
61
Este elemento, entonces, no se ve alterado por el hecho de
que alguno de los integrantes de la pareja haga espordicos
abandonos de la convivencia, a modo de separaciones ocasio-
nales, como las pequeas peleas que provoquen breves distan-
ciamientos. Claro que estos distanciamientos no pueden im-
portar una prolongacin tal que conviertan en definitiva aquella
"separacin de hecho". De todas formas, es una cuestin que
requiere ser interpretada en cada caso, debiendo analizarse el
tiempo y la intencin de las partes.
58 VALVERDE, Calixto: El concubinato". J A. 53-50. seccin doctrina
59 BOSSERT. Gustavo A: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 39,
Astrea. 1999.
60 LAFAILLE, Hctor: "Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia",
p. 47. Biblioteca J urdica Argentina. 1930:
61 BOSSERT. Gustavo A: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 39,
Astrea. 1999.
36 Nstor B. Sol ari
Menos aun importar perder el elemento permanencia y
estabilidad, si la separacin es motivada por razones de enfer-
medad o viajes espordicos de uno de los miembros de la pareja.
Por todo lo que hemos expuesto, no es concubinato la unin
que carece de permanencia en el tiempo.
62
De ah que no configuran concubinato y "por lo tanto,
quedan excluidas de la misma, las uniones transitorias de corta
duracin
63
, las uniones meramente accidentales
64
,
discontinuas
65
, circunstanciales
66
, momentneas
67
,' fugaces o
pasajeras
68,
intermitentes
69
, o con reiteracin peridica, aun en
lapsos de larga duracin.
70
62 ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 262. Astrea,
1998.
63 BELLUSCIO. Augusto" C: "Manual de Derecho de Familia". T. II. p.
421. Depalma, 1987, BELLUSCIO. Augusto C: "La distribucin
patrimonial en las uniones de hecho", L.L. 1991-C-958.
64 LAFAILLE, Hctor: "Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia",
p. 47. Biblioteca J urdica Argentina, 1930; BOSSERT. Gustavo A.:
"Rgimen jurdico del concubinato", p. 39. Astrea. 1999; DUMM. Ral E..
voz "Concubinato". en Enciclopedia J urdica Omeba. T. III. p. 619.
Editorial Bibliogrfica Argentina. 1967.
65 DUMM. Ral E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia J urdica
Omeba. T. III. p. 639. Editorial Bibliogrfica Argentina. 1967.
66 ZANNONI, Eduardo A: "Derecho de Familia". T. 2, p. 262. Astrea,
Omeba. T. III. p. 619. Editorial Bibliogrfica Argentina, 1967.
67 ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia", T. 2. p. 262. Astrea,
1998; BOSSERT, Gustavo A: "Rgimen J urdico del concubinato", p. 39.
Astrea, 1999.
68 BUSSO. Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado". T. II. Familia, p. 120,
comentario arts. 37 y 38. L.M.C., Ediar. 1945.
Omeba. T. III. p. 619. Editorial Bibliogrfica Argentina. 1967.
70 DUMM. Ral E., voz "Concubinato", en Enciclopedia J urdica
Omeba, T III, p. 619. Editorial Bibliogrfica Argentina, 1967.
El encuentro azaroso, la coincidencia momentnea o,
todava, el pequeo perodo de convivencia, son ineficaces para
configurar un concubinato. En las relaciones de tipo accidental
y, asimismo, en aqullas cuyo desarrollo se efecte dentro de un
perodo deliberadamente establecido, falta junto con el sentido
de la permanencia, el elemento anmico que da el tono afectivo
al concubinato.
71
Sin embargo, se dijo, estas uniones no revisten la estabilidad
que distingue al matrimonio.
72
C) Singularidad
Entre los elementos del concubinato debe destacarse la
singularidad.
73
La unin debe ser monogmica, excluyndose cualquier
otra forma de convivencia. La singularidad estacada precisa-
mente por esa vida en comn de un hombre con una mujer.
Semejante al matrimonio.
De esta manera, se requiere que los caracteres de estabilidad
y permanencia de la unin, se solamente entre un hombre y una
mujer
74
Este concepto implica que la, totalidad de los elementos que
constituyen el concubinato debe darse solamente entre los dos
sujetos; pero no se destruye la singularidad, por el hecho de que
algunos elementos se d entre uno de los concubinos y
Omeba, T. 111. p. 619. Editorial Bibliogrfica Argentina. 1967.
72 LAFAILLE. Hctor: "Curso de Derecho Civil. Derecho de Famila" p.
47, Biblioteca J urdica Argentina, 1930.
73 BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato'*, p 38
Astrea, 1999.
74 ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia" T 2. p. 262, Astrea,
1998
38 Nstor E. Sol ari
otro sujeto, en la medida en que ello resulte posible. Por ejemplo:
la singularidad no se destruye, Si el concubino mantiene una
momentnea relacin sexual con otra mujer; o si la concubina le
es infiel, en un momento dado, al concubino
75
. Por lo que no
obsta, que cualquiera de los convivientes pudiese mantener,
momentnea o circunstancialmente una unin sexual con
tercera persona, que no trascender ms que como "relaciones
fugaces y breves (simples contactos pasajeros) sin consecuencia
de otro orden"
76
.
Tiene gran importancia este aspecto, pues si bastara la sola
circunstancia de darse uno de los elementos fuera de la pareja
para destruir el concubinato, sera suficiente apuntar un hecho
aislado para demostrar su inexistencia.
77
Para Zannoni, en lo que hace a la singularidad de la unin,
se tiene en cuenta que la posesin de estado de los concubinos
se traduce en el hecho de la unin estable y permanente mono-
gmica, remedo del matrimonio mismo.
78
La fidelidad, la asistencia y respeto mutuo son aspectos que
los concubinos, con singularidad, se deben guardar, an que no
medien derechos subjetivos acordados para la exigencia y
observancia de tales deberes.
79
75 BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 38,
Astrea.'1999.
76 ZANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2, p. 262. Astrea.
1998. citando doctrina a su favor.
77 BOSSERT, Gustavo A.: "Rgimen J urdico del concubinato", p. 38,
Astrea. 1999.
78 ZANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia", T. 2, p. 262. Astrea.
1998.
79 VIDAL TAQUINI. Carlos H.; "Matrimonio Civil", pgs. 210 y 211,
comentario art. 197, Astrea. 1991.
No es posible, en cambio, hablar de concubina con su nota
definitoria de apariencia de estado matrimonial cuando no
existe una apariencia, al menos, de fidelidad entre los sujetos,
trasuntada en ser exclusiva, singular, la relacin entre ellos;
cuando el hombre, por ejemplo, mantiene cohabitacin ciertos
das con una mujer, en forma espaciada, en tanto sostiene
relaciones con otras mujeres, con la misma notoriedad que con
aqulla.
80
La apariencia matrimonial, lleva a la publicidad de la re-
lacin. La notoriedd significa que la relacin no sea oculta, a
escondidas de la sociedad. Es decir, socialmente deben aparen-
tar tal situacin, lo que correlativamente importa que los terceros
le brinden el trato de tales.
Sin este elemento, no podra concebirse la idea la concu-
binato.
No cabe duda que nos hallamos con uno de los caracteres
relevantes de la unin. Pues, la realidad jurdica recoge de los
hechos el material para su preceptiva y debe partir de la
comprobacin de evidencias. Debe haber posesin de estado o
notoriedad en la relacin.
81
Por ello, si falta notoriedad, como se dijo, no hay concu-
binato.
82
Para Vidal Taquin, necesariamente, debe haber notoriedad
en la relacin, esto es que se muestran, pblicamente y a
80 BOSSERT, Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 38;
As-trea, 1999.
81 ZANNONI. Eduardo A.: "El concubinato p 133, Depalma. 1970.
82 SOLARI BRUMANA, J uan A. : Uno de los requisitos esenciales
para que exista concubinato". LL 1983 - C-815/ 816. El matrimonio puede
permitirse una muy relativa y sui generis reserva u ocultamiento; no legal
pero social, pero el concubinato no.
40 Nstor E. Sol ari
sabiendas de todos, y que cumplan los deberes que hacen a la
comunidad de. vida con apariencia matrimonial.
83
La relacin debe ser, destaca Bossert, susceptible de pblico
conocimiento; es decir, no debe ser ocultada por los sujetos . En
consecuencia, debe ser ostensible.
85
En otros trminos, se explic que si bien el concubinato no
es un matrimonio anmalo, frente a otras uniones reviste
caractersticas muy peculiares. Para serlo debe "ir de frente y a la
luz del da"; de ah la exigencia ineludible de la notoriedad.
La apariencia no es otra cosa que la mujer que vive con un
hombre como si estuviera casada, y, por tanto, el concubinato
tendr la apariencia y revestir ante los dems la forma exterior
de un matrimonio legtimo
87
. Esto es, que la apariencia sea el
resultado de un modo, de vivir que tengan identidad con el que
llevan los matrimonios.
88
E) Fidelidad
Los concubinos deben guardar fidelidad entre ellos. Respecto
a la fidelidad recproca, suele calificarse de aparente.
89
83 VIDAL TAQUN!. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 209. comentario
art. 197. Astrea. 1991.
84 BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato". ,p. 36,
Astrea. 1999.
85 AMEGLIO ARZENO, Carlos: "Rgimen jurdico del concubinato",
pgs. 36 y 37. Rosario. 1940.
86 SOLARI BRUMANA, J uan A.: "Uno de los requisitos esenciales
para que exista concubinato". L.L. 1983-C-817.
87 VALVERDE. Calixto: "El concubinato". J .A. 53-50, seccin
doctrina.
88 DUMM. Ral E., voz "Concubinato", en Enciclopedia J urdica
Omeba, T. III. p. 619. Editorial Bibliogrfica Argentina. 1967.
89 Al respecto. ver ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2,
p. 263, Astrea. 1998.
Parecera algo extemporneo hablar de fidelidad entre
concubinos. Sin embargo, el concepto, como que est henchido
de valoraciones ticas, no es patrimonio exclusivo del
matrimonio
Claro que, sin embargo, estamos ante una nocin bastante
difusa, en tanto caracterizante del concubinato. Tratndose de
una unin estable, permanente y singular, la fidelidad queda
tambin implicada; y as como en el matrimonio puede darse la
infidelidad sin que por ello pierda su carcter de tal del mismo
modo en el concubinato puede darse la infidelidad de uno de los
concubinos. Claro que si cualquiera de estos no ha guardado, la
apariencia de fidelidad, y sus diversas relaciones sexuales son
pblicamente conocidas, se estara afectando la singularidad de
la unin, que es un elemento caracterizante del concubinato.
91
F) Diversidad de sexo
La diversidad de sexo es un requisito que exigen los au-
tores
92
, para estar en presencia de estas uniones.
90 ZANNONI, Eduardo A.: "El concubinato", p. 132, Depalma. 1970.
91 ZANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2, p. 263. Astrea.
1998.
92 BUSSO. Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado". T. U. Familia, p. 119,
comentario arts. 37 y 38 L.M.C.. Ediar. 1945; LPEZ DEL CARRIL, J ulio
J .: "Derecho y obligacin alimentaria", p. 289. Abeledo Perrot, 1981;
ZANNONI. Eduardo A: "El concubinato", p. 125. Depalma. 1970;
BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia". T. II. p. 421,
Depalma. 1987; BELLUCIO, Augusto C: "La distribucin patrimonial en
las uniones de hecho", L.L. 1991-C-958; BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen
jurdico del concubinato p. 32. Astrea. 1999; PAVN. Cirilo: Tratado de la
Familia en el Derecho Civil Argentino", T. I. p. 263. Ed.Ideas. 1946; ALLES
MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS, Ana M.: "Concubinato: Supone
la existencia de una sociedad de hecho?", L.L. 1994-D-1023; VALVERDE
Calixto: "El concubinato", J .A.53-50, seccin doctrina; DUMM Raul E.,
vos "Concubinato", en Enciclopedia J urdica Omeba. T. III, p. 618,
Editorial Bibliogrfica Argentina, 1967.
42 Nstor E. Sol ari
El concepto de concubinato no puede aludir sino a la
unin de un hombre y una mujer. Seria contradictorio que
esta unin de hecho, que obtiene muchos de sus efectos por
la apariencia o la similitud con el matrimonio, abarcase un
campo de existencia ms extenso que ste. Queda excluido,
entonces, del concepto de concubinato la unin estable
homosexual.
93
Pueden dos personas del mismo sexo tener una comuni-
dad de vida, estable, continua y singular. Pueden merecer
algn tipo de proteccin especial, de acuerdo a las
circunstancias. Sin embargo, no parecen estar
comprendidas en el estando actual de nuestra legislacin,
en las denominadas uniones de hecho, que estamos
tratando.
Sin embargo, recientemente ha sido aprobada una reso-
lucin, con fecha 8 de febrero de 1994, por el Parlamento
Europeo - relativa a la igualdad de derechos de los
homosexuales y de las lesbianas en la Comunidad Europea-
, en donde se recomienda a la Comisin que inste a los
Estados miembros a terminar con la discriminacin
permitiendo el acceso al matrimonio,
94
y a la
BORGONOVO. Oscar. "El concubinato en la legislacin y en la
jurisprudencia", p. 15. Hammurabi, 1980. hace referencia al trmino
''pareja", sin especificar la diversidad de sexo. A su turno, AMEGLIO
ARZENO. Carlos: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 38. Rosario,
1940, habla de "dos personas". Sin embargo, aun cuando estos dos
autores no utilizan expresamente en sus conceptos "hombre y mujer",
surge claramente, del contexto de sus obras, el requisito de la diversidad
de sexos. -
Astrea, 1999.
94 En tal sentido, se recomienda poner fin "a la prohibicin de
contraer matrimonio o acceder a regmenes jurdicos equivalentes a las
parejas de lesbianas y homosexuales; la recomendacin debera
garantizar los plenos derechos y beneficios del matrimonio, permitiendo la
inscripcin de la convivencia".
adopcin de hijos
95
y en particular, a poner fin a la
penalizacin de los homosexuales.
Conforme a ello, toda distincin segn las
preferencias sexuales sern discriminatorias.
96
95 Tambin se solicita terminar con "toda restriccin de los derechos
de lesbianas y homosexuales a ser padres, a adoptar o criar hijos".
96 BOSSERT, Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato, pag. 45
y 46, Astrea. 1999.
EL CONCUBINATO
EN EL DERECHO ARGENTINO
I. EL CONCUBINATO EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO
Aunque la vida en comn de un hombre y una mujer ha
sido, desde siempre, una prctica social, los distintos
ordenamientos jurdicos, sin embargo, han manifestado
diferentes soluciones, que expresan el sentir de una
sociedad en una poca y en un tiempo determinados.
De todas formas, hay que resaltarlo, el concubinato es-
tuvo siempre relacionado con criterios morales, lo que ha
influido decididamente en todas las legislaciones.
En materia de concubinato, se pueden adoptar, legislati-
vamente, a grandes rasgos, tres ordenamientos
diferentes.
1) De acuerdo a un primer criterio, se tiende a guardar
silencio al respecto, ignorando sus distintas realidades
sociales y jurdicas que de la misma puedan derivarse.
En este sentido, se omite todo tipo de regulacin en la
materia.
46 NSTOR E. SOLARI
2) Conforme a otra tendencia, que podramos denominar
intermedia, se considera que aun cuando se admita que
no deba legislarse ntegramente sobre las uniones de
hecho, y por lo tanto, sin pretender elevarlo al nivel de
institucin reconocida por la ley, como lo sera el
matrimonio, se propicia otorgarle a la unin libre
determinados efectos jurdicos, similares a los del
matrimonio, pero no iguales. Esto es, reconocer
determinadas y especficas consecuencias, pero sin
establecer un estatuto autnomo e integral en la materia.
3) Otra postura, finalmente, busca equiparar las uniones
de hecho al matrimonio, al reconocerle los efectos
jurdicos derivados de esta ltima, de tal manera que el
hecho deja convivencia se convierte en una situacin de
derecho., a modo del acto jurdico matrimonio. Se llegara
en esta lnea de pensamiento, al denominado
''matrimonio por equiparacin".
Vlez Srsfield inscribi al Cdigo Civil en la primera de
las orientaciones, antes sealadas, es decir, ha guardado
silencio sobre las distintas consecuencias que puedan
derivarse de la unin estable entre un hombre y una
mujer.
Esta omisin legislativa, en el cdigo civil originario, era
entendible, en virtud de que el codificador, en la materia,
sigui al Cdigo Civil francs de 1804.
En efecto, el Code, haba ignorado, al concubinato como
tal, al no establecer previsiones al respecto. En realidad,
el Cdigo Napolen, no abri las puertas de la ley al
concubinato por entender que les concubines se passent
de la loi, la loi se dsinteresse d'eux (los concubinos
prescinden de la ley, la ley se desinteresa de ellos).
Sin embargo, el tiempo, en ese derecho, dada la realidad
social, por va jurisprudencial le fue otorgando algunos
efectos
a la convivencia estable de hombre y mujer. Luego, las
leyes han ido incorporando soluciones especficas a
distintas problemticas derivadas de estas uniones.
Lo mismo puede decirse de nuestras costumbres; aqu
lla omisin originaria, no impidi planteos judiciales
entre concubinos, debiendo resolver los jueces, de
acuerdo a los principos de equidad y justicia, los
numerosos problemas surgidos de la convivencia.
De esta manera, con el transcurso del tiempo, se han ido
reconociendo algunos efectos a dichas uniones.
Estas manifestaciones jurisprudenciales, aisladas al co-
mienzo, sumada algunas leyes que vinieron a contemplar
efectos especificos, han ido abriendo camino a un
reconocimiento cada vez mas pronunciado en la materia.
As las cosas, actualmente, nuestro derecho puede ser
encuadrado en la denominada postura intermedia, es
decir, sin que se le reconozca al concubinato una
regulacin autnoma e
independiente, el ordenamiento, le otorga efectos aislados
y especficos.
En realidad, a ms de cien aos de vigencia del cdigo
civil, las relaciones jurdicas planteadas entre
concubinos fueron casi en su totalidad creaciones y
expresiones de nuestros tribunales, que se han
encontrado con la necesidad de dar respuesta a
diferentes problemas derivados de estas uniones.
Atras quedaron los tiempos en que el concubinato era
considerado ilcito, inmoral y contrario a las buenas
costumbres. Podr aceptarse o no su regulacin, pero
parece poco probable que, salvo aisladas excepciones, en
el estado actual de nuestra sociedad, se lo considere
contrario a la moral y a las buenas costumbres.
En verdad, motivaciones sociales, ideolgicas, culturales,
econmicas, influyen en el cambio; las razones sern
interpretadas a la luz del enfoque que se quiera dar a la
cuestin, lo cual excede el marco del presente trabajo. Lo
cierto y concreto es que se han producido cambios en la
sociedad, y en particular en los ltimos aos. Las
uniones extramatrimoniales configuran en la actualidad,
sin lugar a dudas, un fenmeno aceptado socialmente.
48 NSTOR E. SOLARI
Puede decirse, en consecuencia, que se ha producido
una evolucin social en la materia, pasndosele una
poca de "condena" a otra de "tolerancia" social respecto
a las uniones de hecho.
De ah que se haya ido abriendo camino una corriente,
al cabo mayoritaria, favorable al reconocimiento de
derechos a los convivientes. Lo cual origina una
permanente preocupacin al legislador, vindose en la
necesidad de optar entre reconocer efectos concretos, o
bien, de contemplar- una regulacin integral de la
misma.
II EL CONCUBINATO COMO FUENTE DE
DERECHOS Y OBLIGACIONES
Puede decirse, sin discusin, que en nuestro derecho
positivo, el concubinato como institucin autnoma no es
un fenmeno admitido.
Las previsiones que se han ido incorporando, en forma
paulatina, tanto en el orden legislativo como por va
pretoriana, no alcanzan para admitir que en el derecho
argentino, estemos en presencia de una institucin
regulada en toda su dimensin; menos an, pretender
asimilarlo al matrimonio, verdadera institucin,
recepcionada como base y fundamento de la familia.
Por ello, no puede sino compartirse aqulla afirmacin
segn la cual el concubinato no est contemplado en la
ley
1
, encontrndose al margen de nuestro derecho
2
, de
donde se deriva que, por s solo, es insuficiente para
originar efectos jurdi-
1 del volo del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera. J uana v.
Geria. J os Mateo (suc.)". CC.1 Cap., del 21/ 9/ 37, J .A. 59-846.
2 del voto del Dr. Francisco Brunet (h), en autos "L..B. v. M.,J .",SCBA,
del 7/ 12/ 43, J A 1944-1-305.
cos entre quienes lo practican.
3
Admitido que no estamos en presencia d una
institucin jurdica
4
, y siendo el concubinato una
situacin de hecho, no es institucin emplazatoria de un
estado
5
, esto es, no constituye estado civil, ni es fuente
de los derechos y obligaciones, propias de las relaciones
de Familia, en particular, o civiles, en general
6
El concubinato no produce, por s solo, efecto jurdico
alguno, en el sentido de crear obligaciones reciprocas
entre las partes
7
. Sin perjuicio, claro est, de que la
convivencia pueda ir acompaada de circunstancias de
hecho, susceptibles de originarlas.
8
Al ser una situacin irregular y de hecho, la vida en
comn no genera ms derechos y obligaciones que las
emergentes del derecho comn.
9
3 COLOMBO, Leonardo A.: "Hada la regulacin de las consecuencias
jurdicas del concubinato?". L.L. 28-896: del voto del Dr. Carlos F. Dibar,
en autos "P. de L..V.L. c. G.,A.. suc", CNPaz, sala IV. del 30/ 8/ 61, E.D. 2-
275
4 CNPaz, sala I 8/ 4/ 60, "P.D..S. c. F.M. suc, del voto del Dr Rodolfo P.
Migliore, L.L. 100-638; del fallo del juez de 1 instancia, Eduardo
Echegaray, en autos "P. de L..V.L. c. G.A.. suc", del 21/ 7/ 60, E.D. 2-273;
5 ZANNONI, Eduardo A.: "El concubinato", pgs. 42 y 43, Depalma,
I970: ZANNONI, Eduardo A : "Derecho de Familia". T, 2. p. 297. Astrea,
1998
6 CNPaz, sala I, 8/ 4/ 60, "P.D..S. c. F.M., suc." del voto del Dr.
Rodolfo P. Migliore, L.L. 100-638 del fallo del juez de 1 Instancia.
Eduardo Echegaray, en autos "P. de L..V.L. c, G.A- suc". del 21/ 7/ 60,
E.D. 2-273.
7 AMEGLIO ARZENO, Carlos: "Rgimen jurdico del concubinato", p.
48, Rosario, 1940.
pgs. 48
y 49. Rosario, 1940.
9 del voto del Dr. Bernardo A. Pombo, en autos "Burgos. Antonia y
Roszezenko.
Bacilio", C. Civ. y Com. Morn, sala 2. del 11/ 4/ 78, J .A. 1978 - III-
253
50 NESTOR E. SOLARI
En conclusin, es coincidente el criterio
jurisprudencial segn el cual la demostracin de la
relacin concubinaria no engendra
10
, no concede
11
, no es
fuente
12
no da lugar
13
, ni acuerda
14
, ni se derivan
15
,
derechos protegidos por el ordenamiento jurdico.
La diferencia con el matrimonio, ha servido de funda-
mento a la jurisprudencia para justificar la solucin
legal.
En efecto, se dijo que el concubinato no puede
engendrar derechos de ninguna naturaleza, ni
patrimoniales ni extrapa-trimoniales
16
, como los que
crea, en cambio, el matrimonio (arts. 502, 953, 1167,
C.C.)
17
, base y fundamento de la familia.
10 del voto del Dr. Manuel J . Argaaraz. en autos "L,B. v. M.,J ."
SCBA, del 7/ 12/ 43. J A 1944-1-305/ 306; del voto del Dr. Alejandro O.
Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza. Alfonso Luis (suc.)". Cl
a
CC. Eva
Pern, del 9/ 4/ 54. J A 1954-III-64.
11 SCBA. 7/ 12/ 43, "L..B. V.M..J .". J .A. 1944-1-304: del voto del Dr.
Agustn M. Alsina, en autos "CE. c S.,M.R.", CC. I
a
Cap., del 13/ 8/ 47, L.L.
47-693; de la opinin del fiscal de cmara. Custodio Maturana, en causa
"C..E. c. S..M.R.", CC. I
a
Cap., del 13/ 8/ 47. L.L. 47-692.
12 de la opinin del agente fiscal, Federico J . Vidal, en autos "O..M. c.
Z.,J . (suc.)". CC.2
a
Cap., del 21 / 7/ 41, L.L. 23-905; del voto del Dr. Arturo
Acua Anzorena. en autos "G..B. c. W.,J .". C.2
a
Apel. La Plata, sala I, del
19/ 8/ 47, L.L. 48-580; del fallo del juez de 1 Instancia. Eduardo
Echegaray, en autos "P. de L..V.L. c. G..A., suc". del 21/ 7/ 60. E.D. 2-274.
13 del voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera, J uana v.
Geria. J os Mateo (suc.R, CC.l" Cap., del 21/ 9/ 37, J A. 59-846.
14 de la opinin del fiscal de cmara, Mackinlay Zapiola, en autos
"Boemi v. Surez". CC. 1 Cap., del 14/ 8/ 29, J A 30-654; C. 1
a
Apel. San
Luis. 23/ 10/ 70. "De Genaro de Castillo, Guadalupe c. Provincia de San
Luis", E.D. 38-929.
15 del fallo del juez de 1" Instancia, Norberto S. Albisetti, en autos
"G..D. c. M..J . (suc.)". del 13/ 5/ 53. L.L. 75-488.
16 del voto del Dr. Manuel J . Argaaraz, en autos "L.,B. v. M.,J .",
SCBA, del 7/ 12/ 43. J .A. 1944-1-305/ 306: del voto del Dr. Alejandro O.
Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)". C1 CC.
Eva Pern, del 9/ 4/ 54. J .A. 1954-111-64.
17 del voto del Dr. Manuel J . Argaaraz, en autos "L..B. v. M..J .".
SCBA. del 7/ 12/ 43, J A 1944-1-305/ 306.
La convivencia no concede, bajo ningn aspecto, dere-
cho alguno protegido por la ley en la persona de los
concubinos, que nazca exclusivamente de esa relacin
reprobada por nuestras costumbres, ya que se halla en
oposicin con el matrimonio, piedra angular de la familia,
razn por la cual constituye una institucin,
ampliamente protegida por la ley, en la que est
interesado el orden publico.
18
As como no origina derechos la unin libre entre las
partes, correlativamente, la misma no es fuente, no
acuerda, ni hace surgir o derivar obligaciones de ninguna
especie
18
Debe entenderse, entonces, que en nuestro derecho,
cuando la ley o, en su caso, la jurisprudencia, asigna
efectos jurdicos a las uniones de hecho, lo hace en
atencin a circunstancias especificas y concretas que no
alcanzan a constituir un reconocimiento integral y
autnomo como se tratar de una institucin.
Cierta jurisprudencia extranjera
20
, asimismo, ha
entendido que el concubinato no existe para la ley como
fuente de obligaciones.
18 de la opinin del fiscal de cmara, Custodio Maturana, en causa
"CE. c. S..M.R". CC. 1 Cap., del 13/ 8/ 47, LL, 47-692.
19 del fallo del juez de 1 Instancia, J os C. Miguens, en autos
"Rastelli Luisa v. Ritucci. Salvador", del 5/ 9/ 33, J A. 58-490 y en L.L. 6-
608; del fallo del juez de I
a
Instancia, Norberto S. Albisetti, en autos "G.,D.
c. M..J . suc.f, del 13/ 5/ 53, L.L. 75-488; del voto del Dr. J os C.
Miguens, en autos "Ponzo. Antonia v. Casazza, Domingo", CC.2
a
Cap., del
22/ 8/ 39, J A. 67-514: CNCiv.. sala C, 30/ 10/ 52, "V..P. v. F..V.", J A.
1953-1-310 del voto del Dr. Antonio R. Quijano en autos "C.P. c. CL.B.".
del 24/ 7/ 56. SCBA L.L. 85-95.
20 Trib. de Apel. de 2
o
turno. Montevideo (Uruguay, en autos "CM.C.
v. B..J .". confirmando el fallo apelado del 27/ 2/ 35, J A. 63-9. seccin
jurisprudencia extranjera, y en L.L. 6-7, seccin jurisprudencia
extranjera.
52 NSTOR E. SOLARI
III CONSECUENCIAS PATRI MONI ALES DERIVADAS DE LAS
UNI ONES DE HECHO
Durante la convivencia las partes pudieron haber adquirido
bienes, sea con dinero de uno o de ambos, figurando a nombre
de uno (dominio) o de ambos (condominio), lo cual lleva, como
lgica consecuencia, que al momento de producirse la cesacin
de la vida en comn, se planteen conflictos por las adquisiciones
patrimoniales durante el perodo que dur la cohabitacin.
No existen normas que contemplen, entre concubinos,
disposiciones referente a los bienes por ellos adquiridos durante
la unin. La falta de previsin expresa, plantea interpretaciones
divergentes en derredor de la misma, aplicndose distintas
instituciones o principios generales, en busca de soluciones
adecuadas frente al planteo concreto.
En realidad, este es el objeto de nuestro trabajo: abordar las
consecuencias patrimoniales entre concubinos respecto a las
adquisiciones obtenidas durante la convivencia.
En efecto, distintas fueron las interpretaciones que han
tenido que efectuar nuestros tribunales, ante la ausencia de
norma expresa, con el objeto de solucionar las contiendas eco-
nmicas suscitadas entre aqullas personas que han cohabitado
sin celebrar matrimonio.
Desde la sancin del cdigo civil, la prctica judicial ha
demostrado que las cuestiones patrimoniales, o la comunidad
econmica derivada de la convivencia, ha sido, en cuanto a con-
flictos entre concubinos, el aspecto que mayores planteos ha
tenido que resolver nuestra jurisprudencia.
Es as que entre las partes, se ha planteado, desde siempre,
pretendidas comunidades de bienes e intereses, as como
sociedades de hecho, entre las figuras jurdicas ms utilizadas,
con el fin de encontrar una institucin, en el ordenamiento ju-
rdico, y pretender asimilarlo a las situaciones en que se en-
cuentran estas personas.
Generalmente, en primer lugar, se invoca la convicencia
entre las partes. En ciertas oportunidades esta convivencia no es
discutida, o bien es reconocida expresamente por el demandado;
en otras, negada la cohabitacin por el concubino, coloca al
actor en la necesidad de probar la convivencia invocada. Es a
partir de esa vida en comn, posesin de estado, reconocido por
el demandado pronado por la actora, en que alguna de las
partes pretende hacer derivar consecuencias patrimoniales, sea
una sociedad de hecho sea una comunidad de bienes o
intereses, para pedir la correspondiente disolucin de las
mismas, y permitirle, de esta manera, participar en las ad-
quisiciones que hubiere logrado el otro durante el perodo qu
dur la cohabitacin.
As las cosas, se trata de determinar si, durante la vida en
comn, y reconocida o probada la convivencia, las partes han
realizado entre ellos algn negocio jurdico, ademas de la vida en
comn. Si existi acuerdo expreso se regir naturalmente, por
las disposiciones all establecidas, en la medida que
correspondan legalmente.
Sin embargo, tratndose de concubinos, lo normal es que no
haya existido contrato alguno entre las partes, debindose en
consecuencia, probar la relacin jurdica que los una.
Antiguamente, los pleitos en donde se ventilaban cues-
tiones de sta ndole, tenan como protagonistas a mujeres, que
habiendo vivido largos aos con su compaero, accionaban
contra los herederos del hombre con quien haba hecho vida en
comn, con el objeto de obtener una parte de los bienes en la
sucesin del causante. El pleito, generalmente, era planteado por
la concubina -actora-, contra los herederos del causante -
demandados-, en la sucesin del de cujus -el concubino-.
- Tambin se presentaban casos en que las partes, por estar
una o ambas casadas y no existiendo divorcio vincular en la
repblica, no podan volver a contraer matrimonio, como con-
secuencia de la indisolubilidad del vinculo en vida de los cn-
yuges. Ante esta realidad, recurran a otras legislaciones que
54 NSTOR E. SOLARI
admitan el divorcio vincular, para contraer nupcias;
incurran, de esta manera, en matrimonios inexistentes o nulos,
segn la interpretacin judicial. Los convivientes quedaban, a la
luz de nuestro derecho, en situacin irregular, como si fueran
concubinos.
Asimismo, aunque en menor medida, existan planteos entre
ellos, en vida, en virtud de haberse producido la ruptura de la
cohabitacin.
En todos estos casos, la actora promova accin con el fin de
obtener el reconocimiento de la sociedad de hecho entre ambos
y, de esta manera, pedir la liquidacin de dicha sociedad.
Actualmente, los casos exceden, con mucho, aqullas
previsiones. Fuera de que la unin de hecho ya no tiene el ca-
rcter inmoral e ilcito, tal como antes era calificado, la variedad
de situaciones que presenta la prctica, hace que las razones, las
motivaciones y fundamentos que dan lugar a la convivencia,
haya dejado de ser una cuestin especfica que responda a
determinados circunstancias jurdicas, y motivadas mas bien
por razones sociales.
Lo cierto es que las partes, cuando de hecho conviven,
trabajan conjuntamente, llevando adelante el hogar y, cuando
existen hijos, se ocupan de la educacin y crianza de los mis-
mos. Aunan esfuerzos y sacrificios en lo espiritual y patrimonial.
Producida la ruptura, en vida o por la muerte de uno de
ellos, en lo patrimonial, genera la natural pregunta sobre la
influencia de la convivencia respecto a las adquisiciones por ellos
efectuadas.
Es importante determinar, en este sentido, si entre ellos y
por efecto de la convivencia, se originan relaciones patrimoniales,
y en caso afirmativo, en qu medida y con que alcance, acerca de
las adquisiciones por ello efectuadas durante la vida en comn.
Antiguos fallos de Capital, ya advertan que el slo hecho del
concubinato no puede importar derecho alguno al patrimo-
LI QUI DACION DE BI ENES EN EL CONCUBI NATO 55
nio
21
, debiendo la relacin concubinaria despojarse de toda efi-
cacia jurdica
22
. Tales uniones, carecen de incidencia
patrimonial.
23
Si lo anterior es cierto, mucho menos, entonces, conjeturarse
que entre ellos y por el solo hecho de vivir juntos,
haya existido una sociedad de hecho
24
, pues, como se dijo, la
mera circunstancia de la vida en comn, no constituye ni prue-
ba la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos.
25
De esta manera, la mera convivencia, por s sola no origina
derechos patrimoniales
26
, ni rgimen econmico de ninguna
clase
27
, o ms precisamente, un rgimen jurdico -econmico
entre la pareja.
28
21 del voto del Dr. Hernn Maschwittz, en autos "R..R. v. L. A. (suc.)". C.C. 2
Cap., del 2/ 3/ 48, J A 1948-II-91.
22 CNCiv., sala G, 26/ 11/ 85, "F..R. y otros c. K.F..C. y otra" E.D.120-686. 23 del
voto del Dr. Roberto E. Chute. en autos "V..P. v. F..V", CNCiv.. sala C. del 30/ 10/ 52,
J A 1953-1-312.
24 COLOMBO, Leonardo A: "Hacia la regulacin de las consecuencias jurdicas
del concubinato?". L.L. 28-896.
25 del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena. en autos "G..B. c. W. J ", C. 2 Apel.
La Plata, sala I, del 19/ 8/ 47. L.L. 48-580.
26 de la opinin del fiscal de cmara, M. Mackinlay Zapiola. en causa "Cous-tau,
J uan R. c. Coustau. Margarita Cal del 31/ 10/ 34, L.L. 2-79.
27 COLOMBO, Leonardo A: "Consecuencias jurdicas del concubnato". L.L. 2-74;
DAZ DE GUIJ ARRO. Enrique: "El Conocimiento del concubinato por la
jurisprudencia". J A 47-878; ZANNONI. Eduardo A:, "E1 concubinato, p. 43 Depalma.
1970; ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia" T.2. p. 297, Astrea, 1998; del voto
del Dr. Arturo Acua Anzorena en autos "G..B. c W.J . " C2 Apel. La Plata, del
19/ 8/ 47. sala I. L.L. 48-580;
28 del voto del Dr. J orge F. Fliess, en causa "D.M.D v M.R. (suc.)" CNCiv.,
sala E, del 12/ 7/ 77. J A 1979-1-680 y en E.D. 76-232; del voto del Dr. J ess L
Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis". C. I
a
Civ. y Com. y Minas San Luis. del 23/ 10/ 70, 1971-11-838. seccin provincial
56 NSTOR E. SOLARI
De ello se deriva, que el concubinato no puede ser
causa
29
o fuente de relaciones jurdicas patrimoniales.
31
En consecuencia, como la vida en comn resulta
indiferente, no es, a tales efectos, legalmente admisible
una reclamacin patrimonial entre ellos.
32
De ah que se haya determinado que la concubina, por
su sola condicin de tal, no tiene derecho a participar de
los bienes ingresados al patrimonio de su concubino
durante la poca de la convivencia , ni tampoco tiene
derecho alguno a los bienes dejados por su compaero a
la muerte , pues, la larga convivencia de la actora con el
causante, no tiene entidad para acordarle derecho alguno
sobre los bienes relictos.
35
29 CNCiv., sala C, 24/ 11/ 75. "Ros, Enrique v. Quehe de Riccio,
J uana", del voto del Dr. Carlos A. Espiro. J A. 1976-11-533; C.8 Civ. y
Com. Crdoba, 23/ 3/ 87, "Godoy, Victoria M. v. Di Lorenza. J os", del
voto de la Dra. Matilde M. Zabala de Gonzlez, J .A. 1989-11-578.
30 del voto del Dr. Colmo, en autos "Boemi v. Sures", CC. 1 Cap.,
del 14/ 8/ 29, J A 30-654; CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77. "D.M..D. c. M..R.
(suc.)". J A. 1979-I-678 y en E.D. 76-229; CNCiv., sala G, 14/ 5/ 81.
"B..A.R. c. G..M.A.". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichn. E.D. 94-562;
J usticia de Paz Letrada Cap., 14/ 6/ 50. "Paladino. Adela v. Madeo. J os".
J A. 1950-III-601: SC Tucumn, 10/ 6/ 52. "A..J .J . c. C.J .C. (suc,)", del
voto del Dr. Alberto Gallo Cainzo. L.L. 70-21.
31 del voto del Dr. Colmo, en autos "Boerni v. Surez", CC. 1
a
Cap.,
del 14/ 8/ 29. J A.. 30-654; J usticia de Paz Letrada Cap.. 14/ 6/ 50,
"Paladino. Adela v. Madeo, J os". J A. 1950-111-601; del voto del Dr. J os
M. Arias Uriburu, en autos "L.C..Y. v. G.,L.". SC Salta, del 28/ 10/ 46. J A.
1946-J V-804; SC Tucumn, 10/ 6/ 52. "A..J .J . c. C..J .C. (suc.)", del voto
del Dr. Alberto Gallo Cainzo, L.L. 70-21;
32 del voto del Dr. Francisco Brunet (h). en autos "L..B. v. M.,J .",
SCBA del 7/ 12/ 43. J A. 1944-I-305.
33 del voto de la Dra. Susana M.R. Lima, en autos "C..N.E. c.
H..H.J .". CApel. Noreste. Chubut. sala B. del 21/ 4/ 98. L.L. 1998-E-307.
34 Cm. de Paz Letrada, sala I, 14/ 6/ 50, "RA. c. M..J . (suc.)", L.L. 59-
482.
35 del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo, Camila v.
Lanza, Alfonso Luis (sue.)". C1 CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54. J A. 1954-
111-64.
LIQUIDACION DE BIENES EN EL CONCUBINATO 57
IV. TENDENCIAS LEGISLATIVAS
Hace ya muchos aos, LLerena, Machado y Leguzamn
opinaron expresamente sobre la posibilidad de reglamentar las
consecuencias patrimoniales derivada de las uniones de hecho.
Segn la referencia de LLerena, Machado y Leguizamn en
su "Institua" entienden que el codificador ha dejado de regla-
mentar los efectos del concubinato, en lo que respecta a los bie-
nes adquiridos durante e) perodo de la convivencia, dejando, de
esta manera, un vaco inmenso, el que ha debido llenar
tornando en consideracin este stado tan frecuente entre
nosotros.
Esta postura fue criticada por LLerena. quien contestaba
diciendo que antes de pedir leyes reglamentarias de los derechos
creados por el concubinato, ha de tenerse en cuenta lo que es el
concubinato y lo que importara reglamentar sus consecuencias.
Alega que los mismos escritores (se refiere a Leguizamn y
Machado) que exigen esa reglamentacin, entienden que no
debe fomentarse entre nosotros el concubinato, pero s
reglamentar las relaciones de los que viven ese estado, por lo
menos, respecto de los bienes que adquieran. Por qu creen
estos seores que no debe fomentarse?. Porque es una unin
inmoral que se presenta descaradamente para insultar la
benfica y sagrarla institucin del matrimonio; porque
fomentarla importara fomentar el escandalo la inmoralidad, en
perjuicio de la organizacin de la familia: porque su aceptacin
en la sociedad traera, como consecuencia lgica, el desprestigio
de la dignidad y privilecios del matrimonio, haciendo
desaparecer, as, el ltimo baluarte de la moral pblica, el que
dirn. Pues si es as, si no convive fomentarlo, tampoco deben
darse leyes que creen derechos por semejante unin, conside-
rada ilcita. Precisamente, el tomarlas en cuenta como un hecho
producido y dictar leyes que reglamenten derechos civiles que se
dicen nacer de esa anin, sera fomentarla, puesto que la ley
tendra que reconocer esta unin como licita, y dar a cada uno
de los que la formasen el derecho a demandar al otro para que
58 NSTOR E, SOLARI
le otorgase las ventajas o beneficios que le hubiese reportado;
mientras que sin esa reglamentacin, que es el criterio del c-
digo, por lo mismo que es considerada ilcita, no se le permite a
la mujer invocar el titulo de concubina para exigir los derechos
que como a tal crea corresponder. Luego, pues, si el silencio
de nuestras leyes sobre el punto es menos favorable al concu-
binato que si el legislador hubiese aceptado como legtimas las
relaciones civiles cuya reglamentacin piden los seores de la
"Institua", resulta que con el vaco de que se le tacha a nuestro
cdigo, satisface precisamente la aspiracin de estos seores,
que no se fomente el concubinato, o lo que es lo mismo, la
desvergenza y el escndalo, aspiracin que, por otra parte, es
la de toda sociedad culta y bien organizada.
36
Con posterioridad, Machado, se rectific de su postura
inicial sostenida en las Instituas, y a propsito de las palabras
de Llerena. As, reconoca que luego de 26 aos de haber
escrito con Leguizamn la nota 41 de la Institua, reaccion
contra la opinin manifestada all sobre la necesidad de
reglamentar las relaciones ilegtimas en lo que se relacionan
con los bienes, encontrando acertadas las reflexiones de
Llerena sobre el punto.
37
Indudablemente, cualquiera sea el criterio que se adopte,
consideramos que la cuestin, en el estado actual de nuestra
sociedad, ya no transita por aqullos conceptos, teidos de
aspectos morales, ajenos a la realidad social, mas preocupados
36 LLERENA, Baldomero: "Concordancias y Comentarios del Cdigo Civil
Argentino", T. I, 2
a
edicin, pgs. 529y 520, comentario al art. 89L.M.C,
Imprenta J acobo Peuser. 1899.
37 MACHADO. J os 0.:'
-
Exposicin y Comentario del Cdigo Civil
Argentino", T. I. 2
a
edicin, p. 425/ 426, comentario al art. 89 L.M.C.,
Librera e Imprenta de Mayo. 1912.
jer, que ha compartido varios aos de su vida con un
hombre, cuando se produce la ruptura de la relacin.
Surge entonces el conflicto, puesto que como en la
mayora de los matr,omios es generalmente el varn
quien realiza las tareas productivas que sostienen el
hogar comn, mientras que la mujer queda a cargo de las
tareas domsticas- Como la justicia es un valor
escindible del derecho y en aras de evitar los efectos
disvaliosos a los que conduce la falta de regulacin
normativa de estas uniones de hecho, es que propiciamos
como herramienta de equidad que cada uno de los
convivientes tenga derecho a la mitad de los bienes
obtenido por cualquiera de ellos, o por los dos, durante el
tiempo que estuvieron juntos, es decir se formar una
masa patrimonial como en el sistema de ganancialidad
que opera durante el matrimonio se dividir por los dos
integrantes de la pareja. La idea es soportar prdidas y
ganancias como en cualquier empresa, no solamente
ls prdidas como suele ocurrir con, las mujeres que
tras largos aos de convivencia si no se prueba el aporte
como en una sociedad de hecho, se entiende que la
relacin es estrictamente personal y vaca de contenidos
patrimoniales. Nos parece justo entonces que el
compartir la vida en comn en todos sus aspectos impli-
que tambin el aspecto patrimonial".
V. NUESTRA OPININ
Entender que la convivencia, transcurrido
determinado tiempo, produce, entre la pareja, de pleno
derecho, efectos patrimoniales, ms precisamente una
sociedad, similar a la que nace del matrimonio
significara obligar a los convivientes a un estatuto legal
forzoso en el aspecto econmico. No parece ser esta una
solucin adecuada, teniendo en cuenta las razones y
motivaciones que llevan a la pareja, en la actualidad, a
vivir de ese modo.
62 NSTOR E. SOLARI
Elloas, noporque la participacin en lo econmico, durante
la convivencia, sea contraria a dicha presuncin (pues que la
comunidad de vida abarca tanto lo espiritual como lo material, y
as debe entenderse) sino porque "el ordenamiento jurdico
estara obligando a dos personas, que por la sola circunstancia
de hacer vida en comn, y no habiendo asumido el acto
matrimonio, imponga esa voluntad asociativa, sin poder alegar
prueba en contrario.
Lo cual no significa que, en el caso, pueda plantearse entre
ellos una sociedad de hecho, si es que as se prueba, o mas aun,
si se presumiera tal voluntad. Pero muy distinto es imponer, de
pleno derecho, operativamente, y sin admitir prueba en contra-
rio, tal sociedad. Nos parece que de ninguna manera condice con
la situacin ni con los hechos que llevan, en el estado actual de
nuestras costumbres, a vivir en pareja. Demasiado intervencio-
nismo y absoluta ignorancia de la voluntad de las partes.
La voluntad es esencia, a nuestro entender. Si no hay
matrimonio, no puede, imperativamente, someterse a ellas a una
sociedad por el solo hecho de la convivencia, sin perjuicio de que
por la prueba pertinente, y de acuerdo a los principios generales,
pueda quedar configurada una comunidad entre ellos. Lo
contrario importara demasiado avasallamiento a la voluntad
privada. No ha de buscarse en ello un fin protector.
Veamos. La preocupacin del legislador, hasta 1987, ao en
que se sanciona la ley 23.515, tena otro alcance y valoracin en
la materia. En efecto, al no existir divorcio vincular, nuestra
legislacin obligaba a determinadas personas, por tener
impedimentos matrimoniales, a vivir en ese estado, es decir, en
un concubinato forzoso. El legislador deba dar soluciones a
esas personas que as vivan en ese estado.
En la actualidad, al existir el divorcio vincular, la ley les da la
posibilidad de regularizar su situacin anterior, permitiendo con
el divorcio vincular readquirir la aptitud nupcial Por ello, la
problemtica debe ser enfocada de distinta manera, pues, hoy,
quien vive en concubinato es porque quiere.
En este sentido, toda norma o ley que pretenda dictarse entre
concubinos ha de ser excepcional, en el entendimiento de que
las partes, por distintas razones, no han querido asumir el acto
jurdico matrimonio y como tal, no puede ignorarse tal voluntad,
imponiendo deberes en contra de aqulla voluntad.
Entonces, el argumento proteccionista del legislador
encuentra su lmite, a veces no advertido en estas cuestiones, en
la libertad y voluntad de las partes. Mxime, s tenemos en
cuenta que la realidad indica que, quienes conviven de hecho,
precisamente, es porque no quieren asumir los derechos y de-
beres que nacen del matrimonio. Esa es la realidad social.
No ha de buscarse fundamentos inexistente para establecer
deberes que las partes no han querido asumir.
Tratar de justificar tal solucin, argumentando que no es
ms que una proteccin a los concubinos, como se pretende, o
de buscar corregir ciertas injusticias que se dan por largas
convivencias, no nos parece un argumento aplicable al caso,
sobre todo si de situaciones generales se trata. En verdad, quie-
nes no han contrado matrimonio, es porque, bsicamente, no
han voluntariamente asumido los derechos y deberes que nacen
de la misma. En el caso, una sociedad en el econmico.
Lo que no significa que, en lo econmico, frente a deter-
minados casos, el juez pueda aplicar los principios generales en
"busca de las soluciones adecuadas. As, la jurisprudencia , en
numerosas oportunidades, hizo aplicacin de la sociedad de
hecho, de la comunidad de bienes e intereses y del enriqueci-
miento sin causa, como veremos posteriormente.
Por lo dems, en el estado actual de nuestra doctrina,
sumado algunas tendencias legislativas, predomina el criterio
segn el cual debe introducirse las convenciones matrimoniales
entre cnyuges, de manera que estos puedan elegir el rgimen
de bienes para el matrimonio. es decir, introducir la autonoma
de la voluntad en el matrimonio.
En este sentido, en el matrimonio estamos transitando del
orden pblico a la autonoma de la voluntad.
64 NSTOR E. SOLARI
En cambio, entre concubinos, parece ser que se avanzade la
automade la voluntad al orden pblico.
De consagrarse estas tendencias, en lo patrimonial, se
producira la paradoja que la ley permitira, a los futuros cn-
yuges pactar sobre el rgimen de bienes al que se van a sujetar;
mientras que a los concubinos, por el solo hecho de la convi-
vencia, los obligara a una ganancialidad, imperativamente, sin
admitir prueba en contrario.
En definitiva, si la ley regulara integralmente estas uniones,
estableciendo derechos y deberes por la mera convivencia luego
de un tiempo determinado, imponiendo los derechos y deberes
nacidos del matrimonio, no estaramos sino consagrando un
matrimonio forzoso, al lado del "matrimonio voluntario", asumido
libremente por las partes.
. Se consagrara el absurdo -creemos, no deseado- de pro-
hibir las unin de personas libres, pues, o se casan voluntaria-
mente o imperativamente los casa la ley, despus de un tiempo
de convivencia.
Puede contemplarse, en lo patrimonial, una mera presuncin
de sociedad, sin desconocerse el derecho de probar lo contrario.
Es decir, est bien que la ley presuma que por el hecho de hacer
vida en comn por un tiempo determinado las partes tengan,
adems, una intencin de formar tal sociedad. Entendemos que
la comunidad de vida abarca tambin lo econmico y est bien
que la ley lo presuma. Sin embargo, debe entenderse que no es
lo mismo presumir que consagrar de pleno derecho tal
comunidad; Pues entonces importara una imposicin
inadmisible, que atentara el principio de la autonoma de la
voluntad lo cual debe ser respetado, asimismo, en este tipo de
uniones extramatrimoniales.
EL CONCUBINATO Y SU RELACIN
CON LA SOCIEDAD DE HECHO
Y LA COMUNIDAD DE BIENES E INTERESES
I. CONCUBINATO Y SOCIEDAD DE HECHO
A) Caracterizacin
Simultneamente a la convivencia, las partes
pudieron estar unidas societariamente.
Los casos que mayores planteos han llegado a
nuestros tribunales en lo patrimonial, en lo que a
convivientes respecta, es la invocacin de la existencia
de una sociedad de hecho. Sin embargo, lo habitual, en
tales circunstancias, es que no exista un contrato formal:
por ello, en la prctica se alega y pretende probar la
existencia de una sociedad de hecho.
En general las sociedades de hecho constituyen
una practica social. De ah que el ordenamiento jurdico
haya recepcionado, en materia civil y comercial, las
sociedades irregulares o de hecho. En particular, nos
interesa la que eventualmente
66 NSTOR E. SOLARI
pudieron haber constituido aqullas personas que hacen
vida en comn.
Escriba Couture, hace varios aos, que la experiencia
ensea que no es frecuente el contrato lcito y regular
entre concubinos. En la vida, por regla, tales contratos
no existen. Constituido el concubinato mediante la
convivencia y el comercio intimo, el hombre trabaja y
atiende sus negocios, adquiere bienes que quedan
siempre a su nombre y acrece su fortuna con el fruto de
su esfuerzo; en tanto, en el hogar comn, la esposa
atiende las necesidades domsticas, cuida de los hijos y
presta al compaero la colaboracin necesaria para que
ste pueda quedar despreocupado de las exigencias
diarias de la vida. Que decir, entonces, cuando el
hombre se arrepiente del pasado, abandona a su
compaera y a veces a sus hijos, y va a buscar por otros
caminos una nueva felicidad?
41
. Esa ruptura, en lo
patrimonial, y ante la inexistencia de un matrimonio, lle-
vara a no producir efecto civil alguno.
Precisamente, procesalmente, es en una sociedad de
hecho donde las partes tratan de encuadrar sus
relaciones, llevando a que uno de ellos demande el
reconocimiento de la existencia de tal sociedad, para
obtener, as, su correspondiente liquidacin de los
bienes, cuya titularidad figura a nombre del otro. Se
pretende, por parte del accionante, normalmente, tratar
de fundar su reclamo en el hecho concreto del
concubinato, para que a partir de all surja, directa e
inmediatamente, el carcter societario. Sin embargo,
como veremos, distintas son las valoraciones que en
estos planteos asume la convivencia entre los pretendidos
socios.
41 COUTURE, Eduardo J .: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L. 6-4,
seccin jurisprudencia extranjera.
LI QUI DACIN DE BI ENES EN EL CONCUBI NTO 67
B) El concubinato como presuncin de una
sociedad de hecho
La convivencia puede ser, como prueba, relevante o
indiferente, a los fines de la pretendida constitucin de
una sociedad de hecho entre quienes han hecho vida en
comn.
La diferente estimativa, ciertamente, influir decidida-
mente en el resultado del juicio, pues, como veremos la
prueba de tal extremo, en muchos casos, es
determinante, dada la dificultad que la misma presenta
en virtud de la particular relacin que vincul a las
partes.
El cdigo civil, en su art. 1648, se refiere a la sociedad
irregular o de hecho: "Habr sociedad, cuando dos o mas
personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una
con una prestacin con el fin de obtener alguna utilidad
apreciable en dinero que dividirn entre si, del empleo
que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado".
Debemos preguntarnos cmo se compatibiliza esta
norma, general, con la relacin concubinaria, en
particular, es decir, que incidencia, en la valoracin
judicial, produce la vida en comn, por s misma, para
determinar una sociedad de hecho entre las partes.
Podemos destacar tres orientaciones distintas, que in-
fluyen decididamente a los fines de la demostracin y
comprobacin de la existencia de una sociedad de hecho.
1) El primer criterio, que podemos caracterizarlo como
indiferente, representa el sentir mayoritario. De acuerdo
al mismo, el concubinato en nada influira a los fines de
constituir una sociedad de hecho; siendo, esta manera,
indiferente la cohabitacin para convertir a las partes en
socios.
Conforme esta interpretacin no habra presuncin al-
guna por el solo hecho de que las partes hagan vida en
comn
En efecto, son dos cosas distinta de donde las motiva-
ciones que dan lugar a una y a otra, resultan
perfectamente diferenciables.
68__ NSTOR E. SOLARI
A esta postura adherimos. En realidad, ninguna duda existe
de que la convivencia, en nuestro derecho positivo, no. genera
una sociedad de hecho entre las partes. La cohabitacin no hace
derivar, por s misma, una sociedad en los trminos del art.
1648 C.C.: de donde la prueba, frente a la pretendida sociedad,
resulta imprescindible.
La diferencia entre el concubinato y la sociedad de hecho, ha
sido marcada con nfasis por Salas. Segn el autor, resulta
difcil encuadrar en esta disposicin, las relaciones determinadas
por la unin libre, sin desnaturalizar las ms evidentes
intenciones. Con su unin no han pretendido las partes, formar
una sociedad que tendra por fin obtener una utilidad apreciable
en dinero, como dice la ley; simplemente; ellos han buscado vivir
juntos ganando su subsistencia. Explica el autor, que no existen
all solamente gastos sociales, sino que se halla gravada por
otros ajenos completamente a los de una sociedad; los gastos de
alimentacin y mantenimiento del hombre y la mujer. Tampoco
existe, en su sentir, un activo social ni ganancias a partir; la
masa de bienes que resulta a la disolucin es slo el excedente
de las entradas sobre los gastos de la pareja. La "affectio
societatis", el elemento psicolgico, intencional, requisito
indispensable para la existencia de una sociedad falta en
absoluto en la unin libre.
42
En esta lnea argumental, la jurisprudencia entendi que la
mera unin de un hombre y una mujer, que hacen vida en
comn, no da nacimiento
43
, no origina
44
no gene-
42 SALAS. Acdeel Ernesto: "La unin libre y su rgimen econmico",
J .A. 53-347.
43 del fallo del juez de 1a Instancia. Roberto Madero, en autos
"Ponzo, Antonia v. Casazza. Domingo'', del 17/ 10/ 38. J .A. 67-514.
44 del voto del Dr. J os M.T. Mora Olmedo, en autos "Di Genaro de
Castillo. Guadalupe v. Prov. San Luis". C. 1a Civ. y Com. Minas. San Luis,
del 23/ 10/ 70. J .A. 1971-11-833. seccin provincial; del voto del Dr.
J esus L. Tobares, en autos
LI QUI DACIN DE BI ENES EN EL CONCUBI NATO _69
ra
45
, ni hace surgir
46
una sociedad de hecho entre ellos.
De ah que la sola convivencia no basta
47
, no importa
45
, ni es
suficiente
49
, para configurar dicha sociedad.
Y si esa relacin no crea
50
, por s sola
51
, una sociedad
"Di Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis". C. 1 Civ. y Com.
Minas San Luis, del 23/ 10/ 70, J A 1971-11-838, seccin provincial; CC.
1 Cap..27/ 2/ 36, "Coustau, J uan R. c. Coustau. Margarita Cal de", del
voto del Dr. Coronado, L.L. 2-74; DUMM, Ral E.. voz "Concubinato", en
Enciclopedia J urdica Omeba. T. III. p. 620, Editorial Bibliogrfica
Argentina, 1967.
45 del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena, en autos "G..B. c. W..J .", C2
Apel. La Plata, sala I, del 19/ 8/ 47, L.L. 48-580; CNCiv.. sala A, 20/ 4/ 79.
"Galaretto, Elsa A. c. Billinghurst. Ral O.", del vot del Dr. Flix R. de
Igarzbal. E.D. 87-591; CNCiv., sala D, 26/ 6/ 58, "O. A. v. O.A.S.B. de",
del voto del Dr. Nstor Cichero, J A. 1958-111-550; del voto del Dr. J ess
L. Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo, Guadalupe v. Prov. de San
Luis", C1 Civ y Com. y Minas. San Luis, del 23/ 10/ 70, J A. 1971-11-838,
seccin provincial; GUAGLIANONE, Aquiles H.: "Disolucin y liquidacin
de la sociedad conyugal", p. 72. Ediar. 1965.
46 Del fallo del juez de 1 Instancia, J os C. Miguens, en autos "Rastelli,
Luis v. Ritueci, Salvador" del 5/ 9/ 33. J A. 58-490 y en L.L. 6-608; C.l Civ.
y Com. Baha Blanca, sala 2
a
, 11/ 9/ 80, "E..H.I. v. C.M..J .H.", del voto del
Dr. J orge E. Locatelli. J A. 1982-1-305; del voto de la Dra. Susana MR
Lima, en autos "C..N.E. c. H.,H J ", CApel. Noreste. Chubut. sala B, del
21/ 4/ 98, L.L. 1998-E-307; BORDA Guillermo A: "Tratado de Derecho
Civil. Familia", T. 1, p. 66, Perrot. 1993.
47 del voto del Dr. Andrs Manzur. en autos "Ledesma Ceballos. Rosa v.
Foreseri. Vicente (suc.)", C 3
a
Civ. y Com. Crdoba, del 14/ 2/ 75. J A
1975-28-477. seccin provincial.
48 de la opinin del agente fiscal, Ral J . Paz. en autos "G..D. c. M..J .
(suc.)" CNCiv., sala B, del 2/ 12/ 53. L.L. 75-487; CNCiv., sala C, 29/ 5/ 52,
M c. L..M. (suc.)", L.L. 66-825; del voto del Dr. Antonio Collazo, en autos
Torres. Amelia L. v Camino. Manuel (suc.)". CNCiv.. sala F. del 22/ 7/ 69.
J A 1969-4-156.
49 C. 3a Civ. y Com. Crdoba, 14Z2Z75. "Ledesma Ceballos. Rosa v.
Forestieri. Vicente (suc.)". del voto del Dr. Andrs Manzur. J A 1975-28-
476. seccin provincial.
50 REBORA J uan Carlos: "La Familia". T. I. p. 206, Libros Editores J uan
Roldan y Ca. 1926; CNCiv.. sala E. 10/ 7/ 70. "Lpez. Mara I. v. Pallara.
J uan (suc.)", del voto del Dr. Mario E Calatayud. J .A 1971-9-100.
51 De la opinin de agent fiscal, Federico J . Vidal, en autos "0..M. c
Z. J , (suc.)". CC.2" Cap.. del 21/ 7/ 41. L.L 23-905; del fallo del juez de 1'
Instancia. Eduar-
70__ NSTOR E. SOLARI
do Rojas, en causa "Coustau, J uan R. v. Coustau, Margarita Calo de", del
24/ 7/ 34, J A 53-343; de la opinin del fiscal de cmara. Custodio Maturana,
en autos "G..D. c. M..J . (suc.)". CNCiv.. sala B. del 2Z12Z53. L.L. 75-490; CC.
J a Cap.. 19ZI2Z24. "Luna v. Rodrguez Franco", del voto dd Dr. Pera. J A 14
1092: CC. I
o
Cap.. 27Z2Z36. "Coustau. J uan R. v. Coustau. Margarita Calo
de", del voto del Dr. Eduardo Coronado. J A. 53-340 y en L.L, 2-80; del fallo del
juez de 1" Instancia. Norberlo S. Albisetti. en causa "G,D. c.M..J . (suc.)".del
13Z5Z53. LL 75-488; CC.T Cap.. 20Z4Z23. "CalvdeSaporiti v. Cagliatti". del
voto del Dr. Repetto, J .A. 10-255: CC.l* Cap.. 16Z6Z41. "A. de V..M. c.
P.,0.{suc.)". del voto del Dr. Rafael D. Mantilla. L.L. 23-115; del voto dd Dr.
Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo, Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)", C.
I
a
CC. Eva Pern, del 9Z4Z54, J .A. 1954-111-64; Cl
a
CC. Eva Pern, sala II.
12Z4Z55. "M. de CE. c. CJ . (suc.)". del voto del Dr. Alejandro O. Sosa. L.L. 79-
94; CC. 2a Capital. 2Z10Z 36. "Beltrn. Catalina Cerda de v. Beltrn, Matas",
del voto dd Dr. J orge Figueroa Alcorta. J .A. 56-218; CNCiv.. sala A. 29Z11Z60.
"A. de D..M.E. c. D..S.J .". del voto del Dr. J orge J . LLambas, L.L. 101-934 y
en E.D. 7-340; CNCiv.. sala A. 29/ 9/ 61. "B..M.E.C.F..J.". del voto del Dr.
J orge J . LLambas. L.L. 105-80 y en J A 1962-1-388; CNCiv.. sala A. 20/ 3Z62.
"Schey. Gisda v. Grunwald, Luis (suc.)". del voto del Dr. J orge J. LLambas. J A
1962-VI-128, en L.L. 107-272 y en E.D. 3-92; CNCiv.. sala A, 31Z5Z68. "C. de
CC. c. CJ .Csuc". del voto del Dr. J orge J . LLambas, E.D. 26-76. en L.L ^3-
264 y en J A 1968-V-l 16; CNCiv., sala A. 29Z5Z70. "Peluso, Floriana 1. c.
Antoln. Luis B.,suc", del voto del Dr. Rodolfo de Abdleyra, E.D. 36-682 y en
L.L. 141-580; CNCiv.. sala A. 4/ 6Z70. "V. .AJ .cCT.de J ..suc. y otra", del voto
del Dr. J orge I. Garzn Maceda. L.L. 139-344: CNCiv.. sala A, 26Z12Z78.
"Lambois. Pablo O. v. Cervino. Mara J ulia", del voto del Dr. Francisco A
Vocos. J A 1979-111-287. en E.D. 82-503 y en LL. 1979-B-136; CNCiv.. sala
A. 20Z4Z79, "Galaretto, Elsa A c. BiDinghurst, Ral O.", del voto del Dr. Flix
R. delgarzbal. E.D.'87-591; CNCiv., sala A. 12/ 11/ 81. "Lerner. Bernardo v.
Quevedo. Nilda E.", del voto del Dr. Flix R de Igarzbal, J A 1983-M60;
CNCiv.. sala A, 15/ 11/ 91. "I.L.H. c. S..A.B.". del voto dd Dr. J orge Escuti
Pizarro. E.D. 148-472; CNCiv.. sala B. 25/ 8/ 76. "Foster. Erwin P. v. Milic.
Aida Antonia y otra", del voto del Dr. J os M. Monferrn, J A 1977-1-721; dd
voto del Dr. J uan E. Coronas, en autos "N..E. v. R..J . (suc)", CNCiv.. sala C.
del 27/ 2/ 53, J A 1953-11-232: CNCiv.. sala C. 12/ 7/ 60. "Reyes. Rosario c.
Garca, Ricardo (suc.)". del voto del Dr. LuisR Gondra. J A 1962-IV-315;
CNCiv.. sala C. 24/ 11/ 75. "R.E.c.Q.de R.J .". del voto del Dr. Carlos A. Espiro,
E.D. 66-254;CN<v., sala C, 15/ 3/ 77. "F. de Z..E.V.C.P..V7!, del voto del Dr.
Augusto C. Belluscio. L.L 1977-C-3; CNCiv.. sala D. 26/ 6/ 58. "O. A v. O.AS.B.
de", del voto del Dr. Nstor Cichero, J .A. 1958-III-550; CNCiv.. sala E.
20/ 11/ 62, T. de C. A c B..J .L". del voto del Dr. Agustn M. Villar, E.D. 4-331;
CNCiv.. sala E. 14/ 11/ 67. "C..M.A.F. c. C.C.suc. y otros". L.L. 130-303;
CNCiv., sala E. 23/ 5/ 68. "E. de V..M. c. R.R.P.". del voto del Dr. Mario E.
Calatayud.
LI QUI DACIN DE BI ENES BN EL CONCUBI NATO 71
E.D. 26-77; CNCiv.. sala E. 17/ 7/ 69, "Ruiz de Fuse. Mara E.c. Spinoso.
Antonio D..suc.". del voto dd Dr. Mario E. Calatayud. E.D. 31-1; CNCiv.. sala
E, 21/ 1/ 71. "Beristayn, J os J . c. Kuster. Ingrid R", del voto del Dr. Agustn
M. Villar, E.D. 41-728; CNCiv., sala E. 9/ 11 / 72. "G..N. c. W.,R" del voto del
Dr. Agustn M. Villar, E.D. 48-607; CNCiv., sala F. 27/ 4/ 65, "M. de RA y otra
c. G..M.T." del voto de la Dra. Margarita Argas, E.D. 12-1. en L.L. 119-174 y
en J .A. 1965-111-209; CNCiv., sala F. 26/ 6/ 82. Prenat Luis N. v. Puente,
Alicia", del voto del Dr. Csar D. Yez. J .A. 1984-1-418; CNCiv.. sala F.
6/ 9/ 85, "Valdez, Lorenza v. Diguez, J os R" del voto dd Dr. Gustavo A
Bossert, J .A. 1986-111-151; CNCiv.. sala F. 5/ 11/ 91, "P.B.S. v. C.M.J " del
voto del Dr. Gustavo A Bossert. J A 1992-II-110. en LL 1992-A-458 y en E.D.
145-293; CNCiv.. sala G. 26/ 11/ 85, "F..R. y otros c. K.F..C. y otra". E.D. 120-
686; SCBA. 27/ 7/ 48. "G.B. c. W..J .", del voto del Dr. J ulio Moreno Hueyo. LL
51-898; del voto del Dr. Antonio R Quijano. en causa "CP. c. C..L.B.". SCBA
del 24/ 7/ 56. LL. 85-95; del voto del Dr. Bernardo A Pombo, en autos "Burgos,
Antonia v. Roszczenko, Bacilio", C. Civ. y Com. Morn sala 2. del 11/ 4/ 78,
J .A. 1978-III-253; del voto del Dr. J uan C. Venini, en autos "F..B. v. T..H.",
C.Civ. y Com. Morn, sala 2
o
. del 19/ 12/ 85. J A 1986 -III- 65; C 1 Civ, y Com.
Baha Blanca, sala 2
a
, 11/ 9/ 80. "E..H.I. v. C.M..J .H.". del voto del Dr. J orge E.
Locatelli, J A 1982-1-305; del fallo dd juez de 1 Instancia. Agustn M. Villar,
en causa "O.A c B. de O.AS.", del 12/ 12/ 56. LL 92-444; C.2" de Apelaciones
de la Plata, sala I. 25/ 3/ 47, "P. de N..R c. S..M. (suc.)". del voto del Dr.
Enrique H. Dellepiane. LL 46-519; SCBA. 7/ 12/ 43. "L..B. c. M..J .". del voto
del Dr. Francisco Brunet (h), LL 33-493; SCBA. 28/ 7/ 59, "Asnal. Santiago y
otro v. Bauzn, Laura", del voto del Dr. Flix F. Trigo Viera. J .A. 1960-11-335;
Cl
a
CC. La Plata. sala I 10/ 7/ 59. "R.A c. R.S..J .. suc". del voto del Dr. J orge
Duraona y Vedia, L.L 101-252; Cl CC. La Plata, sala I. 17/ 4/ 73. "Dominis
de Supin, Vesela c. Prelog. Francisco", del voto del Dr. J orge Duraona y
Vedia. LL. 151-508; del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena, en autos "G..B. c.
W..J .". C.2 Apel. La Plata, sala I. del 19/ 8/ 47. LL 48-580; del voto del Dr.
J os M. Arias Uriburu, en autos "L.C.Y. v. G..L", SC Salta, del 28/ 10/ 46. J A
1946-IV-804; CJ Salta. 24/ 7/ 68. "S..C.C. v. S..M.". del voto del Dr. J os R
Vidal Fras. J A 1969-1-834, seccin provincial; C.4 Civ. y Com. Crdoba,
11/ 12/ 70. "Mazza, Celina v. Giglio. Flix y otro", del voto del Dr. J ess H.
Cabanillas. J A 1971-10-76, seccin provincial; C 1 CC. Tucumn. 5/ 7/ 60.
"V. A.c.I.P.". LL 105-730; del voto de la Dra Susana M.R. Lima, en autos
"CN.E. c. H.HJ ", CApel. Noreste, Chubut, sala B, del 21/ 4/ 98. LL 1998-E-307;
CN Paz. sala IV. 26/ 6/ 52, "A. E. F. c. de la F. de F.D" LL 67-368; CNCrim. y
Correc. 19/ 12/ 61, "M..E.T.". dd voto del Dr. Ernesto J . Ure. LL 106-763; del
fallo del juez de 1
a
Instancia, en causa "Coustau. J uan R c. Coustau.
Margarita Cal de", del 24/ 7/ 76, LL 2-76: del fallo del juez de 1 Instancia.
Federico L Trujillo. en causa "C.E. c. S..M.R.", del 17/ 9/ 46. LL 47-691; del
fallo del juez de 1 Instancia. J . Miguel Bargall, en autos "R.R v. LA (suc)" del
11/ 9/ 47. J A 1948-
72_ _NSTOR E. SOLARI
de hecho, queda claro que, de la misma, no podr inferirse
52
o
deducirse
53
efectos societarios.
Ello asi, porque la existencia de una sociedad no tiene causa
eficiente en la unin concubinaria
54
. De ahi que nues-
II-86; del fallo del juez de 1" Instancia. Nstor Cichero, en causa
"O..F. c. L..M. (suc.)". del 31/ 7/ 51, L.L 66-826; del fallo del juez de 1
Instancia. Agustn M. Villar, en causa "O. A v. O.A.S.B. de", del 12/ 12/ 56.
J A 1958-III-551; del fallo del juez de 1 Instancia. Csar C. San Miguel, en
causa "P..V.C c. S. de P.P.". del 25/ 2/ 58, L.L. 91-644; del fallo del juez de
1
a
Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G. A, suc". del
21/ 7/ 60. LL. 104-655 y en E.D. 2-273; del fallo del juez de 1 Instancia.
Manuel A. Buero, en autos "M..E.T.". del 21/ 8/ 61. LL. 106-764 y en J A
1962-II-352; Cmara de Paz Letrada Cap., sala I, 14/ 6/ 50. "Paladino,
Adela v. Madeo. J os", J A 1950-III-601 y en LL 59-481.
REBORA. J uan Carlos: "La Familia", T. 1, p. 206. Libros Editores
J uan Roldan y Cia.. 1926: COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias
jurdicas del concubinato", L.L. 2-78; COUTURE Eduardo J .:
"Concubinato y sociedad de hecho". LL. 6-1, seccin jurisprudencia
extranjera; GUAGLIANONE, Aquiles H.: "Disolcun y liquidacin de la
sociedad conyugal", p. 72. Ediar. 1965: VIDAL TAQUI NI, Carlos H.: "Ma-
trimonio Civil", p. 222, comentario al art. 197. Astrea. 1991; BOSSERT,
Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil. Familia". T. I. p. 66. Perrot. 1993;
ZANNON1, Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2, p. 296. Astrea. 1998:
FASS1. Santiago C. y BOSSERT, Gustavo A.: "Sociedad conyugal". T. 2. p.
402, Astrea. 1978; BOSSERT, Gustavo A.: "Rgimen jurdico del
concubinato", p. 59. Astrea, 1999; BOSSERT. Gustavo A: "Bien adquirido
por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno de ellos". J A 1979-
III-297: BOSSERT, Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad
de hecho". E.D. 85-244; nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias
frente a la sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-332.
52 De la opinin del fiscal de cmara. Custodio Maturana. en autos
"C..E.c. S..M.R.". CC. 1 Cap., del 13/ 8/ 47. L.L. 47-692: del voto de la
Dra. Susana R.M. | Lima, en autos "C..N.E. c. H..H.J .". CApel. Noreste,
Chubut. sala B. del 21/ 4/ 98. L.L. 1998-E-307: BELLUSCIO. Augusto C:
"La distribucin patrimonial en las uniones de hecho", L.L. 1991-C-966.
53 Del voto de la Dra. Susana M.R. Lima, en autos "C..N.E. c.
H..H.J .". CApel. Noreste. Chubut. sala B. del 21/ 4/ 98. L.L. 1998-E-307.
54 C. Civ. y Com. Morn, sala 2. 11/ 4/ 78, "Burgos. Antonia v.
Roszczenko. Bacilio". del voto del Dr. Bernardo A. Pombo, J A 1978-III-253 y
en L.L 1978-C-174.
tros tribunales hayan determinado que el concubinato,
de ninguna manera, entraa
55
, supone
56
o anticipa
57
relaciones societarias entre concubinos.
Al no tener categora bastante para originar efectos so-
cietarios
58
, debe entenderse que la convivencia carece de
eficacia para crear una sociedad de hecho
59
. Si lo anterior
es cierto, menos an, ciertamente, podr ser considerado
como vlido a los fines de determinar
60
dicha sociedad.
Admitido que de la circunstancia de hacer vida en co-
mn, no resulta para la ley la existencia de una sociedad
civil o
55 Cm. Paz Letrada, sala II, 21/ 5/ 37, "Hofnung, Malka en
Rotsztein, Miguel B. c. Levcovich. Miguel y David", LL. 6-1030.
56 CNCiv., sala G, 14/ 5/ 81, "B.A.R c. G..MA", del voto del Dr. Ricardo
L Burnichn, E.D. 94-562; C1 Civ. y Com. La Plata, 9/ 3/ 56. "Brandariz.
Dolores Fernndez de v. Sales Pinto. J uvenal". del voto del Dr. Adolfo B.
Civilotti. J A 1956-II-86; C.4
a
Civ. y Com. Crdoba, 29/ 12/ 71, "Alaniz. Lila
A. v. Tabache. Salvador", del voto del Dr. J orge Fragueiro, J A 1972-15-
702, seccin provincial; Cm. Apel. Rosario, sala III, 1/ 3/ 46, "B..M. c
P..E. y otra", del voto del Dr. Alfredo Navarro, LL 42-366; del fallo del juez
de 1
a
Instancia, Eduardo Rojas, en causa "Coustau, J uan R. c. Coustau,
Margarita Cal de", del 24/ 7/ 34. LL 2-76; del fallo del juez de 1
Instancia. Eduardo Echegaray, en autos "P. de L.V.L. c. G.A. suc". del
21/ 7/ 60, L.L. 104-655 y en E.D. 2-273.
57 CNCiv., sala A. 26/ 12/ 78. "L.P.O. c C.MJ .", del voto del Dr.
Francisco A Vocos. LL. 1979-B-136.
58 CNCiv.. sala A, 26/ 2/ 80. "Russo. Carlos c. Lpez. Lidia E.". del
voto del Dr. Alfredo Di Pietro, E.D. 88-466.
59 C.2" CC. La Plata, sala III. 8/ 2/ 79, "R.C c. R..U.". del voto del Dr.
Edgard Ferreyra. LL. 1979-D-45.
60 de la opinin del fiscal de cmara, Custodio Maturana, en autos "G..D,
c. M..J . (suc.)". CNCiv.. sala B. del 2/ 12/ 53, LL 75-490; CC.1 Cap., 16/ 6/ 41.
"A. de V..M. c. P..O. (suc.)". del voto del Dr. J orge E. Locatelli. J A 1983-II-524;
AMEGLIO ARZENO, Carlos: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 87,
Rosario, 1940; FASSI. Santiago C. y BOSSERT, Gustavo A.: "Sociedad
conyugal", T. 2. Astrea, 1978; BOSSERT. Gustavo A: "Rgimen jurdico del
concubinato", p. 60, Astrea. 1999.
74_ _NSTOR E. SOLARI
comercial
61
, se resolvi que del hecho de haberse mantenido re-
laciones ntimas, es absolutamente aparte de los hechos en que
se funda la constitucin de una sociedad entre ellos
63
, marcn-
dose claramente la diferencia entre una y otra situacin.-
Se fundament, en este sentido, que la existencia de una
relacin concubinaria hace presumir que no se dan las condi-
ciones para encuadrar la situacin en una sociedad de hecho, en
razn de la distincin poco ntida que presentan los trabajos
habituales y corrientes en el concubinato, respecto del aporte o
ttulo de industria en una empresa comercial.
63
El concubinato, entonces, resulta indiferente para constituir
una sociedad, no dndose margen a presunciones favorables o
contrarias a los concubinos.
64
En definitiva, es firme el criterio jurisprudencial segn el
cual la cohabitacin de ninguna manera puede dar nacimiento,
originar, constituir, probar, acordar, ni hacer presumir la
existencia de una sociedad de hecho entre ellos.
65
61 del voto del Dr. de Vedia y Mitre, en autos "Boemi v. Surez", CC.
1 * Cap., del 14/ 8/ 29, J A. 30-654.
62 del voto del Dr. J os M. Arlas Uriburu. en autos "L.CY. v. G..,L",
SC Salta, del 28/ 10/ 46. J A. 1946-IV-804. En efecto, el hecho de que
actora y el demandado hayan tenido relaciones ntimas en nada tiene que
ver con la accin que se entabl, que no es de concubinato, sino de
reconocimiento de sociedad irregular, de liquidacin de dicha sociedad y
de pago de parte de las ganancias por los trabajos que desarroll y prest
la artora al demandado.
63 CNCiv., salaG, 14/ 5/ 81. "B..A.R. c. G..MA", del voto del Dr.
Ricardo L. Burnichn. E.D. 94-562; CNCiv., sala G. 23/ 3/ 93. "V.,A. c.
M.L.". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichn. L.L. 1994-C-53.
64 COLOMBO, Leonardo A: "Hacia la regulacin de las relaciones
jurdicas del concubinato?". L.L. 28-896.
65 de la opinin del fiscal de cmara, Mackinlay Zapiola. en autos "Boemi v.
Surez". CC. 1 Cap., del 14/8/29, J .A 30-654; de la opinin del fiscal de cmara. M.
Mackinlay Zaplola. en autos "Coustau, J uan R. c. Coustau, Margarita Cal de", del
31/
LI QUI DACION DE BI ENES EN EL CONQUBI NATO 75
Conforme a lo sostenido, puede decirse que como no
siem-
10/ 34, L.L. 2-79; de la opinin del fiscal de cmara, M. Mackinlay
Zapiola, en causa "Coustau, J uan R. c. Coustau, Margarita Cal de", del
31/ 10/ 34. LL. 2-79; de la opinin del fiscal de cmara, Matas Mackinlay
Zapiola, en causa "Coustau, J uan R. v. Coustau, Margarita Calo de", CC.l
Cap., del 27/ 2/ 36, J .A 53-345; d la opinin del agente fiscal. Ral J . Paz, en
autos "G..D. c. M..J . (suc.)", CNCiv:, sala B, del 2/ 12/ 53, L.L. 75-487; de la
opinin del representante escolar, Marcelo Snchez Sorondo, en autos "CE. c.
S..M.R". CC. 1 Cap., del 13/ 8/ 47. L.L. 47-690; de la opinin del fiscal de
cmara, Custodio Maturana, en autos "G..D. c. M.J . (suc.)". del 2/ 12/ 53. LX.
75-487; CC.1 Cap., 27/ 2/ 36, "Coustau. J uan R. c. Coustau, Margarita Cal
de", del voto del Dr. Coronado, L.L. 2-80; del voto del Dr. Eduardo Coronado,
en autos "Herrera. J uana v. Gerta, J os Mateo (suc.)". CC. l Cap., del
21/ 9/ 37. J .A 59-846: CC 2 Cap.. 22/ 8/ 39, Ponzo. Antonia v. Casazza,
Domingo", del voto del Dr. J os C. Migeos, J .A. 67-513; del fallo del juez de
1 Instancia, Norberto S. Albisetti, en autos "G..D. c. M..J . (suc)". del 13/ 5/ 53.
L.L. 75-488; CC. 1 Cap.. 27/ 2/ 36, "Coustau. J uan R v. Coustau. Margarita
Calo de", del voto del Dr. Eduardo Coronado, J A. 53-341; de la opinin del
asesor de menores, M. Beretervide. en autos "Herrera, J uan contra Geria, J os
Mateo (suc.)", CC 1 Cap., del 12/ 9/ 37. LA. 8-352; de la opinin del fiscal de
cmara. Matas Mackinlay Zapiola. en autos "Herrera, J uan contra Geria, J os
Mateo (suc)". CC 1 Cap., del 12/ 9/ 37, L.L. 8-352: CC 1 Cap., 12/ 9/ 37.
"Herrera. J uan contra Geria, J os Mateo (suc.)". L.L. 8-351: de la opinin del
representante escolar. Roberto Molina Gowland, en causa "A de V..M. c. P..O.
(suc.)". CC 1 Cap., del 16/ 6/ 41. L.L. 23-115; de la opinin del fiscal de
cmara, Matas Mackinlay Zapiola, en causa 'A de V..M. c. P..O. (suc.)". CC 1
Cap., del 16/ 6/ 41, L.L 23-116; CC. 1 Cap.. 16/ 6/ 41. "A de V.,M c.
P..O.(suc.)", del voto del Dr. Rafael D. Mantilla. L.L. 23-115: CC 2 Cap..
2/ 3/ 48. "R..R. c L. A (suc)". L.L. 50-439; del fallo del J uez de 1 Instancia.
J aime de Zabala. en causa "A..J .J . c. C..J .C. (suc.)", del 10/ 7/ 51, L.L. 70-22;
del fallo del juez de 1 Instancia, J uan A Madrazo. en causa "M.H. de A.M. c.
L. de D.. L N.". del 13/ 5/ 59. L.L. 95-335/ 336. basndose en jurisprudencia
que entiende aplicable al caso; del fallo del juez de 1 Instancia. Florencio I.
Goitia, en causa "C..T.O. y otros c. R.J . y otro", del 30/ 10/ 50. L.L. 63-358;
CNCiv.. sala A 5/ 4/ 55. "S.,R c. T..B.A.(suc.)", del voto del Dr. Rafael E. Ruzo,
L.L. 79-646; CNCiv.. sala A 29/ 11/ 60. "A de D.,M.E. c. D..SJ .". del voto del
Dr. J orge J . LLambas. LL. 101-934 y en E.D. 7-340: CNCiv., sala A 29/ 9/ 61.
"B..M.E. C.F..J , ". del voto del Dr. J orge J . LLambas, L.L. 105-80 y en J .A.
1962-I-388; CNCiv.. sala A 20/ 3/ 62. "Scbey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)".
del voto de) Dr. J orge J . LLambas, J .A 1962-VI-128, en LL. 107-272 y en E.D,
3-92; CNCiv.. sala A 31/ 5/ 68. "C. de CC. c. C..J .C. suc". del voto del Dr.
J orge J . LLambias, E.D. 26-76. en LL. 133-264 y en J A 1968-V-116: CNCiv.,
sala A, 29/ 5/ 70. "Peluso, Floriana L c Antolin. Luis B.,suc". del voto del Dr.
Rodolfo de Abelleyra. E.D. 36-682 y en LA 141-
76 _ _NSTOR E. SOLARI
580: CNCiv., sala A, 4/ 6/ 70. "V..AJ .C. C.T. de J ..suc. y otra", del voto
del Dr. J orge I . Garzn Maceda. LL. 139-344; CNCiv., sala A. 10/ 2/ 76.
"Quinteros. Carmen Y. v. Menzles. Aarn (suc.)". del voto del Dr. J uan C.
Trujillo, J A. 1977-I-123; CNCiv.. sala
A, 26/ 12/ 78, "Lambois, Pablo O. v. Cervino. Mara J ulia", del voto del
Dr. Francisco A. Vocos, J .A. 1979-III-287. en E.D. 82-503 y en LL. 1979-
B-136; CNCiv,, sala A, 12/ 2/ 79. "F..T.R. c. L.H.A. suc". del voto dd Dr.
J orge Escuti Pizarro. E.D. 85-243; CNCiv., sala A, 20/ 4/ 79, "Galaretto,
Elsa A. c. Billinghurst, Ral O.", del voto del Dr. Flix R. de Igarzbal.
E.D. 87-591; CNCiv.. sala A, 12/ 11/ 81. "Lerner, Bernardo v. Quevedo.
Nuda E.". del voto del Dr. Flix R. de Igarzbal. J A 1983-1-160; CNCiv..
sala A 15/ 11/ 91, "I.L.H. c. S..A.B.". del voto del Dr. J orge Escuti Pizarro.
E.D. 148-472; CNCiv.. sala B, 19/ 11/ 77, "Solana Fruto, Francisca v,
Moloney, Rodolfo A". J A 1979-11-378; CNCiv., sala C, 25/ 6/ 51, "C..T.O. y
otros c. R..J . y otro", del voto del Dr. J uan E. Coronas. L.L 63-356;
CNCiv.. sala C. 30/ 10/ 52. "V..P. v. F..V.". J .A 1953-I-310; CNCiv., sala C,
2/ 27/ 53, "N..E. c. R..J . (suc.)". del voto del Dr. J uan E. Coronas, L.L. 70-
25; del voto del Dr. Roberto E. Chute, en autos "V..P. c. F..V.", CNCiv.,
sala C. del 30/ 10/ 52, LL. 69-240: del fallo del juez de 1 Instancia,
Roberto M. Tieghi, en causa "A.,J . c. B..R.A. (suc.)". del 14/ 5/ 54, LL 77-
628; de! voto del Dr. J uan E. Coronas, en autos "N..E. v. R..J . (suc.)".
CNCiv.. sala C, del 27/ 2/ 53. J A 1953-11-232; CNCiv:, sala C. 14/ 10/ 54.
"A.,J . c. B..R.A. (suc.)", del voto del Dr. J uan E. Coronas. L.L 77-627;
CNCiv., sala C, 28/ 8/ 58, "R..D. c. F..M. (suc.)", del voto del Dr. Roberto E.
Chute. LL 93-354; CNCiv.. sala C. 12/ 7/ 60. "Reyes. Rosario v. Garda,
Ricardo (suc.)", del voto del Dr. Luis R Gondra. J .A. 1962-IV-315; CNCiv.,
sala C, 3/ 12/ 64, "Castorina, Concepcin v. Grassi, J os (suc), y otros".
J .A, 1965-1-180 y en LL 117-621; CNCiv., sala C, 12/ 8/ 75, "S.,LM. c.
L.J .R.,suc", del voto del Dr. Augusto C Belluscio, E.D. 66-567; del voto del
Dr. Augusto C. Belluscio. en autos "F. de Z..E.V. c. P. V. CNCiv., sala C.
del 15/ 3/ 77, L.L. 1977-C-4; CNCiv., sala D, 26/ 6/ 58. "O. A c. B. de
O.,AS.", del voto del Dr. Nstor D. Cichero, L.L. 92-443 y en J .A, 1959-
111-550; CNCiv., salaD, 19/ 5/ 65, "B.V.L.Y..S.O. c Y..G,N..suc.", del voto
del Dr. Miguel Snchez de Bustamante. E.D. 12-9, en J .A. 1965-V-20y en
LL 118-697: CNCiv.. sala D. 6/ 10/ 72. "M..J .C c. U.,P..suc", del voto del
Dr. Miguel Snchez de Bustamante, E.D. 46-541; CNCiv.. sala D.
30/ 7/ 76, "Blanco, Eleuterio c Oliveto. Rosa A.,suc". del voto del Dr. No
Quroga Olmos, E.D. 74-163; CNCiv., sala E, 19/ 5/ 58, "P..V.C. c. S. de
P..P.". LL. 91-644; CNCiv.. sala E. 20/ 11/ 62. T. de CA. c B..J .L". del voto
del Dr. Agustn M. Villar, E.D. 4-331; CNCiv., sala E, 14/ 11/ 67.
"C..M.A.F. c. C.C. suc. y otros", del voto del Dr. Agustn M. Villar, L.L
130-303; CNCiv., sala E, 17/ 7/ 69, "Ruiz de Fuse, Mara E. c. Spinoso,
Antonio D.,suc", del voto del Dr. Mario E. Calatayud, E.D. 31-1: CNCiv.,
sala E, 10/ 7/ 70, "Lpez, Maria I. v. Pallaria. J uan (suc.)", del voto del Dr.
Mario E. Calatayud. J .A. 1971-9-100; CNCiv., sala E, 21/ 12/ 71,
"Beristayn, J os J . c. Kuster, Ingrid R.". del voto del Dr. Agustn M. Villar,
E.D. 41-728; CNCiv.. sala E. 9/ 11/ 72. "G..N. c. W.,R.", del voto del Dr.
Agustn
M. Villar, E.D. 48-607: CNCiv.. sala E. 25/ 6/ 65, "C.J .E. c. M..I". del
voto del Dr. Arturo G. Gonzlez, E.D. 12-16; CNCiv., sala E, 28/ 5/ 68. "E.
de V.,M.c.R.R..P.,suc". del voto dd Dr. Mario E. Calatayud, LL 134-119;
del voto del Dr. J orge F. Fliess. en autos "D.M..D. v. M.R. (suc.)", CNCiv.,
sala E, del 12/ 7/ 77, J .A. 1979-1-680 y en E.D. 76-231: CNCiv.. sala F,
27/ 4/ 65, "M.de R.A y otra c. G..M.T.", del voto de la Dra. Margarita
Arguas, E.D. 4-1, en L.L. 119-174 y en J A. 1965-01-209; CNCiv.. sala F,
14/ 5/ 81. "M..R c s/ herederos de M.LC". E.D. 122-657; CNCiv., sala F,
26/ 6/ 82. "Prenat. Luis N. v. Puente. Alicia", del voto del Dr. Csar D.
Yez, J A 1984-1-418: CNCiv.. sala F. 9/ 2/ 84. "G. de L.E.". E.D. 109-198
y en LL. 1984-D-97; CNCiv.. sala G. 26/ 11/ 85. "Fischer, Roberto y otros
v. Klein Fleischer, Cecilia y otros", del voto del Dr. Leopoldo Montes de
Oca, J .A 1987-1-630: del voto de la Dra. Gladys S. Alvarez, en autos "S,
F.B, v. L.G.N.". CNCiv., sala M, del 15/ 2/ 93, J A 1994-1-217: CNCiv., sala
M, 12/ 4/ 94, "G.,M. c. SO.A". del voto del Dr. Carlos H. Grgano, L.L
1994-E-103: SCBA 7/ 12/ 43, "L.,B. c. M..J .", del voto del Dr. Francsco
Brunet (h), L.L 33-493; SCBA 27/ 7/ 48 "G..B. c. W..J .". del voto del Dr.
J ulio Moreno Hueyo, L.L 51-898; C.l Civ. y Com. Baha Blanca, sala 2.
11/ 9/ 80, "E..H.I. v. C.M..J .H.". del voto del Dr. J orge E. Locatelli. J .A.
1982-I-305; SC Salta, 28/ 10/ 46, "L.C.Y. v. G.L", J A 1946-IV-796; del voto
del Dr. Fernando M. Barrancos y Vedia, en autos "Surez. Rosa E. v.
Cruz, Carlos E.", CNac. Com., sala A, del 30/ 6/ 78. J .A 1979-III-602; C.2'
CC. La Plata, sala III. 8/ 2/ 79 "R..C. c. R.U.", del voto del Dr. Edgard
Ferreyra, LL. 1979-D-45: del voto del Dr. J orge E. Locatelli, en autos
"Guanabans, Ismael v. Cuevas, Mara de la Cruz", C. 1" Civ. y Com. Baha
Blanca, sala 2, del 29/ 6/ 82, J A 1983-II-527; CApel. CC. Morn, sala II,
11/ 4/ 78, "B.A.c.R.B.". del voto del Dr. Bernardo A Pombo, E.D. 81-480,
en LL 1978-C-I73 y en J .A. 1978-111-253: del voto de! Dr. J uan C.
Venini, en autos "F.B. v. T.H." C.Civ. y Com. Morn, sala 2", del
19/ 12/ 85, J A 1986-10-65; CJ Salta. 24/ 7/ 68, "S..C.C. v. S..M.", del voto
de] Dr. J os R Vidal Fras. J A 1969-1-834. seccin provincial; C1 Civ.
Com. y Minera San J uan. 17/ 2/ 84, "Correa, Orfilia v, Garrofe, Daniel
(suc.)", J .A 1984-III-7; C.8 Civ. y Com. Crdoba, 23/ 3/ 87. "Godoy,
Victoria M. v. Di Lorenzo, J os", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de
Gonzlez. J .A. 1989-II-578, C.Civ. y Com. Santa Fe, sala I, 20/ 5/ 83.
"V.,C. v. V.,R". del voto del Dr. Alberto Bertone, J .A. 1984-III-333: C 1
Civ. y Com. Baha Blanca, sala 2, 29/ 6/ 82, "Guanabens, Israel v.
Cuevas, Mara de la Cruz", del voto del Dr J orge E. Locatelli, J A. 1983-11-
524; CApel. Concepcin del Uruguay. sala Civ. y Com. 26/ 11/ 74:"S..M.F.
v. B. A". J A. 1976-11-587: del voto del Dr. J os M.T. Mora Olmedo, en
autos "Di Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis". C. 1 Civ. y
Com. Minas, San Luis, del 23/ 10/ 70. J A. 1971-11-833. seccin
provincial: del voto del Dr. J ess L. Tobares, en autos "Di Genaro de
Castillo. Guadalupe c. Provincia de San Lus" C. Civ, y Com. Minas, San
Luis, del 23/ 10/ 70, E.D. 38-938 y en J .A. 1971 - II-838, seccin provin-
cial; del voto de la Dra. Susana M.R Lima, en autos "C., N. E c. H.,H. J ",
CApel. Nores-
78 NSTOR E. SOLARI
te. Chubut. sala B. del 21/ 4/ 98. L.L. 1998-E-307: del fallo del juez de
1" Instancia. Francisco D. Quesada, en autos "L. de M..J . c. R..E.A.", del
16/ 6/ 37, L.L. 13-768; del fallo del juez de 1
a
Instancia, J . Miguel
Bargall, en causa "R..R. c. L..A. (suc.)". del 11/ 9/ 47. L.L. 50-441 y en
J .A. 1948-II-86; J uzgado Nacional Civil No. 93, juez Miguel G.J . Costa, en
causa "M..M. del C. v. G..G.A.". del 13/ 11/ 91. J .A. 1993-II-353; del fallo
del juez de 1
a
Instancia, Salvador Alvarez Alonso, en autos "V..A. c.
M..L."', del 6/ 11/ 92, L.L. 1994-C-54; SC Tucumn. 10/ 6/ 52. "A..J ..J . c.
S...J ..C. (suc.)", L.L. 70-21; C.4 Civ. y Com. Crdoba. 11/ 12/ 70. "Mazza,
Celina v. Giglio, Flix y otro", del voto del Dr. J ess H. Cabanillas. J .A.
1971-10-760. seccin provincial; C.4
a
Civ. y Com. Crdoba. 29/ 12/ 71.
"Alaniz. Lila A. v. Tabache. Salvador", del voto del Dr. J orge Fragueiro.
J .A. 1972-15-702; C. 2
a
Civ. y Com. Santiago del Estero. 6/ 11/ 69.
"Canavidez de Paz. Atanacia F. v. Pecci. Romero A.*, J .A. 1970-7-699.
seccin provincial; Cm. Paz Letrada, sala II. 21 / 5/ 37. "Hofhung. Malka
en Rotsztein. Miguel B. c. Levcovich, Miguel y David". L.L. 6-1030; CN
Paz, sala IV. 26/ 6/ 52. "A..E.F. c. de la F. de F..D.", L.L. 67-367; CNCrim.
y Correc. 19/ 21/ 61. "M..E.T.". del voto del Dr. Ernesto J . Ure, L.L. 106-
763: CNPaz. sala I V. 30/ 8/ 61. "P. de L..V.L. c. G..A, Suc". del voto del Dr
Carlos F. Dibar. L.L. 104-658 y en E.D. 2-275; Cm. Paz Letrada, sala- I,
14/ 6/ 50. "P. A c. M..J . (suc.)". L.L. 59-481; CN Trab.. sala 4, 21/ 4/ 77.
"Grigolato. Mara V.". del voto del Dr. Amadeo Allocati, J A. 1978-II-589:
del fallo del juez de 1 Instancia. J os C. Miguens, in re "Rastelli. Luisa v.
Ritucci. Salvador", del 5/ 9/ 33. J .A. 58-490; del fallo del juez de 1"
Instancia. Eduardo Rojas, in re "Coustau. J uan R. c. Coustau, Margarita
Cal de", del 24/ 7/ 34. L.L. 2-76; del fallo del juez de 1
a
Instancia. Alberto
Enrique Austerlitz, en autos "L.C..Y. v. G..L.". del 30/ 5/ 45. J .A. 1946-LV-
797; del fallo del juez de 1
a
Instancia. Cesar C. San Miguel, en causa
"P..V.C. c. S. de P..P.". del 25/ 2/ 58, LL 91-644: del fallo del juez de 1"
Instancia, Manuel A. Buero. en autos "M..E.T.", del 21/ 8/ 61. L.L. 106-
764 y en J A 1962-II-352: BUSSO. Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado". T
II, . Familia, p. 125, com. arts. 37 y 38 L.M.C, Ediar. 1945; COLOMBO.
Leonardo A.: "Consecuencias jurdicas del concubinato". LL. 2-77;
COUTURE. Eduardo J .: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L. 6-1,
seccin jurisprudencia extranjera; ACUA ANZORENA, Arturo:
"Remuneracin del trabajo suministrado entre concubinos". L.L. 23-902;
DAZ DE GUIJ ARRO. Enrique: "El reconocimiento del concubinato por la
jurisprudencia". J .A. 47-878; BORDA. Guillermo A.: Tratado de Derecho
Civil. Familia". T. I, p. 66. Perrot. 1993; BELLUSCIO, Augusto C: "Manual
de Derecho de Familia", t. II. p. 433. Depalma. 1987; VIDAL TAQUINI.
Carlos H-: Matrimonio Civil", p. 222, comentario al art. 197. Astrea, 1991;
BOSSERT, Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 60, Astrea.
1999; nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la
sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-333.
En la legislacin extranjera, el fallo de La Habana (Cuba), del 4/ 2/ 30.
en causa
pre el concubinato configura una sociedad de hecho
66
, se
deduce que de una relacin concubinaria no se sigue,
necesariamente, la existencia de una sociedad entre
ellos
67
. De ah que del hecho del concubinato entre las
partes, no podra concluir se, sin ms, la existencia de
una sociedad.
68
Es tambin el criterio que alguna vez sostuvieron
tribunales extranjeros. As, se ha declarado que es nula
la sentencia que aplica a la unin entre los concubinos,
los preceptos del cdigo civil relativos a la sociedad, y ello
an cuando no se pueda colegir del concubino su
propsito de dedicarse ningn negocio y dividir las
ganancias.
69
2) Otra postura, minoritaria, entiende qu habra una
presuncin contraria a la formacin de una sociedad. En
Efecto, en alguna oportunidad la convivencia ha sido un
elemento desfavorable en la valoracin del intrprete para
la configurar cin de la pretendida sociedad de hecho.
66 CNCv.. sala A. 5/ 4/ 55. "S..R.. c. T.B.A. (suc.)", del voto del Dr.
Rafeel E. Ruzo. L.L. 79-646.
67 CNCom.. sala D. 16/ 3/ 90. "Eduardo O. Snchez y Asociados c.
Ferreyra, Augusto". E.D. 139-643.
68 Anastasi, L.: "Las relaciones jurdicas entre concubinos". J A. 14-
1093.
69 La Habana (Cuba), en autos "Peralta v. Reyes y Diaz". del 4/ 2/ 30.
J A.
30-32, seccin J urisp. extranjera.
Se dijo que el hecho de haber vivido unidos maridablemente,
trabajando en comn durante todo ese tiempo y aprovechndose de las
ganancias que durante el mismo obtuvieron para sostener el hogar y
aumentar el capital, pero sin expresar que fuese el propsito de lucro el
que presidiera esa unin, ni el movil que los llevara a poner en comn su
trabajo, no puede producir los efectos de una socie
dad civil al no estar inspirada exclusivamente en el prepsito de lucro
que supone el nimo de repartir entre si las ganancias que la explotacin
de uno o mas negocios pueden producir.
80 NSTOR E. SOLARI
Es el parecer que tuvo alguna vez la sala A de la
Cmara Nacional Civil de Apelaciones de capital, al
entender que la relacin concubinaria, antes que
presumir la existencia de una sociedad de hecho entre
concubinos, induce a suponer lo contrario. Y una
presuncin de tal ndole no deriva, en definitiva, sino de
la presencia, como fundamento de la unin irregular, de
finalidades distintas de la que la ley exige como elemento
esencial de la sociedad; En efecto, podrn -tal vez-
concebirse distintos motivos que lleven a dos personas a
unirse en concubinato, pero es poco menos que
inverosmil que lo hagan en virtud d haberse
"mutuamente obligado", cada una con una prestacin,
con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero,
que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que
cada uno hubiere aportado.
70
3) Finalmente, se sostuvo, tambin en tendencia
minoritaria, una postura que importara una presuncin
favorable.
En la Provincia de Buenos Aires, alguna
jurisprudencia, sostuvo que el concubinato por s solo
genera la comunidad de lecho y patrimonial, susceptible
de engendrar derechos y obligaciones a la poca de la
disolucin.
71
70 Del voto del Dr. Francisco A. Vocos, en autos "Lambois, Pablo O. v.
Cervino Mara J ulia". CNCiv., sala A, del 26/ 12/ 78, J A. 1979-III-293, en
L.L. 1979-B-140/ 141 y en E.D. 82-503. Y es precisamente esta frmula,
entiende esta jurisprudencia, con la que el art. 1648 C.C. define el
contrato de sociedad, la que pone claramente de manifiesto, no solamente
la ausencia total de analoga entre una y otra situacin, sino lo poco
compatible de sus finalidades, lo cual justifica la presuncin adversa
antes mencionada.
71 del voto del Dr. Luis A. Rodrguez, en autos "F..B. v. T.,H.". C.Civ.
y Com. Morn, sala 2, del 19/ 12/ 85.J .A. 1986-III-61.
De acuerdo a su parecer, el aporte que exige el art. 1648 C.C. debe
entenderse en sentido amplio. Por ello, no se discute la esencialidad de los
aportes, pues
Ameglio Arzeno, aun sin participar de la postura (se
enrolaba en la que hemos caracterizado en, primer lugar)
adverta, hace ms de cincuenta aos, que el ciclo de la
evolucin jurisprudencial, en esta materia, no se ha
cumplido todava. Lo impondr, por una parte el
acrecentamiento de la unin libre y por la otra la
necesidad de estimular el espritu de empresa. Nada
importar que la colaboracin aportada haya sido pro-
bada por un acto regular, como en las sociedades
comunes, y que ella no entre propiamente dentro de la
definicin de una de las formas legales existentes".No
dejara por eso de tener menos el carcter de un hecho
realza cuyo reconocimiento puedan ser ajenos los
principios de la equidad y del derecho. Por modo que, si,
todo lo induce a pensar, las grandes corrientes de la
jurisprudencia,, en concordancia con lo que es un estado
de conciencia colectiva, continanse manifestando en
favor del concubinato y de los concubinos, no tardar
mucho en admitirse por presunciones y testimonios, la
prueba de la "affectio societatis", sobre todo si una larga
vida en comn u otros hechos de la causa pusieran de
manifiesto la existencia de una comunidad de intereses.
Y abandonada ya la exigencia de la prueba escrita habr,
en una etapa posterior, de inferirse la existencia, en el
hecho, de una sociedad o comunidad de intereses, de la
sola cooperacin de los concubinos con sus trabajos o
dineros, o la prosperidad del negocio comn, an a falta
de la intencin de formar sociedad
72
. Sin embargo, esta
evolucin jurisprudencial todava no se ha cumplido.
no puede haber sociedad sin ellos. Pero el aporte o la obligacin de aportarlos que
no es lo mismo -en su sentir-, es mucho mas amplio.
72 AMEGLIO ARZENO. Carlos: "Regme jurdico del concubinato"., pags. 108 y
109, Rosario. 1940.
82 NSTOR E. SOLAN
II. FUNDAMENTOS PARA NEGAR LA PRESUNCIN
DE HECHO, POR LA SOLA CONVIVENCIA
Aun cuando la postura mayoritaria, a la que
hemos adherido, entiende que la vida en comn no es
relevante para determinar consecuencias
patrimoniales entre los convivientes, sin embargo, los
defensores de la misma han expresado distintos
fundamentos para llegar a dicha conclusin.
As, en distintas pocas, se invoc: A) distinta
finalidad de ambas situaciones; B) defensa de la
familia; C) defensa del matrimonio; D) legalizacin de
las uniones de hecho; y E) la prohibicin en nuestro
derecho de constituir sociedades universales.
Expondremos, a continuacin, cada una de ellas.
A) Distintas finalidades
En primer lugar, se remarc, en varias
oportunidades, la diversidad de fines que reviste la
vida en comn con la relacin societaria; en el sentido
de que la convivencia ''more uxorio" no tiene por
objeto la obtencin de lucro, elemento fundamental
en las sociedades.
Anastas -siguiendo a Savatier -, ha destacado que
no hay sociedad alguna que constituya la unin libre.
En realidad, los concubinos no se proponen por fin la
participacin de beneficios, lo que explica por qu se
abstienen de redactar un contrato social.
73
Similar valoracin ha tenido Ameglio Arzeno, al
sealar que los concubinos no han tratado de formar
sociedad alguna, es decir, de partir benficos. Slo
han querido compartir sus existencias, y es por razn
de esa convivencia "more uxorio" y no por razn de
una sociedad, que han unido sus bienes y per-
73 Anastasi, L : "Las relaciones jurdicas entre concubinos", J .A. 14-1094.
LI QUI DACIN-DE BI ENES ENEL CONCUBI NATO 83
sonas. Casi siempre los bienes y actividades personales
acompaan o siguen a la unin de personas.
74
La jurisprudencia ha sealado que el concubinato no
puede constituir el factor determinante que compruebe la
existencia de la sociedad de hecho, por faltar el elemento
fundamental que es el intencional y psicolgico de la
"affectio societats".
75
Al decir de los tribunales cubanos, en verdad, la
unin de hombre y mujer con el propsito de hacer vida
maridable, no lleva aneja idea alguna de explotacin ni
puede inferirse de esa unin producto del amor mutuo de
dos seres, el propsito interesado que siempre late en el
fondo de toda sociedad.
76
En nuestro derecho, explicaba Llerena, que cuando
dos o ms individuos poseen y administran en comn
sus patrimonios o parte de ellos, que han venido a unirse
por circunstancias especiales ajenas a la voluntad de
formar sociedad, se dice que hay una sociedad de hecho,
que el legislador, en varios puntos del cdigo, se encarga
de acordar los medios de dividirse y determinar los
efectos de su comunidad. Pero de esto, a dos personas
que determinan unirse en concubinato, hay una enorme
diferencia,
77
Tambin la jurisprudencia nacional ha tenido
oportunidad de destacarla distinta finalidad que inspira
al concubinato
74 AMEGLIO ARZENO, Carlos: "Rgimen jurdico del concubinato". p. 88.
Rosario, 1940.-
75 CC. 1 Cap., 16/ 6/ 41, "A. de V..M. c. P..O, (suc.}", del voto del Dr. J orge
E- Locatelli. J .A. 1983-II-524.
76 La Habana (Cuba), in re "Peralta v. Reyes y Daz", del' 4/ 2/ 30, J .A.. 30-32.
seccin jurisp. extranjera.
77 LLERENA, Baldomero; "Concordancias y Comentarios del cdigo Civil
Argentino'', T. I. 2 edicin, p. 520. comentario al art. 89 L M.C., Imprenta J acobo
Peuser, 1899.
84 NSTOR E. SOLARI
y a las sociedades
78
, al sostenerse que el fin es distinto,
la intencin diversa (arts. 1648 C.C. y 282 Cd.
Comercio). Ambas categoras no admiten parangn.
79
Los motivos que lleven a dos personas a unirse en con-
cubinato, pueden ser muy variados. Entre los cuales se
encuentra el aspecto econmico. Sin embargo de la mera
convivencia sera aventurado derivar que la finalidad del
ayuntamiento, ha sido precisamente patrimonial; sobre
todo si queremos aplicar la disposicin del art. 1648
C.C..
80
cuya analoga o similitud con este tipo de uniones
no parece razonable inducir tal presuncin basado en el
artculo en cuestin. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto
en el art. 1648 CC-,el contrato de sociedad supone el
aporte de prestaciones recprocas, con el "fin de obtener
una utilidad apreciable en dinero, sin que el mante-
nimiento de un concubinato, aun bajo la apariencia de
una unin legtima, pueda significar la existencia de una
sociedad de hecho, ya que falta el "affectio societatis" y el
aporte de prestaciones recprocas.
81
Por lo dems, no puede presumirse, que la convivencia de
dos personas se inicie con motivaciones econmicas, o en
espera de utilidades apreciables en dinero que dividirn
entre s del empleo que hicieren de lo que cada uno
hubiera aportado a fin de configurar el contrato de
sociedad, segn la definicin
78 CNCiv., sala A, 26/ 12/ 78, "Lambois. Pablo O. c. Cervino, Mara C." del
voto del Dr. Francisco A. Vocos, E.D. 82-503.
79 Cm. Paz Letrada, sala II, 21/ 5/ 37, "Hofnung, Malka en Rotsztein, Mi-
guel B. c. Lecovich y David". L.L. 6-1032.
80 El contenido y la ubicacin metodolgica de la norma excluye una pre-
suncin en tal sentido.
81 del fallo del juez de 1
a
Instancia, Francisco D. Quesada. era causa
"L. de M..J . c. R..E.A", del 16/ 6/ 37, L.L. 13-768.
del art. 1648 C.C.
82
. No puede, presumirse la, sociedad,
porque resultara difcil de conciliar la disposicin del art. 1648
C.C. con los fines que han movido a las partes a unirse
maritalmente, sin desnaturalizar sus ms evidentes
intenciones.
83
De esta manera, si ambos convivieron y se trataron como
esposos, es evidente que no los mova el propsito encaminado a
la obtencin de utilidades o beneficios econmicos para dividirlos
entre si, sino nicamente relaciones propias del concubinato.
84
Segn Guaglianone, si ni siquiera la simple comunidad de
intereses "forma una sociedad, cuando las partes no han tenido
en mira realizar el fin caracterstico del contrato de sociedad, que
es obtener un beneficio o un resultado cualquiera, que dividirn
entre s", menos la formara una comunidad, que
es solo de vida y no sustancialmente de intereses.
85
B) defensa de la familia -
La familia, en general, ha sido invocada para justificar la no
presuncin, entre concubinos, de una sociedad de hecho.
Sostena Acua Anzorena, que por mucho que la unin libre
tienda a convertirse en una situacin jurdica organizada, para
nosotros es una situacin que atenta contra el rgimen de la
familia, que es de orden pblico, y constituye un acto contra-
82 CNCiv., sala G, 14/ 5/ 81. "B..A.R. c. G..MA". del voto del Dr.
Ricardo L. Burnchn, E.D. 94-562.
83 SCTucumn, 10/ 6/ 52, "A..J .J . c. C. J . C (suc)", L.L. 70-20.
84 CNCiv.. sala D. 11/ 10/ 82. "Scandale, Luis v. Ferrera, Mara L.",
del voto del Dr. Patricio J . Raffo Benegas. J .A. 1984-II-413.
85 GUAGLIANONE. Aquiles H.: "Disolucin y liquidaein de la
sociedad conyugal", p. 72. Ediar, 1965.
86 NSTOR E. SOLARI
rio a la moral y buenas costumbres, y mal podra entonces, por
el simple hecho de su existencia, crear entre las partes una
comunidad de bienes y producir as los efectos reservados a la
unin legtima.
86
C) Defensa del matrimonio
La defensa del matrimonio, en particular, tambin ha sido
argumento utilizado para negar consecuencias patrimoniales,
por s misma, a las uniones de hecho.
Se destac, la imposibilidad de asimilar el matrimonio con la
relacin concubinaria, en el aspecto econmico, lo que ocurrira
si se considerara que la convivencia puede presumir la
constitucin una sociedad de hecho.
Por ello, se sostuvo la necesidad de separar el concubinato
del matrimonio, en el sentido de no aplicarse las mismas
normas.
Ha entendido la jurisprudencia, Que si bien el concubinato
constituye una realidad social innegable, no puede ser
considerado como fuente de relaciones jurdicas patrimoniales)
al estilo del matrimonio.
87
En verdad, el concubinato no est regido por los mismos
principios del ligamen legitimo
88
. Por lo que no es admisible, en
absoluto, la equiparacin de la unin libre con la institucin del
matrimonio, fundamento de la familia y del orden social.
89
86 ACUA ANZORENA, Arturo: "Remuneracin del trabajo
suministrado entre concubinos*. L.L. 23-903.
87 SCTucumn, 10/ 6/ 52. "A..J .J . c. C..J .C. (suc.)". del voto del Dr.
Alberto Gallo Cainzo, L.L. 70-21.
88 Del voto del Dr. Bernardo A. Pombo, en autos "Burgos. Antonia v.
Roszczenko. Bacilio", C. Civ. y Com. Morn, sala 2". del 11/ 4/ 78. J .A.
1978-111-253.
89 del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v.
Lanza Alfonso Luis (suc.)". Cl
a
CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54. J .A. 1954-111-
64.
Ni del espritu de nuestra ley civil, ni de la doctrina que la
informan, pueden extraerse conclusiones que admitan paridad
de situaciones entre los integrantes del ncleo social que estn
dentro de las normas legales, con aqullos que lo estn al
margen.
90
Como consecuencia de que el concubinato no puede pro-
ducir los efectos del matrimonio
91
, resulta inadmisible fundar
derecho alguno, derivado de esa unin ilegtima -el concubinato-,
invocando disposiciones de la ley que han sido establecidas
exclusivamente para situaciones legales
92
. Lo contrario. mpor-
tara asignarle efectos reservados a la unin legtima.
93
Cierta jurisprudencia extranjera, entendi, en sentido
concordante, que no procede equiparar la unin libre a la que
por ministerio de la ley se produce por el simple hecho del ma-
trimonio entre los esposos, pues sta es una consecuencia eco-
nmica de dicho hecho que la ley reconoce y regula, al paso que
el concubinato es un estado desconocido para las leyes civiles,
sin que los tribunales puedan, como consecuencia, derivar de su
existencia derechos de ninguna clase a favor de uno de los dos
concubinos.
94
Tambin la jurisprudencia nacional resalt el aspecto moral,
para impedir la asimilacin patrimonial de las normas del
matrimonio al concubinato.
90 del voto del Dr. Agustn M. Alsina. en autos "CE. c. S..M.R.", CC.
1 Cap., del 13/ 8/ 47. L.L. 47-693.
91 El fallo del juez de 1
a
Instancia. Eduardo Rojas, in re" Custau.
J uan R c. Coustau. Margarita Cal de", del 24/ 7/ 34. L.L. 2-76.
92 De la opinin del fiscal de cmara. Matas Mackinlay Zapiola. en
autos "Herrera, J uan c. Geria, J os Mateo (suc.)". CC1 Cap., del
12/ 9/ 37, L.L. 8-352.
93 AMEGLIO ARZENO. Carlos: "Regimen juridico del concubinato", p.
87 Rosario. 1940.
94 La Habana (Cuba), en autos "Peralta v. Reyes y Diaz", del 4/ 2/ 30,
J .A. 30-32-seccin jurisp. extranjera.
88 NSTOR E. SOLARI
Para Acua Anzorena, por mucho que el concubinato sea
una realidad entre nosotros, el hecho de haberse erigido en la
legislacin patria el matrimonio en fundamento nico de la fa-
milia y de los derechos que de ella emergen, hace que se consi-
dere a las uniones libres como situaciones que atentan contra el
rgimen de aqulla, que es de orden pblico, y constituyen actos
contrarios a la moral y buenas costumbres.
95
Por ello, la ley no puede dispensar al concubinato la misma
proteccin que acuerda a la situacin producida por el
matrimonio, porque aqul atenta al rgimen de la familia y es
contrario a la moral y buenas costumbres
96
. Porque el concu-
binato, repudiado por nuestra legislacin civil, ira en contra de
la unin legal, consagrada por las instituciones para cimentar de
manera permanente los lazos de familia, que son los de la
sociedad en que vivimos y en cuya armona se funda en gran
parte el bienestar del pas.
97
Presumir una sociedad de hecho, por otra parte, importara
asimilar el concubinato al matrimonio, en el mbito de las
relaciones patrimoniales entre convivientes
98
, lo cual equivaldra
a equiparar y colocar en un plano de igualdad jurdica al
matrimonio legtimo con la unin irregular
99
, con indudable
95 del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena. en autos "G..B. c. W.,J .",
C.2 Apel. La Plata, sala I. del 19/ 8/ 47. L.L. 48-580.
96 del fallo del juez de la Instancia, Csar A. Fauvety, en causa "O..M.
c. Z..J . (suc.)", del 15/ 12/ 39. L.L. 23-908.
97 del fallo del juez de 1 Instancia, Arrila, en causa "Boemi v.
Surez", del 9/ 3/ 29. J A. 30-654.
98 del voto del Dr. Osear M.R Caffa, en autos "S..M.F. v. B.A". CApel
Concepcin del Uruguay, del 26/ 11 / 74. J A 1976-11-589.
99 CNCiv., sala A 29/ 11 / 60. "A de D..M.E. c. D..S.J .", del voto del Dr
J orge J . LLambas, L.L. 101-934 y en E.D. 7-340; CNCiv.. sala A,
29/ 9/ 61. "B..M.E.c.F.,J .", del voto del Dr. J orge J . LLambas, L.L. 105-80
y en J .A 1962-1-388; CNCiv.. sala
desventaja, para el primero
100
, esto es, en desmedro de
todos
A 20/ 3/ 62, "Schey, Gisela v. Grunwald, Luis (suc.)", del voto del Dr.
J orge J . LLambas. J A 1962-VI-128. en L.L. 107-272 y en E.D. 3-93;
CNCiv., sala A, 31/ 5/ 68. "C.de C..C. c. C..J .C..suc". del voto del Dr.
J orge J . LLambas, E.D. 26-76. en L.L. 133-264 y en J A 1968-V-116;
CNCiv.. sala A 4/ 6/ 70. "V.AJ .c. C.T. de J ..SUC. y otra", del voto del Dr.
J orge Garzn Maceda, L.L, 139-344; CNCiv., sala A. 26/ 12/ 78,
"Lambois. Pablo O. v. Cervino. Mara J ulia", del voto del Dr. Francisco A.
Vocos. J A. 1979-III-287, en E.D. 82-305 y en L.L. 1979-B-136; CNCiv.,
sala A. 12/ 11/ 81. "Lerner. Bernardo v. Quevedo. Nilda E.", del voto del
Dr. Flix R. de Igarzbal. J A 1983-1-160; CNCiv., sala A 15/ 11/ 91. "I.L.H.
c. S.AB.", del voto del Dr. J orge Escuti Pizarro. E.D. 148-472; CNCiv.. sala
C. 29/ 5/ 52 "0.,F.c.L..M.(suc)". L.L. 66-825; CNCiv.t sala C, 12/ 7/ 60.
'Reyes. Rosario v. Garca. Ricardo (suc.)", del voto del Dr. Luis R Gondra.
J A 1962-IV-315; del voto del Dr. Nstor Cichero, en causa "O.A. v. O.
A.S.B, de". CNCiv.. sala D, del 26/ 6/ 58. J A 1958-III-552/ 553; CNCiv.,
sala F. 27/ 4/ 65. "M. de R.A y otra c. G.M.T.", del voto de la Dra.
Margarita Argas, E.D. 12-1 y en L.L. 119-174; CNCiv.. sala F, 14/ 5/ 81,
"M..R c. s/ herederos de M..L.C". E.D. 122-657; CNCiv., sala F. 9/ 2/ 84.
"G. de L.E.", E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-97; del voto del Dr. J uan C.
Venini, en autos
U
F..B. v. T..H.". C.Civ. y Com. Morn, sala 2
a
. del
19/ 12/ 85, J A 1986-III 65; del voto de la Dra. Susana M.R. Lima, en autos
"C.,N. c H.H..J .", CApel. Noreste. Chubut, sala B. del 21/ 4/ 98, L.L, 1998-
E-307; del fallo del juez de 1 instancia. Nstor Cichero. en autos "O..F. c.
L..M. (suc.)". del 31/ 7/ 51 L.L. 66-828; del fallo del juez de 1
a
Instancia.
Marcelo Padilla, en autos A de D..M.E. c. D..S.J .". del 15/ 4/ 59, L.L. 101-
935; VIDAL TAQUINI. Carlos H.: Matrimonio Civil", p. 222. comentario al
art. 197. Astrea. 1991; GUAGLIANONE. Aquiles H.: "Disolucin y liquida-
cin de la sociedad conyugal", p. 72, Ediar, 1965; nota a fallo: "El
concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de
hecho", E.D. 4-333.
100 CNCiv.. sala A 29/ 11/ 60. "A. de D..M.E. c. D.S.J .". del voto del
Dr. J orge J . LLambas. L.L. 101-934 y en E.D. 7-340; CNCiv sala A
29/ 9/ 61, "B..M.E.C.F..J .". del voto del Dr. J orge J . LLambas, L.L. 105-80
y en J A 1962-1-388; CNCiv.. sala A 20/ 3/ 62. "Schey. Gisela v. Grunwald.
Luis (suc), del voto del Dr. J orge J . LLambas. J A. 1962-VI-128, en L.L.
107-272 y en E.D. 3-93; CNCiv., sala A, 31/ 5/ 68, "Calleja de Cook, C. v.
Cook, J ulio C. (suc.)", del voto del Dr. J orge J . LLambas, J A 1968-V-l16;
CNCiv.. sala A 4/ 6/ 70. "V.AJ .c. C.T. de J -.suc. y otra", del voto del Dr.
J orge I. Garzn Maceda. L.L. 139-344; CNCiv.. sala A. 26/ 12/ 78. "L..P.O.
c. C.M.J .". del voto del Dr. Francisco Vocos. L.L. 1979-B-136; CNCiv.. sala
A 12/ 11/ 81. "Lerner, Bernardo v. Quevedo Nilda E.". del voto del Dr. Flix
R. de Igarzbal. J A. 1983-I-160:sala C, 29/ 5/ 52
90 NSTOR E. SOLARI
los principios en que se apoya la organizacin familiar.
101
Debe evitarse que la posible confusin conduzca a
suponer los mismos efectos patrimoniales que los
derivado del matrimonio
102
. En consecuencia, no es
admisible, en absoluto, tal; equiparacin, a los efectos
patrimoniales, del concubinato con la institucin del
matrimonio, base de la familia y del orden social, pues
aqul no es compatible con la moral y las buenas
costumbres.
103
Por otra partea se ha argumentado que hacer
extensivo el rgimen de la comunidad universa
patrimonial del matrimonio a la unin societaria irregular
no vinculada con ligamen legitimo, implicara la
asimilacin lisa y llana de la sociedad familiar protegida
por la ley, a la unin extramatrimonial o natural de una
pareja, que no ha querido o no ha podido ejercer el goce
de los beneficios establecidos para la institucin
patrimonial.
104
De esta manera, la sociedad irregular que fuera
constituida fuera del ordenamiento legal no puede
tenerse por cons-
"0.,F.c.L..M.(suc.)" L.L. 66-825; del voto del Dr. Nstor Cichero, en
causa "O.A. v. O.AS.B. de", CNCiv., sala D. del 26/ 6/ 58, J .A. 1958-III-
553; CNCiv, sala F 14/ 5/ 81, "M..R. c. s/ herederos de M..L.C". E.D. 122-
657; del fallo del juez de 1 Instancia. Marcelo Padilla, en causa "A. de
D..M.E. c. D..S.J .". del 15/ 4/ 59, L.L 101-935: del fallo del juez de 1
a
instancia, Nstor Cichero, en autos "O..F. c. L.,M (suc.)". del 31/ 7/ 51, 66-
828: GUAGLIANONE, Aquiles H.: "Disolucin y liquidacin de la sociedad
conyugal", p. 72, Ediar, 1965.
101 CNCiv., sala C. 12/ 7/ 60, "Reyes, Rosario v. Garca, Ricardo
(suc.)". del voto del Dr. Luis R. Gondra, J J V. 1962-IV-315.
102 CNCiv., sala A. 10/ 2/ 76. "Quinteros, Carmen Y. v. Mandes;
Aarn (suc.)". del voto del Dr. J uan C. Trujillo, J A. 1977-1-124.
103 del voto del Dr. Francisco Brunet (h), en autos "L..B. v. M..J ,",
SCBA del 7/ 12/ 43, J .A. 1944-I-305
104 C.Apel. CC. Morn, sala II. 11/ 4/ 78, 'B.,A.c.R.,B.*, del voto del
Dr. Bernardo A. Pombo. E.D. 81-480 y en J .A. 1978-III-253.
tituida sino mediante una prueba suficiente y slida que
acredite acabadamente la existencia de esos aportes y la
adquisicin de los bienes sobre los que se pretendan los
derechos de la sociedad irregular.
105
D) Legalizacin de la unin
No falt la opinin que sostuviera que, de aceptarse
las consecuencias patrimoniales derivadas de estas
uniones significara legalizar de cierto modo las uniones
de hecho.
106
E) Prohibicin de una sociedad universal
La prohibicin de constituir sociedades universales en
nuestro ordenamiento jurdico, ha sido un fundamento
muy utilizado por la doctrina y por la jurisprudencia.
Entendemos que es un argumento inobjetable dentro
de la sistemtica de nuestro derecho positivo; por ello
participamos de este criterio.
En efecto, el mismo encuentra su basaniento en el art.
1651 C.C.:" Es nula toda sociedad de todos los bienes
presentes y futuros de los socios, o de todas las
ganancias que obtengan; pero podr hacerse sociedad de
todos los bienes presentes designndolos; y tambin de
las ganancias, cuando ellas sean de ciertos y
determinados negocios"
De acuerdo a nuestra legislacin, entre los concubinos
no es posible reconocer una sociedad universal por estar,
pre-
105 CNCv., sala B. 25/ 8/ 76, Toster, Erwin P. v Milic. Aida Antonia y
otra" del voto del Dr. J os M. Monferran, J -A. 1977-I-721.
106 del fallo del juez de 1" Instancia, Arrila, en autos "Boemi v
Suarez", del 9/ 3/ 29, J A. 30-654.
92 NSTOR E. SOLARI
cisamente, prohibida tales sociedades
107
; por lo que no
pueden constituirse sociedades de todos los bienes
108
,
presentes y futuros de los contratantes
109
, as como de
las ganancias.
110
Como consecuencia de ello, tampoco puede haber pre-
suncin d sociedad de hecho entre ellos de todos los
biens; en virtud de la prohibicin que establece el art.
1651 C.C.
111
107 C.2" CC. La Plata, sala III. 8/ 2/ 79, "R..C. c. R..U.", del voto del
Dr. Edgard Ferreyra, L.L. 1979-D-45: del voto del Dr. Alejandro O. Sosa,
en auto "Cornejo. Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)". C1 CC. Eva
Pern, del 9/ 4/ 54, J A. 1954-111-65; CNCiv.. sala D. 12/ 11/ 80.
"Villaverde, Hctor H. v. Tedesco, Esther H. (suc)", del voto del Dr. Edgard
A. Ferreyra. J A. 1981-III-548; VIDAL TA0UINI. Carlos H.: Matrimonio
Civil", p. 222. comentario al art. 197, Astrea. 1991; BELLUSCIO. Augusto
C: "Manual de Derecho de Familia", t. II, p. 433. Depalma. 1987; SALAS.
Acdeel Ernesto: "Cdigo Civil y leyes complementarias. Anotados". T. II, p.
354, comentario art. 1651, Depalma, 1979:
En la legislacin extranjera. Trb. de Apel. de 3er. Turno. Montevideo
(Uruguay), en causa "O..D. c. F..J .F.J . (suc)", del 22/ 4/ 49. L.L. 56-778,
seccin jurisp. extranjera.
108 CC.l
a
Cap., 12/ 5/ 30. "Cousin de Vi v. Boudart de J oubert". del
voto del Dr. Tobal. J .A. 33-120; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en
autos "Cornejo,; Camila v. Lanza. Alfonso Luis (suc.)", C1
a
CC. Eva Pern,
del 9/ 4/ 54, J A. 1954-III-65; del voto del Dr. J orge J . LLambas, en autos
"A. de D..M.E. c. D..J .S., suc", CNCiv.. sala A. del 29/ 11/ 60, E.D. 7-346;
SALAS, Acdeel Ernesto: "Cdigo Civil y' leyes complementarias. Anotados",
T. II. p. 354, comentario art. 1651, Depalma, 1979; BELLUSCIO, Augusto
C.: La distribucin patrimonial en las uniones de hecho". L.L. 1991-C-
966.
109 SALAS. Acdeel Ernesto; "Cdigo Civil y leyes complementarias.
Anotados", T. II . p. 354. comentario art. 1651, Depalma, 1979.
110 SALAS, Acdeel Ernesto: "Cdigo Civil y leyes complementarias.
Anotados", T II, p. 354. comentario art. 1651. Depalma, 1979;
BELLUSCIO. Augusto C: "La distribucin patrimonial en las uniones de
hecho", L.L. 1991-C-966; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos
"Cornejo, Camila v. Lanza, Alfonso Luis; (suc)", C1 CC. Eva Pern, del
9/ 4/ 54. J A. 1954-111-65.
111 del fallo del juez de 1 Instancia, Agustn M. Villar, en autos "O. A
v O.AS.B. de", del 12/ 12/ 56. J A. 1958-III-552 y en L.L. 92-445; del fallo
del juez
En cambio, nada obsta a que en un momento dado,
de hecho, la sociedad comprenda todos los bienes de los
socios
112
, si se prueba el carcter societario sobre todos
y cada uno de los bienes que lo integran.
Por lo dems, de haberse constituido tal sociedad uni-
versal, en contra de la ley, por imperio de lo establecido
en el art. 1651 CC la misma estara viciada de nulidad.
113
Otra vez el matrimonio ha servido de fundamento
para dar razn a la norma, en cuanto a la prohibicin de
sociedades universales, en el caso entre concubinos, al
entenderse que no
de I
a
Instancia, Marcelo Padilla, en causa "A de D..M.E. c. D..S.J .". del
15/ 4/ 59. L.L. 101-935; Cl
a
CC. Eva Pern.. sala II, 12/ 4/ 55. "M. de CE.
c. C..J . (suc.)". del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, L.L. 79-94; CNCiv.. sala
A. 29/ 11/ 60. "A de D..M.E. c. D..S.J .", del voto del Dr. J orge J . LLambas,
L.L. 101-934 y en E.D. 7-340; CNCiv.. sala C, 3/ 12/ 64, "Castorina,
Concepcin v. Grassi. J os (suc.) y otros", J .A. 1965-1-180; CNCiv.. sala
C. 12/ 8/ 75. "S..L.M. c. L..J .R., suc". del voto del Dr. Augusto C.
Belluscio. E.D. 66-567; CApel. CC. Morn, sala II. 11/ 4/ 78, "B.A. c.
R..B.". del voto del Dr. Bernardo A Pombo. E.D. 81-480. en L.L. 1978-C-
173 y en J A. 1978-III-253; BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho
de Familia", t. II. p. 433. Depalma. 1987; BELLUSCIO. Augusto C: "La
distribucin patrimonial en las uniones de hecho". L.L. 1991-C-966.
112 SALAS. Acdeel Ernesto: "Cdigo Civil y leyes complementarias.
Anotados". T. II . p. 354, comentario art. 1651. Depalma. 1979.
a
Instancia. Marcelo Padilla, en autos "A de
D..M.E. c. D..S.J .". del 15/ 4/ 59, L.L. 101-935; del voto del Dr. Repetto. en
autos "Calvi de Saporiti v. Cagliatti". C.C.T Cap., del 20/ 4/ 23, J .A 10-
256; CC.l Cap.. 12/ 5/ 30. "Cousin de Vi v. Boudart de J oubert", del
voto del Dr. Tobal, J A 33-120; CNCiv.. sala A 29/ 11/ 60. "A de D..M.E. c.
D.,S.J ." del voto del Dr. J orge J . LLambas. L.L. 101-934; del voto del Dr.
Marcelo Padilla, en autos "C.C. c. G..J .. suc. y otros". CNCiv.. sala C. del
3/ 12/ 64. L.L. 117-623: CApe. C.C. Morn, sala II, 11/ 4/ 78. "B. A c.
R..B.". del voto del Dr. Bernardo A Pombo L.L, 1978-C-173; BORDA
Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Contratos". T II p. 285, Perrot.
1990; BOSSERT. Gustavo A.: Rgimen jurdico del concubinato". p. 75
Astrea. 1999; ZANNONi. Eduardo A: "El Concubinato", p. 42 Depalma,
1970; ZANNONI. Eduardo A: "Derecho de Familia". T. 2. p. 296, Astrea.
1998.
94 NSTOR E. SOLARI
pueden darse ni otorgarse al concubinato iguales efectos
que el matrimonio.
Slo el matrimonio crea, de pleno derecho, una
comunidad legalmente reconocida y organizada.
114
En efecto, no cabe permitir que los concubinarios se
hallen habilitados para constituir una sociedad conyugal
de hecho
115
. Si se admitiera tal pretensin, quedara
reconocido para este tipo de uniones el efecto propio de la
sociedad universal
11
!! que slo puede derivar del
matrimonio
117
, lo cual abarca todos los bienes presentes
y futuros.
118
Por ello, numerosa jurisprudencia entendi que, de
admitirse tal sociedad universal entre convivientes,
implicara reconocer y crear, contra el espritu y letra
expresa de la ley
119
p. 87 Rosario. 1940.
Lanza,. Alfonso Luis (suc.) C1
a
CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54, J .A. 1954-
111-65.
116 C2 Civ. y Com. La Plata, sala 3
a
. 20/ 2/ 79, "Ferreira, Sebastin A
Brtez. Inocencio", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra, J .A. 1979-IV-535;
CNCiv.,. sala E. 12/ 7/ 77. "Dana Mansilla, Dora c. Mastandrea. Luis,
suc", E.D. 76-230 SALAS. Acdeel Ernesto: "Cdigo Civil y leyes
complementarias. Anotados", T. II p. 354. comentario art. 1651, Depalma.
1979.
117 C2" Civ. y Com. La Plata, sala 3
a
. 20/ 2/ 79. "Ferreira. Sebastin
Brtez. Inocencio", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. J A. 1979-IV-535;
C.2
a
CC La Plata, sala III. 8/ 2/ 79. "R..C. c. R.,U.". del voto del Dr. Edgard
Ferreyra, L.L 1979-D-45; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos
"Cornejo. Camila v. Alfonso Luis (suc.)". C1 CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54. J
.A. 1954-111-65; del voto Dr. Nstor Cichero. en causa "D.M..D. v. M..R.
(suc.)". CNCiv., sala E, del 12/ 7/ 77 J A 1979-1-680 y en E.D. 76-230;
SALAS. Acdeel Ernesto: "Cdigo Civil y leyes complementarias Anotados".
T. II, p. 354, comentario art. 1651, Depalma, 1979
Alfonso Luis (suc.)". C1 CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54, J J A. 1954-111-65.
119 CNCiv.. sala A, 29/ ll/ 60. "A. de D..M.E. c. D..S.J .", del voto del
Dr. J orge J . LLambas. L.L. 101-934 y en E.D. 7-340; CNCiv.. sala A.
29/ 9/ 61. "B.,M. E.
una sociedad universal concubinaria
120,
semejante a la
socie-
c. F..J .". del voto del Dr. J orge J . LLambas, L.L. 105-80 y en J .A.
1962-1-388: CNCiv., sala A. 20/ 3/ 62. "Schey, Gisela v. Grunwald. Luis
(suc.)", del volo del Dr. J orge J . LLambas, J .A. 1962-VI-128. en LL. 107-
272 y en E.D. 3-93; CNCiv.. sala A. 31/ 5/ 68. "Calleja de Cook, C. v. Cook.
J ulio C. (suc)", del voto del Dr. J orge J . LLambas. J .A. 1968-V-116;
CNCiv.. sala A, 4/ 6/ 70. "V..A.J . c. C.T. de J .. suc. y otra", del voto del Dr.
J orge I. Garzn Maceda, L.L. 139-344: CNCiv.. sala A, 26/ 12/ 78,
"Lambois, Pablo O. v. Cervino. Mara J ulia", del voto del Dr. Francisco A.
Vocos. J .A. 1979-III-287, en E.D. 82-503 y en L.L. 1979-B-136; CNCiv.,
sala A, 12/ 11/ 81. "Lerner, Bernardo v. Quevedo. Nilda E.", del voto del
Dr. Flix R. de Igarzbal. J .A 1983-1-160; CNCiv., sala C, 29/ 5/ 52, "O..F.
c. L..M. (suc.)", L.L. 66-825; del voto del Dr. Nsto Cichero. en causa "O. A
v. O..A.S.B, de". CNCiv.. sala D, del 26/ 6/ 58. J .A. 1958-III-553; CNCiv..
sala F, 14/ 5/ 81, "M..R. c. s/ herederos de M..L.C". E.D. 122-657; CNCiv..
sala F, 9/ 2/ 84. "G. de L..E.". E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-97; del voto
de la Dra. Susana M.R Lima, en autos "C..N.E. c. H..H.J .". CApel. Noreste.
Chubut, sala B. del 21/ 4/ 98. L.L. 1998-E-307; del fallo del juez de 1
Instancia. Marcelo Padilla, en causa "A. de D..M.E. c. D..S.J .". del
15/ 4/ 59, L.L. 101-935; de! fallo del juez de 1
a
Instancia, Nstor Cichero,
en autos "O..F. e. L..M. (sue.)", del 31/ 7/ 51. L.L. 66-828; VI DAL
TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 222, comentario al art. 197,
Astrea. 1991; GUAGLIANONE. Aquiles H.: "Disolcuin y liquidacin de la
sociedad conyugal", p. 72, Ediar, 1965.
120 CNCIv., sala A. 29/ 11/ 60. "A. de D..M.E. c. D..S.J " . del voto del
Dr. J orge J . LLambas, L.L. 101 -934 y en E.D. 7-340; CNCiv.. sala A,
29/ 9/ 61. "B..M.E. c. F..J .", del voto del Dr. J orge J . LLambas. L.L. 105
80 y en J A 1962-1-388: CNCiv.. sala A, 20/ 3/ 62, "Schey. Gisela v.
Grunwald. Luis (suc.)", del voto del Dr. J orge J . LLambas. J .A. 1962-VI-
128, en L.L. 107-272 y en E.D. 3-93: CNCiv.. sala A. 31/ 5/ 68. "Calleja de
Cook, C. v. Cook. J ulio C. (suc.)", del voto del Dr. J orge J . LLambas. J .A.
1968-V-l16; CNCiv.. sala A. 4/ 6/ 70. "V.,A.J . c. C..T. de J .. suc. y otra",
del voto del Dr. J orge I. Garzn Maceda, L.L. 139-344; CNCiv.. sala A.
26/ 12/ 78, "Lambois. Pablo O. v. Cervino. Mara J ulia", del voto del Dr.
Francisco A. Vocos. J .A. 1979-111-287. en E.D. 82-503 y en L.L. 1979-B-
136; CNCiv.. sala A, 12/ 2/ 79, "F..T.R. c. L..H.A. suc", del voto del Dr.
J orge Escuti Pizarro. E.D. 85-244; CNCiv., sala A. 12/ 11 / 81. "Lerner,
Bernardo v. Quevedo. Nilda E.". del voto del Dr. Flix R. de Igarzbal. J A.
1983-1-160; CNCiv., sala C. 29/ 5/ 52. "O..F. c. L..M. (suc.)". L.L. 66-825;
del voto del Dr. Nstor Cichero. en causa "O..A, v. O..A.S.B, de". CNCiv.,
sala D. del 26/ 6/ 58. J .A. 1958-III-553; CNCiv., sala D. 12/ 11/ 80. "V.H.
c. TE.", del voto del Dr. Edgard A- Ferreyra, L.L. 1981-B-49 y en E.D. 92-
106; del voto del Dr. Nstor Cichero. en causa "D.M..D v. M.R (suc.)".
96 NSTOR E. SOLARI
dad conyugal
121
, situacin amparada slo en el rgimen
jurdico lcito de la sociedad conytigai
322
. Ofendindose
frente a tal
CNCiv.. sala E, del 12/ 7/ 77. J A. 1979-1-680; CNCiv.. sala F.
14/ 5/ 81, "M..R. c. s/ herederos de M..L.C". E.D. 122-657; CNCiv.. sala F,
9/ 2/ 84. "G. de L.E E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-97: CApel. CC. Morn,
sala II. 11/ 4/ 78. "B.A. C. R..B.". del voto del Dr. Bernardo A. Pombo, E.D.
81-480, en L.L. 1978-C-175 y en J .A. 1978-III-253; del fallo del juez de 1
a
Instancia. Marcelo Padilla, en causa "A. de D..M.E. c. D..S.J .". del
15/ 4/ 59. L.L. 101-935; del fallo del juez de 1 Instancia, Nstor Cichero.
en autos "O..F. c. L..M. (suc.)". del 32/ 7/ 51, L.L. 66-828 VIDAL TAQUINI.
Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 222. comentario al art. 197, Astrea.
1991; GUAGL1ANONE. Aquiles H.: "Disolucin y liquidacin de la socie-
dad conyugal", p. 72. Ediar. 1965; ALVAREZ, Osvaldo Onofre:
"Concubinato y sociedad de hecho". E.D. 148-473.
121 CNCiv.. sala A. 29/ 11/ 60, "A. de D..M.E. c. D..S.J .", del voto del
Dr J orge J . LLambas, L.L. 101-934 y en E.D. 7-340; CNCiv., sala A
29/ 9/ 61. "B.,A.E c. F..J .". del voto del Dr. J orge J . LLambas. L.L. 105-80
y en J .A. 1962-I-388; CNCiv., sala A. 20/ 3/ 62. "Schey. Gisela v.
Grunwald. Luis (suc.)". del voto del Dr. J orge J . LLambas, J .A. 1962-VI-
128. en L.L. 107-272 y en E.D. 3-93. CNCiv. sala A 31/ 5/ 68. "Calleja de
Cook. C. v. Cook. J ulio C. (suc.)", del voto del Dr. J orge J . LLambas, J A.
1968-V-l 16; CNCiv., sala A, 4/ 6/ 70, "V..A.J . c. C..T. de J .. suc. y otra",
del voto del Dr. J orge J . Garzn Maceda. L.L. 139-344: CNCiv sala A
26/ 12/ 78. "Lambois. Pablo O. v. Cervino, Mara J ulia", del voto del Dr.
Francisco A Vocos. J .A. 1979-III-287. en E.D. 82-503 y en L.L. 1979-B-
136; CNCiv sala A. 12/ 11/ 81. "Lerner. Bernardo v. C/ uevedo. Nilda E.",
del voto del Dr. Felix R. de Igarzbal, J A 1983-1-160; CNCiv.. sala C.
29/ 5/ 52. "0.,F. c. L..M. (suc.)" L.L. 66-825; del voto del Dr. Nstor
Cichero. en autos "O..A. v. O.A.S.B. de" CNCiv., sala D. del 26/ 6/ 58. J .A.
1958-III-553; CNCiv., sala F. 14/ 5/ 81. "M.R.c s/ herederos de M..L.C",
E.D. 122-657: CNCiv.. sala F, 9/ 2/ 84. "G. de L.,E E.D. 109-198 y en L.L.
1984-D-97; del voto de la Dra Susana M.R. Lima, en autos "C..N.E. c.
H..H.J .". CApel. Noreste. Chubut. sala B, del 21/ 4/ 98. L.L. 1998-E 307;
del fallo del juez de 1 Instancia. Marcelo Padilla, en autos "A. de D.,M.E,
c D..S.J .", del 15/ 4/ 59. L.L. 101-935; del fallo del juez de 1
a
Instancia,
Nstor Cichero, en autos "O..F. c. L..M. (suc.)", del 31/ 7/ 51. L.L. 66-828;
GUAGLIANONE, Aquiles H.: "Disolucin y liquidacin de la sociedad
conyugal", p. 72. Ediar, 1965, 122 C. Civ. y Com. Morn, sala 2
a
, 11
/ 4/ 78. "Burgos. Antonia v. Roszczenko. Bacilio". del voto del Dr. Bernardo
A. Pombo. J .A. 1978-III-253, en E.D. 81~480 y en L.L. 1978-C-175.
pretensin, segn Guaglianone, valoraciones sociales
y ticas que deben prevalecer.
123
De lo dicho anteriormente, fluye que la sociedad
universal puede nacer, como excepcin, nicamente del
matrimonio, mediante la sociedad conyugal
124
, supuesto
de excepcin que no funciona en el concubinato.
125
123 GUALGLANONE, Horacio H.: "Disolucin y liquidacin de la
sociedad conyugal", p. 72. Ediar, 1965;
Lanza. Alfonso Luis (suc.)", Cl
a
CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54, J .A. 1954-III-
65; CP CC. Eva Pern, sala II, 12/ 4/ 55, "M. de CE. c. CJ . (suc.)", del voto
de! Dr. Alejandro O. Sosa. L.L. 79-94; del fallo del J uez de 1
a
Instancia,
Nstor Cichero, en autos "O., F. c, L..M. (suc.)", del 31/ 7/ 51. L.L. 66-828;
del fallo del juez de 1
a
Instancia. Agustn M. Villar, en causa "O. A c. B. de
CAS.", del 12/ 12/ 56. L.L. 92-445; del fallo del J uez de 1
a
Instancia,
Marcelo Padilla, en autos "A. de D..M.E. c. D..S.J .". del 15/ 4/ 59. L.L.
101-935; CNCiv., sala A, 29/ 11/ 60. "A. de D..M.E. c D..S.J -". del voto del
Dr. J orge J . LLambas, L.L. 101-934; CNCiv., sala A. 29/ 9/ 61, "B..M.E. c.
F.,J .", del voto del Dr. J orge J . LLambas, L.L. 105-80 y en J .A 1962-I-388;
CNCiv.. sala A. 20/ 3/ 62, "Schey, Gisela v. Grunwald, Luis (suc)" del voto
del Dr. J orge J . LLambas, J .A. 1962-V1-128; CNCiv., sala A. 31/ 5/ 68,
"Calleja de Cook. C. v. Cook, J ulio C. (suc.)", del voto del Dr. J orge J .
Llambas. J A. 1968-V-l16; CNCiv., sala A 4/ 6/ 70.
"
V.,A.J . c. C..T. de J ..
suc. y otra", del voto del Dr. J orge I. Garzn Maceda, L.L. 139-344;
CNCiv., sala A. 12/ 2/ 79. "F..T.R. c. L..HA. suc". del voto del Dr. J orge
Escuti Pizarro, E.D. 85-244; CNCiv., sala A, 20/ 4/ 79. "Galaretto. Elsa A
c. Billinghurst Ral O.", del voto del Dr. Flix R. de Igarzbal. E.D. 87-
591; CNCiv.. sala A 12/ 11/ 81. "Lerner. Bernardo v. Que vedo. Nilda E",
del voto del Dr. Flix R de Igarzbal J A. 1983-1-160; CNCiv.. sala C,
29/ 5/ 52, "O..F. c. L..M. (suc.)". L.L 66-825; del voto del Dr. Nstor
Cichero, en autos "O. A v. O.A.S.B. de". CNCiv., sala D, del 26/ 6/ 58. J A
1958-III-553; CNCiv.. sala D. 30/ 7/ 76, "Blanco. Eleuterto c Oliveto. Rosa
A., suc". del voto del Dr. No Quiroga Olmos, E.D. 74-163; CNCiv.. sala D.
12/ 11/ 80. "V.H. c. T.E.". del voto del Dr. Edgard A Ferreyra. L.L. 1981-B-
49. en E.D. 92-106 y en J .A 1981-III-548; CNCiv., sala F, 14/ 5/ 81. "M. R.
c. s/ herederos de M..L.C". E.D. 122-657: CNCiv.. sala F. 9/ 2/ 84, *G.
de.L..E.", E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-97; ZANNONI. Eduardo A: "El
concubinato", p. 42. Depalma. 1990; ZANNON. Eduardo A: "Derecho de
Familia". T. 2. p. 297. Astrea, 1998; ALVAREZ. Osvaldo Onofre:
125 Cl CC. Eva Pern, sala II. 12/ 4/ 55. "M, de CE. c. C..J . Csuc).
del voto del Dr. Alejandro O. Sosa. L.L. 79-94; del fallo del juez de 1
Instancia. Agus-
98 NSTOR E. SOLARI
La antigua cmara civil 1
a
de capital, distingui clara-mente
el por qu de la universalidad de la sociedad conyugal Entenda
Repetto, qu la comunidad de ganancias en el rgimen de la
sociedad conyugal, comprende, de un modo general los bienes
presentes o futuros determinados, no por su valor sino
exclusivamente en cuanto a su especie. Entra en l todo lo que
ambos cnyuges adquieran por su trabajo, juego, apuesta, etc.,
durante el matrimonio. Hay en esto una evidente desviacin a lo
pretendido por el art. 1651 C.C. A diferencia de lo que ocurre en
la sociedad civil o comercial. los aportes no son fijados
numricamente. Y la comunidad existe, sea cual fuere la
diferencia entre los aportes de los socios, partindose por mita-
des la masa de los bienes que resulte al liquidarse la sociedad Es
una sociedad de todos los bienes, una sociedad de capital
incierto, expresamente fulminada con nulidad por el art. 1651.
Si se permitiera una sociedad universal derivada de la unin
de hecho, en el sentir jurisprudencial, se correra el peligro de
caerse insensiblemente en la admisin inconcebible de una
sociedad irregular
127
, referente a los bienes particulares y
tn M. Villar, en causa "O. A c B. de O..A.S.", del 12/ 12/ 56, L.L. 92-445;
ZANNONI, Eduardo A,: "El concubinato", p. 42. Depalma. 1970;
ZANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2, p. 297. Astrea. 1998.
126 del voto del Dr. Repetto. en autos "Calvi de Saporiti v. Cagliatti",
CC.1 Cap., del 20/ 4/ 23. J .A. 10-256.
127 CNCiv.. sala A. 29/ 9/ 61. "Brandan, Maria E. v. Fernndez, J os",
del voto del Dr. J orge J . LLambas. J .A. 1962-1-388 y en L.L. 105-80;
CNCiv., sala . 20/ 3/ 62, "Schey. Gisela v. Grunwald, Luis (suc.)", del voto
del Dr. J orge J . LLambas. J .A. 1962-V1-128; CNCiv.. sala A. 31/ 5/ 68.
"C. de C.C. c. C.J .C., suc.", del voto del Dr. J orge J . LLambas. E.D. 26-
76; CNCiv.. sala A. 26/ 12/ 78 "Lambois, Pablo O. c. Cervino, Mara J .". del
voto del Dr. Francisco A. Vocos. E. D 82-503; CNCiv.. sala A. 15/ 11/ 91,
"I.L..H. c. S. A.B.". del voto del Dr. J orge Escti Pizarro. E.D. 148-472;
CNCiv.. sala D. 11/ 10/ 82. "Scandale. Luis v. Ferrera, Mara L". del voto
del Dr. Patricio J . Raffo Benegas, J .A. 1984-11-413; CNCiv sala F,
27/ 4/ 65. "M. de R..A. y otra c. G..M.T.". del voto de la Dra. Margarta
actuales de los concubinos.
128
De ahi que se haya determinado que no es vlida la
sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los
socios y de todas las ganancias que obtengan
129
. Se
interpret, que la circunstancia de que los concubinos
hubieran contribuido con toda su actividad econmica en
un esfuerzo comn, sin hacer designacin concreta de
aportes, significara la formacin de una sociedad
universal que nuestra ley prohbe (art. 1651 C.C.).
130
Por lo dems, se determin que la prohibicin del art.
1651 C.C. no comprende la comunidad establecida por el
trabajo de quienes viven en concubinato
131
, mxime si la
existen-
Argas. L.L. 119-175 y en E.D. 12-1; CNCiv.. sala F. 3/ 6/ 65.
"Strauszman. Maria v. Rosenblum, J aime (suc.)", del voto del Dr. Antonio
Collazo. J A. 1965-V-25.
128 CNCiv.. sala A. 29/ 9/ 61. -Brandan. Mara E. v. Fernndez. J os",
del voto del Dr. J orge J . LLambas, J .A. 3 962-I-388 y en L.L. 105-80:
CNCiv., sala A, 20/ 3/ 62, "Schey, Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". del voto
del Dr. J orge J . LLambas, J .A. 1962-VI-128; CNCiv.. sala A. 31/ 5/ 68. X.
de C.C c. C.J .C.. suc". del voto del Dr. J orge J . LLambas. E.D. 26-76;
CNCiv.. sala A, 26/ 12/ 78. "Lambois. Pablo O. c. Cervino. Mara J ."P del
voto del Dr. Francisco A. Vocos, E.D. 82-503; CNCiv.. sala A, 15/ 11/ 91.
"I.L.H. c. S..A.B.", del voto del Dr. J orge Escuti Pizarro. E.D. 148-472;
CNCiv.. sala D. 11/ 10/ 82. "Scandale. Luis v. Ferrera. Mara L.". del voto
del Dr. Patricio J . Raffo Benegas. J .A. 1984-II-413; CNCiv.. sala F.
27/ 4/ 65. "M. de R.A. y otra c. G.M.T.". del voto de la Dra. Margarita
Argas, L.L. 119-175 y en E.D. 12-1; CNCiv.. sala F. 3/ 6/ 65.
"Strauszman, Mara v. Rosenblum, J aime (suc.)", del voto del Dr. Antonio
Collazo. J A. 1965-V-25.
129 CNCiv.. sala A. 26/ 12/ 78. "Lambois. Pablo O. c. Cervino. Mara
J .". del voto del Dr. Francisco A. Vocos. E.D. 82-503 y en L.L. 1979-B-
136; CNCiv.. sala A. 12/ 11/ 81. "Lerner, Bernardo v. Quevedo. Nilda E.".
del voto del Dr. Flix. de Igarzbal, J .A. 1983-I-160: BORDA. Guillermo
A.: Tratado de Derecho Givil Contratos". T. II. p. 285. Perrot, 1990.
130 CNCiv.. sala C. 3/ 12/ 64. "Castorina. Concepcin v. Grassi. J os
(suc.) y otros". J .A. 1965-1-180.
131 J usticia de Paz Letrada. Cap.. 14/ 6/ 50. "Paladino. Adela v.
Madeo. J os", J A. 195O-III-601; SALAS. Acdeel Ernesto: "Cdigo Civil y
leyes complementarias. Anotados". T. II. p. 354. comentario art. 1651.
Depalma. 1979.
100 NSTOR E. SOLARI
cia de la sociedad de hecho entre ellos resulta de la
entrega de aportes en dinero u otros bienes, o se acredita
la existencia de un estado de comunidad de bienes o
intereses
132
, todo lo cual no resulta de la mera situacin
del concubinato, por prolongado que ste haya sido.
133
Tampoco est comprendida, en la prohibicin del art
1651 del cd. civil, la comunidad establecida sobre el
trabajo de las partes y la colocacin de las ganancias
obtenidas en un inmueble, sin que obste a ello la
condicin de concubinos de los socios.
134
Quedara excluida, asimismo, de la prohibicin del art
1651 C.C., segn el parecer de Tobal, la comunidad
establecida sobre el trabajo de las partes y la colocacin
de las ganancias obtenidas en un inmueble, sin que
obste a ello la condicin de concubinos de los socios
135
,
criterio que vino a confirmar el fallo recurrido, que
entendi que el reconocimiento
Anotados". T. II , p. 354, comentario art. 1651. Depalma. 1979.
Anotados". T. II . p. 354. comentario art. 1651. Depalma. 1979.
134 DAZ DE GUI J ARRO. Enrique: "El reconocimiento del
concubinato por la jurisprudencia". J .A. 47-879.
135 CC.l" Cap.. 12/ 5/ 30. "Cousto de Vi v. Boudart de J oubert". del
voto del Dr. Tobal. J A. 33-120.
Verdad es que el codificador se ha apartado abiertamente de las leyes
romanas, excluyendo la sociedad de todos los bienes, al disponer en el
art. 1651 nula la de todos los bienes actuales y futuros y la de todas las
ganancias que se obtengan, pero no lo es menos que en la comunidad que
existe, en el caso de autos no hay otra cosa en comn que el contrato de
las partes y la colocacin de esas ganancias en un inmueble que
constituye el acervo hereditario del causante. Siendo ello as. ante este
caso prctico, frente a los extremos que la doctrina exigirla para
considerar un ejemplo de una sociedad "totorum bonorum" o de todas las
ganancias, pienso que puede concluirse sin temor que el presente no
encuadra dentro de aqullas que el cdigo ha querido excluir del amparo
legal (cit. p. 121).
esa sociedad viene a evitar una evidente injusticia que
la ley en ningn caso podra amparar, como sera el de
privar a la actora del fruto de su trabajo y afanes en ms
de treinta aos de una vida en comn con el causante,
en la que, para tener todos los derechos de esposa, slo
falta la consagracin legal de una unin que de hecho
existi pblica y notoriamente.
136
Llerena entenda que si se le llamase sociedad al
concubinato, sera esta una sociedad ilcita, contraria a
las buenas costumbres, prohibida por nuestras leyes (art.
1655); una sociedad cuyo objeto principal es indigno de
ser respetado y amparado por la ley.
137
En realidad, la sociedad .de hecho entre concubinos
exige la pruba de cada bien que constituye el haber de
los mismos; pues, es inaceptable probar sobre la
universalidad del patrimonio adquirido o formado
durante la convivencia. Probado el carcter societario,
sobre cada uno de los bienes que integran el patrimonio
de los convivientes; ninguna prohibicin existe de que
pueda haber entre ellos una sociedad de hecho sobre uno
o todos los bienes.
En cuyo caso, declarar que entre los concubinos
existe una sociedad de hecho no significa convertir el
concubinato en una sociedad universal
138
, dado que el
derecho se limita a los bienes que hubieren sido
adquiridos durante la vida en comn
136 del fallo del juez de 1 instancia, Varangot. en causa "Cousin de
Vi v. Boudart de J oubert", del 8/ 4/ 29. J .A. 33-121/ 122.
137 LLERENA. Baldomero: "Concordancias y Comentarios del Cdigo
Civil Argentino". T. 1. 2" edicin, p. 520, comentario al art. 89 L.M.C.,
Imprenta J acobo Peuser. 1899.
138 del fallo del juez de I
a
Instancia, Eduardo Echegaray, en autos "P.
de L..V.L. c. G..A.. suc". del 21 / 7/ 60. L.L. 104-657 y en E-D. 2-274; Trib.
de Apel de 3er. turno. Montevideo (Uruguay). in re" O..D. C. F..J .F.J .
(suc)". del 22/ 4/ 49. L.L. 56-778, seccin jurisp. extranjera.
102 NSTOR E. SOLARI
y con la cooperacin material comn
139
. Por lo que, probada
la existencia de la sociedad de hecho, debe acreditarse, adems,
que bienes componen su acervo.
140
En consecuencia, pueden, los concubinos, constituir una
sociedad de hecho para determinado y cierto negocio
141
. Tal so-
ciedad, en caso de existir, estara limitada a los bienes sobre los
cuales versa el trabajo y el aprovechamiento comn
142
a los ne-
gocios en los que ambos hayan cooperado
143.
De ah que se haya
reconocido el derecho a la restitucin de su aporte en estos bie-
139 del fallo del juez de 1* Instancia, Eduardo Echegaray. en autos
"P. d' L..V.L. c. G..A.. suc". del 21/ 7/ 60. E.D. 2-274; Trib. de Apel. de
3er. Turno. Montevideo (Uruguay), in re "O..D. c. F..J .F.J . (suc.)". del
22/ 4/ 49. L.L. 56-778. seccin jursp. extranjera.
As-trea. 1999.
Lanza, Alfonso Luis (suc.)", C1 CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54. J .A. 1954-III-
65. BORGONOVO, Oscar: "El concubinato en la legislacin y en la
jurisprudencia", p. 93, Hammurabi. 1980
142 del fallo del juez de 1* Instancia. J . Miguel Bargall, en causa
"R.R. v. L..A. (suc.)". del 11/ 9/ 47. J .A. 1948-11-86 y en L.L. 50-442; del
fallo del juez de 1 Instancia. Eduardo Echegaray, en autos "P. de L..V.L.
c. G.A. suc". del 21/ 7/ 60 L.L. 104-657: CNCiv., sala A. 12/ 2/ 79. "F..T.R.
c. L..H.A. suc", del voto del Dr. J orge Escuti Pizarro, E.D. 85-244: del voto
del Dr. Nstor Cichero, en causa "O.,A. v. O.AS.B. de", del 26/ 6/ 58,
CNCiv., sala D, J .A. 1958-III-553 y en L.L. 92-446 CNCiv.. sala D.
12/ 11/ 80, "V.H. c T.E.", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra, L.L 1981-B-
49 y en E.D. 92-106: del voto del Dr. Nstor Cichero. en causa "D.M..D. v.
M..R. (suc.)". CNCiv.. sala E. del 12/ 7/ 77. J .A. 1979-1-680 y en E.D. 76-
231;CNCiv. sala F, 9/ 2/ 84, "G. de L..E,". E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-
97; ALVAREZ, Osvaldo Onofre: "Concubinato y sociedad de hecho". E.D.
148-473.
a
Instancia, Eduardo Echegaray. en autos "P.
de L..V.L. c. G.A. suc". del 21/ 7/ 60. L.L. 104-657: CNCiv.. sala A,
12/ 2/ 79. "F.T.R c. L..H.A. suc". del voto del Dr. J orge Escuti Pizarro, E.D.
85-244: CNCiv., sala A, 20/ 4/ 79. "Galaretto, Elsa A. c Billinghurst. Ral
O.", del voto de! Dr. Flix R. de Igarzbal. E.D. 87-591: del voto del Dr.
Nstor D. Cichero, en autos "O. ,A. c. B. de
LI QUI DACIN DE BI ENES EN EL CONCUBNATO 103
nes sociales y no en el 50% sobre la universalidad del
patrimonio del causante.
144
En este sentido, es lcito el aporte de todos los bienes
presentes de los socios, siempre que ellos se designen
individualmente
145
. Por lo que tampoco habr nulidad si
la sociedad, en un momento dado, llega a abarcar de
hecho, todo el patrimonio de los socios.
146
I I I . CONCUBINATO Y COMUNIDAD DE BIENES E
INTERESES
A) Caracterizacin
Tanto la sociedad de hecho, de la cual nos hemos
ocupado anteriormente, como la comunidad de bienes e
intereses, a la que nos referiremos en este apartado,
fueron figuras reiteradamente tradas e invocadas por
concubinos, con el objeto de resolver las cuestiones
patrimoniales entre ellos.
La comunidad de bienes e intereses representa un
concepto amplio, comprensivo de otras figuras, como lo
son el condominio y la sociedad.
O.AS.", CNCiv.. sala D. del 26/ 6/ 58, L.L. 92-446: CNCiv.. sala D.
30/ 7/ 76, "Blanco. Eleuterio c. Oliveto, Rosa A., suc.". del voto del Dr. No
Quiroga Olmos. E.D. 74-163; CNCiv.. sala D. 12/ 11/ 80, "V.H. c. T.E.". del
voto del Dr. Edgard A. Ferreyra, L.L. 1981-B-49 y en E.D. 92-106; CNCiv..
sala F, 9/ 2/ 84, "G. de L.E. E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-97; SALAS,
Acdeel Ernesto: "Cdigo Civil y leyes complementarias. Anotados". T. II, p.
354. comentario art. 1651, Depalma. 1979; ALVAREZ, Osvaldo Onofre:
Lanza. Alfonso Luis (suc.)". Cl
a
CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54. J A 1954-01-
65.
145 BORDA. Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil. Contratos". T.
II, p. 285. Perrot. 1990.
146 BORDA, Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil. Contratos". T.
II. p. 285, Perrot. 1990.
104 NSTOR E. SOLARI
En realidad, como se dijo, la sociedad de hecho no es la
nica forma de vinculacin patrimonial entre concubinos. Es
que las relaciones mutuas entre los componentes de todas esas
uniones irregulares no pueden catalogarse en dos nicos carta--
bones: relaciones puramente personales o sociedad de hecho. La
vida misma presenta una complejidad, una riqueza de situacio-
nes fcticas, que torna baldo muchas veces el esfuerzo de for-
mular categorizaciones rgidas y apriorsticas. Evidente resulta
que entre los citados puntos extremos, existen supuestos inter-
medios, en los que sin llegar a configurarse especficamente una
sociedad, aparece una categora distinta de comunidad.
147
Seala Belluscio, que las normas del contrato de sociedad no
son suficientes para regular todas las posibilidades de unin
patrimonial entre convivientes o de confusin de bienes de uno y
del otro as como de los comunes. Puesto que tambin existe la
clara posibilidad de que se adquieran bienes con aportes de una
y el otro sin que exista finalidad lucrativa, como en el caso co-
rriente en que la vivienda comn -con la cual, obviamente no se
lucra- sea adquirida con fondos provistos por ambos, pero a
nombre de uno solo, o, inversamente, con fondos provistos por
uno solo pero a nombre de ambos, o del otro. En eso y en otros
casos, es posible que entre los concubinos haya comunidad de
intereses, que puede incluir determinados bienes comunes, sin
qu por ello se llegue a configurar una sociedad.
148
Advierte Colombo que es imposible confundir comunidad
con sociedad de hecho, ya que son fundamentalmente si-
tuaciones distintas.
149
147 del voto del Dr. Carlos A. Velazquez, en autos "Avendao. Fresia del
C. v. Ledesma, Antonio R" C. Apel Rio Gallegos, sala 1, del 17/ 11/ 88, J .A
1989-III-500.
148 BELLUSCO. Augusto C: "La distribucin patrimonial en las uniones
de hecho", L.L. 1991-C-967.
149 COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias jurdicas del
concubinato", L.L. 2-77.
Dice Vlez Srsfield, en la nota al art. 1648 C.C.: "La simple
comunidad de intereses, resultante aun de un hecho voluntario
de las partes, por ejemplo una adquisicin hecha en comn, no
forma una sociedad, cundo las partes no han tenido en mira
realizar el fin caracterstico del contrato de sociedad, que es
obtener un benefcio, o un resultado cualquiera, que dividirn
entre s".
En ciertas situaciones, como lo sealara Ameglio Arzeno,"
ser forzoso reconocer que una comunidad de hecho, una co-
munidad de bienes o de intereses, vincula a los concubinos y
que de tal comunidad resulten determinadas consecuencias
jurdicas. De la vida cotidiana nacen, en efecto, intereses co-
munes. Al unir sus existencias, los concubinos confunden ge
neralmente sus bienes. Casi siempre se trata de personas que de
su vida pseudo matrimonial y de la colaboracin que ella
supone, han obtenido beneficios que en el momento de la sepa-
racin se encuentran en poder de una de ellas.
150
Por lo qu la adquisicin conjunta da lugar a veces, a una
"comunidad de intereses"
151
. De manera que bien puede haber
existido una "simple comunidad de hecho"; tal comunidad de
hecho no constituye sociedad, y mucho menos, sociedad
comercial de hecho.
152
Explica Colombo, que las relaciones sexuales ntimas, la
procreacin de hijos, fuera del matrimonio, la cohabitacin y, en
fin, todas aqullas caractersticas propias de las uniones
150 AMEGLIO ARZENO. Carlos: 'Rgimen jurdico del concubinato",
pgs. 87 y 88. Rosarlo, 1940.
151 del voto del Dr. Carlos A. Velzquez, en autos "Avendao, Fresia
del C.v. Ledesma, Antonio R", C. Apel. Rio Gallegos, sala V, del 17/ 11
/ 88, J A 1989 III-500.
Castilio, Guadalupe v. Prov. de San Luis". C. 1 Civ. y Com, Minas. San
Luis, del 23/ 10/ 70, J A. 1971-11-836, seccin provincial.
106 NSTOR E. SOLARI
ilegtimas, no bastan por s solas para originar las sociedades de
hecho. Habr, a lo sumo una comunidad de intereses cuando
tanto el hombre como la mujer inviertan dinero o bienes en
algunas operaciones que efecten juntos.
188
Es importante sealar y resaltar la diferencia que existe;
entre una sociedad de hecho y una comunidad de bienes e in-
tereses.
Para Halpern, la distincin se halla en que la comunidad, es
esttica, esto es, limitada al goce del bien, sin organizacin por
los partcipes para la produccin; en cambio, la sociedad es
dinmica, constituida para la explotacinde los bienes aportados
para el logro de beneficios: esto es, presupone la empresa.
154
As como en la sociedad de hecho el fin primordial es el; lucro
o ganancia, en la comunidad de bienes e intereses el objetivo es
la conservacin del patrimonio.
La diferencia de efectos es clara, pues en la sociedad los
bienes aportados pasan a ser propiedad del ente y no necesa-
riamente vuelven a quien los aport, mientras que en la simple
comunidad de intereses deben volver al aportante, esto es, al
dueo del capital que origin los bienes, o al prestador del tra-
bajo o la industria que los produjo.
155
La diferencia, por lo dems, tendr importancia sobre la
titularidad de los bienes, ya que en caso de probarse la existen-
cia de la sociedad, los bienes aportados por los socios pasan a
ser del dominio del ente formado y no volvern necesariamente a
quien los aport. En tanto que si no hubo sociedad, sino ana
153 COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias jurdicas del concubinato",
L.L. 2-78.
154 HALPERN. Isaac: "Curso de Derecho Comercial", vol. 1, p. 288,
Depalma, 1982.
155 BELLSUCIO. Augusto C: "La distribucin patrimonial en las
uniones de hecho", L.L. 1991-C-967.
simple comunicad de intereses, los bienes no han salido del pa-
trimonio del copartcpe y su recuperacin en especie es de rigor
si no ha mediado venta. De igual modo, el acrecentamiento pa-
trimonial, en el primer caso, quedar sometido a las complicadas
reglas que para distribucin de utilidades prevn los arts. 1778
y 1788 del cd. Civil; en tanto que, apartada la figura de la
sociedad, los acrecentamientos seguirn, en principio a los ca-
pitales que originaron, o al trabajo e industria que los produjo,
debindose en cada supuesto estimar las prestaciones para
proceder al reparto en proporcin a los respectivos montos; todo
ellosinolvidar las reglas del enriquecimiento injusto.
156
Por lo dems la finalizacin del estado de comunidad no
tendr lugar mediante la liquidacin de una sociedad sino por
medio de la divisin del condominio o la comunidad, o por la
accin reivindicatoria, si es el caso.
157
Se ha determinado, jursprudencialmente, qu si el reclamo
se funda en sostener que con aportes de uno y otro se han
construido y adquirido a nombre del demandado ya no se trata
de la figura tpica de la sociedad de hecho, sino de la mas amplia
y genrica de la comunidad de derechos e intereses
158
Concordantemente, si, planteada la liquidacin de la sociedad de
bienes adquiridos durante el concubinato, no se acredita la
explotacin en comn de los mismos, habiendo servido estos
para residencia de los convivientes, no se est ante la figura de la
sociedad de hecho, sino ante la mas amplia y genrica de la
156 GUAGLIANONE. Aqules H.: "Disolucin y liquidacin de la sociedad
conyugal", p. 73, Ediar. 1965.
157 BELLUSCIO, Augusto C "La distribucin patrimonial era las uniones
de hecho*. L.L. 1991-C-967; BOSSERT. Gustavo A: "Rgimen jurdico del
CONCUbinato", p. 76, Astrea, 1999.
158 CNCiv., sala F. 5/ 11/ 91. "P.,B.S. v. C.M.J ."del voto del Dr.
Gustavo A. Bossert. J A. 1992-II-11) y en L.L- 1992-A-459.
108 NSTOR E. SOLARI
comunidad de derechos e intereses que la abarca, implicando
que se han unido aportes de ambos para la adquisicin de bie-
nes a nombre de uno de los concubinos.
159
Ahora bien, como la nocin genrica de la comunidad de
bienes e intereses no tiene normas especficas que la regulen, es
posible acudir por va analgica, y en cuanto resulten compati-
bles, a las que regulan algunas de sus formas especficas, por
ejemplo, las del condominio, para resolver sobre su
liquidacin.
160
B) Presuncin de comunidad de bienes e intereses
Debemos preguntarnos si, una vez probada la cohabitacin
entre dos personas, debe presumirse la existencia de comunidad
de bienes o si, por el contrario, la misma resulta irrelevante a
tales fines, y por ende, probarse por las normas del derecho
comn.
Al respecto, podemos destacarse tres tendencias.
1) Para la primera postura, que es la mayoritaria, no habra
presuncin alguna por el hecho de la convivencia, debiendo
probarse, la comunidad de bienes o intereses, por los principios
generales que rigen la materia. Nos enrolamos, sin dudas, en
esta interpretacin.
Se dijo, en este sentido, que aun cuando entre los miembros
de la pareja pueda existir una comunidad de bienes e intereses,
no puede sostenerse que entre ellos exista, por el solo hecho de
la convivencia, una comunidad de bienes.
161
159 CNCiv., sala M, 15/ 2/ 93, "S..F.B. v. L..G.N.", J A. 1994-1-217.
160 BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 72. As-
trea, 1999.
161 del fallo del juez de 1 Instancia. Federico L. Trujillo, en causa
"C..E. c. S..M.R.", del 17/ 9/ 46. L.L. 47-691; COLOMBO. Leonardo A.:
Hacia la regulacin de las consecuencias jurdicas del concubinato?",
L.L. 28-896.
De manera que el concubinato, por si slo
162
, no implica que
exista
163
, no hace presumir
164
, ni engendra
165
, una comunidad
de bienes e intereses entre los integrantes de la pareja.
Puede decirse que ni siquiera es un elemento demostrativo
de una comunidad de bienes.
66
Como consecuencia de lo anterior, puede decirse que del solo
hecho del concubinato, un "concubinario no puede tener
pretensiones a los bienes que, al final d la unin, posea el otro,
pues la cohabitacin carece de virtualidad para engendrar una
comunidad de bienes.
167
En este sentido, Ameglio Arzeno sostuvo que la relacin
concubinaria, cualquiera sea su naturaleza e importancia de los
intereses afectados, no determina, en principio, la existencia de
una comunidad de bienes.
168
162 CC. 1 Cap.. 20/ 4/ 23. "Calvi de Saporiti v. Cagliati", del voto del
Dr. Repetto, J .A. 10-255; REBORA J uan Carlos: "La Familia". T. I. p. 206.
Libros Editores J uan Roldan y Cia. 1926; ZANNON1. Eduardo A.: "El
concubinato", p. 42. Depalma. 1970.
163 DIAZ DE GUI J ARRO. Enrique: "El reconocimiento del
concubinato por la jurisprudencia", J A. 47-878.
164 SCBA. 7/ 12/ 43. "L..B. v. M..J .", J .A. 1944-I-304; Cl CC. La
Plata, sala III. 20/ 8/ 63, "Duran, Florencia N.. suc. c. Egea. J uan N.", del
voto dei Dr. Abdn Bravo Almonacid, L.L. 113-119; SCBA, 24/ 7/ 56. "CP.
c. C.L.B.". del voto del Dr. Antonio R. Quijano. L.L. 85-95; CNCiv.. sala E.
12/ 7/ 77. "D.M..D. v. M.R (suc.)". J A. 1979-I-678; del voto de la Dra
Gladys S. Alvares, en autos "S..F.B. v. L..G.N.", CNCiv., sala M, del
15/ 2/ 93. J A 1994-1-217.
165 CNCiv.. sala D, 19/ 5/ 65. "B.V.L.Y..S.F. c. Y..G.N..suc". del voto
del Dr. Miguel Snchez de Bustamante. L.L. 118-697, en E.D. 12-9 y en
J A. 1965-V-20; CNCiv.. sala D. 6/ 10/ 72. "M..J .C. c. U..P. suc", del voto
del Dr. Miguel Snchez de Bustamante. E.D. 46-541; CNTrab.. sala 4.
21/ 4/ 77. "Grigolato. Mara T.", del voto del Dr. Amadeo Allocati. J A 1978-
II-589.
166 CNCiv-, sala G. 26/ 11/ 85. "F..R y otros c. K.F..C. y otra". E.D.
120-686.
167 Cam. de Paz Letrada, sala I. 14/ 6/ 50. "P.A. c. N,J . (sue.)". LL. 59-
482.
168 AMEGLIO ARZENO. Carlos: "Rgimen jurdico del concubinato",
p. 87. Rosario. 1940
110 NSTOR E. SOLARI
Los tribunales entendieron que de la prueba rendida, en el
caso, demuestra la exhibicin del carcter de las relaciones
maritales, pero la misma no. arroja suficiente claridad sobre la
injerencia del actor en actividades especficamente comerciales,
ni menos permite inferir la calidad de socio que este se atribuye,
en los trminos y condiciones que califican una comunidad de
intereses.
169
2) La postura opuesta, minoritaria, enriende que la convi-
vencia reviste importancia a los fines de determinar la existencia
de una comunidad de bienes, de modo que probada la vida en
comn, sta hace presumir la comunidad de bienes e intereses".
Se entendi, en esta linea de pensamiento, que la convi-
venca, con caracteres de concubinato, genera la presuncin de
comunidad de intereses y bienes, durante dicho perodo.
170
En efecto, si del anlisis de las presunciones e indicios de la
causa, no se puede deducir que los bienes cuya titularidad
detenta la demandada sean efectivamente de su exclusiva
propiedad, pero tampoco el demandante logr probar el aporte
del dinero de sus padres para justificar que detenta el 95% de
los bienes reclamados, ello hace que la convivencia con carcter
de concubinato genera la presuncin de comunidad de bienes e
intereses durante dicho perodo, por lo que la liquidacin de los
bienes por mitades se presenta como la solucin mas
169 de la opinin del representante escolar, Marcelo Snchez
Sorondo, en autos "C..E. c. S..M.R.", CC.l Cap., del 13/ 8/ 47, L.L. 47-
690.
170 del voto de la Dra Gladys S. Alvarez, en autos "S..F.B. v. L. ,G.N."
CNCiv., sala M, del 15/ 2/ 93. J .A. 1994-I-219.
En cambio, en disidencia, se entendi que no habiendo aportado
pruebas el actor de que tuviera bienes o ingresos suficientes para adquirir
los inmuebles, automvil y dems muebles, corresponde el rechazo de la
demanda de disolucin de la sociedad de hecho habida a raz de un
concubinato (del voto del Dr. Carlos H. Grgano. cit. p. 217).
LI QUI DACIN DE BI ENES EN EL CONCUBI NATO_ 111
justa
171
. En doctrina, Hernndez participa de este criterio.
172
Por
otra parte, se determin; que para distribuir los bienes que
integran la comunidad de bienes que resulta de concubinato,
deben aplicarse por analoga las disposiciones referidas a la
divisin de la herencia, siendo suficiente la prueba de los
aportes, que suponen, salvo prueba en contrario, la existencia
del elemento subjetivo, consistente en la voluntad de cooperar
para la adquisicin de bienes en comn.
173
3) Finalmente, puede sealarse una postura intermedia, que
aun cuando no presume la comunidad de bienes por la sola
convivencia, tampoco la considera irrelevante a tales fines.
En tal sentido, alguna vez los tribunales de capital han con-
siderado que el concubinato importa un antecedente relevante, a
los fines de acreditar la existencia de una comunidad de
interses.
174
IV. POSIBILIDAD DE EXISTIR UNA SOCIEDAD DE
HECHO O UNA COMUNIDAD DE BIENES ENTRE
CONVIVIENTES
A) Admisibilidad
De acuerdo a lo que llevamos dicho, aun cuando la relacin
concubinaria na origina, por s mismo, una sociedad de
171 CNCiv., sala M, 15/ 2/ 93. "S..F.B. v. L,G.N.\ J .A 1994-1-217.
172 HERNNDEZ, Lydia B. en "Cdigo Civil y normas
complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial", dirigido por
Alberto J . Bueres, T. 1, Parte General. Familia, comentario al art. 223, p.
1029, Hammurabi. 1995. Entiende que esta solucin tambin es aplicable
al supuesto de matrimonio anulado con mala fe de ambos cnyuges, pues
la ley lo considera un concubinato.
173 C. Apel. Rio Gallegos, sala 1. 17/ 11/ 88. "Avendao. Fressa del C
v. Ledesma. Antonio R.", J A. 1989-III-496.
174 del voto del Dr. Flix R. de Igarzbal. en autos "Galaretto. Elsa A.
c. BillinghursL, Ral O.", CNCiv.. sala A, del 20/ 4/ 79. E.D. 87-591.
112 NSTOR E. SOLARI
hecho ni una comunidad de bienes e intereses entre
convivientes, conforme a la corriente jurisprudencial y
doctrinara mayoritarias, a la cual adherimos. sin embargo, no
obsta a que las partes puedan probar -y al margen de la vida en
comn, la existencia de una sociedad de hecho o, en su caso, de
una comunidad de bienes e intereses.
Claro que la sociedad o la comunidad, que es posible
constituir entre ellos, deber probarse en cada caso; por lo de-
ms, dicha prueba tendr que serlo sobre cada uno de los bie-
nes que la integran, pues, la prohibicin general de constituir
una sociedad universal del art. 1651 C.C. tambin resulta apli-
cable entre concubinos.
En este sentido, y habiendo efectuado dicha aclaracin,
podemos decir que es perfectamente posible admitir la consti-
tucin de una sociedad de hecho o, en su caso, de una comuni-
dad de bienes entre convivientes. Si bien la ley no ha previsto en
forma expresa consecuencias patrimoniales entre concubinos,
stos han podido tenerla, durante el perodo que dur la
convivencia. En tal sentido, no existen inconvenientes en que, de
hecho, hayan nacido relaciones jurdicas societarias o
comerciales entre las partes, todo ello sin perjuicio de la
convivencia.
Dicho en otros trminos aun cuando el concubinato no tiene
entidad suficiente para originar derechos, ello no significa negar,
en absoluto, eventuales efectos societarios entre convivientes. La
prctica judicial as lo ha demostrado.
La ciencia jurdica contempornea -se dijo- que se niega a
legalizar la comunidad de hecho, el concubinato, sin embargo,
no debe cerrar los ojos a ciertos efectos jurdicos, producidos con
absoluta independencia de tal estado
175
. Por ello, la
175 C.2 CC. La Plata, sala 111, 8/ 2/ 79. "R..C. c. R.,U.
W
. dei voto del
Dr, Edgard Ferreyra, LX. 1979-D-46.
justicia no puede cerrarse ante ciertas modalidades
humanas con vigencia social, menos cuando le toca decidir en
una contienda sobre su patrimonio.
176
No es que con ello se le reconozca categora jurdica a esas
uniones, al margen de la ley; es indudable que si ella no puede
merecer el calificativo de sociedad conyugal, la existencia de una
sociedad de hecho resulta de los aportes y d los bienes cuando
aquellos se prueba. No hay duda que ciando se est en pre-
sencia de los elementos constitutivos de una sociedad, la misma
no resulta difcil hallarlo en ese consorcio, que implica tal clase
de uniones, aunque ellas no entren en la categora de institucio-
nes admitidas dentro del decoro de la ley.
177
De ah que se haya deducido, que si bien uno de los con-
cubinos no puede invocar las relaciones ilegtimas existentes
entre ellos, para desprender de ellas la existencia de un rgimen
econmico particular, formado como resultado de aqullas,
inversamente, el hecho mismo del concubinato, no constituira
bice para justificar la existencia de una determinada relacin de
derechos entre amancebados.
178
Nada se opone, entonces, a que contempornea e inde-
pendientemente del concubinato, pueda haber existido una
comunidad de bienes e intereses, o una Sociedad de hecho
179
176 del voto del Dr. Alberto Baldrich, en autos "M..M.S. de v. M..S.B.
de", CC 1 Cap., del 30/ 10/ 46. J .A 1947-1-18.
177 del fallo del juez de 1" Instancia. J orge Ravagnn. en autos
"M..M.S. de v. M..S.B. de" del 9/ 5/ 46. J A. 1947-1-17.
178 del voto del Dr. Repetto. en causa "Calvi de Saporiti c. Cagliatti".
CC. 1a Cap-, del 20/ 4/ 23. J A 10-255.
179 AMEGLIO ARZENO, Carlos: "El rgimen jurdico del
concubinato", p. 86, Rosario. 1940; ACUA ANZORENA, Arturo:
"Remuneracin del trabajo suministrado entre concubinos". LL. 23-903;
del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza.
Alfonso Lus (suc)". C l CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54. J .A. 1954-III-64.
114 NSTOR E. SOLARI
Esto es, al margen
180
e independientemente de la relacin
sentimental, o simplemente coexistiendo
182
con ella, se haya
creado entre los concubinos una comunidad de intereses o una
sociedad de hecho.
No militan, a su respecto, los principios de la potestad
marital y de la inmutabilidad de las convenciones matrimonia-
les, que invalidan la sociedad constituida entre personas unidas
por un vnculo legtimo.
183
Bien entendido que, si bien entre convivientes puede haber
sociedad de hecho, no por ello necesariamente la hay
184
. No es
imprescindible que exista tal sociedad. Podr haberla. Ello as,
porque si bien el concubinato no es causa
185
eficiente
186
, en
a
Instancia. Alberto Enrique Austerlitz. en
autos "L.C..Y. v. G.,L.". del 30/ 5/ 45. J A 1946-IV-797.
181 ACUA ANZORENA, Arturo: "Remuneracin del trabajo
suministrado entre concubinos". L.L. 23-903.
182 del fallo del juez de I
a
Instancia, Alberto Enrique Austerlitz. en
autos "L.C..Y. v. G..L.". del 30/ 5/ 45, J A. 1946-IV-797; del fallo del juez de
1
a
Instancia, Csar A. Fauvety. en causa "O..M. c. Z..J . (suc.)", del
15/ 12/ 39. L.L. 23-908.
183 AMEGLIO ARZENO. Carlos: "Rgimen jurdico del concubinato",
p. 86, Rosario. 1940.
184 BELLUSCIO, Augusto C: "La distribucin patrimonial en las
uniones de hecho". L.L. 1991-C-966.
185 CNCiv., sala C. 24/ 11/ 75, "R..E. c. Q. de R.J .", del voto del Dr.
Carlos A. Espiro. E.D. 66-254; del voto del Dr. Agustn M. Villar, en causa
T. de C.. A. c B..J .L.". CNCiv.. sala E. del 20/ 11/ 62, E.D. 4-333; CNCiv..
sala E. 21/ 12/ 71 "Beristayn. J os J . c. Kuster. Ingrid, R". del voto del Dr.
Agustn M. Villar, E.D. 41- 728; CNCiv., sala E, 9/ 11/ 72, "G..N. c. W..R".
del voto del Dr. Agustn M. Villar, E.D. 48-607; CNCiv., sala E, 12/ 7/ 77.
"D.M..D. v. M..R. (suc.)", J A. 1979-1-678; C. 8" Civ. y Com. Crdoba.
23/ 3/ 87. "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo, J os", del voto de la Dra.
Matilde M. Zavala de Gonzlez. J .A. 1989-II-578; C. Apel. CC. Morn. sala
H, 11/ 4/ 78. "B.A. c. R.B.". del voto del Dr. Bernardo A. Pombo. E.D. 81-
480.
186 C. Apel. CC. Morn, sala II, 11/ 4/ 78, "B.A c. R.,B.". del voto del
Dr. Bernardo A. Pombo. E.D. 81-480.
cambio, puede ser "causa ocasionar de relaciones jurdicas
de otro orden
187
, y por lo tanto, ocasin del nacimiento de una
sociedad de hecho.
188
La jurisprudencia ha justificado permanentemente esta
interpretacin.
As, los tribunales han entendido que s bien el mero con-
cubinato no hace presumir la existencia de una sociedad de
hecho, ello no quiere decir que una suerte de ayuntamiento
descarte en forma rigurosa y absoluta, el reconocimiento de un
derecho patrimonial originado en la coyuntura del trabajo entre
dos seres de distinto sexo
189
, pues, la relacin por ellos entablada
en el plano personal, no descarta la posibilidad de que tambin
anuden una relacin societaria
190
De esta manera, el concubinato no bastara para desconocer
la existencia de un contrato de sociedad que pudiera existir con
esa unin.
Por lo dicho, queda claro que el concubinato puede en-
gendrar relalaciones jurdicas netamente patrimoniales
192
. Por
ello, si bien la sola circunstancia de probar el concubinato no
187 del fallo del juez de 1 Instancia, Eduardo Echegaray. en causa
"P. de L.,V.L. c. G..A., suc". del 21/ 7/ 60. E.D. 2-274.
188 C. 8 Civ. y Com. Crdoba. 23/ 3/ 87, "Godoy. Victoria M. v. Di
Lorenzo. J os", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de Gonzlez, J A
1989-11-578.
189 C. 2 Civ. y Com. Santiago del Estero. 6/ 11/ 69. Canavidez de
Paz. Atanacia F. v. Pecci. Romero A.". J A 1970-7-699. seccin provincial.
190 J uzgado Nac. Civil No. 93. juez Miguel G.J . Costa, en autos
"M.,N. del C. v. G..G.A". del 13/ 11/ 91. J A 1993-II-353.
191 del fallo del juez de 1 Instancia. Csar A. Fauvety, en causa
"O.M. c. Z..J . (suc.)", del 15/ 12/ 39, L.L. 23-908.
192 del voto del Dr. Alberto Lpez Carusillo, en autos "Ronga, Leda v.
Nrich, Nicols", C. 3
a
Civ. y Com. Crdoba, del 14/ 5/ 68. J .A. 1968-V-
473, seccin provincial
116 NSTOR E. SOLARI
hace presumir la existencia de una sociedad irregular, los con-
cubinos, en virtud de otros principios jurdicos, tienen derecho; a
deducir algunas acciones entre ellos
193
, entre los que se en-
cuentra la calidad de socios.
Pues, si la base econmica de la familia surge del patrimonio
familiar, del cual es ejemplo resaltante la sociedad conyugal con
la comunidad de utilidades y ganancias, existen motivaciones
para no desconocer -en trminos absolutos-, la posibilidad de
que tal patrimonio exista entre quienes aun no unidos en
legtimas nupcias, han cooperado efectivamente a la formacin o
acrecentamiento del mismo, subyaciendo por ello mismo la idea
de comunidad de intereses
194
. Al no haber inconvenientes para
que puedan surgir relaciones jurdicas, nacidas de causas
distintas al concubinato mismo, a condicin de que se pruebe
195
,
la accin puede fundarse en una vinculacin jurdica Sociedad
de hecho, o bien, una comunidad de bienes e intereses-, que ha
podido coexistir con aqul
196
. Nada impide, entonces, que se
configure como hecho jurdico, en tanto ocasionalmente incide
en deterrmnadas situaciones de derecho, que se hubieren
producido por otros motivos.
197
193 COLOMBO. Leonardo A.: "Consecuencias jurdicas del
concubinato", L.L. 2-77.
194 ZANNONL Eduardo A.: "El concubinato", pgs. 41 y 42, Depalma.
1970,
apoyndose en Spota y Salvat.
195 Del voto del Dr. Marcelo Padilla, en autos "Castorina. Concepcin
v. Grassi, J os (suc.) y otros", CNCiv., sala C. del 3/ 12/ 64, J A. 1965-I-
180 y en L.L. 117-622.
196 Del voto del Dr. Francisco Brunet (h). en autos "L..B. v. M..J .".
S.C.B.A. del 7/ 12/ 43, J A. 1944-I-305.
197 Del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore, en autos "P.D..S. c. F..M..
suc" CNPaz. sala I. del 8/ 4/ 60. L.L. 100-639 y en J A. 1960- III-280.
Como no puede negarse
198
, es posible que exista
199
esto es,
que entre concubinos constituyan
200
una sociedad de hecho o
una comunidad de bienes.
En conclusin, es criterio jurisprudencial prevaleciente, que
el concubinato de ninguna manera imposibilita
201
, excuye
202
,
198 C 2" CC. La Plata, sala III, 8/ 2/ 79. "R..C. c. R.,U.". del voto del
Dr. Edagard Ferreyra, L.L. 1979-D-45; CNCiv., sala D, 12/ 11/ 80,
"Villaverde. Hctor H. v. Tedesco, Esther H. (suc.)", del voto del Dr. Edgard
A Ferreyra, J A. 1981-III-548.
199 Del fallo del juez de 1 Instancia. J . Isaac Arrila, en autos
"Herrera. J uan c. Geria, J os Mateo (suc.)". del 5/ 9/ 29. confirmado por la
alzada. CC. 1 Cap., del 12/ 9/ 37, L.L. 8-351; del fallo del juez de 1
Instancia. Norberto S. Albisetti. en autos "G..D. c. M..J . (suc.)", del
13/ 5/ 53, L.L. 75-489; del voto de la Dra. Susana M.R. Lima, en autos
"C..N.E. c. H..H.J .". CApel. Noreste. Chubut. sala B, del 21/ 4/ 98. L.L.
1998-E-307: BOSSERT, Gustavo A: "Rgimen jurdico del concubinato", p.
60, Astrea. 1999.
200 C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1, 20/ 5/ 83. "V..C. v. V..R.". del
voto del Dr. Alberto Bertone. J A 1984-III-333; del voto del Dr. Alejandro
O. Sosa. en autos "Cornejo, Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)". C1 CC.
Eva Pern, del 9/ 4/ 54, J A. 1954-III-64; CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77,
"D.M..D. v. M..R (suc)". J A 1979-1-678; SALVAT, Raymundo M.: Tratado
de Derecho Civil Argentino. Fuente de las Obligaciones", T. II. p. 386.
Tipogrfica Editora Argentina, 1957; DUMM. ral E.. voz "Concubinato",
en Enciclopedia J urdica Omeba, T. III. p. 620. Editorial Bibliogrfica
Argentina, 1967; BELLUSCIO, Augusto C. "Manual de Derecho de
Familia", t. II. p. 433. Depalma. 1987. BORGONOVO, Oscar; "El
concubinato en la legislacin y en la jurisprudencia", p. 93. Hammurabi
1980.
201 del voto del Dr. J os C. Miguens. en autos "Ponzo. Antonia v.
Casazza. Domingo
,
CC.2 Cap., del 22/ 8/ 39, J A. 67-514.
202 Cl
a
Civ. y Com. La Plata. 9/ 3/ 56. "Brandariz. Dolores Fernndez
de v. Sales Pinto. J uvenal". del voto del Dr. Adolofo B. Civilott. J A. 1956-
II-86: Cm. Apel. Baha Blanca. 20/ 7/ 33. "Rojas de la Torre de Zambrana
Trujillo y otro v. Ramos". J A. 42-1233; CC2" Cap.. 2/ 3/ 48. "R..R. c. L.A
(suc.)". L.L. 50-439; CNCiv., sala A, 26/ 12/ 78. "L..P.O. c. C.M.J .", del voto
del Dr. Francisco Vocos. L.L. 1979-B-136, en J A 1979-III-287 y en E.D.
82-503; CNCiv.. sala D. 26/ 6/ 58. "O. A. c. B.. de O.A.S.". del voto del Dr.
Nstor D. Octeto. L.L. 92-443 y en J A. 1958-III-550; CNCiv.. sala G.
14/ 5/ 81. "B.A.R. c. G..MA", del voto del Dr. Ricardo L. Burnichn. E.D.
94-562; C1 Civ. y Com. y Minera San J uan, 17/ 2/
118 NSTOR E. SOLARI
obstaculiza
203
, la formacin de relaciones jurdicas de otra n-
dole, tales como una "sociedad de hecho o comunidad de intere-
ses entre los que hacen vida en comn.
En otros trminos, la cohabitacin no es bice
204
, no in-
84. "Correa. Orfili v. Garrofe. Daniel (suc.)". J A. 1984-III-7; SC
Tucumn, 10/ 6/ 52, "A..J .J . c. C..J .C. (suc.)". L.L. 70-21; del voto del Dr.
J ess L. Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov. de
San Luis", C. 1
a
Civ. y Com. y Minas. San Luis, del 23/ 10/ 70. J A 1971-II-
838, seccin provincial; de la opinin del fiscal de cmara. Custodio
Maturana, en autos "G..D. c. M..J . (suc.)", CNCiv., sala B. del 2/ 12/ 53.
L.L. 75-490: del fallo del juez de 1 Instancia, Eduardo Echegaray. en
autos "P. de L..V.L. c. G.A. suc.". del 21/ 7/ 60. L.L. 104-655 y en E.D. 2-
273; VIDAL TAQUNI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 222, comentario al
art. 197. Astrea. 1991; nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias
frente a la sociedad irregular o de hecho", E.D. 4-333.
203 Del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo, Camila v.
Lanza, Alfonso Luis (suc.)". C 1 CC. Eva Pern del 9/ 4/ 54. J A. 1954-III-
64: CNCiv., sala A. 29/ 9/ 61, "B..M.E. c. F..J .", del voto del Dr. J orge J .
LLambas, L.L. 105-80; CNPaz, sala IV, 30/ 8/ 61, "P. de L..V.L. c. G.A.
suc". del voto del Dr. Carlos F. Dibar. L.L. 104-658 y en E.D. 2-275; C.4
a
Civ. y Com. Crdoba. 11/ 12/ 70. "Mazza. Celina v. Giglio. Flix y otro", del
voto del Dr. J ess H. Cabanillas, J A 1971-10-760. seccin provincial; C.4
a
Civ. y Com. Crdoba. 29/ 12/ 71, "Alaniz, Lila v. Tabache, Salvador", del
voto del Dr. J orge Fragueiro, J A 1972-15-702; Cm. de Paz Letrada, sala
I, 14/ 6/ 50. "P..A c. M..J . (suc.)". L.L. 59-482: BELLUSCIO. Augusto C:
"Manual de Derecho de Familia", t. II, p. 433. Depalma, 1987.
204 de la opinin del agente fiscal. Custodio Maturana. en autos
"G..D. c. M..J . (suc.)". CNCiv., sala B, del 2/ 12/ 53, L.L. 75-487; del fallo
del juez de 1 Instancia. J . Miguel Bargall. en causa "R..R. c. L..A. (suc.)",
del 11/ 9/ 47, L.L. 50-441 y en J A 1948-11-86; del fallo del juez de 1
a
Instancia, Norberto S. Albisetti. en autos "G.,D. c. M..J . (suc.)". del
13/ 5/ 53. L.L. 75-488; del fallo del juez de 1
a
Instancia, Agustn M. Villar,
en causa "O. A c. B. de O. AS.", del 12/ 12/ 56. L.L. 92-444 y en J A 1958-
III-551; del voto del Dr. Repetto. en autos "Calvi de Saporiti v. Cagliatti".
CC. 1
a
Cap., del 20/ 4/ 23. J A 10-255; CNCiv.. sala A. 29/ 11/ 60. "A de
D..M.E. c. D..S.J .". del voto del Dr. J orge J . LLambas. L.L. 101-934 y en
E.D. 7-340; CNCiv.. sala A 29/ 9/ 61. "Brandan, Mara E. v. Fernndez.
J os", del voto del Dr. J orge J . LLambas. J A. 1962-1-388; CNCiv.. sala A
20/ 3/ 62, "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". del voto del Dr. J orge
J . LLambas, J .A 1962-VI-128. en L.L. 107-272 y en E.D. 3-93; CNCiv.,
sala A. 31/ 5/ 68. "C.de C..C. c.
hibe
205
, go impide
206
, ni obsta
207
a que puedan nacer conse-
cuencias patrimoniales entre ambos.
B) Fundamentos
En nuestro derecho positivo, est fuera de discusin que los
concubinos puedan formar una sociedad de hecho o una
comunidad de bienes.
Los argumentos desarrollados para permitir la sociedad o. en su
caso, la comunidad de bienes entre concubinos, son: 1) la
libertad contractual y, 2) la licitud de estos acuerdos entre ellos.
1) Libertad contractual. No hay ninguna duda que entre
concubinos existe libertad contractual.
C..J .C, suc", del voto del Dr. J orge J . LLambas, E.D. 26-76. en L.L.
133-264 y en J A 1968-V-l16; del voto del Dr. Roberto E. Chute, en autos
"V.,P.c F..V.", CNCiv., sala C, del 30/ 10/ 52, L.L. 69-240 y en J A 1953-I-
312; del voto del Dr. J uan E. Coronas, en autos "N..E. c. R..J . (suc.)".
CNCiv., sala C. del 27/ 2/ 53. L.L. 70-27 y en J A 1953-II-232; CNCiv., sala
C. 14/ 10/ 54, "A.J . c. B.. RA (suc.)", del voto del Dr. J uan E. Coronas, L.L.
77-627; C2 Civ. y Com. Crdoba. 21/ 3/ 78, "Paolini. Enrique v. Schwartz.
Elivia". del voto del Dr. Luis Felipe Martinez Gavier. J A 1979-1-388; del
voto del Dr. J ess L. Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo. Guadalupe
v. Prov. de San Luis", C. 1 Civ. y Com. y Minas, San Luis, del 23/ 10/ 70.
J A. 1971-11-838. seccin provincial.
205 J uzgado Nacional Civ. No. 93, juez Miguel G.J . Costa, en autos
"M..M. del C. v. G..G.A", del 13/ 11/ 91. J A 1993-II-353.
206 CC2
a
Cap.. 2/ 3/ 48. "R..R. v. LA (suc.)". J A 1948-II-82; Cl.CC. La
Plata, sala I, 17/ 4/ 73, "Dominis de Supin. Vesela c. Prelog, Francisco",
del voto del Dr. J orge Duraona y Vedia, L.L. 151-508: SC Salta,
28/ 10/ 46. "L.C.Y. v G..L.". J A. 1946-IV-796; del fallo del juez de 1
instancia, Alberto Enrique Austerlitz. 30/ 5/ 45. en autos -L.C..Y. v. G.L"
J .A 1946-IV-797; Cm. de Paz Letrada, sala I. 14/ 6/ 50. "P..A. c. M..J .
(suc)" L.L. 50-481; BOSSERT, Gustavo A.: "Bien adquirido por ambos
concubinos y escriturado a nombre de uno de ellos". J A 1979-III-297.
207 CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77. "D.M..D. v. M..R. (suc), J A 1979-I-678
y en E.D. 76-229.
120 NSTOR E. SOLARI
Por ello, los concubinos, como se destac, tienen plena
libertad para celebrar acuerdos entre ellos, siendo plenamente
hbiles para contratar.
208
Pueden constituir vlidamente una sociedad entre ellos
209
,
pues, las partes nose encuentran inhabilitadas en tal sentido.
210
En consecuencia, el concubinato no puede impedir que
surjan obligaciones entre ellos
211
, y por ende, negar de plano, la
existencia entre las partes de toda relacin contractual
212
, en
virtud de no existir prohibicin alguna de la ley.
213
Por lo dems, no rige entre concubinos las prohibiciones de
contratar que la ley impone a los esposos.
214
Astrea. 1999; ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS, Ana M.:
"Concubinato: Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L.
1994-D-1025; DUMM. Ral E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia
J urdica Omeba, T. III, p. 620, Editorial Bibliogrfica Argentina. 1967.
209 J usticia de Paz Letrada Cap., 14/ 6/ 50. "Paladino. Adela v.
Madep, J os". J A. 1950-III-601.
a
Instancia. J os C. Miguens, en autos
"Rastelli, Luis v. Ritucci. Salvador", del 5/ 9/ 33. J A. 58-490 y en L.L. 6-
609.
211 Trib. de Apel. de 2
a
turno. Montevideo (Uruguay), en autos "C.M.C
v. B..J .". del 27/ 2/ 35, J A. 63-10/ 11, seccin jurisp. extranj.
a
Instancia. J . Miguel Bargall, en causa
"R..R. c, L.A. (suc.)". del 11/ 9/ 47. L.L. 50-442.
213 SALVAT. Raymundo M.: Tratado de Derecho Civil Argentino.
Fuente de las Obligaciones". T. II. p. 386, Tipogrfica Editora Argentina.
1957; del voto del Dr. Edgard A Ferreyra, en causa "Fereira, Sebastiana v.
Brtez, Inocencio'', C.2 Civ. y Com. La Plata, sala 3
a
, del 20/ 2/ 79. J A.
1979-IV-535.
214 BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", t. II. p.
432, Depalma, 1987; ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana
M.: "Concubinato: Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L.
1994-D-1025.
Las partes, a tal fin, resultan plenamente capaces
215
, pues, no
existe una disposicin legal que les cree una incapacidad de
derecho
216
. De ah que se haya sostenido que la convivencia no
determina ni constituye por s mismo una causa o razn de
incapacidad contractual que impida todo tipo de relacin
convencional entre quienes vivan en tal estado
217
, de modo
215 Trib. de Apel. de 2o. tumo. Montevideo (Uruguay), en autos
"C..M.C. v. B.,J .". del 27/ 2/ 35. J A. 63-10/ 11. seccin jurisp. extranj.
216 BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 47.
Astrea. 1999; DUMM, Ral E., voz "Concubinato", en Enciclopedia
J urdica Omeba, T. III. p. 620, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1967; del
voto del Dr. Abdn Bravo Almonacid. en causa "Duran. Florencia N.. suc.
c. Egea. J uan N.". C1 C.C. La Plata, sala III. del 20/ 8/ 63. L.L. 113-119.
217 del voto del Dr. Repetto, en autos "Calvi de Saporiti v. Cagliatti.
CC.l Cap., del 20/ 4/ 23. J .A. 10-255; del voto del Dr. Arturo Acua
Anzorena. en autos "G..B. c. W..J .". C.2
a
Apel. La Plata, sala 1. del
19/ 8/ 47. L.L. 48-580; Cm. de Paz Letrada, sala I, 14/ 6/ 50, "P.A. c.
M..J . (suc.)". L.L. 59-482; CNCiv.. sala A 26/ 12/ 78. "L..P.O. c. C.M.J .",
del voto del Dr. Francisco A Vocos, L.L. 1979-B-136. J A. 1979-III-287 y en
E.D. 82-503; del voto del Dr. Nstor Cichero. en causa "O..A. v. O..A.S.B.
de", CNCiv., sala D. del 26/ 6/ 58. J A. 1958-III-553; CNCiv., sala D.
12/ 11/ 80. "V.H. c. T.E.". del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra, L.L. 1981-B-
49 y en E.D. 92-106; del voto del Dr. Nstor Cichero. en autos "D.M..D. v.
M..R (suc.)". CNCiv., sala E. del 12/ 7/ 77. J A. 1979-I-679 y en E.D. 76-
231; CNCiv.. sala G. 26/ 11/ 85. "F.,R. y otros c. K.F.C, y otra". E.D. 120-
686 y en J A 1987-I-630; CNPaz, sala IV, 30/ 8/ 61. "P. de L..V.L. c. G.A.,
suc", del voto del Dr. Carlos F. Dibar, L.L. 104-658 y en E.D. 2-275:
CNCiv., sala D, 12/ 11/ 80. "Vallaverde, Hctor H. v. Tedesco, Esther H.
(suc.)", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra, J .A. 1981-III-548; J usticia de
Paz Letrada Cap., 14/ 6/ 50. "Paladino. Adela v. Madep. J os", J .A. 1950-
III-601; del voto del Dr. Abdn Bravo Almonacid. en causa "Duran,
Florencia N.. suc. c. Egea, J uan N.". C. 1
a
, CC. La Plata, sala III, del
20/ 8/ 63, L.L. 113-119; C.2" CC. La Plata, sala III. 8/ 2/ 79, "R..C. c.
R..U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra, L.L. 1979-D-45: del voto del Dr.
Edgard A Ferreyra, en causa "Fereira. Sebastiana v. Brtez. Inocencio",
C.2 Civ. y Com. La Plata, sala 3. del 20/ 2/ 79. J A 1979-IV-535; del fallo
del juez de 1
a
Instancia. Baha Blanca. Ral E. Dumm. en causa "D..E. c.
H.M..J .". del 14/ 2/ 38. L.L. 12-402. con nota aprobatoria de L. Anastasi;
ACUA ANZORENA Arturo: "Remuneracin del tra-
122 NSTOR E. SOLARI
que tales relaciones puedan existir respecto a los bienes que
adquieran.
218
2) Licitud de acuerdos entre concubinos. Tambin se ha
destacado la licitud que revisten los acuerdos entre convivientes.
El art. 1655 C.C. determina: "La sociedad debe tener un
objeto lcito".
La constitucin de sociedad entre concubinos no puede verse
como un ilcito.
No existe en nuestro derecho positivo impedimento alguno
para que los concubinos constituyan entre s una sociedad de
hecho. Es decir, resulta perfectamente lcita la existencia de
acuerdos societarios entre concubinos.
As se ha entendido, al reconocerse que pueden, perfec-
tamente, estas personas, que hacen vida en comn, celebrar
actos lcitos
219
. Por ello, la jurisprudencia y la doctrina han
bajo suministrado entre concubinos". L.L. 23-903; VIDAL TAQUINI,
Carlos H.: "Matrimonio Civil.", p. 222, comentario al art. 197, Astrea.
1991; ZANNON1, Eduardo A.: "El concubinato", p. 45, Depalma, 1970;
ZANNONI, Eduardo A.: 'Derecho de Familia", T. 2. p. 299. Astrea. 1998.
218 del voto del Dr. Abdn Bravo Almonacid. en causa "Duran.
Florencia N., suc. c. Egea. J uan N.". C1 CC. La Plata, sala III, del
20/ 8/ 63, L.L. 113-119. En tales casos, los vnculos jurdicos creados no
reposan en el hecho del concubinato que no puede producir efectos de
derecho en esta matera, sino en cada uno de los actos o contratos que. al
margen del concubinato, pueda haberse concluido entre los miembros de
la relacin intersexual.
219 C. 2
a
CC. La Plata, sala III. 8/ 2/ 79. "R.C. c. R.U.", del voto del Dr.
Edgard Ferreyra. L.L. 1979-D-45: CNCiv.. sala D. 12/ 11/ 80. "V.H. c.
T.E.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra, L.L. 1981-B-49. en E.D. 92-106 y
en J .A. 1981-H-548. cccto los que se decidieran como "pretio stupri".
En el mismo sentido, el fallo del juez de 1 Instancia. Baha Blanca, Ral
E.Dumm, en causa "D..E. c. H.M..J .". del 14/ 2/ 38 L.L. 12-402. con nota
aprobatoria de L. Anastasi; DUMM, Ral E.. voz "Concubinato", en
Enciclopedia J urdica Omeba. T. III, p. 620, Editorial Bibliogrfica
Argentina, 1967.
entendido que la relacin concubinaria no influye sobre la
licitud del acto.
220
No pueden argumentarse razones ticas para fundar el
impedimento.
As, Lafaille entenda que era un evidente error de derecho
pensar que tales comunidades se lindaran en un acto ilcito o en
una violacin de la ley
221
. Sostener que la intencin societaria
est reida con la existencia de un concubinato, parece
aventuradosegn el parecer de nuestros tribunales.
222
Por lo que es perfectamente lcito separar el "hecho" del
concubinato, de las "relaciones jurdicas", formales o no, que
220 BUSSO. Eduardo D.: "Cdigo Civil Anotado", T. II. Familia, p.
125. com. arts. 37 y 38 L.M.C.. Ediar. 1945; LAFAILLE. Hctor: "Curso de
Contratos", T. H, p. 428. Biblioteca J urdica Argentina. 1928; del voto del
Dr. Tobal, en causa "Cousin de Vi v. Boudart de J oubert". CC. 1 Cap.,
del 12/ 5/ 30. J A 33-120: del voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos
"Herrera, J uana v. Geria. J os Mateo (suc.)". CC. 1 Cap.. 21/ 9/ 37. J .A.
59-846; CC. 1
a
Cap.. 16/ 6/ 41. "A. de V..M. c. P..O. (suc.)". del voto del Dr.
Rafael D. Mantilla. L.L. 23-115; CNCiv., sala D. 12/ 11/ 80. "V.H. c. T.E.",
del voto del Dr. Edgard Ferreyra. L.L. 1981-B-49. en E.D. 92-106 y en J A.
1981-III-548; CNCiv., sala E. 12/ 7/ 77, "Dana Mansilla. Dora c.
Mastandrea. Luis. suc". E.D. 76-229 y en J A. 1979-1-679: Cm. de Paz
Letrada, sala 1. 14/ 6/ 50. "P..A. c. M..J . (suc.)". L.L. 59-482; CNPaz. sala
IV. 30/ 8/ 61. P de L..V.L. c. G.A.. suc". del voto del Dr. Carlos F. Dibar.
L.L. 104-658 y en E.D. 2-275; del fallo del juez de 1
a
Instancia, Nstor
Cichero, en causa "P.,F. c. L..M. {suc.)". del 31/ 7/ 51. L.L. 66-826; C. 2"
CC. La Plata, sala III. 8/ 2/ 79, "R.C. c. R.U.". del voto del Dr. Edgard
Ferreyra, L.L. 1979-D-45; del fallo del juez de 1 Instancia. Baha Blanca.
Ral E. Dumm, en causa "D..E. c. H.M..J .", del 14/ 2/ 38. L.L. 12-402. con
nota aprobatoria de L. Anastasi; nota a fallo "El concubinato y sus con-
secuencias frente a la sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-333.
221 LAFAILLE. Hctor "Curso de Contratos". T. II p. 428. Biblioteca
J urdica Argentina. 1928.
222 del fallo del juez de 1 Instancia, J . Miguel Bargall. en causa
"R..R. c; L..A. (suc)". del 11 / 9/ 47. confirmado por la alzada, CC. 2" Cap.,
del 2/ 3/ 48. LL 50-442.
124 NSTOR E. SOLARI
se crea entre el concubino y su concubina, ya que ninguna ley se
opone a que ellos contraten.
223
En virtud de que el concubinato no influye ni quita licitud al
trabajo realizado en comn
224
, no es de aplicacin el art. 1959,
C.C.: Los socios que forman sociedades ilcitas no tienen accin
entre ellos para pedir la divisin de las ganancias o prdidas, o
los capitales o cosas que aportaron a la sociedad, ni alegar la
existencia de la sociedad para demandar a terceros".
Debe descartarse, entonces, que el concubinato constituya
una causa ilcita que haga aplicable el art. 1659, para negar a
cada copartcipe el derecho a reclamar lo propio
225
, y por ello es
viable el reclamo, entre concubinos, de la liquidacin de los
frutos de la labor cumplida.
226
Explicaba Tobal, que el hecho de que las partes hayan vivido
en concubinato, no puede dar base a que se considere que falta
licitud en el objeto de la sociedad cuando la solicitud no deriva
de la mera circunstancia de haber sido la concubina del
causante, sino que trabaj con l durante aos, de manera que
lo que se persigue entonces son los frutos de esa labor.
227
223 nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la
sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-333. Siempre que no medie el
"precium stupri" pues su inmoralidad no compromete la legitimidad de los
actos no prohibidos.
224 CC. 1
a
Cap.. 16/ 6/ 41. "A. de v.M. c. P..O. (suc.)", del voto del Dr.
Rafael D. Mantilla. L.L. 23-115; Cm. de Paz Letrada, sala I. 14/ 6/ 50,
"P..A. c. M.J . (suc.)". L.L. 59-482; CNPaz, sala IV. 30/ 8/ 61. "P. de L..V.L.
c. G..A.. suc". del voto del Dr. Carlos F. Dibar, L.L. 104-658 y en E.D. 2-
275.
225 BUSSO. Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado", T. II, Familia, p.
125. com. arts. 37 y 38 L.M.C.. Ediar. 1945.
226 CC. 1 Cap.. 16/ 6/ 41, "A. de V..M. c. P..O. (suc.)". del voto del
Dr. Rafael D. Mantilla. L.L. 23-115.
227 del voto del Dr. Tobal, en causa "Cousin de Vi v. Boudart de
J oubert", CC.l
a
Cap., del 12/ 5/ 30. J .A. 33-120.
Porque, los concubinos pueden trabajar en comn con el
propsito de obtener lo necesario para su vida y con la voluntad
de dividir lo adquirido, cuando por la muerte o la separacin
cesen sus relaciones. Incluso, podra darse la hiptesis de que
los socios de una sociedad de hecho concluyeran por hacer vida
en comn, continuando sus relaciones patrimoniales, o a la
inversa, que cesando en sus relaciones personales, perma-
necieren aun en sociedad.
228
Por ello, es correcta aqulla jurisprudencia que entendi que
los reparos de orden moral que puedan hacerse a la unin libre,
no alcanza a privar de licitud -en los trminos del art. 1659 CC-
a las actividades que se ejercen fuera de la rbita de las
relaciones personales ntimas, porque el derecho de cada uno a
retirar la parte que le corresponda de los bienes comunes, no
deriva de su condicin de concubinario, sino de la calidad de
socio, en el esfuerzo y en la empresa
229
, La accin, entonces, ha
de prosperar si se justifica la existencia de una sociedad de
hecho, ajena en absoluto al rgimen de familia y extraa
tambin al concubinato, que es desde luego una situacin ilegal
e inmoral que no puede fundamentar, por s sola, la procedencia
de una accin judicial, en el sentir de una vieja jurisprudencia de
capital.
230
Como consecuencia de todo ello, nada se opone a que se
acuerde validez a la sociedad constituida entre concubinos,
siempre, claro est, que ella no tenga por fin el establecimiento
228 del fallo del juez de 1 Instancia, J . Miguel Bargall, en causa
*R.R c. L..A. (suc.)". del 11/ 9/ 47. L.L. 50-442.
229 del fallo del juez de 1 Instancia, Nstor Cichero, en autos "P.F c
L.M. (suc.)". del 31 / 7/ 51, L.L. 66-826; CNCiv., sala E. 12/ 7/ 77, "Dana
Mansifla. Dora c. Maslandrea. Luis, suc." E.D. 76-229 y en J A. 1979-I-
679.
230 del voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera. J uana v.
Geria. J os Mateo (suc.)", CC.1 Cap.. 21/ 9/ 37, J -A. 59-846.
126 NSTOR E. SOLARI
o la continuacin entre los asociados de relaciones
inmorales, en cuyo casona sociedad sera nula por aplicacin de
lo dispuesto en los arts. 953, 1167 y 1665 del cd. civil.
231
Ya en derecho francs, antiguamente, habindose pretendido
calificar de ilcito la sociedad de hecho entre concubinos, para la
explotacin de una casa de comercio, mereci el rechazado por
los jueces.
232
231 del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena, en autos "G.B. c W.J ", C
2 Apel. La Plata, sala I del 19/ 8/ 47. LL. 48-580.
232 vase Anastasi. L.: "Las relaciones jurdicas entre concubinos",
J .A14-1092
EL CONCUBINATO Y SU RELACIN CON OTRAS
INSTITUCIONES ANLOGAS
I. CONDOMINIO Y CONCUBINATO
A) Caracterizacin
De acuerdo al art, 2673 C.C. el condominio es el derecho
real de propiedad que pertenece a varias personas, por una
parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble.
B) Condominio y concubinato
De acuerdo a un criterio interpretativo, las normas del
condominio resultaran ajenas a la situacin surgida del con-
cubinato.
Lo caracterstico del concubinato es la adquisicin, uso y
goce en comn de determinados bienes -vivienda y ajuar -
creando un estado de comunidad parecido a la copropiedad
faltando los elementos esenciales de la sociedad; de all que las
eventuales acciones que los concubinos pueden ejercitar
derivadas
128 Nstor E. Sol ari
de la aludida situacin, se vinculara con el cese de la
comunidad mediante una divisin de condominio, la
accin reivindicatoria, si es el caso, o la accin in rem
verso.
233
El concubinato no hace nacer, no origina, ni anticipa,
por s mismo, un condominio
234
. De ah que el
concubinato no basta para alegar la copropiedad de lo
adquirido por el concubino durante la vida en comn
235
.
Frente a la comundad de intereses, cuando el dominio
de un inmueble figura a nombre de ambos concubinos,
cabe la aplicacin de las reglas del condominio, pero no es
posible ello cuando aparece el ttulo dominial a nombre
exclusivo de uno de ellos. De lo que se deduce que le sola
titularidad a nombre de uno de los concubinos,
determina, sin tergiversacin ni interpretacin alguna, la
exclusiva propiedad.
236
C) Coposesin y condominio
Si bien debe tenerse por acreditado que entre ambos
concubinos hubo "coposesin de bienes", ello no significa
que haya habido comunidad de bienes. No puede
confundirse posesin o
233 C. Apel. Concepcin del Uruguay, sala Civ. y Com.. 26/ 11/ 74,
"S..M.F. v. B.A". J -A- 1976-II-587.
234 CC. 1
o
Cap.. 20/ 4/ 23, "Calvi de Saporiti v. Cagliati". del voto del
Dr, Repetto, J .A. 10-255; SC Mendoza, sala I, 15/ 12/ 89. "O..H.C. c.
A..M.C." del voto de ia Dra. Ada Kemeimajer de Carlucci, L.L. 1991-C-377;
COLOMBO, Leonardo A.: "Hacia la regulacin de las consecuencias
jurdicas del concubinato?", L.L 28-896; DAZ DE GUIJ ARRO. Enrique:
"El reconocimiento del concubinato por la jurisprudencia". J .A. 47-878.
235 CNCiv.. sala C. 30/ 7/ 56. "D.S..M. y otros (suc.)". L.L. 84-218.
236 Del fallo del juez de 1
a
Instancia, Salvador Alvares Alonso, en
autos "V..A, c. M.,L.",del 6/ 11/ 92, L.L 1994-C-54. Y presume, respecto de
los muebles existentes, en el inmueble, la misma titularidad (art. 2412
cd. civil), salvo prueba en contrario.
coposesin, con dominio o condominio. S bien lo primero cons-
tituye una presuncin favorable a la existencia del segundo, tal
cosa no constituye sino una mera presuncin y nada ms. Esa
presuncin debi haberse apoyado en muchos otros elementos
de prueba para tenerla, o poder llegar a tenerla, como prueba
fehaciente de que tal "coposesin", signific en la vida real "con-
dominio*, y luego que ello constituy la base de una "sociedad
comercial de hecho", con todas las derivaciones e implicancias
de tal situacin. Porque ni el mismo condominio sera prueba
fehaciente de la existencia real y efectiva de esa sociedad. Lo
contrario sera entrar a confundir trminos, categoras e insti-
tutos jurdicos y tener o dar por probados los hechos o situa-
ciones que no lo estn.
237
D) Condominio y sociedad de hecho
Es impropio hablar de "socio condomino", ya que la sociedad
es un contrato y como tal, slo se forma mediante acuerdo y con
los elementos requeridos para esa figura, mientras que el
condominio, es un derecho real, que se puede constituir por va
contractual o por ambas maneras.
238
Lo tpico de la sociedad de hecho es la explotacin en comn,
mientras que el condominio es una figura jurdica esttica. La
sociedad supone explotacin conjunta repartindose prdidas y
ganancias.
239
237 Del voto del Dr. J os M.T. Mora Olmedo, en autos "Di Genaro de
Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis", C. I
a
Civ. y Com. Minas, San
Luis, del 23/ 10/ 70. J A 1971-II-836.
238 C.2" Civ y Com. La Plata, sala 3
a
. 20/ 2/ 79, 'Ferrara. Sebastiana
v. Britez, Inocencio", del voto del Dr. Edgard Ferreyra, J .A. 1979-1V-535.
239 SC Mendoza, sala I. 15/ 12/ 89, O-.H-C. c. A.,M.C.". del voto de la
Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, -L.L. 1991-C-377.
130 NSTOR E. SOLARI
Es necesario distinguir la sociedad de hecho, del reclamo de
ciertos bienes que, hallndose a nombre del demandado, se
afirma que pertenecen a ambos concubinos.
240
Se dijo que para elucidar si una finca pertenece en con-
dominio a varias personas, o si es de propiedad de una sociedad
existente entre ellas, debe tenerse en cuenta que la sociedad se
constituye siempre con el fin de obtener una utilidad apreciable
en dinero, y por ello los bienes aportados por los socios se
destinan a la realizacin de operaciones lucrativas, o sea que
media un estado activo de negocios; mientras que la
copropiedad, por el contrario, configura generalmente un estado
pasivo, durante el cual los condminos slo procuran la con-
servacin del inmueble a la espera de la liquidacin.
II. EL CONCUBINATO Y EL RGIMEN DE BIENES EN EL
MATRIMONIO
A)Concubinato y sociedad conyugal
El cdigo civil, en el titulo 2, denominado "De la sociedad
conyugal", comprensivo de los arts. 1217 a 1322, que integra el
Libro Segundo, "De los derechos personales en las relaciones
civiles", de la Seccin Tercera, "De las obligaciones que nacen de
los contratos", legisla sobre los efectos patrimoniales derivados de
la unin legtima, esto es. el rgimen de bienes en el matrimonio.
Es indudable que el concubinato, como situacin de hecho,
presenta diferente tratamiento que aqullos .que estn unidos en
240. CNCtv., sala F, 5/ 11/ 91. T..B.S. v. C.M.J ", del voto del Dr. Gustavo
A. Bossert. J .A. 1992-II-111.
241 SALAS. Acdeel Ernesto; "Cdigo Civil y leyes complementaras.
Anotados". T. II , p. 351. comentario art. 1648, Depalma, 1979.
matrimonio. Los derechos y deberes nacidos del acto jurdico
matrimonio, le son impuesto a los cnyuges en forma forzosa,
pues el orden pblico gobierna las normas del derecho de
familia. Y en lo patrimonial, los cnyuges estn sometidos a un
rgimen legal, forzoso, imperativo e inmodificable por las partes.
De ah que sus normas resultan ajenas a la autonoma de la
voluntad.
En cambio, la convivencia de un hombre y una mujer, con
caracteres de permanencia y estabilidad, no los coloca en el
mismo plano que el matrimonio.
Entiende Bossert que la distincin entre bienes propios y
gananciales, la recuperacin de aqullos por parte de cada
esposo, y la divisin por mitades de los gananciales, sin consi-
deracin al aporte efectivamente realizado por cada uno (art.
1315, cd. civil), se asienta sobre principios de orden pblico,
concernientes al rgimen de bienes en el matrimonio, que cons-
tituye una comunidad de ganancias y responde a la integracin
que, tambin en lo patrimonial, se pretende qu exista entre 1os
cnyuges. De manera que nada tiene que ver con la razn de ser
de las normas de la sociedad conyugal, la liquidacin de una
sociedad entre quienes no estn unidos por matrimonio.
242
De ah que el concubinato no puede merecer el calificativo de
una sociedad conyugal, y por ende, pretender la misma
consideracin que la ley dispensa a la sociedad conyugal.
244
242 BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 74, As-
trea. 1999.
a
Instancia, J orge Ravagnn, in re "M..M.S. de v.
M..S.B. de", del 9/ 5/ 46, J .A. 1947-1-17.
244 del voto del Dr. Alberto Baldrich. en autos "M..M.S. de v. M..S.B.
de" CC.1
a
Cap., del 30/ 10/ 46, J .A. 1947-1-18
132 NSTOR E. SOLARI
La imposibilidad de asimilar el concubinato a la sociedad
conyugal
245
, lleva a que ni siquiera por analoga puedan
aplicarse a las relaciones concubinarias el rgimen legal previsto
para la sociedad conyugal.
246
Toda vez que la sociedad conyugal, nicamente puede existir
dentro y como consecuencia de la unin legtima del
matrimonio
247
,' no procede admitir la existencia de una sociedad
conyugal de hecho basada en el concubinato.
248
Por ello, la sociedad general o universal, similar o semejante
a la existente en la sociedad conyugal, sin duda debe ser
rechazada
249
, pues, el concubinato, no puede engendrar ni su-
245 del voto del Dr. Antonio R. Quijano. en causa "C..P. c. C.,L.B.
n
.
SCBA, del 24/ 7/ 56. L.L. 85-95; del voto del Dr. Simn P. Safonts. C. 1
Civ. y Com. La Plata, del 27/ 2/ 51, J .A. 1951-II-295: CNCiv.. sala E,
14/ 11/ 67, "C..M.A.F. c. C..C. suc. y otros", de voto del Dr. Agustn M.
Villar. L.L. 130-303:
246 SC Tucumn.. 10/ 6/ 52. "A..J .J . c. C..J .C. (suc.)". del voto del Dr.
Alberto Gallo Cainzo. L.L. 70-21: del voto del Dr. Repetto, en causa "Calvi
de Saporiti v. Cagliati". CC. 1 Cap., del 20/ 4/ 23, J .A. 10-256: CNCiv.,
sala F, 27/ 4/ 65, "M., de R..A. y otra c. G..M.T.", del voto de la Dra
Margarita Argas, L.L. 119-174 y en E.D. 12-1: CNCiv.. sala F, 5/ 11 / 91,
"P..B.S. v. C..M.J .", del voto del Dr. Gustavo A, Bossert, J .A. 1992-II-111 y
en L.L. 1992-A-459; Cm. de Paz Letrada, sala I. 14/ 6/ 50, "P..A c. M..J .
.(suc.)". L.L. 59-482 y en J .A. 1950-III-601; del fallo del juez de 1
Instancia, Federico L. Trujilio, en causa "C..E. c. S..M.R.". del 17/ 9/ 46,
L.L. 47-691: del fallo del juez de 1
a
Instancia, J . Miguel Bargall, en causa
"R..R. v. L. ,A. (suc.)". del 11/ 9/ 47, J A 1948-II-86 y en L.L. 50-442:
ZANNONI, Eduardo A.: "El concubinato", p. 42. Depalma, 1970:
ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia", T. 2, p. 296, Astrea, 1998-,
BOSSERT, Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 74, Astrea,
1999.
247 de la opinin del fiscal de cmara, Custodio Maturana. en autos
"G..D. c. M..J . (suc.)", CNCiv., sala B, del 2/ 12/ 53, L.L. 75-490.
248 de la opinin del fiscal de cmara. Custodio Maturana, en autos
"G. ,D. c. M..J . (suc.)". CNCiv., sala B, del 2/ 12/ 53, L.L. 75-490; BUSSO,
Eduardo A.: "Cdigo Civil Anotado" T. II, Familia, p. 125. Ediar. 1945.
Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis". C.1 Civ. y Com. Minas. San
Luis, del 23/ 10/ 70. J .A. 1971-II-835, seccin provincial.
poner, respecto de los bienes, un estado "semejante al de la
sociedad conyugal.
250
Tal parecer resulta indiscutido en nuestro derecho posi-
tivo, pues ni siquiera intentando una interpretacin
forzada
251
podra llegarse a tal equiparacin.
Por todo ello, es inaceptable pretender hablar o asimilar
el concubinato a una "sociedad conyugal de hecho" .
252
Tambin en la legislacin extranjera, se resolvi que la
unin de un hombre y una mujer no puede equipararse a la
sociedad de gananciales, que tiene por base el
matrimonio.
253
En cambio, Salas entenda lo contrario. Para
el autor, el rgimen econmico, siendo esencialmente el
mismo, en la prctica, en el matrimonio que en la unin
libre, debe ser regido por las mismas normas jurdicas, en
cuanto la naturaleza de la unin libre no se oponga a ello.
en realidad, segn su pare-
a
Instancia. J . Isaac Arrila, en causa
"Herrera. J uan c. Geria. J os Mateo (suc.)". del 5/ 9/ 29, confirmado por la
alzada. CC. 1 Cap., del 12/ 9/ 37. L.L. 8-351; C.8 Civ. y Com. Crdoba,
23/ 3/ 87. "Godoy, Victoria M. v. Di Lorenzo, J os", del voto de la Dra
Matilde M. Zavala de Gonzlez. J .A. 1989-II-578.
251 del voto del Dr. Antonio R. Quijano, en causa ". . C.L.B.".
SCBA, del 24/ 7/ 56, L.L. 85-95.
252 C.8 Civ. y Com. Crdoba, 23/ 3/ 87. "Godoy, Victoria M. v. Di
Lorenzo. J os", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de Gonzlez. J .A.
1989-II-578; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo, Camila
v. Lanza. Alfonso Luis (suc.)", 1 CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54, J .A. 1954-
-65; de la opinin del fiscal de cmara. Custodio Maturana, en autos
"G..D. c. M..J . (suc.)". CNCiv.. sala B. del 2/ 12/ 53. L.L. 75-490; nota a
fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o
de hecho". E.D. 4-332; BUSSO. Eduardo A.: "Cdigo Civil Anotado", . II,
Familia, p. 125. Ediar, 1945; ZANNONI. Eduardo A.; "El concubinato", p.
42. Depalma, 1970; ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p.
296. Astrea. 1998;
253 La Habana (Cuba), en causa "Peralta v. Reyes y Daz", del
4/ 2/ 30. J A. 30-32. seccin jurisp. extranjera.
134 NSTOR E. SOLARI
cer, ningn obstculo existe para aplicar aqu las normas que
rigen el destino de los bienes en caso de disolverse la unin.
254
Alguna jurisprudencia, reconoci que en el contrato de tra-
bajo entre concubinos no existen normas de aplicacin formal-
mente unvocas, atento que se trata de una cuestin de hecho;
en principio, tal contrato es posible pero si hubiese elemento de
juicio suficientes para asimilar la situacin real de los concubi-
nos -desde el punto de vista patrimonial- a una sociedad de he-
cho, constituida sobre el modelo conyugal, el trabajo que un
concubino preste a otro, ser en realidad prestado a la sociedad
y le sern aplicables los argumentos expresados sobre los
cnyuges.
255
B) Fundamentos de la distincin
La no aplicacin, al concubinato, de las normas. que la ley
consagra para los cnyuges, al legislar sobre el rgimen de
bienes, se ha basado en argumentos jurdicos y morales, tanto la
doctrina como la jurisprudencia.
1) En primer lugar, las razones jurdicas han servido de
fundamento en no pocas oportunidades.
La distincin, se dijo, es muy explicable, porque, de otro
modo, llegarase a no advertir diferencia alguna con la sociedad
conyugal, consecuencia del matrimonio y con vida propia, desde
el instante de su celebracin, con motivos legales que no pueden
ser confundidos
256
. Ello as, porque slo dentro del r-
254 SALAS. Acdeel Ernesto: "La unin libre y su rgimen econmico", J .A.
53-348.
255 CNac. Trab., sala 3
a
. 29/ 3/ 78, "Mendoza Faria, lcira v. Centro
Mdico Sanabria", del voto del Dr. Ricardo A. Guibourg, J A. 1979-11-705.
256 del voto del Dr. Alfredo Navarro, en autos "B. ,M. c. P..E. y otra".
Cam, de Apel. de Rosario, sala III, del 1/ 3/ 46, L.L. 42-366.
LIQUIDACLON DE BIENES EN EL CONCUBNATO 135
gimen del matrimonio legalmente constituido, nuestra
legislacin ha creado esa sociedad "sui generis", que se aparta
del rgimen comn respecto a su constitucin; prueba y conse-
cuencias, admitiendo respecto a los bienes, presunciones y re-
glas en concordancia con los intereses de orden pblico que
gobierna.
257
Ya la antigua jurisprudencia de nuestros tribunales, en-
tenda que el concubinato no estaba contemplado en nuestra
ley, por lo que dentro de las relaciones matrimoniales no darla
lugar a ningn derecho entre ellos.
258
Para Repetto. toda asimilacin, por aplicacin analgica, de
las relaciones econmicas de los concubinos con el rgimen de la
sociedad conyugal, es imposible, porque este ltimo ha sido
organizado con reglas propias, en mira a la organizacin de la
familia, fuera de la cual es legalmente inconcebible su
admisin.
259
Tambin la jurisprudencia uruguaya, interpret que si bien
naturalmente el concubinato, caracterizado como matrimonio
aparente, tiene semejanza innegable con la sociedad conyugal,
su situacin irregular no autoriza para hacerla regir por las
reglas de las uniones legtimas.
260
a
Instancia, J os C. Miguens. in re"Rasteli,
Luis v. Ritucci. Salvador", del 5/ 9/ 33. J A 58-490 y en L.L. 6-608; SC
Tucuman, 10/ 6/ 52. "A.J .J . c. C..J .C. (suc.)", del voto del Dr. Alberto
Gallo Cainzo, LL 70-21.
258 CC.1
a
Cap.. 27/ 2/ 36. "Coustau, J uan R. c. Coustau. Margarita
Calo de", del voto del Dr. Coronado. LL. 2-74.
259 del voto del Dr. Repetto. en autos "Calvi de Saporiti v. Cagliatti",
20/ 4/ 23. CC 1 Cap., del 20/ 4/ 23. J A. 10-256.
260 del fallo del juez de 1 Instancia, Enrique C. Armand Ugn,
J uzgado letrado en lo civil de 5o. turno, Montevideo (Uruguay), en causa
"C..M.C. v. B..J .". del 27/ 2/ 35, J .A. 63-10, seccin jurisprudencia
extranjera y en L.L. 6-4, seccin jurisprudencia extranjera.
136 NSTOR E. SOLARI
2) En segundo lugar, se hizo referencia a. factores morales
para rechazar todo tipo de asimilacin entre el concubinato y las
normas patrimoniales previstas para los cnyuges.
As, aqulla estimativa que consider que este tipo de
sociedad, no alcanza a merecer la consideracin que la ley dis-
pensa a la sociedad conyugal, como ncleo fundamental de la
sociedad argentina
261
. Por ello, es legal y moralmente inaceptable
la aplicacin de las disposiciones de la sociedad conyugal a estas
uniones ajenas al vinculo matrimonial
262
; de lo contraltos
importara conmover el rgimen de la familia, que debemos
cuidar celosamente para evitar el caos.
263
Por lo demas, hacer extensivo el rgimen deja comunidad
universal patrimonial del matrimonio al ligamen ilegitimo,
implicara la asimilacin lisa y llana de la sociedad familiar pro-
tegida por la ley, a la unin extramatrimonial o natural de una
pareja, que no ha querido o no ha podido ejercer el goce de los
beneficios establecidos para la institucin matrimoniad base de
la familia y sustento del estado occidental y cristiano.
264
Aunque similares, las instituciones creadas entre el ma-
trimonio y el concubinato, la ley no puede dispensar a esta lti-
ma su amparo, porque atenta contra el rgimen de la familia que
es de orden pblico, y porque, frente a esta, el concubinato cons-
tituye un acto contrario a la moral y buenas costumbres, el que,
261 del voto del Dr. Alberto Baldrich, en autos "M.,M.S. de v. M..S.B.
de", CC 1 Cap., del 30/ 10/ 46, J A. 1947-1-18.
262 del voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera, J uan c.
Geria, J os Mateo (suc.), CC 1 Cap., del 12/ 9/ 37. L.L. 8-353 y en J .A.
59-846, aunque registrado con techa 21/ 9/ 37.
263 del voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera* J uana v.
Gerla, J os Mateo (suc)", CC 1 Cap., del 21/ 9/ 37. J A. 59-846.
264 CApel. CC. Morn, sala II, 11/ 4/ 78. "B.A. c. R..B.", del voto del
Dr. Bernardo E. Pombo, L.L. 1978-C-174/ 175.
de acuerdo con lo dispuesto en el art. 953 CC. es de ningn
efecto, y por lo tanto no es acreedor de la proteccin de la justi-
cia. Por lo dems, razones fundamentales habrn tenido las
partes para no legalizar el vnculo, y de ello ha de inferirse que el
afecto, no ha sido similar al que es lgico suponer une a los
cnyuges. Ese propsito, de exteriorizar bajo el aspecto de lega-
lidad esta unin, que ha sido ajena a la ley, es un argumento en
contra de tal pretensin, toda vez que se pone de manifiesto la
conciencia de la inconducta en que se vive, sin que fuera lo sufi-
cientemente fuerte para llevarlo a legalizar la unin.
266
Resulta inadmisible, puesto que as se equipararan al
rgimen de la comunidad de bienes gananciales, propia y ex-
clusiva de la sociedad conyugal, un estado de cosas proveniente
de situaciones contrarias al orden pblico y por lo tanto, no
protegidas por la ley.
267
.
No puede invocarse, se dijo, como fundamento para disolver
la pretendida sociedad de hecho, las relaciones ilegitimas que
mantuviera, porque ello importara hacer derivar de ellas un
rgimen econmico, que slo se admite en el matrimonio bajo el
rtulo de bienes gananciales y conducida al absurdo jurdico de
aplicar el mismo rgimen que gobierna la sociedad conyugal a
las uniones existentes fuera de la ley.
268
Por ello, al concubinato no le es aplicable el fundamento
tico-econmico de los bienes gananciales, el cual se sustenta
265 del fallo del juez de 1 Instancia, J os C Miguens, en causa "Rastelli,
Luisa v. Ritucci Salvador", del 5/ 9/ 33. J A, 58-490 y en L.L. 6-608/ 609.
266 del voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera, J uana v,
Geria. J os Mateo (suc.)". CC.T Cap., del 21/ 9/ 37, J A 59-846.
267 de la opinin del representante escolar. Marcelo Snchez Sorondo, en
autos "C..E. c. S.M.R.", CC 1 Cap., del 13/ 8/ 47, L.L. 47-690.
268 de la opinin del fiscal de cmara. Custodio Maturana. en autos
"C.E. c. S..M.R.", CC.l Cap., del 13/ 8/ 47. L.L. 47-692.
138 NSTOR E. SOLARI
en la idea d compensacin de las ganancias de un cnyuge con
el apoyo prestado por el otro.
269
Cabe distinguir, por otra parte, entre una sociedad de hecho
existente entre los concubinos similar a la sociedad conyugal, y
una sociedad de hecho comercial cuyo fin primordial es la
explotacin y atencin de los negocios del concubino.
III. CONTRATOS ATIPICOS
Se ha visto, tambin, la posibilidad de constitucin de
contratos atipicos entre concubinos.
As, se dijo, aun cuando por extremar el rigorismo en la in-
terpretacin de la ley, se juzgarn no cumplidos totalmente los
requisitos que configuran el contrato de sociedad, ello no
importa negar de plano la existencia entre las partes de toda
relacin contractual; basta recordar que fuera de los
consignados en el cdigo pueden darse contratos innominados,
(art 1143 y su nota), y que el codificador en la nota al art. 1648
llama contratos a determinados acuerdos de voluntad que no
encasillan bajo el marco de la sociedad; "lo mismo seria el
contrato por el que dos vecinos comprasen... una mquina para
explotar privativamente cada uno a su turno". Negar que en este
caso puedan darse efectos jurdicos, slo porque no se da
sociedad, es sostener un absurdo. Precisamente en estos casos
tiene toda su importancia para la solucin de las cuestiones que
pudieran plantearse entre concubinos, como las de autos.
269 CNCiv.. sala B, 29/ 11/ 77, "Solana Fruto. Francisca v. Moloney,
Rodolfo A.", J .A. 1979-11-378.
270 C1 Apel. San Luis. 23/ 10/ 70, "Di Genaro de Castillo,-Guadalupe
c. Provincia de San Luis". E.D. 38-929.
271 del fallo del juez de 1 Instancia., J . Miguel Bargall, in re "R..R.
v. L.A (suc)", del 11/ 9/ 47, J A. 1948-II-86/ 87.
IV. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
A) Admisibilidad
El enriquecimiento sin causa no estuvo exento de aplicacin
por nuestros tribunales en las relaciones derivadas del
concubinato.
La relevancia del enriquecimiento sin causa, entre convi-
vientes, ha sido destacada por Couture, seguido por cierta ju-
risprudencia
272
, al sealar que el aporte de la teora del enri-
quecimiento sin causa, ha sido realmente fecundo para el pro-
blema de las relaciones econmicas surgidas del concubinato.
Es, se dijo una solucin intermedia entre la de la "sociedad
de hecho" y la extrema, que permite invocar al concubino la
inmoralidad de la situacin para la conservacin de un enri-
quecimiento injusto.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia
274
, en varias
ocasiones, han encontrado, precisamente, en el enriquecimiento
272 COUTURE, Eduardo J .: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L.
6-5. seccin J urisprudencia extranjera; del voto del Dr. Alberto Lpez
Carusillo. en autos "Ronga. Leda v. Nirich. Nicols", C. 3
a
Civ. y Com.
Crdoba, del 14/ 5/ 68. J A 1968-V-473, seccin provincial.
273 AMEGLIO ARZENO Carlos: "El rgimen jurdico del concubinato*,
p. 112, Rosario. 1940. Entiende el autor, que hay todava en esta
concepcin del "enriquecimiento sin causa", un excesivo respeto a los
principios tradicionales. No es indiferente que se aplique la teora del
"enriquecimiento sin causa" o la de la "sociedad de hecho". En la
concepcin de la "sociedad de hecho" es una accin social la concedida.*
La concubina recibe la mitad de las utilidades. En. la del "enriquecimiento
sin causales, en cambio, de una accin indemnizatoria o retributoria de
servicios.
concubinato"; L.L. 2-77; ANASTASl, L.: "Las relaciones jurdicas entre
concubinos". J A 14-1094; del fallo del juez de 1
a
Instancia, J . Miguel
Bargall. en autos "R..R. v. LA (suc.)". del 11/ 9/ 47. J A. 1948-II-91: del
fallo del juez de 1 Instancia. Florencio
140 NSTOR E. SOLARI
sin causa, la va adecuada para encauzar las divergencia pa-
trimoniales entre concubinos. Ello as, por no haberse podido
probar, y por lo tanto, encuadrarse en otras situaciones jurdi-
cas, pretendidas por las partes, tales como la sociedad de hecho
o la comunidad de bienes e intereses.
Porque la forma en que ocurren las cosas, en la prctica, no
siempre permite inducir la existencia de una sociedad de
hecho
275
, debiendo buscarse el encuadre en otras figuras jur-
dicas.
De ah que los tribunales hayan decidido que, descartada la
existencia de una sociedad de hecho entre los que hicieron vida
en comn
276
, por faltar algn requisito para configurarla
277
,
llevan a la forzosa necesidad de buscar otras alternativas.
I. Gotta, en causa "S..R. c. T..B.A. (suc.)". del 3/ 11/ 53, L.L. 79-648; del
fallo del juez de 1
a
Instancia, Eduardo Echegaray, en autos *P. de L..V.L.
c. G..A., suc", del 21/ 7/ 60, L.L. 104-658 y en E.D. 2-275; C. 1
a
Civ. y
Com. Baha Blanca, sala 2
a
, 29/ 6/ 82, "Guanabens, Ismael v. Cuevas,
Mara de la Cruz", del voto del Dr. J orge E. Locatelli. J .A. 1983-II-524; C.
1 San Nicols, 16/ 3/ 72. "D..L. v. Y.. J .RM.". del voto del Dr. Luis E.
Rojas Daneri, J .A. 1972-16-563; del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro,
en autos "Canavidez de Paz. Atanasia F. v. Pecci, Romero A". C. 2
a
Civ. y
Com. Santiago del Estero, del 6/ 11/ 69. J .A. 1970-7-702; del voto del Dr.
Alberto Lpez Carusillo. en autos "Ronga, Leda v. Nirich, Nicols", C. 3
Civ. y Com. Crdoba, del 14/ 5/ 68. J .A. 1968-V-473, seccin provincial;
del voto del Dr. Marcelo Padilla, en autos "C..C. c. G.,J .. suc. y otros".
CNCiv., sala C, del 3/ 12/ 64. L.L. 117-623: CNPaz. sala IV. 30/ 8/ 61, "P.
de L..V.L. c. G..A., suc", del voto del Dr. Carlos F. Divar, L.L. 104-659 y en
E.D. 2-276;
275 COUTURE. Eduardo J .: "Concubinato y sociedad de hecho", L.L.
6-5, seccin jurisprudencia extranjera; del voto del Dr. Alberto Lpez
Carusillo, en autos "Ronga. Leda v. Nirich, Nicols". C. 3 Civ. y Com.
Crdoba, del 14/ 5/ 68, J .A. 1968-V-473, seccin provincial.
276 CNPaz, sala IV, 30/ 8/ 61, "P. de L..V.L. c. G.A., suc., del voto del
Dr. Carlos F. Divar. L.L. 104-659 y en E.D. 2-276.
277 del fallo del juez de 1 Instancia, Florencio I. Goitia, en causa
"S..R. c. T..B.A. (suc.)". del 3/ 11/ 53, L.L. 79-648.
Esta constante bsqueda de encauzar, en el marco legal, las
relaciones patrimoniales entre quienes hacen vida en comn, ha
llevado, en ocasiones, a la aplicacin de la teora del
enriquecimiento sin causa.
As, se determin, que si no obstante estar acreditada por
una amplia prueba testimonial la existencia de la sociedad de
hecho entre concubinos, no se admitiera la sociedad, por
estimarse inadmisible esa clase de pruebas en virtud de exceder
la tasa legal, el caso configurara de todos modos una situacin
de enriquecimiento sin causa.
278
Segn el parecer de autores y jueces, si no se admitiera la
teora del enriquecimiento sin causa, importara consagrar una
inmoralidad mayor
279
. Por lo dems, su aplicacin, segn
Colombo, evitara perpetrar un dao irreparable.
280
En el derecho extranjero, los tribunales franceses han
admitido la accin de enriquecimiento sin causa
281
. Hicieron
aplicacin de este principio, asimismo, esos tribunales
282
, al
278 del fallo del juez de 1 Instancia. J . Miguel Bargall. in re "R..R v.
L.A (suc.)", del 11 / 9/ 47, confirmado por la alzada, CC 2 Cap.. 2/ 3/ 48.
J .A. 1948-II-83.
concubinato", L.L. 2-77; del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en
autos "Canavidez de Paz, Atanasia F. v. Pecci, Romero A.". C. 2" Civ. y
Com. Santiago del Estero, del 6/ 11/ 69. J .A. 1970-7-702, seccin
provincial.
concubinato".
LL. 2-77.
281 Al respecto, los casos citados en J .A. 47-6. seccin jurisprudencia
extranjera.
Tambin, puede verse la referencia del derecho francs, efectuada por
AMEGLIO ARZENO, Carlos: "El rgimen jurdico del concubinato", p. 109
y siguientes. Rosario, 1940.
282 Al respecto, vase el fallo del juez de 1 Instancia. Enrique C.
Armand Ugn, del J uzgado Letrado en lo Civil de 5o. tumo, Montevideo
(Uruguay), en causa "CM.C. v. B.,J .", del 27/ 2/ 35. J .A. 63-11, seccin
jurisprudencia extranjera.
142 NSTOR E. SOLARI
entender que si durante muchos aos una mujer hubiera gra-
tuitamente proporcionado sus servicios y cuidados a un hombre
que luego abandon, tiene derecho a una indemnizacin, que se
funda en el principio de enriquecimiento sin causa, porque la
mujer enriqueci el patrimonio de su amante con su trabajo y su
servicio.
En el derecho uruguayo, tambin pueden encontrarse, desde
antiguo, fallos que aplicaron este principio entre quienes hicieron
vida en comn. As, cuando los concubinos establecieron una
explotacin comercial en comn, que constituy una
inconfundible sociedad de hecho, la mujer tiene derecho a la
mitad de las ganancias que esta explotacin produjo, ya que no
puede tolerarse que uno de los colaboradores se apropie de to-
das esas utilidades, enriquecindose injustamente en perjuicio
de otro. que no ha tenido intencin de hacer una liberalidad.
283
B) Justificacin
Distintos han sido los fundamentos y argumentos que se
han esgrimido, para encuadrar en el enriquecimiento sin causa
las relaciones patrimoniales entre concubinos.
En efecto, se han invocado razones de justicia
284
y de
equidad.
285
283 Trib. de Apel. de 2o. turno, Montevideo (Uruguay), en autos
"C..M.C. v. B..J .", confirmando la decisin del inferior, del 27/ 2/ 35, J -A.
63-9, seccin jurisprudencia extranjera y en L.L. 6-6/ 7, seccin
concubinato", L.L. 2-77; CNPaz. sala IV, 30/ 8/ 61, "P. de L..V.:. c. G..A.,
suc", del voto del Dr. Carlos F. Divar. L.L. 104-659 y en E.D. 2-276.
concubinato", L.L. 2-77; CNPaz. sala IV. 30/ 8/ 61, "P. de L..V.L. c. G. A,
suc". del voto del Dr. Carlos F. Divar. L.L. 104-659 y en E.D. 2-276; C. 1
San Nicols, 16/ 3/ 72. "D..L. v. Y., J .R.M.". del voto del Dr. Luis E. Rojas
Daneri, J .A. 1972-16-563: del fallo del
Busso, entenda que lo inmoral no es que se reclame la
repeticin del enriquecimiento, sino mas bien el hecho que para
rechazarla, se arguya el carcter vergonzoso de la comunidad,
que le ha permitido adquirir su fortuna.
286
Al decir de Anastasi, debe evitarse que una vez llegada la
hora de la separacin, una persona se enriquezca sin causa, a
expensas de la otra. Se quiere, en efecto, impedir que_uno de los
concubinos -aquel a cuyo nombre se encuentran los bienes- se
enriquezca con el esfuerzo del otro.
288
Tambin se ha considerado que, en el fondo, el reconoci-
miento del derecho a una compensacin que se reconoce a la
concubina, se funda exclusivamente en un sentimiento de
caridad y compasin hacia quien queda desamparado por el
fallecimiento de su compaero, smejante reconocimiento olvida,
la existencia de otros intereses muy superiores a los que se
intenta proteger. Ataen al bien comn, el vital inspirador de la
ley y de las sanas costumbres en nuestro pas. Porque el ideal
individual no se realiza sino en la medida en que el ideal comn
es realizado.
289
En defensa de la aplicacin del mismo, tambin se ha
criticado el excesivo rigor en la prueba en este tipo de litigios, sin
caerse en cuenta de que, so pretexto de defender la familia
juez de 1 Instancia, Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G.A.
suc.". del 21/ 7/ 60. E.D. 2-275.
286 BUSSO, Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado". T. II. p. 332. com.
art. 89 L.M.C., Ediar. 1945.
287 ANASTASI: "Las relaciones jurdicas entre concubinos", J A 14-
1094.
288 AMEGLIO ARZENO. Carlos: "El rgimen jurdico del
concubinato", p. 112. Rosario. 1940.
289 del voto del Dr. Marcelo Padilla, en autos "C.C. c. G..J ., suc. y
otros". CNCiv., sala C. del 3/12/ 64, L.L. 117-623. Reconocer efectos
jurdicos al concubinato en s implicara ni ms ni menos que su
aprobacin moral, en desmedro evidente del orden social, la institucin
familiar, y nuestra tradicin cristiana.
144 NSTOR E. SOLARI
legtima y condenar uniones que el actual estado de evocacin de
nuestras costumbres conceptan inmorales, se consagra, en la
mayora de los casos, una inmoralidad aun mayor, que es el
enriquecimiento sin causa.
290
Por lo dems, se advirti que debe resguardarse de esta
situacin de hecho, en el entendimiento que la relacin concu-
binaria no est exenta de un estado de nimo, o bien de una
situacin que se presta para que uno de ellos utilice maniobras
ocultas y someta al otro a innumerables coacciones morales
291
,
de modo que lo perjudique al producirse la ruptura, lo cual se
soluciona con la aplicacin del enriquecimiento sin causa.
C) Enriquecimiento de uno y empobrecimiento del otro
Han entendido los tribunales, que la aceptacin de la teora
tiene lugar cuando se dan enriquecimientos por el esfuerzo del
compaero que, en el caso, hubieren excedido ampliamente el
marco de las comunes y habituales, que hacen a una relacin
concubinaria
292
, o, como se dijo, cuando han excedido la
intencin liberal por parte del otro conviviente.
293
290 del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en causa "Canavidez de
Paz, Atanasia F. v. Peed. Romero A". C. 2 Civ. y Com. Santiago del
Estero, del 6/ 11/ 69, J A 1970-7-702. seccin provincial.
concubinato". L.L. 2-77.
292 C. 1 San Nicols, 16/ 3/ 72, "D..L. v. Y..J .R.M.". del voto del Dr.
Luis E. Rojas Daneri. J A. 1972-16-563.
293 C. 1 San Nicols. 16/ 3/ 72, "D..L. v. Y..J .R.M.". del voto del Dr.
Luis E. Rojas Daneri. J A. 1972-16-563. Y digo sin intencin liberal,
porque sta se da solamente en la relacin concubinaria cuando refiere a
la atencin de la casa, de los hijos, del companero, etc., pero no cuando -
como en el caso-, excedi de tal marco al dedicarse la mujer a tareas con
definido valor y finalidad econmica (venta de ropa usada, la que ofreca
al pblico, colaborando en el probado, co-
Anastasi, siguiendo en la materia a Savatier, entiende que el
concubino que se haya enriquecido con el trabajo del otro, puede
guardar sin reserva este enriquecimiento.
294
En estos casos, el demandado -o sus herederos-, no pueden
beneficiarse injustamente
295
con los frutos del esfuerzo del
otro
296
. Porque significara, en el caso, otorgar al otro concubino -
o sus herederos-, un verdadero enriquecimiento sin causa
297
, lo
que es imposible que sea amparado.
Como contrapartida, se exigi para que sea viable el re-
sarcimiento, que el beneficiado se haya empobrecido
299
, quien
con la ruptura de la relacin concubinaria, se entendi, se ha-
bra quedado sin lograr la obtencin de beneficios, ante la au-
branza, etc.: limpieza y lustrado de muebles usados, venta de hielo, venta
de inmuebeles en funciones de secretariado, y colaborando en la de
"gestor judicial"). Y si los servidos prestados lo fueron sin intencin
liberal. es evidente, de acuerdo a situacin fctica que la causa presenta,
que existe ausencia de causa lcita que justifique el enriquecimiento,
apareciendo una "condictio causa data non secuta", porque el fin futuro
fijado por*la aetora no fu alcanzado por sta, ensamblada con una
"condictio causa finita" al desaparecer el fin pretendido, al romperse la
relacin concubinaria entre las partes.
294 ANASTASI: "Las relaciones jurdicas entre concubinos". J A 14-
1094.
295 C. 1 San Nicols, 16/ 3/ 72. "D..L- v. J .R.M.". del voto del Dr.
Luis E. Rojas Daneri, J A. 1972-16-563: del fallo del juez de 1 Instancia.
Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G..A, suc", del 21 / 7/ 60.
L.L. 104-658 y en E.D. 2-275.
296 del voto de la Dra. Alicia rada de Castro, en causa "Canavidez de
Paz. Atanasia F. v. Pecci, Romero A". C. 2 Civ. y Com. Santiago del
Estero, del 6/ 11/ 69. J A. 1970-7-702, seccin provincial.
297 COLOMBO, Leonardo A: "Consecuencias jurdicas del
298 COLOMBO. Leonardo A: "Consecuencias jurdicas del
concubinato''. L.L. 2-77.
299 C. 1 San Nicols. 16/ 3/ 72. "D..L. v. Y..J .R.M.". del voto del Dr.
Luis E. Rojas Daneri. J A 1972-16-563.
146 NSTOR E. SOLARI
sencia de remuneracin por los servicios rendidos sin intencin
liberal.
300
Sostener lo contrario, importara premiar a unos y castigar a
otros
301
, en virtud de que una persona se habra beneficiado de
la labor, la cooperacin o ayuda de su compaero
302
,
aumentando su patrimonio
303
, a expensas del empobrecimiento
del patrimonio del otro
304
; mxime cuando esa relacin se ha
prolongado por varios aos.
305
D) Criterio del juzgador
En cuanto al criterio a tener en cuenta, se ha remarcado la
exigencia de la demostracin de las actividades que han excedido
del mero concubinato, para significar un aporte y, de esta
maneras dar lugar al enriquecimiento sin causa.
En funcin de ello, deca Couture, seguido por otros, los
jueces pueden apreciar la entidad del aporte de la mujer a la
300 C. 1 San Nicols, 16/ 3/ 72. "D.L v.Y.,J .R.M.", del voto del Dr.
Luis E. Rojas Daneri. J A 1972-16-563.
301 del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en autos "Canavidez de
Paz, Atanasia F. v. Pecci, Romero A.", C. 2
a
Civ. y Com. Santiago del
Estero, del 6/ 11/ 69, J A 1970-7-702. seccin provincial.
302 del fallo del juez de 1 Instancia. J . Miguel Bargall, in re "R..R. v.
L..A. (Suc.)", del 11/ 9/ 47. confirmado por la alzada, CC2" Cap., 2/ 3/ 48,
J .A. 1948-II-83; CNPaz, sala IV, 30/ 8/ 61, "P. de L..V.L. c. G.A. suc.", del
voto del Dr. Carlos F. Divar. L.L 104-659 y en E.D. 2-276.
304 CNPaz. sala IV, 30/ 8/ 61, "P. de L..V.L. c. G.A. suc", del voto del
Dr. Cralos F. Divar. L.L. 104-659 y en E.D. 2-276.
305 del fallo del juez de 1 Instancia. Eduardo Echegaray, en autos
"P. de L.,V.L. C. G.A. suc". del 21/ 7/ 60, L.L. 104-658 y en E.D. 2-275.
constitucin de la riqueza del hombre. Este aporte consistir,
muchas veces, en sacrificio, dolor y renunciamientos; pero que
en el conjunto de la entidad econmica, puede estar dotado de la
mxima trascendencia
306
. Mxime si el aporte consiste en el
esfuerzo de quien fuera su compaera, por medio de trabjos y
tareas.
307
Conforme a los principios que rigen el enriquecimiento sin
causa, se dijo, podra apreciarse la entidad del aporte de la mujer
a la constitucin de la riqueza del otro.
308
As, cuando el trabajo de la actora fue equivalente al del
causante, ste, al ingresar a su patrimonio el total del producido
de ese trabajo, se ha enriquecido en la mitad
309
. Comentando un
fallo uruguayo, Couture, entendi que el precepto *nemo auditur
quod propriam turpitudine alegans" no resultaba aplicable al
caso, desde que l servira para que uno de los concubinos (el
que tiene a su nombre los bienes), se enriquezca injustamente a
expensa de la labor ajena. En definitiva, la ilicitud del
concubinato no puede ser castigo para uno y recompensa para
otro.
310
306 COUTURE, Eduardo J .: "Concubinato y sociedad de hecho", L.L.
6-5. seccin jurisprudencia extranjera: del voto del Dr. Alberto Lpez
Carusillo. en autos "Ronga. Leda v. Nlrich, Nicols", C. 3 Civ. y Com.
Crdoba, del 14/ 5/ 68. J A. 1968-V-473, seccin provincial.
307 C. l San Nicols, 16/ 3/ 72, "D.,L. v. Y..J .R.M", del voto del Dr.
Luis E. Rojas Daneri, J A 1972-16-563.
308 BUSSO. Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado". T. II, Familia, p.
332, com. art. 89 L.M.C., Ediar. 1945; COUTURE. Eduardo J .:
"Concubinato y sociedad de hecho". L.L. 6-5. seccin jurisprudencia
extranjera.
a
Instancia, J . Miguel Bargall. en causa
"R..R. v. LA (suc)", del 11/ 9/ 47. J A 1948-II-91.
310 COUTURE, Eduardo J .: "Concubinato y sociedad de hecho", L.L.
6-5. seccin jurisprudencia extranjera.
148 NSTOR E. SOLARI
Nuestros tribunales entendieron que adquirido un inmueble
por la concubina, abonado por la misma la mayor parte de su
precio, y completado el precio por el otro concubino, en base a
certificados bancarios entregados a aqulla, el reclamo de su
crdito tiene andamiento, no en base a la invocacin de la exis-
tencia de. una sociedad de hecho, sino en base al empleo til
que ha enriquecido a la concubina, demandada, librndola de,
una deuda, debiendo la accin in rem verso quedar limitada al
beneficio que el dueo del negocio ha obtenido en proporcin a la
cuota abonada; lo contrario, sera consagrar la existencia de un
enriquecimiento indebido.
311
Lo que importa, en definitiva, es que se acredite el trabajo de
ambos, sin importar la entidad del mismo. De ah que se haya
resuelto que cualquiera haya sido la importancia d la
colaboracin recibida de la actora por el causante, para la aten-
cin de su negocio, es innegable que, independientemente de la
relacin concubinaria, esa cooperacin ha existido, se haya
prolongado a lo largo de varios aos y represente en s mismo un
valor econmico.
De todas formas, la misma estar siempre condicionada a la
pruebaeficiente del trabajo, colaboracin
313
y contribucin
314
que
hubieren prestado los convivientes durante el tiempo que dur la
cohabitacin.
311 C. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, sala 2. 29/ 6/ 82. "Guanabens.
Ismael v. Cuevas, Maa de la Cruz", del voto del Dr. J orge E. Locatelli.
J .A. 1983-11-524.
312 del fallo del juez de 1 Instancia. Eduardo Echegaray, en autos
"P. de L..V.L. c. G.A. suc.", del 21/ 7/ 60. L.L. 104-658 y en E.D. 2-275.
313 CNPaz. sala IV. 30/ 8/ 61. "P. de L..V.L. c. G..A.. suc". del voto del
314 del voto del Dr. Alberto Lpez Carusillo, en autos "Ronga, Leda v.
Nirich. Nicols". C. 3
a
Civ. y Com. Crdoba, del 14/ 5/ 68. J .A. 1968-V-
473, seccin provincial.
Es el magistrado quien dir, en cada caso, si la concubina ha
sido una carga para el hombre o bien, una colaboradora en la
formacin de su riqueza
315
, guindose por las reglas de
prudencia y experiencia
316
, lo cual depender de las circuns-
tancias que rodean al hecho
317
, sin que puedan establecerse
parmetros tericos en tal sentido.
E) Derecho al resarcimiento
Acreditado el enriquecimiento sin causa, el conviviente tiene
facultades legales para solicitar la restitucin o devolucin de lo
todo lo que era suyo
318
, obteniendo un resarcimiento por su
actividad desplegada.
319
De esta manera, si se comprueba la accin, debe uno de ellos
participar en la distribucin patrimonial que contribuyo a formar
en las adquisiciones del otro
320
, esto es, disponer una
315 COUTURE. Eduardo J .: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L.
6-6. seccin jurisprudencia extranjera: BUSSO, Eduardo B.: "Cdigo Civil
Anotado". T. II. p. 332, com. art. 89 L.M.C.. Ediar, 1945: del voto del Dr.
Alberto Lpez Carusillo. en autos "Ronga. Leda v. Nirich, Nicols". C. 3
a
Civ. y Com. Crdoba, del 14/ 5/ 68. J .A. 1968-V-473, seccin provincial.
316 C. 1 San Nicols. 16/ 3/ 72, "D..L. v. Y., J .R.M.", del voto del Dr.
317 BUSSO. Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado*. T, 11. p. 332, com.
art 89 L.M.C.. Ediar. 1945.
concubinato". L.L. 2-77: ANASTASI. L.: "Las relaciones jurdicas entre
concubinos". J A 14-1094.
319 C. 1 San Nicols. 16/ 3/ 72. "D..L. v. Y.. J .R.M.". del voto del Dr.
320 del voto del Dr. Alberto Lpez Carusillo, en autos "Ronga. Leda v.
Nirich, Nicols". C. 3
a
Civ. y Com. Crdoba, del 14/ 5/ 68. J A 1968-V-473.
seccin provincial.
150 NSTOR E. SOLARI
distribucin como compensacin de los servicios
prestados.
321
F) Rechazo de la accin de enriquecimiento sin causa
No han faltado oportunidades, en nuestro derecho, en que
no se hizo lugar a la pretensin del enriquecimiento sin causa
322
,
por entenderseque la teora no es aplicable al caso, o bien por no
haberse configurado los elementos definitorios de la accin.
En este sentido, se resolvi que los concubinos no tienen
derecho a retribucin alguna por causa del concubinato, pues
un reconocimiento en tal sentido implicara subvertir la estruc-
tura de nuestro ordenamiento jurdico en la materia y sera
atentatorio de la moral, las buenas costumbres y la tradicin
cristiana del pas . Por lo dems, se consider que no es me-
nester invocar esta figura -al menos, en el caso de autos-,
cuando dentro del ttulo de la sociedad se encuentra legislado
ese re-
321 CNPaz. sala IV. 30/ 8/ 61. T. de L..V.L. c. G.A. suc.", del voto del
322 del voto del Dr. Alfredo Di Pietro. en autos "Solana Fruto.
Francisca v. Moloney. Rodolfo A.". CNCiv.. sala B. del 29/ 11/ 77. J A.
1979-11-378; CNCiv.. sala C. 29/ 5/ 52. "0..F. c. L..M. (suc.)". L.L. 66-825.
CNCiv., sala C. 3/ 12/ 64. "Castorina. Concepcin v. Grassi. J os (suc.) y
otros". J .A. 1965-I-180 y en L.L. 117-622; CNCiv.. sala D. 26/ 6/ 58. "O..A.
c. B. de O..A.S.", del voto del Dr. Nstor D. Cichero. L.L. 92-447; CNCiv.,
sala G. 26/ 11/ 85. "F..R. y otros c. K.F..C. y otra". E.D. 120-686: CJ Salta.
24/ 7/ 68, "S..C.Q. v. S..M.", del voto del Dr, J os R. Vidal Fras. J A 1969-
I-834. seccin provincial; del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de
Gonzlez, en autos "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo. J os". C. 8
a
Cv. y
Com. Crdoba, del 23/ 3/ 87. J A. 1989-II-584/ 585; del fallo del juez de 1
Instancia, J orge Ravagnn, en causa "M..M.S. de v. M..S.B. de", del
9/ 5/ 46. J .A. 1947-1-17/ 18;.
323 CNCiv., sala C. 3/ 12/ 64, "Castorina. Concepcin v. Grassi, J os
(suc.) y otros". J A. 1965-I-180.
l i qui daci n de bi enes en el concubi nato 151
medio con normas que prevn el reparto de los bienes de los
socios.
324
Un tribunal provincial juzg, frente a la pretensin de
enriquecimiento sin causa, que la misma no quedaba configu-
rada ni probada, por no haberse demostrado un aumento o
beneficio patrimonial en favor del demandado durante el con-
cubinato.
325
Tambin se determin que los principios que rigen el ins-
tituto del enriquecimiento sin causa, no son aplicables para
justificar la retribucin en dinero a la concubina con el fin de
satisfacer un presunto crdito que habra adquirido por sus
servicios al causante puesto que es licito inferir la gratuidad de
esas tareas, atento la relacin ntima que vinculaba a los sujetos,
faltando en consecuencia la relacin causal indispensable que
justifique la aplicacin del instituto: empobrecimiento de una de
las partes, con el consiguiente enriquecimiento de la otra
326
.
Similar a aqulla otra jurisprudencia que entendi que la
concubina no puede, basada en el principio de enriquecimiento
sin causa, pretender una retribucin por los trabajos por ella
prestados a su compaero fallecido, pues faltara la relacin
causal entre el empobrecimiento de un patrimonio y el aumento
del otro.
327
324 del fallo del juez de 1 Instancia, J orge Ravagnn. in re "M..M.S.
de v. M..S.B. de", del 9/ 5/ 46. J A. 1947-1-17/ 18. El enriquecimiento
injusto supone una persona que acrece su patrimonio a costa de otro sin
que medie causa que lo explique o justifique. Aqu, sin duda, seria el caso
si ella retuviere la totalidad de esos bienes -que acaba de resolverse-
fueron el fruto de una sociedad de hecho.
325 del voto de la Dra, Matilde M. Zavala de Gonzlez, en autos
'Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo. J os". C. 8 Civ. y Com. Crdoba, del
23/ 3/ 87. J A 1989-II-584/ 585.
126 CNCiv, sala C, 3/ 12/ 64, -Castorina. Concepcin v. Grassi. J os
(suc.) y otros". J A. 1965-I-180.
327 CNCiv.. sala C. 3/ 12/ 64. "C.,C. c. G..J .. suc. y otros". L.L. 117-
622.
152 NSTOR E. SOLARI
La regla "nemo auditur turpitudinem suam allegans"no puede
ser invocada contra quien reclama la restitucin de lo que le
pertenece, ni aplicable con el fin de retener un enriquecimiento
injusto, obtenido a expensas de los bienes o el trabajo ajenos
328
.
Si hubo de parte del actor el designio inequvoco de efectuar una
liberalidad a favor de su concubina, en el caso demandado, al
poner el inmueble a su nombre, la relacin jurdica que vincula a
las partes configura un contrato de donacin, regido por reglas
propias, susceptibles de dar nacimientos a diversas acciones a
favor del donante, por lo cual ese nimo de beneficiar que
impuls al actor a escriturar el bien a nombre de su compaera,
no se concilia con la pretensin de
Padilla, en su voto, argumentaba que de por s excluye la posibilidad de
traer el recuerdo de aqulla figura del enriquecimiento para justificar una
retribucin en dinero pues la gratuidad de. los servicios que por fuerza de
la relacin ntima admitida es lcito inferir No puede concebirse que
cuando se prestaron, a la concubina le animaba el propsito de cobrarlos
(del voto del Dr. Marcelo Padilla, citado, p. 623).
En el mismo sentido, el Dr Foutel. entendi que si no se demostr la
existencia de una sociedad de hecho o que los bienes mencionados
hubiesen sido adquiridos con aportes que pudieren darle derecho a
reclamar participacin, ni menos an se trajo prueba de una locacin de
servicios, no se advierte cmo se ha de invocar esta doctrina del
enriquecimiento sin causa a mrito de una apreciacin fundada en un
criterio de equidad y justicia, de discutible alcance; mxime cuando de
autos surge que medi conocimiento previo y consentimiento pleno, por
parte de la actora. de que el causante, con quien estaba ligada por cierto
parentesco por afinidad, era casado y tena hijos en su pas de origen,
todo lo cual descarta, la doctrina del enriquecimiento sin causa que se
invoca, pues ste supone un acrecentamiento patrimonial a costa de otro,
sin causa que le justifique, mientras que, en autos quienes se oponen a la
pretensin de la actora, son precisamente parte integrante de la familia
legtima del causante con el cual se mantuvo sin solucin de continuidad
al ligamen y trato familiar que le era propio (del voto del Dr. Santiago. A.
Foutel. p. 624).
328 CNCiv.. sala C 29/ 5/ 52, "O..F. c. L..M. (suc.)", L.L. 66-825;
CNCiv., sala G. 26/ 11/ 85. "F..R. y otros c. K.F. .C. y obra". E.D. 120-686;
ZANNONI. Eduardo A.. "El concubinato", p. 42, Depalma. 1970.
su demanda, en la cual persigue el reconocimiento, disolucin y
liquidacin de una invocada sociedad de hecho entre ambos,
aparte de que, dadas aquellas circunstancias, tampoco puede
tener cabida el argumento del enriquecimiento sin causa que
alega el actor.
329
V. CASO DE NULIDAD DE MATRIMONIO A) La solucin
legal
En el caso de que se decrete la nulidad del matrimonio, la ley
siempre ha distinguido, en cuanto a sus efectos, tres si-
tuaciones posibles: 1) ambos cnyuges de buena fe; 2) ambos
cnyuges de mala fe; y, finalmente, 3) un cnyuges de buena fe y
el otro de mala fe.
A los fines de nuestro trabajo, el enumerado en segundo
lugar es el que nos interesa, esto es cuando ambos cnyuges son
de mala fe.
329 CJ Salta, 24/ 7/ 68, "S..C.C. v. S..M.", del voto del Dr. J os R.
Vidal Fras, J A 1969-1-834. seccin provincial.
Sostuvo que no puede tener lugar el argumento del enriquecimiento
sin causa, porque la accin "in rem verso" est subordinada precisamente
a la inexistencia de una causa jurdica que legitime la adquisicin,
mientras que en el caso es evidente que esa causa existe, ya sea que se la
identifique con la fuente de la obligacin, en cuyo caso el enriquecimiento
estara legitimado por el contrato mismo, o ya se la conciba cmo causa
fin, en" cuya hiptesis el acrecentamiento patrimonial estara justificado
por el fui contenido en la voluntad que presidi el acto jurdico. Sea que.
la causa de la liberalidad resida en ese motivo o mvil determinante, sea
que se la identifique con el animus donandi, en ambos casos el
enriquecimiento se justifica, toda vez que su remocin no podra
verificarse sin lesionar las normas jurdicas en base a las cuales el
traspaso patrimonial se ha efectuado. Por lo dems, la accin a la que da
lugar el enriquecimiento sin causa, slo puede ser admitida en la medida
del empobrecimiento de quien lo invoca, susceptible de probarse, nada de
lo cual ha ocurrido en la especie (cit., pg. 836).
154 NSTOR E. SOLARI
En efecto, respecto a la nulidad del matrimonia por mala fe
de ambos, tanto el cdigo civil originario, la derogada ley de
matrimonio civil 2393, como la actual 23.515, hicieron expresa
referencia a las consecuencias patrimoniales para tales situa-
ciones.
Originariamente, el art. 232 cd. civil, que en la materia tom
como fuente al articulo 1450 del Esboco de Freitas
330
, estableca:
"S el matrimonio anulado no fuese putativo, es decir, si fuese
contrado de mala fe por ambos cnyuges, no producir efectos
algunos civiles. Su nulidad tendr los efectos siguientes: l)En
cuanto a la persona de los cnyuges, su unin ser reputada
como un mero concubinato;'2) En relacin a los bienes, se
proceder como en el caso de la disolucin de una 'sociedad de
hecho, quedando sin efecto alguno el contrato de matrimonio."
Posteriormente, la derogada ley de matrimonio civil, 2393,
del ao 1889, estableca en su art. 89: "Si el matrimonio nulo
fuese contrado de mala fe por ambos cnyuges, no producir
efecto civil alguno. La nulidad tendr los efectos siguientes: 1) La
unin ser reputada como concubinato; 2) En relacin a los
bienes, se proceder como en el caso de la disolucin de una
sociedad de hecho, quedando sin efecto alguno el contrato de
matrimonio".
De acuerdo al actual art. 223 C.C. (texto segn ley 23.515,
de matrimonio civil): "Si el matrimonio anulado fuese contrado
de mala fe por ambos cnyuges, no producir efecto civil alguno.
La nulidad tendr los efectos siguientes: 1) La unin ser
reputada como concubinato; 2) En relacin a los bienes, se pro-
330 En efecto, en su parte pertinente, el art. 1450 del Esboco
establece que si el matrimonio anulado no fuere putativo, es decir, si fue
contrado de mala fe por ambos cnyuges, no producir efectos civiles
desde su origen. Respecto a los bienes, si proceder como en el caso de la
disolucin de cualquier sociedad de hecho.
ceder como en el caso de la disolucin de una sociedad de
hecho, si se probaren aportes de los cnyuge quedando sin
efecto alguno las convenciones matrimoniales.
Como puede advertirse, el criterio del legislador se mantuvo
inalterado, pues tanto en el originario art. 232 del cdigo de
Vlez Srsfield, como en el art. 89 de la ley 2393, y, actualmente,
el art. 223 de la ley 23.515 de matrimonio civil, coinciden en
otorgar, frente a la mala fe de ambos cnyuges cuyo matrimonio
es declarado nulo, los mismos efectos.
El criterio legares claro. Se determina que la unin, ha-
biendo mala fe de ambos, no producir efecto civil alguno. La
unin ser reputada un concubinato. En cuanto a los bienes, se
disolver como si fuera una sociedad de hecho.
Ha explicado Vidal Taquini, analizando el sentido de la
solucin legal, que el criterio interpretativo del art. 223 C.C, no es
otro que no marcar una diferencia entre quienes no pudiendo
casar lo han hecho ilcitamente con quienes directamente no
han casado y se han unido libremente o con impedimento.
331
Al determinar que ese matrimonio no producir efecto civil
alguno, es lgico que se establezca que "la unin ser reputada
como concubinato", es decir, como si nunca las personas
estuvieron casadas, obvia consecuencia de la mala fe que
consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener
al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o cir-
cunstancia que causare la nulidad (art ,224). En realidad, de la
causa que invalida el matrimonio.
331 VIDAL TAQUINI , Carlos H.: "Matrimonio Cvil", p. 221, comentario
al art. 197, Astrea. 1991.
332 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Cicil, p. 220. comentario
art 197. Astrea, 1991.
156 NSTOR E. SOLARI
Respecto de los bienes, se proceder como en el caso de una
sociedad de hecho, consecuencia lgica, como se dijo
333
, de que
la unin no produce efecto civil alguno, por lo cual no, existe el
efecto patrimonial de todo matrimonio vlido, cual es su rgimen
de bienes.
Machado, refirindose al art. 89 de la derogada ley de
matrimonio civil 2393, entenda que la normativa dispona, cla-
ramente, que el matrimonio no produca efecto civil alguno. Si
los cnyuges celebraban matrimonio, siendo ambos de mala fe,
J a unin era reputada como un concubinato.
334
Tratando de interpretar la razn de la norma, sostuvo
Machado que a pesar de considerarse a la unin como un sim-
ple concubinato, lo que se respeta es el acto de matrimonio, que
con su carcter pblico, demuestra que una sociedad ha
comenzado desde el momento en que se efectu.
335
Entiende Belluscio que, en cuanto a la calificacin de
concubinato, nada aade al principio de privacin de efectos
civiles, ya que. precisamente el cdigo civil guard silencio acerca
de l unin de hecho con la intencin de que no produjese efec-
333 VIDAL TAQUINI, Carlos H.: Matrimonio Civil, p. 691, comentario
art. 223. Astrea. 1991.
334 En este sentido. Machado, en relacin a la vieja ley 2393 de
matrimonio civil, criticaba la solucin legal, entendiendo que no hay
exactitud cuando se expresa, que tales matrimonios importan un
concubinato, porque el adulterio y el incesto eran delitos, mientras que el
concubinato es la unin ilcita de dos personas libres. En su sentir,
hubiere sido ms exacto decir que "la unin ser reputada un delito"
(MACHADO. J os O.: "Exposicin y Comentario del Cdigo Civil
Argentino". T. I, 2 edicin, p. 425, comentario al art. 89 L.M.C., Librera e
Imprenta de Mayo. 1912.
335 MACHADO, J os O.: "Exposicin y Comentario del Cdigo Civil
Argentino". T. I. 2" edicin, pgs. 425 y 426. comentario art. 89 L.M.C.,
Librera e Imprenta de Mayo, 1912.
tos
336
. En lo patrimonial, se trata de la simple consecuencia
de la ausencia de efectos civiles del matrimonio: de l no deriva
la existencia de sociedad conyugal.
337
Al decir de Zannoni, la sentencia producir efectos retro-
activos ex tune
338
, Ello as, porque el art. 223, inc. 1, establece
que el matrimonio anulado no putativo produce, en cuanto a la
unin, los efectos del concubinato. Lo que lleva a preguntarse
cules son esos efectos?. Dice; la ley no los ha regulado,
aunque podra inferirse la directiva bsica en el proemio del
mismo.
389
B) La sociedad de hecho en la nulidad del matrimonio
por mala fe de ambos
Siempre ha sido tema de discusin si el matrimonio por mala
fe de ambos presupone una sociedad de hecho o si, por el
contrario, es necesario probarlo.
Veremos las distintas interpretaciones que se han efectuado
en derredor de la norma, sin antes aclarar que lo dicho por
autores respecto de leyes ahora derogadas, pueden ser apli-
cables vlidamente al derecho vigente, atento que la solucin
legal es la misma.
En consecuencia, el problema se plantea, en la normativa, si
existe una sociedad de hecho o si, en cambio, es necesario
probar la misma.
336 BELLUSCIO. Augusto C: "Derecho de Familia". T. II. p. 279.
Depalma, 1979.
337 BELLUSCIO, Augusto C: "Derecho de Familia", T. II, p. 279,
Depalma, 1979; BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de
Familia", t. I. p. 323. Depalma. 1991.
338 ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia*, T. I. p. 393. Astrea.
1998.
339 ZANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 259 y 260.
Astrea, 1998.
158 NSTOR E. SOLARI
Se han sostenido dos posturas al respecto.
1) De acuerdo a una primera interpretacin, es innecesario
acreditar la sociedad de hecho, pues la ley, en tales condiciones,
ya lo presume. Por lo tanto, se da por sentado la existencia de
dicha sociedad. En este sentido, Daz de Guijarro, Pavn. Fassi y
Bossert.
Segn Daz de Guijarro, el artculo dispone que existe una
sociedad de hecho. En efecto, a su entender, distinto es el
concubinato simple -mera convivencia-, y el concubinato que se
configura normativamente, por violacin de los principios
reguladores del matrimonio. Con respecto al primero, podr
discutirse si tiene causa ilcita o no, si acarrea comunidad de
bienes o no, si tal comunidad, asume carcter de sociedad de
hecho o se liquida por juego de los principios sobre enriqueci-
miento sin causa. Pero en lo que atae al concubinato emer-
gente de matrimonio nulo de mala fe de ambos cnyuges, no
caben estas cuestiones, porque la ley determina que "en relacin
a los bienes, se proceder como en el caso de la disolucin de
una sociedad de hecho" (ex art. 89), trminos que presuponen
dicha sociedad de hecho
340
. En consecuencia, el art. 89, a su
entender, daba por sentada la existencia de la sociedad de hecho
en el concubinato emergente de nupcias nulas por mala fe de
ambos contrayentes. De esta manera, evita la prueba de la
sociedad de hecho
341
. Advirtase, dice el autor, cuan importante
es prescindir de la prueba de la sociedad de hecho, porque no
habr que indagar "affectio societatis", desde que est
340 DAZ DE GUIJ ARRO. Enrique: "La sociedad de hecho en el
concubinato emergente de nupcias invlidas". J A 1947-I-14/ 15.
341 DiAZ DE GUI J ARRO. Enrique: "La sociedad de hecho en el
concubinato emergente de nupcias invlidas", J .A. 1947-I-15.
implcita en el art. 89, como consecuencia natural de un acto
que si carece de efectos civiles, las tiene en realidad: es esa
realidad la que recoge la mentada normal
342
Entendan Fassi y Bossert que el art. 88 de la ley 2393 no
sostena la aplicacin de las normas de la sociedad de hecho por-
que la unin se reputa concubinato
343
. A lo sumo puede decirse
que en este nico caso, una unin concubinaria reciba, por im-
posicin del inc, 2, art. 88, ley 2393, un rgimen especial para la
liquidacin de los bienes, que no es el que normalmente corres-
ponde al concubinato. Por lo que dicha norma sealaba que el
conjunto de los bienes de los cnyuges se repartirn como si fue-
ran de una sociedad de hecho, sin necesidad de probar que exis-
ti realmente; es decir, sin probar que existi el nimo de hacer
una gestin econmica en conjunto, y de repartir ganancias y
prdidas. Advirtase -sostienen- que si la intencin del legislador
no hubiera sido sta, no habra incluido el inciso 2 del art. 88,
puesto que no produciendo los efectos del matrimonio respecto a
ninguno de los cnyuges, no era necesario decirlo expresamente
para permitir que stos se repartan los bienes conforme a las
reglas de la sociedad de hecho, si sta realmente existi y puede
probarse. De manera que la inclusin del inc. 2 tena un sentido;
y ste slo puede ser el que apuntamos: eximir de la necesidad
de probarla existencia efectiva de la sociedad de hecho y. en
todos los casos de nulidad por mala fe de ambos, determinar el
reparto de los bienes segn las prescripciones de los arts. 1778 y
siguientes
344
.
342 DiAZ DE GUIJ ARRO. Enrique: "La sociedad de hecho en el
concubinato emergente de nupcias invlidas". J .A. 1947-1-15.
343 FASSI, Santiago C. y BOSSERT. Gustavo A.: "Sociedad conyugal".
T. 2. p. 403. Astrea, 1978.
344 FASSI. Santiago C. y BOSSERT, Gustavo A.: "Sociedad conyugal".
T. 2. p. 403. Astrea, 1978.
160 NSTOR E. SOLARI
Mas tarde Bossert, refirindose al derecho vigente. considero
que de la misma expresin legal surge claramente que el
legislador no parte de la idea de que hay all una sociedad de
hecho, sino que se liquidan los bienes, como si hubiera all tal
sociedad. Es ms: observando la redaccin y distribucin de los
incisos del art. 223 .se advierte que dicho articulo no dice que se
aplican las normas de la sociedad de hecho porqu la unin se
concepta concubinato. Luego de decir en el inc. 1. "la unin
ser reputada como concubinato", separadamente, en el inc. 2.
del art. 223, establece una solucin especial respecto de la
cuestin patrimonial que entre los cnyuges sobreviene, y Que
consiste en el modo como habrn de liquidarse las ganancias
que uno y otro acumularon mientras dur la unin matrimonial.
Y pese a que segn el inc, 1, para los otros temas, como
solucin general, se indica que la unin se tratara como un
concubinato, para este problema especfico la norma otorga una
solucin que no es la que se seguira de considerar a la unin
un concubinato; impone una solucin diferente para esta
importante cuestin, que, podramos decir, es una excepcin a la
solucin general del inc. l).
345
Por lo que la inclusin del inciso 2,
tiene un sentidos, eximir de la necesidad de probar la existencia
efectiva de la sociedad de hecho y en todos los casos de nulidad
por mala fe de ambos cnyuges, determinar el reparto de los
bienes segn las prescripciones del art. 1778 y ss. del cd.
civil.
346
Pavn parece estar en esta lnea interpretativa, al sostener -
refirindose al art. 89 de la ex ley de matrimonio civil-, que
345 BOSSERT, Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", pgs.
80 v 81 . Astrea, 1999.
346 BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 81
Astrea, 1999.
en cuanto a la disolucin, se regir por los principios generales
del Titulo "De la liquidacin de la sociedad y de la particin de los
bienes sociales", o sea por el capitulo XI, Titulo VII, de la Seccin
Tercera del cdigo civil.
347
2) En cambio, para otra postura es necesario acreditar la
existencia de una sociedad de hecho, pues no hay presuncin
alguna en tal sentido. De manera qu hay que probar los
efectivos aportes. Borda, Busso, Guaglianone, Vidal Taquini.
Belluscio, participan de este criterio, al cual adherimos.
Segn Busso, no se aplican, en manera alguna, los princi-
pios de la sociedad conyugal
348
. Considera, en lo que respecta a
la prueba de la sociedad de hecho, qu se aplican los principios
comunes. Entiende que el mero hecho de haber existido
concubinato, no es suficiente elemento para considerar
acreditada la sociedad de hecho, por lo que deben probarse
aportes de capital de ambas partes y trabajo comn, fuera del
vnculo del concubinato.
349
Segn Guaglianone, a las preguntas: Es preciso interpretar
que la situacin se asimila simplemente a la sociedad de hecho?,
o es imprescindible que se encuentren reunidas las condiciones
de sta, para que se pueda actuar conforme a tales reglas?,
contesta: hay que probar los aportes
350
. Se disuelve
347 PAVN, Cirilo: "Tratado de la Familia en el Derecho Civil
Argentino". T. II. p. 169. Ed. Ideas, 1946.
348 BUSSO, Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado", T. II. Familia, p,
331. comentario art. 89 L.M.C.. Ediar. 1945.
349 BUSSO. Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado". T. II. Familia, p.
331. comentario art. 89 L.M.C.. Ediar, 1945.
350 GUAGLIANONE. Aquiies H.: "Disolucin y liquidacin de una
sociedad conyugal", pgs. 71 y 72, Ediar, 1965.
162 NSTOR E. SOLARI
esa comunidad del matrimonio nulo, como se disolvera la de
una unin libre.
351
Para Borda, se aplica siempre la idea del concubinato: no
hay sociedad conyugal, sino de hecho, y siempre que se
prueben efectivos aportes al caudal social, ya sea en trabajo o
bienes.
352
Entindase, advierte Vidal Taquini, que no hay una
sociedad de hecho, sino que se proceder como en el caso de
una sociedad de hecho, que es muy distinto
353
. Si a ello
sumamos que se debe considerar que las personas jams
estuvieron casadas, no se ve la razn de una solucin ms
favorable cuando hay matrimonio nulo por mala fe de ambos
cnyuges, que cuando hay unin libre o unin de personas con
impedimento matrimonial sin casamiento. No se trata de una
mera valoracin, sino de una interpretacin que desembocan
en una realidad: las personas no estuvieron casadas, no
existiendo los efectos civiles del matrimonio.
Esta postura, para Vidal Taquini, tiene ahora mayor apoyo
legal, pues segn lo prescripto en el art. 223, se refiere expre-
samente a la prueba de los aportes por los concubinos.
355
351 GUAGLIANONE, Aquiles: "Disolucin y liquidacin de la sociedad
conyugal", p. 71. Ediar. 1965.
352 BORDA. Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Familia-, p. 178,
Perrot. 1993.
353 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: -Matrimonio Civil", p. 691.
comentario art. 223; tambin en p. 221. comentario art. 197. Astrea.
1991.
354 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil". p. 221.
355 VIDAL TAQUINI, Carlos H.. "Matrimonio Civil", p. 221.
comentario al art.. 197. Astrea, 1991.
Por lo tanto, l se invoca la existencia de una sociedad de
hecho, da debe ser probada de acuerdo a lo dispuesto respecto
a los actos jurdicos
356
. Sostener, sin ms, la existencia de una
sociedad, es contradictorio con la carencia de efectos que la ley
asigna, y con la nulidad emergente del art. 1651, por lo cual los
concubinos deben demostrar los efectivos aportes de bienes,
trabajo o dinero (art. 1649 C.C.), como lo remarca el art. 223,
inci 2 con el fin de obtener una utilidad apreciable en dinero (art.
1648), que permitir la aplicacin de las reglas contenidas en los
arte. 1778. 1780, 1785 y 1788 bis.
357
Similar postura sostiene Belluscio. Considera que la ex-
presin "se proceder como en el caso de la disolucin de una
sociedad de hecho", no significa que siempre y necesariamente
exista entre los contrayentes del matrimonio anulado una so-
ciedad de tal tipo: lo habr nicamente, cuando ha habido apor-
tes en capital o en trabajo con el propsito de obtener una uti-
lidad apreciable en dinero que hubiesen determinado la for-
macin de un patrimonio comn
358
. Es decir, que la situacin no
difiere de la que se plantea en un simple concubinato, ya que no
sera razonable que de una unin ilcita contrada cons-
cientemente por ambas partes derivasen mejores consecuencias
que de una simple unin de hecho.
359
356 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 691,
comentario art. 223. Astrea, 1991.
357 VIDAL TAQUINI, Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 691.
358 BELLUSCIO. Augusto C: "Derecho de Familia", t. II, pgs. 279 y
280. Depalma, 1979; BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de
Familia". LI. p. 323. Depalma. 1991.
359 BELLUSCIO. Augusto C: "Derecho de Familia", t. II. p. 280.
Depalma. 1979; BELLUSCIO, Augusto C: "Manual de Derecho de
Familia", t. I. p. 323. Depalma, 1991.
164 NSTOR E. SOLARI
Por lo dems, con el agregado de la ley 23.515, de la
exigencia de la prueba de aportes de los cnyuges, queda per-
fectamente claro que no siempre y necesariamente existe entre
los contrayentes del matrimonio anulado una sociedad de tal
tipo.
360
Tambin la jurisprudencia ha interpretado que el art. 89 de
la ley 2393 -ahora derogada-, en los casos de nulidad de
matrimonio contrado de mala fe se proceder con relacin a los
bienes como si se tratara de la disolucin de una sociedad de
hecho, lo cual no exime al interesado de probar el aporte de
bienes en concepto de capital y lo obtenido con la labor comn;
trabajo en comn que no debe ser confundido con la ayuda
diaria"more uxorio"
361
. Segn el art. 89 de la ley 2393, la nulidad
de matrimonio contrado de mala fe tiene, como efecto, se dijo,
que se lo repute un concubinato y en relacin de los bienes se
proceder como en el caso de la disolucin de una sociedad de
hecho. Pero este precepto no debe entenderse como que el
matrimonio anulado origin tal sociedad.
362
360 BELLUSCIO, Augusto A.: "Manual de Derecho de Familia", t. II, p.
323, Depalma, 1991.
361 C.Trab. Cap., sala 4
a
, 30/ 4/ 70, "G.R.J .". J A 1970-7-105.
Argumentaba el Dr. Guillermo C. Valotta que no es procedente el reclamo
del 50% del benefcio hasta la fecha de la sentencia que declara la nulidad
del matrimonio, toda vez que. tanto el causante como la recurrente al
contraer matrimonio en Mxico lo hicieron con conocimiento del
impedimento que exista y pleno discernimiento de que el acto que
cumplan era contrario a la legislacin argentina. El acto en fraude a la
ley argentina por la mala fe de ambos cnyuges los coloca en situacin de
los art. 89 y 90 de la ley de matrimonio civil 2393 -derogado por ley
23.515- (ver pg. 107).
362 de la opinin del procurador general del trabajo. Humberto A.
Podetti, en causa "G.P..J .". C.Trab. Cap., sala 4
a
, del 30/ 4/ 70. J .A. 1970-
7-106.
LA PRUEBA
I. POSIBILIDAD DE PROBAR LA SOCIEDAD DE
HECHO O LA COMUNIDAD DE INTERESES
Es firme el criterio doctrinario y jurisprudencial, segn el
cual, si bien entre concubinos es posible la configuracin
de una sociedad de hecho o, en su caso, de una
comunidad de bienes e intereses, resulta imprescindible
que se pruebe la real existencia del vnculo societario o
comunitario
363
, de manera
363 De la opinin del fiscal de cmara, Matas Mackinlay Zapiola, en
autos "Herrera. J uan c. Geria. J os Mateo (suc.)", CC. 1 Cap., del
12/ 9/ 37, L.L. 8-352; de la opinin del fiscal de cmara. Custodio
Maturana, en autos "C..E. c. S..M.R.", CC.1 Cap., del 13/ 8/ 47, L.L. 47-
692: de la opinin del fiscal de cmara. Custodio Maturana, en autos
"G..D. c. M..J . (sue.)", del CNCiv., sala B. del 2/ 12/ 53, L.L. 75-490; del
fallo del juez de 1 Instancia.. Eduardo Rojas, en autos "Coustau, J uan R
c. Coustau, Margarita Cal de", del 24/ 7/ 34. L.L. 2-76 y en J A 53-343;
del fallo del juez de 1 Instancia. Nstor Cichero, en causa "O..F. c. L..M.
(suc.)", del 31/ 7/ 51. L.L. 66-826; del fallo del juez de 1 Instancia,
Norberto S, Albsetti. en autos "G..D. c. M..J . (suc.)", del 13/ 5/ 53, L.L. 75-
489; del fallo del juez de 1 Instancia. Manuel
166 NSTOR E. SOLARI
A. Buero, en autos "Mirol. Eugenio T.". del 21 / 8/ 61. J .. 1962-11-352 y
en L.L. 106-764; CC. 1" Cap.. 19/ 12/ 24. "Luna v. Rodriguez Franco", del
\ oto dei Dr. Pera. J A 14 1092; Cd* Cap.. 27/ 2/ 36. "Coustau. J uan R. c.
Coustau. Margarita Cal de", del voto del Dr. Coronado. L.L. 2-80; del
voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera. J uana v. Gena. J os
Maie (sue.)". CC. 1" Cap., del 21 / 9/ 37. J .A. 59-846; CCl
a
Cap.. J
6/ 6/ 41. "A. de V..M. c. P.O. (sue.)", del voto del Dr. Rafael D. Mantilla.
L.L. 23*115; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila
v. Lanza. Alfonso Luis (sue.)". CI" CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54. J .A. 1954-
HI-64: Cl* CC. Eva Pern, sala II. 12/ 4/ 55. "M. de CE. c. C..J . (sue.)", del
voto del Dr. Alejandro O. Sosa. L.L. 79-94; C. Civ. y Com. Santa Fe. sala
1'. 20/ 5/ 83. "V..C. v. V.R.", del voto del Dr. Alberto Bertone. J A 1984-
111-333; C. 3
a
Civ. y Com. Crdoba. 14/ 2/ 75. "Ledcsma Ceballos. Rosa v.
Forestieri. Vicente (sue.)", del voto del Dr. Andrs Manzur. J A 1975-28-
476. seccin provincial: C.8
B
Civ. y Com. Crdoba. 23/ 3/ 87. "Godoy.
Victoria M. c. Di Lorenzo. J os", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de
Gonzlez. J A. 1989-11-579: SCBA 24/ 7/ 56. "CP. c. C.L.B.". del voto de-
Dr. Antonio R. Quijano. L.L. 85-95; CJ Salta. 24/ 7/ 68. "S..C.C. v. S..M.".
del voto del Dr. J os R. Vida] Fras. J .A. 1969-1-834. seccin provincial;
CNCiv.. sala A. 26/ 12/ 78. "L..P.O. c. C.M.J .". de] voto del Dr. Francisco A.
Vocos, L.L. 1979-B-136: CNCiv.. sala A. 20/ 4/ 79 "Galaretto, Elsa A c.
Billinghurst. Ral O.", del voto del Dr. Flix R. de igarzbal. E.D. 87-591 :
del voto del Dr. J uan E. Coronas, en autos "N..E. v. R..J . (sue)". CNCiv..
sala C. del 27/ 2/ 53. J A 1953-11-232; CNCiv., sala C. 28/ 8/ 58. "R..D. c.
F..M. (sue.)", del voto del Dr. Roberto E. Chute. L.L. 93-354: CNCiv.. sala
D. 13/ 3/ 51. "A. de A..Z.H. c. A..F.". del voto del Dr. Miguel Snchez de
Bustamante. L.L. 62-316; CNCiv.. sala D. 19/ 5/ 65. "B.V.L.Y..S.F. c.
Y.G.N.. sue", del voto del Dr. Miguel Snchez de Bustamante, L.L. 118-
697 y en E.D. 12-9; CNCiv.. sala D. 1J / 10/ 68. "Bianchi. Amelia v.
Quaglia. Angel", del voto del Dr. Miguel Snchez de Bustamante. J A 1969-
1-387: CNCiv.. sala E. 9/ 11/ 72. "G..N. c. W..R.". del voto del Dr. Agustn
M. Vlar. E.D. 48-607: CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77. "D.M..D. v. M..R. (sue.)".
J A 1979-1-678 y en E.D. 76-229; del voto del Dr. Antonio Collazo, en
autos "Torres, Amelia L. v. Camino. Manuel (sue.)". CNCiv., sala F, del
22/ 7/ 69. J A. 1969-4-156; CNCiv.. sala F, 14/ 5/ 81. "M..R. c. s/ herederos
de M..L.C". E.D. 122-657; CNCiv., sala F. 6/ 9/ 85. "Valdez, Lorenza v.
Diguez. J os R.". del voto del Dr. Gustavo A. Bossert. J A. 1986-111-151:
SCBA. 7/ 12/ 43. "L..B. c. M..J .". del voto del Dr. Francisco Brunet (h). L.L.
33-493: SCBA 2/ 5/ 55. "Ragognetti. J uan A v. Mrmol. Maria Teresa
Sasso de", del voto del Dr. Vicente Bagnasco, J A 1955-III-361; SCBA,
28/ 7/ 59. "Asnal. Santiago y otro v. Bauzn. Laura", del voto del Dr. Flix
F. Trigo Viera. J A 1960-11-335; del voto del Dr. J uan C. Veruni, en autos
"F..B. v. T.H.". C. Civ. y Com. Morn, sala 2
a
, del 19/ 12/ 85. J A I986-III-
65; del voto de la Ora Susana M.R. Lima, en autos "C..N.E. c. H..H.J .",
CApeJ . Noreste. Chubut. sala B. del 21/ 4/ 98. L.L. 1998-
comunidad de intereses; aunque ello no impide, como advirtie-
ron los tribunales, que el demandado aporte tambin los ele-
mentos de conviccin necesarios.
Asimismo, son aplicables, las disposiciones que, en trminos
generales, rigen los medios por los que pueden probarse los
actos jurdicos.
370
II. REGLAS APLICABLES
Es coincidente el criterio, conforme al cual, la existencia de
una sociedad de hecho debe acreditarse de acuerdo con las
prescripciones generales dla ley sobre el modo de probar esc
hecho jurdico (art.1662 y siguientes del CC.)
371
; por ello, sj las
partes se han conducido como verdaderos socios, es menester
someterse a las disposiciones legales sobre sociedades,
provincial; CN Trab.. sala 4
a
. 21 / 4/ 77. 'Grigolato. Mara V.". del voto deJ
Dr. Amadeo Allocati. J .A. 1978-11-589: del Tallo del juez de 1* Instancia.
Eduardo Echegaray. en causa "P. de L. .V.L. c. G. A. suc". del 21 / 7/ 60.
L.L. 104-665 y en E.D. 2-273; del fallo del juez de 1' instancia. Salvador
Alvarez Alonso, en causa "V. A c. M.L.". del 6/ 11 / 92. L.L. 1994-C-53/ 54;
del fallo del juez de I
a
Instancia. Miguel G.J . Costa, encausa "M..M. del
C.V.G..GA". del 13/ 11/ 91.J A 1993-11 353; ZANNON1. Eduardo A.: "El
concubinato", p. 43. Depalma. 1970: ZANNON1. Eduardo A.: 'Derecho de
Familia", T. 2. p. 297. Astrea. 1998; nota a fallo: "El concubinato y sus
consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-334.
369 CNCiv.. sala C. 28/ 8/ 58. "R..D. c. F..M.(suc.r. L.L. 93-354.
Astrea. 1999.
371 SCBA. 28/ 7/ 59. "Asnal. Santiago y otro v. Bauzn. Laura", del
voto del Dr. Flix F. Trigo Viera. J A. 1960-11-335; C2' de Apelaciones de
La Plata, sala I. 25/ 3/ 47. "P de N..R. c. S..M.(suc.)". del voto del Dr.
Enrique H. Dellepiane. L.L. 46-519: CN Paz. sala IV. 26/ 6/ 52. "A..E.F. c.
de la F. de F..D". LL 67-368: GUAGLIANONE. Aquilea H.: "Disolucin y
liquidacin de la sociedad conyugal', p. 72 y 73. Ediar. J 965.
170 NSTOR E. SOLARI
exigindose la prueba de los elementos que rigen los principios
comunes y trminos establecidos para el contrato de
sociedad.
372
372 De la opinin del fiscal de cmara. Custodio Maturana. en nulos
"G..D. c. M..J . (suc.)", CNCiv.. sala B. de! 2/ 12/ 53, L.L. 75-490; del fallo
del juez de 1
a
Instancia, J os C. Miguens, in re "Rastelli, Luisa v. Ritucei,
Salvador", del 5/ 9/ 33. J A. 58-490 y en L.L. 6-609; del fallo del juez de 1
Instancia. Francisco D. Quesada. en autos "L. de M..J . c. R..E.A.", del
16/ 6/ 37. L.L. 13-768: del fallo del juez de 1
a
Instancia, Roberto Madero,
en autos "Ponzo. Antonia v. Casazza. Domingo", del 17/ 20/ 38. J A 67-
514; del fallo del juez de 1 Instancia, Csar A. Fauvety, en autos "O..M. c.
Z..J . (suc.)", del 15/ 12/ 39. L.L. 23-908; del fallo del juez de 1 Instancia.
Norberto S. Albisetti. en autos "G..D. c. M..J . (suc.)", del 13/ 5/ 53, L.L. 75-
488; del fallo del juez de 1
a
Instancia, Roberto M Tieghi, en autos "A..J . c.
B..R.A. (suc.)". del 14/ 10/ 54. L.L. 77-628; CC. 1
a
Cap.. 20/ 4/ 23. "Calvi
de Saporiti v. Cagliatti", del voto del Dr. Repetto. J .A. 10-255: CC. 1
a
Cap..
14/ 8/ 29. "Boemi v. Surez", J .A. 30-653: del voto del Dr. J os C.
Miguens. en autos "Ponzo. Antonia v. Casazza, Domingo'. CC.2 Cap., del
22/ 8/ 39. J .A. 67-514; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos
"Cornejo. Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)". C. 1 CC. Eva Pern, del
9/ 4/ 54. J .A. 1954-III-64: del voto del Dr. J uan E. Coronas, en autos
"C..T.O. y otros c. R..J . y airo". CNCiv.. sala C. del 25/ 6/ 51, L.L. 63-360;
CNCiv.. sala C, 14/ 10/ 54, "A..J . c. B..R.A. (suc.)". del voto del Dr. J uan E.
Coronas, L.L. 77-627; CNCiv.. sala E, 19/ 5/ 58. "P..V.C. c. S. de P..P.".
L.L. 91-644; CNCiv.. sala E, 28/ 5/ 68, "E. de V..M. c. R..R..P., suc", del
voto del Dr. Mario E. Calatayud. L.L. 134-119 y en E.D. 26-77; CNCiv.,
sala E. 9/ 11/ 72. "G..N. c. W..R.", del voto del Dr. Agustn M. Villar. E.D.
48-607; del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena. en autos "G..B. c. W.,J .",
C.2 Apel. La Plata, sala I. del 19/ 8/ 47. L.L. 48-580; SC Tucumn,
10/ 6/ 52, "A..J .J . c. C..J .C. (suc.)". L.L. 70-21; C.Apel. Concepcin del
Uruguay, sala Civ. y Com.. 26/ 11/ 74. "S..M.F. v. B..A". J .A. 1976-II-587;
C. 4 Civ. y Com. Crdoba. 11/ 12/ 70. "Mazza. Celina v. Giglio. Flix y
otro", del voto del Dr. J ess H. Cabanillas. J .A. 1971-10-760. seccin
provincial; C. 4
a
Civ. y Com. Crdoba. 29/ 12/ 71. "Alaniz, Lila A. v.
Tabache. Salvador", del voto del Dr. J orge Fragueiro. J .A. 1972-15-702; C.
8 Civ. y Com. Crdoba. 23/ 3/ 87, "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo. J os"
del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de Gonzlez, J .A. 1989-II-579: C.
Civ. y Com. Santa Fe. sala 1, 20/ 5/ 83. "V.,C. v. V..R.". del voto del Dr.
Alberto Bertone. J .A. 1984-III-333; Cm. Apel. Rosario, sala III. 1/ 3/ 46.
"B..M. c. P..E. y otra", del voto del Dr. Alfredo Navarro. L.L. 42-366; nota a
fallo: "El concubinato y su consecuencias frente a la sociedad irregular o
de hecho". E.D. 4-334; COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias jurdicas
del concubinato", L.L. 2-74: DAZ DE GUIJ ARRO. Enrique: "El reco-
nocimiento del concubinato por la J urisprudencia". J .A. 47-878/ 879;
SALVAT,
En consecuencia, deber probarse el carcter de participe de
la comunidad, en los trminos del art. 1663 del cd. civil, y no
resultar de la mera convivencia.
373
Gouture, aunque que refirindose al derecho uruguayo, ha
justificado el sometimiento a los principios generales, soste-
niendo que nada impide que los contratos entre concubinos se
rijan por los principios del derecho comn
374
, razonamiento que
resulta ajustado tambin a nuestro derecho.
La jurisprudencia nacional, por su parte. ha entendido, que
fundado el derecho del actor en disposiciones legales relativas al
contrato de sociedad, y segn se desprende de la prueba,
acreditado que existi entre l y la causante un estado de "co-
munidad de bienes o intereses" lo habra motivo para qu uno
de los socios se quedase con los aportes y beneficios so pretexto
de que el contrato de sociedad no ha sido extendido en forma.
375
Ciertamente, p probar la sociedad de hecho hay que dejar
de lado el rgimen de la sociedad conyugal
376
, esto es,
Raymundo M.: Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuente de las
Obligaciones". T. II. p. 387. Tipogrfica Editora Argentina, 195?;
ZANNONI. Eduardo A.: "El concubinato", p. 43, Depalma. 1970;
BOSSERT, Gustavo A: 'Rgimen jurdico del concubinato", p. 74, Astrea,
1999; BOSSERT, Gustavo A.: "Bien adquirido por ambos concubinos y
escriturado a nombre de uno de ellos*. J .A. 1979-111-297; BOSSERT.
Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad de hecho", E.D. 85-
244.
En la legislacin extranjera: Trib. Apel. Civ. y com., Asuncin, sala 3".
en autos "Caballero Vda. de Vera. Ramona en Cabello. Corma A. v.
Cuquejo. J ulio", del 31 / 3/ 69. J .A. 1969-4-923. seccin jurisp. extranj.
373 CNCiv.. sala G, 26/ 11/ 85, "F..R. y otros c. K.F..C. y otra", del
voto del Dr. Leopoldo Montes de Oca, E.D. 120-686 y en J A. 1987-1-630;
374 COUTURE: Eduardo J .: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L.
6-3. seccin jurisprudencia extranjera.
375 CNCiv.. sala C. 29/ 5/ 52. "O..F.c.L..M.(suc.)", L.L. 66-825.
concubinato*, L.L. 2-74.
172 NSTOR E. SOLARI
analizarlo con prescindencia absoluta del rgimen que informa a
la comunidad de bienes en la sociedad conyugal
377
, en virtud de
que es imposible transformar la ruptura de concubinato en un
acto desencadenante de tal liquidacin de sociedad.
378
Se determin, asimismo, que cuando el matrimonio fuere
nulo y haya sido contrado de mala fe por ambos cnyuges, no
se aplican, respecto de los bienes, los principios que rigen a la
sociedad conyugal
379
. Por ello, la nulidad del matrimonio no
autoriza a liquidar, por el trmite de ejecucin de sentencia, la
sociedad de hecho incoada por la mujer.
380
III. TIPOS DE PRUEBA
No existe acuerdo acerca de los medios de prueba, en lo que
respecta a su admisibilidad para acreditar la existencia
377 CC. 1" Cap.. 20/ 4/ 23. "Calvi de Saporiti v. Cagliatti. del voto del
Dr. Repetto o. J .A. 10-255: del voto del Dr. J uan E. Coronas, en autos
"C..T.O. y otros c. R..J . y otro". CNCiv.. sala C. del 25/ 6/ 51. L.L. 63-360:
CNCiv.. sala C. 14/ 10/ 54. "A..J . c. B..R.A. (suc.). del voto del Dr. J uan E.
Coronas. L.L. 77-627: del fallo del juez de 1 Instancia. Francisco D.
Quesada. en autos "L. de M..J . c. R..E.A.". del 16/ 6/ 37. L.L. 13-768: del
fallo del juez de 1 Instancia. Norberto S. Albisetti. en causa "G..D. c.
M..J . (suc.)". del 13/ 5/ 53. L.L. 75-488: C. 8 Civ. y Com. Crdoba.
23/ 3/ 87. "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo. J os", del voto de la Dra.
Matilde M. Zavala de Gonzlez. J .A. 1989-II-579; C. Apel. Concepcin del
Uruguay, sala civ. y com.. 26/ 11 / 74. "S..M.F. v. B..A.". J .A. 1976-II-587.
nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad
irregular o de hecho". E.D. 4-334: DAZ DE GUI J ARRO. Enrique: "El
reconocimiento del concubinato por la jurisprudencia". J .A. 47-879:
ZANNON1. Eduardo A.: "El concubinato", p. 43. Depalma, 1970:
ZANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2, p. 297. Astrea. 1998.
378 C. 2" Civ. y Com. La Plata, sala 3
a
. 20/ 2/ 79. Ferreira. Sebastin
v. Britez. Inocencio", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. J .A. 1979-IV-
535.
379 CNCiv.. sala E. 19/ 5/ 58. "P..V.C. c. S. de R.P.". L.L. 91-644.
380 del fallo del juez de 1" Instancia. Csar C. San Miguel, en re
"P..V.C. c. S. de P..P.". del 25/ 2/ 58. L.L. 91-644.
societaria. La cuestin ha planteado importantes y largas con-
troversias, tanto en doctrina como en jurisprudencia.
En tal sentido, se discute cules son los medios de prueba
que pueden utilizarse para probar la existencia de las sociedad de
hecho. En el caso, entre concubinos.
Tanto en el derecho comercial como en el civil, se plantea el
tema de la sociedad de hecho o irregular. Cuando la cuestin es
sobre su existencia, aparece el problema de determinar cules
son los medios de prueba admisibles para acreditar el hecho
constitutivo de tal sociedad.
A diferencia del cdigo de comercio, que determin ex-
presamente la cuestin, en el cdigo civil no es tan simple, pues,
no se ha determinado una forma especial para la constitucin de
la sociedad. La falta de previsin expresa, lleva a que proce-
salmente, la sociedad entre concubinos tenga una seria dificul-
tad: la prueba.
Por ello, siempre ha concitado debates, tanto en doctrina
como en jurisprudencia, el tema de la idoneidad de la prueba
nica de testigos, cuando se trate de una sociedad que exceda el
valor de la tasa legal ($200 en el texto originario; $10.000 con la
ley 17.711), y no medie un principio de prueba por escrito,
conforme al art. 1193 C.C.; sobre todo si ella tiene por objeto un
bien inmueble (art. 1184. incs. 1, 3 y 8 C.C.).
Cabe preguntarse, si ante las disposiciones de los arts.
1191. 1193 y 1162 del cd. civil, y a falta de un principio de
prueba por escrito o instrumental, la sola prueba testimonial
puede ser admitida en este tipo de juicios. Este problema se
presenta tanto para las sociedades civiles como comerciales.
Es importante destacar que el problema se plantearen todas
las sociedades de hecho, no solamente cuando de concubinos se
trata.
Ninguna duda hay si existe principio de prueba por escrito.
En este sentido, se dijo, la admisin de la prueba testimonial
para acreditar la existencia de una sociedad de hecho en-
174 NSTOR E. SOLARI
tre concubinos, es indiscutible, si existi principio de prueba por
escrito.
381
El principio de prueba por escrito no son sino presuncio-
nes, que reposan sobre un escrito y emanan del adversario, de
modo tal que si la prueba testimonial es corroborada por cartas
misivas facturas o dems papeles de comercio con membretes
de la sociedad o reconocimiento del otro socio, es susceptible de
ser admitido enjuicio.
382
Entre concubinos, la jurisprudencia determin que la
carta- en la que el causante expresa que su propiedad es ga-
nancial para su compaera, tiene eficacia de un principio de
prueba escrita de la existencia de la sociedad
383
; as como la
libreta acompaada en el expediente
384
; el instrumento en el que
el concubino, al separarse de hecho de su concubina, le otorga,
por propia voluntad, ciertas gratificaciones.
385
En
cambio, los tribunales entendieron que la confesin de la
demandada, bija natural del causante y de la actora, de que
hubo que llegarse a cierto reparto de los bienes sucesorios, no
constituye principio de prueba por escrito eje la sociedad de
hecho invocada.
386
381 CC.r Cap.. 15/ 5/ 36, "Prez. Estela c. Colom. Ral Nicols (suc.)".
del voto del Dr. Grandoli. L.L. 2-821.
382 NISSEN. Ricardo Augusto: "Sociedades no regularmente
constituidas". E.D. 80-887.
383 del fallo del juez de 1 Instancia, Baha Blanca. Ral E. Dumm,
en autos "D..E. c. H.M..J ", del 14/ 2/ 38. L.L. 12-402.
384 del fallo del juez de 1 instancia. J . Miguel Bargall. en autos
"R..R. c. LA (suc.)". del 11/ 9/ 47. L.L. 50-445.
385 C. 2
a
Ctv. y Com. Santiago del Estero. 6/ 11/ 69. "Canadidez de
Paz. Atanacia F. v. Pecci. Romero A.", J A. 1970-7-699. seccin provincial.
386 Cm. Apel. Rosario, sala III. 1/ 3/ 46. "M..M. c. P..E. y otra", del
voto del Dr. Alfredo Navarro. L.L. 42-366.
Admita Anastasi que, cmo generalmente las adquisiciones
son realizadas a nombre del concubino, es difcil para la
concubina proveerse del principio de prueba por escrito. Sin
embargo, sigue predominando, a su entender, la regla de que
estas sociedades no escapan a los principios generales que rigen
las dems sociedades. Sobre el limite legal deben ser probadas
por escrito, salvo el recurso de la confesin; o en el caso de que
se haya perdido la prueba escrita, si hay comienzo de prueba por
escrito.
Sin embargo, la discusin se plantea cuando no existe
principio de prueba por escrito. Al respecto, se han sostenido
distintas interpretaciones que veremos a continuacin.
1) En primer lugar, encontramos una postura
restringida Rige, para esta interpretacin, la disposicin del
art.1193 C.C.: "Los contratos que tengan por objeto una
cantidad de ms de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y
no pueden ser probados por testigos (texto segn ley 17.711).
388
Por aplicacin del 1193, as como de los arts. 1191 y
1192,
389
se ba declarado inadmisible la sola prueba de testigos
para la sociedad de hecho, cuando el valor sea superior a la
387 ANASTASI, L.: "Las relaciones jurdicas entre concubinos". J A 14-
1094, citando doctrina y jurisprudencia francesa en su favor.
388 El texto originario del cd. civil, estableca: "Los contratos que
tengan por objeto una cantidad de ms de doscientos pesos, deben
hacerse por escrito, y. no pueden ser probados por testigos".
389 Por el primero, se establece: "Los contratos que tengan una forma
determinada por las leyes,. no se juzgarn probados, si no estuvieren en
la forma prescripta. a. no ser que hubiese habido imposibilidad de
obtener la prueba designada por la ley. o que hubiere habido un principio
de prueba por escrito los contratos qu pueden hacerse por instrumentos
privados, o que la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo,
violencia. fraude, simulacin o falsedad de los instrumentos de donde
constare, o cuando una de las parles hubiese recibido
176 NSTOR E. SOLARI
tasa legal, salvo -claro est-, que medie un principio de prueba
por escrito. Por lo que esta orientacin, rigurosa, declara insu-
ficiente la prueba testimonial frente a tales circunstancias.
Concuerda con ello, la disposicin de los arts. 1665 C.C.
390
y
el originario art. 298 del Cdigo de Comercio.
391
Por lo dems, aun cuando se reconoci que el art. 25 de la
ley19.550 admite laamplitud delos medios de prueba, sin
alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son
admisibles los medios de prueba designados" (art. 1191 C.C.)
Mientras que el art. 1192 seala: "Se juzgar que hay imposibilidad de
obtener o de presentar prueb escrita del contrato, en los casos de
depsito necesario cuando la obligacin hubiese sido contrada por
incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito.
Se considerar principio de prueba por escrito, cualquier documento
pblico o privado que emane del adversario, de su causante o de parte
interesada en el asunto, o qu tendra inters si viviera y que haga
verosmil el hecho litigioso".
390 "En los casos en que se faculta alegar la existencia de la sociedad,
puede ella probarse" por los fechos de donde resulte su existencia,
aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley. tales son: locaras
firmadas por los socios, y escritas en el inters comn de ellos: 2)
circulares publicadas en nombre de la sociedad; 31 cualesquiera
documentos en los cuales los que lo firman hubiesen tomado las
calidades de socios: 4) la sentencia pronunciada entre los socios en
calidad de tales."
Se dijo, que el art. 1665 C,C. no obstante la aparente amplitud de sus
trminos, requiere siempre para la prueba de la existencia de la
comunidad de bienes y de intereses, documentos; cartas, circulares o
sentencias, en los cuales se invoque el nombre de la sociedad en que sus
otorgantes hubiesen tomado la calidad de socios o admitido esa calidad
(del voto del Dr. Repello, en autos "Calvi de Sapriti v. Cagliatti". CC. 1
Cap., del 20/ 4/ 23. J .A. 10-256.
391 Se presume que existe o ha existido sociedad siempre que alguien
ejercita actos propios de sociedad. y que regularmente no hay costumbre
de practicar, sin que la sociedad exista. De esta naturaleza son
especialmente: 1) negociacin promiscua y comn; 2) enajenacin,
adquisicin o pago hecho en comn; 3) si uno de los asociados se declara
socio y los otros no lo contradicen de un modo pblico; 4) si dos o ms
personas proponen un administrador gerente comn; 5) el uso del
prenombre nosotros o nuestro en la correspondencia, libros.
perjuicio de la eficacia de dichos medios de prueba, la misma
debe (ajustarse a los principios generales sobre la materia, lo
cual implica limitar la admisibilidad de la prueba testimonial
supuesto de existencia de principio de prueba por escrito, cuan-
do el valor exceda la suma indicada en el art. 109 del cd. de
comercio.
392
En consecuencia, y frente a tales circunstancias, se con-
sider necesario una prueba documental, o un principio de
prueba por escrito o una de las pruebas. que enumeran los arts.
1665 CC., o el 298 del cdigo, de Comercio, o, en fin. una prue-
ba similar a las indicadas, peroque conste por escrito.
Este criterio restrictivo, conforme al cual no puede probarse
la sociedad de hecho por el solo dicho de testigos, cuando el
monto excede de la tasa legal, siendo necesario un principio de
prueba por escrito, es el parecer de cierta jurisprudencia
393
facturas. cuentas u otros papeles comerciales; 6) el hecha de recibir o
responder cartas dirigidas al nombre o firma social; 7) el uso del nombre
con el aditamento compaa; 8) la disolucin de la sociedad en forma de
sociedad".
392 CNCom.. sala A. 30/ 6/ 78. "Surez. Rosa E. v. Cruz. Carlos E.",
del voto del Dr. Fernando M. Barrancos y Vedia. J A. 1979-III-601.
393 de la opinin del fiscal de cmara. Matas Mackinlay Zapiola. en
autos de M..J . c. R..E A", del 28/ 12/ 38. L.L. 13-769: de la opinin del
asesor de menores. Rodolfo Mendonca Paz. en autos "L. de M..J . c.
R..E.A". del 28/ 12/ 38. L.L. 13-766; del fallo del juez de 1 Instancia.
Roberto Madero, en autos "Ponzo, Antonia v. Casazza. Domingo", del
17/ 10/ 38. J A. 67-514; del fallo del juez de 1 Instancia. Florencio I.
Gotia. en autos "C..T.O. y otros c. R..J . y otro", del 30/ 10/ 50. L.L. 63-
358; CC.1 Cap.. 20/ 4/ 23. "Calvi de Saporiti v. Cagliatti". del voto del Dr.
Repetto. J .A. 10-255; CC. 1 Cap.. 28/ 12/ 38. "L. de M..J . c. R..EA". L.L.
13-769, del voto del Dr. J orge Sauze (adhirieron los Dres. Argentino G.
Barraquero y Rafael D. Mantilla); CC. 2 Cap.. 12/ 5/ 37. "Rastelli. Luisa c.
Ritucci. Salvador", del voto del Dr. Saivat. L.L. 6-608 y en J .A. 58-490; del
voto del Dr. J os C Miguens. en autos "Ponzo, Antonia v. Casazza.
Domingo". CC. 2 Cap., del 22/ 8/ 39, J .A. 67-515; CNCiv.. sala C.
14/ 10/ 54. "A..J . c. B..RA.. suc". L.L. 77-627/ 628; CNCv.. sala D.
13/ 3/ 51. "A. de A..Z.H. c. A..F". del voto del Dr. Miguel Snchez de
Bustamante. L.L. 62-316: Cam. Apel. Rosario, sala III. 1/ 3/ 46. " B.M..
178 NSTOR E. SOLARI
y doctrina.
394
De esta manera, la prueba testimonial, por s sola, es
inocua
395
, insuficiente
396
, y por lo tanto no eficaz
397
, si el valor
reclamado excede de la tasa legal, o si se discuten bienes in-
muebles.
398
Se ha justificado la solucin legal, dicindose que tal criterio
no necesita que se fundamente, pues l surge de la propia ley
(art. 1662 y su nota, y art. 1665 C.C.).
399
2) Otra postura, en cambio, sostiene la amplitud probatoria,
admitiendo todo tipo de pruebas.
De acuerdo a esta lnea de pensamiento, se admite la
acreditacin de cualquier medio de prueba, incluido la de testi-
c. P..E. y otra". del voto del Dr. Alfredo Navarro. L.L. 42-366: CNCom..
sala A. 30/ 6/ 78. Surez. Rosa E. v. Cruz. Carlos E.". del voto del Dr.
Fernando M. Barrancos y Vedia. J .A. 1979-III-601.
394 COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuenias jurdicas del
concubinato". L.L. 2-75: COLOMBO. Leonardo A.: "Hacia la regulacin de
las consecuencias jurdicas del concubinato'?". L.L. 28-896: DAZ DE
GUIJ ARRO. Enrique: "El reconocimiento del concubinato por la
jurisprudencia". J .A. 47-879.
395 COLOMBO, Leonardo A.: "Haca la regulacin de las
consecuencias jurdicas del concubinato?". L.L. 28-896.
396 CC. 1 Cap. 20/ 4/ 23. "Calvi de Saporiti v. Cagliati". del voto del
Dr. Repetto. J .A. 10 255: del voto del Dr. J os C. Miguens. en autos
"Ponzo. Antonia v. Casazza. Domingo". CC. 2 Cap., del 22/ 8/ 39. J .A. 67-
515: COLOMBO. Leonardo A.: "Consecuencias jurdicas del concubinato".
L.L. 2-75.
397 Cm. Apel. Rosario, sala III. 1/ 3/ 46. "B..M. c. P..E. y otra", del
voto del Dr. Alfredo Navarro, L.L. 42-366.
concubinato". L.L. 2-75: COLOMBO. Leonardo A.: "Hacia la regulacin de
las consecuencias jurdicas del concubinato?". L.L. 28-896: cc. 1A. cAP..
20/ 4/ 23. "Calvi de Saporiti v. Cagliatti". del voto del Dr. Repetto, J .A. 10-
255.
399 De la opinin del asesor de menores. Rodolfo Mendonca Paz. en
autos "L. de M..J . c. R..E.A." del 28/ 12/ 38. L.L. 13-766.
gos y presunciones, sin requerir principio de prueba por escrito:
admitindose, en consecuencia, la prueba testimonial sin
limitacin al monto, esto es, sera vlida aunque exceda la tasa
legal ($10.000, art. 1193, CC. ley 17.711).
En este sentido, se toma la enumeracin del art. 1665 CC.
como meramente enunciativa, tambin, como argumento
favorable a esta postura, encontramos la solucin consagrada
por el art. 25 de la ley 19.550.
Se entiende que aun cuando el art. 1662 CC. a los efectos de
la prueba del contrato de sociedad, remite a lo dispuesto
respecto a los actos jurdicos, el art. 1663 CC permite toda clase
de prueba, a falta de instrumento escrito." a efectos de que los
socios aleguen entre s la existencia de la sociedad, pidan la
restitucin de lo que hubiesen aportado, la liquidacin de las
operaciones hechas en comn y la particin de las ganancias.
En este sentido, el art. 1663 consagrara as una excepcin al art
1193 CC; por lo dems, no se aplicara la limitacin del art. 1193
CC. en relacin a la prueba testimonial.
Este criterio, que admite todos los medios de prueba, y por
ende, la de testigos y aun la de presunciones, es el parecer de
cierta jurisprudencia
400
y doc-
400 CC 2 Cap.. 2/ 3/ 48. "R..R. c. L .A. (suc.)". L.L. 50-439: CC. 2
Cap.. 15/ 3/ 50. F..J .A.G. c. A..L.. suc". L.L. 58-522; CP CC. Eva Pern,
sala II. 12/ 4/ 55. M de CE. c. C..J . (suc). del voto del Dr. Alejandro O.
Sosa. L.L 79-94; CT Civ. y Com. La Plata. 9/ 3/ 56. "Brandar. Dolores
Fernndez de v. Sales Pinio. J uvenal", del voto del Dr. Adolfo B. Civilotti.
J .A. 1956-LL-86; del voto del Dr. Luis A. Rodriguez. en autos F..B. v.
T..H.". C.Civ. y Com. Morn, sala 2
a
. del 19/ 12/ 85. J .A. 1986-III-56;
CNCiv.. sala A. 5/ 4/ 55. "S..R. c. T..B.A. (suc.)", del voto del Dr Rafael E.
Ruzo adhirieron los Dres. Manuel G. Arauz Castex y Alberto Baldrichi. L.L
79-646. CNCiv., sala A. 10/ 2/ 76. "Quinteros. Carmen Y. v. Mnades.
Aaron (suc.)", del voto del Dr. J uan C. Trujillo. J .A. 1977-I-124; del voto
del Dr. Francisco A. Vocos. en autos "Lambois, Pablo O. v. Cervino. Maria
J ulia". CNCiv.. sala A. del 26/ 12/ 76. J .A. 1979-III-292. en E.D. 82-503 y
en L..L. 1979-B-140; CNCiv.. sala A. 20/ 4/ 79. "Galaretto, Elsa A. c.
Billinghurst. Ral O.", del voto del Dr. Flix R. de Igarzbal.
180 NSTOR E. SOLARI
trina.
401
El panorama que refleja la prueba de testigos, se dijo.
E.D. 87-590: CNCiv.. sala A. 15/ 11/ 91. "L.L..H. c. S..A.B.". del voto del
Dr. J orge Escuti Pizarro. E.D. 148-472: CNCiv.. sala C. 30/ 10/ 52. "V..P.
c. F..V.". L.L. 69-238; CNCiv.. sala C, 28/ 8/ 58. "R..D. c. F..M. (suc.)". L.L.
93-354; CNCiv.. sala C. 3/ 12/ 64. "C..C. c. G..J .. suc. y otros". L.L. 117-
622; CNCiv.. sala C. 12/ 8/ 75. "S..L.M. c. L..J .R..SUC. '. del voto del Dr.
Augusto C. Belluscio. E.D. 66-567: del voto del Dr. Miguel Snchez de
Bustamante, en autos "B.V.L.Y..S.O. c. Y..G.N.,suc". CNCiv.. sala D. del
19/ 5/ 65. E.D. 12-10. en J .A. 1965-V-19 y en L.L. 118-697; CNCiv.. sala
F. 27/ 4/ 65. "M. de R..A. y otra c. G.M.T.". del voto de la Dra. Margarita
Arguas. E.D. 12-1 y en L.L. 119-175: CNCiv.. sala F. 3/ 6/ 65.
"Strauszman. Mara v. Rosenblaum. J aime (suc.)", del voto del Dr. Antonio
Collazo, J .A. 1965-V-25: CNCiv.. sala F. 6/ 4/ 79. "Balia. Pedro A.A. c.
Hunter de Moronel. Myrna A.". E.D. 85-689: CNCiv.. sala F. 14/ 5/ 8).
"M..R. c. s/ herederos de M..L.C". E.D. 122-657; CNCiv.. sala F. 26/ 6/ 82.
"Prenat. Luis N. v. Puente, Alicia", del voto del Dr. Csar D. Yez, J .A.
1984-I-418; CNCiv.. sala G. 14/ 5/ 81. "B..A.R. c. G..M.A.". del voto del Dr.
Ricardo L. Burnichn. E.D. 94-562/ 563; CNCiv.. sala G. 23/ 3/ 93. "V.A c.
M..L.". del voto del Dr Ricardo L. Burnichn. L.L. 1994-C-53: del voto del
Dr. Carlos F. Dibar, en autos "P. de L..V.L. c. G..A., suc.". CNPaz. sala IV,
del 30/ 8/ 61. E.D. 2-276: del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena. en
autos "G..B. c. W..J .", C.2, Apel. La Plata, sala I. del 19/ 8/ 47. L.L. 48-
580; C.Apel. CC. Morn, sala II. 11/ 4/ 78, "B..A. c. R..B.'. del voto del Dr.
Bernardo A. Pombo. E.D. 81-481. en L.L. 1978-C-174 y en J .A. 1978-III-
254; del voto del Dr. Luis A. Rodrguez, en autos "F..B. v. T..H". C.Civ. y
Com. Morn, sala 2
a
. del 19/ 12/ 85. J .A. 1986-III-56; del voto del Dr.
J orge E. Locatelli. en autos "E..H.I. v. C.M..J .H.". C. 1 Civ. y Com. y
Baha Blanca, sala 2. del 11/ 9/ 80. J .A. 1982-1-307; C. 2 Civ. y Com.
Santiago del Estero. 6/ 11/ 69. "Canadidez de Paz. Atanacia F. v. Pecci,
Romero A.". J .A. 1970-7-699. seccin provincial: del fallo del juez de 1
Instancia. Roberto V. Palmieri, en autos "N..E. v. R..J . (sue.)", del
26/ 5/ 52. J .A. 1953-II-231/ 232; del fallo del juez de 1 Instancia. Roberto
M. Tieghi. en autos "A..J . c. B..R.A. (sue.)", del 14/ 5/ 54. L.L. 77-628; del
fallo del juez de 1 Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos "V.A c
M..L.". del 6/ 11/ 92. L.L. 1994-C-53/ 54; del voto del Dr. Luis R. Gondra.
en causa "Reyes. Rosarlo v. Garcia, Ricardo (suc.)". CNCiv.. sala C, del
12/ 7/ 60, J .A. 1962-IV-3I9: CNCom.. sala B. 25/ 4/ 58. "F. de R..A. c. P-
.S.". del voto del Dr. Alejandro A Vsquez. L.L. 92-416; CNCom.. sala C.
17/ 9/ 70. "Cabilla. Eduardo L. c. Estvez Avelino", del voto del Dr.
Abelardo F. Rossi. E.D. 37-329.
Civil Argentino", T. 5. p. 431. Imprenta J acobo Peuser. 1990. 2 edicin, y
en t. 4. p
acuerda a esta controversia un matiz singular
402
. Aun cuando
debe reconocerse el matiz que dificulta la investigacin en el caso
-que est vedada para los testigos-; el conocimiento exacto de lo
que puede ser sociedad o de la simple ayuda de carcter de
familia, debe, sin embargo, admitirse la prueba testimonial.
403
Pues, aun cuando la prueba de una sociedad de hecho entre
concubinarios ofrezca dificultades, toda vez que las relaciones
patrimoniales no pueden distinguirse siempre de la simple
ayuda de carcter familiar, cabe admitir que la existencia de
dicha sociedad puede ser acreditada por testigos.
404
En este sentido, se dijo que no es indispensable el principio
de prueba por escrito para acreditar la existencia de una
sociedad de hecho entre concubinos, bastando que la misma
resulte de los hechos sobre los que deponen los testigos
405
. De
260. Imprenta J acobo Peuser. 1900. 2 edicin: LAFAILLE. Hctor:
"Curso de Contratos". T. II, p. 427, Biblioteca J uridica Argentina 1928:
BUSSO. Eduardo B: "Cdigo Civil Anotado". T. II. Familia p. 332, com. art
69 L.M.C. Ediar. 1945: VIDAL TAQU1NI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p.
223. comentario al art. 197. Astrea. 1991: BELLUSCIO. Augusto C:
"Manual de Derecho de Familia", t. 11. p. 433. Depalma, 1987: SPOTA.
Alberto O.: "Los medios de prueba de la sociedad de hecho o Irregular".
J .A. I955-IV-274; ARGERI. Sal A.: "Prueba de la sociedad de hecho". L.L.
1979-D-1048: NISSEN. Ricardo Augusto: "Sociedades no regularmente
constituidas". E.D. 80-885.
402 del voto del Dr. Roberto E. Chute, in re "R..D. c. F..M. (suc.)".
CNCiv. sala C. 28/ 8/ 58. L.L. 93-354/ 355. Se consider, en el caso de
autos, que la prueba rendida era seria, comineen te y completa, hasta
donde es posible exigir en esta clase de asuntos, por lo que los dichos de
los testigos que el fallo analiza, constituyen un positivo aporte para la
investigacin de la verdad, quedando acreditado los extremos de la
demanda.
403 del voto del Dr. Roberto E. Chute, en autos "V..P. c. F..V.\
CNCiv.. sala C. del 30/ 10/ 52. L.L. 69 240.
404 CNCiv.. sala C. 30/ 10/ 52. "V..P. c. F..V.". L.L. 69-238.
405 del fallo del juez de 1" Instancia. Roberto V. Palmieri. en autos
"N..E. v. R..J . (suc.)". del 26/ 5/ 52. J .A. 1953- II - 231/ 232.
182 NSTOR E. SOLARI
manera que debe admitirse cualquier prueba, incluso la de tes-
tigos y hasta la de presunciones, por lo menos en los casos en
que se trata simplemente de liquidar una comunidad existente
entre las partes. Sera de aplicacin el art. 1191. ltima parte.
406
En defensa de esta interpretacin, se dijo que para acreditar la
existencia de una sociedad de hecho entre concubinos, no deben
establecerse limitaciones a la prueba testimonial, aceptable de
por s; principio ste que, adems de consultar las normas
legales vigentes, armoniza con una sana estimativa jurdica.
407
Tambin se argument que la sociedad de hecho entre
concubinos puede ser probada por testigos, pues la ley civil
autoriza a los socios a probar entre s la existencia de una so-
ciedad irregular o de hecho por cualquier medio de prueba, con
tal que se demuestre la sociedad de bienes.
408
Por lo dems, desde que el contrato de sociedad puede ser
celebrado verbalmente (art. 1662 C.C.). su existencia puede ser
acreditada por testigos, aunque tenga por objeto una cantidad
mayor de la exigencia legal, mxime tratndose de una sociedad
de hecho, a cuyo respecto el art. 1665 expresamente sanciona
una excepcin al art. 1193 C.C.
409
. En consecuencia, y de
acuerdo con las disposiciones contenidas en los arts. 1663, y
1665 C.C, en concordancia con el art. 296 del cdigo de co-
mercio, no cabe duda de que la limitacin de la prueba en los
406 BUSSO. Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado", T. II, Familia, p.
332. com. al art. 89 L.M.C.. Ediar. 1945.
407 CNCiv.. sala C. 3/ 12/ 64. "C.C c. G..J ., suc. y otros", L.L. 117-
622.
408 CNCiv.. sala F. 3/ 6/ 65. "Strauszman. Mara v. Rosenblaum.
J aime (suc.)". del voto del Dr. Antonio Collazo. J .A. J 965-V-25.
409 CNCiv.. sala A. 5/ 4/ 55. "S..R. c. T..B.A. (suc.)". del voto del Dr.
Rafael E. Ruzo (adhirieron los Dres. Manuel G. Arauz Castex y Alberto
Baldrich). L.L. 79-646.
contratos mayores del monto legal -que establecen los arts..
1193 C.C. y 180 del cdigo de procedimiento:, no rigen en el caso
.
410
La inexistencia de contrato escrito sobre el particular, asi
como de todo principio de prueba por escrito, no es bice para
admitir otras y aun la testifical, puesto que se trata de una
justificacin de hechos sociales ya acaecidos para acreditar la
existencia de la sociedad y permitir su liquidacin
411
; de donde,
para pedir la restitucin de lo aportado, la liquidacin que la
sociedad y la particin de las ganancias, no es necesario que se
presente el instrumento probatorio
412
. Por ello, no cabe exigir la
prueba instrumental de la sociedad de hecho cuando los
participes eran concubinos.
413
En materia comercial, es ms pacfico el criterio de amplitud
probatoria. En realidad, el cdigo de comercio, de acuerdo al
originario art. 289, exigi, para la constitucin de una sociedad
comercial, la forma escrita cuando el valor de la sociedad exceda
de mil pesos, debindose hacer en escritura pblica, si la
sociedad era annima o en comandita.
Con posterioridad, la ley de sociedades comerciales, permiti
que el socio, a quien se le niegue su carcter de tal, "podr
acreditar la existencia de la sociedad por cualquier medio de
prueba" (art. 25, ley 19.550).
La ley 19.550 puso fin a la polmica desatada sobre la
aplicabilidad del art. 109 del cdigo de comercio, que slo auto-
410 del fallo del juez de 1 Instancia, Roberto M. Tieghi. en causa
"A..J . c. B..RA. (sue.)", del 14/ 5/ 54, L.L. 77-628.
411 del fallo del juez de 1 Instancia. Roberto M. Tieghi. en autos "A.J .
c. B .R.A. (suc.)". del 14/ 5/ 54. L.L. 77-628.
412 CNCiv.. sala C. 12/ 8/ 75. "S..L.M. c. L.J .R.. suc", del voto del Dr.
Augusto C. Belluscio. E.D. 66-567.
413 CNCom.. sala B. 25/ 4/ 58. "F. de R.A c. P..S.". del voto del Dr.
Alejandro A. Vsquez. L.L. 92-416.
184 NSTOR E. SOLARI
rizaba la prueba testimonial como medio probatorio de los con-
tratos que excedieran los $200, solo mediando existencia de
principio de prueba por escrito.
De esta manera, el ordenamiento propio de las sociedades
comerciales de hecho, precepta que su existencia puede ser
acreditada por cualquier medio de prueba , aunque, conforme lo
aclara la Exposicin de Motivos, con sujecin a las normas del
derecho comn.
415
En consecuencia, para demostrar la existencia de una
sociedad irregular o de hecho, debemos remitirnos a las dispo-
siciones del cdigo de comercio (arts. 207, 208, 209 211, 214 y
298), el cdigo civil (arts. 1190 a 1194) y al cdigo procesal
correspondiente.
416
Para Spota, resulta una des-interpretacin del art. 207, 2
a
parte, cd. de comercio, afirmar que la prueba testimonial y, por
ende, la de presunciones simples (aparte de las directivas enun-
ciadas en el art. 298), slo son admisibles cuando promedia el
principio de prueba por escrito mentado en el art. 209, cd. de
comercio. No slo tal comprensin de la ley choca con el texto
expreso del art. 297, sino que olvida las directivas del art. 198,
entre las cuales no siempre se est ante un "documento" que
"emane del adversario, de su autor, o de parte interesada en la
contestacin, o que tendra inters si viviera" (art. 209, 3
a
parte).
La simple "negociacin promiscua y comn", as como la "enaje-
nacin, adquisicin hecha en comn (art. 298, ines. 1 y 2), im-
414 ARGERI. Sal A.: "Prueba de la sociedad de hecho". L.L. 1979-D-
constituidas", E.D. 80 885.
constituidas" E.D. 80-885.
constituidas" E.D. 80-885.
plican actos jurdicos celebrados con terceros que, por s solos,
no constituyen el principio de prueba por escrito sea porque
impliquen mera "comunidad" sin "affecto societatis", sea porque
no se presenta la forma escrita en esos negocios jurdicos. Pero,
cuando conllevan, por su modalidad, la prueba en comn de
bienes e industria y el nimo de partir el "lucrum"resultante (art.
282, Cd. Com.). entonces puede afirmarse que tales actos
acreditan la existencia de la sociedad, si otros hechos no privan
a tales negociaciones de su carcter inequvoco.
La prueba testimonial, entonces, no exige, para que sea ad-
misible, el documento del adversario que torne verosmil la pre-
tensin accionable. Ello concuerda con la misma ley civil,
cuando autoriza todo gnero de prueba (art. 1190 C.C.), no
obstante no mediar principio de prueba por escrito, si "una de
las partes hubiere, recibido alguna prestacin y se negase a
cumplir el contrato art. 1191, in fine, C.C.). Es, en definitiva, lo
que se desprende del art. 1663 C.C., en cuanto no se limita la
prueba para acreditar la comunidad de bienes o intereses", que
implique (entre los socios aun frente a terceros: art. 1664 C.C.)
"existencia de la sociedad", a los fines de obtener la restitucin de
los aportes y de proceder ala liquidacin y particin social Esa
armona de soluciones, en la materia civil y comercial, torna ms
fcil la aplicacin del derecho civil al mercantil en lo atinente a
este problema, y conduce a no establecer limitaciones a la
prueba testimonial; ya se trate de la accin de los socios entre s,
ya de la pretensin deducida por un tercero contra la sociedad
irregular. Esta libertad de las pruebas armoniza. en definitiva,
con una sana estimativa jurdica en casos como los relativos a
las sociedades irregulares.
418
417 SPOTA. Alberto G.: "Los medios de prueba de la sociedad de
hecho o
irregular'". J A.. 1955-IV-274.
418 SPOTA. Alberto C: "Los medios de prueba de la sociedad de hecho
o irregular. J .A. 1955-IV~274 y 275.
186 NSTOR E. SOLARI
3)Tambin con un criterio amplio, y con la misma conclusin
y resultado que la postura anterior, se ha propiciado ciertas
distinciones respecto de la prueba. Aunque muchos de quienes
la han efectuado, no dejan de militar en la tesis que hemos
expuesto anteriormente. Esta postura, que podramos
denominar intermedia, nos parece, es la que ms se ajusta a los
textos vigentes.
En realidad, esta interpretacin, resulta ms fluida. uti-
lizando la terminologa de Llambas
419
, pues trata de encontrar,
el criterio amplio, una adecuacin en las distintas normas, que
debe prevalecer en la materia.
En efecto, se ha propuesto la distincin entre el "contrato de
sociedad" y los "hechos sociales", para definir la cuestin,
conforme a numerosa jurisprudencia
420
y doctri-
419 Del voto del Dr. J orge J . Llambias en autos "B..U.E. c. F..J .".
CNCiv.. sala A, del 29/ 9/ 61. L.L. 105-82 y en J A. 1962-I-388; del voto del
Dr. J orge J . LLambas. en autos "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)".
CNCiv.. sala A, del 20/ 3/ 62. J .A. 1962-VI-129. en L.L. 107-273 y en E.D.
3-93.
420 De la opinin del fiscal de cmara. Custodio Maturana. en autos
"CE. c. S..M.R.". CC. 1 Cap., del 13/ 8/ 47. L.L. 47-692; de la opinin del
agente fiscal. Ral J . Paz. en autos "G..D. c. M..J . (suc.)". CNCiv.. sala B.
del 2/ 12/ 53. L.L. 75-487; del fallo del juez de 1
a
Instancia, Alberto
Enrique Austerlitz. en autos "L.C..Y. v. G..L.-. del 30/ 5/ 45. J .A. 1946-IV
798; del fallo del juez de 1 Instancia, J . Miguel Bargall. en autos "R..R.
c. L..A. (suc.)". del 11/ 9/ 47. L.L. 50-443 y en J .A. 1948-II 88; del fallo del
juez de 1 Instancia. Flix G. Bordelois. en autos "V..P. c. F..V.", del
19/ 6/ 50. L.L. 69-238/ 239 y en J .A. 1953-I-310; del fallo del juez de 1"
Instancia, Nstor Cichero. en autos "O..F. c. L..M. (suc.)". del 31/ 7/ 51.
L.L. 66-827; del fallo del juez de 1 Instancia, Norberto S. Albisetti. en
autos "G..D. c. M..J . (suc.)", del 13/ 5/ 53. L.L 75-489; del fallo del juez de
1 Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G..A.. suc". del
21/ 7/ 60. L.L. 104-656 y en E.D. 2-273; del fallo del juez de 1 Instancia,
Manuel A. Buero. en autos "Miro!. Eugenio T.", del 21/ 8/ 61. J .A. 1962-II-
352. del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo Camila v.
Lanza. Alfonso Luis (suc.)". Cl
a
CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54, J .A. 1954-III
64: CC. 2
a
Cap.. 15/ 3/ 50. "F..J .A.G. c. A..L. (suc.)" L.L. 58-522: CNCiv..
sala A 29/ 9/ 61. "Brandan. Mara E. v. Fernndez. J os", del voto del Dr.
J orge J . LLambias
na
421
, que lo han recepcionado.
Adherimos a esta postura. Se formula el distingo entre la
prueba del "contrato de sociedad'' -que debe hacerse necesaria-
mente por escrito (arts. 1190 y 1194 C.V.) , y la de los hechos
A. 1962-1-388 y en L.L. 105-82; CNCiv., sala A. 20/ 3/ 62. "Schey. Gisela
v. Grunwald. Luis (suc.)". del vol del Dr. J orge .1. LLambas. J .A. 1962-
VM28. en LL, 107-273 y en E.D. 3-93; CNCiv.. sala C. 29/ 5/ 52. "O..F. c.
L..M. (suc). L.L. 66-825: CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77. "D.M..D. v. M..R.
(suc.)". J A 1979-I-678. y en E.D. 76-229; CNCiv., sala G. 14/ 5/ 81.
"B..A.R. c. G. M.A-". del vot del Dr. Ricardo L. Burnichn, E.D. 94-
562/ 563; Cmara de Paz Letrada Cap., sala I. 14/ 6/ 50, Paladino. Adela
v. Madeo. J ose", J .A. 1950-III-602/ 603 y en L.L. 59-482: CNPaz. sala IV.
30/ 8/ 61, "P. de L..V.L. c. G.A.. suc". del voto del Dr. Carlos F. Dbar. L.L
104-659: SCBA. 7/ 12/ 43. "L..B. v M..J .". J .A. 1944-I-304; del voto del Dr.
J ulio Moreno Hueyo. en autos "G..B. c. W.J .". SCBA. del 27/ 7/ 48. L.L.
51-898; del voto del Dr. Arturo .Acua Anzorena. en autos "G..B. c.
W..J .". C.2' Apel. La Plata, sala I del 19/ 8/ 47. L.L. 48-580; C. 1 Civ. y
Com. La Plata. 9/ 3/ 56. "Brandarte. Dolores Fernndez de v. Sales Pinto.
J uvenal". del voto del Dr. Adolfo B. Civilotti, J .A. 1956-II-86; del voto del
Dr. J ess L. Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo, Guadalupe v. Prov.
de San Luis". C1 Civ. y Com. y Minas. San Luis, del 23/ 10/ 70. J .A.
1971-II-842. seccin provincial: nota a fallo: "El concubinato y sus conse-
cuencias frente a la sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-337.
421 SEGOV1A. Lisandro: "El Cdigo Civil de la Repblica Argentina".
T. Ir p. 475. notas 27 a 29. Librera Editorial La Facultad. 1933;
MACHADO. J os O.: "Exposicin y Comentario del Cdigo Civil
Argentino". T. IV. 2' edicin, pgs. 482 y siguientes. Librera e Imprenta
Europea. 1917; LLERENA. Baldo mero. "Concordancias Comentarios del
Cdigo Civil Argentino". T. 4. p 260. 2
a
edicin. Imprenta J acobo Peuser,
1900; LLERENA. Baldomero: "Concordancias y Comentarios del Cdigo
Civil Argentino". T. 5. p. 430. com. art. 1665. 2
a
edicin. Imprenta J acobo
Peuser. 1900; LAFAILLE. Hctor "Curso de Contratos". T. D. p. 427.
Biblioteca J urdica Argentina. 28: SPOTA. Alberto G.: "Los medios de
prueba de la sociedad de hecho o irregular". J .A. 1955-IV-272 y 273:
BUSSO. Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado". T. II Familia, p. 125. com.
arts. 37 y 38 L.M.C.. Ediar. 1945: BORDA, Guillermo A.: Tratado de
Derecho Civil Contratos". T. II. p. 276. Perrot. 1990: VIDAL TAQU1NI.
Carlos H, Matrimonio Civil", p. 223. comentario al art. 197. Astrea. 1991;
BOSSERT. Gustavo La prueba de la existencia de la sociedad de hecho".
E.D. 85-245: BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato",
pgs. 65 y 66. Astrea. 1999; NlSSEN. Ricardo Augusto: "Sociedades no
regularmente constituidas". E.D. 80-886.
188 NSTOR E. SOLAN
sociales" que puede acreditarse por cualquier medio de prueba,
inclusive por la testimonial y la de presunciones-, criterio
tambin aplicable en el mbito comercial, de conformidad con el
art. 196, apartado 2. del Cd. de Comercio. En este ltimo caso,
si la prueba resulta positiva, quedar configurada la existencia
de una sociedad de hecho o irregular.
Se distingue, as, entre la' prueba del contrato de sociedad, a
los efectos de obligar a los socios a la correspondiente conducta
social y la prueba de los hechos sociales ya acaecidos, demos-
trativos d la existencia de la sociedad y producida por los socios
a efectos de obligar a la liquidacin de la misma, esto es, a los
efectos de las operaciones que prev el art. 1663. En cuanto a la
primera cuestin, rigen los arts. 1662 y 1193 C.C.; mientras que
lo atinente a la segunda -hechos sociales-, son de aplicacin los
arts. 1663 y 1665 C.C.. Este ltimo artculo rige la prueba de los
hechos y no de los contratos", de donde se aplican con pres-
cindencia de lo que deciden los arts. 1190 a 1194 C.C.
Es decir, debe distinguirse entre la prueba del contrato en s
y la de las actividades sociales; stos son hechos y como tales
pueden acreditarse por cualquier medio, incluso testigos,
cualquiera sea el valor del contrato.
Para Nissen la distincin es de gran importancia, por cuanto
acreditado por el socio disolvente la existencia de operaciones
efectuadas por una sociedad, por cualquier medio de prueba,
siempre y cuando de tales operaciones surja la actuacin de
aqul, se tendr por probada la actuacin de una sociedad de
hecho, cuya liquidacin se regir por las normas de la ley 19.550
(arts. 101 y siguientes). Pero es cuestin diferente la prueba de
un determinado contrato de sociedad, sea escrito o verbal -
en virtud del cual por ejemplo, los socios retiraban pe-
422 BORDA. Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil. Contratos", T. II
276. Perrot. 1990.
ridicamente utilidades o se liquidaban los bienes y distribua el
remanente en diferente proporcin-, pues, para tal supuesto,
rige plenamente el art. 209 del cdigo de comercio.
423
Entonces, respecto a los hechos sociales, y a los nicos
efectos del art. 1663 C.C, puede ser establecido por cualquier
medio de prueba
424
. Ello as, porque no se trata de probar la
existencia de un contrato social, sino la comunidad de bienes e
intereses a que alude el art. 1663 C.C, con miras a la liquidacin
de la sociedad y distribucin de los bienes que a cada uno de
ellos corresponda
425
, y por lo tanto, la prueba testimonial no
puede ser proscripta
426
. De ah que tratndose de probar el
constituidas". D. 80-886.
424 CNCiv.. sala A. 29/ 9/ 61. "Brandan. Mara E. v. Fernndez. J os",
del voto del Dr. J orge J . LLambias. J .A. 1962-1-388 y en L.L. 105-82;
CNCiv.. sala A 20/ 3/ 62. "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". del voto
del Dr. J orge J .
Llambias. J .A. 1962-VM28 y en L.L. 107-272.
425 Del fallo del juez de 1 Instancia, Nstor Cichero, en causa "0..P.
c. L.M. (suc.)". del 31/ 7/ 51. L.L. 66-827; del fallo del juez de 1 Instancia.
Manuel A. Buero, en autos "Mirol, Eugenio T.". del 21/ 8/ 61. J A 1962-11-
352; del voto del
Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza. Alfonso
Luis (suc.)". C 1 C C. Eva Pern, del 9/ 4/ 54. J A 1954-III-64: CNCiv., sala
C. 29/ 5/ 52. "O..F. c., L..M. (suc.)". L.L. 66-825; CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77.
"D.M..D. v. M..R. (Suc.)". J .A. 1979-I-678 y en E.D. 76-229: CNCiv.. sala
G. 14/ 5/ 81. "B.AR. c. G.,M. A".
del voto del Dr. Ricardo L. Burnichn. E.D. 94-562/ 563; SCBA.
27/ 7/ 48. "G..B. c., W.,J ", del voto del Dr. J ulio Moreno Hueyo. L.L. 51 -
898: J usticia de Paz Letrada Cap.. 14/ 6/ 50. "Paladino. Adela v. Madeo.
J os". J A 1950-111-602/ 603: C. 1 Civ. y Com. La Plata. 9/ 3/ 56.
"Brandariz. Dolores Fernndez de v. Sales Pinto, J uvenal", del voto del Dr.
Adolfo B. Civilotti. J A 1956-II-86:
426 Del fallo del juez de 1 Instancia. Nstor Cichero. en causa *O..F.
c. L.M. (suc.)". del 31/ 7/ 51. L.L. 66-827; del voto del Dr. Alejandro O.
Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza. Alfonso. Luis (suc.)", C. 1" CC.
Eva Pern, del 9/ 4/ 54. J A 1954-III-54: CNCiv.. sala C. 29/ 5/ 52. "0..F. c.
L..M. (suc.)". LL. 66-825; CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77. "D.M..D. v. M.R
(suc.)". J A 1979-1-678 y en E.D. 76-229; SCBA. 27/ 7/ 48. "G..B. c. W..J ".
del voto del Dr. J ulio Moreno Hueyo.
190 NSTOR E. SOLARI
hecho de una comunidad de bienes no rige el art. 1193 C.C.
427
En consecuencia, no cabe desechar las pruebas tendientes a
demostrar la existencia de la sociedad de hecho, por la sola
circunstancia de no existir principio de prueba por escrito.
428
Para esta postura, es necesario no confundir la forma con la
prueba de dicha sociedad.
As lo ha resaltado Machado, al decir que no debemos
confundir la existencia de la sociedad como hecho, con las clu-
sulas del contrato social
429
. La aplicacin del art. 1662 C.C. se
armoniza con las disposiciones de los arts. 1193 y 1184, inc. 3,
que rechazan la prueba testimonial del contrato. Admitimos la
prueba de la existencia de la sociedad, como si se tratara de un
hecho ordinario que se puede demostrar, poniendo de acuerdo
estas disposiciones con los arts. 1193 y 1184, inc. 3, que exigen
ciertas condiciones para la existencia del contrato como tal,
pidiendo el uno que se haga en escritura pblica en ciertos
casos, y rechazando el otro la prueba testimonial, guando su
valor pasare de la tasa legal
430
, fes decir, todo contrato de socie-
dad, cuyo valor exceda la tasa legal, no podr probarse por
testigos; lo que no implica que la existencia de la sociedad no
L.L. 51-898; J usticia de Paz Letrada. Cap.. 14/ 6/ 50. "Paladino. Adela v.
Madeo. J os". J .A. 1950-III-602/ 603.
427 SCBA. 7/ 12/ 43. "L..B. v. M..J .". J .A. 1944-I- 304.
428 Del voto del Dr. J ess L. Tobares, en autos "Di Genaro de
Castillo, Guadalupe v. Prov. de San Luis". C. 1 Civ. y Com. y Minas, San
Luis, del 23/ l0/ 70. J .A. 1971-II-842. seccin provincial.
429 MACHADO, J os O.: "Exposicin y Comentario del Cdigo Civil
Argentino". T. IV. 2
a
edicin, p. 485. comentario al art. 1663, Librera e
Imprenta Europea. 1917.
430 MACHADO. J os 0>: "Exposicin y Comentario del Cdigo Civil
Arg tino". T IV, 2" edicin, pgs. 484 y 485. comentario al art. 1663.
librera e imprenta Europea, 1917.
LIQUIDACIN DE BIENES EN EL CONCUBINATO_191
pueda demostrase por cualquier medio, porque si el valor del
contrato est sujeto a la tasa general; la existencia del hecho o de
la sociedad no lo est.
431
Para Acua Anzorena, la discrepancia de opiniones obedece
ms que a una divergente interpretacin de los textos legales, a
un equivocado planteo del problema al no distinguirse, de ma-
nera bien precisa, el supuesto en que se invoca la existencia de
la sociedad, para exigir su continuacin o su disolucin con
reconocimiento del lucro cesante, de cuando se hace mrito de
ella para provocar su liquidacin
432
. En el primer caso, el art.
1662. concordante con los arts. 1191 y 1193, requiere la prueba
literal, y slo admite la de testigos cuando,' excediendo la tasa
legal, hubiese un principio d prueba por escrito
433
. Otra es la
situacin que se presenta cuando se alega la existencia de una
sociedad de hecho. no para establecer sus efectos con miras al
futuro, sino con el fin de liquidarla y obtener lo que a cada socio
corresponde, yasea en concepto de aportes o utilidades, ya como
contribucin en las prdidas que pudieran existir. En este caso,
no es el contrato" como tal, el que trata de probarse, sino el
"hecho de la comunidad de bienes e intereses, que es cosa
diferente.
434
431 MACHADO. J os O.: "Exposicin y Comentario del Cdigo Civil
Argentino". T. IV. 2' edicin, p. 483. comentario al art. 1662. Librera e
imprenta Europea, 1917.
432 Del voto del Dr Arturo Acua Anzorena. en autos "G..B. c. W..J .".
C.2 " Apel. La Plata, sala . del 19/ 8/ 47. L.L. 48-580.
433 Del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena. en autos "G..B. c. W..J .".
C.2 Apel. la Plata, sala I. del 19/ 8/ 47. L.L. 48-580. Por consiguiente,
quien alega como socio su existencia y se ampara en las convenciones que
el contrato contiene para fundar pretensiones que se dicen emergentes del
mismo debe aportar una prueba lo suficientemente seria como para tener
por ciertas las relaciones de derecho quese dicen establecidas con su
contratante.
434 Del voto del Dr. Arturo Acuna Anzorena. eautos "G..B. c. W..J .'.
C.2 Apel. la Plata, sala I. del 19/ 8/ 47, LL 48-580.
192 NSTOR E. SOLARI
LLerena lo ha sintetizado de la siguiente manera: si es hecho en
escritura pblica, hay que cumplir lo pactado en todas sus
partes respecto del tiempo de su duracin y dems
estipulaciones; pero cuando es hecha en instrumento privado y
es de los que deben hacerse en escritura pblica, cualquiera de
los socios puede separarse cuando quiera y liquidar la sociedad
exigiendo las ganancias; para este efecto, se admite toda clase de
prueba.
435
Tamben para Lafaille, mas que el contrato de sociedad, se
est probando aqu la comunidad, y ella, como simple hecho,
escapa a la sancin del art. 1193 C.C.
436
. La prueba de los hechos
es amplsima, pudiendo valerse de presunciones y de testigos. La
enumeracin posterior de sus artculos no es taxativa sino
meramente ejemplificativa.
Spota sostiene la postura. Entiende que la ley civil considera
la hiptesis de que la existencia de la sociedad no se haya
acreditado por no contarse con la prueba calificada, o por no
haberse suministrado la prueba de los hechos concluyentes
mencionados en el art. 1665 C.C. Es decir, que contempla el caso
de la inexistencia de la prueba de la sociedad "por falta del
instrumento, o por cualquier otra causa " (art. 1663). Aun en
este supuesto, se autoriza a los socios a "alegar entre s la exis-
tencia de la sociedad", con tal de que se demuestre el supuesto
de hecho indicado en dicho art. 1663: que mediare "comunidad
de bienes o intereses". Ello al solo efecto, ya no de que la socie-
dad perdure en lo venidero, sino para que advengan las conse-
435 LLERENA. Baldomcro: "Concordancias y Comentarios del Cdigo
Civil Argentino". T. 4, p. 260. Imprenta J acobo Peuser. 1900. 2a edicin.
436 LAFAILLE. Hctor. "Curso de Contratos". T. II. p. 427, Biblioteca
J uridica Argentina. 1928.
cuencias inherentes a la invalidez de todo negocio jurdico (arts.
1050 y 1052, C.C), o sea, en el caso, la alegacin por los socios
de la sociedad irregular a los fines de pedir la restitucin de lo
que hubiesen aportado a la sociedad, la liquidacin de las ope-
raciones hechas en comn, la particin de las ganancias, y de
todo lo adquirido en comn, sin que los demandados puedan
oponer la nulidad o no existencia de la sociedad . En otros
trminos: la sociedad, aun cuando no se brinde la prueba cali-
ficada qu surge de la ley (arts. 1184. inc. 3, 1662 y 1665 C.C),
tiene vida jurdica a los fines de la liquidacin y particin.
438
La jurisprudencia, asimismo, se ha inclinado por este
parecer, en reiteradas oportunidades. Bajo este aspecto se en-
tendi que tratndose de probar el hecho de una comunidad de
bienes, no rige la regla del art. 1.193 C.C, advirtindose que no
debe confundirse la prueba del contrato de sociedad con la del
hecho societario.
439
Los arts. 1663 y 1665 del cd. civil, concordantes con el art.
3080 del Proyecto de Freitas, y con las opiniones doctrinarias de
Aubry y Rau y de Troplong, fuente de los mismos, establecen los
medios por los cuales puede probarse la existencia de la
sociedad, no as el contrato social, a falta del instrumento
respectivo o por cualquier otra causa. De ello se infiere que la
prueba de la existencia de la sociedad de hecho, est sometida, a
las reglas del derecho comn; y por consiguiente, que puede
probarse por todos los medios que autoriza la ley (arts. 1663,
437 SPOTA, Alberto G.: "Los medios de prueba de la sociedad de
hecho o irregular", J .A. 1955-IV-273.
438 SPOTA. Alberto G.: 'los medios de prueba de la sociedad de hecho
o irregular*, J .A. 1955-1V-273.
439 del fallo del J uez de 1 Instancia. Alberto Enrique Austerlitz. en
autos "L.C..Y. v. GL."( del 30/ 5/ 45, J .A. 1946-IV-798.
194 NSTOR E. SOLARI
1665 y 1190. cd. civil)
440
. Es con este criterio, segn Acua
nzorena, con que deben interpretarse los arts. 1663 y 1665 del
cd. civil. Entiende que cuando el primero dispone que para el
caso en que "la existencia de la sociedad no pueda probarse, por
falta de instrumento o por cualquier otra causa, los socios que
hubiesen estado en comunidad de bienes o intereses, podrn
alegar entre si la existencia de la sociedad", distingue, en forma
bien explcita, la. sociedad como "contrato" y no como simple
"hecho", y si en el primer carcter su invocacin por una de las
partes es imposible, en el segundo esta expresamente permitido,
pero a condicin que lo se ampara pedir la restitucin de lo que
hubiesen aportado a la sociedad, la liquidacin de las
operaciones hechas en comn, las particin de las ganancias y
de todo lo adquirido en comn".
441
Cierto es que al copiar el art. 1665 del art. 3080 de Freitas
442
,
nuestro codificador suprimi del mismo las palabras "por
cualquier medio", pero no es menos cierto que mantuvo, en
cambio, la clusula "aunque se trate de valor excedente a la tasa
de la ley". que indican con suficiente claridad el carcter
excepcional de la norma frente a la regla general del art 1193
C.C.
443
440 De !a opinin del fiscal de cmara. Custodio Maturana. en autos
'C..E. c. S .M.R " CC 1 Cap., del 13/ 8/ 47. L.L. 47-692
441 Del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena. en autos "G..B. c.
W..J .", C. 2 Apel. La Plata, sala I, del 19/ 8/ 47. L.L. 48-58).
442 El art. 3080 del Esboco. fuente innegable de nuestro codificador,
deca que "en los casos en que se faculta alegar u oponer la existencia de
la sociedad, no obstante la falta de Instrumento social, puede probarse
por cualquier medio, los hechos de los cuales resulto tal existencia
aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley".
443 del voto del Dr. J ulio Moreno Hueyo. en autos G..B. W. J .",
SCBA del 27/ 7/ 48 L.L. 51-898.
El art. 1665 cuando establece que la sociedad puede pro-
barse por los hechos de donde resulte su existencia, "aunque se
trate de valor excedente a la tasa de la ley", ha excluido la
aplicacin del art. 1662 y sus antecedentes, los arts. 1191 y
1193, es decir, ha suprimido el requisito de la prueba literal o del
principio de la prueba por escrito, pues, si as lo fuese, carecera
de objeto aqulla salvedad con respecto a la "tasa de la
Es decir, nuestro derecho, no obstante haber suprimido los
trminos "por cualquier medio", no ha cambiado la doctrina de la
fuente -Freitas-, toda vez que al referirse a "la tasa de la ley",
alude al art. 1193, permitiendo implcitamente cualquier medio
probatorio.
445
Por lo dems, se dijo, tampoco resulta eficaz el argumento
fundado en la enumeracin de los medios -todos escritos -que
segn el mismo art. 1665 pueden emplearse con el fin ex-
presado, no slo porque las palabras "tales son" demuestran que
dicha enumeracin es simplemente enunciativa, sino tambin
porque los mismos ejemplos figuran en el modelo, no obstante la
notoria amplitud que le diera el jurisconsulto brasileo
446
.
Adems, el art. 1665, as interpretado, no se aparta de las reglas
que rigen en materia de sociedades comerciales, sino que se
ajusta a ellas, ya que "tratndose de establecer sus derechos
respecto del pasado, pueden los socios entre si recurrir a la
prueba testimonial y todos los medios de prueba admitidos
444 del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena. en autos "G..B. c. W..J .".
C. 2 Apel. La Plata, sala I . del 19/ 8/ 47. L.L. 48-581.
445 del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena. en autos "G..B. c. W..J .".
2 Apel. La Plata, sala I. del 19/ 8/ 47. L.L. 48-581. invocando a Segovia
en su razonamiento.
446 del voto del Dr. J ulio Moreno Hueyo. en autos "G..B. c. W..J .'.
SCBA. del 27/ 7/ 48. L.L. 51 898.
196 NSTOR E. SOLARI
en materia comercial" (art. 296, 2
a
parte. Cdigo de Comerci)
447
.
De manera que cuando el art. 1665 C.C., en sus tres primeros
incisos, se refiere a "cartas", "circulares" y "documentos", no
entiende establecer un medio de prueba, sino simplemente
sealar, por va de ejemplo, alguno de "los hechos de donde
resulte" la existencia de la sociedad, los que, una vez
acreditados, bastan para tener a aqulla por probada.
Para el juez Bargall, ninguna contradiccin hay entre el art.
1662 y 1665 del cd. civil. El primero. rige la prueba del contrato
de sociedad y sus amplios efectos para el futuro. El Segundo,
rige la prueba de los hechos sociales, cuando falta el
instrumento social y slo a los efectos jurdicos indicados en el
art 1663 C.C.
449
Respecto al primer punto, rige el art. 1662 que sujeta la
prueba del contrato de sociedad a lo dispuesto respecto a los
actos jurdicos (en particular, art. 1193). En la nota, dice el codi-
ficador, que el articulo tiene en vista "proscribirla prueba testi-
monial fuera de los casos de excepcin designados para los actos
jurdicos (lase para los contratos). Una persona no puede,
mediante testigos probar la concertacin de una sociedad (cuyo
fondo social exceda la tasa legal) con otra, y obligar a sta a la
entrega de aporte y a los actos sociales correspondientes. Este es
tambin el sentido del art 289 y 296, I
a
parte, Cd. Com.).
450
447 del voto del Dr. J ulio Moreno Huevo, en autos "G..B. c. W..J .",
SCBA. del 27/ 7/ 48. L.L. 51-898.
448 del voto del Dr. Arturo Acuna Anzorena, en autos "G..B. c. W..J .",
C. 2 Apel. La Plata, sala I. del 19/ 8/ 47, L.L. 48-581.
449 del fallo del J uez de 1" Instancia, J . Miguel Bargall, en autos
"R..R. c. L. A (suc)". del 11/ 9/ 47, L.L. 50-444 y en J A 1948-II- 89.
450 del fallo del juez de 1 Instancia, J . Miguel Bargall. en autos
"R..R v. LA (suc.), del 11/ 9/ 47. J A 1948-II-88.
LI QUI DACIONDE BI ENES EN EL CONCUBI NATO 197
En lo tocante al segundo aspecto, y en lo que hace a las
relaciones entre los socios, rigen los arts. 1663 y 1665 C.C. Si
falta el instrumento social "....los socios que hubiesen estado en
comunidad de bienes o de intereses, podrn alegar entre si la
existencia de la sociedad para pedir la destitucin de lo que
hubiesen aportado a la sociedad, la liquidacin de las operacio-
nes hechas en comn. la particin de las ganancias, de todo lo
adquirido en comn sin que los demandados puedan oponer la
nulidad o no existencia de la sociedad". Falta en la hiptesis la
prueba escrita del contrato, el instrumento social, y no obstante
ello la ley autoriza, a los efectos de la liquidacin, a producir la
prueba de la existencia de la sociedad. Este es tambin el
alcance del art. 296, 2
o
prrafo, cd. de comercio.
451
En conclusin, la existencia de la sociedad puede de-
mostrarse por los medios indicados en los arts. 1663 y 1665, no
asi el contrato social, que es otra cosa. Y la razn es, porque la
sociedad se toma aqu como un hecho, mientras el contrato est
en las condiciones de los dems de su especie . De esta manera
l art. 1662 habla de la prueba del contrato de sociedad; los arts.
1663 a 1666, se refieren a la prueba de la existencia de la
sociedad.
453
Es decir, que para la prueba del contrato de sociedad s
resultan vlidas exigencias tales como la del principio de prueba
por escrito (art. 1193 C.C; art. 209 Cd. de Comercio), a
451 del fallo del juez de 1 Instancia. J ., Miguel bargall, en autos
"R..R. v. L.A. (suc.)". del 11/ 9/ 47. J A 1948-II-88.
Argentino". T. IV. 2 edicin, p. 482. comentario al art. 1662. Librera e
Argentino". T. IV, 2 edicin, p. 486, comentarlo al art. 1665. Librera e
198 NSTOR E. SOLARI
diferencia de la prueba de los hechos que acreditan la existencia
de la sociedad, para lo cual se trata de probar en este tipo de
supuestos el hecho mismo de la existencia de la sociedad: la
prueba de los hechos, de donde derivar tal existencia, no es
alcanzada por aqullas restricciones probatorias.
454
Por lo tanto, se resolvi, en su oportunidad, que resultan
ajenos a la cuestin, los arts. 1190 a 1194 inclusive, C.C.. y 180
del Cd. de Procedimiento. No hay disposiciones que limiten los
medios de prueba de los hechos con relevancia jurdica, y es al
juez a quien incumbe discernir sobre el mrito de aque11a que
las partes produzcan. El cdigo considera que una sociedad
constituida al margen de la forma pertinente, puede valer a
determinados efectos que son los indicados en el art. 1663 y en
este caso su existencia probarse por los hechos que la
demuestran.
455
Se argument, que la circunstancia de que el art. 1665
enumere como hechos demostrativos de la existencia de la so-
ciedad. varios que consisten en constancias escritas, no autoriza,
ante los trminos amplios en que est redactado, y ante la falta
de una prohibicin expresa en contrario -pues, estamos ante la
prueba de hechos y no de contratos-, a concluir que cuando los
hechos demostrativos carezcan de instrumentacin escrita, no
pueden ser suficientes a los efectos probatorios.
456
Han sostenido
tribunales de la provincia de Buenos Aires que la
disposicin del art. 1665 C.C., no constituye obstculo,
454 BOSSERT. Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad
de hecho", E.D. 85-245.
455 del fallo del juez de 1 instancia. J . Miguel Bargall. en autos
"R..R. v. L.A. (suc.)" del 11/ 9/ 47. J .A. 1948-II-88.
456 Del fallo del juez de 1 Instancia. J . Miguel Bargall. en autos
"R..R. v L.A., (suc.)", . del 11/ 9/ 47, J A. 1948-II-89.
toda vez que la enumeracin que hace de los medios de prueba,
es simplemente enunciativa, no excluyendo otros. Por otra parte,
el art 1663 C.C. faculta alegar la existencia de la sociedad por los
"hechos" de donde resulta su existencia, "aunque se trate de
valor excedente a la tasa de la ley
457
. Al decir de LLerena el art
665 tiene especial aplicacin para los casos de los arts. 1162,
1184, inc. 3, 1191, 1193 y concs. Es aplicable especialmente a
estas hiptesis, porque no pudindose probar la existencia del
contrato de sociedad por otros medios que los indicados en los
citados artculos, el 1665 da los medios de salvar la dificultad de
presentar la prueba exigida por aqullos, permitiendo en tales
casos probar, sino el contrato, por lo menos la sociedad o
comunidad misma. A este efecto enumera los hechos que
pueden servir de prueba. Esta prueba sirve, pues, para
constatar la existencia de la sociedad en los casos en que la ley lo
permite, sin necesidad de la prueba del contrato, como son los
casos de los arts. 1191, segunda parte, 1663 C.C. etc.
458
Tal criterio resulta concordante con lo estatuido por el cdigo
civil en materia de prueba de los contratos, en general, que
admite cualquier medio probatorio "cuando alguna de las partes
hubiere recibido alguna prestacin" (art. 1191); es decir, cuando
el contrato hubiere tenido principio de ejecucin, consagrando
as una excepcin a la regla del art. 1.193.
459
457 C 1 Civ. y Com La Plata. 9/ 3/ 56. "Brandariz, Dolores Fernndez
de v. Sales Pinto, J uvenal". del voto del Dr. Adolfo B. Civilotti. J .A. 1956-
II-86.
Civil Argentino". T. 5, p. 430, com. art. 1665. Imprenta J acobo Peuser.
1900. 2 edicin.
459 Del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v.
Lanza. Alfonso Luis (suc.)". C 1 CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54. J .A. 1954-III
64.
200 NSTOR E. SOLARI
IV. VALORACIN DE LA PRUEBA
Cabe distinguir la cuestin relativa a la idoneidad de los
medios de prueba -aspecto del que nos hemos ocupado anterior-
mente-, de lo referente a la apreciacin de la eficacia del material
probatorio, tema que desarrollaremos en este apartado.
El juez, en cada situacin concreta, deber valorar tales
circunstancias, a fin de determinar si entre los concubinos exis-
tieron relaciones patrimoniales.
Se dijo, que la circunstancia de que sean admitidos todo los
medios de prueba, no implica que, en concreto, cualquiera
prueba sea idnea para dar por probada la situacin invocada
Ello es obvio. En cada caso, se impone analizar las probanza
aportadas, a fin de apreciar de si de su conjunto surge un serio
poder de conviccin de lo que se alega
460
. Esta apreciacin, de-
pender, sin embargo, de la exigencia que asuma el intrprete.
Y es precisamente, en este tipo de procesos, en donde la prueba
siempre ha planteado discusiones, en torno a su valoracin,
especialmente por la particular situacin que estos casos
conlleva, debiendo analizarse si la convivencia ha importa do,
adems, efectos econmicos entre quienes hicieron vida en
comn y en qu medida los actos y conductas por ellos realiza-
ron pueden entenderse como constitutivos de sociedad.
Ms difcil se vuelve, todava, cuando en casos como el
presente, se intenta acreditar el vnculo social por medio de
testigos.
461
Es importante destacar que, en el caso de la relacin con-
cubinaria. resulta imprescindible deslindar entre aquellas acti-
460 Del voto del Dr. Abelardo F. Rossi, en autos "Cabilla. Eduardo I,.
c Estvez. Avelino". CNCom.. sala C. del 17/ 0/ 70. E.D. 37-329.
461 Del fallo del juez de 1 Instancia. Eduardo Eohegaray. en autos
"P di L..V.L. c. G A. 8uc". del 21/ 7/ 60. E.D. 2-273.
vidades, aun econmicas, de las que el afecto presume, pero
que por s solas no alcanzan a constituir comunidad de
intereses; situacin que requiere un grado de voluntad fuera del
ndice normal, proyectndose hacia un plano especulativo
eminentemente societario, en donde los jueces deben
equilibrarlas distintas situaciones, muchas veces de casi
imposible distincin.
Por ello, se exigi que la prueba sea lo suficientemente
idnea
463
, debiendo justificarse en forma indubitable
464
, con
objeto de evitar confusiones propias derivadas de la convivencia.
Tres tendencias existen en cuanto a la valoracin de la
prueba, todo lo cual influir, decididamente, para la configura-
cin, o rechazo. de la pretendida actividad societaria entre con-
vivientes.
1) Una primera postura, exige un criterio restrictivo.
De acuerdo a una corriente jurisprudencial, al cabo ma-
yoritaria, debe exigirse mayor rigor en la apreciacin de la
prueba en este tipo de juicios.
Segn LLambas, la apreciacin del juzgador, en estos casos,
tiene que ser ms exigente, en cuanto a la prueba que se rinde
para acreditar la existencia de una sociedad de hecho. A su
entender, entre concubinos, debe exigirse una prueba ms con-
cluyente que la que podra requerirse sin la unin concubinaria
de los posibles socios.
465
462 del fallo del juez de 1 Instancia. Alberto Enrique Austerlitz, en
autos "L.C..Y. v. G..L.", del 30/ 5/ 45. J .A. 1946 -IV-798.
463 CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77. "D.M..D. v. M..R. (suc.). J .A. 1979-I-678
y en E.D. 76-229.
464 del vol del Dr. J ose M.T. Mora Olmedo, en autos "Di Genaro de
Castillo, Guadalupe v. Prov. de San Lus", C. 1 Civ. y Com. Minas. San
Luis, del 23/ 10/ 70. J .A. 1971-II- 833. seccin provincial.
465 Del voto del Dr. .J orge J . Llambias. en autos "A. de D..M.E. c.
D..S.J .". CNCiv., sala A. del 29/ 11/ 60. LL. 101-940.
202 NSTOR E. SOLARI
La jurisprudencia, en no pocas oportunidades, ha exigido
que la prueba revista el carcter de "incontrovertible"
466
"seria"
467
,
"inequvoca"
468
, "categrica"
469
, "rigurosa"
470
466 del fallo del juez de 1 Instancia, Florencio I. Goita. en autos
"C..T.O otros c. R..J . y otro", del 30/ 10/ 50. L.L. 63-358.
467 CNCiv.. sala F. 14/ 5/ 81. "M..R c. s/ herederos de M..L.C". E.D.
122-657
468 CNPaz. sala IV. 30/ 8/ 61. "P. de L..V.L. c. G.A, suc", del voto del
Dr. Carlos F. Dibar. L.L. 104-654.
469 Del voto del Dr. Marcelo Padilla, en causa "Castorina, Concepcin
v. Grassi J os (suc.) y otros". CNCiv., sala C. del 3/ 12/ 64. J A 1965-I-180;
CNPaz, Sala IV 30/ 8/ 61. "P. de L..V.L. c. G.A. suc", del voto del Dr. Carlos
F. Dibar. L.L. 104-654
470 Del fallo del juez de 1 Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en
autos "V..A. c M..L. del 6/ 11/ 92. L.L. 1994-C-55: del voto del Dr. J orge J .
LLambias, en autos "A. de D..M.E. c. D..S.J .". CNCiv.. sala A. del
29/ 11/ 60. L.L. 101-940: CNCiv.. sala A. 29/ 9/ 61. "B..M.E. c. F..J .' del
voto del Dr. J orge J . LLambias, L.L. 105-80 y en J A 1962-I-388: CNCiv..
sala A. 20/ 3/ 62. "Schey. Gisela v. Grunwald, Luis (suc.)", del voto del Dr.
J orge J LLambias. J A .'962-VI-128 y en E.D. 3-93: del voto del Dr. J orge
J . LLambias en causa "C de C. C. c. C. J .C.. suc'". CNCiv.. sala A, del
31/ 5/ 68. L.L. 133-264 y en J A 1968-V-l17: CNCiv.. sala A. 29/ 5/ 70.
"Peluso. Floriana I. c. Antoln. Luis B. suc. del voto del Dr. Rodolfo de
Abelleyra. E.D. 36-682 y en LL 141-580; CNCiv., sala A. 4/ 6/ 70, "V..A.J .
c. C.T de J . .suc. y otra", del voto del Dr. J orge I. Garzn Maceda. LL 139-
344: CNCiv . sala A. 10/ 2/ 76. "Quinteros. Carmen Y. v. Menzes. Aaron
(suc.)". del voto del Dr. J uan C. Trujillo. J .A. 1977-I-124; del voto del Dr.
Francisco A. Vocos. en causa "Lambois. Pablo O. v. Cervino. Mara J ulia".
CNCiv.. sala A. del 26/ 12/ 78. J .A 1979-III-292. n E.D. 82-503 y en L.L.
1979-B-140: CNCiv.. sala A. 12/ 2/ 79. "F..T.R c L.H.A suc". del voto del
Dr. J orge Escuti Pizarro. E.D. 85-244/ 245; CNCiv.. sala A. 20/ 4/ 79.
"Galaretto. Elsa A. c. Bilinghurst. Ral O.", del voto del Dr. Flix R de
Igarzbal. E.D. 87-591, del voto del Dr. Marcelo Padilla, en causa
"Castorina, Concepcin v. Grassi. J os (suc) y otros". CNCiv.. sala C. del
3/ 12/ 64. J A 1965-I-180; CNCiv.. sala D. 30/ 7/ 76. "Blanco. Eleuterio c.
Oliveto, Rosa A. .sue", del voto del Dr. Noe Quiroga Olmos. E.D. 74 163;
CNCiv.. sala D. 12/ 11/ 80. "V.H. c. TE", del voto del Dr. Edgard A.
Ferreyra. L.L. I98I-B-49. CNCiv.. sala D. 11/ 10/ 82. "Scandale. Luis v.
Ferrera. Mara L.". del voto del Dr. Patricio J . Raffo Benegas .J .A 1984-II-
412; CNCiv. .sala E. 12/ 7/ 77."DM D v. M..R. (suc.)". J .A 1979-I-678 y en
E.D. 76-229; CNCiv.. sala F. 27/ 4/ 65. "Ramirez Antonia Mndez de y otra
v. Gutirrez. Marta T.". del voto de la Dra. Margarita Arguas. J .A. 1965 III
209. en E.D. 12-7 y en L.L. 119-175; CNCiv.. sala F, 3/ 6/ 65,
Strauszman. Maria v. Rosenblum. J aime (suc.)", del voto del Dr. Antonio
Collazo. J .A. 1965-V-25; del voto del Dr Antonio Collazo, en autos Torres.
Amelia L. v. Camino. Manuel (suc.)".
severa"
471
, "restrictiva"
472
, "estricta"
473
, "concre-
CNCiv., sala F. del 22/ 7/ 69. J A 1969-4-156; CNCiv.. sala F. 14/ 5/ 81.
"M..R. c. s/ herederos de M..L.C. . E.D. 122-657: CNCiv.. sala F, 26/ 6/ 82.
"Prenat. Luis N. v. Puente. Alicia", del voto del Dr. Csar D. Yez. J A
1984-I-418: C.2" Civ. y Com. Crdoba. 21/ 3/ 78, "Paolini. Enrique v.
Schwartz. Elivia, del voto del Dr. Luis Felipe Martinez Gavier, J A 1979-I-
388: del voto del Dr. Andrs Manzur, en autos "Ledesma Ceballos. Rosa v.
Forestieri. Vicente (suc.)". C. 3" Civ. y Com. Crdoba, del 14/ 2/ 75. J .A.
1975-28 477, seccin provincial: del voto del Dr. Norberto P.B. Alfonso, en
autos "S..M.F. v. B..A". C.Apel Concepcin del Uruguay. sala cv. y com.,
del 26/ 11/ 74. J .A. 1976-II-588; VIDAL TAQUINI, Carlos H.: "Matrimonio
Civil", p. 222, comentario al art. 197. Astrea. 1991: BELLUSCIO. Augusto
C: "Manual de Derecho de Familia", t. II. p. 433. Depalma, 1987; BORDA.
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ALVAREZ, Osvaldo Onofre: "Concubinato y sociedad de hecho". E.D. 148-
473.
471 Dd voto del Dr. Norberto P.B. Alfonso, en autos "S..M.F. v. B.A".
C.Apel. Concepcin del Uruguay, sala civ. y com del 26/ 11/ 74. J .A. 1976-
II-588; C.2 CC. La Plata, sala III, 8/ 2/ 79. "R.C. c. R.U.". del voto del Dr.
Edgard Ferreyra. LL. 1979-D-46: C.2 Civ.y Com. La Plata, sala 3.
20/ 2/ 79. "Fereyra, Sebastiana v. Britez. Inocencio". del voto del Dr.
Edgard A. Ferreyra. J .A. 1979-IV-535; CNCiv.. sala A. 12/ 11/ 81. "Lerner.
Bernardo v. Quevedo. Nilda E.", del voto del Dr. Flix R. de Igarzbal, J .A.
I983-I-161; del voto del Dr. Marcelo Padilla, en causa "Castorina,
Concepcin v. Grassi. J os (suc.) y otros". CNCiv.. sala C. del 3/ 12/ 64.
J .A. 1965-I-180: del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra, en autos "V..H. c.
T.E.". CNCiv.. sala D. del 12/11/ 80. E.D. 92-107 y en J A 1981-III-548:
CNCiv.. sala G. 14/ 5/ 81. B..A.R c. G..MA". del voto del Dr. Ricardo L.
Burnichn. E.D. 94-562; SC Mendoza, sala I. 15/ 12/ 89. "O..H.C. c.
A..M.C". del voto de la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci. L.L. 1991-C-377:
CNPaz. sala IV. 30/ 8/61. "P. de L..V.L c. G. A. suc", del voto del Dr. Carlos
F. Dibar. L.L. 104-659.
472 CNCiv.. sala A. 12/11/ 81. "Lerner. Bernardo v. Quevedo. Nilda
E.", del voto del Dr. Felix R de Igarzbal. J .A. 1983-1-161: CNCiv.. sala D.
12/11/ 80. "V.H. c. T.E". del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. L.L. 1981 B-
49. en E.D. 92 107 y en J A 1981 -III-548; CNCiv.. sala F. 6/ 4/ 79. "Balia.
Pedro A.A c. Hunter de Moronel. Myrna A". E.D. 85-689; del voto del Dr.
Bernardo A. Pombo. en autos "B.A. c R.B.". C.Ape. CC. Morn, sala II del
11/ 4/ 78. E.D. 81-481 y en L.L. 1978-C-J 74 y en J A 1978-III-254; C. 2
CC. La Plata, sala III. 8/ 2/ 79. "R..C. c. R..U". del voto del Dr. Edgard
Ferreyra, L.L. 1979-D-46: C.2" Civ. y Com, la Plata, sala 3. 20/ 2/ 79.
"Ferreyra, Sebastiana v. Britez. Inocencio", del voto del Dr. Edgard A.
Ferreyra. J .A. 1979-IV-535; C.3 Civ. y Com. Crdoba. 11/ 2/ 75. "Ledesma
Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)", del voto del Dr. Andrs
Manzur. J A 1975-28-476. seccin provincial.
473 CNciv., sala A. 29/ 11/ 60. "A. de D. .M.E. c. D..S.J .". del voto del
Dr. J orge J . LLambias. L.L. 101-934 y en E.D. 7-341; CNCiv.. sala A.
29/ 9/ 61. "B..M.E. c.
204 NSTOR E. SOLARI
F.J .". del voto del Dr. J orge I LLambias, L.L. 105-80 y en J .A. 1962-1-388:
CNCiv. sala A. 20/ 3/ 62, "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)", del voto
del Dr. J orge .1 LLambias. J A. 1962-VI-128 en LL. 107-272 y en ED. 3-
93; del voto del Dr. J orge J oaqun LLambias. en causa C de C. C. c.
C..J .C. .suc". CNCiv.. sala A, del 31/ 5/ 68. L.L 133-265. en J A 1968-V-
117 y en E.D. 26-76; CNCiv.. sala A, 29/ 5/ 70 "Peluso, Floriana l. c.
Antolin. Luis B., suc". del voto del Dr. Rodolfo de Abelleyra E.D. 36-682 y
en L.L. 141-580: CNCiv., sala A. 4/ 6/ 70. "V.A.J . c. C..T. de J . .suc. y
otra', del voto del Dr. J orge 1. Garzn Maceda, L.L. 139-344; del voto del
Dr. Francisco A. Vocos. en causa "Lambois. Pablo O. v. Cervio. Maria
J ulia", CNCiv., sala A. de 26/ 12/ 78. J .A. 1979-III-292. en E.D. 82-503 y
en L.L 1979-B-140; CNCiv.. sala A 12/ 2/ 79. "F. T. R. c. L. H.A .suc.", del
voto del Dr. J orge Escuti Pizarro. E.D. 85-244-245; CNCiv., sala A.
20/ 4/ 79. "Galaretto. Elsa A. c. Billinghurst. Ral O.", del voto del Dr.
Felix R. de lgarzbal. E.D. 87-591; CNCiv., sala A. 15/ 11/ 91. "I.L..H. c.
S..A.B." del voto del Dr. J orge Escuti Pizarro, E.D. 148-472; del voto del
Dr. Miguel Sanchez de Bustamante. en autos Terbury. Silvia O. Balbi de
v. Yerbury. Geoffrey Noel (suc.) CNCiv.. sala D. del 19/ 5/ 65. J A 1965-V-
20. en L.L. 118-697/ 698 y en E.D. 12-9 CNCiv.. sala D. 11/ 10/ 68.
"Bianchi. Amelia v. Quaglia, Angel". del voto del Dr. Miguel Snchez de
Bustamante. J A 1969-I-387; CNCiv.. sala D. 6/ 10/ 72. "M..J .C. c
U..P..suc.". del voto del Dr. Miguel Snchez de Bustamante. E.D. 46-541;
CNCiv sala D, 30/ 7/ 76. "Bianco. Eleuterio c. Oliveto. Rosa A., suc.", del
voto del Dr. No Quiroga Olmos. E.D. 74-163; CNCiv.. sala D. 11/ 10/ 82.
"Scandale. Luis v. Ferreyra Maria L", del voto del Dr. Patricio J . Raffo
Benegas. J A 1984-II-412; CNCiv.. sala F 27/ 4/ 65. "Ramrez. Antonia
Mndez de y otra v. Gutirrez, Mara T.", del voto de la Dra Margarita
Arguas. J A 1965-III-209 y en E.D. 12-7; CNCiv.. sala F. 3/ 6/ 65
"Strauszman. Maria v. Kosenblum. J aime (suc.)", del voto del Dr. Antonio
Collazo. J A 1965-V-25; del voto del Dr. Antonio Collazo, en autos Torres.
Amelia L. v. Camio. Manuel (suc.)". CNCiv.. sala F. del 22/ 7/ 69. J A
1969-4-156; CNCiv.. sala G. 26/ 11/ 85, "F..R. y otros c. K.F..C. y otra",
del voto del Dr. Leopoldo Montes de Oca. E.D. 120-686 y en J A 1987-I-
630; del voto del Dr. Andrs Manzur. en autos "Ledesma. Ceballos. Rosa
v. Forestieri. Vicente (suc)". C. 3 Civ. y Com. Cordoba, del 14/ 2/ 75. J A
1975 28 477. seccin provincial; CN Trab.. sala 4. 21/ 4/ 77, "Grigolato,
Maria V.". del voto del Dr. Amadeo Allocati, J A 1978-II-589; CJ Salta.
24/ 7/ 68. "S..C.C. v S..M.". del voto del Dr. J os R. Vidal Fras. J A 1969-I-
834. seccin provincial; C.2 Civ. y Com. Crdoba. 21/ 3/ 78, "Paolin.
Enrique v. Schwartz. Elivia". del voto del Dr. Luis Felipe Martnez Gavier,
J .A. 1979-I-388; VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 222.
comentario al art. 197. Astrea. 1991; ALVAREZ. Osvaldo Onofre
"Concubinato y sociedad de hecho". ED.. 148-473.
ta"
474
"fehaciente"
475
, "fidedigna"
476
, "concluyente"
477
, "com-
pleta"
478
e "innegable"
479
. Calificaciones todas que apuntan a una
misma idea: un examen crtico que marca la particularidad que
debe observarse por parte del juzgador en este tipo de procesos.
Tambin los tribunales franceses fueron muy exigentes en la
prueba entre concubinos, segn la referencia trada por
Anastasi.
480
Varias son las razones que se han argumentado para jus-
tificar la interpretacin restrictiva en esta materia.
a) Se consider necesario no confundir las adquisiciones
personales con los intereses societarios que eventualmente
puedan tener los concubinos.
En este sentido, se dijo, para demostrar la sociedad de
hecho, la existencia del concubinato obliga a apreciar los ele-
mentos probatorios con mayor severidad, puesto que ambas
suponen intereses comunes y los aportes societarios se pueden
474 CNCiv.. sala C. 14/ 10/ 54. "A..J . c. B..R.A.". (suc.)". L.L. 77-
627/ 628.
475 CNCiv.. sala C. 14/ 10/ 54. "A..J . c. B..R.A. (suc)". L.L. 77-
627/ 628.
476 Del fallo del juez de 1 Instancia. J uan A. Madrazo. en autos
"M.H. de A..M. c. L. de D..L.N.". del 13/ 5/ 59. L.L. 95-336.
477 Del voto del Dr. Marcelo Padilla, en causa "Castorina. Concepcin
v. Grassi. J os (suc.) y otros". CNCiv.. sala C. del 3/ 12/ 64. J .A. 1965-I-
180: CNCiv.. sala G. 14/ 5/ 81. "B..A.R. c. G.M.A.". del voto del Dr. Ricardo
L. Burnichn. E.D. 94 562/ 563.
478 Del voto do la Dra. Margarita Argas. en autos "M. de R.A. y otra
c. G.M.T.". CNCiv., sala F. del 27/ 4/ 65. E.D. 12-7.
479 Del fallo del J uez de 1 Instancia. J uan A. Madrazo. en autos
MH.de A..M. c. L. de D..L.N.". del 13/ 5/ 59. L.L. 95-336.
480 Anastasi. L.: "Las relaciones jurdicas entre concubinos". J A. 14-
1092. quien hace referencia de algunos casos jurisprudenciales franceses.
206 NSTOR E. SOLARI
confundir con los comunes o habituales en toda vida en co-
mn
481
.
De lo contrario, de acuerdo con los intereses en juego y la
circunstancias que suelen justificar y generar estas uniones ile-
gtimas, un criterio sustancialmente subjetivo puede atribuir ,
todas y cada una de las actitudes personales de los concubina
entre si y aun sus relaciones ante terceros, el carcter de una
cooperacin de un esfuerzo que con serlo, no cabe conferirle
relevancia que la ley slo determina para el matrimonio a los
fines de generar la sociedad conyugal, nica extracomejcial que
aun sin efectuar aportes, ni proponerse fines utilitarios adquiere
trascendencia como tal, cuando se formula su liquidacin por la
separacin de los esposos, o la muerte de alguno de ellos.
482
b) Se destac la necesidad de distinguir claramente entre la
familia legtima, derivada del matrimonio, de las uniones ile-
gtimas, nacidas del concubinato.
Asi, la jurisprudencia ha aceptado en forma restrictiva e
reconocimiento de sociedad de hecho motivada por el concubi-
nato, ya que lo contrario implicara erigir a ste en una especie
de familia extramatrimonial, en desmedro del nico matrimonio
verdadero y legtimo
483
; por lo que debe evitarse considerar a
dicha unin en igual medida que aqul, pues afecta al orden
familiar y social.
434
481 CNCiv.. sala G. 14/ 5/ 81. "BAR. c. G..MA", del voto del Dr.
Ricardo L Burnichn. E.D. 94-562.
482 CNCiv.. sala A 12/ 11/ 81. "Lerner. Bernardo v. Quevedo. Nilda
E.", del voto del Dr. Flix R de lgarzbal. J A 1983-I-161.
483 del fallo del J uez de 1 Instancia Civil Capital, consentida.
Federico J .M. Peltzer. en causa "C. de Z.A.T. c. A.T.N., suc". del 27/ 9/ 65.
L.L. 120-514.
484 CNCiv.. sala D, 30/ 7/ 76. "Blanco. Eleuterio c. Oliveto. Rosa A.,
suc". del voto del Dr. No Qulroga Olmos. E.D. 74-163.
Por lo dems, se justific la mayor severidad y estrictez en la
apreciacin de la prueba, en estos tipos de juicios, pues de otro
modo el concubinato podra llegar a producir los mismos efectos
patrimoniales que el matrimonio
485
, afectando derechos
legtimos.
486
c) Los equvocos que pueden plantearse, en cuanto a la
finalidad" tenida en mira por los concubinos, tambin sirvi de
fundamento para sostener la postura restrictiva.
Es as que los jueces entendieron que debe regir un criterio
de apreciacin ms severo, dado el carcter equvoco de tales
hechos y la omisin de las formas legales establecidas para la
constitucin de la sociedad
487
. Todava ms, se dijo que ellas de-
ben ser probadas de manera ms concluyente y categrica que
si no hubiera mediado convivencia entre los sujetos interesados.
d) No faltaron argumentos que destacaron la estrictez en la
apreciacin de las formas para la constitucin de sociedades,
para no dejar, en consecuencia, librados a cualquier tipo de
prueba.
En efecto, las probanzas deben juzgarse con mayor severidad
en cuanto emanan de las partes, de los pretendidos socios, que
si fueran ofrecidas por terceros, pues los socios han podido
munirse de la documentacin escrita (y si no lo hecho.
485 SC Mendoza, sala I. 15/ 12/ 89. "O..H.C. c. A..M.C". del voto de la
Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, L.L. 1991-C-377: CNCiv.. sala F.
26/ 6/ 82. "Preat. Luis N. v. Puente. Alicia", del voto del Dr. Csar D.
Ynez. J A 1984-I-418.
486 CNCiv.. sala D. 6/ 10/ 72. "M..J .C. c. U..P. suc". del voto del Dr.
Miguel Snchez de Bustamante. E.D. 46-541.
487 CNPaz. 30/ 8/ 61. "P. de L..V.L. c. C.A.. suc". del voto del Dr.
Carlos F Dibar. L.L. 104-654.
488 CNCiv.. sala C. 3/ 12/ 64. "C..C. c G.J .. suc y otros". L.L- 117-
622.
208 NSTOR E. SOLARI
deben cargar con las consecuencias de su falta de previsin
diligencia).
489
En verdad, se dijo, si bien es cierto que las sociedades
irregulares o de hecho representan verdaderas entidades de
derecho, no lo es menos que todo cuanto concierne a sus rela-
ciones extrasociales prueba de su existencia, relaciones con el
fisco, y con terceros, etc.), como se ha prescindido para su cons-
titucin de cumplir con determinadas formalidades legales, del
ser apreciado y juzgado con mayor severidad.
490
c) Se destac, asimismo, el aspecto intencional de las partes,
para lo cual se justific la mayor severidad en la prueba.
Es el criterio de aqulla jurisprudencia que determin que en
la apreciacin de la prueba de las relaciones jurdicas que
pudieron haber existido entre convivientes, es necesaria prestar
especial atencin al factor intencional de los concubinos
491
siendo el mismo de capital valor para llegar a la conviccin de la
existencia de una sociedad irregular o de hecho entre ellos.
492
Ha destacado la jurisprudencia, en forma reiterada, que lo
corriente y normal en este tipo de vinculaciones es que a las
partes no las mueve un propsito encaminado a la obtencin
489 Del voto del Dr. Carlos F. Dibar, en autos "P. de L..V.L. c. G. .A..
suc". CNPaz. sala IV. del 30/ 8/ 61. E.D 2-276. y la cita por l efectuada.
490 Del voto del Dr. Carlos F. Dibar. en autos "P. de L..V.L. c. G.A.
suc". CNPaz. sala IV, del 30/ 8/ 61. E.D. 2-276. citando jurisprudencia de
la sala.
491 Del voto del Dr. Marcelo Padilla, en causa "Castorina, Concepcin
v Grassi. J os (suc.) y otros". CNCiv.. sala C. del 3/ 12/ 64. J A. 1965-I-180
y en L.L.
117-622: C.Apel. Concepcin del Uruguay, sala civ y com., en causa
"S..M.F. v. B.A". del 26/ 11/ 74. J A 1976-II-587.
492 Del voto del Dr. Marcelo Padilla, en causa "Castorina. Concepcin
v Grassi. J os (suc.) y otros". CNCiv.. sala C. del 3/ 12/ 64. J A. 1965-I-180
y en L.L , 117-622
de utilidades o beneficios econmicos y dividirlos entre s.
493
elemento esencial en la sociedad, cualquiera sea su carcter.
494
Como aun faltando los elementos constitutivos de la sociedad, la
relacin entre concubinos, dado el trato paritario entre ellos, y el
uso y aprovechamiento por uno, de los bienes del otro.
493 Del voto del Dr. J orge J . LLambas. en autos "Brandan. Mara E
V-Fernndez, J os". CNCiv.. sala A del 29/ 9/ 61. J A. 1962-I-389: del voto
del Dr. J orge J . LLambas. en autos "Schey, Gisela v. Grunwald, Luis
(suc.)". CNCiv.. sala A. del 20/ 3/ 62. J ..", 1962-VI-128/ 129. en L.L. 107-
273 y en E.D. 3-93. del voto del Dr. J orge J . LLambias. en causa "Calleja
de Cook. C. v. Cook, J ulio C. (suc.)". CNCiv.. sala A del 31/ 5/ 68. J A
1968-V-l17 y en L.L. 133-265: CNCiv.. sala A 4/ 6/ 70, "V.A.J . c. C..T. de
J .. suc. y otra", del voto del Dr. J orge I. Garzn Maceda. L.L. 139-344; del
voto del Dr. Francisco A. Vocos. en autos "L..P.O. c. C.M.J .". CNCiv.. sala
A del 26/ 12/ 78. L.L. 1979-B-140: del voto del Dr. Marcelo Padilla, en
causa "Castorina. Concepcin v. Grassi. J os (suc.) y otros". CNCiv.. sala
C. del 3/ 12/ 64. J A 1965-I-180 y en L.L. 117-622; CNCiv.. sala D.
11/ 10/ 82 "Scandale. Luis v. Ferrera. Mara L.". del voto del Dr. Patricio J .
Raffo Benegas. J A. 1984-II-412; C.Apel. Concepcin del Uruguay, sala civ.
y com.. 26/ 11/ 74. "S..M.F. v. B.A". J A 1976-II-587; C.2 Civ. y Com.
Crdoba. 21/ 3/ 7S. "Paolini. Enrique v. Schwartz. Elivia", del voto del Dr.
Luis Felipe Martinez Gavier, J A. 1979-I-388: del voto del Dr. Andres
Manzur. en autos "Ledesma Ceballos, Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)".
C. 3 Civ. y Com. Crdoba, del 14/ 2/ 75. J A 1975-28-477. seccin
provincial.
494 Del voto del Dr. J orge J . LLambias. en autos Brandan. Maria E.
v. Fernndez, J os". CNCiv., sala A. del 29/ 9/ 61. J .A. 1962-I-389: del
voto del Dr. J orge J . LLambias. en autos "Schey, Gisela v. Grunwald. Luis
(suc.)". CNCiv.. sala A. del 20/ 3/ 62. J A 1962-VI-128/ 129. en L.L. 107-
273 y en E.D. 3-93; del voto del Dr. J orge J . LLambias. en causa "Calleja
de Cook. C. v. Cook. J ulio C. (suc.)". CNCiv.. sala A. del 31/ 5/ 68. J .A.
1968-V-l17 y en L.L. 133-265; CNCiv.. sala A. 4/ 6/ 70, "V.AJ . c. C..T. de
J .. suc. y otra", del voto del Dr. J orge I. Garzn Maceda. L.L. 139-344; del
voto del Dr. Francisco A. Vocos. en autos "L..P.O. c. C.M.J .". CNCiv.. sala
A. del 26/ 12/ 78. L.L. 1979-B-140; CNCiv.. sala D. 14/ 10/ 82. "Scandale.
Luis v. Ferrera. Maria L.". del voto del Dr. Patricio J . Raffo Benegas. J .A.
1984-II-412; C.Apel. Concepcin del Uruguay, sala civ. y com.. 26/ 11/ 74.
"S..M.F v B.A". J .A. 1976-II-587; C 2 Civ. y Com. Crdoba. 21 / 3/ 78.
"Paolini. Enrique v. Schwartz. Elivia". del voto del Dr. Luis Felipe Martinez
Gavier. J .A. 1979-I-388: del voto del Dr. Andrs Manzur. en autos
"Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc)". C. 3 Civ. y Com.
Crdoba, del 14/ 2/ 75. J .A 1975 -28- 477, seccin provincial.
210 NSTOR E. SOLARI
que la unin concubinara supone
495
, puede, dicha
relacin, crea una engaosa o falsa apariencia de
comunidad de bienes
496
que
495 CNCiv.. sala A, 29/ 11/ 60. "A. de D..M.E. c. D..S.J .". del voto del
Dr. J orge J . LLambias. L.L. 101-934 y en E.D. 7-341; CNCiv.. sala A,
20/ 3/ 62. S.G. c G.L\ del voto del Dr J orge J . LLambias. L.L. 107-273 y
en E.D. 3-93: CNCivil sala A, 31/ 5/ 68. "C. de C.C. c. C..J . .suc". del voto
del Dr. J orge J . LLambias, L.L 133-264; del voto del Dr. Francisco A.
Vocos. en autos "L..P.O. c. C..M.J ." CNCiv. sala A. del 26/ 12/ 78. L.L.
1979-B-140.
496 CNCiv.. sala A. 29/ 11/ 60. "A. de D..M.E. c. D..S.J .". del voto del
Dr. J orge J . LLambias. L.L 101-934 y en E.D. 7-341: CNCiv.. sala A,
29/ 9/ 61. "Brandan Mara E. v. Fernndez. J os", del voto del Dr. J orge J .
LLambias. J A 1962-1-388 y en LL. 105-80: CNCiv.. sala A. 20/ 3/ 62.
"Schey, Gisela v. Grunwald. Luis (suc)" del voto del Dr. J orge J Llambias.
J .A. 1962-VI-129. en L.L. 107-272 y en E.D 3-93: CNCiv.. sala A.
31/ 5/ 68. "C. de C..C. c. C..J ..suc". del voto del Dr. J orge J . Llambias, L.L.
133 264 y en E.D. 26-76; CNCiv.. sala A, 10/ 2/ 76, "Quinteros, Carmen Y.
v. Manzies. Aaron (suc.)", del voto del Dr. J uan C. Trujillo, J .A. 1977-I-
124: CNCiv.. saia A. 26/ 12/ 78. "Lambois. Pablo O. v. Cervino. Maria
J ulia", del voto del Dr. Francisco A. Vocos. J A. 1979-III-287. en E.D. 82-
503 y en L.L. 1979-B-140; CNCiv.. sala A. 20/ 4/ 79. 'Galaretto. Elsa A. c.
Billinghurst, Ral O.", del voto del Dr, Flix R. de lgarzbal. E.D. 87-591;
CNCiv.. sala A. 15/ 11/ 91. "IL.H.c S.AB". del voto del Dr. J orge Escuti
Pizarro. E.D. 148-472; CNCiv., sala D. 30/ 7/ 76. "Blanco. Eleuterio c,
Oliveto. Rosa A., sue", del voto del Dr. No Quiroga Olmos E.D. 74 163:
CNCiv.. sala D. 11 / 10/ 82. "Scandale, v. Ferrera. Maria L.", del voto del
Dr. Patricio J . Raffo Benegas. J .A. 1984-II-412; CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77.
"Dana Mansilla. Dora c. Mastandrea. Luis. suc". ED. 76-229 y en J .A.
1979-I-678; CNCiv., sala F. 27/ 4/ 65. "Ramrez. Antonia Mndez de y otra
v. Gutirrez. Mara T.". del voto de la Dra. Margarita Arguas. J A 1965-III-
209, en L.L. 119-175 y en E.D. 12-1: CNCiv.. sala F. 3/ 6/ 65.
"Strauszman, Maria v. Rosenblum, J aime (suc.)". del voto del Dr. Antonio
Collazo. J A. 1965-V-25; CNCiv.. sala F. 14/ 5/ 81. "M..R. s/ herederos de
M..L.C E.D. 122-657: CNCiv., sala F. 26/ 6/ 82, "Prenat. Luis N. v.
Puente. Alicia". del voto del Dr Csar D Ynez, J A 1984-I-418; del voto del
Dr. Bernardo A. Pombo, en autos "B, A c. R..B.". C.Apel. CC. Morn, sala
II, del 11/ 4/ 78. E.D. 81-481. en L.L. 1978-C-174 y en J A 1978-III-254;
BORDA Guillermo A Tratado de Derecho Civil. Familia". TIp. 67. Perrot.
1993; BELLUSCIO, Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", t II. p.
433. Depalma. 1987; ALVAREZ. Osvaldo Onofre: 'Concubinato y sociedad
de hecho". E.D. 148-473.
en verdad, no lo es
497
, y de esa forma caerse insensiblemente
en la admisin inconcebible de una sociedad conyugal irregu-
lar
498
, referente a los bienes particulares y actuales de cada
uno de los concubinos.
499
Por lo que debe evitarse que la posible confusin conduzca
a suponer los mismos efectos patrimoniales que el
matrimonio.
500
f) Tambin cuando ha tenido que valorarse la prueba de
testigos se resalt la mayor severidad en este tipo de juicios.
497 CNCiv.. sala A 29/ 11/ 60. "A. de D..M.E. c. D..S.J .". del voto del
Dr. J orge J . LLambias. L.L. 101-934 y en E.D. 7-341; CNCiv.. sala A.
31/ 5/ 68. "C. de C.C. c. C..J ..suc". del voto del Dr. J orge J . LLambias, L.L.
133-264.
498 CNCiv.. sala A, 29/ 11/ 60. "A. d. e. D..M.E. c. D..S.J ". del voto del
Dr. J orge J . LLambias. L.L. 101-934y en E.D. 7-341; CNCiv.. sala A.
20/ 3/ 62. "S..G c G..L.". del voto del Dr. J orge J . LLambias. L.L. 107-272 y
en E.D. 3-93: CNCiv.. sala A. 31/ 5/ 68. "C. de CC. c. C..J ..suc.", del voto
del Dr. J orge J . LLambias. L.L. 133-264: CNCiv.. sala A 26/ 12/ 78.
"Lambois. Pablo O. v. Cervino. Maria J ulia", del voto del Dr. Francisco A.
Vocos. J A. 1979-III-287 y en L.L. 1979-B-140: CNCiv.. sala D, 11/ 10/ 82.
"Scandale. Luis v. Ferrera. Maria L.". del voto del Dr. Patricio J . Raffo
Benegas. J A. 1984-II-412; CNCiv.. sala F. 27/ 4/ 65. "Ramirez. Antonia
Mndez de y otra v. Gutirrez. Maria T.". del voto de la Dra. Margarita
Arguas. J A. 1965-III-209: CNCiv.. sala F. 14/ 5/ 81. "M..R. c. s/ herederos
de M..L.C". E.D. 122-657; BORDA Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil.
Familia". T. I. p. 67. Perrot. 1993.
499 CNCiv. sala A. 29/ 11/ 60. "A. de D..M.E. c. D..S.J ". del voto del
Dr. J orge J . LLambias. L.L. 101-934 y en E.D. 7-341: CNCiv.. sala A.
20/ 3/ 62. "S..G. c. G..L-". del voto del Dr. J orge J . LLambias. L.L 107-272
y en E.D. 3-93: CNCiv.. sala A. 31/ 5/ 68. C de C..C e. C..J ..Suc". del voto
del Dr. J orge J . LLambias. LL. 133 264; CNCiv.. sala A. 26/ 12/ 78.
"Lambois. Pablo O. v. Cervino. Maria J ulia", del voto del Dr. Francisco A
Vocos. J A. 1979-III-287 y en LL 1979-B-140; CNCiv., sala F. 27/ 4/ 65,
"Ramirez. Antonia Mndez de y otra v. Gutirrez. Maria T.". del voto de la
Dra. Margarita Arguas. J A. 1965- III-209/ 210.
500 CNCiv.. sala A. 20/ 4/ 79. "Galaret to. Elsa A c. Billinghurst. Ral
O", del voto del Dr. Flix R. de Igarzbal. E.D, 87-591; BELLUSCIO.
Augusto C.: "Manual de Derecho de Familia", t. II, p. 433. Depalma. 1987.
212 NSTOR E SOLARI
Los tribunales entendieron, refirindose a la prueba de
testigos que la particular situacin de la convivencia, le da un
matiz que dificulta la investigacin; ya que est vedado para los
testigos -en trminos generales- el conocimiento exacto de lo que
puede ser sociedad, b simple ayuda de carcter familiar. No obs-
tante la existencia de la sociedad de hecho puede ser acreditada
por testigos: pero si ello es as. debe estimarse tambin, que en
este supuesto ms que en ningn otro, ese medio probatorio
puede ser objeto de un serio examen crtico, ya que una cosa es
la sociedad basada en el trabajo y en el esfuerzo comn, y otra la
colaboracin o ayuda prestada entre concubinos.
501
En consecuencia, si bien es admisible la prueba testimonial,
en determinadas circunstancias, para establecer debida mente
las relaciones econmicas entre concubinarios, se exige
fundamentalmente la demostracin de la aprueba acabada de
las actividades comerciales que evidencien la existencia de la
sociedad de hecho que se invoca, de la affectio societatis, del
trabajo comn realizado para obtener las ganancias propias del
contrato de sociedad, etc.; dndosele prevalencia a la prueba
documental.
502
2) De acuerdo a otra postura, que podramos denominarla
amplia, la valoracin debe quedar librada a la libre apreciacin
del juez.
Este criterio es el que mejor responde a la situacin del caso
pues en el concubinato, dada la particular relacin en que viven
las partes, hace necesario otorgar amplia libertad al intrprete.
501 Del voto del Dr. Roberto E. Chute, en autos "V..P. v. F..V.". CNCiv
sala C. del 30/ 10/ 52. J .A. 1953-I-312 y en L.L. 69-240.
502 CNCiv.. sala F. 27/ 4/ 65, "M. de R..A. y otra c. G..M.T.". del voto
de Dra. Margarita Argas. E.D. 12-I y en L.L. 119-175.
LIQUIDACIN DE BIENES EN EL CONCUBINATO 213
Entendieron los tribunales, que la dificultad de la prueba,
necesaria para acreditar una sociedad de hecho entre con-
cubinos, permite al juez un criterio amplio de valoracin.
503
Segn Busso, el problema se reduce a una cuestin de hecho,
Son los jueces los que deben apreciar si los concubinos han
aportado a la vida comn bienes o trabajo que los haga
equitativamente acreedores a recibir una parte de lo adquirido
en comn al deshacerse la unin, con prescindencia de la figura
jurdica sociedad, ya que no debe admitirse que aqul a quien a
cuyo nombre se encuentran los bienes, se enriquezca a costa del
otro
504
. De ah que, liberado el espritu del juez de toda
generalizacin, que pueda conducirlo a conclusiones precipita-
das, debe hacer en cada caso un estudio que le permita decidir
si esas uniones duraderas, a veces regularizadas a medias al
amparo de la ley extranjera, pueden o no constituir sociedades
de hecho.
505
En verdad, en lo tocante a la interpretacin de la prueba, no
corresponde hacer distingos entre mayor o menor rigor inter-
pretativo, lo cual no se alcanza a precisar claramente, sino de
una justa y correcta aplicacin del principio de la sana crtica
atendiendo a las particularidades de cada uno de los casos.
506
Por lo dems, se entendi que nada autoriza a ser ms exigente
en la apreciacin de la prueba para acreditar la exis-
503 CNCiv.. sala C. 12/ 7/ 60. "Reyes. Rosario v. Garca. Ricardo
(suc.)". del voto del Dr. Luis R. Gondra, J .A. 1962-IV-315, mxime - se
dijo en autos, cuando la accin se intenta contra una sucesin vacante.
504 BUSSO, Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado". T. II. Familia, p. 125.
com. arts. 37 y 38 L.M.C., Ediar. 1945.
505 Del fallo del juez de 1 Instancia, J orge Ravagnn. en autos
"M..M.S. de v. M..S.B. de', del 9/ 5/ 46. J .A. 1947-I-17.
506 Nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la
sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-338.
214 NSTOR E. SOLARI
tencia de una sociedad de hecho entre concubinos
507
, sino que
por el contrario, se debe ser menos riguroso, sobre todo en
ciertos supuestos donde no deja de jugar la equidad
508
. Pues, no
existe razn alguna que justifique un mayor rigor en la prueba
en este upo de litigios, y que slo un prejuicio, no superado, res-
pecto de estas uniones, pueda llevar a conclusiones de excesivo
rigor
509
. Bien por el contrario, la prudencia, al valorar 1a prueba,
aconseja no extremar el rigor, no debiendo caerse en confusiones
inducidas por la ndole especial de las relacines concubinarias;
tampoco dejar de considerar que, en virtud de ellas mismas,
merced a las circunstancias nacidas de la vida en comn, el
afecto y la buena fe, los hechos y actos de contenido puramente
patrimonial no se documentan.
510
Un criterio amplio fue sostenido por aqulla jurisprudencia
que interpret que el fin societario podr existir en los casos de
un fondo de comercio explotado por ambos concubinos, aunque,
el mismo no llegar a configurar tal extremo en la simple
comunidad de intereses que origina la unin extramatrimonial
507 Del voto del Dr. J ess L. Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo
Guadalupe v. Prov. de San Luis". C. 1 Cv. y Com. y Minas San Luis, del
23/ 10/ 70. J A. 1971-II-838. seccin provincial; C. 1 Civ. y Com. y
Mineria San J uan 17/ 2/ 84. "Correa. Orfilia v. Garrofe, Daniel (suc.)". J A.
1984-III-7; del voto del Dr. J orge F. Fliess. en autos "D.M..D. v. M..R.
(suc.)". CNCiv.. sala E. del 12/ 7/ 77. J .A. 1979-1 680 y en E.D. 76-231.
508 Del voto del Dr. J orge F. Fliess, en autos "D.M..D. v. M..R. (suc.)".
CNCI V sala E. del 12/ 7/ 77. J A. 1979 I-680 y en E.D. 76-231;C 1 Civ. y
Com. y Mineria San J uan. 17/ 2/ 84. "Correa. Orfilia v. Garrofe. Daniel
(suc.)". J A. 1984 III-7
509 Del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en causa "Canavidez de
Paz Atanasia F. v. Pecci, Romero A.". C.2 Civ. y Com. Santiago del Estero,
del 6/ 11/ 69. J A 1970-7-702. seccin provincial.
510 Del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en causa "Canavidez de
Paz Atanasia F. v. Pecci, Romero A.". C.2" Civ. y Com. Santiago del Estero,
del 67/ 11/ 69. J A. 1970-7-702/ 703. seccin provincial.
Es intil negarlo; la comunidad de vida que nace de la unin
de hecho alcanza no slo a las relaciones personales de los
concubinos; de ordinario stos adquieren bienes con el esfuerzo
y el aporte econmico de ambos y lo destinan al uso y goce en
comn, sin nimo de distribuir inexistentes beneficios pecunia-
rios. El carcter ilegtimo de la unin y la ausencia consiguiente
de obligaciones legales mutuas, no impide la colaboracin entre
ellos para la adquisicin de los bienes puestos en comn,
cooperacin que es una modalidad de la solidaridad natural que
existe en la familia, sea sta legtima o extramatrimonial. Para la
comunidad de bienes que as resulta no constituye en todos los
casos una sociedad de hecho "strictu sensu"
511
. Por ello, para
distribuir los que integran aqulla, deben aplicarse por analoga
(art. 16 C.C.) las disposiciones referidas a la divisin de la
herencia (art. 3462 y concs. C.C). siendo suficiente la prueba de
los aportes que suponen, salvo prueba en contrario, l existencia
del elemento subjetivo, consistente en la voluntad de cooperar
para la adquisicin de bienes en comn, impropiamente,
denominado "affectio societatis" en estos casos, puesto que no
existe un fin de lucro al cual est dirigida la actividad de los
concubinos.
512
3) Finalmente, encontramos una postura que puede ser
calificada como deintermedia.
En este sentido, se consider que la prueba testimonial,
eficaz para configurarla, no debe ser examinada, en los casos
511 Del voto del Dr. Augusto E. Fernndez Vivot, en autos "Avendao.
Fresia del C. v. Ledesma. Antonio R.". C. Apel. Rio Gallegos, sala 1. del
17/ 11/ 88. J .A. 1989-III-498.
512 C. Apel. Rio Gallegos, sala I. 17/ 11/ 88. "Avendao. Fresia del C.
v Ledesma. Antonio R.", del voto del Dr. Augusto E. Fernndez Vivot. J A
1989-III-498.
216 NSTOR E. SOLARI
de existencia de concubinato, ni con ms ni menos rigor que en
otras circunstancias.
513
Bossert, considera que si bien no es posible inferir de la
relacin concubinaria, por s sola, consecuencias de ndole eco-
nmica, tampoco debe extraerse a priori. como prevencin, con
secuencias econmicas de signo negativo de la mera existencia
de la relacin personal
314
. Por lo qu la existencia del concubi-
nato no debe incidir para evaluar los datos que ofrecen los he-
chos econmicos por s mismos, sin perjuicio, obviamente, de
que no se deje el juez confundir por los actos que no han de
alcanzar relevancia juridico-econmica por s solos, porque caen
en el mbito de las relaciones puramente personales.
515
V. INCIDENCIA E IMPORTANCIA QUE REVISTE LA
CONVIVENCIA EN ESTE TIPO DE JUICIOS
La incidencia que pueda tener la convivencia, como tal, a los
fines de probar vnculos societarios entre concubinos, ha
merecido dispar valoracin por parte de la doctrina autoral y
jurisprudencial.
En tal sentido, pueden sealarse dos posturas.
1) De acuerdo a un primer criterio, se ha sostenido la ne-
cesidad de distinguir y separar, claramente, la convivencia como
513 Del voto del Dr. J orge K. Locatelli. en autos "E .H.I. v. C.M...J .H.".
C. 1 Civ, y Com. Baha Blanca, sala 2". del 11/ 9/ 80. J A. 1982-I-307.
514 BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato". p. 73,
Astrea. 1999
515 BOSSERT. Gustavo A.: "Regimen jurdico del concubinato". p 74,
Astrea. 1999.
tal de cualquier pretensin econmica o consecuencias patrimo-
niales que puedan derivarse entre ellos; marcando, en este sen-
tir, la independencia que existe entre ambas situaciones.
De acuerdo a ello, la vida en comn, no debe influir en la
valoracin del intrprete para otorgar efectos patrimoniales entre
convivientes.
La antigua cmara civil 1 de capital, haba determinado que
la prueba de la sociedad de hecho debe ser ajena, en absoluto, al
rgimen de la familia y extraa tambin al concubinato
516
.
Como el concubinato no est beneficiado con presuncin alguna
en su favor
517
, no puede fundarse su derecho en tal unin
518
,
pues nada anticipa
519
, quita o agrega
520
, siendo, por ello, insu-
ficiente para configurar una sociedad de hecho entre los que
hicieron vida en comn.
De ah que el concubinato no puede ni siquiera, ser tenido en
cuenta, por s solo, para presumir la existencia de una sociedad
de hecho.
522
516 CC. 1 Cap., 12/ 9/ 37. "Herrera. J uan c. Geria. J os Mateo
(suc.)". L.L. 8-350.
517 Del fallo del J uez de 1 Instancia. Federico L. Trujillo, en causa
"C..E. c. S..M.R.", del 17/ 9/ 46. L.L. 47-691.
a
Instancia. Arrila, en autos "Boemi v.
Surez". del 9/ 3/ 29. J A. 30-654.
519 CNCiv.. sala A. 26/ 12/ 78. "Lambois. Pablo O. v. Cervino. Mara
J ulia", del voto del Dr. Francisco A. Vocos. J .A. 1979-III-287 y en E.D. 82-
503.
520 Del voto del Dr. Nstor Cichero. en causa "D.M..D. v. M..R.
(suc.)". CNCiv., sala D. del 12/ 7/ 77. J .A. 1979-1-679; CNCiv.. sala E.
12/ 7/ 77. "Dana Mansllla. Dora c. Mastandrea. Luis. suc". E.D. 76-229.
521 J usticia de Paz Letrada Cap.. 14/ 6/ 50. "Paladino. Adela v.
Madeo. J os". J .A. 1950-III-601; CNPaz. sala IV. 30/ 8/ 61. "P. de L..V.L. c.
G..A.. suc". del voto del Dr. Carlos F. Divar. L.L. 104-658.
522 Del fallo del J uez de 1 Instancia. Eduardo Rojas, en autos
"Coustau. J uan c. Coustau, Margarita Cal de", del 27/ 7/ 34. L.L. 2-76.
218 NSTOR E. SOLARI
Es necesario distinguir, en tal sentido, la esfera de las
relaciones personales existentes entre concubinos, de las rela-
ciones patrimoniales que entre ellos puedan surgir
523
. Pues por
ms que haya una comunidad de vida, sta atae solamente a
los aspectos personales (ntimos o sociales), pero no alcanza a las
cuestiones patrimoniales
384
. En otros trminos, debe distinguirse
entre la existencia del concubinato y la de una sociedad para la
adquisicin de bienes de ese concubinato.
525
Es evidente, se dijo, que la convivencia, por si sola, no puede
conllevar derechos patrimoniales. Si la jurisprudencia se ha visto
precisada a considerar el concubinato como un he-cho
verdadero, que puede presentarse como generando algn
derecho. la ha sido a condicin de que la actividad de la concu
bina lo sea, no desde luego en mera funcin de tal, sino referida
a la actividad que ha debido desarrollar desde el punto de vista
econmico, como lo sera la de participante de una sociedad de
hecho, sujeta a los principios que gobiernan esa institucin.
Por ello, la jurisprudencia ha entendido, que la convivencia y
la sociedad de hecho, real y jurdicamente
527
, son dos
523 CNCiv., sala F, 5/ 11/ 91, "P..B.S. v. C.M.J .". del voto del Dr.
Gustavo A Bossert. J A 1992-II-110. en L.L. 1992-A-458 y en E.D. 145-
293.
524 BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen J urdico del concubinato", p.
59. Astrea. 1999.
525 C.8" Civ. y Com. Crdoba, 23/ 3/ 87, "Godoy. Victoria M. v. Di
Lorenzo J os", del voto de la Dra. Matielde M. Zavala de Gonzlez. J A.
1989-II-578.
526 Del fallo del juez de 1 Instancia, Oscar Moyano Eguiluz. en autos
"Reyes. Rosario v. Garda. Ricardo (suc.)". del 19/ 11/ 59. J A. 1962-IV-317
527 Del fallo del J uez de 1 Instancia. J . Isaac Arrila, en causa
"Herrera. J uan c. Geria. J os Mateo (suc)". del 5/ 9/ 29. L.L. 8-351; Cm.
Paz Letrada, sala II, 21/ 5/ 37. "Hofnung. Malka en Rotsztein. Miguel . c.
Lecovich, Miguel y David". L.L. 6-1032.
situaciones independientes
828
, diferentes
529
. La existencia de
una, no supone ni excluye la existencia de la otra
530
. En este
sentido la sociedad de hecho es extraa al concubinato.
531
En consecuencia, si bien la sociedad de hecho puede existir
entre concubinos, debe tenerse presente que para que sea
aceptada debe configurarse de forma tal que el concubinato
entre los socios aparezca como irrelevante.
532
La sociedad de hecho -o la comunidad de intereses, en su
caso- puede existir con o sin el concubinato, pero entonces la
misma deber ser probada con independencia
533
, separada-
528 Del fallo del juez de 1 Instancia. J . Isaac Arrila, en causa
"Herrera. J uan c. Geria. J os Mateo (suc.)", del 5/ 9/ 29, L.L. 8-351; CApel.
CC. Morn, sala II, 11/ 4/ 78. "B.A c. R..B.". del voto del Dr. Bernardo E.
Pombo. L.L. 1978-C-174 y en J .A. 1978-III-253.
529 CNCiv.. sala G. 14/ 5/ 81. "B..A.R. c. G..M.A.". del voto del Dr.
Ricardo L. Burnichn, E.D. 94-562.
530 CNCiv.. sala G. 14/ 5/ 81. "B.AR. c. G..MA", del voto del Dr.
Ricardo L. Burnichn. E.D. 94-562.
531 CC. 1 Cap.. 12/ 9/ 37. "Herrera. J uan c. Geria. J os Mateo (suc)"
L.L. 8-350.
532 C.8 Civ. y Com. Crdoba. 23/ 3/ 87. "Godoy. Victoria M. v. Di
Lorenzo. J os", del voto de J a Dra. Matilde M. Zavala de Gonzlez. J .A.
1989-II- 578.
533 De la opinin del fiscal de cmara. M. Mackinlay Zapiola. en
causa "Cous-tau, J uan R. c. Coustau. Margarita Calo del, del 31/ 10/ 34,
L.L. 2-79. y en J .A. 53-345; del fallo del J uez de 1 Instancia. J os C.
Miguens. en causa "Rastelli. Luisa v. Ritucci. Salvador', del 5/ 9/ 33. J .A.
58-490: del fallo del J uez de 1 Instancia. Norberto S. Albisetti. en causa
"G..D. c. M..J . (suc.)", del 13/ 5/ 53. L.L. 75-488; CC. 1 Cap. 27/ 2/ 36.
"Coustau, J uan R. v. Coustau. Margarita Calo de", del voto del Dr.
Eduardo Coronado, J .A. 53-340: del voto del Dr. J os C. Miguens. en
autos "Ponzo, Antonia v. Casazza. Domingo". CC.2" Cap., del 22/ 8/ 39.
J .A. 67-514: CNCiv.. sala C. 24/ 11/ 75. "R..E. c. Q. de R..J .". del voto del
Dr. Carlos A. Espiro. E.D. 66-254: CNCiv., sala G. 14/ 5/ 81. "B.AR- c.
G..M.A.". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichn. E.D. 94-562: Cm. Paz
Letrada, sala II. 21/ 5/ 37. "Hofnung. Malka en Rotsztein. Miguel B. c.
Lecovich. Miguel y David". L.L. 6-1032; SCBA. 7/ 12/ 43. "I ...B. v. M.J .".
220 NSTOR E. SOLARI
mente
534
y con total prescindenda
535
o. mejor an, dejando de
lado
536
. Esto es. como si no hubiera mediado convivencia Asi, la
mera circunstancia de una larga convivencia resulta ineficaz,
procesalmente, como elemento de conviccin para probar una
sociedad de hecho entre los concubinarios. siendo a este efecto
indispensable la produccin de la prueba pertinente, conforme a
los principios procesales que la rigen
538
del voto del Dr. Francisco Brunet (h). L L. 33-493 y en J .A. 1944-I-304;
SCBA. 24/ 7/ 56. "C..P. c. CL.B. del voto del Dr. Antonio R Quijano. L.L.
85-95: del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena, en autos "G. ,B c. W..J .\
C., Apel. La Plata, sala I del 19/ 8/ 47, L.L. 48-580: C. V CC. La Plata, sala
III. 8/ 2/ 79. -R..C. c. R..U.". del voto del Dr. Edagard Ferreyra. L.L. 1979-
D-46: C. Apel. CC. Morn, sala II. 11/ 4/ 78, "B..A. c. R.B.". del voto del
Dr. Bernardo A. Pombo. E.D. 81-480.
534 Cm. Paz Letrada, sala II. 21/ 5/ 37. "Hofnung. Maika en
Rotsztein, Miguel B. c Lecovich. Miguel y David". L.L. 6-1032.
535 CNCv.. sala A. 15/ 11/ 9). "I.L..H. c. S..A.B.". del voto del Dr.
J orge Escuti Pzarro. E.D. 148-472; CNCiv., sala D. 26/ 6/ 58. "O.Ac. B. de
O..AS" del voto del Dr. Nstor D. Cichero, L.L 92-443 y en J .A. 1958-II I-
550: CNCiv.. sala E 12/ 7/ 77, "D.M..D. v. M..R. (suc)". J A 1979-I-678 y en
E.D. 76-230: CJ Salta 24/ 7/ 68. "S..C.C. v. S.M", del voto del Dr. J os R.
Vidal Fras. J .A. 1969-I-834.seccin provincia); C. 1 Civ. Com. y Minera
San J uan. 17/ 2/ 84. "Correa. Orfilia v. Garrofe Daniel (suc.)". J A. 1984-
III-7; C.Civ. y Com. Santa Fe. sala 1. 20/ 5/ 83 "V..C. v. V..R". del voto del
Dr. Alberto Botone. J A. 1984-111-333: del voto del Dr. Andrs Manzur. en
autos "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.) C.3*Civ. y
Com. Crdoba, del 14/ 2/ 75. J .A. 1975-28-477. seccin provincial: del
voto del Dr. J uan C. Venini, en causa "F..B. v. T..H.". CCiv. y Com. Morn,
sala 2 del 19/ 12/ 85 J A 1986-III-65: ZANNONI. Eduardo A.: "El
concubinato", p. 42, Depalma. 1970: ZANNONl. Eduardo A.: "Derecho de
Familia". T. 2. p. 296. Astrea 1998: ALLE5 MONASTERI O DE CERIANI
CERNADAS. Ana M.: "Concubinato Supone la existencia de una
sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1025.
536 ZANNONl. Eduardo A.: "El concubinato", p. 42. Depalma. 1970,
ZANNONl. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 296. Astrea. 1998.
537 CNCiv.. sala E, 12/ 7/ 77. "DM..D. v. M .R. (suc.)". J .A. 1979-1-
678 y en E.D. 76-229.
Lanza, Alfonso Luis (suc.)'. C 1 CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54. J .A. 1954-III-
64.
LI QUI DACION DE BI ENES ENEL CONCUBI NATO 221
ah que se haya determinado que aun cuando se reputase pro-
bado el concubinato, ello no sera suficiente para la procedencia
de la accin de no probarse la realizacin de aportes que hubiese
permitido la adquisicin de bienes
539
. Por ello, sin perjuicio de
otras vinculaciones jurdicas nacidas de causas distintas del
concubinato mismo, deben ser probadas como si no hubiera
mediado convivencia entre ellos.
540
Se explic, que la existencia de una comunidad de intereses
est supeditada a la prueba correspondiente, y es com-
pletamente ajena a los simples actos o gestiones que, a causa de
la fuerza de los acontecimientos diarios, realizan, por lo general,
todos los seres de ambos sexos, cuyo ayuntamiento es ms o
menos prolongado
541
. Se dijo, asimismo, que la prueba debe
recaer sobre ese doble extremo., pues el concubinato no est
beneficiado con presuncin alguna en su favor, como acontece
con la sociedad conyugal. No existiendo tal presuncin, es
preciso justificar la comunidad de bienes, e intereses, como un
hecho comn, cualquiera sea su origen, dado que a los fines del
trato societario -"affectio societatis"- no interesa, en cuanto a la
ventaja de una presuncin, que esa igualdad contractual
provenga del concubinato o de un afn lucrativo diverso (arts.
1662 y1663 CC).
542
En suma, la cuestin mas bien radica en poder estable-
539 C. 8" Civ. y Com. Crdoba. 23/ 3/ 87. "Godoy. Victoria M. v Di.
Lorenzo, J os", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de Gonzlez. J .A.
1989-II-578.
540 Del voto del Dr. Marcelo Padilla, en autos "Castorina. Concepcin
v Grassl. J os (suc ) y otros". CNCiv.. sala C. del 3/ 12/ 64. J .A. 1965 I-
180.
541 COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias J urdicas del
542 Del fallo del J uez de l Instancia. Federico L. Trujillo. en causa
"C.E. c. S.M.R", del 17/ 9/ 46. L.L. 47-691.
222 NSTOR E. SOLARI
cer si, a pesar del concubinato y al margen de l, los concubi-
nos han constituido una sociedad.
543
La permanencia, en el tiempo, de la vida en comn tampoco
ha servido para presumir una sociedad de hecho entre
concubinos, en el criterio jurisprudencial mayoritario.
En este entendimiento, se dijo que cualquiera sea el tiempo
de su duracin
544
, y por mucho que fuere
545
, no produce efecto
favorable a tales fines.
De ah que los tribunales hayan determinado que aunque la
vida en comn fuere por muchos aos
546
, por un lapso consi-
derable
547
, o bien, por muy regular
548
, estable
549
y prolongado
550
,
543 Del voto del Dr. Francisco A. Vocos. en autos "L..P.O. c. C.M.J .".
CNCiv., sala A, del 26/ 12/ 78. LL. 1979-B-141.
544 SCBA. 7/ 12/ 43, "L.,B. v. M..J.". J A 1944-I-304: del voto del Dr.
Antonio R. Quijano. en causa "CP. c. C.L.B.". SCBA, del 24/ 7/ 56. L.L. 85-
95.; del fallo del juez de 1 Instancia, Federico L. Trujillo, en causa "CE. c.
S..M.R."m del 17/ 9/ 46. LL 47-691.
545 Del fallo del juez de 1 Instancia, Arrila, en causa "Boemi v.
Surez".del 9/ 3/ 29. J A 30-654; del voto del Dr. Alejandro O Sosa, en
autos "Cornejo, Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)". CP CC. Eva Pern,
del 9/ 4/ 54, J .A. 1954-III-64.
546 Del voto del Dr. Miguel Snchez de Bustamante, en autos
"Yerbury. Silvia 0. Balbi de v. Yerbury. Geoffrey Noel (suc.)", CNCiv.. sala
D. del 19/ 5/ 65. J .A. 1965-V-20; CNCiv.. sala D. 6/ 10/ 72. "M..J .C. c.
U..P.. suc". del voto del Dr. Miguel Snchez de Bustamante. E.D. 46-541:
CNTrab.. sala 4. 21/ 4/ 77. "Grigolato. Mara V.-. del voto del Dr. Amadeo
Allocati. J A 1978-II-589. CNPaz. sala IV. 30/ 8/ 61 "P. de L..V.L. e. G.A.
suc.", del voto del Dr. Carlos F Dibar. L.L. 104-658.
547 De la opinin del fiscal de cmara, Custodio Maturana, en autos
"C..E c. S.,M.R".CC. 1" Cap., del 13/ 8/ 47. L.L. 47-692.
a
Instancia. Nstor Cichero. en autos "O. ,F.
c. L. M. (suc.)", del 31/ 7/ 51. L.L. 66-826: CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77.
"D.M..D. v. M .R. (suc)". J .A. 1979-I-678 y en E.D. 76-229.
549 COUTURE. Eduardo J .: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L
6-1 seccin jurisprudencia extranjera.
550 De la opinin del agente fiscal. Ral J . Paz, en autos "G..D. c.
M., J ., (suc.)". CNCiv.. sala B. del 2/ 12/ 53. L.L. 75-487: del fallo del juez
de 1 Instancia
no concede a los concubinos derechos patrimoniales.
En nota a fallo, Anastasi traa a colacin la opinin de
autores franceses, quienes sostenan que el concubinato, por
prolongado que fuere no engendra una comunidad de bienes
(Laurent); pues, el transcurso del tiempo no influye, aunque las
relaciones hayan durado treinta aos (Dalloz).
551
2) En otra posicin, minoritaria, se entiende que la convi-
vencia debe ser valorada como elemento importante de
conviccin.
Aqu se inscribe aqulla jurisprudencia que consider que si
bien la mera duracin de la unin concubinaria es insufi-
Norberto S. Albisetti. en autos "G..D c. M..J . (suc.)", del 13/ 3/ 53. L.L. 75-
488 CC 1 Cap.. 16/ 6/ 41. "A. de V..M c. R.O.(suc)". del voto del Dr. Rafael
D. Mantilla. L.L. 23-115; CP CC. Eva Pern sala II. 12/ 4/ 55. "M. de C.E.
c. C.J (suc.)", del voto del Dr. Alejandro O. Sosa. L.L. 79-94: del voto del
Dr. Roberto E. Chute, en autos "V..P. v. F.,V.". CNCiv.. sala C. del
30/ 10/ 52. J A 1953-I-312: CNCiv.. sala C. 27/ 2/ 53, "N..E. c. R.,J .(suc.)".
del voto del Dr. J uan E. Coronas. L.L. 70-25 y en J A 1953-II-232; CNCiv..
sala C. 3/ 12/ 64. "C.C. c. G..J .. suc. y otros". L.L. 117-621: del voto del
Dr. Miguel Snchez de Bustamante. en autos -B.V.L.Y..S.O. c. Y..G.N..
suc". CNCiv.. sala D. del 19/ 5/ 65. E.D. 12-10: CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77.
"D.M..D. v M..R. (suc.)". J A. 1979-I-678 y en E.D. 76-229: del voto de la
Dra. Margarita Argas. en autos "M. de R..A. y otra c. G..M.T.". CNCiv..
sala F. del 27/ 4/ 65. E.D. 12-6; CNCiv.. sala F. 9/ 2/ 84. "G. de L..E", E.D.
109-198 y en L.L. 1984-D-97; SCBA. 7/ 12/ 43. "L..B. c. M..J .". del voto
del Dr. Francisco Bruner (h). L.L. 33-493: del voto del Dr. J uan C. Venini,
en autos "F..B. v. T.H.". C.Cv. y Com. Morn, sala 2 del 19/ 12/ 85. J .A.
1986-III-65; Cam. Apel. Rosario, sala III. 1/ 3/ 46. "B.,M.c.P..E, y otra", del
voto del Dr. Alfredo Navarro. L.L 42-366: Cam, de Paz Letrada, sala 1.
14/ 6/ 50, "P..A. c. M..J . (suc.)~. L.L 59-482: del fallo del juez de 1
Instancia. J . Miguel Bargall. en autos R..R. c. L.A (suc.). del 11/ 9/ 47.
L.L 50-441 y en J A 1948-II-86; del fallo del juez de 1 Instancia, Nstor
Cichero, en causa "O..F. c. L..M. (suc.)", del 31/ 7/ 51, L.L. 66-826:
COUTURE. Eduardo J .: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L. 6-1. sec-
cin jurisprudencia extranjera: VIDAL TAQUNI. Carlos H.: "Matrimonio
Civi!". Pags.. 221 y 222. comentario al art. 197. Astrea. 1991.
551 Anastasi L.: "Las relaciones J urdicas entre concubinos". J .A. 14-
1092.
58 NESTOR E SOLARI
dente para probar aportes comunes, no puede desconocerse que
el carcter perdurable, la persistencia de los hechos alegados,
son una circunstancia importante que influyen en el razo-
namiento judicial.
552
O aqulla otra, que interpret que si bien la vida marital al
margen del matrimonio, no autoriza a presumir la existencia de
una sociedad de hecho entre los concubinos, la relacin con-
cubinaria no puede ser dejada de lado en forma total, pues
proporciona una explicacin en torno a la mutua colaboracin
que ambos se prestaron en la vida en comn.
553
Todava ms, no han faltado quienes consideraron al con-
cubinato como un antecedente relevante a los fines de acreditar
la existencia de una comunidad de intereses.
554
Consideramos que esta es la postura adecuada. Aun
cuando la convivencia, por s misma, no puede constituir una
sociedad de hecho entre ellos, es indudable que tal circunstancia
no puede ser ajena a la valoracin jurisprudencial, debindose
tomar como un elemento importante para presumir aqulla
comunidad, pues que la vida en comn importa, normalmente,
la comunidad de vida, del cual no queda excluido el aspecto
patrimonial.
552 SC Mendoza, sala I, 15/ 12/ 89. "0..H.C. c. A..M.C". del voto de la
Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci. L.L. 1991-C-377. quien cita doctrina
extranjera en su apoyo (vase pg. 383).
553 CNCiv., sala A. 26/ 12/ 78, "Lambois, Pablo O. c. Cervino. Mara
J ., del voto del Dr. Francisco A. Vocos, E.D. 82 503.
554 Del voto del Dr. Flix R. de Igarzbal. en autos "Galaretto. Elsa A.
c. Billinghurst, Ral O.". CNCiv.. sala A. del 20/ 4/ 79. E.D. 87-591.
VI. IMPOSIBILIDAD MORAL DE OBTENER PRUEBAS
Dada la particularidad que se presenta en algunas cir-
cunstancias, se entiende que no es necesario un
contradocumento cuando existe imposibilidad moral de obtener
pruebas.
El art.. 1191 C.C. establece: "Los contratos que tengan una
forma determinada por las leyes, no se juzgarn probados, si no
estuvieren en la forma prescripta. a no ser que hubiese habido
imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley".
.Mientras que el artculo siguiente determina: "Se juzgar que
hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del
contrato, en los casos de depsito necesario o cuando la
obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevistos en
que hubiese sido imposible formarla por escrito" (art. 1192 C.C).
La norma incluye no solamente la imposibilidad fsica, sino
tambin la moral, segn se entendi.
555
Por ello, en nuestro derecho positivo, debe admitirse la prue-
ba testimonial cuando hubiere imposibilidad de obtener prueba
escrita, tanto por imposibilidad fisica como por imposibilidad
moral.
Precisamente, es en el concubinato donde se presenta un
caso tpico de "imposibilidad moral" para obtener un principio de
prueba por escrito, dada la particular relacin que vincula a las
partes, lo cual justifica su falta de documentacin en tal sentido;
todo lo cual, hace que no juegue la restriccin probatoria exigida
por la ley. Asi lo han entendido cierta jurisprudencia.
556
555 De acuerdo. CMARA. Hctor: "Simulacin en los actos
jurdicos", p. 2)4. Depalma. 1944; BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen jurdico
del concubinato", p. 53. Astrea. 1999.
J .". del vot del Dr. Francisco A. Vocos. E.D. 82 504 y en L.L. 1979 B-136:
CNCiv.. sala C, 12/ 8/ 75. "S..L.M. c. L..J .R . SUC)". del voto del Dr. Augusto
C Belluscio, E.D. 66-567; del voto del Dr. Miguel Snchez de Bustamante ,
en autos "Yerbury, Silvia
226 NESTOR E. SOLARI
y doctrina.
557
Se ha determinado, en tal sentido, que la convivencia entre el
causante y la demandada, aparece como motivo suficente de
imposibilidad moral de obtener pruebas.
558
La invocacin de la imposibilidad moral de obtener pruebas
en virtud de que las partes han hecho vida en comn. tamnin
ha sido aceptado en la legislacin extranjera, habilitando, en
consecuencia, la prueba testimonial.
559
En efecto, esas circunstancias nacidas de la vida en comn,
el afecto
560
, la buena fe
561
, la confianza recipro-
O. Balbl de v Yerbury Geoffrey Norl (suc.)". CNCiv.. sala D. del 19/ 5/ 65.
J .A 1965-V-20. en L.L. 113-697/ 698 y en E.D. 12-9: del voto de la Dra.
Gladdys. S. Arvarez. en autos "S..F.B. v. L.G.N.". CNCiv. sala M. del
15/ 2/ 93. J .A. 1994 -I-218; CNCom.. sala A. 30/ 6/ 78. "Surez. Rosa E. v
Cruz. Carlos E.". del voto del Dr. Fernando M Barrancos y Vedia. J A.
1979-III-601; del voto del Dr. Lus A. Rodrguez, en autos "F..B. v T..H.".
C. Civ. y Com. Morn, sala 2. del 19/ 12/ 85. J A 1986-III-56. del voto de
la Dra. Alicia Rada de Castro, en autos "Canavidez de Paz. Atanacia F. v.
Pecci. Romero A.". C. 2 Civ. y Com. Santiago del Estero, del 6/ 11/ 09.
J A. 1970-7 702/ 703, seccin provincial.
557 N1SSEN. Ricardo Augusto: "Sociedades no regularmente
constituidas" E.D. 80-887; BOSSERT. Gustavo A.: "La prueba de la
existencia de la sociedad de hecho". E.D. 85-246: BOSSERT. Gustavo A..
"Rgimen jurdico del concubinato" p. 53. Astrea. 1999.
J .". del voto del Dr. Francisco A. Vocos E.D. 82-504 y en L.L. 1979-B-
136.
559 Al respecto vase la referencia trada por CMARA. Hctor.
"Simulacin en los actos jurdicos", p. 215. Depalma. 1944.
560 CNCiv.. sala D. 19/ 5/ 65. "Yerbury. Silvia O Balbi de v. Yerbury.
Geoffrey Noel (suc.)". del voto del Dr. Miguel Snchez de Bustamante. J .A.
1965-V-19 y en E.D. 12-9. del voto de la Dra. Alicia rada de Castro, en
autos "Canavidez de Paz Atanacia F. v. Pecci. Romero A.". C. 2 Civ y Com
Santiago del Estero, del 6/ 11/ 69. J A. 1970-7-702/ 703. seccin
provincial: c. l Civ. y Com. Minera San J uan, 17/ 2/ 84. "Correa. Orfilia v
Garofe Daniel (suc)" J .A. 1984-III-7.
561 CNCiv . sala D. 19/ 5/ 65. "Yerbury. Silvia O. balbi de v. Yerbury.
Geoffrey Noel (suc.)". del voto del Dr. Miguel Sanchez de Bustamante.
J .A. 1965-V-19 y en
ra
562
, llevan a tal situacin. Cosa que por otra parte, suele ocurrir
entre amigos en sociedades tpicamente comerciales.
563
Segn la, J urisprudencia, es habitual que en estas cir-
cunstancias, los hechos y actos de contenido patrimonial reali-
zados entre ellos, no se documenten.
564
Este criterio, parte de advertir que la vida en comn des-
pierta, al menos durante su vigencia lctica, una confianza re-
cproca, que induce a los convivientes a no exigirse pruebas ni
elementos documentales sobre las cuestiones econmicas que
los vinculan
565
. Es decir, la relacin de extrema confianza que
media en la pareja debe ser el inexorable marco de referencia,
que el juez tendr que computar al valorar la prueba de los
elementos conformantes de una sociedad.
566
E.D. 12-9: del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en autos "Canavidez
de Paz. Atanacia F. v. Pecci. Rornero A.". C. 2 Civ. y Com. Santiago del
Estero, del 6/ 11/ 69. J .A. 1970-7-702/ 703. scccin provincia!; C. 1 Civ.
y Com. Minera San J uan. 17/ 2/ 84. "Correa. Orfilia v. garofe. Daniel
(suc.)". J .A. 1984-III-7.
562 BOSSERT. Gustavo A.: "Regimen juridico del concubinato", p.
53. Astrea. 1999.
563 Del voto del Dr. Miguel Sanchez de Bustamante. en autos
"Yerbury. Silvia O. Balbi de v. Yerbury. Ceoffrey Noel (suc.)". CNCiv.. sala
D. del 19/ 5/ 65. J .A. 1965-V-20 y en L.L. 118-697/ 698
564 CNCiv.. sala D. 19/ 5/ 65. "Yerbury. Silvia O. Balbi de v. Yerbury.
Geoffrey Noel (suc.)", del voto del Dr. Miguel Sanchez de Bustamante. J .A.
1965-V-19 y en E.D. 12-9; del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en
autos "Canavidez de Paz. Atanacia F. v. Pecci. Romero A.". C 2 Civ. y
Com. Santiago del Estero del 6/ 11/ 69. J .A. 1970-7-702/ 703, seccin
provincial: C. 1 Civ. y Com. Mineria San J uan. 17/ 2/ 84. "Correa. Oefilia
v. Garofe. Daniel (suc.)". J .A. 1984 III-7.
565 BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato" `p.
67. Astrea. 1999.
566 Del voto del Dr. J uan C Venini en autos "F..B. v. T..H.". C. Civ. y
Com. Morn sala 2, del 19/ l2/ 85. .J .A. 1986 - III- 66.
226 NESTOR E. SOLARI
Entiende Bossert, que entre concubinos es comprensible que
pueda considerarse moralmente imposible la exigencia de
determinadas formalidades, ya que debe tenerse en cuenta que
la vida en comn, la confianza recproca, la "dependencia moral"
que a veces existe entre los sujetos de la relacin, tornan, en los
hechos, sumamente difcil requerir el cumplimiento cabal de las
formalidades de la ley.567
Por ello, aun cuando se ha haya reconocido que las pruebas
deben ser juzgadas con prudencia, teniendo en cuenta la
situacin concubinaria, se destac, que no ha de perderse de
vista, tampoco, las circunstancias particulares que suelen darse
en estos casos, en que la vida en comn hace que no se
documenten.568 Es que, en la mayora de los casos,
precisamente -porque las partes se encuentran unidas de
hecho- podr explicarse, las causas por las cuales han omitido
documentar las relaciones negocales que existen entre ellos, y lo
que es ms, com prender el por qu de ciertas entregas o dinero,
sin recibo o constancia de ninguna naturaleza569. Ello, debido a
que es raro que entre quienes mantienen una relacin de pareja
se estn reclamando prueba de lo que pueden ser
desprendimientos o entregas de ese mismo amor. No estamos
ante comerciantes donde es claro lo que es de cada uno y de
cada cual.570
567 BOSSERT. Gustavo A.: "Regimen juridico del concubinato". p.
53. Astrea. 1999.
568 CNCiv.. salaD. 19/ 5/ 65. "Yerbury. Silvia O. Balbi de v. Yerbury.
Geoffrey' Noel (suc.)", del voto del Dr. Miguel Sanchez de Bustamante, J A.
1965-V- 19 y en ED. 12-9; C. 1 Civ. y Com. Mineria San J uan.
17/ 2/ 84. "Correa. Orfilia v. Garofe Daniel (suc.)". J . A. 1984-III-7.
569 Del voto del Dr. J uan C. Venini. en autos T..B. v. T..H.". C. Civ. y
Com Moron, sala 2 . del 19/ 12/ 85. J .A. 1986-III-66.
570 Del voto de la Dra. Gladys S. Alvarez, en autos S..F.B. v. L..G N
CNCiv. sala M. del 15/ 2/ 93. J .A. 1994-I-218.
Si bien se ha argido que tratndose de probar la existencia
de la sociedad entre socios, la exigencia de la prueba ha de ser
mayor que cuando son los terceros quienes desean demostrar la
existencia, esta sera una norma general. Pero debe caber una
excepcin cuando se trata de la prueba de una sociedad de
hecho entre concubinos, porque la naturaleza de las relaciones
personales, distintas pero contemporneas a las relaciones
patrimoniales, crea entre ellos un ambiente de confianza, que los
inhibe de procurarse una prueba instrumental o de pre-
constituir cualquier prueba.
En modo alguno la justicia debe cerrar los ojos ante la
evidencia y no merituar adecuadamente situaciones tan parti-
culares y humanas que suelen darse en estos casos572. Por lo
que el juez, frente a tales dificultades probatorias, debe tener en
cuenta un amplio criterio de valoracin.573
Bien entendido que esta solucin es excepcional y, por lo
tanto, de interpretacin restrictiva, en tanto implica dejar de lado
el principio general contenido en la ley. cuando sta exige un
determinado elemento probatorio.574
La jurisprudencia lo ha recepcionado. diciendo que la
exigencia de la prueba por escrito, para que sea admisible la
prueba testimonial a los efectos de acreditar la existencia de una
sociedad irregular o de hecho es ineludible, salvo que exis-
571 Del fallo del juez de 1 instancia. J . Miguel Bargall. en autos
"R..R. v. L..A. (suc.). del 11/ 9/ 47. J A. 1948 II-89/ 90.
572 Del voto del Dr. Miguel Snchez de Bustamante. en autos -
Yerbury. Silvia O. Balbi de v . Yerbury. Geoffrey Noel (suc.)". CNCiv sala
D. del 19/ 5/ 65. J .A. 1965-V 20 y en L.L. 118-697/ 698.
573 O. 1 Civ. y Com. Minera San J uan. 17/ 2/ 84. "Correa Orfilia v.
Garofe. Daniel (suc.)". J A. 1984 III-7.
574 BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen juridico del concubinato", pgs.
53 y 54. Astrea 1999.
230 NSTOR E. SOLARI
ta imposibilidad moral para pre-constituir prueba escrita, como
ocurre en los supuestos de existir concubinato entre los so-
cios
575
. Por lo que la falta de prueba documental, en algunas
operaciones efectuadas por los concubinos, es entendible.
576
Se consider que la prueba testimonial, rendida en autos,
acreditaba suficientemente la sociedad de hecho invocada sin
que sea objetable la presencia de principio de prueba por escrito,
pues ha sido imposible proporcionar debido a la fuerza de las
circunstancias, recordando en esta linea interpretativa, a la
jurisprudencia francesa, que admiti que una mujer, que haba
vivido largos aos con un hombre en la explotacin de una
granja sin remuneracin, probara por testigos la existencia de
una sociedad de hecho, fundndose en el hecho de que siendo
sensiblemente ms joven que su amante y "sometida a cierto
modo a sus ascendientes no poda exigirle un documento sin
afrontar las consecuencias de su situacin"; en estas cir-
cunstancias, se consider, hubo imposibilidad moral en traer
nueva prueba escrita.
577
575 CN Com.. sala A. 30/ 6/ 78. "Surez, Rosa E. v. Cruz, Carlos E.",
del voto del Dr. Fernando M. Barrancos y Vedia, .J .A. 1979-III-601.
576 Del voto de la Dra. Gladys S. Alvarez, en autos "S..F.B. v. L..G.N."
CNCiv. sala M. del 15/ 2/ 93. J .A. 1994-I-218.
577 J uzgado Letrado en lo Civil de 5o. turno. Montevideo (Uruguay).
J uez Enrique C. Armand Ugn. en causa "C..M.C. v. B..J .", del 27/ 2/ 35,
J .A. 63-10/ 11. seccin jurisp. extranjera, y en L.L. 6-5, seccin jurisp.
extranjera.
ELEMENTOS CONFIGURATIVOS PARA
LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD
DE HECHO ENTRE CONCUBINOS'
I. CARACTERIZACIN
En lo patrimonial, entre concubinos, es la pretendida
existencia de una sociedad de hecho lo que mayores planteos ha
originado la prctica judicial.
Deca Diaz de Guijarro que la cuestin de los bienes es
Problema gravsimo entre concubinos. Que ocurre, se pregun-
taba, con los bienes de los que vivieron concubinariamente
durante veinte o treinta aos, cuando uno de ellos fallece?.
Segn nuestra legislacin, no hay derecho hereditario, no hay.
sociedad, no hay ninguna relacin jurdica: Sin embargo, se ha.
abierto camino jurisprudencial a la teora de la sociedad de
hecho con las enormes dificultades que significa su demostra-
cin probatoria, por la forma que nuestra jurisprudencia la
encara, olvidndose de la realidad biolgica, de la unin habida,
para considerara como un caso vulgar de dos personas
232 NSTOR E. SOLARI
que tienen una sociedad de hecho
578
. Estas Interpretaciones
jurisprudenciales, varan, segn las exigencias del caso y la
valoracin del juez, en cuanto a la configuracin de los elemen-
tos constitutivos de la misma, dada la particular situacin en
que se debate la idea de sociedad cuando de concubinos se
trata.
La circunstancia de que no se presuma una sociedad de
hecho o una comunidad de bienes e intereses, entre concubi-
nos, por la mera convivencia, como lo hemos sostenido oportu-
namente, no obsta a que de hecho, se haya formado dicha so-
ciedad, si se prueban efectivamente los elementos configurati-
vos de la misma.
Por ello, Ameglio Arzeno, consideraba que el concubino
que se encuentra en posesin de los bienes adquiridos, no ne-
cesariamente podr retener lo que ha sido el esfuerzo comn,
pues, si el otro prueba el aporte, es justo que aqul deba dar
cuenta de los beneficios obtenidos. Para negar toda accin entre
concubinos, recuerda el autor -trayendo a colacin antecedentes
extranjeros-, los abstencionistas invocaban la regla "nemo
auditur propiam tupidinem allegans". Asi, no es admisible la
prueba de un derecho de tal modo vinculado a la unin libre
que haga imposible su prueba sin apoyarlo en esa unin. Sera
permitir que uno de los concubinos pudiera fundarse en la
irregularidad de su situacin, o sea en un estado que la ley
reprueba, para crearse un derecho. Y esta objecin cobrar to-
dava ms fuerza si las relaciones asumieran carcter adulteri-
no, porque entonces se tratar de personas que se prevalecern
de un delito y de los beneficios resultantes de la comunidad de
vida y de la colaboracin establecida entre ellas y su
578 DAZ DE GUIJ ARRO. Enrique: "El acto jurdico familiar y otros
estudios", p. 44, Perro1.1960.
cmplice para reclamar una indemnizacin que seria el precio
de su desercin del domicilio conyugal.
579
No obstante la dificultad y la particularidad de la
prueba en estos tipos de procesos, la realidad demuestra que
debe probarse la calidad de socios de los concubinos
580
. La
vida en comn, para existir sociedad, debe serlo tambin en
los negocios o en los intereses.
581
La necesidad de exigirse todos los elementos que inte-
gran la sociedad, ha sido destacado por Salas, al decir que no,
basta expresar y hasta tenerla intencin de constituir una so-
ciedad, sino que es necesario que en esa relacin jurdica se
den concretamente los elementos esenciales, que la ley precisa
como constitutivos especficamente de esc contrato.
582
Explica el autor citado, que constituir una sociedad es
unirse dos o ms personas no slo econmica, sino tambin
afectivamente, en doble cooperacin material y espiritual, para
obtener un beneficio comn mediante el esfuerzo y afn de su-
peracin que razonablemente significa el empleo que hicieren de
lo que cada uno hubiere aportado
583.
.Tambin lo resalta
Zannoni, al decir que la sociedad que eventualmente exista
579 AMEGUO ARZENO. Carlos: "Rgimen J urdico del concubinato*, pgs. 88 y 89.
Rosario. 1940.
580 COLOMBO. Leonardo A.: 'Consecuencias jurdicas del concubinato". L.L. 2-74.
581 CNCiv.. sala C. 29/ 5/ 52. "O..F. c. L.M. (suc,)", del voto del Dr. Antonio Alsina.
L.L. 66-825: C. 1 Apel. San Luis. 23/ 10/ 70. "Di Genaro de Castillo. Guadalupe c.
Provincia de San Luis". E.D. 38-929.
582 SALAS. Acdeel Ernesto: "Cdigo Civil y leyes complementarias. Anotados", T.
11. p. 349. comentarlo art. 1648. Depalma. 1979.
583 SALAS. Acdeel Ernesto: "Cdigo Ovil y leyes complementaras. Anota-
dos*. T. II. p. 349. comentario art. 1648. Depalma. 1979.
234 NSTOR E. SOLARI
entre los concubinos, hallar su base en la conjuncin de los
elementos constitutivos de toda sociedad.
584
Por ello, nuestros tribunales exigen que invocndose
esta relacin, de comunidad interesada y lucrativa, se acredite
fehacientemente que existen los elementos constitutivos de una
sociedad, segn el art. 1648 C.C.
585
En consecuencia, la falta de tales elementos, categrica e
inequvocamente demostrativos de que la cooperacin prestada
al causante por su concubina fue la necesaria para que pueda
considerrsela "socia" de aqul, descarta por completo la
reclamacin fundada en la existencia de la sociedad de he-
cho
586
.; En definitiva, entonces, es obstculo insalvable,_ para
lograr la calidad de socio, la falta de elementos de juicio que
demuestren tales extremos.
587
Se dijo que lo caracterstico en el contrato de sociedad es
la obtencin de un benefcio o resultado apreciable en dinero,
adems del affectio societatis, los aportes y la actividad de las
partes
588
, lo que demuestra la exigencia de los elementos cons-
titutivos de toda sociedad.
584 ZANNONI. Eduardo A.: 'El concubinato", p. 42. Depalma. 1970;
ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2, p. 296. Astrea, 1998.
585 C. 2 CC. La Plata, sala III. 8/ 2/ 79. "R.C. c. R..U.". del voto del Dr.
Edgard Ferreyra. LL 1979-D-45.
586 Del fallo del juez de 1 Instancia, Eduardo Echegaray. en autos *P. de
L..V.L. c G..A.. suc". del 21/ 7/ 60. E.D. 2-275.
587 C. 4 Civ. y Com. Crdoba. 29/ 12/ 71, "Alante. Lila A. v. Tabache. Sal-
vador", del voto del Dr. J orge Fragueiro. J A 1972-15-702.
588 Cm. de Paz Cap., sala 1. 8/ 4/ 60. "Prez Domnguez. Segunda v.
Fernndez. Manuel (suc)". del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore, J .A. I960-III-280.
II. ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN
De acuerdo a lo que llevarnos dicho, para demostrar el
"status socii" entre concubinos, al igual que las dems socieda-
des, es necesario acreditar los elementos constitutivos de toda
sociedad: 1) aporte de los socios para la formacin del capital
social; 2) affectio societatis; coparticipacin en las ganancias y
en las prdidas.
Veamos cada uno de ellos.
A) APORTES
En primer lugar, encontramos los aportes. En tal senti-
do, debe acreditarse que ambas partes se han mutuamente
obligado, cada una con una prestacin. Ninguno de los socios
puede estar excluido de realizar aportes.
No hay dudas que el aporte es un requisito esencial para
configurar la sociedad de hecho.
Para Halpern. aporte es en el cdigo una palabrade sig-
nificado amplsimo, puesto que vale para toda prestacin y por
consiguiente para cualquier cosa que tenga un valor de uso o
de cambio, para cualquier derecho, sea de propiedad, de goce,
de uso, de usufructo, etc.; tanto si la prestacin debe cumplirse
de una sola vez al comienzo de la sociedad, como si debe
hacerse por cuotas a pedido de quien administra la sociedad o
continuamente por toda la duracin de la sociedad, como hace
corrientemente el socio industrial.
589
Es firme el criterio doctrinario y jurisprudencial, segn el
cual la sociedad de hecho puede surgir slo si se prueba la
589 HALPERIN. Isaac 'Curso de Derecho Comercial", vol 1. p. 246.
Depalma. 1982
236 NSTOR E. SOLARI
efectiva realizacin de los aportes.
590
590 De la opinin de! agente fiscal, Federico J . Vidal, en autos 'O..M. c Z..J . (suc)".
CC.2' Cap., del 21/ 7/ 41. LX. 23-905: de la opinion del fiscal de cmara. Custodio
Maturana. en autos "CE. c. S..M.R.". CC 1, Cap., del 13/ 8/ 47. L.L. 47-692; CNCiv.. sala A.
20/ 3/ 62. "Schey. Gisela v. Grunwald, Luis (suc.)", del voto del Dr. J orge J . LLambias. J A
1962-VI-128, en L.L. 107-272 y en E.D. 3-93; CNCiv.. sala A. 31/ 5/ 68. "C. de C..C. c.
C.J .C., suc", del voto del Dr. J orge J . LLambias. E.D. 26-76; CNCiv.. sala A. 29/ 5/ 70.
"Peluso. Floriana 1. c Antolin. Luis D.. suc", del voto del Dr. Rodolfo de Abelleyra. E.D. 36-
682 y en L. L. 141 -580; CNCiv.. sala A. 10/ 2/ 76. "Quinteros. Carmen Y. v. Manzies. Aaron
(suc.)", del voto del Dr. J uan C. Trujillo. J A 1977-I-123/ 124; CNClv.. sala A. 26/ 12/ 78,
"Lambois. Pablo O. c Cervino. Maria J .", del voto del Dr. Francisco A. Vocos. E.D. 82-503.
en J A 1979-ra-287 y en LL. 1979-B-136: CNCiv.. sala A. 12/ 2/ 79. "F..T.R.C L..HA (suc.)",
del voto del Dr. J orge Escuti Pizarro. E.D. 85-243; CNCiv.. sala A. 20/ 4/ 79. "Galaretto, Elsa
A. c. Bilinghurst. Ral O.*, del voto del Dr. Flix R. de Igarzabal, E.D. 87-591: CNCiv.. sala
A. 12/ 11 / 81, "Lerner. Bernardo v. Quevedo. Nilda E.", del voto del Dr. Flix R. de Igarzabal.
J A 1983-I-160; CNCiv.. sala A, 15/ 11/ 91. ".L..H. c S..A.B-". del voto del Dr. J orge Escuti
Pizarro. E.D. 148-472: CNCiv.. sala C. 14/ 10/ 54. "A..J . c B..RA (suc)". L.L. 77-627/ 628:
CNCiv.. sala C. 30/ 7/ 56. "D.S..M. y otros (suc.)", L.L. 84-218: CNCiv.. sala C. 12/ 7/ 60.
"Reyes. Rosario v. Garca. Ricardo (suc.)*, del voto del Dr. Luis R. Gondra. J A 1962-IV-315;
CNClv., sala C, 24/ 11/ 75, "Rios. Enrique v. Quehe de Riccio. J uana", del voto del Dr.
Carlos A Espiro, J A 1976-II-533: CNCiv.. sala D. 26/ 6/ 58, "O. A c. B. de O..A.S.". del voto
del Dr. Nstor D. Cichero. L.L. 92-443; CNCiv.. sala D. 19/ 5/ 65. "B^V.L.Y..S.O. c. Y..G.N..
suc", del voto del Dr. Miguel Snchez de Bustamante. E.D. 12-9; CNCiv.. sala D. 30/ 7/ 76.
"Blanco. Eleuterio c. uliveto. Rosa A., suc", del voto del Dr. No Qulroga Olmos. E.D. 74-
163; CNCiv.. sala D. 12/ 11/ 80. "V.H. c T.E.", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. L.L. 1981-
B-49. en E.D. 92-106 y en J A 1981-III-548; CNCiv.. sala E. 20/ 11/ 62. "T. de CA c. B..J .L.".
del voto del Dr. Agustn M. Villar. L.L. 109-661: CNCiv.. sala E. 25/ 6/ 65. "C..J .E. c M..1A
del voto del Dr. Arturo G. Gonzlez. E.D. 12-16: CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77, *D.M..D. v. M..R.
(suc)". J A 1979-I-678 y en E.D. 76-229; CNCiv.. sala F. 27/ 4/ 65. "M. de R. A y otra c
G..M.T.". del voto de la Dra. Margarita Arguas. E.D. 12-1 y en L.L. 119-174: CNCiv., sala F,
3/ 6/ 65. "Strauszman. Maria v. Rosenblum. J aime (suc.)", del voto del Dr. Antonio Collazo.
J A 1965-V-25: CNCiv.. sala F. 14/ 5/ 81. "M..R. c s/ herederos de M.L.C.". E.D. 122-657:
CNCiv.. sala F. 26/ 6/ 82. "Prenat. Luis N. v. Puente. Alicia", del voto del Dr. Cesar D. Yez,
J A 1984-I-4 J 8: CNCiv., sala F, 9/ 2/ 84. "G. de L..E.", E.D. 109-198 y en L.L. 1984-0-97:
CNClv.. sala F. 5/ 11/ 91. "P..B.S. v. C..M J .". del voto del Dr. Gustavo A Bossert. J A 1992-II-
111 y en L.L. 1992-A-458/ 459; CNCiv.. sala M. 12/ 4/ 94. "G..M. c
S. .O.A.". del voto del Dr. Carlos H. Gargano. L.L. I994-E-193: dd voto dd Dr. J orge E.
Locateli!, en autos "E..H.I. v. CM.J .H.'. C. I' Ctv. y Com. Bahia Elanca, sala 2*. del 11
/ 9/ 80. J .A. 1982-1-307: C.2* CC. La Plata, sala III 8/ 2/ 79. "R..C. c R.U'. del voto del
Dr. Edgard Ferreyra. L.L. 1979 D-45: del voto del Dr. J orge E. Locatelli, en autos
'E..H.I. v. C.M. J .H.'. C 1 Civ. y Com. Bahia Blanca, sala 2", del 11/ 9/ 80. J A 1982-1-
307: C. 1 Civ. y Com. Babia Blanca, sala 2. 29/ 6/ 82. "Guanabens. Esmael v.
Cuevas. Maria de la Cruz", del voto del Dr. J orge E. Locatelli. J A 19S3-II-524; del voto
de la Dra. Susana MR. Lima, en autos 'C.N'.S. c. H..H J .", CApe!. Noreste. Chubut.
sala B. del 21/ 4/ 98. L.L. 1998-E-307; SC Mendoza, sala I.15/ 12/ 89. -O..H.C. c.
A..M.C. del voto de la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucc. LL 1991-C-377: CJ Salta,
24/ 7/ 68. "S..C.C. v. S..M.". del voto del Dr. J os R Vidal Fras. J A 1969-I-834. seccin
provincial; C.2 Civ. y Com. Crdoba. 21/ 3/ 78. "Paolini. Enrique v. Schwartz. Elvira".
del voto del Dr. Luis Felipe Martnez Gavier. J A 1979-I-388; C.3 Civ. y Com. Crdoba.
14/ 2/ 75. "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)", del voto del Dr. Andrs
Manzur. J A 1975-28-476. seccin provincial; C8 Civ. y Com. Crdoba. 23/ 3/ 87.
"Gogoy. victoria M. v. DI Lorenzo. J os', del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de
Gonzlez. J A 1989-II-578; C 1 CC. Tucumn. 5/ 7/ 60, "V. A c. L..P.", LL 105-730; C.
Apel CC. Morn, sala II. 11/ 4/ 78. "B. A c. R.B.". del voto del Dr. Bernardo A Pombo.
E.D. 61-480. en LL 1978-C-174 y en J A 1978-III-253; C. 1 Civ. y Com. y Minas. San
Luis. 23/ 10/ 70. "Di Genaro de Castillo. Guadalupe c. Provincia de San Luis". E.D. 38-
929 y en J A 1971-11-831. seccin provincial C.Civ. y Com. Santa Fe. sala 1.
20/ 5/ 83. "V..C. v. V..R.". del voto del Dr. Alberto Bertone. J A 1984.III-333: del voto del
Dr. Rodolfo P. Migliore, en autos "P.D..S. c. F..M.. suc". CNPaz. sala 1. del 8/ 4/ 60. LL
100-638; CNPaz. sala IV. 30/ 8/ 61, "P. de L.V.L c. G.A. suc', del voto del Dr. Carlos F.
Dibar. LL 104-658; del fallo del J uez de 1 Instancia. Norberto S. Albisetti. encausa
"G..D. c. M.J . (suc.)", del 13/ 5/ 53. L.L 75-489; del fallo del juez de 1 Instancia. J orge
Ravagnn. en autos"M..M.S. de v. M..S.B. de", del 9/ 5/ 46. J A 1947-I-17; del fallo del
juez de 1 Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L.V.L c. G.A. suc.", del
21/ 7/ 60. E.D. 2-273; del fallo del juez de 1 Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en
causa "V.A c. M..L". del 6/ 11/ 92. LL 1994-C-53/ 54; del fallo del juez de 1 Instancia.
Migue! G.J . Costa, en autos "M...M. del C. v. G..GA", del 13/ 11/ 91. J A 1993-II-353:
COLOMBO. Leonardo A.: "Hacia la regulacin de las consecuencias jurdicas del
concubinato?*. LL 28-896: SALAS. Acded Ernesto: Cdigo Civil y leyes
complementarlas. Anotados". T. II, p. 350. comentario art. 1648. y p. 353. comentario
art. 1649. Depalma. 1979; ZAVALA RODRGUEZ. Carlos J uan: "Cdigo, de Comercio
y leyes complementarias. Comentados y Concordados". T. I p. 290. Depalma. 1959:
BOSSERT. Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad
238 NSTOR E. SOLARI
No hay sociedad sin aporte
591
. De ah que se haya deter-
minado, que la falta de demostracin de la existencia de aportes, a una
supuesta sociedad de hecho, hace innecesario referirse al propsito de
lucro y a la "affectio societatis", no teniendo sta ninguna significacin
ante la falta de aportes, en capital o trabajo.
592
La importancia de los aportes ha sido destacado por Zannoni,
para quien tratndose de la invocacin de una sociedad irregular o de
hecho, la prueba de los aportes cobra relevante importancia. Probados
tales aportes las acciones entre los concubinos habrn de ser
incontestables
593
. Tal prueba de aportes- es indispensable, siquiera
aproximados, con que hayan concurrido los posibles socios.
594
Reconocida la necesidad de los aportes, debern analizarse
cundo estamos en presencia de ellos. La valoracin en la
de hecho". E.D. 85-244: VIDAL TAQUINI. Carlos H.: -Matrimonio Civil", p. 222. co
mentario al art. 197. Astrea. 1991; ZANNONI. Eduardo A.: "El concubinato", p. 42.
Depalma. 1970: ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 298. Astrea, 1998:
GUAGLIANONE. Aqulies H.: "Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal", p. 72.
Ediar. 1965; BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia" L 11. p. 433.
Depalma. 1987; BELLUSCIO. Augusto C: "La distribucin patrimonial en las uniones de
hecho". L.L. 1991 -C-966; BOSSERT. Gustavo A.. "Rgimen jurdico del concubinato", p.
61. Astrea. 1999: ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato:
Supone la existencia de una sociedad de hechor. L.L. 1994-D-1025: DUMM. Ral E.. voz
"Concubinato", en Enciclopedia J urdica Omeba. T. III. p. 620. Editorial Bibliogrfica
Argentina. 1967: PERROTA. Salvador: "En torno a la sociedad de hecho". L.L. 1980-C-387
y 388.
591 PERROTA. Salvador: "En torno a la sociedad de hecho". L.L. 1980-C-389.
592 CNCiv.. sala C. 15/ 3/ 77. "F. de Z. E. V. c. P. V.". del voto del Dr. Augusto C. Belliscio.
L.L. 1977-C-4.
593 ZANNONI, Eduardo A.: "El concubinato", p. 45. Depalma. 1970
ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 298. Astrea. 1998.
594 Del voto del Dr. J orge J . LLambias. en autos "S..G. c. G.L.*. CNCiv sala
A. del 20/ 3/ 62. E.D. 3-93.
Esa variedad de aportes ha sido destacado por la jurisprudencia, al
decirse que la pretendida sociedad de hecho en-
Vocos. E.D. 82-503. en J .A 1979-III-287 y ne L.L.. 1979 B 136: CNCiv., sala A. 20/ 4/ 79.
"Galaretto. Elsa A. c. Billinghurst. Ral O.", del voto del Dr. Felix R. de Igarzbal, E.D. 87-591:
CNCiv.. sala A. 12/ 11/ 81. Lerner. Bernardo v. Quevedo, Nilda E.", del volo del Dr. Flix R. de
Igarzbal. J .A. 1983-1-160: CNCiv.. sala A. 15/ 11/ 91. "L.L.H. c. S. A. B", del voto del Dr. J orge
Escuti Pizarro, E.D. 148-472: CNCiv . sala C. 14/ 10/ 54. "A..J . c. B..R.A. (suc)'. L.L. 77-027/ 628;
CNCiv., sala C. 12/ 7/ 60. "Reyes. Rosario v. Garda. Ricardo (suc.)", del volo del Dr. Luis R.
Gondra. J .A. 1962-IV-315; CNCiv.. sala C. 12/ 8/ 75. "S..L.M. c. L..J .R.. sue.", del voto del Dr.
Augusto C. Belluscio. E.D. 66-567: CNCiv.. sala C. 24/ 11/ 75. "R..E. c. Q. de R..J .", del voto del
Dr. Carlos A. Espiro. E.D. 66 254/ 255 y en J .A. 1976 II 533; CNCiv.. sala D. 26/ 6/ 58. "O.A v.
O.A.S.B. de", del voto del Dr. Nstor Cichero. J .A. 1958-III-550 y en L.L. 92-443; CNCiv.. sala D.
19/ 5/ 65. "B.V.L.Y..S.O. c. Y..G.N.. suc.", del voto del Dr. Miguel Snchez de Bustamante. E D 12-
9: CNCiv.. sala D. 11/ 10/ 68. "Bianchi. Amelia v. Quaglia. ngel", del voto del Dr. Miguel Snchez
de Bustamante, J .A. 1969-I-387; CNCiv., sala D. 12/ 11/ 80. "V.H. c. T.E.". del voto del Dr. Edgard
A. Ferreyra. L.L. 1981-B-49, en E.D. 92-106 y en J .A. 1981-III-548: del voto del Dr. Agustn M.
Villar, en autos T. de C. A c. B J L.". CNCiv.. sala E. del 20/ 11/ 62. E.D. 4-333. y en L.L. 109-661;
CNCiv.. sala E. 28/ 5/ 68. "E. de V..M. c. R.R..P., suc", del voto del Dr. Mario E. Calatayud. LL.
134-119 y en E.D. 26-77; CNCiv.. sala E. 21/ 12/ 7J . "Bertstayn. J os J . c. Kuster, Ingrid R.", del
voto del Dr. Agustn M. Villar. E.D. 41-728: CNCiv.. sala E. 9/ 11/ 72. "G..N c W..R.". del voto del
Dr. Agustn M. Villar. E.D. 48-607; CNCiv.. sala E. 25/ 6/ 65. "C..J .E. c. M..I". del voto del Dr.
Arturo G. Gonzlez. E.D. 12-16; CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77, -D.M..D. v. M..R. (suc.)". J A 1979-1-
678 y en E.D. 76-229: CNCiv.. sala F, 27/ 4/ 65. "Ramrez. Antonia Mndez de y otra v. Gutirrez.
Maria T.", del voto de la Dra. Margarita Argas. J .A. 1965-III-209. E.D. 12-1 y en L.L. 119-174:
CNCiv.. sala F, 3/ 6/ 65. "Strauszman, Maria v. Rosenblum, J aime (suc)", del voto del Dr. Antonio
Collazo. J .A. 1965-V-25; CNCiv.. sala F. 22/ 7/ 69. Torres. Amelia L. v. Camino. Manuel (suc)*, del
voto del Dr. Antonio Collazo. J A 1969-4-155; CNCtv.. sala F. 14/ 5/ 81, "M..R. c. s/ herederos de
M..L.C". E.D. 122-657; CNCiv.. sala F. 9/ 2/ 84. "G. de L..E/ .E.D. 109-198 y en L.L. 19S4-D-97:
CNCiv.. sala F. 5/ 11/ 91. "P..B.S. c. C.M.J .". del voto del Dr. Gustavo A. Bossert. J A. 1992-II-111.
y en L.L. 1992-A 458/ 450; CNClv.. sala G. 23/ 3/ 93. "V..A. c. M..L.". del voto del Dr. Ricardo L.
Burnichn. L.L 1994-C-53: del voto del Dr. J orge E. Locateli!, en autos "E..H.1. v. C.M., I.H.'. C. I"
Civ. y Com. Bahia Blanca, sala 2*. del 11/ 9/ 80. J .A. 1982 1-307: del voto del Dr. Rodolfo P.
Migliore, en autos "P.D..S. c. F..M.. suc". CNPaz, sala I. del 8/ 4/ 60. L.L. 100-638: CNPaz. sala IV.
30/ 8/ 61. *P. de L..V.L. c. G. A. sue.", del voto del Dr. Carlos F. Dtbar. L.L. 104-658: CApel. CC.
Morn, saia II. 11/ 4/ 78, "B..A. c R.B.". del voto del Dr.
240 NSTOR E. SOLARI
tres concubinos puede probarse por aportes sociales, trabajos
comunes,depsitos bancarios, documentos de compraventa.
Bernardo E. Pombo. L.L 1978-C-174, en E.D. 81 -480 y en J .A 3978, III - 253. C1 Civ. y
Com. La Plata. 9/ 3/ 56. "Brandariz, Dolores Fernndez de v. Sales Pinto J uvenal del voto
del Dr. Adolfo B. Civilotti. J A 1956-II-86: C.2 CC La Plata, sala III 8/ 3/ 79. "R..C. c. R..U.".
del voto del Dr. Edgard Ferreyra. L.L. 1979-D-45, del voto de la Dra Susana M.R. Lima. en
autos "C.N.E. c H.HJ *. CApel Noreste. Chubut. sala B. del 21/ 4/ 98. L.L, I998 E 307: CJ
Salta. 24/ 7/ 68. *S..C C v. S..M." del voto del Dr. J os R Vidal Frias. J .A. 1969-I-834.
seccin provincial; C 2 Civ. y Com Crdoba. 21/ 3/ 78. "Paolini. Enrique v. Schwartz.
Elvira'. del voto del Dr Luis Felipe Martnez Gavier. J .A. 1979-I-388: del voto del Dr. Andrs
Manzur. en autos 'Ledesma Ceballo*. Rosa v Forestieri. Vicente (suc.)", C.3 Civ. y Com.
Crdoba, del 14/ 2/ 75. J .A. 1975-28-477. seccin provincial: del fallo del J uez de 1
Instancia. Eduardo Echegaray. en causa *P dc L.V.L c. G A. suc". del 21/ 7/ 60, L.L 104-
656: C.8 Civ. y Com. Crdoba. 23/ 3/ 87. "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo. J os*, del voto
de la Dra Matilde M Zavala de Gonzlez. J A 1989-11-578: C1 Apel. San Luis. 23/ 10/ 70.
DI Genaro de Castillo. Guadalupe c. Provincia de San Luis'. E.D. 38-929 y en J A 1971-II-
831. seccin provincial: C.Civ. y Com. Santa Fe. sala I. 20/ 5/ 83. *V..C. v V..R.". del voto del
Dr. Alberto Bertone. J A 1984-III-333; del fallo del juez de 1 Instancia J orge Ravagnan en
autos 'M..M.S dev .M..S.B.de' del 9/ 5/ 46. J A 1947-1-17; del fallo del juez de 1 Instancia.
Eduardo Echegaray. en autos "P de L.V.L c G.A. suc ". del 21/ 7/ 60. E.D. 2-273: del fallo del
juez de 1 Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos *V. A r. M..L". del 6/ 11/ 92. L L.
1994-C-53/ S4: del fallo del J uez de 1 instancia. Miguel G.J . Costa, en autos *M..M. dd C.
v. G..GA". dd 13/ 11/ 91. J A 1993-II-353
En doctrina: SALAS. Arded Ernesto: "Cdigo Civil y leyes complementarias
Anotados'. T. II. p. 350. comentario art 1648. y p. 353. comentario art 1649. Depalma.
1979: BOSSERT. Gustavo A *La prueba de la existencia de lasociedad de hecho". E.D. 85-
244: BOSSERT. Gustavo A: 'Bien adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre
de uno de ellos". J A 1979-III-297: VIDAL TAQUINI. Carlos H Matrimonio Civil", p. 222.
comentario al art. 197. Astrea. 1991 ZANNONI. Eduardo A . El concubinato", p, -12.
Depalma. 1970: ZANNONI. Eduardo A: "Derecho de Familia T. 2. p. 296. Astrea. 1998:
GUAGLIANONE. Aquiles H.: 'Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal", p. 72.
Ediar. 1965: BELLUSCIO Augusto C-: "Manual de Derecho de Familia*. T. II. p. 433.
Depalma. 1987: BELLUSCIO. Augusto C. : la distribucin patrimonial en las uniones de
hecho". L.L 1991 -C-966: BOSSERT. Gustavo A.- "Regimen jurdico del concubinato", p. 61.
Astrea. 1999; ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M : 'Concubinato:
Supone la existencia de una sociedad de hecho?", LL 1994-D-1025; DUMM. Ral
B.. voz "Concubinato", en En-
intervencin de los asociados en los negocios, o en otra forma
que autorizase a dar veracidad al requerimiento.399
El aporte puede ser material o personal. Asi lo ha enten-
dido la jurisprudencia al determinar que el aporte del trabajo
personal, debidamente probado, sin duda alguna que configu-
ra la sociedad de hecho. Pues, no es indispensable que exista,
forzosamente, un aporte material para que se configur dicha
sociedad.600
No es necesario un modo determinado de desarrollar la
actividad. En consecuencia, la formacin de un capital por
aportes, con el fin de obtener un beneficio en dinero por va del
ahorro comn de las partes, configura el contrato de sociedad
legislado por el art. 1648 C.C.601. Lo importante es que los
aportes sean de tal envergadura que, necesariamente, guarden
relacin con el capital del negocio; debiendo existir una total y
concreta coincidencia entre el destino del mismo con la funcin
que cumplen los bienes aportados. Tambin habr de tenerse
en cuenta, si tales aportes fueron hechos desde el comienzo del
giro comercial o, caso contrario, si tras su incorporacin poste-
ciclopedia J urdica Omeba T. III, p. 620. Editorial Bibliogrfica Argentina, 1967;
PERROTTA Salvador: "En torno a la sociedad de hecho". L.L. 1980-C-387 y 388.
En la legislacin extranjera: Trib. Apel. Civ. y Com. Asuncin, sala 3. en causa
"Caballero Vda. de Vera. Ramona en Cabello. Corina A. v. Cuquejo. J ulio", del
31/ 3/ 69. .J A 1969-4-923. seccin jurisp. extranj.:
599 Del fallo del juez de 1 Instancia. Roberto M. Tieghi. en autos "A., J . c
P, ,R.A. (suc) . del 14/ 5/ 54. L. L. 77-629.
600 C. 1 Civ. y Com, y Minera San J uan. 17/ 2/ 84. "Correa, Orfilia v
Garrofe. Daniel (suc). J A 1984-III-7
601 Cm. de Paz Cap., sala 1. 8/ 4/ 60. "Prez Domnguez. Segunda v. Fernanda.
Manuel (suc.)", del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore. J A l96O-III-280, La sociedad se
configura, aunque no exisla cabalmente produccin, si una limitacin de costo en
el empleo del capital, produce un beneficio apreciable en dinero.
242 NSTOR E. SOLARI
rior, tales aportes posibilitaron una modificacin o ampliaran
real del giro econmico del negocio. En suma, circunstancias
fcticas que debern sealar que por su importancia y oportu-
nidad, los bienes incorporados al giro y la actividad del negocio,
pudieron serlo con el nimo de ser aportes societarios.602 En
cambio, se determin que no es suficiente para dejar acreditada
la existencia de la sociedad invocada la mera existencia de los
aportes si, por sus caractersticas, no permiten inferir esa
gestin econmica comn y la bsqueda de utilidades,
elemento esencial de la sociedad, que debe ser apreciable en
dinero y divisible entre los socios, no una simple ventaja (art.
1648 C.C. y su. nota). Tal requisito, presente en todas ellas
como condicin de existencia, aun en las de hecho, que no por
serlo dejan de pertenecer al gnero "sociedad".603
Por lo dems, no es vlido suponer, apriori, que la existencia
de aportes o trabajos comunes deba ser extrada de la mera
convivencia.604
El aporte la sociedad de hecho puede consistir en trabajo
personal desempeado por la concubina o. en su caso, el
concubino. Pero es necesario tener en cuenta que dicho trabajo
puede ser realizado, no como aporte societario, sino como el
cumplimiento de una relacin laboral en la que, quien lo des-
empea, trabaja en beneficio de otro_sujeto o del negocio que.
602 BOSSERT, Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato",
p.64, Ast r ea. 1999; BOSSERT. Gustavo A.: "La prueba de la existencia de
la sociedad de hecho", E.D. 85-247; ALVAREZ. Osvaldo Onofre:
603 Del voto del Dr. Carlos A. Velzquez. cn autos "Avendao.
Fressia del C. v. Ledesma, Antonio R.". C.Apels. Rio Gallegos, sala 1. del
17/ 11/ 88. J A 1989-III-199/ 500.
604 CNCiv.. sala Gv 26/ II/ 85. T..R y otros c. K.F..C. y otra", del
voto del Dr. Leopoldo Montes de Oca. J A 1987-1-630 y en E.D. 120-686.
estimativa judicial, depender de cada caso en particular. Los
tribunales han considerado que a los fines de valuar los aportes,
efectuados a una sociedad de hecho, no puede asignarse igual
importancia a quien aportaba los diseos industriales y el
trabajo tcnico que hizo posible el crecimiento de la empresa,
que a quien slo puso trabajos de aseo administrativos que
resultan fcilmente reemplazables
595
. Adems si por la ndole de
los aportes debe considerarse que la sociedad constituida por los
concubinos era de carcter industrial la divisin de los bienes
debe hacerse por partes iguales, sean o no iguales los capitales
aportados.
596
Ahora bien, los solos aportes no alcanzan para dar sin ms
por existente una sociedad de hecho
557
.En realidad deben
acreditarse la realizacin de aportes comunes de bienes, la
actividad de ambas partes, trabajos comunes como J a ejecucin
de trabajo personal no remunerado, capital, en dinero, en
valores; en fin. que se haya efectuado alguna prestacin.
598
595 CNCiv. sala G, 14/ 5/ 81. 'B. AR. c. G.. M A*, del voto del Dr. Ricardo L.
Burnichn. E D. 94-562/ 563.
596 1 Instancia Civil Capital, consentida. juez Federico J .M. Peltzer. en autos C. de
Z.A.T. c. A.T.N.. suc.", del 27/ 9/ 65. L.L. 120-513
597 Del voto del Dr. Carlos A. Velazquez. en autos 'Avendao. Pressia del C. v.
Ledesma. Antonio R". C.ApeIs. Rio Gallegos, sala 1. del 17/ 11/ 88, J A l969 III-499.
598 CNCiv.. sala A. 29/ II/ 60. "A. de D .M.E. c. D S J ". del voto del Dr. J orge J .
LLambias. L.L. 101 -934: CNCiv.. sala A. 29/ 9/ 61. "Brandan. Maris E v. Fernndez.
J os", del voto del Dr. J orge J LLambias. J A 1962-I-388 y en L L. 105-80 CNCiv.. sala
A 20/ 3/ 62. "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis Isuc)". del voto del Dr. J orge J Llambias,
J .A. 1962-VI 128. en L.L. 107-272 y en ED. 3-93: CNCiv . sala A. 31/ 5/ 68. "Calleja de
Cook. C. v. Cook. J ulio C (suc)', del voto dd Dr. J orge J . LLambias. J A 1968-V.116.en
LL 133 264 y en ED 26-76: CNCiv.. sala A. 29/ 5/ 70. "Peluso. Floriana I. c. Antolin.
Luis B . suc.", del voto del Dr. Rodolfo de Abelleyra. E.D 36-682 y en L.L 141 -580:
CNCiv.. sala A 10/ 2/ 76. "Quinteros. Carmen Y. v. Manejes. Aaron (suc.)", del voto del
Dr J uan C. Trujillo. J .A 1977-1-123/ 124: CNCiv., sala A, 26/ 12/ 78. 'Lambois. Pablo
O. c. Cenino. Maria J .". del voto del Dr. Francisco A
244 NSTOR E. SOLARI
Esa variedad de aportes ha sido destarado por la juris-
prudencia, al decirse que la pretendida sociedad de hecho en
Vocos. E.D. 82-503. en J A 1979- III-287 y en LL.. 1979 D 136; CNCiv.. sala A. 20/ 4/ 79.
"Galaretto. Elsa A c. Billinghurst, Ral O.', del voto del Dr. Flix R. de Igarzbal. E.D. 87-
591: CNCiv.. sala A. 12/ 11/ 81. "Lerner. Bernardo v. Quevedo. Nilda E.". del voto del Dr.
Flix R. de Igarzbal. J .A. 1983-I-160; CNCiv.. sala A. 15/ 11/ 91. "L.L..H. c S. A.B.", del
voto del Dr. J orge Escuti Pizarro. E.D. 148-472; CNCiv.. sala C. 14/ 10/ 54. "A..J . c.
B..R.A. (suc.)". LL. 77-627/ 628: CNCiv., sala C. 12/ 7/ 60. "Reyes. Rosario v. Carcia.
Ricardo (suc.)", del voto del Dr. Luis R. Gondra. J .A. 1962-IV-315: CNCiv.. sala C.
12/ 8/ 75. "S..L.M. c. L..J .R.. suc", del voto del Dr. Augusto C. Belluscio. E.D 66-567;
CNCiv.. sala C. 24/ 11/ 75. "R..E. c. Q. de R..J .". del voto del Dr. Carlos A. Espiro. E.D. 66
254/ 255 y en J A. 1976-II-533: CNCiv.. sala D. 26/ 6/ 58. "O..A. v. O.A.S.B. de", del voto
del Dr. Nstor Cichero. J A 1958-III-550 y en L.L. 92-443: CNCiv.. sala D. 19/ 5/ 65.
"B.V.L.Y..S.O. c. Y..G.N.. suc.", del voto del Dr. Miguel Snchez de Bustamante. E.D. 12-
9: CNCiv.. sala D. 11/ 10/ 68. "Bianchi. Amelia v. Quaglia. ngel", del voto del Dr. Miguel
Snchez de Bustamante. J A 1969-1-387: CNCiv., sala D. 12/ 11/ 80. "V.H. c. T.E.". del
voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. L.L. 1981-B-49. en E.D. 92-106 y en J .A. 1981-III-548;
del voto del Dr. Agustn M. Villar, en autos "I. de C. A c. B.J .L.". CNCiv.. sala E, del
20/ 11/ 62. E.D. 4-333. y en L.L. 109-661; CNCiv.. sala E. 28/ 5/ 68. "E. de V..M. c.
R.R..P.. suc.", del voto del Dr. Mario E. Calatayud. L.L. 134-119 y en E.D. 26-77; CNCiv..
sala E. 21/ 12/ 71. "Beristayn. J os J . c. Kuster. Ingrid R". del voto del Dr. Agustn M.
Villar. E.D. 41-728: CNCiv.. sala E. 9/ 11/ 72. "G-N. c. W..R.". del voto del Dr. Agustn M.
Villar. E.D. 48-607; CNCiv.. sala E. 25/ 6/ 65. "C J E. c. M..I.", del voto del Dr. Arturo G.
Gonzlez. E.D. 12-16; CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77. "D.M..D. v. M..R (suc.)". J A 1979-1-678
y en E.D. 76-229: CNCiv.. sala F. 27/ 4/ 65, "Ramrez. Antonia Mndez de y otra v.
Gutirrez. Mara T.". del voto de la Dra. Margarita Argas. J A 1965-III-209. E.D. 12-1 y
en L.L. 119-174: CNCiv., sala F. 3/ 6/ 65. "Strauszman. Mara v. Rosenblum. J aime
(suc.)*, del voto de) Dr. Antonio Collazo. J A 1965V-25: CNCiv.. sala F. 22/ 7/ 69. "Torres.
Amelia L. v. Camino. Manuel (suc.)", del voto del Dr. Antonio Collazo. J A 1969-4-155:
CNCiv.. sala F. 14/ 5/ 81. "M..R c s/ herederos de M..L.C". E.D. 122-657; CNCiv., sala F.
9/ 2/ 84. "G. de L.E'.E D. 109-198 y en LL 1984-D-97: CNCiv.. sala F. 5/ 11/ 91. "P..B.S.
c. C..M.J .\ del voto del Dr. Gustavo A. Bossert. J .A. 1992-II-111. y en L.L. I992-A-
458/ 459: CNCiv.. sala G. 23/ 3/ 93. "V.A c. M..L". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichn.
LL. 1984-0-53: del voto del Dr. J orge E. Locatetti, en autos "E., H. I. v. C.M..J .H.". C 1
Civ, y Com. Bahia Blanca, sala 2
a
. del 11/ 9/ 80. J A 1982-1-307; de] voto del Dr. Rodolfo
P. Migliore, en autos "P.D..S. c. F.M.. suc.". CNPaz. sala I. del 8/ 4/ 60. LL. 100-638:
CNPaz. sala IV. 30/ 8/ 61. "P. de L..V.L c. G. A. suc.", del voto del Dr. Carlos F. Dibar. LL
104-658: C.Apel. CC. Morn. sala II. 11/ 4/ 78. "B.A c. R..B.". del voto del Dr
concubinos puede probarse por aportes sociales, trabajos comunes,
depsitos bancarios, documentos de compraventa
Bernardo E. Pombo, LL. I978-C-174, en E.D. 81-480 y en J A 1978- III-252:C 1 Civ.
y Com. La Plata, 9/ 3/ 56. "Brandarte. Dolores Fernndez de v. Sales Pinto. J uvenal
del vot del Dr. Adolfo B. Civilotti. J A 1956-II-86; C.2 CC. La Plata, sala III. 8/ 2/ 79.
R..C. c. R..U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra, LL. I979-D-45; del voto de la Dra
Susana M.R. Lima, en autos "C..N.E. c. H..H.J .". CApel. Noreste. Chubut. sala B. del
21/ 4/ 98. L.L. 1998-E-307: CJ Salta. 24/ 7/ 68. "S..C.C v. S..M.*. del voto del Dr. J os
R. Vidal Fras, J .A. 19691-834, seccin provincial; C.2 Civ. y Com. Crdoba. 21/ 3/
78, "Paolini, Enrique v. Schwartz. Elvia". del voto del Dr. luis Felipe Martnez Gavier.
J A 1979-1-388; del voto del Dr. Andrs Manzur. en autos 'Ledesma Ceballos. Rosa v.
Forestieri, Vicente (suc)". C.3 Civ y Com. Crdoba. del 14/ 2/ 75. J A 1975-28-477.
seccin provincial; del fallo del juez de 1 Instancia. Eduardo Echegaray. en causa "P.
de L.V.L. c. G.A, suc.", del 21/ 7/ 60, L.L. 104-556; C.8 Civ. y Com. Crdoba. 23/ 3/
87. "Godoy, Victoria M. v. Di Lorenzo. J os', del voto de la Dra Matilde M. Zavala de
Gonzlez, J A 1989-II-578; C 1 Apel. San Luis. 23/ 10/ 70. "Di Genaro de Castillo.
Guadalupe c. Provincia de San Luis". E.D. 38-929 y en J A 1971-II-831. seccin
provincial; C.Cv. y Com. Santa Fe, sala IV 20/ 5/ 83. "V..C. v. V..R.V del voto del Dr.
Alberto Bertone. J A 1984-III-333; del fallo del juez de 1 Instancia. J orge Ravagnn.
en autos "M..M.S. de v. M..S.B. de", del 9/ 5/ 46. J A 1S47-I-17; del falto del juez de 1
Instancia, Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G.A. suc del 21/ 7/ 60. E.D.
2-273; del fallo del juez de 1 Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos "V.A c.
M..L.". del 6/ 11/ 92. L.L. 1994-C-53/ 54; del fallo del juez de 1 Instancia. Miguel GJ .
Costa, en autos "M..M. del C. v. G.GA". del 13/ 12/ 91. J A 1993-II-353.
En doctrina: SALAS. Acdeel Ernesto: "Cdigo Civil y leyes complementarias.
Anotados*. T. II. p. 350. comentario art. 1648. y p. 353. comentario art 1649. Depal-
ma. 1979; BOSSERT. Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad de he-
cho*. E.D. 85-244; BOSSERT. Gustavo A: "Bien adquirido por ambos concubinos y
escriturado a nombre de uno de ellos". J A 1979-III-297; VIDAL TAQUINI. Cartos H.:
"Matrimonio Civil", p. 222. comentario al art. 197. Astrea. 1991; ZANNONI. EDuardo
A: "El concubinato", p. 42. Depalma. 1970; ZANNON1. Eduardo A: "Derecho de Fa-
milia", T. 2. p. 296. Astrea. 1998: GUALIANONE. Aquiles H.: 'Disolcuin y liquidacin
de la sociedad conyugal", p. 72. Ediar. 1965: BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de
Derecho de Familia", t. II. p. 433, Depalma, 1987: BELLUSCIO. Augusto C: 'La
distribucin patrimonial en las uniones de hecho*. L.L. 1991 -C-966; BOSSERT.
Gustavo A: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 6). Astrea, 1999; ALLES
MONASTERIO DE CER1ANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato: Supone la
existencia de una sociedad de hecho?", L.L, 1994-D-1025: DUMM, Ral E.. voz
"Concubinato", en En-
246 NSTOR E. SOLARI
intervencin delos asociados en los negocios, o en otra forma
que autorizase a dar veracidad al requerimiento.
599
El aporte puede ser material o personal. As lo ha entendido
la jurisprudencia al determinar que el aporte del trabajo
personal, debidamente probado, sin duda alguna que configura
la sociedad de hecho. Pues, no es indispensable que exista,
forzosamente, un aporte material para que se configure dicha
sociedad.
600
No es necesario un modo determinado de desarrollar la
actividad. En consecuencia; la formacin de un capital por apor-
tes con el fin de obtener un beneficio en dinero por, va del
ahorro comn de las partes, configura el contrato de sociedad
legislado por el art. 1648 C.C.
601
. Lo importante es que los apor-
tes sean de tal envergadura que necesariamente, guarden re-
lacin con el capital del negocio; debiendo existir una total y
concreta coincidencia entre el destino del mismo con la funcin
que cumplen los bienes aportados. Tambin habr de tenerse
en cuenta si tales aportes fueron hechos desde el convenzo del
giro comercial o, caso contrario, si tras su incorporacin poste -
ciclopedia J urdica Omeba. T. III. p. 620, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1967:
PERROTA, Salvador *En tomo a la sociedad de hecho". L.L. 1980-C-387 y 388.
En la legislacin extranjera: Trib. Apel. Civ. y Com, Asuncin, sala 3*. en
causa "Caballero Vda. de Veta. Ramona en Cabello. Corina A. v. Cuquejo. J ulio",
del 31/ 3/ 69. J A 1969-4-923, seccin J urisp. extranj.:
599 Del fallo del J uez de 1 Instancia. Roberto M. Tieghi. en autos "A.. J . c.
B..R.A (suc.). del 14/ 5/ 54, L.L. 77-629.
600 C 1Civ. y Com, y Minera San J uan. 17/ 2/ 84. "Correa. Orfilia v. Oarrofe.
Daniel (suc.]". J A 1984-10-7.
601 Cam, de Paz Cap., sala 1, 8/ 4/ 60. "Prez Domnguez. Segunda v.
Fernndez. Manuel (suc). del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore, J A 1960-III-280.
La sociedad se configura, aunque no exista cabalmente produccin, si una limita-
cin de cesto en el empleo del capital, produce un beneficio a preciable en dinero.
ror. tales aportes posibilitaron una modificacin o ampliacin
real del giro econmico del negocio. En suma circunstancias
fcticas que debern sealar que por su importancia y oportu-
nidad, los bienes incorporados al giro y la actividad del negocio
pudieron serlo con el nimo de ser aportes societarios
602
En cambio, se determin que no es suficiente para dejar
acreditada la existencia de la sociedad invocada la mera exis-
tencia de los aportes si por sus caractersticas, no permiten
inferir esa gestin econmica comn y la bsqueda de utilida-
des, elemento esencial de la sociedad, que debe ser apreciable en
dinero y divisible entre los socios, no una simple ventaja (art
1648 C.C. y su nota). Tal requisito, presente en todas ellas como
condicin de existencia, aun en las de hecho, que no por serlo
dejan de pertenecer al gnero "sociedad",
603
Por lo dems, no es vlido suponer, a priori, que la exis-
tencia de aportes o trabajos comunes deba ser extrada de la
mera convivencia.
604
El aporte a la sociedad de hecho puede consistir en tra-
bajo personal desempeado por la concubina o, en su caso, el
concubino, Pero es necesario tener en cuenta que dicho trabajo
puede ser realizado no como aporte societario, sino como el
cumplimiento de una relacin laboral en la que. quien lo des-
empea, trabaja en beneficio de otro sujeto o del negocio que.
BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen J uridico del concubinato*, p. 64. Astrea. 1999;
BOSSERT, Gustavo A_: "La prueba de la existencia de la sociedad de hecho". E.D. 85-
247; ALVAREZ. Osvaldo Onofre: "Concubinato y sociedad de hecho", E.D. 148-473.
602 Del voto del Dr. Carlos A. Velzquez. en autos 'Avendao. Fressia del C v,
Ledesma. Antonio R", Apels. Rio Gallegos, sala 1 ", del 17/ 11/ 88, J A 1989-III-
499/ 500.
603 CNCiv.. sala G. 26/ 11/ 85. "F..R. y otros c, K.F.,C. y otra", del voto del Dr.
Leopoldo Montes de Oca, J A. 1987-I-630 y en E.D. 120-686.
248 NSTOR E. SOLARI
exclusivamente o con terceros, ste posee
605
, en cuyo caso no
estemos en presencia de una sociedad de hecho sino de una
relacin laboral, que es cuestin ajena al presente trabajo.
EL AFFECTIO SOCIETATIS
La "qffectio societatis" es otro de los elementos constitutivos
de toda sociedad.
En consecuencia, para configurarse una sociedad de he-
cho entre concubinos, hay que probar no solamente los aportes,
sino que es necesario acreditar, en forma autnoma e indepen-
diente, el nimo societario con que se condujeron las partes, es
decir, hay que demostrar la "affectio societatis". Y ello, para dis-
tinguirlo de otras figuras jurdicas, tales como prstamos de bie-
nes o servicios gratuitos, as como de la locacin de servicios. De
ah que el aporte debe ir acompaado de esa intencin societa-
ria, para evitar confusiones con otras figuras jurdicas.
En cambio, para Borda, aunque a primera vista atrayen-
te, la idea de que la "qffectio societatis" es un elemento esencial del
contrato de sociedad, carece de sentido
606
. En verdad, lo que
une a los socios y constituye el elemento esencial de la sociedad
es el fin comn: si ste existe y si, adems, se encuentran
reunidos los restantes requisitos legales de la sociedad, sta
existir haya o no entre los socios confianza, simpata, amistad,
animadversin, desconfianza, odio.
607
605 BOSSERT, Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 67. As-
trea. 1980.
606 BORDA. Gufflenno A.: "Tratado de Derecho Civil. Contratos" T. II. p 288.
Perrot ", 1990.
607 BORDA. Gullermo A.: Tratado de Derecho Civil. Contratos". T. II. p. 287,
Perrot 1990. citando doctrina extranjera en su apoyo.
Carcter esencial. Entiende Halpern que la affectio
societats, como requisito de la existencia de la sociedad de he-
cho, es quiz el elemento que mejora caracteriza
608
por lo que
constituye un elemento esencial en el contrato de sociedad,
como lo ha dicho Salas
609
, importando, de esta manera, un
requisito indispensable para la existencia de la sociedad.
610
Para cierta jurisprudencia, se ha relativizado este elemento,
cuando de concubinos se trata. En efecto, el rigor lo constituira
la exigencia de probar la "affectio societatis": la pretensin de una
prueba acabada para acreditar que la renuncia a un empleo
anterior de la actora se haya formalizado para dedicarse a la
atencin del negocio que explotaban las partes; la insuficiencia
del trabajo personal acreditado por la actora para configurar la
requerida "affecto societatis". La crtica, en tal sentido, tendr
andamiento. El sentenciante de grado resiste a la exigencia de la
intencionalidad asociativa de una formalidad con la cual en la
realidad no se presenta, y mucho menos cuando, como en el
presente caso, la cuestin patrimonial se presenta como
consecuencia de una crisis en los sentimientos afectivos que
dieron vida a la unin concubinaria
611
. Cuando este aspecto de
la unin de pareja cae, emerge la "cuestin de los bienes". Por tal
razn, en las asi denominadas sociedades irregulares, originadas
en uniones concubinarias. carece de sentido pretender la
existencia de un sentimiento asociativo distinto y paralelo al
afecto
607 HALPERIN, Isaac: "Curso de Derecho Comercial", vol I. p. 242. Depalma. 1982.
608 SALAS. Acdeel. Ernesto: "Cdigo Civil y leyes complementarias. Anotados". T. II.
p. 360. comentario art. 1648. Depalma. 1979.
609 SC Tucumn. 10/ 6/ 52. "A..J .J . c. C.J .C. (suc)". L.L. 70-21.
610 Del voto del Dr. Hiplito Gimnez, en autos "C..N.E. c. H..H.J -". CApel. Noreste.
Chubut. sala B. del 21/ 4/ 98. LL. 299S-E-307.
250 NSTOR E. SOLARI
y atraccin de pareja determinantes de la decisin de hacer vida
en comn. Esto es lo que claramente indica la experiencia. Por
otra parte, la exigencia de "affecto socieatis", como actitud de
las partes que concurren a la obtencin de un fin econmico. no
posee ninguna configuracin especial o postura singular que
vaya ms all de trabajar en alguna explotacin en comn que
trascienda las labores que son propias de la actitud de la
colaboracin y aporte a las necesidades hogareas.
612
Concepto. La "affecto socieatis" es un elemento subjetivo, y
no es otra cosa que la intencin, el afn o voluntad de asociarse
por parte de los integrantes -socios-.
Segn Halperin. la affecto socieatis es la voluntad de
colaboracin activa, jurdicamente igualitaria e interesada
613
.
Mientras que para Salas, es la Intencin de buscar en comn,
con la ayuda de mutuos aportes, la realizacin de un beneficio,
corriendo los contratantes con el riesgo del negocio.
614
Seprecis, desde la jurisprudencia, que el xito en el logro
del fin propuesto no es lo que caracteriza la situacin, sino el
fin en s mismo la actividad comn para lograrlo.
615
Debe demostrarse el espritu utilitario
616
. Esto es, para el
logro y con el destino de servir yestar enderezados al trabajo
612 Del voto del Dr. Hiplito Gimnez, en autos "C..N.E. c. H..H J ". CApel. Noreste. Chubut.
sala B. del 21/ 4/ 98. L.L. 1998-E-308.
613 HALPERiN, Isaac: "Curso de Derecho Comerciar, vol I. p. 243. Depalma. 1982.
614 SALAS. Aodeel Ernesto: "Cdigo Civil y leyes complementarias. Anotados". T. II. p. 349.
comentario art. 1648. Depalma. 1979;
615 del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore. en autos "P.D.S. c. F..M.. suc". CNPaz. sala I, dd
8/ 4/ 60. L.L. 100-639 y en J .A. 1960-III- 280.
616 del voto del Dr. Antonio Collazo, en autos "Torres. Amelia L. v. Camino. Manuel tsucj".
CNClv-. sala F, del 22/ 7/ 69. J A. 1969-4-156.
de una finalidad o gestin econmica comn.
617
Aportes que signifiquen un emprendimiento econmico
destinado al aprovechamiento comn
618
constitutivo de un fon-
docomn
619
De manera tal que constituyan un fondo destinado
a una explotacin "econmicamente activa", civil o mercantil
620
.
obteniendo un beneficio en dinero, por va del ahorro comn de
las partes
621
En definitiva, que esos aportes estaban destinados
a desarrollar una gestin econmica con miras a obtener una
utilidad apreciable en dinero.
622
.
Importancia. La relevancia de este elementos ha sido
resaltado por la jurisprudencia, al sostenerse que el factor in-
tencional es importante para acreditar la sociedad de hecho.
617 del fallo del juez de 1 Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P de
L.V.L. c. G.A. suc.". del 21/ 7/ 60. L.L 104-656 y en E D. 2-273: CC. 2 Cap.. 2/
3/ 48. "R..R v. LA (suc.). J A 1948 11-82; SC Mendoza, sala L 15/ 12/ 89. *O..H C
c C. A M.C". del voto de la Dra Ada Kemeimajer de Carlucci. L.L. 1891 -C -377: del
voto del Dr. Carlos A. Velzquez. en autos "Avendao. Fressia del C. c Ledesma Antonio
R.". C. Apel. Rio Gallegos, sala 1. del 17/ 11/ 88. J A 1989-III-499: CNCiv.. sala D.
11/ 10/ 82. "Scandale, Luis v. Ferrera. Maria L.", del voto del Dr. Patricio J . Raffo Benegas.
J A 1964-0-412: BOSSERT. Gustavo A: "La prueba de la existencia de la sociedad de
hecho". E.D. 85-244.
618 CNCiv.. sala F. 5/ 11/ 91. "P..B.S. v. C M.J .". del voto del Dr. Gustavo A.
Bossert. J A. 1992-II-111 y en L.L. 1992-A-458/ 459: del voto del Dr. J uan C
Venini. en autos *F..B. v. T. .H". C. Civ. y Com. Morn, sala 2. del 19/ 12/ 85. J A 1986-
III-65.
619 CNPaz. sala IV. 30/ 8/ 61. 'P de L.V.L c. G.A. suc.". del voto del Dr.
Carlos F. Dibar. L L 104-658.
620 C. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, sala 2. 29/ 6/ 82. "Guanabens, Esmael
v Cuevas. Mara d la Cruz", del voto del Dr. J orge E. Localetti, J A. 1983-II-524
821 SALAS, Acdeel Ernesto: "Cdigo Ctvil y leyes complementarias. Anotados T. II. p.
850. comentario art. 1648. Depalma. 1979.
622 BOSSERT. Gustavo A: "Bien adquirido por ambos concubinos y escriturados a
nombre de uno de ellos''. J A 1979-10-297.
252 NSTOR E. SOLARI
Esa comunidad de vida se manifiesta en la"affectio societatis
623
que no es sino la voluntad de cooperar en la empresa
624
man-
comunando esfuerzos
625
morales y materiales
626
. Todo lo cual
implica que es menester que cada una de las partes se hubiere
mutuamente obligado.
627
Caracterizacin. Se ha entendido que la affectio societatis
no est presente, por s mismo, en la. convivencia. El mas alto
tribunal. de la provincia de Tucumn ha dicho que la"affectio
623 Del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena, en autos "G..B. c. W..J .". C.2 Apel. La
Plata, sala I. del 19/ 8/ 47. L.L. 48-581. citando doctrina francesa; Trib. de Apel. de 3er.
turno. Montevideo (Uruguay), en causa "O..D. c. F..J .F.J . (suc.)", del 22/ 4/ 49. L.L. 56-
778. seccin jurisp. extranj.
624 Del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena. en autos "G..B. c. W..J .", c. 2
a
Apel. La
Plata, sala J . del 19/ 8/ 47. L.L. 48-581: del fallo del juez de 1 Instancia. Eduardo
Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G. A. suc", del 21/ 7/ 60. L.L. 104-655/ 656 y en
E.D. 2-273; Trib. de Apel. de 3er. turno. Montevideo (Uruguay), en causa "O..D. c.
F.J .F.J . (suc.)", del 22/ 4/ 49. L.L. 56-778, seccin jurisprudencia extranjera.
625 Del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena. en autos "G..B. c. W..J .". C. 2 Apel.
La Plata, sala 1, del 19/ 8/ 47. L.L. 48-581; del fallo del juez de 1 Instancia, Eduardo
Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G..A.. suc", del 21/ 7/ 60. L.L. 104-656 y en E.D.
2-273; del fallo del J uez de 1 Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos "V.A c.
M..L. del 6/ 11/ 92. L.L. 1994-C-54: Trib. de Apel. de 3er. turno. Montevideo
(Uruguay), en causa "O..D. c. F..J .FJ . (suc.)", del 23/ 4/ 49. L.L. 56-778. seccin
626 Del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena, en autos "G..B. c. W...J .", C. 2Apel
La Plata, sala 1. del 19/ 8/ 47. L.L. 48-581; del fallo del J uez de 1 Instancia. Eduardo
Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G. A. suc", del 21/ 7/ 60, L.L.104-656 y en E.D. 2-
273; Trib, de Apel. de 3er tumo. Montevideo (Uruguay), en causa "O..D. c. F. J .FJ .
(suc.)", del 22/ 4/ 49, L L. 56-778. seccin J urisprudencia extranjera.
627 LLAMBIAS, J orge J .: "Cdigo Civil Anotado", T. III-B. p. 436.
comentario art. 1648. Abeledo-Perrot. 1985; C. 8 Civ. y Com. Crdoba. 23/ 3/ 87,
"Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo. J os", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de
Gonzlez. J A 1989-II-579.
societatis" falta en absoluto en la unin irregular
628
, porque 1a
naturaleza del vinculo a que se refiere el concubinato nada
tiene que ver con el "affectio societatis".
629
Para acreditar el affectio societatis seria necesario demos-
trar la existencia de aportes, sean de capital o trabajo, por parte
de los concubinos . Claro que dicho "afecto" varia en su acen-
tuacin, segn el tipo y caractersticas de cada sociedad, bas-
tando con que exista el espritu de accin comn o voluntad de
colaboracin activa, jurdicamente igualitaria e interesada.
De todas maneras la prueba debe traducir la conviccin
en el intrprete de esa voluntad. Es asi que el aporte integrativo
del capital social, debe traducir la efectiva voluntad del socio de
asumir tal condicin, debiendo ser verdadero, real y a ese titulo,
y no a otro
632
. Lo importante pues, para probar la existencia de
una sociedad de hecho entre concubinos es no solo demostrar
los aportes efectuados, sino que ellos lo han sido (en especie o
en dinero) para el giro econmico, destinado a producir
utilidades, como aportes societarios y no a otro titulo, como sera
la locacin de cosas o servicios. el prstamo de uso el deposito,
etc
633
628 SCTucumn. 10/ 6/ 52. "A..J .J . c. C..J ..C. (suc.)". L.L. 70-2l.
629 De la opinin del representante escolar. Marcelo Snchez Sorondo. en autos
"C..E. c. S..M.R" . CC. 1 Cap., del 13/ 8/ 47.L.L. 47-690.
630 Nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad
irrgular o de hecho". E.D. 4-336/ 337.
631 SALAS. Acdeel Ernesto: "Cdigo Civil y leyes complementarias. Anotados".
T. II. p. 350. comentario art. 1648. Depalma. 1979.
632 Del fallo del juez de I Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en causa "V.A c.
M..L. ", del 6/ 11/ 92. L.L. 1994-C-54.
633 ALLES MONASTERIO DE CER1ANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato
Supone a existencia de una sociedad de hecho?".,L.L. 1994-D-1026.
254 NSTOR E. SOLARI
Sin embargo, alguna jurisprudencia entendi que la
sola ausencia del fin comn, consistente en "una utilidad
apreciable en dinero", no es bice para el reconocimiento de los
derechos que a uno de los concubinos le correspondiere cuando,
no obstante la apariencia contraria, la titularidad de uno o ms
bienes les pertenece a ambos.
634
En definitiva, tanto la jurisprudencia como la doctrina
mayoritarias, entienden que debe probarse el animus o affectio
societatis.
635
634 CNCiv.. sala A. 26/ 12/ 78. 'Lambois. Pablo O. c. Cenino. Mara J .". del
voto del Dr. Francisco A. Vocos. E.D. 82-503 y en L.L. 1979-B-141.
635 Del voto del Dr. Alberto Baldrch. en autos "M..M.S. de v. M..S.B. de".
CC. 1 Cap., del 30/ 10/ 46. J .A. 1947-I-18: CNCiv.. sala C. 30/ 7/ 56. "D.S..M. y otros
(suc) L.L.84-218: C1 CC. Tucuman 5/ 7/ 60. "V..A. c. L..P.". L.L. 105-730: CNCiv.. sala
D. 12/ 11/ 80. "V.H. c. T.E.", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. L.L. 1981-B-49. en
E.D. 92-106 y en J A. 1981-III-548: CNCiv., sala D, 11/ 10/ 82. "Scandale. Luis v.
Ferrera, Mara L. . del voto del Dr. Patricio J . Raffo Benegas. J .A. 1984-II-412: CNCiv.,
sala E. 28/ 5/ 68. "E. de V..M. c. R.R..P-. suc", del voto del Dr. Mario E. Calatayud. L.L.
134-119 y en E.D. 26-77; CNCiv.. sala F. 9/ 2/ 84. "G. de L..E.". E.D. 109-198 y en L.L.
J 984-D-97-. del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore, en autos "P.D..S. c. F., suc ".
CNPaz. sala I, del 8/ 4/ 60. L.L. 100-638; CNPaz. sala IV. 30/ 8/ 61. "P. de L..V.L c. G.
A. suc.', del voto del Dr. Carlos F. Dbar. L.L. 104-658: del voto del Dr. J orge E.
Locateli!, en autos "E..H.I. v. C.M..J .H.". C. 1 Civ. y Com. Bahia Blanca, sala 2 . del
11/ 9/ 80. J A 1982-I-307: del voto del Dr. Arturo Acua Anzorena. en autos *G..B. c.
W..J .", c.2 Apel. La Plata, sala I. del 19/ 8/ 47. L.L. 48-581: C.2 CC. La Plata, sala
III. 8/ 2/ 79. "R..C. c. R..U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra. L.L. 1979-D-45; CJ Salta.
24/ 7/ 68. "S..C.C. v. S..M.". del voto del Dr. J os R. Vidal Fras. J A 1969-1-834.
seccin provincial C. Apel CC. Morn, sala II .11/ 4/ 78. "B..A. c R.B.". del voto del Dr.
Bernardo A Pombo. E.D. 81-480. en L.L. 1978-C-174 y en J A 1978-III-253: C.8 Civ. y
Com. Crdoba. 23/ 3/ 87. "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo, J os", del voto de la Ora
Matilde M. Zavala de Gonzlez. J A. 1989-II-578: del voto del Dr. J os M.T. Mora
Olmedo, en autos "Di Genaro de Castillo, Guadalupe v. Prov. de San Luis*. C1 Civ. y
Com. Minas. San Luis, del 23/ 10/ 70. J A. 1971-
11-833. seccin provincial; del fallo del juez de l Instancia. J orge Ravagnan. en autos
"M..M.S. de v. M..S.B. de", del 9/ 5/ 46, J A. 19471-17: del fallo del J uez de 1
instancia. Norberto S. Albisetti, en causa *G..D. c. M..J . (suc)", del 13/ 5/ 53. L.L
Tambin en la legislacin extranjera, puede observarse la
exigencia de este requisito, constitutivo de toda sociedad. Manuel
Ors, nos trae al recuerdo aqulla jurisprudencia francesa. que
por sentencia no muy severa de la Corte de Casacin, casse,
por falta de base legal, una sentencia que establecia la
existencia de una sociedad de hecho entre concubinos sin re-
conocer la "affectio societatis". En su sentencia de reenvi, la
Corte de Rennes (22/ 5/ 50) llen esta laguna, ayudada por cir-
cunstancias de hecho muy favorables
636
75-489; de) fallo del juez de 1 Instancia. Eduardo Echegaray. en causa "P. del..V.L c.
G.A. suc.'. del 21/ 7/ 60. L.L. 104-655 y en E. D. 2-273: del fallo del juez de 1
Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en causa "V..A, r. M..I,.", de! 6/ 11/ 92. L.L. 1994 C-
53/ 54: del falta del juez de 1 instancia. Miguel GJ . Costa, en auto* 'M..M. del C. v.
G..G.A.". del 13/ 11/ 91. J A 1993-II-353; de la opnin del fiscal de cmara. Custodio
Maturana, en autos "C..E. c. S..M.R.". CC.l' Cap., del 13/ 8/ 47. L.L. 47-592: de la
opinin del representante escolar. Marcelo Snchez Soronda. en autos *C..E c
S..M.R.*. CC.r Cap., del 13/ 8/ 47. L.L. 47-690:
En doctrina. COLOMBO. Leonardo A.: 'Haca la regulacin de las consecuencias
jurdicas del concubinato?. L.L. 28-896: ACUA ANZORENA. Arturo Remuneracin
del trabajo suministrado entre concubinos". L.L.. 23-903, SALAS. Acdeel Ernesto:
"Cdigo Civil y leyes complementaras. Anotados".T. II. p. 349. comentario art. 164S.
Depalma. 1979: LLAMBIAS. J orge 0.: "Codlgo Civil Anotado". T. III p. 440. comentario
art. 1648. Abeledo-Perrot. 1985: VIDAL TAQUN!. Carlos H : "Matrimonio Civil', p.
222, comentario al art. 197. Astrea. 1991; ZANNONI. Eduardo A-"El concubinato". p.
4-2. Depalma, 1970: ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 296.
Astrea. 1998: ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M.:
"Concubinato: Supone la existencia de una sociedad de hecho?'. L.L. 1.994-D- 1025:
PERROTA. Salvador: "En torno a la sociedad de hecho'. L L, 1980-C-387: ZAVALA
RODRGUEZ. Carlos J uan: 'Cdigo de Comercio y leyes complementarias.
Comentados y Concordados*. T l.p-291. Depalma. 1933.
En la legislacin extranjera: Trib. Apel Civ. y Com Asuncin, sala 3 in re
"Caballero Vda. de Vera. Ramona en Cabello. Corina A. v. Cuquejo julio", del 31/
3/ 69, J .A. 1969-4-923, seccin jurisp. extranj.
636 Ver la referencia efectuada por ORUS. Manuel: "J urisprudenca doctrina
francesas en el cuarto trimestre del ao 1930". J A J 95l-IV-27. seccin doctrina.
256 NSTOR E. SOLARI
C) PARTICIPACIN EN LOS BENEFICIOS Y EN LAS
PERDIDAS
Se exige, finalmente, como requisito de toda sociedad,
que lo sea con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en
dinero, que dividirn entre si, del empleo que hicieren de lo que
cada uno hubiere aportado.
Lo caracterstico en el contrato de sociedad es, segn lo
enuncia el codificador en la nota al art. 1648 C.C., la mira a un
beneficio o resultado cualquiera apreciable en dinero
637
. No hay
sociedad si no se persigue un lucro a dividir entre las partes.
638
Este criterio es sostenido por la jurisprudencia y la
doctrina, al exigir la finalidad lucrativa, el propsito comn de
obtener y repartir utilidades, distribuir beneficios, o repartir
dividendos, apreciable en dinero y con propensin a la
obtencin de renta.
639
En esa oportunidad, los dos asociados obraron siempre como tales en la
explotacin de un hotel-caf; y la ex concubina, que reclamaba su parle en la
liquidacin, haba hecho un aporte en especie a la vez que otro en industria.
637 Del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore. en autos "P.D..S. c. F..M., suc".
CNPaz. sala I, del 8/ 4/ 60. L.L. 200-638.
638 SALAS. Acdeel Ernesto: "Cdigo Civil y leyes complementarias. Anota-
dos". T. II. p. 350, comentario art. 1648. Depalma. 1979.
639 Del fallo del J uez de I
a
Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de
L.V.L. c. G.A. suc.', del 21/ 7/ 60. L.L. 104-656 y en E.D. 2-273; del fallo del juez de 1
Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos "V. A c. M..L.", del 6/ 11/ 92. L.L. 1994-
C-54; CC. 2 Cap.. 2/ 3/ 48, "R.,R. v. L..A. (suc.)". J A. 1948-II-82; CNCiv.. sala A.
10/ 2/ 76. "Quinteros. Carmen Y. v. Manzies, Aarn (suc.)". del voto del Dr. J uan C.
Trujillo, J A 1977-I-123/ 124; CNCiv.. sala A 26/ 12/ 78, "Lambois. Pablo O. c. Cervino,
Mara J .". del voto del Dr. Francisco A Vocos. E.D. 82-503 y en J A. 1979-III-287:
CNCiv. sala A. 20/ 4/ 79, "Galaretto. Elsa A c. Bilinghurst. Ral O.", del voto del Dr.
Flix R. de Ygarzbal. E.D. 87-591: CNCiv.. sala A 12/ 11/ 81. "Lerner. Bernardo v.
Quevedo, Nilda E.". del voto del Dr. Flix R. de Igarzbal. J A. 1983-1-160; CNCiv.. sala
A. 15/ 11/ 91. "I.L..H. c. S.A.B.". del voto del Dr. J orge Escuti Pizarro. E.D. 148-472:
CNCiv.. sala C. 12/ 7/ 60. "Reyes. Rosario v. Garda. Ricardo
Es decir, que se compruebe la existencia de una comuni-
dad de bienes o intereses destinado a obtener un beneficio co-
(suc.)". del voto de! Dr. Luis R. Gondra. J A 1962-IV-315: CNCiv.. sala C
2/ 8/ 75 "S..L.M. c. L..J .R. suc.". del voto del Dr. Augusto C. Belluscio.
E.D. 66-567 CNCiv. sala C. 24/ 11/ 75. "R.E. c. O.de R.J .". del voto del Dr.
Carlos A. Espiro, ED 66- 254/ 255: CNCiv.. sala D. 26/ 6/ 58. "O.A v.
O..A.S.B de
-
, del voto del Dr Nstor Cichero. J A 1958-III-550 y en L.L. 92-
443; CNCiv.. sala E, I2/ 7/ 77 D M D M.,R. (suc.)
-
. J .A. 1979-1-678;
CNCiv.. sala D. 12/ 11/ 80. 'Villaverde, Hector H. v Tedesco. Esther H.
(suc.)", del voto del Dr. Edgard A.Ferreyra. J A 1981 - I I I - 548. CNCiv., sala
D. 11/ 10/ 82. "Scandale. Luis v. Ferrera. Mara L." de! voto' del Dr Patricio
J . Raffo Benegas. J A 1984-II-412: CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77. 'Dana
Mansilla Dora c, Mastandrea. Luis, suc.'. E.D. 76-229/ 230; CNCiv.. sala
F. 27/ 4/ 65 "Ramirez Antonia Mndez de y otra v. Gutirrez. Mara T.". del
voto de la Dra Margarta Argas. J .A. 1965-H-209. E.D. 12-1 y en L.L.
119-174: CNCiv:. sala F. 3/ 6/ 65 "Strauszman, Mara v. Rosenblum.
J aime (suc.)". del voto del Dr. Antonia Collazo J A. 1965-V-25: CNCiv., sala
F. 22/ 7/ 69. Torres. Amelia L. v Camio. Manuel (suc.)
-
, del voto del Dr.
Antonio Collazo. J .A. 1969-4-155: CNCiv.. sala F. 5/ 11/ 91 "P..B.S. c.
C.M.J .". del voto del Dr, Gustavo A. Bossert. J .A. 1992-II-111 y en LL.
1992-A-458/ 459; CNCiv.. sala G, 23/ 3/ 93. "V. Ac M..L.V del voto del Dr.
Ricardo L. Burnchn. L.L. 1994-C-53: C.1 Civ. y Com. Baha Blanca,
sala 2. 29/ 6/ 82, "Guanabens. Esmael v. Cuevas, Mara de la Cruz", del
voto del Dr. J orge E. Locatelli. J A. 1983-II-524; SC Mendoza, sala 1.
15/ 12/ 89, "O..H.C. c. A.M.C.". del voto de la Dra. Ada Kemelmajer de
Carlucci L.L. 1991-C-377: CJ Salta. 24/ 7/ 68. "S..C.C y. S..M.". del voto
del Dr. J os R. Vidal Fras. J .A. 1969-I-834. seccin provincial: C 1 C.C.
Tucumn, 5/ 7/ 60. "V.A. c. L..P.", L.L. 105-730: C. Civ. y Com. Santa Fe.
sala 1. 20/ 5/ 83. "V..C. v. V..R-. del voto del Dr. Alberto Bertone. J .A.
1984-H-333: del voto del Dr. Andrs Manzur. en autos "Ledesma
Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)", C. 3 Civ. y Com. Crdoba, del
14/ 2/ 75. J .A. 1975-28-477. seccin provincial: C. 8 Civ. y Com.
Crdoba, 23/ 3/ 87, "Godoy, Victoria M. v. Di Lorenzo. J os", del voto de la
Dra. Matilde M. Zavala de Gonzlez. J .A. 1989-II-579: del voto del Dr.
Carlos A. Velzqucz. en autos "Avendao, Fressa del C. c. Ledesma.
Antonio R". C. Apel. Rio Gallegos, sala 1. del 17/ 11/ 88.J A. 1989-III-499:
C. 2 CC. La Plata, sala III. 8/ 2/ 79, "R.C. c. R.U.". del voto del Dr. Edgard
Ferreyra. L.L. 1979-D-45; CApel. CC. Morn, sala II. 11/ 4/ 78. "D. A c.
R..B-". del voto del Dr. Bernardo A Pombo. E.D. 81-480. en L.L. 1978-C-
174 y en J .A..1978-III-253: CNPaz. sala IV. 30/ 8/ 61. "P. de L..V.L. c G A..
suc". del voto del Dr. Carlos F. Pivar. L.L. 104-658: LLAMBIAS. J orge J .:
"Cdigo Civil Anotado". T. III-D. p. 441. comentarlo art. 1648. Abeledo-
Perrot. 1985; BORDA Guillermo A: Tratado de Derecho Civil. Contratos",
T. II. p. 254, Perrot, 1990: GUAGLIANONE, Aquiles H.: "Disolucin y
liquidacin de la socie-
258 NSTOR E. SOLARI
mn a ambos.
640
Se ha destacado, asimismo, tanto el aspecto de las ga-
nancias. como_el de las prdidas para configurar tal sociedad.
dad conyugal", p. 72. Ediar. 1965; BOSSERT. Gustavo A.: "Rgimen jurdico del
concubinato", pgs. 61 y 62. Astrea. 1999; BELLUSCiO. Augusto C: "Manual de Derecho
de Familia", t. II. p. 433. Depalma. 1987; BELLUSCIO. Augusto C: "La distribucin
patrimonial en las uniones de hecha". L.L. 1991-C-966: ZAVALA RODRGUEZ, Carlos
J uan: "Cdigo de Comercio y leyes complementarias. Comentados y Concordados". T. I.
p. 285. Depalma. 1959.
640 CNCiv.. sala A. 29/ 11/ 60. "A. de D..M.E. c. D..S.J .". del voto del Dr. J orge
J . Llambias. L.L. 101-934; CNCiv.. sala A, 29/ 9/ 61. "Brandan. Mara E. v. Fernndez.
J os", del voto del Dr. J orge J . Llambias. J .A. 1962-I-388 y en L.L. 105-80: CNCiv.. sala
A. 20/ 3/ 62, 'Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". del voto del Dr. J orge J . LLambias.
J .A. 1962-VJ -128 y en L.L. 107-272; CNCiv.. sala A. 31/ 5/ 68. "Calleja de Cook. C. v.
Cook. J ulio C. (suc.)". del voto del Dr. J orge J . LLambias. J A 1968-V-116. en L.L. 133-
264 y en E.D. 26-76: CNCiv.. sala A, 29/ 5/ 70. "Peluso. Floriana I. c. Antolin. Luis B..
suc", del voto del Dr. Rodolfo de Abelleyra, E.D. 36-682 y en L.L. 141-580: CNCiv.. sala C.
12/ 7/ 60. "Reyes. Rosario v. Garca, Ricardo (suc.)", del voto del Dr. Luis R. Gondra. J .A.
1962-IV-315: CNCiv., sala C. 12/ 8/ 75. "S..L.M. c. L..J .R. suc". del voto del Dr. Augusto
C. Belluscio. E.D. 66-567; CNCiv., sala C. 24/ 11/ 75. "R..E. c. Q. de R..J .". del voto del Dr.
Carlos A. Espiro. E.D. 66-254/ 255 y en J A 1976-II-533; CNCiv.,salaD. 26/ 6/ 58. "O. A v.
0..A.S.B. de", del voto del Dr. Nstor Cichero. J .A. 1958-III-550 y en L.L. 92-443: del voto
del Dr. Agustn M. Villar, en autos "T. de C.A c. B..J .L.". CNCiv.. sala E. del 20/ 11/ 62.
E.D. 4-333 y en L.L. 109-661: CNCiv.. sala E, 21/ 12/ 71. "Berlstayn. J os J . c. Kuster.
Ingrid R.". del voto del Dr. Agustn M. Villar. E.D. 41-728: CNCiv., sala E. 9/ 11/ 72.
*G.,N. c W..R", del voto del Dr. Agustn M. Villar. E.D. 48-607; CNCiv.. sala E. 25/ 6/ 65.
"C-J .E. c. M..I.". del voto del Dr. Arturo G. Gonzlez. E.D. 12-16; CNCiv.. sala E.
28/ 5/ 68. "E. de V..M. c. R.R..R, suc". del voto del Dr. Mario E. Calatayud. L.L. 134-119 y
en E.D. 26-77; CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77. "D.M..D. v. M..R (suc.)". J A 1979-1-678 y en
E.D. 76-230; CNCiv.. sala F, 27/ 4/ 65, "Ramrez, Antonia Mndez de y otra v. Gutirrez,
Mara T.". del voto de la Dra. Margarita Arguas. J A 1965-III-209. en E.D. 12-1 y en L.L.
119-174: CNCiv.. sala F. 3/ 6/ 65. "Strauszman. Mara v. Rosenblum, J aime (suc.)". del
voto del Dr. Antonio Collazo. J A 1965-V-2-5: CNCiv.. sala F, 22/ 7/ 69. Torres. Amella L.
v. Camino. Manuel lsuc.)". de! voto del Dr. Antonio Collazo. J A 1969-4-155: CNCiv., sala
F, 14/ 5/ 81. "M..R. c. s/ herederos de M..L.C". E.D. 122-657; C. Apel. CC. Morn, sala II.
11/ 4/ 78. "B.A c. R. B." del voto del Dr. Bernardo E. Pombo. L.L. J 978-C-174 y en E.D.
En cuanto a las ganancias, se ha resaltado, al exigirse el
nimo, el fin o el propsito de obtener y distribuir utilidades para
participar en las ganancias adquiridas apreciables en dinero
641
81-480; CJ Salta. 24/ 7/ 68. 'S.'.C.C. v. S .M". del rolo del Dr jos R. Vidal
Frias, J. A 1969-1-834; C. 2 Civ, y Com. Cordoba. 21/ 3/ 78. 'Paolini
Enrique v Schwartz Elivia". del voto del Dr. Luis Felipe Martnez Gavier,
J .A. 1979- 1- 388 del voto del Dr. Andrs Manzur. en autos Ledesma
Ceballos, Rosa v. Forestieri Vicente (suc)", C' 3 Civ. y Com. Crdoba, del
14/ 2/ 75. J .A 1975-28-477. seccin provincial del voto del Dr. J os M.T.
Mora Olmedo, en autos 'Di Genaro de Castillo Guadalupe v. Prov. de San
Luis". C. 1 Civ. y Com Minas San Luis del 23/ 10/ 70 J .A.-1971-11-833.
seccin provincial; del fallo del J uez de 1 Instancia; Roberto Madero en
autos "Ponzo. Antonia V. Casazza. Domingo", del 17/ 10/ 38. J .A. 67-514;
en el derecho uruguayo. Trib. de Apel. Civ. y Com. Asuncin, sala 3. en
autos "Caballero Vd de Vera. Ramona en Cabello. Corina A v. Cuquejo.
J ulio", del 31/3/69 J.A. 1989- 4-923, seccin jurisprudencia extranjera; en
doctrina. COLOMBO. Leonardi A. "Consecuencias jurdicas dei
concubinato". LL. 2-74.
641 De la opinin del representante escolar. Marcelo Snchez
Sorendo en autos "CE. c. S..MR.. CC.1 Cap., del 13/ 8/ 47. L.L. 47 690:
CC 2 Cap.. 273/ 48. "R..R. v. LA (suc.)". JA 1948-II-S2: CNCiv-, sala A
26/ 12/78, L..P.O. c. C.M.J.". del voto del Dr. Francisco A Vocos. L.L. 1979-
B-136: CNCiv.. sala D 12/ 11/ 80. "Villaverde. Nstor H. v. Tedesco.
Esther H. (suc.)". del voto del Dr. Edgard A Ferreyra. J .A.. 1981-III-548:
CNCiv.. sala D. 11/ 10/ 82. "Scandale. Luis V. Ferrera. Maria L.", del vola
del Dr. Patricio J. Raffo Benegas. J .A. 1984-11-412: del voto del Dr. J orge
E. Locateli!, en autos "E..H.1. v. CM.J .H-". C. 1 Civ. y Com Bahia Blan-
ca, sala 2". del 11/ 9/ 80, J .A. 1982-I-307; C. Civ. y Com. Morn, sala 2"
11/ 4/ 76. "Burgos. Antonia v. Roszczenko. Bacilio", del voto del Dr.
Bernardo A Pombo. J .A. 1978-III-253. en E.D. 81-480 y en L.L. 1978-C-
174: C. 2 CC. La Plata, sala III 8/ 2/ 79. R.C. c. R.,U.". del voto del Dr.
Edgard Ferreyra. LL. 1979-D-45; SC Mendoza, sala 1, 15/ 12/ 89.
"O..H.C. c. A.M.C.", del voto de la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci. LL.
1991-C-377; VIDAL TAQUN!. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 222.
comentario al art. 197,Astrea. 1991: ZANNONI, Eduardo A: "El
concubinato", p. 42. Depalma. 1970; ZANNONI. Eduardo A: "Derecho de
Familia". T. 2. p. 296. Astrea. 1998: BOSSERT. Gustavo A.: "Bien
adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno de
ellos". J .A. 1979-III-297: BOSSERT, Oustavo A.: La pruebo de la
existencia de la sociedad de hecho". E.D. 65-244: LLAMBIAS, J orge J
"Cdigo Civil Anotado".T.lll-B.p.44I. comentario art. '648. Abeledo Perrot.
1965. BORDA Guillermo A: Tratado de Derecho Civil. Contratos . T. II. p.
254. Perrot.
260 NSTOR E. SOLARI
o con el objetivo de creacin de bienes.
642
Tambin es
esencial en toda sociedad la contribucin a las prdidas.
Faltando esta caracterstica no estamos en presenciare
una sociedad, por lo que no puede ser relevado alguno de
los socios de esta contribucin.
Este aspecto, el de las prdidas, ha sido caracterizado
por la jurisprudencia al exigirse tambin la asuncin de
los riesgos comunes
643
. el reparto contribucin y
participacin en las prdidas.
644
1990; ALLES DE MONASTERIO DE CER1ANI CERNADAS, Ana M: "Concubinato:
Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1025. ZAVALA
RODRGUEZ. Carlos J uan: "Cdigo de Comercio y leyes complementarias. Comen-
tados y Concordados". T. 1. 291. Depalma. 1959; PERROTA. Salvador: "En torno a la
sociedad de hecho". L.L. 1980C-387.
642 CNCv.. sala E. 23/ 5/ 68, "E. de V..M. c. R.R..P.". del voto del Dr. Mario E.
Calatayud. E.D. 26-77.
643 De la opinin del fiscal de cmara, Cuestodio Maturana. en autos "C..E.
c. S..M.R", CC. T Cap., del 13/ 8/ 47, L.L. 47-692; C. Civ. y Com, Morn, sala 2.
11/ 4/ 78. "Burgos. Antonia v. Roszczenko, Baclio", del voto del Dr. Bernarda A.
Pombo. J A 1978-III-253. en E.D. 81 -480 y en L.L. 1978-C-174.
644 CNCiv.. sala D. 12/ 11/ 80. "Villaverde. Hxtor H. v. Tedesco. Esther
(suc.)-. del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. J .A. 1981-III-548: CNCv.. sala f". 5/
11/ 91. "P..B.S. v. C.M.J .". del voto del Dr. Gustavo A. Bossert. J .A. 1992-II-111 y en
L.L. 1992-A-458/ 459; del voto del Dr. J orge E. Locatelli en autos "E..H.I. v. C.M.J .H.".
C; 1 Civ. y Com. Baha Blanca, sala 2. del 11/ 9/ 80. J .A. 1982-1-307; C. Y CC. La
Plata, sala III. 8/ 2/ 79. "R..C. c. R..U.". del voto del Dr Edgard Ferreyra. L.L. 1979-D-
45; SC Mendoza, sala I. 15/ 12/ 89. "O..H.C.C A..M.C". del voto de la Dra. Ada
Kemelmajer de Carlucci. L.L. 1991-C-377: SALAS. Acdeel Ernesto: "Cdigo Civil y
leyes complementarias. Anotados". T.II. p. 350, comentario art. 1648. Depalma. 1979;
VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 222. comentario al art. 197. Astrea.
1991; ZANNON1. Eduardo A.: "El concubinato", p. 42. Depalma. 1970: ZANNON1.
Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 296. Astrea. 1998; BOSSERT, Gustavo A.:
"Bien adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno de ellos". J .A.
1979-III-297; BOSSERT. Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad de
hecho". E.D. 85-244; LLAMBIAS. J orge J .: "Cdigo Civil Anotado". T. III-B.p. 441.
comentario art. 1648.
prueben los aportes efectuados en cuyo caso se distribuir
segn resultare de la proporcin efectuada por cada uno.
648
Entiende Busso. que probada la sociedad de hecho, cada socio
puede reclamar su parte, que se fija en lo que hubiere aportado
a la sociedad y la mitad de las ganancias.
649
Borda y Belluscio consideran que probada la sociedad de
hecho, la divisin debe hacerse en proporcin a los aportes,
que pueden ser tanto en capital como en trabajo, y por partes
iguales slo en los casos en que uno de los contrayentes hubiera
aportado bienes y el otro su trabajo (art. 1780 C.C.), o ambos
solo su trabajo (art. 1785 CC.)
650
. Por ello demostrada la exis-
tencia de una sociedad irregular formada entre concubinos, la
mujer sobreviviente, tiene .derecho al 50% de los bienes dejados
por el causante, si no se prueba que la proporcin que le co-
rresponde es mayor o menor.
651
lia". T. 1, p. 67, Perrot, 1993; BELLUSCIO, Augusto C "Derecho de
Familia". T. II. p. 280, Depalma. 1979; BELLUSCIO, Augusto C; "Manual
de Derecho de Familia". T. I, p. 323. Depalma. 1991; CNCiv.. sala C.
28/ 8/ 58. "R..D. c. F..M. (suc)", LL 93-354.
648 BUSSO. Eduardo B.; "Cdigo Civil Anotado". T. II, Familia, p. 332,
com. art 89 L.M.C., Ediar. 1945; BORDA. Guillermo A.: "Tratado de
Derecho Civil Familia", T. 1. p. 67, Perrot. 1993: BELLUSCIO, Augusto C:
"Derecho de Familia". T. II. p. 280. Depalma, 1979; BELLUSCIO. Augusto
C: "Manual de Derecho de Familia". T. I. p. 323, Depalma. 1991: CNCiv..
sala A 12/ 2/ 79. "F..T.R. c. L..H.A.. suc. del voto del Dr. J orge Escuti
Pzarro. E.D. 85-244: CNCiv.. sala C. 28/ 8/ 58. "R.D. c. F..M. (suc.)". L.L.
93-354:
649 BUSSO. Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado". T. II, Familia, p. 332.
com. art 89 L.M.C.. Ediar. 1945.
650 BORDA. Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Familia". T. I. p. 67.
Perrot. 1993: BELLUSCIO. Augusto C: "Derecho de Familia". T. II. p. 280.
Depalma. 1979: BELLUSCIO, Augusto C: "Manual de Derecho de
Familia". T. I, p. 323. Depalma. 1991.
651 CNCiv.. sala C. 28/ 8/ 58, "R..D. c. F..M. (suc.)". L.L. 93-354.
262 NSTOR E. SOLARI
Se determin que el porcentaje de participacin de
la concubina por su aporte de trabajo en la sociedad de
hecho no puede quedar librado al arbitrio de la
apreciacin judicial, ya que debe sujetarse a las reglas
de! cdigo civil Y si es igual la posicin del socio
industrial .frente al capitalista. y superior la del que. es
industrial y. capitalista a la vez respecto del que es solo
capitalista, tambin debe ser superior la del industrial y
capitalista frente al que es slo industria! por lo que
cabe concluir que la divisin ha de hacerse en dos partes
para el primero y una para el segundo. De modo que la
participacin de la concubina (socia solo industrial) en
concurrencia con el causante (socio capitalista e
industrial) debe ser de una Darte para, la primera y dos
partes para el segundo
652
. La determinacin
de la participacin que se reconozca a la concubina en
la sociedad de hecho con el causante ser sobre los
bienes que constituyan la deriva de las ganancias
habidas en el comercio desde que aqulla inici su
actividad en l, es decir sobre el acrecentamiento
patrimonial del causante en ese periodo si no se ha
demostrado que fuera de dicho negocio desplegase otra
actividad.
653
652 CNCiv. sala C 12/ 8/ 75. "S..L.M. c L J R suc, del voto del Dr.
Augusto C. Belluscio, E.D. 66.568.
653 CNCiv . sala C. 12/ 8/ 75. -S..L.M c L J R suc, del voto del Dr.
Augusto C. Belluscio. E.D. 66-567/ 568.
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN EL
DERECHO ARGENTINO
I. GENERALIDADES
No ha sido tarea fcil, tanto para la doctrina como para los
jueces, marcar la exacta divisin entre el concubinato y la
sociedad de hecho, a los fines de determinar si el uno implica el
otro, o bien qu actos pueden importar carcter societario, dada
la particular situacin que la convivencia provoca.
En tal sentido, cmo podra saberse, a ciencia, cierta, la
intencin que mova a las partes durante el periodo que dur la
convivencia?. Esto es. si slo quisieron compartir lo derivado de
las relaciones personales, que hace a la cohabitacin o. adems,
todo lo referente a las adquisiciones producidas, de modo que
hayan querido formar una comunidad de esfuerzo en lo
patrimonial.
Resulta difcil separar, claramente, el aspecto personal de-
rivado de la convivencia por un lado y lo patrimonial por el otro.
Habr que analizar, entonces, hasta qu punto la cola-
boracin, ayuda o aporte de uno de los concubinos puede estar
262 NSTOR E. SOLARI
dentro del mbito interno de la relacin, y cundo exceder del
mismo, de modo que constituya un aporte en sentido tcnico, y
por lo tanto de una sociedad de hecho, o, en su caso, de una
Comunidad de bienes e intereses, Y esto no es ms que lo que la
jurisprudencia ha tenido que resolver permanentemente, apli-
cando distintas valoraciones y criterios, todos los cuales veremos
a continuacin.
II. EL CONCUBINATO COMO CAUSA O TITULO LEGITIMO
En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia, ha resaltado que las
relaciones sexuales mantenidas por dos personas durante largo
lapso, esto es, fundantes en un concubinato, no constituyen un
ttulo legtimo.
1
como para generar efectos econmicos entre las
partes.
Ello as. porque para nuestros tribunales no es bastante, por
s mismo, para probar la existencia de una sociedad de hecho,
haber permanecido bajo un mismo techo
2
, o por el he-
1 Del voto del Dr. J orge J . LLambas. en autos "Brandan. Mara E. v.
Fernndez. J os". CNCiv.. sala A. del 29/ 9/ 61. J A 1962-1-388; del voto del Dr.
J orge J LLambias, en autos "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". CNCiv.. sala A.
del 20/ 3/ 62. J A 1962-V1-128 y en E.D. 3-93; CNCiv.. sala A. 31/ 5/ 68. "C..C. c.
CJ .C. suc.", del voto del Dr. J orge J . LLambias. E.D. 26-76. en J .A 1968-V-116 y en
L.L. 133-264: CNCiv., sala F. 9/ 2/ 84. "G. de L..E.". E.D. 109 198 y en L.L. 1984-D-
97: C. 2 Civ. y Com. Crdoba. 21/ 3/ 78. "Paolini, Enrique v. Schwatz. Eliva", del
voto del Dr. Luis Felipe Martinez Gavier J .A 1979-1-388;
2 Del voto del Dr. Miguel Snchez de Bustamante, en autos "Yerbury. Silvia O.
Balbi de v. Yerbury. Geoffrey Noel (suc.)". CNCiv.. sala D. del 19/ 5/ 65. J A. 1965-V-
20; CNCiv.. sala D. 6/ 10/ 72. "M..J .C. c. U..P.. suc", del voto del Dr. Miguel Snchez
de Bustamante. E.D. 46-541; CNTrab, sala 4
a
. 21/ 4/ 77. 'Grigolato Maria V.". del
voto del Dr. Amadeo Allocati. J A 1978-II-589.
cho de haber existido una simple convivencia
3
. Pues, la
misma
a tales efectos, parece de toda relevancia jurdica.
4
Como consecuencia de lo anterior, los concubinos no
tienen derecho alguno sobre los bienes dejados por el
otro a su fallecimiento. De esta manera, no puede
reconocerse un derecho a los bienes adquiridos por cada
uno de los convivientes, beneficindose uno de ellos con
la mitad de los bienes que el otro hubiere ingresado en su
patrimonio durante ese lapso
6
, y por ende,' no se ha
autorizado al concubino suprstte a obtener la mitad del
depsito que figuraba a nombre de la causante integrado
por el producto de su actividad comercia
3 CNCiv.. sala D.11/10/68. "Bianchi, Amelia v. Quaglia. Angel", del voto del Dr. Miguel Snchez,
de Bustamante.JA. 969-I-387: C. 8 Civ. y Com. Cordoba. 23/3/87. "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo,
Jos", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de Gonzalez. JA. 1989-11-576.
4 Nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho", E.D.
4-333.
5 Justicia de Paz Letrada Cap., 14/6/50. "Paladino. Adela v. Madeo. Jos". JA. 1950-III-601.
6 CC. 1 Cap.. 5/6/39, "Huerta. Pura c. Espil. Juan M. suc". LL 14-1055: del voto del Dr. Jorge J.
LLambas, en autos "Brandan. Mara E. v. Fernndez. Jos". CNCiv., sala A. del 29/9/61. J.A. 1962-1-
388: del voto del Dr. Jorge J. LLambias. en autos "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". CNCiv. sala
A del 20/3/62. J.A. 1962-VI-128 y en E.D. 3-93: CNCiv.. sala A 31/5/68. "C. de C.C. c. C..J.C.. suc", del
voto del Dr. Jorge J. LLambias. E.D. 26-76. en JA 1968-V-116 y en L.L. 133-264: CNCiv.. sala A.
20/4/79. "Galaretto. Elsa A c. Billinghurst Ral O.", del voto del Dr. Flix R. de Igarzabal. E.D. 87-591:
CNCiv.. sala F. 14/5/ 81. "M..R c. s/herederos de M..L.C", E.D. 122-657: CNCiv.. sala F. 9/2/84. "G. de
L..E.". E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-97: C. 2 Civ. y Com. Crdoba. 21/3/78. "Paolini. Enrique v.
Schwatz. Elivia". del voto del Dr. Luis Felipe Martnez Gavier. J.A 1979-1-388: BORDA. Guillermo A:
Tratado de Derecho Civil. Familia". T. I. p. 66. Perrot. 1993.
7 CC. 1 Cap.. 13/8/47. *C. E. c.SM.R", del voto del Dr. Agustn M. Alsi-na. L.L. 47-690.
264 NSTOR E. SOLARI
De manera, entonces, que la circunstancia de que el causante
haya vivido en concubinato con la actora, no es suficiente
prueba de la existencia de la sociedad de hecho en que sta
funda sus derechos a los bienes dejados por aqul.
8
Surge de
ello, que no habindose probado la sociedad de hecho invo-
cada, no hay obligacin ninguna de uno en relacin al otro y
viceversa.
III. PARTICIPACIN, AYUDA Y COLABORACIN ENTRE
CONVIVIENTES
La participacin y ayuda, desplegada por alguno de los
concubinos, durante el perodo que dur la convivencia, ha
sido permanentemente invocada a los fines de que se tome
como aporte, en el aspecto societario.
No ha dejado de sealarse lo dificultoso que resulta determinar
y configurar una sociedad de hecho cuando de concubinos se
trata toda vez que las relaciones patrimoniales no pueden
distinguirse siempre de la simple ayuda de carcter familiar.
10
Ello provoca la necesidad de analizar cada caso en particular,
sin que puedan establecerse principios o pautas generales en
tal sentido.
De todas maneras, hay actividades que integran el contenido
de las relaciones concubinarias, cuya naturaleza es emi-
nentemente personal, los cuales escapan al carcter patrimo-
CC. I Cap-.. 14/8/29. 'Boemi v. Suarez". J A. 30-653. 9 del fallo del juez de 1 Instancia.
Juan A. Madrazo. en autos "M.H. de A.M c L. de D..L.N.". del 13/5/59. LL. 95-336.
10 CNCiv,
f
sala C. 30/10/52. "V..P. c. F..V.-, L.L. 69-238.
nial que debe representar el aporte para una sociedad de he-
cho
11
Sera, en todo caso, una obligacin moral sin consecuencias
jurdicas. Asi el simple aporte para el mantenimiento de un
hogar "irregular", con las derivaciones de la familia que se
constituye, implica las obligaciones consecuentes de alimen-
tacin, cobijo, educacin, etc., que no pueden considerarse ms
que obligaciones naturales y jurdicas, pero, en modo alguno,
constituiran una sociedad de hecho.12
En este entendimiento, no alcanza a configurar una sociedad de
hecho entre los concubinos, la natural. normal, simple y mera
colaboracin, ni la simple ayuda de compaera
11 BOSSERT. Gustavo A.: 'Regimen jurdico del concubinato*. pags 68 y 69.
Astrea. 1990
12 Del fallo del juez de 1 Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos "V .A c.
M..L.". del 6/11/92. L.L. 1994-C-53.
13 Del fallo del juez de 1 Instancia. Eduardo Echegaray. en autos P. de L..V.L. c. G.
A. suc.", del 21/7/60. L.L. 104-656 y en ED. 2-273:; del fallo del juez de 1 Instancia.
Manuel A. Buero. en autos "M..E.T", del 21/8/61. L.L 106-764 y en J A 1962-II-352:
CNCrim. y Correc.. 19/12/6l "M..E.T.". del voto del Dr Ernesto J . Ure. L.L. 106-763:
CNCiv.. sala A. 5/4/55. "S.R. c. T..BA. (suc)". del voto del Dr. Rafael E. Ruzo. L.L. 79-
646; del voto del Dr Jorge J Llambas. en autos "B.M.E. c F.J .". CNCiv. sala A. del
29/9/61. LL. 105-81 y en J A 1962-1-388: CNCiv. sala A 4/6/70. "V. A J . c. C.T. de J .. suc
y otra", del voto del Dr. J orge I. Garzn Maceda. L.L, 139-344: CNCiv.. sala B. 19/11/77.
"Solana. Francisca v. Moloney. Rodolfo A.". J A 1979-11-378: CNCiv.. sala C. 30/10/52.
"V..P. c. P..V. LL. 69-238 y en J.A 1953-I-312: del voto del Dr. J uan E. Coronas, en autos
"N..E. c. R.J (suc)". CNCiv.. sala C. del 27/2/53. L.L. 70-27: CNCiv.. sala C. 12/8/75.
"S..L.M. c. L..J .R. suc", del voto del Dr. Augusto C. Belluscio, B.D. 66-567. CNCiv., sala
C. 15/3/77. "F. de Z..E.V. c. P..V". del voto del Dr. Augusto C. Belluscio. L.L. 1977-C-3:
CNCiv.. sala D. 6/10/72. "M.J.C. U..P.. suc", del voto del Dr. Miguel Snchez de
Bustamante. E.D. 46-541: CNCiv.. sala F. 14/5/81. "M..R. s/herederos de M.J ..C". E.D.
122-657; CNCiv.. sala F. 26/6/82. "Prenat. Luis N. v. Puente. Alicia", del voto del Dr.
Cesar D. Ynez. J A 1984-I-418. C.I Civ. y Com. Bahia Bianca, sala 2. 11/9/80. "E..H.I.
v. CM. J .H.", del voto del Dr. J orge E. Locatelli. J A 19824-305: del voto del Dr. J uan
266 NSTOR E. SOLARI
Tampoco constituye una sociedad, la ampla colaboracin
en las tareas hogareas.
14
La justicia de esta solucin, para Borda, es obvia, porque
lo que fundamenta el reclamo no es el concubinato, sino
la existencia real de una sociedad de hecho.
Distintos criterios jurisprudenciales se han expresado
para valorar tales situaciones.
1) La jurisprudencia mayoritria entendi que la cola-
boracin domstica, en el hogar, no es relevante para
determinar una sociedad de hecho entre los convivientes.
Es por ello, que el trabajo
16
, desplegado en orden a la
convivencia, no implica sociedad de hecho
17
, como lo
seran los
C. Trujillo, en autos "Quinteros. Carmen Y. v. Menzies. Aarn (suc.)". del
10/ 2/ 76.
J A 1977-I-124; del voto de! Dr. Andrs Manzur, en autos "Ledesma Ceballos.
Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)", C. 3
a
Civ. y Com. Crdoba, del 14/ 2/ 75. J A 1975-
28-
477, seccin provincial; C. 8 Civ. y Com. Crdoba. 23/ 3/ 87. "Codoy, Victoria M.
v. Di Lorenzo. J os", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de Gonzlez. J A 1989-II-578:
CNPaz. sala IV. 30/ 8/ 61. "P. de L..V.L c. G..A.. suc". del voto del Dr. Carlos F. Divar.
L.L. 104-658 y en E D. 2-276: CNTrab.. sala 4. 21/ 4/ 77. "Grigolato, Mara
V.". del voto del Dr. Amadeo Allocati. J A 1978-II-589: CNCrim. y Correc. 19/ 12/
61, "M..E.T.", del voto del Dr. Ernesto J . Ure. L.L, 106-763; VIDAL TAQUNI. Carlos H.:
"Matrimonio Civil", p. 223. comentario al ar. 197. Astrea. 1991; BOSSERT. Gustavo
A.. 'Rgimen jurdico del concubinato", p. 69. Astrea. 1999; BORDA Guillermo A:
"Tratado de Derecho Civil. Familia", T. I. p. 66. Perrot, 1993.
14 e.l LL.BAU Pern, sala H. 12/ 4/ 55.
a
M de CE. c, C..J . | suc.J ". del voto del Dr.
Alejandro O. Sosa. L.L. 79-94.
15 BORDA Guillermo A: Tratado de Derecho Civil. Familia". T. I. p. 67. Perrot,
1993.
16 CNPaz, sala IV. 30/ 8/ 61. "P. de L..V.L. c. G. A. suc". del voto del Dr. Carlos F.
Divar. L.L. 104-658: del voto del Dr. Antonio Collazo, en autos Torres, Amelia L. v.
Camino. Mnaud Isuc.)*. CNCiv, sala F. del 22/ 7/ 69. J A. 1969-4-156.
17 Del voto del Dr. Antonio Collazo, en autos Torres. Amella L. v. Camino. Manuel
(suc.)". CNCiv. ala F. del 22/ 7/ 69. J A 1969-4-156.
trabajos de lavado
18
, u otros, de manera que pudieren
significar ingresos, como lavar, planchar y dar
pensin.
19
En consecuencia la limpieza en general como la cir-
cunstancia de ocuparse de la comida en el hogar, son
propios de las relaciones internas y domsticas entre las
partes, que no trascienden al orden societario.
Tiene dicho la jurisprudencia, que las actividades propias
del hogar
20
las tareas de carcter domstico
21
, o fami-
lar
22
, son antecedentes que no alcanzan para formar una
sociedad de hecho entre ellos.
No es bastante, entonces, a tales fines, el aparente cum-
plimiento de los deberes que le correspondera a una
esposa en el seno del hogar
23
. Ello as. porque la
administracin del hogar
18 Del voto del Dr. Raymundo M. Salvat. en autos 'Rastelli, Luisa v. Ritucci.
Salvador". CC. 2 Cap., del 12/5/37. J A 56-490 y en LL. 6-609.
19 Del fallo del J uez de 1 Instancia. Norberto S. Albisetti. en causa *G..D. c M.,J.
(suc.)". del 13/5/53. L.L. 75-489.
20 Del voto del Dr. J orge J. Llambas, en autos "B..M.E. c. F.J " CNCiv.. sala A. del
29/9/61. L.L. 105-81 y en J A. 1962-1-388.
21 Del fallo del Juez de l Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L.V.L c.
G.A. suc del 21/7/60, L.L. 104-656 y en E.D. 2-273; CNCiv.. sala A. 15/11/91. "I.L..U. c.
S.AB.". del voto del Dr. J orge Escutti Pizarro, E.D. 148472; del voto del Dr. Miguel
Snchez de Bustamante. en autos "Yerbury, Silvia O. Balbi de v. Yerbury, Geoflrey Norl
(suc). CNCiv.. sala D, del 19/5/65. J A 1965-V-20: CNCiv.. sala D. 6/10/72. M.,J .C. c U.
P.. suc". del voto del Dr. Miguel Snchez de Bustamante. E.D. 46-541; CNCiv.. sala E.
12/7/77. "D.M..D. v. M..R. (suc.). J A 1979-I-678 y en E.D. 76-230; CNTrab.. sala 4.
21/4/77, "Grigolato. Mara V.". del voto del Dr. Amadeo Allocati. J A 1978-II-589; del
voto del Dr. Bernardo A Pombo, en autos "Burgos. Antonia v. Roszczenko. Bcilio" . C.
Ctv. y Com. Morn, sala 2. del 11/4/78. J A 1978-III-254; VIDAL TAQUINI. Carlos H-:
"Matrimonio Civil". p. 223. comentario al art. 197. Astrea. 1991.
22 Del fallo dd Juez de I
a
Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L.V.L c.
G..A.. suc.". del 21/7/60. L.L 104 656 y en E.D. 2-273.
23 CNCiv ., sala D. 11/10/68. "Btanchi. Amelia v. Quagli ngel", del voto del Dr.
Miguel Snchez de Bustamante. J A 1969-I-387.
268 NSTOR E. SOLARI
no es mas que una consecuencia lgica del concubinato.
En otros trminos, la realizacin de menesteres que ten-
dra que afrontar toda esposa como ama de casa
25
, que
no son otros que los quehaceres del hogar
26
, ha sido
rechazado en la estimativa judicial para probar la
sociedad entre los concubinos.
Son tambin derivados de la vida en comn y por ello no
significativos para otorgar efectos patrimoniales, el simple
aporte
27
o la realizacin de aportes y esfuerzos motivados
por la convivencia
28
, as como la ayuda en la construc-
cin.
29
En esta lnea de pensamiento, se argument, qu tales
colaboraciones, y ayudas no son ms que una derivacin
lgica de la convivencia, y por lo tanto, se excluye la
posbilidad de tomarse como "aportes", en trminos
societarios.
En efecto, tales situaciones deben entenderse como parte
de la colaboracin nsita en la vida en comn, cuya
naturaleza
24 Del fallo de! juez de l Instancia, Norberto S. Al bisetti, en causa "G..D. c.
M..J. {sue.}-, del 13/5/53. L.L. 75-489.
25 Del voto del Dr. Andre Manzur. en autos "LedesmaCebal los, Rosa v.
Forestieri. Vicente (suc.)". C 3 Ci v. yCom. Cordoba, del 14/2/75. J.A. 1975-28-477.
seccin provincial
26 Del fallo del juez de 1* Instancia. NorbertoS. Al bi setti, en causa "G..D. c.
M.J. (suc) del 13/5/53 L.L. 75-489; del voto del Dr. Raymundo M. Salvat", en autos
"Rastel li. Luisa y. Ritucci. Salvador", CC. 2. Cap., del 12/5/37. J.A. 58-490 y en L.L
6-609: CNCiv. sala C. 15/3/77. "F de Z..E.V. c P.V.". del voto del Dr. Augusto C .
Belluscio, L.L. 1977 C-4.
27 Del fallo del juez de 1 instancia. Salvador Al vrez Alonso, en autos "V. A
c. M.L". del 6/11/92. L.L- 1994-C-53.
28 CNCiv.. sala E. 23/5/68. "E. de V..M. c. R.R..P". del voto del Dr Mario E.
Catatayud, ED. 26-77.
29 Del voto del Dr Bernardo A, Pombo, en autos "Burgos. Antonia v.
Roazezento. Bacilio" C. Ci v y Com. Morn , sala 2", del 11/4/78. JA 1978-111-254.
es fundamentalmente personal.
30
En defensa de tal solucin, se hizo el siguiente razona-
miento: cmo puede una mujer probar su apoyo a la ansiada
causa comn (compra de la vivienda); podemos presuponer la
actividad que la concubina realiz, dentro de las tareas propias
del hogar. Dicho de otra manera: la limpieza, atencin de la
ropa, cocina, concurrencia a instituciones (bancos,
municipalidades, etc.), para los diferentes trmites que pueden
efectuarse: que concurriera a abonar las tasas e impuestos y.
en general toda la actividad, incluido los ahorros de distinto
tipo que tuvo que haber efectuado y, probablemente tambin,
con la actividad de peluquera y tejidos. Est claro que todo ello
es la ayuda que la concubina prest para que ambos vivan
decorosamente, pero en absoluto, para la adquisicin de la
vivienda.
31
Esta distincin entre lo personal y lo patrimonial, expresa el
sentir mayoritario de nuestros tribunales.
En capital, la jurisprudencia ha determinado que de la
abundante prueba testimonial rendida, si bien resulta convin-
cente la activa colaboracin de la demandada en el pago de los
gastos originados en el mantenimiento de la vida en comn, se
consider que la prosecucin de su trabajo, como la mentada
colaboracin nsita de la vida en comn, se tratara en todo
caso de un aporte para la convivencia "more uxorio", mas no
para la obtencin "de ganancias en negocios emprendidos en
comn, extremo este que requiere la existencia de la
sociedad
32
. Cabe.
30 Del fallo del juez de 1 lnstancia. Salvador Alvarez Alonso, en
autos "V. A c. M.L.". del 8/ 13/ 92. L.L. 1994-C-54.
31 Del voto del Dr. Alberto Bertone, en autos "V..C. v. V..R". C. Civ. y
Com. Santa Fe. sala 1. del 20/ 5/ 83. J .A 1984-10-384.
32 Del voto del Dr. Francisco A. Vocos. en autos "Lambois. Pablo 0. v.
Cervino. Maria J ulia". CNCiv.. sala A. del 26/ 12/ 78. J .A 1979-III-293. en
E.D. 82-509 y en LL 1979-B-136.
270 NSTOR E. SOLARI
pues, dentro del mbito propio de las relaciones concubinarias,
no solo que la mujer se dedique a las tareas domsticas
estrictamente consideradas, sino tambin que colabore con el
hombre en las actividades que el desarrolla, pero con el alcance
de simples actos o gestiones que, a causa de la fuerza de los
acontecimientos diarios, realizan por lo general todos los seres
de ambos sexos., cuyo ayuntamiento es ms o menos
prolongado..
33
2) En cambio, en otras oportunidades, la jurisprudencia,
minoritaria, entendi que quedaba configurada la pretendida
sociedad de hecho, cuando se probare la ayuda y colaboracin
domstica de parte de uno de ellos, sirviendo como aporte
personal a los fines societarios.
En efecto, se dijo que si bien el concubinato no es sus-
ceptible de originar derechos, si resulta que del transcurso de
la unin ilcita, la concubina ha aportado su trabajo personal y
el de sus hijos, sera_injusto desconocerle el reclamo en
cuanto al fruto de su labor.
34
En_realidad, si han vivido durante ms de 27 aos
prestndose mutua ayuda, tanto moral como econmica, debe
aceptarse como cosa lgica que los bienes adquiridos durante
ese lapso de vida en comn lo han sido con el aporte de ambos,
pues ninguno de ellos estaba en condiciones de. hacerlo por s
solo.
35
33 C.4 Civ. y Com. Crdoba, 29/12/71, "Alaniz. Lila A. v. Tabache, Salvador", del
voto del Dr. Jorge Fragueiro. JA. 1972-15-703. citando doctrina a su favor.
34 CC. 1 Cap., 28/12/38. "L. de M..J. c. R..EA.", L.L. 13-765,
35 Del voto del Dr. Roberto E. Chute, en causa "R..D. c. F..M. (suc.)", CNCiv.. sala
C, del 28/8/58. L.L. 93-354. Esta seria presuncin se fortifica an mas si se tiene en cuenta
que se tratan de dos personas que podramos calificar como "inmigrantes", de humilde
condicin social y econmica, y que desde su llegada al pais se preocuparon de ir
formando, poco a poco y con los mayores sacrificios, un pequeo capital, a la vez que
realizar el sueo de la casa propia.
Debe tenerse por probada, tambin. La existencia de una
sociedad de hecho, si mientras el concubinario prestaba
servicios en el establecimiento fabril era ayudado en sus tareas
por la concubina, que tambin trabajaba como domstica en la
casa de familia del patrn, abonndose a aqul la retribucin
correspondiente a ambos. Constituye, en definitiva, una
sociedad de hecho, si la actividad de cualquiera de los
concubinarios sobrepasa la asistencia normal recproca de los
menesteres de la casa, que acrecientan el caudal econmico
formando un capital mediante el esfuerzo personal de cada
uno.
37
IV. ADMINISTRACIN DEL HOGAR
Por ms que se demuestre que, la-Concubina, en general,
se ocup de administrar el hogar, en todos sus aspectos,
tampoco es significativo ni vlido como aporte.
En este sentido, se resolvi que no importa el hecho de que
la concubina administrara el hogar, ya que. en el caso, no se
ha probado que los ingresos que asi obtena, los aportaba al
patrimonio comn o los reservaba para s.
36 J usticia de Paz Letrada Cap., 14/6/50. 'Paladino, Adela v. Madeo. J os" J A 1950-
III-601.
37 CNCiv.. sala A. 5/4/55. "S..R. c. T..BA (suc)". del voto del Dr. Rafael E. Ruzo.
LL. 79-646.
38 Del fallo del juez de 1 Instancia. Norberto S. Albisetti. en autos 'C..D. c. M..J .
(suc.)", del 13/5/53, L.L. 75-489.
272 NSTOR E. SOLARI
V. CONTRIBUCIN A LOS GASTOS
Los gastos que hubiere demandado el mantenimiento del
lugar donde habitan, es otra forma de participar en lo personal,
propio de la vida en comn, y no un aporte societario.
Los tribunales entendieron que carecen de significacin, a
los fines de configurar la sociedad de hecho, el mantenimiento
y la contribucin diaria
39
de los gastos del hogar
40
, por ms
permanentes que fueren.
41
Se argument, que aun cuando pueda aceptarse que el
concubino contribuyera con su dinero, o con su trabajo perso-
nal, para los gastos de la vida en comn y para afrontar la
subsistencia del hijo menor, proveyndolo de las comodidades
39 Del fallo del juez de 1 Instancia, Nstor Cichero. en causa "O..F.
c. L..M. (suc) del 31/ 7/ 51. L.L. 66-828; del fallo del juez de 1 Instancia,
Salvador Alvarez Alonso en causa "V.A c. M..L.", del 6/ 11/ 92, L.L. 1994-
C-54; CNCiv.. sala C, 29/ 5/ 52 "O.F. c. L.M- (suc.)". L.L. 66-825: del voto
del Dr. Andrs Manzur, en autos "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri
Vicente (suc.)", C.3 Civ. y Com. Crdoba, del 14/ 2/ 75. J A 1975-28-477,
seccin provincial.
40 Del falto del juez de 1 I nstancia. Nstor Cichero. en autos "O..F. c.
L..M. (suc.)". del 31/ 7/ 51. L.L. 66-825; del falto del juez de 1 Instancia,
Salvador Alvarez Alonso, en autos "V.A c. M..L.". del 6/ 11/ 92. L.L. 1994-
C-54; CNCiv.. sala A. 15/ 11/ 91. "1.L..H. c. S.AB.". del voto del Dr. J orge
Escuti Pizarro, E.D. 148-472; CNCiv.. sala C. 29/ 5/ 52. "O..F. c. L..M.
(suc.)-. L.L. 66-825; CNCiv., sala D. 11/ 10/ 82. "Scandale, Luis v. Ferrera.
Mara L.". del voto del Dr. Patricio J . Raffo Benegas, J .A. 1984-II-412;
CNCiv.. sala E. 12/ 7/ 77. "D.M..D. v. M..R. (suc.)". J .A. 1979-1-678 y en
E.D. 76-230; del voto del Dr. Andrs Manzur. en autos "Ledesma
Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)". C.3 Civ. y Com. Crdoba, del
14/ 2/ 75. J A 1975-28-477. seccin provinciaL" BOSSERT. Gustavo A.:
"Rgimen jurdico del concubinato", p. 70. Astrea. 1999; ALLES
MONASTERIO DE CER1ANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato: Supone
la existencia de una sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1026.
41 Del falto del juez de 1 Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en
causa "V..A. c. M..L.'. del 6/ 11/ 92. L.L. 1994-C-54: CNCiv., sala D,
11/ 10/ 82. "Scandale. Luis v. Ferrera, Mara L., del voto del Dr. Patricio
J . Raffo Benegas. J A. 1984-II-412.
y necesidades que requera, ello no alcanza a demostrar la exis-
tencia de una sociedad de hecho.
42
En consecuencia, la titularidad de la unidad adquirida, en
el caso por la concubinato puede tenerse por cambiada por
razn de la convivencia y por algunos pagos que el deman-
dante hubiera efectuado. Lo mismo que la comprobacin de
pagos efectuados en esa propiedad por trabajos de pintura.
Pues, no es posible considerar esos gastos como aportes
43,
asi
como todo otro gasto que no se vincule a actividades
econmicas que produzcan utilidades a repartir.
44
VI. TAREAS DE TRABAJOS Y NEGOCIOS
Las relaciones ntimas, personales, no determinan, de suyo,
relaciones patrimoniales, como hemos sealado.
Sin embargo, durante la convivencia; entre los esfuerzos y
trabajos comunes desarrollados, tales trabajos pueden
expresar una voluntad societaria, todo lo cual depender de la
valoracin que se haga en cada caso.
Claro que no lo configura la simple comunidad de intereses
espirituales y materales
45
. Es necesario que la vida en comn,
lo haya sido tambin en los negocios que han llevado a
42 CNCiv.. sala G. 23/ 3/ 99. "V..A. c. M..L.". del voto del Dr. Ricardo
L.
Burnichn. L.L. 1994-C-53.
43 CNCiv.. sala D. 12/ 11/ 80. "V.H. c. T.E.". del voto del Dr. Edgard
A. Ferreyra, L.L. 1981 B- 49.
44 ALLES MONASTERIO DE CER1ANI CERNADAS. Ana M.:
1994-D-1026.
45 De la opinin del fiscal de cmara. Hugo A. Oderigo, en autos "A
,J . c. B.R.A.. suc". CNCiv.. sala C. del 14/ 10/ 54. L.L. 77-629.
274 NSTOR E. SOLARI
cabo los convivientes
46
. De ah que la falta de prueba demos-
trativa de que la cooperacin prestada fue la necesaria para
tenerla por socia, descarta toda reclamacin fundada en la
existencia d una sociedad de hecho.
47
Ahora bien, en muchas oportunidades, esos trabajos y
esfuerzos, an prolongados carecen de incidencia patrimonial,
o no representan otra cosa que un simple apoyo o ayuda pecu-
niaria Falta la obra la labor comn. En cambio, otras veces, la
voluntad de las partes, se extiende tambin a una empresa o
labor de tipo patrimonial que se asume en comn
48
. Pudiendo,
de esta manera, quedar configurada la sociedad de hecho.
Partiendo de que el fundamento de la accin de un con-
cubino para reclamar bienes dejados al fallecer el otro no reside
en el hecho de la cohabitacin, sino en el esfuerzo y trabajos
comunes que configuran el efectivo .aporte de los bienes desti-
nados al aprovechamiento comn
49
resultar imprescindible
46 Del voto del Dr. Hernn Mascbwitz. en autos "R..R. v. L. A. suc".
CC. 2 Cap., del 2/ 3/ 48. J A. 1948-11-91.
47 CC. 2 Cap.. 21/ 7/ 41. "O..M. c. Z.J .. suc". del voto del Dr. Gastn
F. Tobal, L.L. 23-902.
48 Del fallo del juez de 1 instancia. J . Miguel Bragall, en autos
"R..R. v. LA (suc.)". del 11/ 9/ 47. J A 1948-II-87.
49 Del fallo del juez de 1 Instancia. J . Miguel Bargall, en autos
"R..R. v. LA (suc.)". del 11/ 9/ 47, J A 1948-II-86; del fallo del juez de 1
Instancia, Agustin M. Villar, en autos "O. A.c.B. de O AS.", del 12/ 12/ 56.
L.L 92-444 y en J A 1958-III-551: CNCiv., sala C. 29/ 5/ 52. "O.f. c. L..M.
(suc.)". L.L 66-825; CNCiv.. sala C. 14/ 4/ 54. "A..J . c. B..RA. (suc.)". del
voto del Dr. J uan E. Coronas. L.L 77-627; CNCiv., sala F, 27/ 4/ 65. "M. de
R.A y otra c. G..M.T.". del voto de la Dra. Margarita Arguas, LL 119-174 y
en E.D. 12-1; C. Apel. Concepcin del Uruguay, sala civ. y com..
26/ 11/ 74. "S..M.F. v. B. A", J A 1976-II-587; del voto del Dr. J ess L
Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo, Guadalupe v. Prov. de San
Luis". C. l Civ .y Com. y Minas. San Luis .del 23/ 10/ 70 .J A 1971-II-838.
seccin provincial.
determinar, cundo esos trabajos alcanzan a tener entidad su-
ficientes para transformarse en empresa comn, y por lo tanto
exceder esa normal convivencia.
En tal sentido, no puede sostenerse que existi una so-
ciedad de hecho entre los concubinos si, aparte de la conviven-
cia en comn, no se dio ninguno de los presupuestos del
trabajo conjunto, aporte de capital y "affectio socieatis", que
permitan, aun sin hallarse en semejante situacin, invocar la
existencia de tal sociedad para pedir la restitucin de lo que
hubieran aportado a ella, la liquidacin de las operaciones
realizadas y la particin de las ganancias y de todo lo adquirido
(art. 1635 C.C.).
50
Para la jurisprudencia, no lo configura el trabajo personal
de ambos concubinos", sea en el mismo o distinto lugar o
empresa
51
; carece, tambin, de trascendencia, a tales fines, las
espordicas tareas de colaboracin que habria prestado el ac-
tor en la atencin de su consultorio.
52
En general los trabajos realizados durante la convivencia,
son insuficientes para dar por probadas la existencia de una
sociedad de hecho.
53
Porque en realidad; la concubina que atiende, en forma
circunstancial, operaciones o negocios de su concubino, obra
como "esposa aparente", actuando como lo hara una es-
50 CNCiv.. sala E. 14/ 11/ 67. "C..MAF. c. C.C. suc. y otros", del voto
del Dr. Agustn M. Villar. L.L. 130-303.
51 CNCiv.. sala F. 9/ 2/ 84. "G. de L..E."*. L.L. 1984D-97.
52 Del voto del Dr. Flix R. de Igarzbal. en autos "Lerner, Bernardo
v. Quevedo, Nilda E. CNCiv.. sala A. del 12/ 11/ 81. J A 1983-1-163.
propias mas
bien de las relacin afectiva existentes entre las partes, y desprovistas
de toda peticin econmica.
53 Del voto del Dr. Carlos P. Dibar. en autos "P. de L..V.L. c. G. A.
suc.", CNPaz. sala IV. del 30/ 8/ 61. E.D. 2-276.
276 NSTOR E. SOLARI
posa de un matrimonio regularmente constituido y no
como una socia de l
54
. Por ello, la accidental coloracin de la
concubina en la atencin del negocio no puede constituir
razn suficiente para tener por cierta una sociedad de
hecho
55
. Es decir, no es bastante aquellos simples actos o
gestiones que, a causa de la fuerza de los acontecimientos
diarios; realizan, por lo general, todos los seres de ambos
sexos, cuyo ayuntamiento, es ms o menos prolongado.
En definitiva. la colaboracin prestada en la
atencin del negocio del concubino, no es configurativa de
ella, por s misma, cuando no concurre ninguna otra
circunstancia de modo que corrobore la existencia de la
relacin societaria.
57
Se considera, en todo caso, como una colaboracin en las
tareas, cuando se trata de simples actos o gestiones que
pueden realizar todos los varones o mujeres cuya vida en co-
mn resulte ms o menos prolongada, como por ejemplo, co-
bro de cuentas de alquileres, pagos en los bancos, a menos,
claro est, qu se pruebe que se tiene una empresa ad hoc, o
una dedicacin especial a dicha ocupacin.
58
54 C. 1 Civ. y Com. y Minas San Luis. 23/ 10/ 70. "Di Genaro de
Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis". J .A. 1971-11-831. seccin
provincial.
55 C.3 Civ. y Com. Crdoba, 14/ 5/ 68. "Ronga, Leda v. Nlrlch,
Nicols", del voto del Dr. Alberto Lpez Carusillo. J .A. 1968-V-471.
seccin provincial.
56 C.3 Cv. y Com. Crdoba. 14/ 5/ 68. "Ronga, Leda v. Nfrich.
Nicols", del voto del Dr. Alberto Lpez Carusilio. J .A. 1968-V-471,
seccin provincial.
57 Del fallo del juez de 1 Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P.
de L..V.L. c. G.A. suc", del 21/ 7/ 60. L.L. 104-675 y en E.D. 2-274/ 275.
Por el contrario, en el caso, se entendi que median otras razones que la
desvirtan (tales como el arriendo de la habitacin, la asistencia
pecuniaria recibida del esposo y del hijo legtimo).
58 ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M.:
1994-D-1026.
Lo misino cabria decir, segn la jurisprudencia, del uso de
la vivienda amueblada, que proporcion lOS elementos de la
colaboracin nsita en la vida en comn, un aporte para posibi-
litar la convivencia "more uxorio", mas no para la obtencin de
ganancias en negocios emprendidos en comn.
50
Se
interpret que si cada uno adquiri bienes por su cuenta,
trabaj cada uno para si y excepcionalmente para ambos, la
relacin patrimonial fue mucho ms individual que co-
munitaria.
60
La sociedad de hech no se visualiza a travs de la prueba
testifical de cargo, enderezada a demostrar que la adora se
encargaba de la percepcin de los alquileres que pagaban los
pensionistas, satisfaciendo las cuentas de gastos de explota-
cin de la pensin y colaborando con los quehaceres de los
negocios de su concubino. Tal colaboracin de la concubina,
en la atencin del negocio, no puede constituir una razn sufi-
ciente para tener por acreditada la existencia de una sociedad
de hecho en los trminos del art. 1663 C.C, pues se trata de
simples actos o gestiones que devienen lgicamente como con-
secuencia de la vida en comn de la pareja.
61
En ciertas oportunidades se entendi que la prueba apor-
tada no era lo suficientemente demostrativa de tal situacin.
As, la falta de demostracin por parte de uno de los
concubinos de que dispusiere de recursos propios, de la efecti-
vidad de aportes y trabajos comunes y de la existencia de una
59 CNCv.. sala C, 15/ 3/ 77. "F. de Z..E.V. c. P..V.", el voto del Dr.
Augusto C. Bellusco. L.L. 1977-C-4.
60 C.Apel. CC. Morn, sala II. 11/ 4/ 78, "B.A c. R.B.". del voto del Dr.
Bernardo A. Pombo. E.D. 81-480 y en L.L 1978-C-174.
61 CNCv.. sala F. 22/ 7/ 69. Torres. Amella L. v. Camino. Manuel
(suc.)". del voto del Dr. Antonio Collazo, J A. 1959-4-156.
278 NSTOR E. SOLARI
comunidad de bienes destinada a obtener un beneficio tambin
comn, constituyen obstculo insalvable que se opone al reco-
nocimiento de la existencia de una sociedad de hecho con el otro
concubino
62
. No corresponde hacer lugar a la reclamacin de la
mitad del patrimonio del causante como consecuencia de la di-
solucin de la presunta sociedad de hecho que habra manteni-
do con la demandante, cuando no se han aportado elementos de
juicio categrica e inequvocamente demostrativos de que entre
aqul y la concubina haya existido un verdadero estado de co-
munidad de bienes o de intereses, ni la concurrencia de los ele-
mentos constitutivos de toda sociedad, mxime no habindose
probado la realizacin de una sola negociacin, adquisicin o
enajenacin conjunta, siquiera fuese de objetos muebles.
63
no ingresan a un establecimiento que ya perteneca al otro,
desempeando distintas tareas, aunque stas incluyan funcio-
nes en direccin del personal o aunque la remuneracin se
integre con una participacin en las ganancias.
64
En cambio, en varias ocasiones, los tribunales interpretaron
que los trabajos realizados por los concubinos, tenan carcter
de aportes societarios.
As se entendi que es acto constitutivo de una sociedad
cuando ha mediado aportes, trabajo intenso, personal y
constante
65
.
62 C 4 Civ. y Com. Crdoba, 11/ 12/ 70. 'Mazza. Celina v. Giglio.
Flix y otro", del voto del Dr. J ess K. Cabanillas. J A 1971-10-761,
seccin provincial.
63 CNPaz. sala IV, 30/ 8/ 61. "P. de L..V.L. c. G.A..8UC". del voto del
Dr. Carlos P. Dibar L.L. 104-654.
64 ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS, Ana M.:
'Concubinato: Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L.
1994-D-1026.
65 Del voto del Dr. Andrs Manzur. en auto"Ledesma Ceballos. Rosa
v. Forestieri, Vicente (suc.)". C 3 Civ. y Com. Crdoba, del 14/ 2/ 75, J .A.
1975-28-477, seccin provincial."
Por ello, tiene derecho a la partr proporcional de lo aportado
con su trabajo en la fornacin de un capital, quien como
concubina no se limito a las tareas del quehacer domestico, sino
que realizo otras que no es costumbre practicar, como el cultivo
de. la tierra, cuidados de sembrados, extraccin y
comercializacin de los productos de una jardinera en el
mercado de su residencia
66
Se consider que si el causante y
la. actora, trabajaron juntos durante largos aos en una
reciproca colaboracin, con nimo societario, y en comunidad de
bienes, corresponde tener por probada la sociedad de hecho por
cuyo ttulo acciona la actora
67
. Asimismo debe jusgarse probada
la sociedad de hecho entre concubinos, para la adquisicin y ex-
plotacin de un comercio - aunque hubiese sido comprado al
solo nombre del concubinario -, si ambos ingresaron al local
como locatarios y los recibos se extendieron a nombre de ellos;
si aquel trabajo durante los aos iniciales en tareas ajenas a la
atencin del negocio y ste era atendido exclusivamente por la
otra parte; si esta ltima se comportaba pblicamente como
duea y contribuy con su dinero a la adquisicin del
comercio.
68
Tambin es acto tipificante de sociedad cuando la
concubina ha tenido injerencia en la explotacin de los
negocios
66 C 2 Cv. y Com. Santiago del Estera 6/ 11/ 69. "Canavidez de Paz.
Atanacia F. v Pecci Romero A" J .A. 1970-699. seccin provincial.
67 Del fallo del J uez de 1 Instancia. Raul E. Dumn. en autos "D..E. c.
H.M.J .", del 14/ 2/ 38. L.L 12-402,
68 CNCom sala B 25/ 4/ 86 F de R.A. c. P.S. del voto del Dr.
Alejandro A. Vsquez L.L 92-416. Frente a tales circunstancias no
tienen valor decisivo el hecho de que la habilitacin del negocio, la
corriente electrica y el telfono figurasen a nombre exclusivo del
demandado, tanto ms si las partes eran consideradas como esposos
legtimos.
280 NSTOR E. SOLARI
del causante
69
; as como cuando la mujer interviene, de manera
regular y asidua, en el comercio que tiene el hombre
70
; si la
concubina contribuy con su esfuerzo personal y pecuniario a
las adquisiciones de los bienes dejados por el causante.
71
Debe reconocerse la sociedad de hecho formada entre con-
cubinos si ha quedado debidamente acreditado que la mujer
contribuy con su esfuerzo personal y pecuniario a las
adquisiciones de las propiedades, dejadas por el causante a su
fallecimiento
72
. Tampoco puede desconocerse la existencia de
una sociedad de hecho en el caso de la mujer, que trabajando al
lado de su concubinario, no se concreta a la atencin de sus
obligaciones domsticas, sino que lo ayuda a sus actividades
comerciales, acrecentando sus ganancias en miras a un futuro
ms venturoso.
73
Se entendi que hay sociedad de hecho entre el causante y
su concubina, por la prueba de que aqul lleg a poseer el hotel
que explotaba, no solo por el esfuerzo propio, sino tambin por el
de su compaera
74
. Tambin la configura, cuando
69 Del voto del Dr. Andrs Manzur. en autos "Ledesma Ceballos. Rosa
v. Forestteri. Vicente (suc.)". C.3 Civ. y Com. Crdoba, del 14/ 2/ 75. J .A.
1975-28-477, seccin provincial.
70 Trib. de Apel. de 3er. turno. Montevideo (Uruguay), en autos "O.,D.
c. F..J .FJ . (suc.)". del 22/ 4/ 49, L.L. 56-778, seccin J urisp. extranjera.
71 Del voto del Dr. Andrs Manzur, en autos "Ledesma Ceballos, Rosa
v. Foresteri. Vicente (suc.)". C 3 Civ. y Com. Crdoba, del 14/ 2/ 75. J .A.
1975-28-477, seccin provincial.
72 CNCiv.. sala C. 28/ 8/ 58. "R..D. c. F..M. (suc.)". L.L. 93-354.
73 CNCiv.. sala A. 5/ 4/ 55, "S..R. c. T..BA. (suc.)". del voto del Dr.
Rafael E. Ruzo, L.L. 79-646.
74 Cam. Apel. de Babia Blanca, 20/ 7/ 33. "Rojas de la Torre de
Zambrana Trujillo y otro v. Ramos". J A 42-1233. En tal sentido, se
entendi que para ser considerado componente de una sociedad de hecho,
no es indispensable que cada miembro de la razn social haya de estar al
frente del negocio que explota la sociedad.
la actora prestaba al demandado colaboracin en su
propio negocio de peluquera, en la venta de lotera, en la
atencin de la pequea librera y en la construccin d
las dos casas que dejara al fallecer. Ello as porque ha
sido esa colaboracin, en tales actividades, lo que ha
posibilitado el crecimiento econmico que luego permiti
la adquisicin de otros bienes dando lugar a la formacin
de un capital que es el producto del trabajo de ambos.
75
Se interpret que la actuacin de las partes de comn
acuerdo durante muchos aos, en ejercicio de una
actividad comercial, como sin duda lo era la explotacin
de una farmacia, crea una situacin de hecho, que se
aproxima a las de las sociedades de hecho, con las
consecuencias jurdicas emergentes de la existencia de
stas
76
. No cabe duda alguna que la mujer que ha vivido,
colaborando con un hombre en la adquisicin de una
situacin econmica con la contribucin de su trabajo
material, y de su apoyo moral, no puede colocrsela en el
plano de una empleada a sueldo, sino mas bien de una
asociada.
77
VII. NEGOCIO A NOMBRE DE AMBOS
Para Bossert, si el nombre de ambos concubinos ha fi-
do en el giro del negocio, ser ste un elemento de valor
75 CNCv.. sala A. 5/ 4/ 55. "S..R. c. T..B.A. (suc.)". del voto del Dr.
Rafael E. Ruzo. L.L. 79-646.
76 Del fallo del juez de 1 Instancia. J uzgado Letrado en lo civil de 5o.
turno. Montevideo (Uruguay). Enrique C. Armand Ugn, en causa
"C..M.C. v. B.J .". del 27/ 2/ 35, J .. 63-10. seccin jurisp. extranjera y en
LL. 6-4/ 5. seccin jursp. extranjera. 77 Del fallo del juez de 1 Instancia.
J uzgada Letrado en lo civil de 5o. turno. Montevideo (Uruguay), en autos
-
C.,M.C. v. B..J -". del 27/ 2/ 35. J -A. 63-10. seccin J urisp. extranjera, y en
L.L. 6-4. seccin jurisp. extranjera.
282 NSTOR E. SOLARI
para acreditar la existencia de la sociedad
78
, pues es
indicativo de una voluntad comn en lo comercial.
VIII. ADQUISICIN DE BIENES
La jurisprudencia ha entendido, que por el slo hecho
de que las partes adquieran bienes en comn, no
resultar suficiente para configurar una sociedad de
hecho, pues faltan los elementos que la caracterizaran
como tal.
Por ello; no habr sociedad de hecho por la mera
adquisicin de un inmueble durante la unin irregular
79
,
no pudiendo ser tenida como sociedad, las compras de
un lote de terreno, el televisor, la cocina, etc.
80
. asi como
tampoco la compra de los enseres para la vida
domstica.
81
Sera desor el sentimiento de justicia mas elemental y lesionar la equidad
desconocer que una mujer que se encuentra en condiciones como la de la
actora. no tiene ningn derecho a esos bienes obtenidos mediante el
esfuerzo y desvelo comunes; porque quien le da a una mujer la
"apariencia" de considerarla como su mujer legitima y exclusiva y admite
que esta lo asista durante muchos aos con sus servicios, cuidados e
influencias, cuando sin culpa de sta se rompe ese vnculo tan
fuertemente existente, la justicia y la equidad proclaman, sin vacilacin,
que algo debe corresponderle a esa mujer, en ese patrimonio amasado
mediando aptitudes comunes.
Astrea. 1999.
79 SCBA. 28/ 7/ 59. "Asnal Santiago y otro v. Bauzn. Laura", del voto
del Dr. Flix F. Trigo Viera. J -A 1960-II-335.
80 Del voto del Dr. Edgard A Ferreyra. en autos "Ferrira, Sebastiana
v. Britez. Inocencio'. C. 2 Civ. y Com. La Plata, sala 3. del 20/ 2/ 79. J A
1979-IV-535.
81 Del fallo del J uez de 1 instancia. Salvador Alvarez Alonso, en
autos" V.. A c M.L.". del 6/ 11/ 92. LA. 1994-C 54: CNCiv.. sala D.
12/ 11/ 80. "V.H. c. T.E.". del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. L.L. 1981-B-
49.
De esta manera, debe descartarse una sociedad de hecho
entre concubinos, s el actor invoc y prob que fue l quien
pag el lote del terreno, adems de recibir y pagar los materiales
y mano de obra de la vivienda construida, pues revela que no
existi dualidad de prestaciones ni propsito lucrativo.
IX. ADQUISICIONES DE BIENES EN COMN Y CON FON-
DOS COMUNES
El hecho que ambas partes hayan comprado bienes en
comn, tampoco adelanta nada acerca de una probable socie-
dad de hecho entre ellos.
En doctrina, as lo entiende Bossert. Para el autor, no puede
inferirse, slo de la adquisicin conjunta de los bienes por parte
de los concubinos, la existencia de la sociedad de hecho, cuando
el destino de ellos no es instalar o ampliar la gestin econmica
comn que, se pretende, era el objeto de una sociedad de
hecho
83
. En el mismosentido, sedijo, que no constituye sociedad
de hecho la compra de bienes en comn. Tambin es el parecer
de nuestra jurisprudencia.
En efecto, los tribunales provinciales, entendieron que
la mera compra en comn, acreditando que ambas partes
aportaron fondos para ello de un inmueble en el que se asienta
el hogar de la pareja, no implica la intencin de realizar
82 C.J . Salta. 24/ 7/ 68. "S..C.C c. S..M.". del voto del Dr. J os R.
Vidal Fras. 1969-I-834.
Astrea 1999.
1994-D-1026.
284 NSTOR E. SOLARI
una gestin econmica, asociada destinada a producir
utilidades;
85
A su turno, los. tribunales de capital, determinaron que
tratndose simplemente de la compra de bienes con fondos co-
munes de dos concubinos a nombre de uno solo de ellos, para la
divisin de los mismos no es procedente entablar accin de liqui-
dacin de sociedad de hecho correspondiendo, en cambio, accio-
nar por simulacin del acto de adquisicin o por cumplimiento
del mandato de adquirir, a fin de que pudiera declararse que, no
obstante la apariencia contrariarla titularidad de los bienes co-
rresponda conjuntamente a la actora y al causante. Solo des-
pus de obtenida esta declaracin, habra sido posible pasar a la
divisin de tales bienes comunes, pero sin que para ello, de nin-
gn modo, fuera posible recurrir a la figura de la sociedad de
hecho, que resulta ajena a la situacin jurdica planteada.
86
X. CASO DE CONDOMINIO ENTRE CONCUBINOS .
La circunstancia de que entre convivientes haya un derecho
real de condominio, tampoco puede importarla calidad de socios.
Este es el parecer de la jurisprudencia, al interpretar que por
la circunstancia de que en una oportunidad las partes fueron
condminos en un lote de terreno, que despus vendieron, no
hace presumir la existencia de esa sociedad sobre sus otros
bienes.
87
85 SC Mendoza, sala 1, 15/ 12/ 89, "O..C. c. A..M.C". del voto de la
Dra. Ada Kemelmajer de Carluccl, L.L. I991-C-377.
86 Del voto del Dr. J orge J . LLambias, en autos "Schey. Gisela v.
Grunwald. H (suc.). CNCv.. sala A, del 20/ 3/ 62, J .A. 1962- VI-129.
87 Del voto del Dr. Alberto Gallo Cainzo, en autos "A..J .J . c. C..J .C.
(suc)". SC. Tucumn del 10/ 6/ 52. L.L. 70-23.
Sin embargo, existiendo presunciones graves, precisas; y
concordantes de que: el departamento fue comprado con dinero
de ambos concubinos debe considerarse que en la escritura
traslativa de dominio se configur una interposicin real de
persona, y reconocerle a la mujer la titularidad del 50% del
inmueble, y de los muebles por aplicacin del art. 242 2 C.C.
88
.
Claro que esta solucin no viene a desvirtuar aqullo de que el
condominio no es indicativo de un espritu societario entre los
que hacen vida en comn, sino que lo resuelto, en el caso, es
consecuencia de haberse producido, a criterio del intrprete, una
interposicin real de persona.
XI. CASO DE COPOSESIN ENTRE CONCUBINOS
La coposesin entre los concubinos, es tema discutido en
nuestro derecho, a los fines de tomar como relevante para
arribar a consecuencias societarias.
1) De acuerdo a un primer criterio, la coposesin tiene valor a
los fines de determinar una sociedad de hecho.
En este sentido, se sostuvo que la coposesin de bienes
indicar sociedad de hecho.
89
2) En cambio, conforme a otra interpretacin, la coposesin
no puede ser. por s misma, configurativa de sociedad de hecho.
As, la coposesin o comunidad de bienes es un elemento
presuncional, pero no basta para probar la existencia de
88 J uzgado Nacional Civ. 93. juez Miguel G.J . Costa, en causa "M.
M del C. y. G..G.A.". del 13/ 11/ 91. J A 1993-11-350.
"Concubinato: Supone la existencia de una sociedad de hecho?", L.L.
1994-D-1026.
286 NSTOR E. SOLARI
una sociedad comercial de hecho.
90
Es decir, si bien la Coposesin -no condominio- de los bienes
reconocidos en la sentencia, constituye un elemento favorable a
la posibilidad de la existencia de una sociedad irregular o de
hecho entre los concubinos al presuncin pierde mucha eficacia
cuando se trata de considerarla como elemento de prueba de
una sociedad de hecho comercial
91
. Pues, para tener por
probada la sociedad comercial de hecho, debe surgir clara y
netamente ambos sujetos o partes que la constituyeron, debi-
damente definidos.
92
La coposesin, se dijo, deber relacionarse, por la naturaleza
de los bienes, con el objeto de la sociedad para que contribuya a
probar su existencia.
93
Indudablemente, esta es la postura correcta. La sola copose-
sin por parte de los concubinarios no puede implicar sociedad
de hecho, pues no revela, por tal circunstancia, un elemento
demostrativo deaffectio societatis.
XII. OCUPACIN DEL INMUEBLE
Los tribunales resolvieron que la ocupacin de un mueble de
la actora, por la pareja, no implica un aporte com-
90 C. 1 Apel. San Luis. 23/ 10/ 70. "Di Genaro de Castillo. Guadalupe
c. Provincia de San Luis". E.D. 38-929.
91 Del voto del Dr. J os M.T. Mora Olmedo, en autos "Di Genaro de
Castillo. Guadalupe v. Prov, de San Lus". C. 1 Civ. y Com. Minas. San
Luis, del 23/ 10/ 70. J .A. 1971-11-836.
92 Del voto del Dr. J os M.T. Mora Olmedo, en autos "DI Genaro de
Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis", C. 1 Civ. y Com. Minas, San
Luis, del 23/ 10/ 70. J A 1971-11-836.
83 BOSSERT, Gustavo A.: 'Rgimen jurdico del concubinato", p. 73.
Astrea. 1999.
putabte respecto de la adquisicin de bienes, pues cae en la
esfera de las relaciones personales
94
. Por ello, la ocupacin de la
casa, sin derecho al dominio y sin pago de alquileres, supone un
simple prstamo de uso, una tenencia precaria sin plazo
determinado, y por consecuencia, con obligacin de restituir la
finca al ser exigida por el dueo.
95
XIII. HIPOTECA QUE GRAVA EL INMUEBLE
Los tribunales de capital, determinaron que no acredita una
sociedad de hecho entre concubinos, la nica circunstancia de
haber contribuido, la concubina, con un aporte de dinero para
pagar la hipoteca que gravaba el inmueble que se pretende de la
sociedad
96
. Sera, en definitiva, una participacin derivada de la
relacin personal y no demostrativo de aportes, en trminos
societarios.
XIV. RENUNCIA DEL CONCUBINO AL DERECHO DE
OPCIN DE COMPRA
Si las adquisiciones del inmueble, ocupada como vivienda
por el actor, fue realizada por su concubina, como consecuencia
de la renuncia del primero al derecho de opcin de
94 CNCiv., sala F. 5/ 11/ 91. T..B.S. v. C..M.J .". del voto del Dr.
Gustavo A. Bossert, J .A. 1992-II-l 11. en L.L. 1992-A-459 y en E.D.
145-295.
95 Del fallo del juez de 1 Instancia. J uan A. Madrazo. en autos "M.H.
de A, M c. L. de D.,L.N.", del 13/ 5/ 59. L.L. 95-336.
96 CNCiv, sala E. 25/ 6/ 65. "C..J .E. c. M..I.", del voto del Dr. Arturo
G. Gonzalez, E.D. 12-16.
288 NSTOR E. SOLARI
compra, no por ello se encuentra configurada una sociedad de
hecho, se interpret, ya que si la intencin del accionante hu-
biera sido la de la comn adquisicin del inmueble, debi re-
querir el necesario reconocimiento de la adquirente de esa cali-
dad. Por lo que la omisin incurrida, permite supone que fue
voluntaria y deliberada, como un acto de liberalidad haca la
concubina, corroborado por la previa renuncia al derecho de
opcin, sin exigir la instrumentacin de un acuerdo que no
existi.
97
XV. DERECHO EMERGENTE DE LA LOCACIN
Los tribunales de capital, tambin han tenido oportunidad de
resolver que el derecho emergente de la locacin es un bien de
contenido econmico que integra el haber de la sociedad de
hecho formada entre concubinos
98
XVI. ADMINISTRACIN DE BIENES
La administracin de bienes de los concubinos, tambin
queda comprendida en las relaciones personales, derivado de la
vida en comn; por lo tanto, no son configurativos de una
sociedad de hecho.
En efecto, como consecuencia de que forma parte de las
atenciones, que privada y recprocamente los sujetos pueden y
97 CNCiv.. sala C, 24/ 11/ 75, "R..E. c. Q. de R.J .-, del voto del Dr.
Carlos A. Espiro, E.D. 66 255.
98 CNCv., sala D, 19/ 5/ 65, Terbury, Silvia O. Balbi de v. Yerbury.
C.coffrey Noel (suc.)", del voto del Dr. Miguel Snchez de Bustamante. J A.
1965-V-19.
suelen darse en su vida en comn
99
, puede decirse que no cons-
tituye sociedad de hecho la sola administracin de los bienes de
los concubinos,
100
ni la administracin de bienes y ganancias del
concubjno
101
De ah que no basta para acreditar la sociedad de hecho, que
sostiene la actora, el haber existido entre ella y el causante, su
ex-concubinario, la circunstancia de que administrara los bienes
de ste, si de las escrituras de dominio de los inmuebles dejados
a su fallecimiento resulta que los compr a su solo nombre o en
condominio con terceros; por lo dems, con la prueba rendida,
se acredita que contaba con entradas importantes, fruto de su
trabajo, suficientes para realizar la aludida adquisicin.
102
XVII. PAGO DEL ALQUILER DEL INMUEBLE
Tampoco es demostrativo de una sociedad de hecho entre
las partes, la circunstancia de que la concubinaria pagara al
concubino un alquiler para la vivienda de aqulla.
Se preguntaba, en tal sentido, el juez de grado, en una
situacin de tal naturaleza, como es posible conciliar la pre-
99 BOSSERT. Gustavo A.: 'Rgimen jurdico del concubinato", p. 69.
Astrea, 1999.
100 Del fallo del juez de 1 Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en
autos "V..A. c. M..L.". del 6/ 11/ 92. L.L. 1994-C-54: CNCiv., sala D.
11/ 10/ 82. "Scandale. Luis v. Ferrera. Marta L.". del voto del Dr. Patricio
J . Raffo Benegas. J A 1984-11-412.
1994-D-1026.
102 CNCiv.. sala B. 2/ 12/ 53. "G..D. c. M..J . (suc.)". del voto del Dr. J .
Ramiro Podetti L.L. 75-487.
290 NSTOR E. SOLARI
tendida "comunidad de intereses", y aun la subsistencia
por aquella poca de la propia relacin concubinaria, con
el hecho de que la actora abonara al causante un alquiler
por el uso de "una piecita y cocina"?. La situacin slo
puede explicarse, deca, de alguna de estas dos maneras:
o la relacin que los una haba ya desaparecido, viviendo
ambos separados en el mismo inmueble, o los recibos
fueron extendidos "de favor", para asegurar la
permanencia de la demandante de la finca a ttulo de
inquilina. Si la primera de estas conjeturas no favorece
ciertamente las pretensiones de aqulla, la segunda
induce una presuncin an ms desfavorable, porque
una liberalidad de esa naturaleza slo se explicara
respecto de quien no tuviera ningn derecho para
considerarse dueo del inmueble.
XVIII. COBRO DE ALQUILERES
Carece de importancia, a los efectos de acreditar la
existencia de una sociedad de hecho entre concubinos, la
circunstancia de que la mujer cobrase los alquileres de
las habitaciones o locales de propiedad del causante,
pues - mientras no desempeare la administracin del
inmueble como profesin, esa actividad queda
comprendida en la colaboracin propia de la convivencia.
Tambin representara, esta conducta, asumida por la
concubina, una participacin propia de la convivencia,
que no excede del mbito personal.
103 Del fallo del juez de 1 Instancia. Eduardo Echegaray. en causa
"P. de L.V.L. c. G.A. suc.". del 21/ 7/ 60. L.L. 104-655 y en E.D. 2-
272/ 273.
104 CNCv.. sala C. 12/ 8/ 75, -S..L.M. c. L.J .R., suc.". del voto del Dr.
Augusto C. Belluscio, E.D. 66-567. Tratarase de servicios que no
corresponden a la profesin o modo de vida, prestados con la intencin de
beneficiar a aquel a quien el servicio se hace intencin que la ley presume
cuando se habita en la casa de la otra parte.
XIX. PAGO EN CHEQUE
.Si bien es cierto que el cheque es una orden de pago,
cuando se lo imputa a uno determinado, segn antecedentes y
consecuentes, que permitan configurar la existencia de intereses
comunes entre el librador y el titular de la operacin a la que se
refiere el pago, bien puede aceptrselo como aporte de cuota res-
pecto de los recprocos intereses societarios segn lo ha entendi-
do la jurisprudencia.
305
XX. PALTA DE DOCUMENTACIN
Como consecuencia de que es el trabajo y aporte lo que
cuenta, a los fines de demostrar la existencia de una sociedad de
hecho, se ha considerado irrelevante la falta de documentaciones
que acrediten tales circunstancias, siempre que se pruebe.
Se consider, en tal sentido, que la falta de asientos
contables que demuestren la calidad de socia, invocada por la
concubina del causante o los prstamos que efectuo, la carencia
de documentacin escrita que evidencia el uso de la firma social,
la falta de cuenta a su nombre en los bancos y de mandato para
representarle, son circunstancias que no obstante la declaracin
de la existencia de una sociedad de hecho entre los concubinos,
si se ha probado ampliamente la intervencin de
c. Billinghurst. Ral O.". CNCiv.. sala A. del 20/ 4/ 79. E.D. 87-593. No
empec estas conclusiones, la circunstancia de que solamente el
demandado pudiera ser socio de la cooperativa vendedora del bien habida
cuenta que la cuestin sera res Inter alias acta, respecto do lo propuesto,
aceptado y concretado entre las partes en orden al destino de la
operacin concertada por una sola de ellas.
292 NSTOR E. SOLARI
aquella en el negocio y en el complejo de facultades que el
causante le facilitar asi, como Ios aportes del trabajo
personal y prestamos de dinero, etc, gracias a los cuales
fueron adquiridos los bienes que se cuestionan.
106
XXI. EXISTENCIA DE UNA CUENTA BANCARIA A
NOMBRE DE LOS CONCUBINOS
La existencia de una cuenta bancaria a nombre de
ambos concubinos, es cuestin discutida en cuanto a si
representa un elemento significativo para determinar la
sociedad de hecho o si resuta, en cambio, insignificante.
1) De acuerdo a una primera postura, la misma no se-
ria relevante a los fines desacreditar el espritu societario
entre los convivientes.
En efecto, se interpret que en el caso de existir una
cuenta bancaria a nombre de los concubinos no es
suficiente para justificar aportes o comunidad de bienes
entre ellos, que hagan presumir una sociedad de
hecho.
107
Tambin es el parecer de aqulla jurisprudencia que
entendi que no es relevante para acreditar, prima facie,
la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos,
la mera existencia de una cuenta bancaria a la orden
recproca, con la cual
106 CNCiv. .sala D, 19/ 5/ 65, "B.V.L.Y..S.O. c. Y..G.N., suc.", del
voto del Dr. Sanchez de Bustamante. E.D. 12-9.
107. CNCiv. sala A 12/ 2/ 79, "F.T.R c L.H.A, suc". del voto del Dr.
J orge Escuti Pizarro E.D 85-244; CNCiv, sala F 9/ 2/ 84, "G. de L.,E.".
E.D. 109-199 y en L.L. 1984-D-97; nota a fallo "El concubinato y sus
consecuencias frente a la sociedad de irregular o de hecho" E.D. 4-336;
BOSSERT, Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad de
hecho". E.D. 85-247.
nunca se oper
108
. Conforme a ello, no seria suficiente
probar una cuenta bancaria comn
109
para configurar
dicha sociedad.
2) Para otro criterio, en cambio, la existencia de una
cuenta bancaria a nombre de ambos, sera relevante a
los efecto de determinar la existencia de una sociedad
de hecho.
Zannoni, entiende que debe ser considerado aporte la
existencia de una cuenta corriente bancaria a la orden
conjunta o indistinta de ambos concubinos.
110
Los
tribunales determinaron que la existencia de una cuenta
cambiaria a la orden recproca entre los concubiriarios
adquiere singular importancia para acreditar la existen-
cia de una sociedad de hecho entre los mismos, sobre
todo si media la transferencia de una propiedad de la
concubina al concubinario, lo que equivale a un aporte
de capital a la sociedad
111
. En el caso, se argument que
la existencia de una Cuenta bancaria a la orden recproca
adquiere Sigular signifjacin porque una cosa es la
participacin en los casos comunes y otra la comunidad
de capital que implica aquella cuenta. Ya no se trata de
actos de disposicin, sino de la formacin de un capital
comn, siendo as que cualquiera de los
108 CNCiv., sala F. 6/ 4/ 79. "Balla. Pedro A-A. c. Hunter de
Moronei. Myroa j| | | VE.D. 85-689.
109 ALLES MONASTERIO DE CER1ANI CERNADAS. Ana M.:
1994-D-1026.
110 ZANNONI. Eduardo A.: "El concubinato", p. 46. Depalma. 1970:
ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 299. Astrea. 1998.
111 Cm. de Paz Cap., sala 1. 8/ 4/ 60. "Prez Domnguez. Segunda
v. Fernndez. Manuel (suc.)". del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore. J A.
1960--280 y en LL. 100-638.
294 NSTOR E. SOLARI
titulares lo acrecienta, y cualquiera de ellos dispone del
mismo.
112
Tambin fue tomado como importante presuncin, por
una antigua jurisprudencia de capital, al determinar que
la existencia de cuentas corrientes bancarias a la orden
recproca del causante y la actora; con el movimiento y
las operaciones probadas, puede llegar a admitirse, en
principio, la sociedad invocada.
113
Asimismo, parece haber sido importante, a los fines
planteados, al decirse que surge una presuncin sobre la
comunidad de intereses entre las partes con la compra de
un automvil con dinero de ambos, para uso de las
actividades sociales.
Porque, este aserto, se acredita con la cuenta de caja
de ahorros en la que consta que la actora, en la poca de
mayor desenvolvimiento de la sociedad, posea fondos
propios a su nombre. El detalle de la cuenta del Banco
"El Hogar Argentino" justfica la existencia de la sociedad
y la administracin indistinta de los socios. Todo ello no
demuestra una simple comunidad de intereses, sino que
revela la constitucin de una sociedad, pues, tanto la
actora como el causante, mancomunaban sus esfuerzos
haciendo prestaciones mutuas, con el fin de obtener
utilidades apreciables en dinero.
114
112 Cm. de Paz Cap., sala 1, 8/ 4/ 60. "Prez Domnguez. Segunda
v. Fernndez. Manuel (suc.)". del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore. J .A.
1960-III-280 y en L.L. 100-639.
113 CC.2 Cap., 15/ 3/ 50. "F..J .A.G. c. A..L. (suc.)". L.L. 58-522.
114 Del fallo del juez de 1 Instancia. Martn Abelenda. 9/ 4/ 35. en
causa "Prez, Estela v. Cotona, Ral Nicols (suc.)". J A. 54-427 y en L.L.
2-822.
En el caso, el juez determin que las partes han tenido en mira
realizar un contrato de sociedad, resultante de un hecho voluntario y es
evidente que han obtenido beneficios apreciables en dinero y que stos
han constituido la base y la esencia de la misma.
3) En postura intermedia se ha tomado la existencia de una
cuenta bancaria como un simple indicio de sociedad de hecho.
As lo ha interpretado el fuero comercial, al considerar que la
cuenta corriente abierta en un banco a nombre de actor y
demandado, constituye, sin duda, un indicio de la sociedad
irregular, pero a mas, mxime si se considera que la misma no
tuvo ningn movimiento, figurando siempre la misma suma
depositada y retirada durante toda su existencia, segn surge de
los extractos reservados.
115
XXII. ACCIONES SOCIETARIAS
Si de las circunstancias del caso, surge que la concubina
slo ha recibido; de su compaero un paquete accionario, para
guardar las apariencias societarias impuestas por la. ley
mercantil, del cual se desprendi cuando as le fue exigido, no
podr inferirse la existencia de una sociedad de hecho entre los
concubinos.
116
XXIII. VALOR DE LA CONFESIN HECHA EN UN TESTA-
MENTO
Se consider relevante para probar la existencia de una
sociedad, de hecho, la confesin del causante expresada en su
acto de ltima voluntad.
115 CNCom., sala C. 17/ 9/ 70. "Cabilla, Eduardo L. c. Estvez.
Avelino", del voto del Dr. Abelardo F. Rossi, E.D. 37-329.
116 CNCiv., sala A. 15/ 11/ 91. "I.L..H. c. S.AB.", del voto del Dr. J orge
Escuti Pizarro. E.D. 148-472.
296 NSTOR E. SOLARI
En efecto, el testamento en que uno de los concubinarios
reconoce en el otro - a quien instituye nica y universal heredera
-, el carcter de colaboradora durante el trmino de veinte aos
manifestando que un inmueble que forma parte de sus bienes
fue adquirido con dinero de ambos, aun cuando fuera revocado,
tiene el alcance jurdico de una confesin extrajudicial y hace
plena prueba de la existencia de la sociedad de hecho entre los
concubinarios.
117
Advirtase que el valor de la confesin en el
testamento es importante, aun cuando se hubiere revocado el
mismo, pues, a tales efectos, la expresin de aqulla voluntad
subsistir para determinar una sociedad de hecho. Con mayor
razn, esa voluntad ser tomada como relevante para considerar
existente una sociedad de hecho, si l testamento subsiste y no
es revocado.
XXIV. CUIDADO DE LA PERSONA
Los cuidados que uno de los concubinos hubiere dispensado
al otro, por esmerados e importantes que fueren, no alcanzan
para constituir una sociedad de hecho. Tales conductas quedan
comprendidas dentro de las relaciones personales, derivadas de
la lgica participacin y ayuda que se dispensan quienes viven
en un mismo techo.
As, se determin que los cuidados a la persona del causante,
son consecuencia lgica del hecho del concubinato
118
. Esa
conducta, esperada entre concubinos, propios de
117 CNCiv., sala E. 20/ 11/ 62. T. de C.A. c. B..J .L.", del voto del Dr
Agustn M. Villar. ED. 4-332 y en L.L. 109-661.
118 Del fallo del juez de 1 Instancia. Norberto S. Albisetti. en causa
"G D c. M,J , suc", del 13/ 5/ 53. L.L. 75-489.
la relacin, ha servido para justificar que la atencin personal del
demandado no influye para generar sociedad de hecho.
119
En consecuencia, no podr considerarse aporte societario la
asistencia y cuidado personal de uno de ellos al otro, pues la
misma se inscribe en el plano de las relaciones personales no
econmicas ni societarias.
120
Por ello, se dijo, no configura sociedad de hecho, cuando la
colaboracin de la concubina consiste en la atencin personal
del causante, y que aqulla comenz prestando en carcter de
sirvienta
121
. El mismo criterio sostuvo el juzgador, al entender
que el hecho de que el causante hiciera vida marital con la
actora y que sta, unida pblicamente con l, se ocupara de los
quehaceres de la casa, del cuidado de la ropa y de su persona;
dentro del marco en que se desarrolla esa unin ocupada con
todos los quehaceres de la casa, al extremo que deba cocinar
para el causante y otros peones que coman con el sin saber leer
ni escribir, y sin otros conocimientos que los que pueda
deducirse de la condicin en
que se hall el causante, es realmente difcil admitir una co-
laboracin constante, empeosa y eficaz en la prosperidad de su
negocio.
122
119 Del voto del Dr. J orge J . LLambias. en autos "B..M.E. c. F..J .".
CNCiv.. sala A. del 29/ 9/ 61, L.L. 105-81 y en J .A. J 962-I-388.
Astrea. 1999.
121 De la opinin del agente fiscal. Federico J . Vidal, en autos "O..M.
c. Z..J . (suc.)". CC. 2" Cap., del 21/ 7/ 41. L.L. 23-905.
122 Del fallo del J uez de 1 Instancia. Csar A. Fauvety. in re "O..M.
c. Z..J . (suc.)", del 15/ 12/ 39. L.L. 23-90.
298 NSTOR E. SOLARI
Por otra parte, se consider que tampoco constituye una
sociedad, el haber contribuido a la asistencia en emergencias
personales o gastos de enfermedad.
123
XXV. EXISTENCIA DE HIJOS
Aunque probados en autos la vida en comn y la numerosa
prole, se determin que no es procedente la demanda por
disolucin de hecho promovida por uno de los concubinarios
contra el otro
124
. Indudablemente, la existencia de hijos, habida
de esa, relacin, no puede importar sociedad de hecho, por ms
dedicacin que se demuestre por parte de uno de los cncubinos
pues la asistencia y el cuidado a los hijos no surge, en definitiva,
sino de los deberes originados de la patria potestad,, impuesta a
los padres sobre los hijos menores no emancipados.
XXVI. GASTOS DE ALIMENTOS
No. es un aporte computable, a los fines societarios, los
gastos de alimentos que uno pudo realizar en beneficio del
otro.
125
En realidad, la prestacin alimentaria que no hubiere
efectuado al otro, ser una simple obligacin natural que no
Astrea, 1999; ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M.:
"Concubina to Supone la existencia de una sociedad de hecho?", L.L.
1994-D-1026.
124 C1 CC. Tucumn, 5/ 7/ 60. "V..A. c. L.P. " L.L. 105-730.
125 CNCiv. sala F 5/ 11/ 91, P.B.S v. C.M.J .". del voto del Dr. Gustavo
A Bossert J .A. 1992 -II.111, en L.L 1992-A-459 y en E.D. 145-295
da derecho a exigir judicialmente una cuota alimentaria. Por lo
dems, el haber pasado alimentos, quedar inscripto en las
relaciones internas, fundadas slo en motivaciones morales que
no transcienden al campo jurdico. Esa obligacin moral que lle-
va a un concubino a dar alimentos al otro, no puede entenderse
sino en el marco de la relacin que une a ellos, propios del
afecto, y no comprensivo de un aspecto societario.
XXVII. GASTOS DE LA CONCUBINA
La circunstancia de que en determinado momento el cau-
sante, pagara los gastos realizados por su concubina, no incide
en la sociedad de hecho
126
. Tambin aqu los gastos que uno de
ellos hubiere efectuado en favor del otro, no deriva sino del vn-
culo de hecho afectivo, encontrando all su fundamento, y no de
la intencin econmica, en trminos societarios.
XXVIII. EXISTENCIA DE UN CONCUBINATO ANTERIOR
AL MATRIMONIO
La existencia del concubinato anterior al matrimonio, no
autoriza por si solo deducir de l una comunidad de hecho
respecto a los bienes adquiridos por el cnyuge suprstite en esa
poca
127
. Porque el concubinato, que precedi al matrimonio, no
basta para alegar la copropiedad de lo adquirido por
126 Del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore. en autos "P.D..S. c. F..M..
suc". CNPaz. sala I, del 8/ 4/ 60. L.L. 100-639.
127 C. 2 Apel. La Plata, sala II. 11/ 10/ 40. "S..H. y otros C.A..S.".
L.L. 21-118.
300 NSTOR E. SOLARI
el concubino, a los fines del art. 1271 del cd. civil,
durante la vida en comn
128
XXIX. MATRIMONIO CELEBRADO EN EL
EXTRANJERO
No puede prosperar la pretensin de la concubina, de
que se reconozca derecho a la mitad del patrimonio
creado en virtud de su matrimonio irregular celebrado
con aqul en Mxico, por cuanto no ha demostrado la
existencia de una sociedad de hecho al margen de la
relacin concubinaria
129
. Esto es, el hecho de que ambos
hayan celebrado matrimonio fuera de la Repblica, no es
configurativo de una sociedad de hecho entre ellos. En el
caso, ha de encontrarse el fundamento en la no
existencia del divorcio vincular en nuestro pas hasta
1987, mas que en una voluntad asociativa entre ellos.
De Io contrario, si se pretendiere ver en esa conducta
una voluntad asociativa, se hubiere establecido un
privilegio en favor de quines hayan celebrado
matrimonio en el extranjero en fraude a la ley respecto a
las uniones concubinarias que se configuraban en el
pas, quienes se encontraran en la necesidad de probar
tal sociedad.
XXX. MANIFESTACIN DE QUE ESTABAN
CASADOS
El hecho de que uno de los concubinos, al adquirir el
nmueble haya manifestado que estaba casado con el
otro, no
128 CNCiv.. sala D. 13/ 3/ 51, "A. de A..Z.H. c. A..F.", del voto del Dr.
Miguel Snchez de Bustamante, L.L. 62-316.
129 CNCiv., sala E. 25/ 6/ 65. "C..J .E. c. K..I.", del voto del Dr. Arturo
G. Gonzalez ED. 12-16.
lleva a deducir, que dicho bien pertenezca a la sociedad
de hecho. Esta afirmacin de tipo social no permite tener
por demostrada su existencia si no media otro
antecedente cierto. En cambio, segn otra jurisprudencia
la manifestacin del demandado, en cuanto acept que
su sentido tico de la vida de relacin llev a expresar
que estaba casado con la actora cuando, a los fines de la
adquisicin del bien, otorg un poder a favor de aquella,
su concubina, importara la existencia de un inters
comn que no poda ser de otro orden que del econmico,
en cuanto la ilegalidad de la situacin y la ilicitud de la
manifestacin
131
.Se argument, que esta conducta es
una forma de protocolizar que algo existe, claro est, no
en la medida de lo manifestado
:
estado matrimonial con
todo lo que ello implicaria pero si de otro orden de
valores, que si, para el demandado se circunscriben a los
eticos y prefesionales bien puede ser entendido con solo
alcance patrimonial .Es que no es divsible su conducta.
Aparece as como cierto; que entre "las partes se genero
una comunidad de intereses con motivo de la actitud
asumida, importando ella reciproco asentimiento, no
solamente respecto de la transgresin que cometian sino
en cuanto a sus consecuencias. Entre ellas, por lo
menos, la de establecer una sociedad de hecho entre las
partes
132
Avala esta conclusin la existencia de pagos
efectuados por la actora, imputanos todos ellos
directamente a la compra del bien en discusin
133
130 CNCiv sala F 14/ 5/ 81, "MR. c. s/ herederos de M.L.C.-, E.D.
122-557. 131 CNCiv., sala A. 20/ 4/ 79, -Galaretto, Elsa A. c.
Billinghurst. Ral O.", del voto del Dr. Flix R. de Igarzbal, E.D. 87-591.
132 Del voto del DR. Felix R. de Igarzbal, en autos -Galaretto, Elsa
A. c. Billinghurst Ral O.", CNCiv.. sala A. del 20/ 4/ 79, E.D. 87-592.
133 Del voto del Dr. Flix R. de Igarzbal. en autos "Galaretto, Elsa A.
c Billinghurst Ral O.", CNCiv., sala A, del 20/ 4/ 79, E.D. 87-592.
302 NSTOR E. SOLARI
XXXI. VARIEDAD DE APORTES Y DE TAREAS
Distintas han sido las valoraciones cuando se han ofrecido
distintas pruebas en este tipo de J uicios.
1) En algunas oportunidades, basado en un conjunto de
pruebas, se consider configurada la sociedad de hecho in-
vocada.
Asi, se decidi que el extenso bagaje probatorio, probado en
autos, no hace ms que reforzar y afirmar con rotundidad, la
plena demostracin de las singularidades especficas, cons-
titutivas de la sociedad irregular. Fuera de duda, se dijo: existi
verdadera comunidad de intereses en la formacin, cuidado,
desarrollo y explotacin de la finca, casa y quinta de "El Sucha!",
aportando la actora toda labor de direccin, ms su trabajo
personal, y el demandado, el capital invertido, interviniendo
tambin, como es lgico, con indicaciones, encargos, planteos de
negocios, percibiendo exclusivamente, si los hubo, los beneficios
de todo orden emanados del mutuo esfuerzo. Quien no se
estima copartcipe, con la intencin y voluntad de llevar a cabo
una empresa ardua y diferente de su habitual modo de vivir,
alentado por la esperanza de un futuro ms prspero; quien no
se siente revistiendo la calidad de "socio" no realiza la conti
nuada, perseverante y progresiva obra cuya palpitante verdad
surge con pujanza de los elementos reunidos en la presente
causa. Las caractersticas de los hechos examinados, permiten
incluirlos dentro del grupo de las figuras jurdicas que caben en
el marco general de las llamadas "sociedades de hecho".
134
A
veces, el esfuerzo realizado por ambos ha servido de fundamento
para determinar la sociedad de hecho. En tal sen-
134 Del fallo del juez de 1 Instancia. Alberto Enrique Austerlilz. ln re
"L.C..Y. v. G L", del 30/ 5/ 45. J .A. 1946-IV-801.
tido, se interpret que existi una sociedad de hecho entre los
concubinos, si se prob los esfuerzos de ambos para labrarse
una posicin comn; la adquisicin de un terreno en copropie-
dad, donde fueron asentando la edificacin; la compra de mue-
bles efectuada a nombre de la mujer, y la rebelda, enjuicio, del
nico interesado en oponerse a las pretensiones de la peticio-
naria
135
Para una vieja jurisprudencia de capital, si adems de la
convivencia de la actora con el causante de la sucesin de-
mandada, resultante de las relaciones ntimas mantenidas entre
ellos durante muchos anos, se prueba que hubo aportes de
recursos propios de la mujer y de trabajo personal en la atencin
y administracin de todos los negocios, debe concluirse que
existe tambin una comunidad de bienes y prestaciones que
renen los elementos tpicos de la'affectio socieiatis".
136
Tambin corresponde admitir la existencia de una sociedad
de hecho, entre el causante y la mujer con quien cas en el
extranjero, sin disolucin del matrimonio anterior a ella, de-
rivado del "afectus" v de los aportes durante el concubinato,
pues, si bien este tipo de sociedad no alcanza a merecer la con-
sideracin que la ley dispensa a la sociedad conyugal como
ncleo fundamental de la comunidad argentina la ley no puede
desentenderse de tales situaciones, sobre todo si se trata de
dilucidar una cuestin patrimonial.
137
135 C.l" Instancia. Civtl Capital, consentida, juez Federico J .M.
Peltzer. in re "C. de Z.AT. c A..T.N.. suc.". del 27/ 9/ 65. L.L. 120-513.
136 CC.l" Cap.. 15/ 5/ 36. "Prez. Estela c. Colom. Ral Nicols
suc.J ". del voto del Dr. Grandoll L.L. 2-821
137 CC.P Cap.. 30/ 10/ 46. "S. de M..M. c B. de M..S.\ del voto dei Dr.
Alberto Baldrirh. L.L 44-726.
304 NSTOR E. SOLARI
En general, segn un criterio jurisprudencial, importan actos
que exteriorizan la coparticipacin en una actividad lucrativa:
aporte de capital, compras, ventas, cobros, pagos, uso de firmas,
relaciones bancarias, comerciales, pblicas o privadas, manejo
de fondos, intervencin en la contabilidad o en la
correspondencia, etc., debiendo inferirse de ello la intencin y la
vida societaria.
138
Han determinado los tribunales de capital, que inde-
pendientemente de la existencia de una situacin ilcita existente
entre las partes -en el caso, adulterio-, ha existido paralelamente
una intencin de beneficiarse reciprocamente, elaborada
mediante la participacin en un negocio comn, segn pautas
no fijadas pero s aceptadas en los hechos, en orden a los
aportes que cada uno ira efectuando, sin dejar de proveerse,
como ocurri, que arbitrariamente cualquiera de las partes
interrumpiera el negocio, as, la actora dejando de pagar las
cuotas comprometidas o el demandado no facilitando que lo
hiciera.
139
La affectio societats ha sido determinante para la ex cmara
civil la de capital para configurar sociedad de hecho, respecto de
todos los bienes adquiridos por los concubinos durante el
periodo que dur la vida en comn, al resolver que debe
admitirse que la sociedad de hecho existente entre los
concubinos comprenden todos los bienes que se adquirieron
durante la convivencia no algunos de ellos como se pretende, si
se encuentr bien caracterizada la"affectio societats", por -
138 Del falto del juez de 1 Instancia, J uan A. Madrazo. en autos "M
H. de A.M. c. L. de D..L.N.". del 13/ 5/ 59. L.L. 95-336.
c. Billinghurst Ral O.", CNCiv.. sala A del 20/ 4/ 79. E.D. 87-593.
que de la prueba surge que existi una comunidad de
bienes con prestaciones de aportes.
140
En ocasiones, tambin se ha basado la
jurisprudencia, en la prueba testimonial, para decidirse a
favor de la sociedad de hecho.
As. del examen del conjunto de la abundante prueba
testimonial rendida por la demandante, se demuestra
palmariamente que el inmueble fue adquirido y su
edificacin hecha levantar, mediante el esfuerzo conjunto
y el producido del trabajo de ambas partes
141
. Tambin se
apoy en pruebas testimoniales, aqulla jurisprudencia
que entendi que la reclamacin de la actora acerca de la
existencia de una sociedad de hecho debe prosperar,
pues, se ha visto, a travs de la prueba producida, la
intensa ayuda que durante el prolongado concubinato
mantenido con el de cujus le ha dispensado a este en
todo momento; por todo ello, no cabe sino admitir que los
bienes que detenta la sucesin, son los frutos del
esfuerzo comn y de cuyo goce no es lcito privar a la
actora en la medida correspondiente.
142
En otras, se tomaron como relevante para su configu-
racin, las pruebas testimonial e informativa. Basado en
estas pruebas, se consider que la actora efectivamente
aport su trabajo personal al desenvolvimiento del
negocio de propiedad del demandado, quien en su propio
responde, reconoci la participacin activa de su ex
concubina en el fondo de comercio.
140 CC. 1 Cap.. 15/ 5/ 36. 'Prez. Estela v. Colom. Ral Nicols
(suc.)". del voto del Dr. Mariano Grandoli. J A. 54-426.
Lanza. Alfonso Luis (suc.)". C 1 CC. Eva Pern, del 9/ 4/ 54. J .A. 1954-III-
64.
142 Del fallo del juez de 1 Instancia. Roberto V. Palinleri. en autos
"N..E. v. R..J . (suc.)". del 26/ 5/ 52, J A. 1953-II-232.
306 NSTOR E. SOLARI
hallndose contestes ambas partes que la sociedad qued di-
suelta con motivo de la ruptura de la convivencia. Tales aportes
de trabajo personal, dada la asiduidad y permanencia que ni el
propio demandado ha negado, imponen efectivamente reconocer
la participacin de la actora durante el perodo denunciado en el
escrito inicial y en ese marco la existencia de una sociedad que
quedar disuelta por ambos socios o componentes al concluir la
convivencia.
143
2) En cambio, en otros casos no se configur la pretendida
sociedad
Los tribunales comerciales, han considerado que el adi-
tamento "y Ca", de por s, no es prueba suficiente y eficaz para
acreditar la existencia de la sociedad de hecho
144
. En efecto, la
expresin "Estvez y Cia", que aparece en algunos avisos y en la
carta a Martnez en nada abona sus asertos, toda vez que no
aparece all su apellido sino el del demandado. Adems, ste
aleg que se trataba de un nombre de fantasa.
145
No se halla probada la existencia de la sociedad de hecho
invocada por la actora cncubina del demandado, si por un lado
resulta chocante su confesin de haber eludido su unin
patrimonial, para noperder la pensin de su esposo y tambin la
invocacin de sus relaciones sexuales con el demandado y del
estado concubinario para erigirlo en ttulo legtimo de su
pretensin. Por otra parte el porte del trabajo que se alega,
143 Del voto de la Dra. Susana M.R. Lima, en autos "C..N.E. c.
H..H.J .". CApel. Noreste, Chubut. sala B, del 21/ 4/ 98, L.L. 1998-E-307.
144 CNCom., sala C, 17/ 9/ 70. "Cabilla. Eduardo L. c. Estvez.
Avelino". del voto del Dr. Abelardo F. Rossi. E.D. 37-329.
145 Del voto del Dr. Abelardo F. Rossi. en autos "Cabilla. Eduardo L.
c. Estvez. Avelino". CNCom., sala C. del 17/ 9/ 70, E.D. 37-329.
no es otra cosa que una actividad propia de la mujer en la casa,
llmese esposa o concubina. Por lo dems? no existe compro-
bacin seria, en autos, de que la unin Irregular mantenida
entre las partes tuviere el esencial propsito de lucro; que ca-
racteriza a los integrantes de una verdadera sociedad. Esa con-
vivencia de dos personas libres y con aptitud de contraer ma-
trimonio, no se equipara a la "affectio societatis". que es la in-
tencin o conveniencia de unir esfuerzos y capitales con fines de
lucro, sino y ms bien, a la "affectio maritalis". Por lo dems, la
prueba de testigos, ha sido adversa a la actora, no habindose
desvirtuado con los informes sobre cuenta bancaria e importes
respectivos de la pensin, sueldos y haberes percibidos por las
partes, gozados con independencia y sin nexo causal de
comunidad interesada.
146
Tambin fue irreievante la prueba ai haberse entendido que
la misma, probada en autos, carece de entidad para demostrar
que existi, en verdad, una sociedad de hecho, aunque los
testigos mencionados en las alegaciones del pleito dan cuenta de
la vida en comn que existi y con tal motivo la adquisicin de
enseres para la casa. El inmueble figura adquirido por la
concubina y el ttulo aparece correspondido con la demostracin
de haber contado la adquirente con dinero provenientes deja
venta de un bien propio. Todas las circunstancias relacionadas
en la causa, no permiten vislumbrar la sociedad pretendida.
147
La ausencia de toda prueba documental de la existencia de
una sociedad, tanto al adquirirse para constituir un ne
146 C.2 CC. La Piala, sala III. 8/ 2/ 79, "R..C. c. R..U.". del voto del
Dr. Edgard Ferreyra. LL 1979-D-46.
147 CNCiv . sala D. 12/ 11/ 80. "V.H. c. .". del voto del Dr. Edgard
A. Ferreyra. L.L. 1981-B-49.
308 NSTOR E. SOLARI
gocio, como para transferirlo a un tercero, y por la simple cola-
boracin de la causante, no puede tomarse como aporte socie-
tario; menos an, cuando la ausencia de un aporte efectivo slo
pudo ser suplido con una relacin extralegal, a la que no podra
reconocerse efectos patrimoniales sin afectar elementales
principios de moral y orden pblico.
148
Aun cuando la prueba testifical acumulada acredita el
extremo de la relacin concubinaria, no es suficiente en el caso,
para dar por demostrada una sociedad, con el alcance que jus-
tifique la reclamacin de la mitad de los bienes dejados por el
causante.
149
La particular situacin que presenta la prueba testimonial en
este tipo de juicios, se entendi, hace que no pueda diferenciarse
claramente el aporte o ayuda en carcter de compaera. As, de
acuerdo a las manifestaciones hechas por los "testigos. la
presencia en el negocio de la actora obedeci particularmente de
que el demandado y su socio deban salir afuera para atender
trabajos contratados. Si esa presencia era casi permanente,
como afirman los testigos por ella presentados, ello confirmara
el hecho de que la actividad primordial del negocio explotado se
desarrollaba fuera del local, lo que a su vez, lgicamente
disminuira la importancia que se atribuye a la permanencia de
la actora en ese local. Y si la actividad fuera del local no era en la
medida que se afirma, como lo sostienen los testigos de la
demandada, esa presencia no se justificara. Por lo dems, la
naturaleza de las actividades desarrolladas en el negocio del
demandado, hace dudar sobre la eficacia de la
148 CNCiv.. sala A, 4/ 6/ 70. "V..AJ . c. C..T. de J .. suc. y otra", del
voto del Dr. J orge I. Garzn Maceda, L.L. 139-344.
149 CNCiv.. sala C. 27/ 2/ 53. "N..E. c. R..J . (suc.)-. L.L. 70-25 y en
J .A. 1953-II-231.
colaboracin prestada, toda vez que es poco comn que
una mujer posea conocimientos tcnicos en materia de
electricidad, como para significar una ayuda til en esta
clase de tareas.
154
XXXII. EMBARGO PREVENTIVO
La actora, que demanda la liquidacin de la sociedad
de hecho, que sostiene haber tenido con el causante
peticion la traba de un embargo preventivo a fin de
asegurar los derechos que se atribuye. En cuyo caso, se
consider que procede el embargo preventivo en la accin
por liquidacin de la sociedad de hecho entre concubinos,
si los hechos estn prima facie comprobados, mxime que
en el acto de confeccin del inventario la concubina
suprstite hizo presente la existencia de su juicio, por lo
que procede considerar que esos bienes tienen calidad de
litigiosos.
151
150 Del fallo del juez de 1 Instancia, Flix G. Bordelois, en autos
"V..P. v. F..V.". del 19/ 6/ 50. J .A. 1953-I-311.
151 CC.2 Cap.. 15/ 3/ 50, "F..J AG. c. A..L. (suc)". L.L. 58-522. No
escapa al tribunal el bice de que, por no haberse practicado la
liquidacin de aqulla, no media un crdito liquido y exigile que. al fijar
el respectivo de los socios, autorice el embargo que se solicita, pero
teniendo en cuenta el especial de autos, estima que la medida requerida
es procedente. En efecto, al tiempo de cumplirse en la sucesin la
diligencia de inventario, la actora, si bien no se opuso a su faccin dej a
salvo derechos de su calidad de socia y expres haber iniciado ante el juez
de comercio que indic, la demanda tendiente a obtenerla liquidacin de
la sociedad, lo que autoriza a juzgar su caso encuadrado dentro de la
disposicin del art. 660 del cd. de proced., la amplitud de cuyos trminos
conduce a decidir que aquellos bienes revisten calidad de litigiosos y
deben quedar sujetos, por lo tanto, a las resultas del juicio ordinario
respectivo. Tal es, sin duda, el alcance de la medida conservatoria que se
pide, tanto ms admisible cuando, en e) caso, las existencias del negocio,
prima facie explotado en comn, han sido subastadas y su precio
depositado en la cuenta corriente.
310 NSTOR E. SOLARI
Si en autos existen elementos de juicio que "prima facie"
hacen suponer que la actora, concubina del causante de
la sucesin demandada, tuvo alguna injerencia en la
explotacin del campo cuestionado, ello es suficiente para
decretar la medida preventiva que solicita, aun cuando
corresponde -una vez producida la prueba- el
pronunciamiento definitivo que aceptara o rechazara la
demanda.
152
XXXIII. MODELOS
A) CONTRATO DE SOCIEDAD DE HECHO
Entre los seores........................., domiciliado en la
calle...................de la ciudad de...................................
de estado civil..............., de. . . ... aos de edad, de
profesin..........quien acredita identidad con..................
.........el seor...........................domiciliado en la
calle.................. de esta localidad........................
de estado civil............ en nupcias con..............................
de. ... aos de edad, de profesin........................quien se
identifica con.............................y el seor.....................
domiciliado en..................... de estado civil..................
de. . . . aos de edad, de ocupacin................., que
acredita identidad con....................., convienen en
celebrar una sociedad de hecho, que se regir conforme
al presente contrato cuyas clusulas y condiciones son
las siguientes:
152 CC1 Cap. 5/ 6/ 39. "Huerta, Pura c. Espil. J uan M. (suc.)". L.L. 14-
1055.
1) La sociedad girar comercialmente con la denominacin
de.................teniendo domicilio social y legal en la
calle................. de la ciudad....................; pudiendo establecer
sucursales, filiales y representaciones en el interior o exterior del
pas.
2
o
) El objeto de la sociedad ser.............pudiendo para ello
comprar, vender ceder, transferir, donar, permutar, locar,
arrendar y gravar cualquier bien mueble o inmueble, incluyendo
hipotecar, constituir servidumbres, anticresis, usufructos, uso y
habitacin y dems derechos reales. Realizar todo tipo de
operaciones nanearas y crediticias con instituciones bancarias
pblicas o privadas, especialmente con el Banco Central de la
Repblica Argentina, el Banco de la Nacin Argentina, el Banco
Hipotecario Nacional, el Banco Nacional de Desarrollo o el
Banco de la Provincia de...................................ya sea en su casa
central o en cualquiera de sus sucursales. Efectuar y conceder
toda clase de mandatos y comisiones comerciales. Realizar
cualquier acto o contrato con personas de existencia visible o
jurdica a fin de lograr el objeto social, pudiendo gestionar,
explotar y transferir cualquier privilegio o concesin que le
otorguen los gobiernos nacionales, provinciales, municipales o
extranjeros.-
3) La sociedad tendr una duracin indeterminada, pudiendo
en cualquier momento alguno de los socios retirarse de la
misma, debiendo notificar esa decisin en forma fehaciente al
resto de los socios. Dentro de los.....das de notificados los
socios debern rendirse mutuas cuentas de las operaciones
celebradas en nombre de la sociedad. Debiendo antes de pro-
ceder conforme a la clusula.........................concluir las
operaciones en trmite.----
4) El capital social se fija en la suma de pesos.................(....$)
integrado de la siguiente manera: El seor...................................
integra en este acto la suma de pesos...........(.....$)
en dinero en efectivo; el seor..............................................integra
312 NSTOR E. SOLARI
las maquinarias que se detallan en el inventario que por sepa-
rado se agrega, firmado por los socios, valuado en la suma de
pesos................................................. ($...........).sirviendo el
presente contrato de ttulo suficiente para el traspaso de su
propiedad, al ser bienes no registrables; el seor........aporta el
inmueble de la calle. ........ . , . . ...... de la localidad de..............
valuado en la suma de pesos.........................................................
($.....) inscripcin se har en condominio a nombre de todos los
socios de la sociedad (la inscripcin en e1 Registro de la
Propiedad Inmueble no se puede realizar a nombre de una
sociedad de hecho o atpica. por ello se debe inscribir en
condominio entre todos los socios de la sociedad).-----
5) La administracin de la sociedad y el uso de la firma
social est a cargo indistintamente de todos los socios: debiendo
el socio que realice alguna operacin en nombre de la sociedad
rendir cuentas de su gestin a los dems socios. A fin de lograr el
objeto social los administradores pueden realizar vlidamente
todas las operaciones que no estn expresamente prohibidas por
este contrato, como ser la venta de la parte indivisa de los bienes
inmuebles, ni la creacin de ningn derecho real sobre ellos.---
6) Les est prohibido a los socios utilizar la firma social en
asuntos extraos a la sociedad o para garantizar obligaciones de
terceros o de beneficio personal, bajo pena de indemnizacin por
los danos y perjuicios que su inconducta ocasione. Asimismo los
socios no podrn realizar operaciones en competencia con la
sociedad, ni contratar con sta en forma personal o por terceras
personas, salvo autorizacin por escrito de la totalidad de los
socios. En caso de duda se entender; que se ha actuado sin
autorizacin.-------------
7) El ejercicio financiero concluye todos los----- del mes de.
... . ......de cada ao, debiendo en dicha fecha confeccionarse
un balance general, que deber ser firmado por todos los socios,
previa su aprobacin por la reunin de los
mismo, dejndose constancia en el libro de actas que se deber
llevar al efecto de las reuniones de los socios. Aprobado el
balance se proceder dentro del termio de.......... dias a distribuir
las utilidades conforme a los porcentuales de los capitales
integrados por cada socio, previa deduccin del .................% de
las mismas, en concepto de reserva para posibles futuros
quebrantos. En igual proporcin sern soportadas las perdidas.
Mensualmente los socios podrn realizar retiros de las utilidades
liquidas y realizadas en la proporcin del............% de las
mismas. Al efecto se realizarn balances parciales mensuales
con las formalidades estipuladas en el paragrafo anterior; las que
se descontaran de la distribucin final.-------------------------
8). Finalizadas las operaciones pendientes para el caso de que
uno de los socios solicitare su retiro de la sociedad, se realizar
un balance general que deber ser firmada por los socios en la
reunin de los mismos previa aprobacin, dejndose constancia
de ello en el libros de actas mencionado en la clausula anterior.
Fijado el valor de la cuota de capital aportado y de las ganancias
pertenecientes al socio renunciante las mismas le sern
integradas en......................... cuotas mensuales y consecutivas
pagaderas del 1 al 10 de cada mes en el domicilio social despues
de ................. dias de aprobado el balance ----------------------------
El saldo que quedare en la sociedad por las cuotas an impagas
generarn un interes igual al aplicado pr el Banco de la Nacin
Argentina para las operciones de descuento de Documentos------
9) En caso de fallecimiento o incapacida de alguno de los socios;
la sociedad continuar si as lo resolviese la mayoria de los socios
al que asistirn y sern escuchados los herederos o
representantes del socio desaparecido o incapacitado. La
sociedad podr optar por incorporar a los herederos si estos
deseasen hacerlo; o proceder al pago de la parte social conforme
la clausula anterior---------------------------------------------------------
10). La sociedad entrar en liquidacin si as lo solicitan mas
314 NSTOR E. SOLARI
de la mitad de sus socios o si en un ejercicio financiero se
produjera una prdida igual o mayor al. % del capital
social. A tal fin se nombrar un liquidador, que proceder a
realizar el activo, a abonar las deudas contradas y a concluir las
operaciones pendientes. Finiquitado lo cual se confeccionar el
balance general, que deber ser aprobado conforme al
procedimiento mencionado en la clusula 7 y se distribuir el
remanente conforme a los porcentuales del capital aportado. El
socio seor......................................deber conservar la
documentacin y libros de la sociedad por un plazo de.................
aos.-- ------------------------------------------------------------------------
11) Para toda notificacin o intimacin J udicial o extrajudicial los
socios constituyen domicilio especial en sus respectivos
domicilios reales denunciados en el acpite, donde sern vlidas
todas las que all se hagan. Asimismo para cualquier divergencia
de alguna cuestin relacionada con el presente contrato las
partes acuerdan someterse a la competencia de los Tribunales
Ordinarios del Departamento J udicial de.......................................
renunciando a toda jurisdiccin o fuero que podra corres-
pondiente. --------------------------------------------------------------------
En la ciudad de................, partido de...............
a los.......das del mes de..................de mil
novecientos........................, se firman....................ejemplares de
un mismo tenor y a un solo efecto, quedando el impuesto de
sellos a pagar en forma igual por cada uno de los socios.

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