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ANDRA CAVALCANTE

DA

MOTTA GOULART - OAB/SP 192.545

Av. Dr. Joo Guilhermino, n 429 sala 12 Centro SJCampos/SP TEL/FAX (12) 3942-6886

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2 VARA CIVEL DESTA CIDADE E COMARCA DE SO JOS DOS CAMPOS SP.

Autos do processo n 0004232-56.2012

ORLANDO DE CASTRO CARDOSO, j devidamente qualificado nos autos do processo em epgrafe, por sua advogada e bastante procuradora que a esta subscreve, mui respeitosamente se faz presente ante Vossa Excelncia para oferecer rplica aos termos da contestao ofertada pela R SUL AMRICA SADE, pelas razes que a baixo expe:

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A experimental.

alega

em

sntese

que

medicamento que encontra-se sendo utilizado pelo Autor offlabel,

Fundamenta sua pea somente neste argumento, segundo o qual, autoriza a R a recusar-se a custear o tratamento do segurado. Cita e junta Resolues normativas da ANS onde a mesma autoriza os Planos de Sade a exclurem de sua cobertura, tratamentos clnicos ou cirrgicos experimentais. Diante de todo o exposto, necessrio se faz a anlise mais detida de determinados pontos, seno vejamos:

1- Mabthera Medicamento de uso aprovado pela ANVISA O medicamento receitado pelo mdico do Autor, qual seja Mabthera 500 mg, um medicamento de uso aprovado pela ANVISA, ao contrario do alegado pela R, que afirma ser o mesmo experimental. Tal medicamento largamente utilizado para o tratamento de Leucemia, com resultados positivos. esta a utilizao mais comum do medicamento. No entanto, assim como ocorre com diversos outros medicamentos, que apesar de rotineiramente so aplicados ao tratamento de uma determinada enfermidade, no

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existe bice que sejam indicados para o tratamento de quaisquer outras enfermidades, desde que se enquadrem ao tratamento do efeito/sintoma, produzido por esta. Ora Excelncia!, ao menos aos olhos desta subscritora, toda e qualquer doena compostas de sintomas, e nada impede, que o mdico responsvel pelo tratamento do paciente, se utilize de um medicamento comumente empregado para tratar os sintomas de uma determinada doena, no caso do Mabthera a leucemia, lance mo deste mesmo medicamento para tratar uma enfermidade que apresente sintomas equivalentes, como o caso do Autor. Tal julgamento, e associao, da alada do mdico que acompanha o caso do paciente, que no caso do Autor, o mesmo que realizou o diagnostico da enfermidade, portanto extremamente capaz de avaliar a necessidade do emprego deste ou daquele medicamento. Alm nenhum documento disso, a R de alega embasar que o o seu

medicamento receitado experimental, porm, no lanou mo de comprobatrio capaz argumento. Neste caso, o nico impedimento, o real impedimento para o no custeio do tratamento, o seu alto custo, e no a preocupao com os riscos sade do paciente, conforme alega a R.

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Assim ocorreu, por exemplo, no caso colacionado abaixo, onde a toxina botulnica foi indicada para um determinado tratamento, tendo sido negado a cobertura pelo plano de sade, ressalte-se, a prpria R SUL AMRICA, tendo tal posicionamento sido rechaado pelo Tribunal, seno vejamos: APELAO Seguro cominatria c.c. indenizatria N. sade 0186160 Ao de

18.2009.8.26.0100 SO PAULO VOTO 9569G. Cobertura

tratamento de gastroparesia grave por aplicao de toxina, dirigida por endoscopia alta Procedncia, com condenao em danos morais Inconformismo Acolhimento prova em parte Ausncia do contrato do original entabulado entre as partes Ausncia de quanto natureza experimental tratamento nus probante da apelante Obrigao de arcar com os custos do tratamento... VOTO N 9569 I Trata-se de sentena que, em ao cominatria cumulada com perdas e danos, proposta por KAREN ANTONIETA MULLER contra SUL AMERICA SEGURO SADE S.A., julgou a demanda procedente, condenando a r a ressarcir a autora com relao aos custos de tratamento de gastroparesia grave, por meio de aplicao de toxina botulnica, dirigida por endoscopia digestiva alta, alm de indenizao por danos morais. Confira-se fls. 308/311. Inconformada, apela a r (fls. 322/351) sustentando, em resumo, que o tratamento

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experimental e, por isso, no h obrigao de cobertura, tanto pelas disposies contratuais, quanto pela Lei n. 9.656/98. Ademais, diz que no h afronta ao Cdigo de Defesa do Consumidor, pois as clusulas restritivas so claras e objetivas. Argui a inexistncia de dano moral, em razo da ausncia de seus elementos caracterizadores, o ato ilcito, o resultado lesivo e o nexo causal. Atenta ao princpio da eventualidade, pretende, caso reconhecido o dever de indenizar, a reduo da quantia arbitrada. ... Nas razes recursais, bem como em sede de contestao, a apelante alega haver clusula restritiva, que expressa quanto ausncia de cobertura de tratamento experimental, afirmao esta que, entretanto, no pode ser aferida, em razo da falta de cpia do contrato original. Ademais, ainda que se levasse em considerao o contrato juntado aos autos, verifica-se que a clusula 6, item 6.6, no permite clara interpretao. Pelo contrario, ela apenas ressalva a possibilidade de recusa de atendimento a pedidos abusivos, desnecessrios e/ou que no se enquadrem nas Condies Gerais deste Seguro. (fls. 62v). No caso, a despeito de clareza e objetividade alegas, vislumbra-se, em verdade, clusula passvel de interpretao mais favorvel ao consumidor, na medida em que, sob seu ponto de vista, o tratamento que pleiteia necessrio e no representa pedido abusivo. Quanto alegao de que as seguradoras no esto obrigadas a cobrir procedimentos

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experimentais, cumpre esclarecer que o intuito legislativo contido no inciso I, do artigo 10, da Lei n. 9.656/98, estabelecer restries de cobertura (mnima) para os planos referencia de assistncia sade, mas no mitigar as obrigaes eventualmente j assumidas pelas do em prestadoras de planos de sade. Assim, ante a ausncia contrato original, no h como aferir desobrigao arcar com os custos de tratamento experimental. Por outro lado, a apelante no fez prova de que a aplicao de toxina botulnica, para tratar a gastroparesia grave, seja experimental, tendo apenas mencionado que no foi percorrido todo o caminho de estudos comprobatrios da eficcia do tratamento, sem juntar, entretanto, qualquer documento a embasar seu argumento. Logo, tambm sob este ponto de vista, no h como acatar as alegaes da apelante. Ademais, sendo da apelante o nus processual probatrio invivel o reconhecimento da natureza experimental do tratamento. Insta ressaltar, ainda, a existncia de relato mdico assistente informando o insucesso das terapias tradicionais, ao contrario do uso da toxina botulnica, que mostrou-se efetivo, e, possibilitou alta da UTI e posteriormente do hospital, com melhora do quadro (fls. 166/166v). De outra parte, levando-se em considerao a natureza e o fim social do contrato, tem-se

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que seu objetivo maior a sade da apelada, nada obstante a pretenso de lucro das prestadoras. A corroborar, o insucesso dos tratamentos convencionais e o relatado bom xito do tratamento j experimentado pela apelada. Caso no reconhecesse a obrigao da apelante em custear o tratamento, haveria ofensa ao princpio da boa-f contratual. ...

Em que pesem, os argumentos mantidos pela R, a jurisprudncia entende que os contratos de plano de sade devem atingir a finalidade pela qual foram contratados, ou seja, a efetiva garantia de cobertura do tratamento, e neste caso, o fornecimento do medicamento que mostrou-se eficaz para a diminuio dos sintomas apresentados pelo Autor, conforme atestado pelo mdico responsvel pelo tratamento do mesmo, documento juntado s fls. 22/23 destes autos. Por ultimo, o Autor pede vnia para repetir o acordo colacionado inicial, onde a prpria R fora condenada a arcar com os custos do tratamento de paciente, sendo a utilizao do mesmo medicamento buscado neste autos, qual seja o MABTHERA 500mg, conforme abaixo, Desembargadora DAISE FAJARDO NOGUEIRA JACOT, na Apelao Cvel n 479.998.4/7-00: Plano de Sade. Ao de Obrigao de Fazer. Pretenso de Reembolso das quantias desembolsadas para pagamento de quimioterapia com o

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medicamento

chamado

"Mabthera".

Negativa

de

Cobertura sob a alegao de que o tratamento com essa droga experimental e de que s h cobertura quando o tratamento ambulatorial. Procedncia parcial. Reconhecimento de que a utilizao da droga foge do conceito de Tratamento Experimental, pois j utilizada anteriormente em casos semelhantes com sucesso. A clusula invocada pela Seguradora para negar a cobertura do medicamento permite o reembolso das despesas como exceo regra de excluso. Recurso no provido. (Apelao Cvel n 479.998.4/7-00 - So Paulo Relator: DAISE FAJARDO de NOGUEIRA nega JACOT de 06.04.09)Fato: Plano Sade cobertura

medicamento quando a prescrio mdica no coincide com a previso da bula. Um dos mais reiterados motivos de negativa de tratamento por parte das seguradoras alegar que se trata de procedimento experimental. Do mesmo modo, para analisar a pretenso do paciente nesse propsito, entende o Judicirio que o importante que ele conste no rol da ANVISA. Entretanto, a mais atual jurisprudncia tem prescindindo at mesmo dessa condio, enfatizando que o credenciamento dos medicamentos nessa listagem muito burocrtico, enaltecendo a necessidade de se atender a preciso do paciente, argindo que, se o tratamento j demonstrou, comprovadamente, bons resultados em outros pacientes, fica descaracterizado seu carter experimental.

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Ademais, quando se atrela terapia por que passa o paciente e no contrato de adeso consta expressa sua cobertura, a droga tida como experimental ter de ser fornecida sob risco de prejuzo ao princpio da informao. O Judicirio realmente deve esfacelar as barreiras burocrticas, buscando promover o efetivo direito Sade. Assim, rechaados todos os argumentos lanados pela R, remanescendo ao Autor de ver custeado o seu tratamento, na forma receitada e pretendida nestes autos. 2 Do Dano Moral A despeito do Dano Moral, a R alega que em nenhum momento o Autor demonstrou ter sofrido um gravame por parte da Seguradora que justificasse a reparao por Dano Moral. Primeiramente, tem-se que as partes mantm entre si uma verdadeira relao de consumo, obrigaes e direitos preo. Neste caso, conforme comprovou o Autor, o preo vm sendo rigorosamente pago, tendo em contra partida recebido a prestao de servios com falhas. estabelecidos por fora de contrato, que prev o fornecimento de um servio mediante o pagamento de determinado

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Isso por si s, j ensejaria o pagamento de danos morais ao Autor. No bastasse isso, intuitivo e instintivo imaginar quais foram as sensaes de dor, frustrao, incerteza, humilhao e abandono experimentadas pelo Autor restam comprovadas pela negativa injustificada da R em conceder a autorizao ao tratamento devido. O Autor associado da R, est em dia com as mensalidades, no h carncia, a par da cobertura esclarecendo que trata-se de tratamento a evitar graves comprometimentos e at a morte j muito padecendo com sua grave molstia, ainda tem que suportar a negativa de autorizao para o seu tratamento no hospital, nica esperana de vida que lhe resta. Portanto, indubitvel o dever de indenizar moralmente o Autor.

- DO RESSARCIMENTO DAS DESPESAS PAGAS A R sequer contestou a obrigao de

indenizar o Autor pelas despesas que este custeou por suas prprias expensas. O artigo 302 do Cdigo de Processo Civil, que implica na responsabilidade que tem o ru de, em sua defesa, impugnar de forma especificada e precisa cada um dos fatos narrados

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pelo autor na inicial, sob pena de, em no o fazendo, consumar-se a precluso. O nus da impugnao especfica um verdadeiro encargo processual, do qual decorre a necessidade de ateno e cuidadosE no poderia ser diferente, uma vez que, a partir da contestao, que so fixados os limites do conflito de interesses e dos pontos controvertidos sobre os quais, eventualmente, ser necessrio fazer prova. Por esse motivo que o artigo 303 do Cdigo de Processo Civil limita a possibilidade de deduzir novas alegaes no processo, estabelecendo a precluso consumativa. Deste modo, no tendo o ru logrado xito em impugnar qualquer um dos fatos articulados pelo autor na inicial, sobre aquele fato recair a presuno de veracidade. No sendo mais controvertido, no h porque fazer prova do mesmo. E, se assim ocorrer com todos os fatos inicialmente narrados, a conseqncia lgica e processual ser, inevitavelmente, o julgamento antecipado, suprimindo-se a fase probatria. extremos por parte do advogado do ru ao ofertar uma contestao, sob pena de, em no o fazendo, dar azo ao julgamento antecipado, perdendo, em princpio, a oportunidade de produzir as provas que poderiam favorecer seu cliente. Este o caso dos autos, posto que a R deixou de contestar especificamente o pedido de indenizao pelas quantias pagas formuladas pelo Autor, perdendo ento, o direito de faz-lo posteriormente.

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Diante de todo o suso dispendido que mantem-se os argumentos contidos na Petio Inicial, em todos os seus termos, sendo que a contestao apresentada pela R, no possui o condo de ilidir o melhor direito demonstrado pelo Autor.

Assim, j. esta aos autos respectivos, so os termos em que, Pede Deferimento. So Jos dos Campos, 25 de Julho de 2012.

Andra Cavalcante da Motta Goulart - advogada OAB/SP n 192.545