Autonoma de la voluntad y consumo de drogas. Introduccin.

Bajo el contexto de este debate, que trata directamente la autonoma de la persona y el consumo de drogas, no es posible hacer un ejercicio tan reduccionista del tema, ya que inevitablemente al tocar el debate de la autonoma en materia de drogas se debe, adems, tocar otros temas que tienen relacin directa con el principal, como la salud, el rgimen institucional, el rgimen penal y constitucional, el narcotrfico, el consumo, los estudios sobre drogas, opiniones mdicas, entre otros. Es por esto que el debate tendr como mira y marco la autonoma de la persona, pero siempre tocando y discutiendo los temas que se cruzan con ella, y que son consecuencia del ejercicio de la misma.

I.

Marco terico constitucional y penal.

Roxin seala que debe existir lesin de un bien jurdico como presupuesto de la punibilidad. Adems, para legitimar esa punibilidad, en este caso respecto a las drogas, el bien jurdico debe derivar de la Constitucin. Los bienes jurdicos, siguiendo al mismo autor, son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento propio del sistema. En opinin de Politoff, Matus y Ramrez, el bien jurdico en este caso especfico es la salud pblica, definida como la salud fsica y mental de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto nocivo de las sustancias prohibidas". A esto debe agregarse el peligro que este delito supone para la libertad de los individuos afectados, como resultado de la eventual dependencia fsica o squica a que el consumo frecuente de las mismas puede conducir, y con las derivaciones negativas de marginacin social que lleva consigo la drogadiccin. En virtud de lo anterior e invocando el artculo 1 inciso 4 CRP establece que: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece

Y el inciso 5 que reza: Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia , propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Por ltimo, y en concordancia con lo anterior, el artculo 19 n 1 CRP establece que la constitucin asegura a todas las personas: El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. Y el n 9 del mismo artculo 19 establece: El derecho a la proteccin de la salud.

Por lo tanto, y en virtud de lo anterior, el Estado acta dentro de un marco constitucional para operar de la manera en que lo hace, implementando estatutos e instituciones, teniendo en vista la proteccin de la libertad humana que se ve conculcada bajo el efecto de las drogas en la persona, y la salud pblica, que bajo la actual situacin de impotencia de la poblacin bajo los grupos narcotraficantes, se ve seriamente lesionada.

II.

Nuestro enfoque y visin sobre las drogas.

En virtud de la informacin ofrecida por el texto drogas, derecho y democracia del profesor Rodrigo Uprimny, de la facultad de derecho de la Universidad nacional de Colombia, es posible situar esta discusin dentro de ciertos parmetros que conforman una cierta visin de la sociedad, de la persona, del rol del Estado, del derecho penal, y del uso de las drogas. Esto es lo que defendemos, un punto de vista que tiene como meta una sociedad saludable y libre, tanto fsica como mental. 1. Tipo de poltica. Prohibicin estricta o guerra contra las drogas. Estrategia dominante en los EEUU.

Segn este enfoque, si no hay drogas no hay consumo de las mismas y, por lo tanto, no puede haber abuso de ellas. Por consiguiente, hay que prohibir en forma absoluta la produccin y comercializacin de estas sustancias, para suprimir la oferta, o al menos obstaculizar el acceso de las personas a las drogas, debido a la dificultad para obtenerlas y al incremento de los precios que comporta la penalizacin, en el caso de la demanda.

Esta es la poltica dominante en Estados Unidos frente a las sustancias psicoactivas declaradas ilegales, como la marihuana, la cocana y los opiceos. 2. Filosofa implcita y objetivos: Perfeccionismo moral de la sociedad y proteccin a la salud por el Estado. Visin de que el consumo es un vicio moral, un delito y una degradacin personal que limita el ejercicio de la libertad. Es necesario erradicar todo tipo de consumo de drogas ilcitas, o al menos establecer polticas pblicas tendientes a disminuir el consumo. El Estado considera que tiene el derecho de imponer modelos de virtud a sus ciudadanos, o a lo menos de salud. Siguiendo con el punto de vista filosfico, el Estado puede promover la vida sana, y se admite que las autoridades subsidien comportamientos considerados deseables como el arte y el deporte- y obstaculicen por medio de impuestos o regulaciones ms estrictas- actividades consideradas indeseables.

Segn el experto argentino en materia de drogas el doctor Eduardo Kalina, las drogas son un mal en s mismo. Las drogas, a su parecer, son sustancias psico, neuro, bio y socio txicas. O sea, son nefastas para el individuo, su familia y la sociedad se ven afectadas con el consumo. Luego de esto Cmo vamos a proteger a nuestros nios del flagelo de la droga? Acaso con la despenalizacin? Acaso con una proteccin menos fuerte que el derecho penal? Esto parece un contrasentido, ya que si invocamos el concepto de autonoma de la persona, entonces dejemos que los nios, los no informados y todo el resto de la poblacin vulnerable pongan en riesgo su vida en el consumo de drogas. Lo que se propone como una solucin que integre al derecho penal es, considerar a los consumidores de droga como personas que no ejercen su libertad de manera ntegra y que estas personas sean rehabilitadas por el Estado, pero la prohibicin debe ser total. El estado debe considerar a las drogas como un enemigo de la poblacin, y desenvolver todo su esfuerzo en reprimirlas.

3. Papel del derecho penal y su rol sancionador. El papel del Estado y del derecho penal debe ser mximo en este mbito y en todas las fases de la economa de la droga, en la produccin, en la distribucin y en el consumo. La doctrina dominante en materia de prevencin general es la tesis de la disuasin, llamada tambin de prevencin general negativa, segn la cual la pena es til por cuanto disuade a posibles delincuentes de incurrir en hechos punibles. Por lo tanto creemos que el uso de la pena y del aparato penal es correcto, ya que disuade efectivamente al traficante y al consumidor de sustancias ilcitas.

III.

Conclusin de nuestra visin general.

El derecho penal, y el derecho en general, tiende a disminuir de alguna forma la esfera de autonoma de la persona en razn de mantener polticas pblicas que favorecen a una cierta coherencia o paz social. Por lo tanto, en el caso de las drogas, el Estado reduce efectivamente un grado de autonoma de la persona para no daar al cuerpo social y no daar al particular. El Estado no puede dejar que ante sus ojos los ciudadanos se autodestruyan, y que fomenten este comportamiento al resto de la poblacin. En temas que involucren drogas el Estado debe ser firme y no bacilar en su oposicin. Para que el derecho penal pueda actuar y limitar legtimamente esa esfera de autonoma, debe estar en mira de un objetivo claro, un bien social que debe ser protegido en desmedro de esta pequea reduccin de libertad, que es un bien jurdico protegido. En el caso de las polticas de drogas el bien protegido es la salud pblica y la libertad humana. Al respecto comenta el profesor espaol Jos Luis Dez Ripolls: El mantenimiento del orden social en cualquier sociedad, compleja o no, requiere el desarrollo de una serie de mecanismos de control de comportamientos que se suelen conocer como el sistema de control social. Este tiene la misin de garantizar el orden social, sea socializando a los ciudadanos por medio del fomento de la interiorizacin en ellos de los comportamientos sociales adecuados, sea estableciendo las expectativas de conducta tanto de los ciudadanos como de los rganos encargados de incidir sobre la conducta desviada. 1 Por lo tanto, el derecho penal es un arma de control social que busca una conducta adecuada del individuo con el resto de la poblacin y funciona como mecanismo de control de la oferta y la demanda de las sustancias nocivas.
1

DEZ, Jos Luis. El control penal del abuso de drogas: una valoracin poltico criminal.

IV.

La cuestin econmica.

La prohibicin como arma de control de la oferta y demanda de las drogas: la cuestin econmica. Para disminuir la oferta de sustancias ilcitas por parte de los carteles de droga y sus distribuidores, debemos atacar directamente a los escalafones menores de la pirmide trfico consumo, que en este caso se traduce en la persecucin penal de los demandantes de droga, consumidores, pequeos traficantes y mulas. Esto sin desmedro de darles un trato penal diferente a estos sujetos. Por tanto, el razonamiento es atacar la demanda, para que as la oferta se reduzca. En el caso de las drogas blandas, la penalizacin esta justificada porque stas son la puerta de entrada a drogas ms duras, cuestin comprobada por el estudio Sueco Escalation of drug use. 2 Respecto del mercado negro de las drogas existen importantes factores que son el efecto del riesgo y el precio. En cuanto al riesgo y a la despenalizacin del consumo, la distribucin minorista o la produccin primaria no minaran el poder de los carteles, pues su poder econmico se apoya en las economas mencionadas y no en ninguna cuestin relativa al riesgo (pues, de hecho, insisto, en la prctica estas mafias operan como si esas etapas estuviesen despenalizadas).3 Esto quiere decir que el poder de los carteles se apoya en los negocios ilcitos, y no en el riesgo de actuar contra la legislacin.

V.

Efectos negativos que traera la despenalizacin o las polticas tendientes al fortalecimiento de la autonoma.

Efectos de la despenalizacin, o del cambio de paradigma atendiendo a la autonoma de las personas.

Escalation of drug use in early-onset cannabis users vs co-twin controls. http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/12533121?dopt=Abstract

Debate sobre la despenalizacin, comercio, produccin y consumo de drogas. A favor de la penalizacin, el poltico argentino Leonel di Camilo.

Respecto a la despenalizacin, derivada de la argumentacin de que la autonoma de la persona es algo ms valioso que la proteccin a la salud de la poblacin, produce efectos muy nocivos: 1. Produccin de drogas sintticas a precios ms baratos, y por lo tanto ms accesibles. Esto es slo respecto a las drogas que requieren de un nivel de produccin un ms avanzado que el cultivo de marihuana, por ejemplo. Esto solo multiplicara los efectos nefastos de este tipo de drogas, ya que si hay una legalizacin y despenalizacin, los nicos capaces de producir este tipo de droga podrn hacerlo libremente.

2. La despenalizacin de drogas funcionara como incentivo para el crecimiento de este negocio. Si con la prohibicin hay mucha droga, con la despenalizacin estara repleto. Existiran grandes eventuales incentivos para las mafias de drogas y carteles si es que se llega a una poltica de despenalizacin. En la actualidad la fuerza productiva de los carteles y su poder de influencia sobre el pblico es tan grande como la de una tabacalera respecto a sus estrategias con los consumidores. Se aplica una fuerte publicidad sobre el consumidor de drogas y un trabajo para incentivar ese consumo, adems de trabajar tambin sobre los canales de distribucin. Esto ya lo vemos respecto a drogas que son legales como el alcohol y el tabaco, que son gigantescas empresas cuyo poder no se funda en el riesgo (haciendo un smil con el mercado negro) de vender un producto ilegal, sino en el propio poder econmico que le permite el capital.

3. Los consumidores y traficantes no ejercen completamente su libertad. Sostener que existen personas que son libres y consumidoras o traficantes de droga al mismo tiempo es un contrasentido. Los consumidores de drogas no son personas que se aprovechen su libertad de manera perfecta, sino que son personas que reducen por su propia voluntad esa libertad de eleccin y de realidad respecto al mundo, todo lo anterior provocado por el efecto nocivo de las drogas. Por tanto, no debemos tratarlos como personas que gozan totalmente de su libertad, sino como un enajenado. Respecto de los crmenes que el drogadicto pueda cometer, puede presumirse el crimen que el consumidor de drogas pueda cometer. El problema es, valga la reiteracin, que el consumidor, no es libre, intoxicado, no es un hombre libre, propiamente dicho y por esto, es que se sigue la pena (porque es una sustancia que no puede tener otro efecto ms que la intoxicacin). Una sociedad de hombres libres no puede admitir que esos hombres no lo sean, o dejen de serlo (aunque sea por un lapso de tiempo), pues ah entra la tirana, la destruccin de la libertad de todos (los que inicialmente eligieron la no-libertad y todos los dems).

En el caso de las drogas el bien es, en el fondo, ni ms ni menos, la libertad misma de cada persona. Es en este punto en dnde no puede admitirse la igualdad de las drogas con el alcohol u otras sustancias o actividades. El alcohol, el juego, etc., pueden generar dependencia y estados de no-libertad, pero no hacen del hombre -necesariamente- menos libre. Los estupefacientes no admiten la graduacin que s admite el alcohol o el juego. Quien se droga, e inmediatamente desde que empieza a surtir efecto el estupefaciente (hasta que termina, al menos, sin considerar la potencial dependencia posterior), se hace incapaz de ejercer su libertad. No sucede lo mismo, por ejemplo, con el alcohol, tomado en cantidades razonables. Adems, y esto no es menor, las drogas tienen como nico efecto la supresin de la capacidad volitiva (y segn la droga, tambin intelectual) del sujeto, a partir del desencadenamiento masivo de receptores placenteros a nivel neuronal. Otras sustancias como el alcohol o actividades como el juego, tienen funciones benficas claras. Slo como ejemplo, el alcohol tiene propiedades anticancergenas y el juego es un instrumento didctico, pedaggico y socializador cuyo verdadero sentido se ha ido diluyendo en tanto que se ha borrado progresivamente la lnea entre el trabajo y el juego, banalizndolo (producto tambin del mismo puritanismo que promovi la Ley Seca).

4. La comparacin de las drogas ilcitas y alcohol es absurda. Respecto a la analoga que se hace habitualmente con el alcohol, podemos firmemente decir que la comparacin es absurda. Es posible consumir determinadas cantidades de alcohol sin que necesariamente disminuya la capacidad de ejercer la libertad por parte del consumidor, a diferencia de la mayora de las drogas que son ilegales, ya que al consumir una pequea cantidad de estas, el consumidor queda desprovisto de su capacidad de ejercer su libertad.

5. La no intervencin del derecho penal generara ms violencia de la actual. La violencia que genera el narcotrfico y las mafias tienen un origen distinto del que habitualmente se le atribuye. Podemos, para establecer este punto, hacer un smil con la ciudad de Las Vegas. Las mafias de esta

ciudad tienen un gran control que naci efectivamente a causa de la legalizacin del juego y de las apuesta en esta ciudad. La violencia que se genera en esta ciudad no se ve aminorada por la legalidad de la situacin, sino todo lo contrario, la legalidad genera que las actividades de las mafias sean ms impunes an. Nadie pensara que el poder de las mafias, un poder ya existente, podra acabar con la despenalizacin. Todo lo contrario, este poder aumenta. Las Vegas ilustra claramente que la despenalizacin no disminuye la violencia, sino que, por el contrario, atrae a los grupos ms nefastos relacionados con la actividad (insisto en la analoga con las zonas liberadas y las bandas internacionales que all se asientan). La violencia de los grupos criminales slo puede y debe, en un estado de derecho- ser eliminada con el uso monoplico, por parte del estado, de la violencia, bajo rule of law.

6. Reducir los riesgos al drogadicto es incentivarlo. Reducir los riesgos de salud del uso de drogas sera equivalente a instalar un hospital de emergencias para las bandas armadas que hacen salideras bancarias. Reducirle al drogadicto los riesgos de salud asociados es incentivarlo. Adems, esto es contradictorio con el argumento de quien quiere drogarse, es libre para hacerlo, pues, quien es libre, tambin es responsable y donde no hay capacidad de asumir consecuencias, no hay ejercicio de la libertad. Por supuesto, como indiqu antes, el problema esencial es que quien usa drogas, se hace incapaz de ejercer su libertad y, en esto radica el verdadero meollo del asunto.

7. El consumo pblico genera un efecto de contagio. Est claro que la intoxicacin en espacios pblicos que pongan en riesgo vidas y propiedades ajenas, deben ser penados, con independencia de la sustancio u origen de ese estado. Esto, sin embargo, exigira una revisin del Derecho Penal, tal como lo indiqu anteriormente.

VI.

Conclusin final.

De todos modos, lo esencial del argumento est en que una sociedad abierta debe admitir cualquier comportamiento por parte de sus miembros, excepto los que atentan contra la propia sociedad. Esto tiene su expresin en la ley penal, que tiene como fundamento bsico la proteccin de ciertos bienes (jurdicamente reconocido como tal), como la propiedad, por ejemplo. Si la libertad es el fundamento primario de la propiedad, no puede ser desprotegida., por lo tanto Cul es la seal que da una sociedad que despenaliza sustancias que hacen al hombre incapaz de ejercer su libertad y volverlo menos que un animal? Por lo anterior, una poltica a favor de la despenalizacin est claramente en contra de cualquier idea que sostenga la primaca de la libertad de todos los hombres. No es posible sostener a la libertad como bien/valor fundante y desproteger la capacidad del hombre de ejercerla. Una sociedad que hoy no proteja (y reprima la transgresin de) la vida, la libertad y la propiedad de todos sus miembros, no es una sociedad libre.