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jueves, 24 de mayo de 2012 LA DESPENALIZACIN DE LAS RELACIONES SEXUALES DE LOS ADOLESCENTES ENTRE LOS 14 Y 18 AOS DE EDAD: UN EXCESO DE PRERROGATIVAS DEL DERECHO PENAL?

LA DESPENALIZACIN DE LAS RELACIONES SEXUALES DE LOS ADOLESCENTES ENTRE LOS 14 Y 18 AOS DE EDAD: UN EXCESO DE PRERROGATIVAS DEL DERECHO PENAL? [1]Mirtha Paola Rojas Rojas El debate sobre la despenalizacin de la violacin sexual de menores de entre 14 y 18 aos de edad nos devela algunos problemas que devienen lentamente sin que el legislador los prevea por la distraccin del debate jurdico basado casi en su totalidad en el derecho sustancial. Ante tal situacin, siendo un tema tan complejo, vale preguntarse si en una sociedad democrtica debe ser el derecho penal la solucin de problemas que sobre todas la cosas son sociales y culturales. I.- PREMISAS INTRODUCTORIAS Desde hace 82 aos y hasta el 6 de abril del 2006, se consideraba como delito de violacin toda relacin sexual realizada con un menor de 14 aos, dado que aquel carece de capacidad para comprender la trascendencia de la relacin carnal o consentir vlidamente en cuestiones sexuales. Sin embargo en Abril del ao dos mil seis se extendi la edad del sujeto pasivo de este delito hasta los 18 aos; es decir que si el sujeto activo tiene de 18 aos de edad y tiene relaciones sexuales con un sujeto pasivo de 17 aos de edad, incurre en el delito de violacin (presunta) sancionado con pena de hasta 30 aos de prisin. Otra trgica consecuencia del cambio legislativo fue la derogacin tcita de los delitos de

seduccin y "usuario cliente", que otorgan una especial proteccin a los menores de 14 a 18 aos. Muchas adolescentes, al apersonarse a los centros de salud u hospitales para dar a luz, se niegan a proporcionar el nombre del padre del hijo procreado a fin de evitar que vaya a la crcel. Tambin algunos padres que no estn de acuerdo con el enamorado de su hija, lo denuncian y lo envan a la crcel, pudiendo ser condenados a una pena que oscila entre 25 a 30 aos En tal sentido el la ley que modifica el articulo 173.3 del Cdigo Penal dejar sin efecto la sancin penal de violacin (presunta) a quien tenga relaciones con un menor de 14 a 18 aos, cuando haya prestado su consentimiento. De esta manera, lo que sin dificultad se puede asumir como parte del desarrollo de la personalidad, y ms especficamente de la sexualidad de una persona, es teido de una valoracin absolutamente negativa, al punto de catalogarlo como delito, dejando de considerar inclusive si aquella persona ha dado o prestado su consentimiento o si se ha empleado violencia, amenaza o engao, haciendo de esta manera abandono de elementos definitorios del delito de violacin sexual. Lo nico que se logra es convertir al derecho penal en un instrumento de la moral. Ese no es su papel. En el fondo, esta norma, que se intenta derogar, es de una clara tendencia autoritaria que, desde la ruptura constitucional de abril de 1992, se instal en nuestra legislacin penal y que se ha expresado en la sistemtica sobrepenalizacin de conductas delictivas o criminalizacin de fenmenos sin relevancia penal. Lo preocupante es que esa tendencia no ha sido cuestionada por la democracia, sino todo lo contrario, al punto que podramos afirmar que en los ltimos tiempos la elevacin de las penas para los llamados delitos sexuales se ha convertido en un objeto preciado para la bsqueda de rditos polticos y la mejor consideracin en las encuestas de opinin. II.- ANLISIS DE LA MODIFICACIN DE LOS ARTCULOS 173 DEL CDIGO PENAL La ley N 28704 por medio de la cual se deroga el inciso tercero del artculo 173 del Cdigo Penal marcha en la direccin correcta. Esta disposicin, que regula la violacin sexual de menores de edad, no hace otra cosa que criminalizar y sancionar penalmente a quienes teniendo entre 14 y 18 aos de edad, han decidido ejercitar su ms ntima libertad, la sexual. Para esta norma no solo es delito si en la relacin participan mayores de 18 aos, sino que tambin persigue penalmente cuando ambas personas son adolescentes. Lo que SI propone la reciente modificatoria de ley SI sanciona con penas de crcel y/o cadena perpetua las relaciones sexuales bajo violencia, intimidacin o amenaza ya sea contra adolescentes, nios o nias, o adultos. SI protege la libertad sexual de las personas.

SI evita penalizar las relaciones sexuales con y entre adolescentes mayores de 14 aos, cuando son voluntarias o con consentimiento de ambos miembros de la pareja. SI reconoce a los adolescentes mayores de 14 aos como personas autnomas, dada la madurez biolgica y psicolgica que alcanzan las personas a esa edad. SI penaliza los casos de seduccin con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. SI penaliza la trata de personas, agravando las penas en el caso que las vctimas sean menores de 18 aos, con lo cual se protege a las y los adolescentes en riesgo de ser explotadas/os sexualmente. Lo que NO propone la reciente modificatoria de Ley NO ha eliminado la pena en caso de violacin de adolescentes de 14 a 18 aos. NO cambia nada en relacin con la proteccin de los nios y nias menores de 14 aos. NO protege a los adultos que seducen, abusan o tienen relaciones sexuales contra la voluntad de la vctima. NO quita a los padres o familiares la responsabilidad y el deber de proteger a los/as hijos/as brindndoles educacin sexual integral de calidad, de manera oportuna. Por lo dems, es falso que la ley est descriminalizando la violacin sexual de menores entre 14 a 18 aos, tal como se ha pretendido afirmar. La violacin sexual de adolescentes de esas edades, tal como corresponde, se mantiene como figura delictiva en el Cdigo Penal, siendo, adems, sancionada con una pena privativa de libertad no menor de 25 ni mayor de 30 aos. Siendo esto as, el delito de violacin sexual de menores de entre14 y 18 aos de edad, recobra sus elementales caractersticas y el derecho penal asume el nico rol que le corresponde, cual es proteger bienes jurdicos de los ciudadanos, sin que ello signifique una invasin o anulacin de su propia libertad. El 19 de setiembre del ao dos mil seis se ha publicado en la pgina web del Poder Judicial, el Acuerdo Plenario N 4-2008-CJ-116, a travs del cual la Corte Suprema de Justicia ha decidido dejar sin sancin las relaciones sexuales mantenidas con personas entre los catorce y dieciocho aos, siempre que estas hubiesen prestado su consentimiento libre para la realizacin del acto. Con ello, la mxima instancia judicial resuelve la problemtica situacin generada por la redaccin de los artculos 173.3, 175 y 179-A del Cdigo Penal, pues mientras en el primero de ellos se castigaba el mantenimiento en el primero de ellos se castigaba el mantenimiento de relaciones sexuales con una pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos, en los otros el mximo de pena no superaba los cinco y seis aos a pesar de que en ellos el agente

engaaba o contrarrestaba econmicamente a su vctima. En opinin de la Corte Suprema, partiendo de la interpretacin del artculo 175 del Cdigo Penal ( delito de seduccin) puede concluirse que quien se relaciona sexualmente con un menor entre los catorce y los dieciocho aos no obra tipificadamente, pues si en el delito de seduccin lo que se castiga es la presencia de engao para que el menor de edad acepte el contacto sexual, entonces debe aceptarse que la ley que un menor es, en principio, libre de ejercitar su libertad sexual. En consecuencia un menor que preste su consentimiento para relacionarse sexualmente con otra persona elimina no solo la tipicidad del acto de seduccin (al no concurrir engao) sino la de cualquier otro contrato sexual, al haber ejercido validamente su libertad sexual. Con este razonamiento la Corte Suprema modificado el Acuerdo Plenario N 72207/CJ-116, en el cual haba establecido que las relaciones sexuales (o anlogas) con menores solo eran atpicas cuando estos tuvieran entre diecisis y dieciocho aos, mientras que si aquellos tenan entre catorce y diecisis aos la sancin penal que deba ser impuesta era la correspondiente el delito de seduccin. De otro Lado, en el acuerdo la Corte Suprema seala que todos los jueces penales, en aplicacin del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, tienen plena libertad para inaplicar el segundo prrafo del artculo 22 del Cdigo Penal que excluye la atenuacin de responsabilidad penal para los agentes mayotes de dieciocho pero menor de veintin aos, cuando la violacin sexual previsto por el articulo estos hubieran incurrido en el delito del articulo 173.3 del Cdigo Penal. De esta modificacin nos podemos hacer preguntas bsicas que traen consigo dudas y cuestionamientos sobre la modificacin de esta norma: A QUE EDAD SE PUEDE SER LO SUFICIENTE MADURO O PSICOEMOCIONALMENTE DESARROLLADO PARA DECIDIR CUANDO INICIARSE EN TENER RELACIONES SEXUALES? Definitivamente, es un tema controvertido, muchos dirn, cuando sean mayores de edad, es decir, cuando cumplan dieciocho aos de edad, sin embargo, no creo que a esa edad la juventud sea lo suficiente madura, para asumir las responsabilidades que conlleva tener relaciones sexuales, es decir, en el caso que se produzca un embarazo no deseado, por lo que no creo que los jvenes puedan asumir sus responsabilidades paternales, pero otros me dirn que existen casos de mayores que no cumplen sus obligaciones paternales, es cierto, tambin me dirn los varones se inician sexualmente a los 14 aos y que no debe haber discriminacin de gnero. Claro, siendo objetivo, los varones generalmente se inician sexualmente en los prostbulos y tienen que cuidarse de no contagiarse de una enfermedad de transmisin sexual pero una joven de esa edad, si sale embarazada, muchas veces debe cargar sola con esa gran responsabilidad, existen mltiples casos de madres solteras que no reciben apoyo econmico del padre de sus hijos, basta con observar la gran demanda por pensin alimenticia que se presentan en los Juzgados de Paz Letrados y de Familia, y si toma una decisin equivocada al practicarse un aborto, siendo un delito, se practican los abortos en clnicas clandestinas, malos profesionales de la salud, generalmente

estudiantes, comadronas y etc. Arriesgando su integridad fsica y sus vidas. Algunos plantean soluciones no definitivas sino paliativas, algunas las mas sanas es la abstinencia sexual a esa edad hasta que se casen, tesis segura pero estar fuera de la realidad social? Otros dirn, masturbacin, otros dirn que se usen condones, otras pastillas anticonceptivas, incluida la pldora del da siguiente, dispositivos intrauterinos, inyecciones, etc, pero esto para el embarazo no deseado. y las enfermedades de transmisin sexual y el temible sida? Dejo la libertad a cada uno de escoger cuando iniciarse en la vida sexual, y opinar sobre el tema porque es un tema sobre la libertad de cada uno, pero tambin se debe proteger la indemnidad sexual del menor, en consecuencia, debe aplicarse lo dispuesto por el Cdigo Civil, en cuanto a la manifestacin de la voluntad, y a la capacidad de ejercicio, sabemos que el incapaz relativo, puede manifestar su voluntad, teniendo todos los efectos legales, el ejercicio de dicha manifestacin de voluntad. LAS PENAS IMPUESTAS POR EL LEGISLADOR SON RAZONABLES Y/O PROPORCIONALES? Desde el punto de vista de interpretacin constitucional, resultan ser irrazonables y desproporcionales, por cuanto el delito de homicidio calificado asesinato, tiene una pena menor, siendo un delito ms grave, y la pena de cadena perpetua no rehabilita al condenado, considerando la finalidad de la aplicacin de la pena. LAS PENAS CONTEMPLADAS EN EL ARTCULO 173 DEL CDIGO PENAL RESULTAN SER DISUASIVAS, A FIN QUE NO SE COMETAN ESTOS DELITOS O RESULTAN SER DEMAGGICAS, DE COYUNTURA POLTICA Y NO RESUELVEN EL FONDO DE ESTE PROBLEMA? Considero que fueron dadas en una coyuntura poltica ante un hecho aislado. Se quiso dar la impresin a la ciudadana que al darse esa pena se disuadira al presunto delincuente para que no se cometan estos delitos, no resolviendo el fondo de este problema que resulta complejo. Alejandro Rebaza Martell, autor de la propuesta, dijo que la norma busca mayor razonabilidad en las penas relativas a la violacin sexual, ya que segn el cdigo civil, los menores de entre 16 y 18 aos pueden contraer matrimonio con el permiso de sus padres. El congresista coment que, sin embargo, la norma establece que cuando la libertad sexual de un menor de 14 a 18 aos se quebrante mediante la violencia o amenaza, se sancionar al responsable con pena de crcel no menor de 25 aos. III.- LIBERTAD SEXUAL E INDEMNIDAD SEXUAL DEL ADOLESCENTE El divorcio entre dogmtica y realizacin judicial que ha trado consigo esta ley, no es privativo del Derecho Penal sexual, pero debe tenerse en cuenta la particular dificultad que ofrece el terreno de la sexualidad, por sus connotaciones culturales, sociales, psicolgicas, etc., para una aplicacin judicial acorde con el principio de igualdad. En la doctrina se tiene claro que lo protegido por el Derecho Penal sexual no es una difusa "moral sexual social, la "honestidad", las "buenas

costumbres" o el "honor sexual". Desde una perspectiva de mnima intervencin del Derecho Penal, se considera que el bien tutelado en los atentados contra personas con capacidad de consentir jurdicamente, es la libertad sexual, entendida en sentido positivo-dinmico y negativo-pasivo. El aspecto positivodinmico se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo-pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no se desea intervenir. En el Cdigo Penal peruano dicha libertad se protege mediante los delitos de agresin sexual bajo violencia o amenaza (art. 170), violacin con alevosa (art. 171), violacin de persona en "incapacidad de resistir" (art. 172), violacin con abuso de la relacin de dependencia (art. 174), seduccin (art. 175) y actos contra el pudor de persona de 14 o ms aos (art. 176). En los atentados contra personas que no pueden consentir jurdicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque "sufre de anomala squica, grave alteracin de la conciencia" o "retardo mental" (art. 172), o por su minora de edad (arts. 173, 173-A y 176-A), lo protegido no es una inexistente libertad de disposicin o abstencin sexual, sino la llamada "intangibilidad" o "indemnidad" sexual. Se sanciona la actividad sexual en s misma, lo protegido son las condiciones fsicas y squicas para el ejercicio sexual en "libertad", las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien est afectado por una situacin de incapacidad transitoria o, como sucede con los enajenados y retardados mentales, nunca adquirirse. Si se desea mantener a tales personas lejos de toda injerencia sexual que no puedan consentir jurdicamente, en estricto no se tutela una abstracta libertad, sino las condiciones materiales de indemnidad o intangibilidad sexual. Nuestra legislacin, pese a agrupar todos los ilcitos bajo la rbrica "violacin de la libertad sexual", regula diferencialmente los comportamientos que atacan la indemnidad sexual, estableciendo una proteccin ms intensa debido a la mayor afectacin individual en relacin a los atentados contra la libertad sexual. La funcin interpretativa del bien jurdico implica que las decisiones judiciales deben determinar la tipicidad segn el grado de afectacin de la libertad o indemnidad sexual. De otro modo con la modificatoria del artculo 173.3 del Cdigo Penal, el injusto puede depender de la preferencia sexual de la vctima, de la existencia de una relacin previa de carcter sentimental, sexual o de confianza entre sujeto activo y pasivo, entre otros criterios a los que recurre la jurisprudencia como condiciones positivas o negativas de la tipicidad. No se aprecia una vinculacin clara al principio de ofensividad, para delimitar las condiciones objetivas y subjetivas del injusto penal. Las escasas sentencias que identifican el bien jurdico no renuncian a una difusa descripcin moral, en otros casos se desconoce la nocin de indemnidad sexual pues se atribuye libertad sexual a los menores. Estas orientaciones pueden obedecer, entre otros motivos, a la inercia de las concepciones morales de la legislacin derogada o a la cultura de discriminacin Pero una desvinculacin de las consecuencias del principio de lesividad, implica quizs una renuncia al principal instrumento poltico criminal para enjuiciar el Derecho Penal vigente y perseguir su aplicacin igualitaria en el terreno de los delitos sexuales. Este delito protege la indemnidad sexual de las personas que, por su incapacidad mental para comprender el sentido y consecuencias de una

prctica sexual y pueden disponer jurdicamente su realizacin, concibindose la tutela en trminos de intangibilidad. IV.- LA SOCIEDAD NACIONAL E INTERNACIONAL COMO ELEMENTO BSICO EN LA CREACIN DE LA LEY N 28704 A.- EN NUESTRA SOCIEDAD.El Cdigo Penal establece una sancin drstica, para las personas que cometen este delito, as tenemos que el artculo 173 del Cdigo Penal modificado por la Ley N 28704 de fecha 05 de abril de 2006, establece: Artculo 1.- El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la Pena ser de cadena perpetua. 2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la Pena ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. Ahora bien veces cuando se habla del error de comprensin culturalmente condicionado, aplicable al delito de violacin de menor, nos imaginamos a unos habitantes de las comunidades campesinas de la sierra o comunidades nativas de la selva, aislados, lejanos, que tienen poco contacto con la civilizacin y que por su grado de desarrollo cultural, se pueda aceptar estas costumbres, generalmente, donde los mayores tienen relaciones sexuales con menores de edad, especialmente varones mayores y adolescentes con las nias de dichas localidades, y por ende se pueda apoyar esta tesis; sin embargo, no nos damos cuenta de la movilidad social, en donde los habitantes de estas localidades alejadas supuestamente de la civilizacin occidental, migran a las ciudades, en donde buscan un futuro mejor para ellos y sus hijos, as Lima, resulta ser la gran metrpoli, que recibi y recibe miles de migrantes de diferentes localidades de la costa, sierra y selva, que llevan consigo sus tradiciones y costumbres. Se podra aplicar que en un determinado asentamiento humano de la Capital sea aceptable esta tesis? Puesto que los hijos de los migrantes mantienen esas costumbres; Ser por eso que las violaciones de nios, nias y adolescentes se de mayormente en los asentamientos humanos? Del mismo modo, la ciudad de Pucallpa, capital del departamento de Ucayali, es una ciudad comercial, foco de desarrollo en nuestra amazona, que ha recibido muchos migrantes, de diferentes lugares de la sierra, y comerciantes de la costa, los cuales naturalmente se suman los hijos de estos migrantes con los hijos de las comunidades nativas que han emigrado del Monte a la ciudad, pioneros, en el sentido de comenzar una nueva vida, abandonando costumbres ancestrales, lenguas nativas, incorporndose a la sociedad citadina, por el anhelo de una vida mejor, especialmente el desarrollo

que conlleva la educacin con la esperanza de poder conseguir un trabajo mejor remunerado; as, se puede decir que Pucallpa es una ciudad moderna, con mltiples servicios pblicos, comercios, agencias bancarias, aeropuerto, puerto, pistas asfaltadas, alumbrado pblico, agua potable, servicios de telefona, Internet, etc., sin embargo, tambin tiene innumerables asentamientos humanos donde se dan las violaciones de menores tal como se entiende normalmente, en derecho, violaciones de menores de 14 aos, de menores de 10 aos, menores de 7 aos, inclusive. As tambin, a una hora en bote (peque peque) por el ro Ucayali se puede ir a una comunidad nativa y por ende donde practican esas costumbres, sin embargo, los hijos de estas comunidades nativas han recibido una educacin bsica, no estn tan distantes, muchos son mestizos producto de las relaciones con los comerciantes que fueron a buscar maderas finas como caoba, cedro, ishpingo, etc., para las aserradoras, e industrias de la madera, ellos van al monte a trabajar en la madera, pescan en los ros, o cosechan productos que se dan en las tahuampas o tierras inundadas, donde obtienen mltiples productos agrcolas, pero dejan la familia en los asentamientos humanos de esta Ciudad, por los beneficios que conlleva una mejor educacin para los hijos y mejores servicios bsicos, salud, vivienda, etc. Luego, la informacin obtenida en los medios as como en las instituciones pblicas les seala lo que est permitido y lo que no est permitido por la Ley, pero al mismo tiempo, en la prctica se mantienen relaciones sexuales con menores de edad, y como consecuencia de estas relaciones, muchas veces al quedar embarazada la menor, el varn huye, porque sabe que ser condenado por el delito de violacin sexual de menor. Segn la ltima Encuesta Demogrfica Nacional (ENDES 2004 -2005) el inicio sexual reportado en el pas ocurre en promedio a los 16,8 aos en los hombres y a los 18,2 aos en las mujeres. Sin embargo hay grandes variaciones entre regiones y niveles educativos siendo el inicio sexual ms temprano en las regiones de la amazona y la sierra tal como lo reportan estudios de investigacin realizados en el Per. Un estudio recientemente realizado por la Universidad Cayetano Heredia (2005) en tres ciudades del pas (Lima, Huancayo e Iquitos) reporta que el inicio sexual en mujeres adolescentes sucede en promedio a los 16 aos mientras que en el grupo de varones a los 15.5 aos. Se sabe tambin que existe un estrecho vnculo entre el acceso a educacin sexual oportuna y la postergacin del inicio sexual, lo cual se evidencia en el dato que seala que el inicio sexual antes de los 15 aos es cinco veces mayor en mujeres con menos de siete aos de escolaridad. (ENDES 2004-2005) Con respecto al tipo de pareja con la que los y las adolescentes reportan tener relaciones sexuales, en el mismo estudio realizado por la Universidad Cayetano Heredia (2005), se encuentra que un 93% de las mujeres y 52% de los varones refieren haberse iniciado sexualmente con el/la enamorado, lo cual significara que se trata de relaciones sexuales voluntarias. Este dato se confirma con la informacin acerca de los motivos para tener relaciones sexuales, en los cuales los y las adolescentes reportan relaciones sexuales consensuales (porque ambos queramos tenerlas: 54.9% en el caso de las mujeres y 49.8 en varones; porque yo quera: 9.5% y 22.5% resp ectivamente; no fue planeado/inesperado: 34.7 % y 32.2 respectivamente) Otro estudio realizado por la ONG Manuela Ramos en 4 regiones del Per (Lima, Ayacucho,

Ucayali y Huancavelica) con poblacin adolescente mayor de 14 aos coincide con los datos antes descritos. El 79% de los/as adolescentes seal que haba experimentado relaciones sexuales voluntarias o consensuales, indicando la curiosidad y el deseo como razones de la iniciacin. B.- EN LAS SOCIEDADES INTERNACIONALES Es necesario que se tenga en cuenta nuestra realidad social y costumbres existentes en diversos lugares del pas, en donde se acepta la relacin sexual con menores, inclusive, de hasta de 12 aos. As lo ha resuelto la Corte Suprema en su sentencia recada en el expediente N 2584-2002 de fecha 2 de abril del 2003, sealando "que no es razonable, en el mbito jurisdiccional, aplicar mecnicamente el texto expreso de la ley promulgada para las culturas citadinas, pues se corre el riesgo de atentar contra la identidad tnica que se halla garantizada por la Constitucin Poltica del Estado". En otros pases como Venezuela, Mxico, Chile, Costa Rica, Cuba, Honduras, la figura de la violacin (presunta) es aplicable hasta los 12 aos; mientras que en Argentina y Espaa es hasta 13 aos; y en Alemania, Brasil, Colombia, Ecuador y Portugal hasta los 14 aos. La palabra final la tendr nuestro Legislativo. QU PROPONE LA LEGISLACIN EN PASES VECINOS EN LA REGIN DE LATINOAMRICA?.En la legislacin internacional sobre despenalizacin de las relaciones sexuales consentidas, la mayora de pases de Amrica Latina considera que la edad promedio para que una persona est en capacidad dada su madurez biolgica y psicolgica - para decidir voluntariamente si tener o no relaciones sexuales es 12 aos. Aqu podemos ver un cuadro del promedio de edad de los adolescentes en que deciden tener su primera relacin sexual considerando que la edad mnima flucta entre los 12 y los 14 aos. PAIS, EDAD. BRASIL, 14 AOS. PUERTO RICO, 14 AOS. PARAGUAY, 14 AOS. COLOMBIA, 14 AOS. ECUADOR, 14 AOS. EL SALVADOR, 14 AOS. COSTA RICA, 12 AOS. CUBA, 12 AOS.

HONDURAS, 12 AOS. GUATEMALA, 12 AOS. CHILE, 12 AOS. MXICO, 12 AOS. VENEZUELA, 12 AOS. PER, 18 AOS. Recordemos que restringir la capacidad de decidir o de ser competentes, afecta negativamente a la persona, incluida su salud fsica y psicolgica, el impacto negativo no se limita a la esfera jurdica. En concordancia con diversos instrumentos normativos internacionales y nacionales vigentes, los y las adolescentes estn reconocidos como sujetos de derechos con capacidad de decidir sobre los temas que afectan sus vidas. La sexualidad y el ejercicio de la misma es uno de estos temas, por tanto la ley aprobada y que hoy se encuentra nuevamente en revisin en la Comisin Permanente del Congreso de la Repblica concuerda con la normatividad vigente. La ley 28704 (sujeta a modificacin) se contradice con el Cdigo Civil Peruano, el Cdigo del Nio y del Adolescente, la Norma Tcnica de Planificacin Familiar del Ministerio de Salud, y con los compromisos internacionales suscritos por el estado peruano, tales como los Acuerdos de Cairo y Beijing, las Metas y Objetivos del Milenio, la Declaracin de Compromiso y metas acordadas en las Sesiones Especiales de las Naciones Unidas sobre VlH-sida (2001) y sobre Niez y Adolescencia (2004). Segn el Cdigo Civil, los y las adolescentes, a partir de los 14 aos de edad, tendran derechos y responsabilidades vinculadas a: la posibilidad de contraer matrimonio (a partir de los 16 aos, artculo 241 numeral 1); reconocer a sus hijos, demandar alimentos y filiacin (a partir de los 14 aos, artculo 46). El Cdigo del Nio y del Adolescente considera que la edad mnima para acceder al mercado laboral es 14 aos; igualmente le reconoce al adolescente la capacidad de constituir asociaciones laborales. La Norma Tcnica de Planificacin Familiar prescribe que los y las adolescentes mayores de 16 aos pueden recibir mtodos anticonceptivos de barrera, previa consejera. El ejercicio privado de la sexualidad no es competencia de presidentes, congresistas ni ministros, su competencia es dar respuestas integrales y sostenidas a los y las adolescentes. V.-CUESTIONAMIENTOS DE LA MODIFICACIN DEL ARTCULO 173 DEL CDIGO PENAL 1.- EN MATERIA CONSTITUCIONAL Nuestra Corte Superior de Justicia mediante el rea de capacitacin llev acabo en el presente ao Plenos en materia Constitucional y Civil; as tambin como en materia Penal, en este ltimo se abord el tema de la modificacin del artculo

173.3 del Cdigo Procesal llegando a conclusiones como que no corresponde aplicar el Art. 173 Inciso 3 del Cdigo Penal Modificado por la Ley N 28704, por colisionar con la Constitucin (incisos 1, 2, 24.a y 24.d del Art. 2) conforme al criterio asumido por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia en el Expediente N 2006-2156 en resolucin del 20 de Noviembre del 2007, llegando a la conclusin que es inconstitucional el artculo 173 numeral 3 del Cdigo Penal pues este desconoce el derecho a la libre determinacin sexual por los adolescentes mayores de 14 aos de edad y porque los tiempos de hoy en da han cambiado, los menores de edad se inician sexualmente a edades ms tempranas. 2.- EN MATERIA CIVIL Esta objecin se basa en que si el matrimonio y las consiguientes relaciones sexuales se da con la autorizacin que exigen los artculos 241.1 y 244 del Cdigo Civil, entonces tales relaciones sexuales se inscribirn como el ejercicio legtimo de un derecho. Algo debe ser aadido al respecto La incapacidad de las personas mayores de diecisis aos cesa por matrimonio. La capacidad adquiridos por matrimonio no se pierde por la terminacin de este (art. 46 del Cdigo Civil). Tambin se da aqu la causa de justificacin d el art. 20.10 del Cdigo Penal: Est exento de responsabilidad penal: () El que acta con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin, recin con el matrimonio, el adolescente casado: 1. Empieza a tener propiamente derecho a ejercer actividad sexual (como derivacin inherente del matrimonio). 2. Empieza a ser una persona que no slo tiene derecho de goce, sino tambin derecho de ejercicio. 3. Puede disponer de su libertad sexual y consentir de manera jurdicamente relevante para que su cnyuge realice el acto sexual con el o ella. VI.- RECOMENDACIONES.Lo que se propone para que la Ley N 28704 es que se acompae de las siguientes recomendaciones para la eficacia y de su aplicacin en nuestra sociedad: Educacin Sexual Integral: Los esfuerzos del Estado para prevenir el abuso y violencia sexual deben orientarse al fortalecimiento de los programas de educacin sexual integral incluyendo el desarrollo de habilidades sociales de los y las adolescentes. Mejorar el Acceso a la Educacin y a los Servicios de Salud : Se debe mejorar el acceso a educacin particularmente en las zonas rurales de la zona amazonia y andina as como ampliar y mejorar la oferta de servicios de salud reproductiva y medios de proteccin sexual (insumos) para que los y las adolescentes puedan vivir su sexualidad de manera informada, saludable y responsable.

Promover cambios en Normas Sociales: Al mismo tiempo se debe apuntar a promover cambios en las normas sociales que obstaculizan relaciones ms equitativas entre hombres y mujeres eliminando el machismo que persiste en nuestra sociedad. Vigilar que las Leyes que ya existen se cumplan: En el Per existen leyes que protegen con penas muy severas la trata, el abuso y la violacin sexual de los menores de edad. Es necesario que el Estado aboque sus esfuerzos al cumplimiento de estas leyes de forma tal que las sanciones se impongan de manera real y que los operadores judiciales valoren y confen en la palabra de las vctimas. VII.- REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS.LEY N 28704 de fecha 05 de abril de 2006 PEA CABRERA, Ral; Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General; Editorial Grijley; 3ra ED.; Lima; Per; 1999. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Derecho Penal. Parte General (Materiales de enseanza). Lima- Per. 1995. REVISTA ACTUALIDAD JURDICA DEL MES DE MARZO. Lima, Editora Normas Gaceta Jurdica, 2008. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Derecho Penal y Procesal Penal, Lima, Idemsa. 2002. ROXIN Claus, Mary Belof, Otros. Determinacin judicial de la pena. Editores del Puerto. Buenos aires, Julio 1993. ROXIN Claus. Culpabilidad y responsabilidad Penal en Derecho Penal Parte General. Tomo I, 1ra edicin Madrid 1997. TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho Penal, Teora General de Derecho. Palestra editores, Lima Per 1999. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial San Marcos. Lima Per 1998. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal comentado. Gryjley, Tercera edicin, junio 2002. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal Parte general Volumen II. Ediar. Buenos Aires. 2000.

http://derecho-normas-jurisprudencias.blogspot.com/2012/05/indemnizacion-pordano-moral.html jueves, 24 de mayo de 2012 INDEMNIZACION POR DAO MORAL Lucy Gastaadui Ybaez (*) I. Introduccin.La reaccin primitiva para la reparacin del dao moral, era la de retribuir una ofensa por otra ofensa (ley del Talin), en la cual la retribucin era de la misma naturaleza que el dao, ello inspirado en un sentimiento de venganza. Los romanos, sintetizaron los grandes principios jurdicos en tres axiomas: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere, es decir no daar al otro. Para los romanos a partir de esos principios se poda ante cualquier situacin saber como comportarse en relacin con los dems. El principio del alterum non laedere es, est en relacin a otro, o lo que es lo mismo tiene sentido nicamente en la vida en sociedad, porque el dao que alguien se infiere a s mismo no entra dentro de la consideracin de la responsabilidad civil, como sera el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos o cuando la vctima ha sido culpable del dao. El derecho no protege entonces a quien causa un dao a otro, sino que muy por el contrario hace nacer una obligacin en sentido jurdico de dejar esa persona en una situacin lo ms parecido posible a como se encontraba antes de sufrir el dao. Segn el desarrollo histrico del concepto de responsabilidad civil, se dice que es el conjunto de consecuencias de una accin u omisin ilcitas, que derivan una obligacin de satisfacer el dao a la prdida causada. II. Tema materia de debate.Qu criterios o elementos puede adoptar el Juzgador fin de establecer un adecuado quantum indemnizatorio para resarcir el dao moral; teniendo en cuenta que, dada su naturaleza extrapatrimonial y de difcil probanza, en la mayora de los casos dicha cuantificacin queda librada exclusivamente, a su criterio de conciencia y el llamado de equidad? Como algo ntidamente diferente del dao en sentido estricto, que es el dao patrimonial, aparece la figura del denominado dao moral. La polmica surgi inicialmente en Francia y posteriormente en otros pases en el sentido de la admisibilidad de una indemnizacin respecto de este tipo de dao, entre quienes sostenan que el nico dao que el Cdigo declara indemnizable es el dao en sentido estricto o dao patrimonial, que comprende tanto el dao emergente como

el lucro cesante, y quienes entendan que el llamado dao moral puede englobarse en un amplio concepto de dao que no cualifica el tipo de ste. Se habla de la arbitrariedad que se suscita en el momento de fijar o cuantificar el dao moral, as como en la utilizacin que ha veces se hace de este concepto para indemnizar daos de difcil prueba. El problema es el siguiente: Por una parte la necesidad de delimitar lo ms precisamente posible el concepto de dao moral y, por otra, es preciso averiguar en que casos resulta indemnizable y con arreglo a que criterios. Se han esbozado diversos mtodos y criterios en la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina comparada, de donde se advierte que los criterios de evaluacin de los daos extrapatrimoniales no son uniformes. Existen mltiples aspectos que deben ser tomados en cuenta para- por el Juez, quien es el llamado a hacerlodeterminar el monto que se debe otorgar a quien ha sufrido un dao que no es valorizable en dinero. En nuestro ordenamiento jurdico no ha sido adecuadamente tratado el tema referido a los mecanismos de determinacin del monto de la indemnizacin del dao, salvo por contados esfuerzos doctrinarios. Salvo el artculo 1332 del Cdigo Civil, que ha sido insertado en la seccin referida a la inejecucin de obligaciones, no existen normas que orienten sobre este tema. III. Concepto de responsabilidad civil.La disciplina de la Responsabilidad Civil est referida al aspecto fundamental de indemnizar los daos ocasionados en la vida de relacin de los particulares, bien se trate de daos producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria, principalmente contractual o bien se trate de daos que sean resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningn vnculo de orden obligacional. IV. La pretendida unificacin de la responsabilidad civil.Uno de los autores que propuso esta unificacin fue el fallecido Dr. Lizardo Taboada Crdova, quien manifiesta, ... la doctrina moderna y desde hace mucho tiempo, es unnime en sealar que la responsabilidad civil es nica, y que existe solamente algunas diferencias de matiz entre la responsabilidad contractual y extracontractual, continua diciendo, debe quedar claramente establecido que la responsabilidad civil es una sola, existiendo dos aspectos distintos la responsabilidad civil contractual y extracontractual teniendo ambas como comn denominador la nocin de antijuricidad y el imperio legal de indemnizar el dao causado. [1] En oportuno citar a otro exponente de esta posicin unificadora, el Dr. Espinoza Espinoza quien seala: ... la discusin sobre la distincin entre la responsabilidad contractual y extracontractual se torna en bizantina, por cuanto, en ambas se produce un dao y el derecho debe intervenir para repararlo. No importa el origen del dao, sino como solucionar sus consecuencias. No importa en agente daoso

sino el daado. Actualmente, con satisfaccin puedo comprobar que esta es la orientacin de la doctrina nacional mas autorizada. Con razn, ahora se afirma que nunca hemos encontrado justificativo que explique el por qu, de un mismo hecho daoso, que puede generar un mismo tipo de dao, puedan aplicarse regmenes de responsabilidad distintos, con cobertura de daos distintos.[2] Este mismo autor refiere que las diferencias ontolgicas de las dos responsabilidades se reconducen a un perfil mnimo: la presencia o la falta de una obligacin preexistente. Del lado contrario de esta posicin encontramos a Leysser L. Len. Para este autor resulta intil e imposible el realizar esta unificacin: Critica fuertemente a aquellos que creen ... en que las normas son formulas para zanjar debates doctrinarios, para consagrar puntos de vista caprichosos e insostenibles, y no para solucionar conflicto de intereses...[3]. Seala que es equivocado pretender justificar la unificacin del sistema de responsabilidad civil bajo el argumento considerado de la posibilidad del cmulo o concurso de la responsabilidad contractual y extracontractual, el cual no es sino la posibilidad de permitir al damnificado decidir el ejercicio de la accin que mas le convenga (contractual o extracontractual). La casacin Nro. 849-96, afirma y toma la posicin de la unificacin en su considerando Tercero: ... sin embargo la actual dicotoma se est orientando a la unificacin sistemtica de ambas responsabilidades a partir del dato de concebir el dao como centro de gravedad del problema..., en su voto particular el vocal Roncal seala: NOVENO: La responsabilidad contractual y extracontractual no son vas antagnicas, sino que muchas veces pueden presentarse de manera paralela coexistiendo dentro de una situacin global, producindose daos de distinta naturaleza, pero que tienen su origen en una sola situacin jurdica, como en este caso, que es la contractual. [4] V. Diferencias entre la Responsabilidad Contractual y la Responsabilidad Extracontractual.Zn este punto encontramos las siguientes diferencias: a) Cuando se presenta la responsabilidad contractual, el acreedor dispone de una pretensin que solo puede oponerse en tanto derecho a la prestacin, al deudor. Distinto es el trato en la responsabilidad extracontratual, pues la tutela resarcitoria de esta responsabilidad es oponible a todos; b) En la responsabilidad extracontractual se regula la doctrina de la reparacin integral del dao que existe, en este campo se indemnizan todos los daos causados a la vctima; mientras que en el mbito contractual no se reparan todos los daos, solamente se reparan aquellos que sean consecuencia directa del incumplimiento del deudor; c)El monto indemnizatorio en el campo extracontractual no depende de la culpabilidad del autor del acto, mientras que en el campo contractual el monto depende del dao y la culpabilidad del deudor, ser mayor si es producto de culpa grave o dolo, y ser menor si es producto de culpa leve. d) En la responsabilidad derivada por incumplimiento se resarcen los daos previsibles al momento del surgimiento de la relacin obligacional; en cambio en la

responsabilidad extracontractual por no existir una prestacin debida, no hay como desarrollar de antemano un juicio de previsibilidad. e) El plazo perentorio de la accin de responsabilidad civil, de la accin para demandar los daos y perjuicios, para responsabilidad civil extracontractual ser de dos aos, mientras que para la responsabilidad civil contractual, el plazo ser de 10 aos. VI. La Persona.1. Concepto segn el Cdigo Civil de 1984. El Art. 1 del Cdigo Civil de 1984, prescribe lo siguiente: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto ole favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo Sujeto de derecho es el ente al cual el ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes. La expresin persona se reserva en cambio y de acuerdo con la tradicin jurdica, para mentar dos situaciones especficas dentro de las cuatro categoras del sujeto de derecho que reconoce el Cdigo Civil. Nos referimos con el trmino persona al hombre, una vez nacido, como individuo, o colectivamente organizado siempre que cumpla con la formalidad de su inscripcin exigida por la norma. En el primer caso nos encontramos frente a la persona individual, a la que el Cdigo menciona como natural y en el segundo ante la persona colectiva conocida como persona Jurdica[5] 2. La incorporacin del dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984.Dao a la persona es aquel que tiene como consecuencia la frustracin del proyecto de vida de la persona. Se trata de un hecho que por su magnitud truncara la realizacin de la persona humana de acuerdo a su ms interna vocacin. El dao personal arremete la dignidad misma de la persona humana considerada como un ser libre de decidir su destino dentro de las condiciones inherentes a la vida humana. El da 3 de Julio de 1984 se obtuvo que la Comisin Revisora del Cdigo Civil incorporara el dao a la persona en el Art. 1985, dentro de la Responsabilidad Civil Extracontractual, pero no se elimin el concepto de dao moral, entendindose ste como una afrenta al sentimiento y que a su vez constituye un aspecto del dao a la persona. En el Art. 1984se alude a dao moral en vez de dao a la persona. El Art. 1322 del Cdigo Civil tambin se refiere al dao moral, aunque segn la exposicin de motivos su autor le otorga los mismos alcances que el dao a la persona. VII. El Dao.1. Concepto.-

El dao comprende adems de la lesin del bien protegido, las consecuencias, aquellos efectos negativos que derivan de la lesin del bien protegido. De una lesin patrimonial pueden resultar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Se habla de un dao evento (lesin del inters tutelado) y de un dao consecuencia (dao emergente, lucro cesante y dao moral). El dao no golpea en una sola direccin, causando un solo tipo de consecuencias econmicas, sino que por lo general hace estallar la situacin en diferentes fragmentos econmicamente dainos: aquel que es atropellado por un vehculo puede necesitar pagar sus gastos de hospitalizacin, pero adems tiene que comprar remedios , requiere pagar la ambulancia que lo llev hasta el hospital desde el lugar del accidente, puede necesitar tratamiento psiquitrico, quiz va ha tener que someterse a una costos a rehabilitacin por varios meses, paralelamente pierde un negocio importante debido a su hospitalizacin y adems no se encuentra en aptitud de trabajar para mantener a su familia durante un largo tiempo, etc. [6] 2. Clasificacin del dao.Tenemos fundamentalmente dos grandes categoras de daos econmicos, que abarcan la gran cantidad de situaciones que se presentan en la vida diaria y se denominan: Dao Emergente y Lucro Cesante. 2.1. Dao patrimonial.- Consiste en la lesin de derechos de contenido econmico. 2.1.1. Dao emergente.Es la prdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilcito , conocido tambin como la disminucin de la esfera patrimonial del daado. Dicho en otras palabras, la indemnizacin del dao emergente es la que pretende restituir la prdida sufrida. Tenemos como ejemplo. En un accidente de trnsito, los gastos de la reparacin del vehculo, gastos mdicos, (operacin, medicina); en cuanto a los daos futuros, se refiere a la secuela que puede causar el accidente en la salud de una persona y que no necesariamente surgen en el momento de la contingencia sino en forma posterior. 2.1.2. Lucro Cesante.Consiste en el no incremento del patrimonio del daado, tambin se dice que es la ganancia patrimonial neta dejada de percibir por el daado, en consecuencia ser aquello que ha sido o ser dejado de ganar a causa del acto daino o aquello que que hubiera podido ganar y no lo hizo por causa peldao. Entonces mientras en el dao emergente hay empobrecimiento, en el lucro cesante hay un impedimento a que se enriquezca legtimamente. Esto no significa que el dao emergente sea presente, mientras que el lucro cesante es futuro. La fecha para considerar el pasado, presente y futuro en este caso es el de la sentencia. Desde esta perspectiva tanto el dao emergente como

el lucro cesante pueden ser pasados, presentes o futuros. El lucro cesante es siempre futuro con respecto al momento del dao.[7] 2.2. Dao extrapatrimonial.Dentro de la sistemtica actual del Cdigo Civil Peruano, la categora de dao extrapatrimonial o subjetivo, comprende el dao a la persona, entendido como la lesin a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas y el dao moral, expresada en sentimientos de ansiedad, angustia, sufrimiento tanto fsico como psquico, padecidos por la vctima, que por lo general son pasajeros y no eternos. 2.2.1. Dao moral y Dao a la persona. Este tipo de dao se denomina tambin dao no patrimonial, dao extrapatrimonial, dao extraeconmico, dao biolgico, dao a la integridad psicosomtica, dao a a la vida de relacin, entre otros. El dao moral, es el dao no patrimonial, es el inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica. Tambin se entiende dao moral como un dolor, un sentimiento de pena, un sufrimiento, un turbamiento. Si bien dao a la persona y dao moral son idnticos en cuanto a su contenido no patrimonial, ambos difieren pues la relacin entre el primero y el segundo es de gnero a especie. El dao a la persona por su parte, se le conoce tambin como dao subjetivo, esto es el dao ocasionado al sujeto de derecho, el cual incluye un sinnmero de situaciones que pueden presentarse. El dao a la persona se presenta como una sub especie del dao moral y fue introducido como una novedad en el Cdigo Civil de 1984, promovida por el doctor Carlos Fernndez Sessarego. Segn este jurista, la distincin clsica entre el dao patrimonial y el dao no patrimonial admitira una subdivisin: el dao extrapatrimonial y estara conformado por el dao moral y por el dao a la persona. Este ltimo sera el que lesiona a la persona en s misma, estimada como un valor espiritual, psicolgico, inmaterial . En cambio, el dao moral habra quedado reducido al dolor de afeccin, pena sufrimiento. [8] 3. Causas de justificacin del hecho daino.Las causas de justificacin se encuentran previstas en el artculo 1971 del Cdigo Civil, a las que tambin se les denomina causas de exoneracin de responsabilidad al ejercicio regular de un derecho, la legtima defensa y el estado de necesidad: 3.1. El ejercicio regular de un derecho.

Este supuesto tiene su antecedente histrico en la antigua formula romana qui suo iure utitur neminem laedit, de tal suerte que el que viola un derecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no acta antijurdicamente y, por tal razn no le incumbe por los quebrantos que pudiera ocasionar. Si se lesiona otro derecho, nos encontramos frente a un supuesto genrico de responsabilidad civil y si se lesiona un legtimo inters, entonces nos encontramos frente a un abuso del derecho y en ambos casos los daos producidos deben ser resarcidos. 3.2. La legtima defensa. Esta figura se inspira en un principio bien enraizado en la conciencia social y jurdica, en virtud del cual, toda persona puede defenderse del peligro de agresin, cuando no haya manera de contar con la tempestiva y adecuada intervencin de los rganos competentes del ordenamiento estatal destinados a la defensa de sus ciudadanos. En el inciso 1 del artculo 1971 se precisa que la legitima defensa es de la propia persona o de otra o en salvaguardia de un bien propio o ajeno Tenemos como caractersticas las siguientes: - El peligro debe ser actual - El peligro debe amenazar un inters directa y plenamente tutelado por el derecho - La amenaza debe ser injusta. - El recurso a la defensa debe ser necesario e inevitable - La reaccin debe ser proporcional a la agresin 3.3. Estado de Necesidad Se suele definir al estado de necesidad como el sacrificio de un bien jurdicamente inferior a favor de un bien jurdicamente superior, frente a un estado de peligro inminente. El Inciso 3 del artculo 1971 del Cdigo Civil, establece que no hay responsabilidad: en la prdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la prdida, destruccin o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro VIII. Relacin de Causalidad.1. Nexo Causal.Art. 1969 C.C.- Aquel quecausa un dao a otro est obligado a indemnizarlo Art. 1970 C.C.- Aquel quecausa un dao a otro est obligado a repararlo Art. 1985 C.C.-debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido.

El nexo causal se constituye en el tercer requisito de orden fundamental de la responsabilidad civil, el que consiste en que debe existir una relacin causaefecto, esto es de antecedente- consecuencia entre la conducta antijurdica del autor y el dao causado a la vctima, de lo contrario no existir responsabilidad Civil y no nacer la obligacin legal de indemnizar. Tiene que haber una determinada razn para que una determinada persona y no otra sea obligada a pagar a pagar, una razn que individualice a un presunto responsable dentro del universo de personas. Esto significa que el dao debe ser consecuencia de la conducta antijurdica del autor para que se configure un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Similar situacin se advierte en la responsabilidad civil contractual, ya que el dao causado al acreedor debe ser consecuencia inmediata y directa del incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin debida por parte del deudor. La relacin de causalidad es un requisito general de la responsabilidad civil, tanto en el mbito contractual como el extracontractual. 1.1. Causalidad natural y Causalidad jurdica.Paralelamente al causante fsico, la ley crea un causante jurdico. Entonces el anlisis Causal de la responsabilidad no se basa en el orden natural de las cosas sino en la voluntad de la Ley, la misma que responde a finalidades antes que a mecanismos; entonces mientras la naturaleza est compuesta por causas eficientes (relacin causa- efecto), el Derecho est compuesto por propsitos sociales que establecen vinculaciones entre los hechos con miras a la realizacin de ciertos valores o fines sociales. Por ejemplo tenemos en caso en que la vctima puede exigir el pago tambin a una tercera persona (empleador, Compaa de Seguros, etc.), que por mandato de la ley responde en vez del causante natural. La causalidad en Derecho se crea jurdicamente, por lo que an en los casos que el Derecho reconoce como causa de algo aquello que constituye su causa natural, no es por que lo sea sino por que en ese caso particular, el Derecho ha conferido a la causa natural el carcter de causa jurdica. 2. Nocin de causa adecuada.No todas las causas que necesariamente conducen a la produccin de un dao pueden ser consideradas como causas propiamente dichas de tal dao; no todas estas causas obligan a su autor a participar como responsable en la reparacin del dao. Se requiere que la causa sea adecuada, esto es idnea. Von Kries deca que puede considerarse que estamos ante una causa cuando la circunstancia bajo anlisis tiene la naturaleza de producir normalmente el dao que ha condicionado De esta manera la pregunta clave frente a la situacin concreta es: La accin u omisin del presunto responsable era por si misma capaz de ocasionar normalmente este dao? Si se responde afirmativamente, conforme a la experiencia de la vida, se declara que la accin u omisin era

adecuada para producir el dao, y entonces ste es objetivamente imputable al agente [9] Para el Profesor Lizardo Taboada Crdova, para que una conducta sea causa adecuada de un dao es necesario que concurran dos factores o aspectos: a) UN FACTOR IN CONCRETO.-Se entiende en el sentido de una causalidad fsica o material, esto es que la conducta haya causado el dao concretamente. b) UN FACTOR IN ABSTRACTO: Se hace necesaria la concurrencia de este segundo factor, el que se entiende: La conducta antijurdica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir segn el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada para producir el dao causado. Si la respuesta a esta interrogante es negativa no existir una relacin causal an cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. Es pues necesaria la concurrencia de ambos factores para que se configure una relacin causal adecuada [10] La causa en la responsabilidad extracontractual dentro del C.C. de 1984.- El Cdigo civil peruano prescribe expresamente que la causalidad que debe ser analizada desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual, es la adecuada 3. Fractura causal y concausa.3.1. Fractura Causal.Esta se configura cuando en un determinado supuesto se presenta un conflicto entre dos conductas o causas sobre la realizacin de un dao, el que es resultado del despliegue de slo una de dichas conductas. Es por ello que a la conducta que no ha llegado a causar el dao se le denomina causa inicial, mientras que a la conducta que si lleg a causar el dao se le denomina causa ajena. En cuanto a la causa ajena u otra causa refiere a supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor, o del hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la vctima (Art. 1972 del C.C). Este artculo precisa los tres casos en los cuales se rompe el vnculo causal, entre el causante aparente y la vctima, por consiguiente, no existiendo nexo o continuidad causal, no hay tampoco responsabilidad. En el primer caso se referir a un fenmeno de la naturaleza, en el segundo puede ser un acto de autoridad como toque de queda, por el que se prohben conductas que antes se permitan; en cuanto al hecho determinante de un tercero y hecho propio de la vctima, el dao se deber a dichas conductas. Por ejemplo tenemos el caso de un suicida que se arroja bajo las ruedas de un vehculo y muere atropellado. 3.2. Concausa. Este supuesto se configura cuando la vctima contribuye con su propio comportamiento con la conducta del autor y la realizacin del dao. En este caso el dao no es consecuencia nica y exclusivamente de la conducta del autor, sino

que la misma vctima ha contribuido y colaborado en la realizacin del mismo, y por haber mediado dicho comportamiento precisamente, se ha producido el dao. En cuanto al efecto jurdico de la concausa ste lo constituye una reduccin de la indemnizacin, que ser determinada por el Juez en relacin al grado de participacin de la vctima. Ejemplo: El caso de un ciclista que practica su deporte en una va no propicia para ello y muere atropellado. IX. Discusin.Se ha encontrado en muchos de los casos estudiados los Operadores Jurisdiccionales otorgan una indemnizacin cuyo quantum no se encuentra debidamente motivado. No existe forma de establecer si el monto otorgado por los Jueces por concepto de indemnizacin por dao moral y si en el caso particular, resulta verdaderamente resarcitorio del dao ocasionado a los ofendidos, debido a que las sumas consignadas se basan estrictamente en el criterio el Juez, las mismas que en su mayora son consignadas al azar en forma absoluta y arbitraria, de lo que puede deducirse fcilmente la necesidad de establecer algunos criterios bsicos y fundamentales a seguir por los Magistrados al momento de establecer el quantum indemnizatorio por dao moral. X. Conclusiones.1. El mtodo que el juzgador ha de adoptar para establecer un adecuado quantum indemnizatorio en la reparacin del dao moral, debe tener en cuenta necesariamente, los elementos relevantes para determinar dicho quantum; tales como la relacin de causalidad entre la conducta del agente y del dao; las circunstancias del caso concreto (edad, sexo, estado civil, ocupacin del ofendido, entre otros); la intencionalidad del dao, la situacin econmica de las partes; y la jurisprudencia sobre casos similares. 2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido entre otros criterios a considerar, la expectativa de vida en cada pas en comparacin con la edad de la vctima, as como a que el dao moral no necesita ser probado, pues es propio de la naturaleza humana el sufrimiento, la angustia y el dolor ante la prdida de un ser querido u otra afeccin de carcter sentimental. 3. El Derecho como garanta de la seguridad jurdica debe establecer principios sobre los que descansen o se apoyen los fundamentos indemnizatorios y la determinacin de las correspondientes cuantas en relacin al dao moral, lo que se plasmara en nuevas normas o en su defecto conservando las actuales, a travs de una uniforme Jurisprudencia. 4. La estimacin de la concreta cuanta en la reparacin de dao moral ha de ser razonada en los supuestos que la motivacin sea posible. El Magistrado dispone de libertad para fijar el quantum indemnizatorio y para ello deber ponderar el valor de la cosa o del dao que se trata de reparar, entendindose los perjuicios

morales, siempre que los daos aparezcan determinados como ciertos, rechazndose aquellos que parezcan meras hiptesis o suposiciones. 5. En las sentencias se deben detallar minuciosamente las bases de la indemnizacin que se declara en el fallo con fundamento en el dao moral derivado del bien afectado y de sus secuelas, sin que exista contradiccin entre ellas y lo acreditado por el demandante. Se debe tender a implantar criterios bsicos y uniformes a fin de lograr una valoracin objetiva y anticipada de la vida e integridad fsica y moral. 6. Las sentencias no deben conceder ms de lo pedido, en aras del principio de congruencia, y en ningn supuesto, la indemnizacin reconocida puede ser motivo de un enriquecimiento injusto para el perjudicado. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS: 1. DE TRAZEGNIES, Fernando. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Quinta Edicin. Tomo I. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 1995. 2. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. DERECHO DE RESPONSABILIDAD CIVIL; Imprenta Editorial El No E.I.R.L; Gaceta Jurdica. 3era Edicin. 3. LEN. L. Leysser. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. 1era Edicin. Editora Normas Legales. S.A.C. 2004. 4. TABOADA CORDOVA, Lizardo. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. COMENTARIOS A LAS NORMAS DEDICADAS POR EL CDIGO CIVIL PERUANO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. 2da Edicin. Editora Jurdica Grijley. 2003. 5. VISINTINI, Giovanna. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL. 1era Edicin. ARA Editores. E. I. R.L. 2002. Y

6. VIDAL RAMIREZ, Fernando: Los sistemas de responsabilidad extracontractual y la codificacin civil peruana; en: NEGOCIO JURDICO Y RESPONSABILIDAD CIVIL. Libro en Memoria de Lizardo Taboada Crdova La Responsabilidad Extracontractual; 2003. ________________________________________ (*) Abogada egresada de la Universidad Nacional de Trujillo. Fiscal Provincial de la Tercera Fiscala Provincial Civil de la Libertad. [1] TABOADA CORDOVA, Lizardo; Elementos de la responsabilidad civil: Editora Jurdica Grijley; 2da. Ed.; Lima-Per; 2003; op cit, Pg. 469. [2] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: Derecho de la responsabilidad civil, Tercera Edicin, Gaceta Jurdica, Lima-Per, 2005, Pg. 64 y sgtes.

[3] LEYSSER L. LEON: La responsabilidad civil; Editora Normas Legales; Trujillo Per; 2004; Pg. 13. [4] NORMAS LEGALES, Tomo 262, Marzo de 1998, Pg. A-14 y sgtes. [5] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas; Librera Studium Editores; 3era Ed.; Lima- Per; 1988. [6] DE TRAZEGNIES, Fernando; La Responsabilidad Extracontractual; TOMO II; Pontificia Universidad Catlica del Per; Fondo Editorial 1990; Cuarta Edicin; 1990; pg. 35. [7] Ibidem; pg. 37. [8] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit.; pg. 108. [9] b) Cit. Por: Fernando de Trazegnies: La Responsabilidad Extracontractual, Quinta Ed.; Tomo I; Fondo Editorial 1995 Pontificia Universidad Catlica del Per; p. 314. [10] Taboada Crdova, Lizardo: Ob. Cit; pg. 85.