MODELO DE ACCIN DE TUTELA .............................. (Ciudad y fecha) Seor Juez .............................. (Reparto) Ref.: Accin de Tutela Accionante: ..............................

(nombre de quien o quienes presentan la accin de tutela) Accionado: .............................. (nombre de la persona o la institucin contra la que se interpone la accin de tutela) El suscrito ....................... (nombre), identificado con la cdula de ciudadana No. ............................., mayor de edad, domiciliado en la ciudad de .............................., acudo ante usted respetuosamente, para promover en nombre propio (o en representacin de ..............................), la presente ACCIN DE TUTELA, de conformidad con el artculo 86 de la Constitucin Poltica y el Decreto reglamentario 2591 de 1991, con el fin de que se ampare el derecho constitucional fundamental que considero ..... ......................... (indicar si el derecho ha sido amenazado y/o vulnerado) por la .............................. (indicar si es por la accin u omisin) en la que incurre .............................. (indicar la autoridad o el particular contra quien se dirige la accin de tutela). Esta accin se fundamenta en los siguientes: HECHOS (Explicar de manera clara y detallada los acontecimientos que originan la amenaza o vulneracin del derecho. Se sugiere que en lo posible se haga un recuento cronolgico de los mismos). DERECHOS AMENAZADOS Y/O VULNERADOS Considero que con la ......................... (indicar si es con la accin o la omisin) de .............................. (sealar la autoridad o persona accionada), se .............................. (indicar si se amenazan o vulneran los derechos) el derecho constitucional fundamental de .............................. (indicar el o los derechos amenazados o vulnerados que garantiza la Constitucin Poltica. Esta garanta es la que permite promover esta accin constitucional de proteccin, cuyo fin es obtener el amparo oportuno y eficaz). 1

PETICIN Seor juez: con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, le solicito a usted respetuosamente TUTELAR en mi favor (o a favor de) ......................... el derecho constitucional fundamental involucrado, ordenndole a ......................... (indicar la autoridad o el particular contra el que se dirige la accin), que ......................... (indicar el objeto de la solicitud). MEDIDA PROVISIONAL (Este punto se utiliza cuando el caso es muy urgente y amerita que se ordene una medida provisional para evitar la produccin de daos como consecuencia de la vulneracin del derecho.) De manera comedida y en virtud de lo dispuesto en el artculo 7 del Decreto 2591 de 1991, dada la urgencia que el caso amerita, le ruego ordenar, como MEDIDA PROVISIONAL, la siguiente ................. ........ (indicar la medida de conservacin o seguridad que se pretende invocar para proteger el derecho o evitar la produccin de daos). JURAMENTO Bajo la gravedad de juramento me permito manifestarle que por los mismos hechos y derechos, no he presentado peticin similar ante alguna autoridad judicial. PRUEBAS Me permito aportar en copia informal los siguientes documentos para que se tengan como pruebas: ....................................................................................................................... .........................., (Si se considera pertinente practicar otro tipo de pruebas, debe solicitarse aqu). NOTIFICACIONES Accionado: ......................... (indicar la direccin y telfono del demandado) Accionante: recibir notificaciones en la Secretara de su Despacho o en la siguiente direccin: ........... ..............; telfono: .......................... Atentamente,

.............................................. (Firma) Nombres y apellidos: c. c. Continuacin de la p 2

DECRETA: CAPTULO I Disposiciones generales y procedimiento ARTICULO 1-Objeto. Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica o de los particulares (en los casos que seala este decreto)*. Todos los das y horas son hbiles para interponer la accin de tutela. La accin de tutela proceder an bajo los estados de excepcin. (Cuando la medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podr ejercer por los menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitucin autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepcin.)* ARTICULO 2-Derechos protegidos por la tutela. La accin de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisin de tutela se refiera a un derecho no sealado expresamente por la Constitucin como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dar prelacin en la revisin a esta decisin. ARTICULO 3-Principios. El trmite de la accin de tutela se desarrollar con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economa, celeridad y eficacia. ARTICULO 4-Interpretacin de los derechos tutelados. Los derechos protegidos por la accin de tutela se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. ARTICULO 5-Procedencia de la accin de tutela. La accin de tutela procede contra toda accin u omisin de las autoridades pblicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artculo 2 de esta ley. Tambin procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Captulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningn caso esta sujeta a que la accin de la autoridad o del particular se haya 3

manifestado en un acto jurdico escrito. Ver Sentencia Corte Constitucional 73 de 2002 ARTICULO 6-Causales de improcedencia de la tutela. La accin de tutela no proceder: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqulla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que slo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnizacin. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-531 de 1993; Ver Sentencia del Tribunal Superior de Bogot, 712 de 2001 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hbeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los dems mencionados en el artculo 88 de la Constitucin Poltica. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable 4. Cuando sea evidente que la violacin del derecho origin un dao consumado, salvo cuando contine la accin u omisin violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carcter general, impersonal y abstracto. Ver Sentencia del Tribunal Superior de Bogot, 712 de 2001 ARTICULO 7-Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentacin de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspender la aplicacin del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a peticin de parte o de oficio, se podr disponer la ejecucin o la continuidad de la ejecucin, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al inters pblico. En todo caso el juez podr ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensin de la aplicacin se notificar inmediatamente a aqul contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio ms expedito posible. El juez tambin podr, de oficio o a peticin de parte, dictar cualquier medida de conservacin o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daos como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. 4

El juez podr, de oficio o a peticin de parte, por resolucin debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorizacin de ejecucin o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. ARTICULO 8-La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la accin de tutela proceder cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez sealar expresamente en la sentencia que su orden permanecer vigente slo durante el trmino que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la accin instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deber ejercer dicha accin en un trmino mximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarn los efectos de ste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un dao irreparable, la accin de tutela tambin podr ejercerse conjuntamente con la accin de nulidad y de las dems procedentes ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podr ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situacin jurdica concreta cuya proteccin se solicita, mientras dure el proceso. Ver Auto del Consejo de Estado 089 de 2011 ARTICULO 9-Agotamiento opcional de la va gubernativa. No ser necesario interponer previamente la reposicin u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podr interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la accin de tutela. El ejercicio de la accin de tutela no exime de la obligacin de agotar la va gubernativa para acudir a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. ARTICULO 10.-Legitimidad e inters. La accin de tutela podr ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar por s misma o a travs de representante. Los poderes se presumirn autnticos. Tambin se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no este en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber manifestarse en la solicitud. Tambin podrn ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. ARTICULO 11.-INEXEQUIBLE. Caducidad. La accin de tutela podr ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducar a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente. Sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 1992 5

ARTICULO 12.-INEXEQUIBLE. Efectos de la caducidad. La caducidad de la accin de tutela no ser obstculo para impugnar el acto o la actuacin mediante otra accin, si fuere posible hacerlo de conformidad con la ley. Sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 1992 ARTICULO 13.-Personas contra quien se dirige la accin e intervinientes. La accin se dirigir contra la autoridad pblica o el representante del rgano que presuntamente viol o amenaz el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de rdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorizacin o aprobacin, la accin se entender dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pblica, la accin se tendr por ejercida contra el superior. Quien tuviere un inters legtimo en el resultado del proceso podr intervenir en l como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pblica contra quien se hubiere hecho la solicitud. ARTICULO 14.-Contenido de la solicitud. Informalidad. En la solicitud de tutela se expresar, con la mayor claridad posible, la accin o la omisin que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pblica, si fuere posible, o del rgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripcin de las dems circunstancias relevantes para decidir la solicitud. Tambin contendr el nombre y el lugar de residencia del solicitante. No ser indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado. La accin podr ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticacin, por memorial, telegrama u otro medio de comunicacin que se manifieste por escrito, para lo cual se gozar de franquicia. No ser necesario actuar por medio de apoderado. En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la accin podr ser ejercida verbalmente. El juez deber atender inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podr exigir su posterior presentacin personal para recoger una declaracin que facilite proceder con el trmite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno. ARTICULO 15.-Trmite preferencial. La tramitacin de la tutela estar a cargo del juez, del presidente de la Sala o del magistrado a quien ste designe, en turno riguroso, y ser sustanciada con prelacin para lo cual se pospondr cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de hbeas corpus. Los plazos son perentorios o improrrogables. ARTICULO 16.-Notificaciones. Las providencias que se dicten se notificarn a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere ms expedito y eficaz. ARTICULO 17.-Correccin de la solicitud. Si no pudiere determinarse el hecho o la razn que motiva la solicitud de tutela se prevendr al solicitante para que la corrija en el trmino de tres das, los cuales debern sealarse concretamente en la 6

correspondiente providencia. Si no los corrigiere, la solicitud podr ser rechazada de plano. Si la solicitud fuere verbal, el juez proceder a corregirla en el acto, con la informacin adicional que le proporcione el solicitante. ARTICULO 18.-Restablecimiento inmediato. El juez que conozca de la solicitud podr tutelar el derecho, prescindiendo de cualquier consideracin formal y sin ninguna averiguacin previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violacin o amenaza del derecho. ARTICULO 19.-Informes. El juez podr requerir informes al rgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentacin donde consten los antecedentes del asunto. La omisin injustificada de enviar esas pruebas al juez acarrear responsabilidad. El plazo para informar ser de uno a tres das, y se fijar segn sean la ndole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicacin. Los informes se considerarn rendidos bajo juramento. ARTICULO 20.-Presuncin de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrn por ciertos los hechos y se entrar a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguacin previa. ARTICULO 21.-Informacin adicional. Si del informe resultare que no son ciertos los hechos, podr ordenarse de inmediato informacin adicional que deber rendirse dentro de tres das con las pruebas que sean indispensables. Si fuere necesario, se oir en forma verbal al solicitante y a aqul contra quien se hubiere hecho la solicitud, de todo lo cual se levantar el acta correspondiente de manera sumaria. En todo caso, el juez podr fundar su decisin en cualquier medio probatorio para conceder o negar la tutela. ARTICULO 22.-Pruebas. El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situacin litigiosa, podr proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas. ARTICULO 23.-Proteccin del derecho tutelado. Cuando la solicitud se dirija contra una accin de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendr por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violacin, cuando fuere posible. Cuando lo impugnado hubiere sido la denegacin de un acto o una omisin, el fallo ordenara realizarlo o desarrollar la accin adecuada, para lo cual se otorgar un plazo prudencial perentorio. Si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular y lo remite al juez en el trmino de 48 horas, ste podr disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin ms requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuacin material, o de una amenaza, se 7

ordenara su inmediata cesacin, as como evitar toda nueva violacin o amenaza, perturbacin o restriccin. En todo caso, el juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto. ARTICULO 24.-Prevencin a la autoridad. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o ste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendr a la autoridad pblica para que en ningn caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mrito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, ser sancionada de acuerdo con lo establecido en el artculo correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez tambin prevendr a la autoridad en los dems casos en que lo considere adecuado para evitar la repeticin de la misma accin u omisin. ARTICULO 25.-Indemnizaciones y costas. Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violacin del derecho sea manifiesta y consecuencia de una accin clara e indiscutiblemente arbitraria, adems de lo dispuesto en los dos artculos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnizacin del dao emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho as como el pago de las costas del proceso. La liquidacin del mismo y de los dems perjuicios se har ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trmite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitir inmediatamente copia de toda la actuacin. La condena ser contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra ste, si se considerar que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ello sin perjuicio de las dems responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, ste condenar al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurri en temeridad. Declarado EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 1992 ARTICULO 26.-Cesacin de la actuacin impugnada. Si, estando en curso la tutela, se dictare resolucin, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuacin impugnada, se declarar fundada la solicitud nicamente para efectos de indemnizacin y de costas, si fueren procedentes. El recurrente podr desistir de la tutela, en cuyo caso se archivar el expediente. Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfaccin extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podr reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfaccin acordada ha resultado incumplida o tarda. 8

ARTICULO 27.-Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deber cumplirla sin demora. Ver el Auto del Consejo de Estado 1345 de 2011 Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigir al superior del responsable y le requerir para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aqul. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podr sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto y mantendr la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. ARTICULO 28.-Alcances del fallo. El cumplimiento del fallo de tutela no impedir que se proceda contra la autoridad pblica, si las acciones u omisiones en que incurri generaren responsabilidad. La denegacin de la tutela no puede invocarse para excusar las responsabilidades en que haya podido incurrir el autor del agravio. ARTICULO 29.-Contenido del fallo. Dentro de los diez das siguientes a la presentacin de la solicitud el juez dictar fallo, el cual deber contener: 1. La identificacin del solicitante. 2. La identificacin del sujeto o sujetos de quien provenga la amenaza o vulneracin. 3. La determinacin del derecho tutelado. 4. La orden y la definicin precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela. 5. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que en ningn caso podr exceder de 48 horas. 6. Cuando la violacin o amenaza de violacin derive de la aplicacin de una norma incompatible con los derechos fundamentales, la providencia judicial que resuelva la accin interpuesta deber adems ordenar la inaplicacin de la norma impugnada en el caso concreto. PARGRAFO-El contenido del fallo no podr ser inhibitorio. 9

ARTICULO 30.-Notificacin del fallo. El fallo se notificar por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a ms tardar al da siguiente de haber sido proferido. ARTICULO 31.-Impugnacin del fallo. Dentro de los tres das siguientes a su notificacin el fallo podr ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pblica o el representante del rgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Los fallos que no sean impugnados sern enviados al da siguiente a la Corte Constitucional para su revisin. ARTICULO 32.-Trmite de la impugnacin. Presentada debidamente la impugnacin el juez remitir el expediente dentro de los dos das siguientes al superior jerrquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnacin, estudiar el contenido de la misma, cotejndola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a peticin de parte, podr solicitar informes y ordenar la prctica de pruebas y proferir el fallo dentro de 20 das siguientes a la recepcin del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, proceder a revocarlo, lo cual comunicar de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmar. En ambos casos, dentro de los diez das siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su (eventual)* revisin. ARTICULO 33.-Revisin por la Corte Constitucional. La Corte Constitucional designar dos de sus magistrados para que seleccionen, sin motivacin expresa y segn su criterio, las sentencias de tutela que habrn de ser revisadas. Cualquier magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podr solicitar que se revise algn fallo de tutela excluido por stos cuando considere que la revisin puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisin dentro de los 30 das siguientes a su recepcin, debern ser decididos en el trmino de tres meses. Ver Sentencia de la Corte Constitucional SU1219 de 2001 ARTICULO 34.-Decisin en Sala. La Corte Constitucional designar los tres magistrados de su seno que conformarn la Sala que habr de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia debern ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente. ARTICULO 35.-Decisiones de revisin. Las decisiones de revisin que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales debern ser motivadas. Las dems podrn ser brevemente justificadas. La revisin se conceder en el efecto devolutivo, pero la Corte podr aplicar lo dispuesto en el artculo 7 de este decreto.

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ARTICULO 36.-Efectos de la revisin. Las sentencias en que se revise una decisin de tutela slo surtirn efectos en el caso concreto y debern ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificar la sentencia de la Corte a las partes y adoptar las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por sta. CAPTULO II Competencia ARTICULO 37.-Primera instancia. (Son competentes para conocer de la accin de tutela, a prevencin, los jueces o tribunales con jurisdiccin en el lugar donde ocurriere la violacin o la amenaza que motivaren la presentacin de la solicitud.)* El que interponga la accin de tutela deber manisfestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertir sobre las consecuencias penales del falso testimonio. De las acciones dirigidas contra la prensa y los dems medios de comunicacin sern competentes los jueces de circuito del lugar. Ver el Decreto Nacional 1382 de 2000 razones expuestas en la Sentencia C-54 de 1993 NOTA: Texto Subrayado delcarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-940 de 2010, condicionada a que se entienda que: 1. Cuando en el municipio en el que reside quien se considere afectado en sus derechos fundamentales por obra de un medio de comunicacin social, no existan juzgados del circuito, la tutela podr interponerse ante cualquier juez del lugar, quien deber remitirla al correspondiente juzgado de circuito, a ms tardar al da siguiente de su recibo y comunicarlo as al demandante. 2. El juez competente, a asumir el conocimiento de la accin, dispondr que las comunicaciones al demandante y la actuacin de ste se surtan por conducto del juzgado en el que haya sido interpuesta la demanda y ante quien, dado el caso, podr presentar la impugnacin del fallo de primera instancia, para que sea tramitado ante el competente. ARTICULO 38.-Actuacin temeraria. (Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma accin de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarn o decidirn desfavorablemente todas las solicitudes.)* El abogado que promoviere la presentacin de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, ser sancionado con la suspensin de la tarjeta profesional al menos por dos aos. En caso de reincidencia, se le cancelar su tarjeta profesional, sin perjuicio de las dems sanciones a que haya lugar. ARTICULO 39.-Recusacin. En ningn caso ser procedente la recusacin. El juez deber declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Cdigo de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sancin disciplinaria 11

correspondiente. El juez que conozca de la impugnacin del fallo de tutela deber adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso. ARTICULO 40.-INEXEQUIBLE. Competencia especial. Cuando las sentencias y las dems providencias judiciales que pongan trmino a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, ser competente para conocer de la accin de tutela el superior jerrquico correspondiente. Cuando dichas providencias emanen de magistrados, conocer el magistrado que le siga en turno, cuya actuacin podr ser impugnada ante la correspondiente sala o seccin. Tratndose de sentencias emanadas de una sala o seccin, conocer la sala o seccin que le sigue en orden, cuya actuacin podr ser impugnada ante la sala plena correspondiente de la misma corporacin. PARGRAFO 1-La accin de tutela contra tales providencias judiciales slo proceder cuando la lesin del derecho sea consecuencia directa de stas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la va judicial y no exista otro mecanismo idneo para reclamar la proteccin del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el derecho invocado sea el debido proceso, la tutela deber interponerse conjuntamente con el recurso procedente. Quien hubiere interpuesto un recurso, o disponga de defensa judicial, podr solicitar tambin la tutela si sta es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Tambin podr hacerla quien, en el caso concreto, careciere de otro mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando la accin sea interpuesta dentro de los sesenta das siguientes a la firmeza de la providencia que hubiere puesto fin al proceso. La tutela no proceder por errnea interpretacin judicial de la ley ni para controvertir pruebas. PARGRAFO 2-El ejercicio temerario de la accin de tutela sobre sentencias emanadas de autoridad judicial por parte de apoderado ser causal de sancin disciplinaria. Para estos efectos, se dar traslado a la autoridad correspondiente. PARGRAFO 3-La presentacin de la solicitud de tutela no suspende la ejecucin de la sentencia o de la providencia que puso fin al proceso. PARGRAFO 4-No proceder la tutela contra fallos de tutela. Sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 1992 ARTICULO 41.-Falta de desarrollo legal. No se podr alegar la falta de desarrollo legal de un derecho fundamental civil o poltico para impedir su tutela. 12

CAPTULO III Tutela contra los particulares ARTICULO 42.-Procedencia. La accin de tutela proceder contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: 1. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestacin del servicio pblico de educacin para proteger los derechos consagrados en los artculos 13, 15, 16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitucin. Ver Sentencia Corte Constitucional 080 de 2000 2. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestacin del servicio pblico de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonoma. 3. Cuando aqul contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestacin de servicios pblicos domiciliarios. Expresin subrayada declarada INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-378 de 2010 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organizacin privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situacin que motivo la accin, siempre y cuando el solicitante tenga una relacin de subordinacin o indefensin con tal organizacin. 5. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace el artculo 17 de la Constitucin. 6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hbeas corpus, de conformidad con lo establecido en el artculo 15 de la Constitucin. 7. Cuando se solicite rectificacin de informaciones inexactas o errneas. En este caso se deber anexar la transcripcin de la informacin o la copia de la publicacin y de la rectificacin solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma. 8. Cuando el particular acte o deba actuar en ejercicio de funciones pblicas, en cuyo caso se aplicar el mismo rgimen que a las autoridades pblicas. 9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situacin de subordinacin o indefensin respecto del particular contra el cual se interpuso la accin. Se presume la indefensin del menor que solicite la tutela. ARTICULO 43.-Trmite. La accin de tutela frente a particulares se tramitar de conformidad con lo establecido en este decreto, salvo en los artculos 9, 23 y los dems que no fueren pertinentes.

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ARTICULO 44.-Proteccin alternativa. La providencia que inadmita o rechace la tutela deber indicar el procedimiento idneo para proteger el derecho amenazado o violado. ARTICULO 45.-Conductas legtimas. No se podr conceder la tutela contra conductas legtimas de un particular. CAPTULO IV La tutela y el defensor del pueblo ARTICULO 46.-Legitimacin. El defensor del pueblo podr, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer la accin de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que este en situacin de desamparo e indefensin. ARTICULO 47.-Parte. Cuando el defensor del pueblo interponga la accin de tutela ser junto con el agraviado, parte en el proceso. ARTICULO 48.-Asesores y asistentes. El defensor del pueblo podr designar libremente los asesores y asistentes necesarios para el ejercicio de esta funcin. ARTICULO 49.-Delegacin en personeros. En cada municipio, el personero en su calidad de defensor en la respectiva entidad territorial podr, por delegacin expresa del defensor del pueblo, interponer acciones de tutela o representarlo en los que ste interponga directamente. ARTICULO 50.-Asistencia a los personeros. Los personeros municipales y distritales podrn requerir del defensor del pueblo la asistencia y orientacin necesarias en los asuntos relativos a la proteccin judicial de los derechos fundamentales. ARTICULO 51.-Colombianos residentes en el exterior. El colombiano que resida en el exterior, cuyos derechos fundamentales estn siendo amenazados o violados por una autoridad pblica de la Repblica de Colombia, podr interponer accin de tutela por intermedio del defensor del pueblo, de conformidad con lo establecido en el presente decreto. CAPTULO V Sanciones ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrir en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mnimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere sealado una consecuencia jurdica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. Ver el Auto del Consejo de Estado 1345 de 2011

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La sancin ser impuesta por el mismo juez mediante trmite incidental y ser consultada al superior jerrquico quien decidir dentro de los tres das siguientes si debe revocarse la sancin. La consulta se har en el efecto devolutivo. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-243 de 1996 ARTICULO 53.-Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrir, segn el caso, en fraude a resolucin judicial, prevaricato por omisin o en las sanciones penales a que hubiere lugar. Tambin incurrir en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la accin o la omisin que motivo la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual hubiera sido parte. ARTICULO 54.-Enseanza de la tutela. En las instituciones de educacin se estudiar la accin de tutela, de conformidad con lo establecido en el artculo 41 de la Constitucin. ARTICULO 55.-El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicacin. Publquese y cmplase. Domingo, 11 de Marzo de 2012 22:17 Minuta Accin de Tutela WRITTEN BY ADMINISTRATOR

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1 2 3 4 5 (1 vote) Seor JUEZ E. S. D. (Nombre del titular del Derecho Fundamental) mayor de edad, vecina y residente en esta ciudad, identificada con la C. C No.de., ante Ud. respetuosamente promuevo accin de tutela contra la EPS (Nombre de la EPS demandada) .entidad representada legalmente por el Seor(Nombre del representante legal de la entidad) igualmente mayor de edad y de esta vecindad. Fundamento la presente en los siguientes: HECHOS 15

PRIMERO: Estoy afiliada a la EPS (nombre de la entidad) .desde el da (Especifique la fecha de inicio de afiliacin) a la actualidad en forma continua e ininterrumpida A continuacin encuentra la minuta genrica para presentar una accin de tutela. Que pasa si no le cumplen el fallo de tutela? Entrese haciendo click ac xxxxx xxxxx Seor JUEZ E. S. D. (Nombre del titular del Derecho Fundamental) mayor de edad, vecina y residente en esta ciudad, identificada con la C. C No.de., ante Ud. respetuosamente promuevo accin de tutela contra la EPS (Nombre de la EPS demandada) .entidad representada legalmente por el Seor(Nombre del representante legal de la entidad) igualmente mayor de edad y de esta vecindad. Fundamento la presente en los siguientes: HECHOS PRIMERO: Estoy afiliada a la EPS (nombre de la entidad) .desde el da (Especifique la fecha de inicio de afiliacin) a la actualidad en forma continua e ininterrumpida. SEGUNDO: En este momento cumplo con todos los requisitos establecidos en la ley para acceder a (Especifique el negocio que le est siendo negado). TERCERO: (Especifique el servicio que requiere y en forma genrica cuales seran las consecuencias de su no realizacin) (Enuncie cronolgicamente los hechos que constituyen la violacin de derechos en su contra, de acuerdo con este ejemplo:) CUARTO: El da (fecha especfica de ocurrencia del hecho) (Especifique el momento en el que comenzaron los actos violatorios de la entidad, especifique el lugar de ocurrencia, si es posible identifique a las personas con las que habl o al menos enuncie sus cargos, las circunstancias en las que este dio y las respuestas que recibi) (Haga lo mismo con cada evento, hasta llegar al ltimo ocurrido) DERECHO FUNDAMENTAL VIOLADO Referente a los anteriores hechos estimo que la accionada est violando mi derecho fundamental a la vida al exponerme al menoscabo de mi salud al negarse a realizar el tratamiento que con urgencia requiero. (A continuacin debe proceder a probar tres aspectos especficos, a saber: 1. Afectacin del derecho fundamental a la vida derivado de su enfermedad Conexidad del derecho a la salud con el derecho a la vida. En este punto usted est obligado a probar la relacin necesaria que existe entre la realizacin del tratamiento en cuestin y su derecho a la vida, incluya dentro de los posible una mnima descripcin de su enfermedad y de las consecuencias que tiene para su salud y por tanto la afectacin que genera a su derecho a la vida) 2. Imposibilidad de sustituir el tratamiento, especifique que el nico medio posible para la curacin o para disminuir sus sufrimientos fsicos y morales es aquel que la EPS esta negando realizar, intente hacer una descripcin simple pero 16

especfica del procedimiento/tratamiento que requiere, de forma que pueda probar que este es insustituible. 3. Falta de medios econmicos. Usted debe aclarar que el procedimiento que usted requiere excede su capacidad econmica, haciendo una descripcin simple de la actividad econmica y sus ingresos y del valor que tiene el procedimiento que usted requiere, de forma que se haga evidente su incapacidad para pagarlo. PETICIONES PRIMERA: Se ordene en forma inmediata a la EPS (Nombre) que me preste los servicios mdicos exigidos, (Identifique con claridad, de forma especfica y completa los servicios que requiere. Es muy importante que sea muy especfico en este punto, no utilice enunciaciones genricas para que no haya lugar a un rechazo de la demanda) SEGUNDA: Se ordene en forma inmediata a la EPS (Nombre) que me preste todos los servicios accesorios y posteriores a procedimientos enunciados en el numeral anterior. PRUEBAS Solicito se tengan como tales las siguientes: 1. Documental: a) Carn mdico con el que se comprueba mi vinculacin a la EPS. b) Formato de afiliacin a la EPS. c) Resultado de los exmenes mdicos ordenados por el mdico tratante d) Copia de las citas mdicas a las que he asistido y con las que se comprueba las patologas que padezco. (Introduzca los dems documentos que considere necesarios para el caso) 2. Testimonial (opcional): Solicito se sirva citar y hacer comparecer a su Despacho a las siguientes personas todas ellas mayores de edad y residenciadas en esta ciudad, para que declaren sobre el estado de salud en el que me encuentro y la negativa de la EPS (de prestarme el servicio mdico que requiero en forma urgente e inmediata. (Haga una enumeracin de las personas a las que quiere se cite con su nmero de identificacin y direccin de notificacin) FUNDAMENTOS DE DERECHO Fundamento la presente accin en los artculos 11, 48, 49 Modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009. Art. 1, 86, de la Constitucin Nacional, Decreto 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y dems normas concordantes y complementarias al caso materia de estudio. PROCEDIMIENTO Decretos 2591 de 1991, Decreto 306 de 1992, Decreto 1382 de 2000. COMPETENCIA Es Ud. Seor Juez competente por lo establecido en la ley para conocer del presente asunto. DECLARACIN JURADA Bajo la gravedad del juramento manifiesto que sobre los mismos hechos invocados en esta demanda no he interpuesto otra accin de tutela. NOTIFICACIONES La accionante en (Direccin de localizacin urbana o rural). La accionada en (Direccin de localizacin urbana o rural). Del Seor Juez, atentamente: (Firma, Nombre e identificacin personal del demandante) 17

Desacato a Tutela JUEVES, 25 DE OCTUBRE DE 2012 22:30 ADMINISTRADOR La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrir en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mnimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere sealado una consecuencia jurdica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sancin ser impuesta por el mismo juez mediante trmite incidental y ser consultada al superior jerrquico quien decidir dentro de los tres das siguientes si debe revocarse la sancin. La consulta se har en el efecto devolutivo. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-243 de 1996 Si desea ver las sanciones penales, haga click ac Sentencia T-752 Derechos fundamentales al mnimo vital, a la salud y el derecho al acceso al agua potable. JUEVES, 11 DE OCTUBRE DE 2012 15:49 ADMINISTRADOR CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-752

Bogot D.C, seis (6) de octubre de dos mil once (2011) Referencia.: expedientes Acumulados T-2755275, T-3089356 y T-3131610. Acciones de tutela instauradas por Diana Romero Hoyos contra la Empresa de Acueducto de Bogot, Sonia Patricia Navia Aguirre contra las Empresas Pblicas de Medelln y Luz Miriam Castaeda contra la Central Hidroelctrica de Caldas CHECS.A. Magistrado Ponente: JORGE IVAN PALACIO PALACIO

La Sala Quinta de Revisin de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados JORGE IVN PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en ejercicio de sus competencias constitucionales y 18

legales, especialmente las conferidas en los artculos 86 y 241 numeral 9 de la Constitucin Poltica, 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

Dentro los procesos de revisin de los fallos proferidos por: el Juzgado Treinta (30) Civil del Circuito de Bogot, el cual revoc el fallo del Juzgado Cuarenta y Tres (43) Civil Municipal de la misma ciudad (expediente T-2755275); por el Juzgado Sptimo Civil Municipal de Medelln en nica instancia (expediente T- 3131610) y el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada Caldas en nica instancia (Expediente T3089356). Los expedientes de la referencia fueron escogidos para revisin y acumulados por presentar unidad de materia, mediante Auto proferido por la Sala de Seleccin nmero siete, del 28 de julio de 2011 y por Auto del 31 de agosto del mismo ao, expedido por la Sala Quinta de Revisin.

I.

ANTECEDENTES

EXPEDIENTE T-2755275

La accionante impetr accin de tutela contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot y solicit hacer parte del proceso a la Empresa Aseo Capital S.A., por la supuesta vulneracin de sus derechos fundamentales al mnimo vital, a la salud y el derecho al acceso al agua potable.

Hechos

La ciudadana Diana Romero Hoyos relat de la manera que a continuacin se resumen, los supuestos fcticos del asunto sub examine:

1. La empresa accionada le suspendi el servicio del agua potable desde el da cinco (5) de marzo de 2010, mediante acta Nm. 105404, debido a que se adeuda la 19

suma de $ 896.000 por concepto de prestacin del servicio.

2. Aduce que es madre cabeza de familia y que sus precarios ingresos de slo doscientos mil pesos ($200.000) mensuales no le alcanzan para cubrir sus necesidades bsicas y las de sus dos menores hijos de 3 y 9 aos, respectivamente. De igual manera, seala que as la entidad demandada le refinancie la deuda, en el momento no se cuenta con recursos para pagar el consumo y la cuota de refinanciacin.

3. Argumenta que pertenece al SISBEN estrato uno- con un puntaje de 6.47, lo que la ubica dentro de las personas que viven en estado de pobreza en la ciudad de Bogot.

4. Manifiesta que la falta del preciado lquido le est causando un perjuicio irremediable ya que no puede realizar las rutinas diarias de aseo, alimentacin y cuidado en general de sus dos hijos, lo que de paso los expone permanentemente a la posibilidad de adquirir enfermedades.

5. Por ltimo, argumenta que ha podido provisionarse de agua a travs de los vecinos pero que ya algunos le han empezado a negar el agua que necesita para solventar sus necesidades bsicas vitales.

Solicitud de Tutela

Con base en los anteriores hechos, el da veintisis (26) de marzo de 2010, la accionante solicit el amparo a sus derechos fundamentales al mnimo vital, a la salud y el derecho al agua potable; para ello solicit que se ordene a Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogot que le reconecte el servicio de agua en su lugar de residencia.

Contestacin de la entidad demandada.

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La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, a travs de la Direccin Comercial de la Zona 4 de la EAAB-ESP, se opuso a las pretensiones de la accionante; para ello argument:

1. Que el predio ubicado en la carrera 73 nm. 76-58 Sur, del Barrio Caracol, de la ciudad de Bogot, no registra pago alguno desde el mes de noviembre del ao 2005. Seala adems, que dicho inmueble perteneca al ciclo I de facturacin hasta el 14 de julio del ao 2009[1].

2. Advierte que la actuacin de la empresa no es caprichosa ni arbitraria, sino que se encuentra facultada por expresas disposiciones legales contenidas en la Ley 142 de 1994, la cual permite en su artculo 140 la suspensin del servicio cuando el usuario incumple con sus obligaciones.

3. Seala que si procediera a reconectar el servicio, sin el correlativo pago de la deuda, estara generando una situacin de desigualdad frente a otros tantos usuarios que se encuentran en condiciones de precariedad econmica y generara una situacin crtica y catica para las empresas de servicios pblicos.

4. Por ltimo, reitera que si la accionante cancela la deuda o en su defecto celebra un plan de acuerdo de pago, la empresa proceder de inmediato a la reconexin del servicio, con el fin de dar continuidad al contrato de prestacin del servicio.

Adicionalmente, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot mediante escrito presentado por la Direccin de Representacin Judicial y Actuacin Administrativa solicit que se declare la improcedencia de la accin de tutela, toda vez que a la accionante le asisten otros medios alternativos de defensa judicial. De igual manera, seal que la empresa demandada no ha vulnerado derecho fundamental alguno por cuanto la discusin en el presente caso se centra en un aspecto meramente econmico.

Decisin judicial objeto de revisin.

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Primera Instancia.

El Juzgado Cuarenta y Tres (43) Civil Municipal de Bogot, mediante sentencia del diecisis (16) de abril de 2010, concedi el amparo tutelar del derecho al agua potable de los menores Jefferson David Vega Romero y Juan Sebastin Romero Hoyos, hijos menores de la accionante. En pro de la proteccin constitucional argument que la jurisprudencia de la Corte Constitucional[2] ha reconocido como derecho fundamental el acceso al agua potable en las siguientes circunstancias: i) el derecho al agua slo tiene el carcter de fundamental cuando est destinado al consumo humano, pues nicamente entonces est en conexin con el derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud; ii) por lo anterior, la accin de tutela resulta procedente para hacer efectivo el derecho fundamental al agua potable, solamente cuando ella es necesaria para preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas, pero no cuando est destinada a otras actividades, tales como la explotacin agropecuaria o a terrenos deshabitados; iii) cuando el agua es necesaria para preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas, el derecho fundamental que recae sobre ella puede ser protegido a travs de la accin de tutela, que resulta procedente tanto contra la autoridad pblica como contra el particular o particulares que estn afectando arbitrariamente el derecho; iv) el derecho al consumo humano de agua potable puede ser protegido por va de tutela, que desplaza la accin popular, cuando existe afectacin particular del derecho fundamental en cabeza de una, varias o mltiples personas, o cuando existe la amenaza de consumacin de un perjuicio irremediable en la rbita de este derecho fundamental; v) de conformidad con los criterios interpretativos sentados por el comit de Derechos Econmicos, sociales y culturales, el contenido del derecho fundamental al agua implica la disponibilidad continua y suficiente de agua para los usos personales y domsticos, la calidad salubre del agua y la accesibilidad fsica, econmica e igualitaria a ella.

De igual manera, advirti que como quiera que la presente accin de tutela busca garantizar derechos fundamentales de menores de edad, la carta Poltica en su artculo 44, le prodiga una especial proteccin a este sector de la poblacin colombiana, hasta el punto de que los derechos de los nios prevalecen por encima de los dems.

Impugnacin.

La entidad demandada se opuso a la decisin tomada por el a quo, ya que en su sentir, no se ha vulnerado derecho alguno a la accionante, toda vez que la suspensin del servicio de agua obedece slo a causas imputables a la usuaria del 22

servicio y lo nico que ha hecho la empresa es sujetarse a la legislacin vigente.

De igual manera, solicit que se aclarara el alcance del fallo, ya que se hizo mencin de otros medios que tiene la empresa para cobrar lo adeudado pero no se especific cul es el procedente, tampoco se hizo un requerimiento a la usuaria para que no abusara del consumo del agua perjudicando an ms los intereses econmicos de la empresa de acueducto.

Por ltimo, argument que el fallo proferido por el juez de conocimiento atenta contra el principio a la igualdad, ya que existen personas que se encuentran en similares condiciones que las de la accionante, y por esta razn, no debe autorizarse la reconexin del servicio sin el correlativo pago de la deuda.

Segunda Instancia

Correspondi el conocimiento al Juzgado Treinta Civil del Circuito quien mediante Auto del cinco (5) de mayo de 2010, declar la nulidad de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal, por cuanto no se vincul a la accin de tutela a la Empresa Aseo Capital, y la misma, puede verse afectada por la decisin tomada en el presente asunto.

En esa medida el expediente fue devuelto al juzgado de origen para que se subsanara la nulidad, y en caso de que el nuevo fallo fuera impugnado, se remitiera nuevamente al Juzgado Treinta Civil del Circuito.

Subsanacin de la Nulidad

El Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal vincul a esta tutela, a la Empresa Aseo Capital mediante provedo del 6 de mayo de 2010, dndole el trmino de dos das para que se pronunciara sobre los hechos que dieron origen a la misma.

Mediante escrito presentado en la secretara del juzgado el 10 de mayo de 2010, la 23

entidad vinculada se opuso a las pretensiones de la accionada; al respecto consider que la suspensin de los servicios pblicos requeridos se debi a la mora en el pago de ms de 68 mensualidades y por tanto las empresas slo estn actuado conforme a la legislacin vigente (ley 142 de 1994). Arguye que lo nico que pueden hacer frente al presente caso, es refinanciar la deuda; sin embargo, precisan que la actora nunca ha manifestado tal intencin ante la Empresa aseo Capital, adems que el servicio se ha prestado de manera ininterrumpida, situacin que torna en improcedente la presente accin de tutela.

Una vez se le garantiz el debido proceso a la Empresa Aseo Capital, el Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal, procedi a emitir nuevo fallo el 21 de mayo de 2010, el cual estuvo sustentado en las mismas argumentaciones que el proferido el 16 de abril del mismo ao; es decir, concedi el amparo tutelar del derecho al agua potable de los menores Jefferson David Vega Romero y Juan Sebastin Romero Hoyos, hijos de la accionante.

En cuanto al derecho presuntamente vulnerado por la Empresa Aseo Capital, deneg el amparo, ya que dicho servicio nunca ha sido suspendido.

Una vez impugnada esta nueva sentencia por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, bajo idnticos argumentos que la anterior (impugnacin al fallo del 16 de abril de 2010), el expediente fue enviado de nuevo al Juzgado Treinta Civil del Circuito para que se pronunciara en segunda instancia.

Fallo de Segunda Instancia

El Juzgado Treinta Civil del Circuito decidi revocar el fallo impugnado, para en su lugar, declarar la improcedencia de la presente accin. Dicha decisin la argument de la siguiente manera: 1. Cuando la empresa demandada procedi a suspender el servicio del agua potable la accionante no ejerci ningn mecanismo de contradiccin, tampoco solicit peticin alguna, ni interpuso los recursos pertinentes; as mismo, no manifest su intencin de allegar frmulas de arreglo que permitieran la normalizacin del servicio de agua potable en el predio habitado por ella y sus dos menores hijos.

24

2. Existiendo otros mecanismos de defensa judicial, no se acredit por parte de la tutelante la ineficacia o falta de idoneidad de los mismos.

3. Por ltimo, adujo que si la accionante no agot los medios de defensa que tuvo a su alcance para salvaguardar los derechos presuntamente vulnerados, la accin de tutela no puede convertirse en un recurso adicional o supletivo de las instancias ordinarias.

Es de anotar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, dio cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia y en virtud del mismo reconect el servicio de agua al predio donde vive la accionante, el pasado 2 de junio de 2010.

Pruebas relevantes allegadas al expediente.

Obran las siguientes pruebas dentro del expediente de tutela:

Copia del acta de corte del servicio. Copia de la factura de enero de 2010 por valor de $ 896.622. Copia del puntaje del SISBEN. Copia de la cdula de ciudadana de la accionante.

Actuaciones de la sala Quinta en sede de Revisin.

Mediante auto del 24 de noviembre de 2010, esta Sala, con el fin de mejor proveer, resolvi comisionar al Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal de Bogot, para que indagara en qu estado se encuentra la prestacin de los servicios pblicos a la accionante; al respecto se orden inspeccionar:

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i) Si la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot E.S.P. le est prestando actualmente los servicios pblicos de agua potable y alcantarillado en forma normal; igualmente si la empresa de Aseo Capital S.A. le est prestando en la actualidad el servicio pblico de recoleccin de basuras de manera normal; en caso negativo, desde qu fecha estn suspendidos esos servicios y cmo se est proveyendo de agua. ii) A qu ttulo ocupa o habita el inmueble situado en la carrera 73 A nmero 76-58 sur (duea, arrendataria etc.) y qu otras personas viven en l. iii) Qu persona figura como usuaria en las facturas de los servicios pblicos de agua, aseo y alcantarillado correspondientes al inmueble precitado. En caso de no ser ella porqu razones. iv) Qu bienes tiene de su propiedad y cunto dinero devenga mensualmente.

v) A cunto dinero asciende la deuda actual por los servicios de agua, aseo y alcantarillado del inmueble mencionado, quin debe pagar y por qu. vi) Si conoce al seor Jos Alain Sabogal y qu relacin tiene dicho seor con ella y con el inmueble citado.

De igual manera, se orden una inspeccin judicial al inmueble referido con el fin de que se determinaran sus condiciones fsicas, estado de conservacin, condiciones de higiene y las personas que lo habitan.

A las empresas de Aseo y de acueducto de Bogot, se les solicit informar si actualmente estaban prestando los servicios pblicos; en caso negativo desde cundo se suspendieron y por qu razn; a s mismo se pidi que informaran sobre los montos adeudados, la estratificacin del predio objeto de esta accin y los beneficios que conlleva pertenecer a dicho estrato.

Mediante dicho auto se orden la suspensin de trminos, hasta tanto sean allegadas y valoradas las pruebas que se solicitaron.

Contestacin al auto del 24 de noviembre de 2010

La Empresa Aseo Capital S.A. seal que el predio ubicado en la carrera 73 nm. 26

76-58 sur, presenta una deuda de $ 391.810 de los cuales $ 66.040, corresponden a intereses. De igual forma aducen que el predio en mencin nunca ha cancelado el valor del servicio y por tanto presenta deuda desde agosto de 2004. Indican que dicho inmueble est ubicado en los parmetros cubiertos con las campaas masivas de normalizacin de cartera, sin que se haya presentado un acuerdo de pago por parte de la accionante.

Por su parte la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot precis lo siguiente:

Que el predio se encuentra ubicado en estrato uno, con uso residencial, una sola unidad habitacional, lo que lo hace beneficiario de los subsidios concedidos en el artculo 89 de la Ley 142 de 1994. Que dicho inmueble cuenta actualmente con el suministro de acueducto pero que no cuenta con alcantarillado oficial, sino con uno construido por los propietarios de las viviendas, razn por la cual en la factura slo se ven reflejados los cargos fijos de acueducto y el consumo. En cuanto al monto de la deuda indic que la misma asciende a la suma de $ 627.802, de los cuales $ 288.660 corresponden a servicios conexos, acometida-medidor, $ 30.600 a intereses y $ 7.917 a intereses de financiacin. Dicha deuda se encuentra en mora desde la vigencia febrero- marzo de 2004. Frente al mismo predio se han celebrado los siguientes acuerdos de pago: 12 de noviembre de 2005 SE REALIZA FINANCIACIN BARRIO CARACOLI A SOLICITUD DE JOSE ALAIN C.C. 79002361 A 18 CUOTAS, RESOLUCIN 0746. La deuda en aquel entonces ascenda a la suma de $ 92.850, de dicha financiacin slo se pag una cuota por valor de $ 4.745. Posteriormente, la seora DIANA ROMERO identificada con cdula de ciudadana nm. 52.757.821 solicit la consolidacin de los valores financiados en el ao 2005. En esta ocasin tampoco se logr el pago total de la deuda.

En cuanto a la inspeccin judicial el juzgado comisionado inform: se trata de un inmueble (casa prefabricada de un slo piso) casa lote con dos habitaciones pequeas, cocina, comedor, puerta metlica y dos ventanas en el frente, con rea aproximada de seis metros por cinco de construccin y siete metros de lote sin construir. () casa en buen estado de conservacin. Tiene los servicios de luz, gas natural, agua con medidor en funcionamiento, no tiene servicio telefnico. Actualmente viven en ella tres personas entre ellas la accionante seora Diana 27

Romero Hoyos y dos menores de edad de nombres Jefferson David Vega Romero de 4 aos y Juan Sebastin Vega Romero de 10 aos. () las condiciones de higiene del inmueble son aptas para vivir ().

EXPEDIENTE T-3131610

La seora Sonia Patricia Navia Aguirre impetr accin de tutela contra las Empresas Pblicas de Medelln, por considerar presuntamente vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud.

Hechos 1. Seala que reside en la calle 49c nm. 9-50 en el barrio Buenos aires, en una casa que era propiedad de su abuela quien hace varios aos falleci.

2. Indica que por su situacin econmica hace varios aos no ha podido cancelar el servicio de agua y que la luz la tiene con tarjeta prepago.

3. Aduce que tiene tres hijos menores y se encuentra en el octavo mes de gravidez, que su hijo de 12 aos de edad presenta parlisis cerebral infantil, los otros dos cuentan con 9 aos y 11 meses respectivamente.

4. Manifiesta que la suma adeudada ascienda a $ 1.190.206. Que en busca de una solucin para que le reconectaran el servicio acudi ante las oficinas de la empresa de Servicios Pblicos de Medelln con el fin de que le financiaran la deuda, pero en respuesta le solicitaron que llevara $ 700.000 (setecientos mil pesos). La accionante solicit que le permitieran pagar una cuota ms moderada; sin embargo, la empresa se ratific en la cuanta solicitada.

5. Por ltimo, afirm que su trabajo consiste en realizar aseo en las casas y que con lo poco que devenga cubre la alimentacin de sus hijos, ya que los padres de los mismos, no colaboran con su manutencin. 28

Solicitud de Tutela

Con base en los anteriores hechos la accionante solicit le sean protegidos sus derechos al mnimo vital, a la salud y vida digna; por ello solicita que se ordene a la Empresa de Servicios Pblicos de Medelln que refinancie su deuda de una manera que pueda ser pagada y de esta forma se le reconecte el servicio de agua potable.

Contestacin de la entidad demandada.

La Empresa de Servicios Pblicos de Medelln argument que al consultar los aplicativos que soportan la facturacin de servicios pblicos que presta EPM, no se encontraron mayores datos para el servicio de acueducto del inmueble ubicado en la calle 49C nm. 9-50 del municipio de Medelln, dada la antigedad de la deuda. El registro que se encontr es de 2003, donde el monto adeudado a esa fecha era de $ 1.783.919.40, por concepto de acueducto y alcantarillado.

Seala que la lectura del medidor en el mes de septiembre de 2009 corresponda a 1.705 metros cbicos y que el 5 de mayo de 2010 se ejecut una nueva lectura encontrndose que el medidor reportaba 2.079 metros cbicos, lo que demuestra que en la vivienda estaban utilizando el servicio sin autorizacin, puesto que estaba suspendido por falta de pago.

Puntualiz que no existen registros de acuerdos de pago por parte de la accionante, indic que en el servicio de acueducto no aparece el registro del nombre del usuario, ya que se identifica como nombre en investigacin.

Indic que en el momento actual el monto adeudado asciende a $ 1.190.720 por concepto de acueducto y $ 766.528 por alcantarillado, para un total de $ 1.957.248.

De igual manera, seal que la accionante se dirigi a la empresa en dos oportunidades para solicitar el estado de la deuda pero que no existen ms registros, como tampoco solicitud de financiacin por parte de la accionante. 29

Por ltimo, seal que la empresa no ha obrado de manera caprichosa o arbitraria, sino que tal conducta obedece al incumplimiento de las obligaciones contractuales, por parte de la usuaria, y en esa medida la empresa slo ha procedido conforme a lo sealado en la Ley 142 de 1994.

Decisin judicial objeto de revisin.

nica instancia.

El Juzgado Sptimo Civil Municipal de Medelln, mediante provedo del 2 de junio de 2011, resolvi declarar improcedente la accin de tutela, por considerar que a la accionante le asisten otros medios de defensa judicial y por considerar que no existe un perjuicio irremediable que haga procedente la accin de amparo.

Impugnacin.

La presente accin de tutela no fue impugnada y fue enviada a la Corte Constitucional mediante Oficio del 20 de junio de 2011, por el Juzgado Sptimo Civil Municipal de Medelln.

Pruebas relevantes allegadas al expediente.

1. Fotocopia del carn de maternidad de la seora Sonia Navia Aguirre. 2. Fotocopia de la consulta de deuda y el debido cobrar ante las Empresas Pblicas de Medelln. 3. Fotocopias del registro civil de nacimiento y de las tarjetas de identidad de los hijos menores de la seora Navia Aguirre. 4. Fotocopia de la cdula de ciudadana de la accionante.

30

EXPEDIENTE T-3089356

La seora Luz Miriam Castaeda impetr accin de tutela contra la Empresa Central Hidroelctrica de Caldas, CHEC S.A. E.S.P., por considerar presuntamente vulnerado su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, en la medida en que le fue suspendido el fluido elctrico en su lugar de residencia.

Hechos

1. Seala que su grupo familiar est compuesto, adems de la accionante, por su compaero permanente de 64 aos y cuatro hijos menores de edad de 8, 10, 12 y 16 aos respectivamente.

2. Indica que son una familia pobre que subsiste con el producto de la pesca que realiza su esposo y con lo que espordicamente recibe la accionante por lavadas de ropa y servicios varios que presta en casas de familia.

3. Aduce que estn incluidos en el SISBEN estratificados en el Nivel I como poblacin pobre vulnerable.

4. Manifiesta que sus precarias condiciones de vida les obliga a vivir en una casa de su propiedad construida en tablas y sus pisos an son de tierra.

5. Por ltimo, afirma que desde diciembre de 2010 han venido presentando mora en el pago del servicio de energa, por cuanto la ola invernal ha dificultado la pesca, y en esa medida se han reducido considerablemente sus ingresos.

Solicitud de Tutela

31

Con base en los anteriores hechos la accionante solicit le sean protegidos los derechos del consumidor en conexidad con los derechos fundamentales de los nios, en especial su vida en condiciones dignas; por todo ello solicita que se ordene a la Empresa Central Hidroelctrica de Caldas CHEC S.A. E.S.P. la reconexin del servicio de energa.

Contestacin de la entidad demandada.

La Empresa de Servicios Pblicos Central Hidroelctrica de Caldas argument que la cuenta nm. 540941219, cuya suscritora es la seora Luz Miriam Castaeda, registra una deuda de $ 75.110 correspondientes a una cartera de 8 meses, por concepto de consumo de energa elctrica.

Seal que la empresa no ha obrado de manera caprichosa o arbitraria, sino que tal conducta obedece al incumplimiento de las obligaciones contractuales, por parte de la usuaria, y en esa medida la entidad slo ha procedido conforme a lo sealado en los artculos 99.9 y 140 de la Ley 142 de 1994[3].

Igualmente solicit que se declare improcedente la accin constitucional, por cuanto, la accionante no ha agotado los mecanismos legalmente establecidos (quejas y recursos) ante la entidad demandada. De igual manera, la tutela no est llamada a prosperar, toda vez que no se ha puesto en peligro la vida de los ocupantes del bien inmueble donde habitan los accionantes, ni la prestacin de los servicios pblicos estn catalogados como fundamentales en la Constitucin Poltica.

Decisin judicial objeto de revisin.

nica instancia.

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada- Caldas, mediante sentencia del 6 de mayo de 2011, resolvi no tutelar los derechos fundamentales solicitados por la seora Luz Miriam Castaeda, por considerar que a la accionante le asisten otros medios de defensa judicial. Como sustento de lo anterior, el juzgado de 32

conocimiento argument que la controversia del caso sub examine gira alrededor de una situacin patrimonial, que lo que pretende en ltimas es una exoneracin del pago del servicio pblico de energa; situacin que por s misma es ajena al mbito de la tutela, ya que por su naturaleza cuenta con otros mecanismos de defensa ordinarios.

Adicionalmente consider que en el presente caso no existe una afectacin de derechos fundamentales que permitan al juez constitucional conceder el amparo solicitado; ya que no est probado que la suspensin del fluido elctrico haya causado menoscabo en la vida o la salud del ncleo familiar de la accionante; lo nico que se puede observar es que la falta de energa causa ciertas molestias en el ordinario transcurrir de un hogar. Por todo ello, el juez de instancia consider que la tutela no era el mecanismo idneo para proteger derechos fundamentales presuntamente vulnerados, pero de los cuales no se allegaron pruebas.

Impugnacin.

La presente accin de tutela no fue impugnada y fue enviada a la Corte Constitucional mediante provedo del 17 de mayo de 2011 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada Caldas.

Pruebas relevantes allegadas al expediente.

1.

Fotocopia de la cdula de ciudadana de la accionante.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Problema Jurdico

En atencin a lo expuesto, esta Sala de Revisin debe determinar si la Empresa de Acueducto de Bogot, la Empresa de Servicios Pblicos de Medelln y la Central Hidroelctrica de Caldas, vulneraron los derechos fundamentales al acceso a los 33

servicios pblicos, a la dignidad humana, a la vida, a la salud y a la igualdad, de las seoras Diana Romero Hoyos, Sonia Patricia Navia Aguirre, Luz Miriam Castaeda, y sus respectivos ncleos familiares, al negarse a prestarles los servicios de acueducto y energa elctrica, debido al incumplimiento en los pagos de los mencionados servicios pblicos.

A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciar sobre los siguientes tpicos: (i) Procedencia de la accin de tutela para dirimir conflictos constitucionales surgidos entre las empresas prestadoras de servicios pblicos y los usuarios; (ii) El derecho al acceso a los servicios pblicos desde la ptica del bloque de constitucionalidad; (iii) el acceso a los servicios pblicos esenciales, el inters superior de los sujetos de especial proteccin constitucional y en especial de los nios; (iv) obligacin del estado de garantizar a todos los colombianos el acceso real y efectivo a los servicios pblicos; (v) conclusiones jurisprudenciales atinentes a la suspensin del acceso al servicio del agua potable para consumo humano; (vi) resolucin de los casos concretos.

2. Procedencia de la accin de tutela para dirimir conflictos constitucionales surgidos entre las empresas prestadoras de servicios pblicos y los usuarios.

Segn lo dispuesto en el artculo 86 de la Carta Poltica, la accin de tutela es un mecanismo de defensa judicial para la proteccin inmediata de derechos constitucionales fundamentales cuando stos resulten vulnerados o amenazados por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica o de los particulares en los casos que seale la ley.

Quiere decir lo anterior, que quien vea amenazados o vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales podr acudir ante los jueces, con el fin de obtener la proteccin inmediata de los mismos, y lograr de esta forma, que el juez constitucional imparta la orden para que la entidad o particular que le est afectando con su accin, se abstenga de seguir causndole un perjuicio; o en el caso de que la afectacin provenga de una omisin, ponga en marcha todas las gestiones necesarias para el restablecimiento del derecho conculcado.

De esta manera, la accin de tutela entra a ser el mecanismo necesario para hacer efectiva la proteccin de los derechos constitucionales, en aplicacin del principio de respeto de la dignidad humana, con el fin de lograr la efectiva materializacin de las prerrogativas iusfundamentales como uno de los fines esenciales del Estado y de 34

garantizar la primaca de los derechos inalienables de la persona (C.P., arts. 1, 2 y 5).

La jurisprudencia de esta corporacin ha sido enftica al establecer dos modalidades de procedencia de la accin de tutela: (i) como mecanismo definitivo cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; y (ii) como mecanismo transitorio, cuando existiendo otros mecanismos de defensa los mismos no resultan idneos o eficaces para evitar la consumacin de un perjuicio irremediable; caso en el cual, la orden impartida por el juez constitucional tendr vigencia mientras se emite pronunciamiento por parte del juez ordinario.

En lo que respecta al asunto de los servicios pblicos domiciliarios, se hace necesario precisar que los usuarios cuentan, adems de los recursos por va gubernativa, con las acciones ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, para controvertir las actuaciones de las empresas de servicios pblicos que lesionen sus intereses y derechos en orden a obtener su restablecimiento material. De ello se advierte, la existencia de una va especial para dirimir los conflictos que puedan surgir entre las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios y los suscriptores potenciales, los suscriptores activos o los usuarios.

Sin embargo, en los eventos en que con la conducta o las decisiones de las empresas de servicios pblicos domiciliarios se afecten de manera evidente derechos constitucionales fundamentales, como la dignidad humana, la vida, la igualdad, los derechos de los desvalidos, la educacin, la seguridad personal, la salud, la salubridad pblica etc., el amparo constitucional puede resultar procedente.

En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-927 de 1999 sealo: si bien existe un medio de defensa gubernativo y judicial para dirimir las contiendas que de ordinario se presentan entre las empresas de servicios pblicos domiciliarios y sus clientes, es igualmente claro que estos servicios pueden ser reivindicados a travs de la accin de tutela en tanto guarden relacin de conexidad con algn derecho fundamental que resulte vulnerado o amenazado por la accin u omisin de tales empresas, mxime si se est en el evento del perjuicio irremediable.

Quiere decir lo anterior, que cuando una empresa encargada de suministrar los 35

servicios pblicos domiciliarios, afecta con sus actuaciones derechos de estirpe constitucional a los usuarios, la accin de tutela se hace procedente para evitar que se prolongue en el tiempo la afectacin de los mismos.

Dentro del grupo de servicios pblicos domiciliarios esenciales, cobra especial relevancia el derecho al acceso al agua potable, el cual (i) slo tiene el carcter de fundamental cuando est destinado para el consumo humano, ya que en esta circunstancia se encuentra en conexin directa con otros derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas, la salud, la educacin, la salubridad pblica etc.; (ii) por tanto, la accin de tutela resulta procedente para hacer efectivo el derecho fundamental al agua potable, bien sea frente a las autoridades pblicas, o bien contra particulares que estn afectando arbitrariamente dicho derecho; (iii) el derecho al consumo humano de agua potable puede ser protegido por va de tutela, que incluso desplaza la accin popular, cuando existe afectacin particular del derecho fundamental en cabeza de una, varias e incluso mltiples personas o cuando existe la amenaza de consumacin de un perjuicio irremediable en la rbita de este derecho fundamental.

Lo anterior est referido al consumo de agua, ya en lo que respecta al asunto especfico del acceso a la energa elctrica, debe precisarse que su proteccin por va tutelar exige un estudio ms exhaustivo por parte del juez constitucional, toda vez que la afectacin de derechos fundamentales se reduce a casos excepcionales en que la vida, la subsistencia o la salud, dependan exclusivamente del fluido elctrico; por ello, el accionante deber aportar el material probatorio que permita inferir el perjuicio irremediable que se le causa a un derecho de estirpe iusfundamental. En conclusin, la accin de amparo slo procede cuando con la suspensin del fluido de servicios pblicos se afectan derechos constitucionales fundamentales.

3. El derecho al acceso a los servicios pblicos desde la ptica del bloque de constitucionalidad.

Por mandato expreso del artculo 93 de la Constitucin poltica, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Desde este punto de vista, el Pacto Internacional de Derechos Sociales Econmicos y Culturales hace parte del bloque de 36

constitucionalidad, y ampla el radio de proteccin por va de tutela de los derechos fundamentales.

Lo anterior conlleva explcitamente a que las observaciones que realice la mxima autoridad de dicho organismo internacional; esto es el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, deben ser tenidos en cuenta al momento de interpretar el contenido del Pacto.

Siendo ello as, y teniendo en cuenta que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y culturales en el ao 2002, en su 29 perodo de sesiones en Ginebra, mediante la Observacin nm. 15, sustrajo de sus artculos 11 (derecho a tener un nivel de vida adecuado incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados) y 12 (derecho al ms alto nivel posible de salud), en concurrencia con otros derechos principalsimos contenidos en la Carta Internacional de Derechos Humanos (vida y dignidad humana), los fundamentos jurdicos sobre el derecho al agua; los Estados Partes tienen la obligacin especial de facilitar y garantizar el suministro necesario del preciado lquido a quienes no disponen de medios suficientes , y en esa medida estn igualmente obligados a adoptar las polticas adecuadas en materia de precios, o a suministrar el agua a bajo costo e incluso a ttulo gratuito de ser el caso[4].

Al respecto, en la referida Observacin se argument:

El agua es un recurso natural limitado y un bien pblico fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condicin previa para la realizacin de otros derechos humanos

()

El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y domstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratacin, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y domstica. 37

()

El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos personales y domsticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos en el Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una alimentacin adecuada) y para asegurar la higiene ambiental (el derecho a la salud). El agua es fundamental para procurarse medios de subsistencia (el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas prcticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural). Sin embargo, en la asignacin del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domsticos. Tambin debe darse prioridad a los recursos hdricos necesarios para evitar el hambre y las enfermedades, as como para cumplir las obligaciones fundamentales que entraa cada uno de los derechos del Pacto.

De igual manera, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales seal que el derecho al agua debe cumplir los siguientes elementos: i) debe ser adecuado a la dignidad, la vida y la salud humana, ii) el agua debe tratarse como un bien social y cultural y no como un bien econmico, iii) El ejercicio del derecho al agua debe ser de tal forma que sea sostenible tanto para las generaciones actuales como para las futuras[5].

Adicionalmente el referido Comit en el artculo 12 de la Observacin nm. 15, manifest que aunque el adecuado ejercicio del derecho al agua puede variar en funcin de distintas condiciones; los siguientes factores pueden ser aplicados en cualquier circunstancia:

a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domsticos. Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparacin de alimentos y la higiene personal y domstica. La cantidad de agua disponible para cada persona debera corresponder a las directrices de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS).

Tambin es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razn de la salud, el clima y las condiciones de trabajo.

38

b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o domstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias qumicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Adems, el agua debera tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o domstico.

c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, sin discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:

i) Accesibilidad fsica. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance fsico de todos los sectores de la poblacin. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institucin educativa o lugar de trabajo o en sus cercanas inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al gnero, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad fsica no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua.

ii) Accesibilidad econmica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.

iii) No discriminacin. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores ms vulnerables y marginados de la poblacin, sin discriminacin alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.

iv) Acceso a la informacin. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir informacin sobre las cuestiones del agua[6].

Desde el punto de vista de nuestra legislacin interna, el Ttulo XII, Captulo V, de la Constitucin, denominado de la finalidad social del Estado y de los Servicios Pblicos estableci una vinculacin esencial entre el Estado social de derecho y la 39

prestacin de los servicios pblicos. Dicho postulado encuentra eco en los artculos constitucionales: 1(Estado social de derecho); 2 (fines esenciales del Estado); 13 (derecho a la igualdad); 365 (los servicios pblicos y la finalidad social del Estado) y 366 (el bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida como fines esenciales del Estado); ello sin pasar por alto que la prestacin de estos servicios se rige por el principio de solidaridad social bajo el entendimiento de que el bienestar del individuo ocupa un lugar privilegiado en el conjunto de la actividades que debe desarrollar el Estado.

De igual manera, estos principios constitucionales rectores fueron desarrollados por el legislador, en la Ley 142 de 1994, la cual se aplica, de acuerdo con el artculo 1 de la misma a los servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, distribucin de gas combustible, telefona fija pblica bsica conmutada y la telefona local mvil en el sector rural.

Aunado a lo anterior, el artculo 4 de la mencionada ley establece que cada uno de los servicios sealados en el artculo precedente son servicios pblicos esenciales. Desde este punto de vista la adecuada prestacin de los mismos, en un Estado Social de derecho como el nuestro, requiere indefectiblemente la aplicacin de los principios y valores consagrados en los pactos internacionales debidamente ratificados por Colombia ante la comunidad internacional y los acogidos por el constituyente en el ao de 1991.

Ntese que se predica la esencialidad de todos los servicios pblicos enunciados; ms no se dispone que el derecho al acceso a los mismos sea fundamental. De tal manera, que para que pueda considerarse que la falta de acceso a un determinado servicio pblico afecta los derechos fundamentales de alguien, se hace necesario demostrar la conexidad entre uno y otro. Se excepta de la anterior regla, el caso del derecho al acceso al agua potable para consumo humano; toda vez que varios organismos internacionales lo han declarado como derecho autnomo, situacin que ha sido ratificada por la jurisprudencia constitucional emanada de esta Corporacin.

4. El acceso a los servicios pblicos esenciales, el inters superior de los sujetos de especial proteccin constitucional y en especial de los nios.

El texto constitucional en su artculo 13 prescribe la obligacin de que el Estado promueva las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adopte las 40

medidas en favor de grupos discriminados o marginados. De igual manera, dispuso que se debe proteger de manera especial a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y que se sancionen los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

De otra parte, el artculo 44 constitucional establece que son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada () y que los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.

Desde este punto de vista, los sujetos de especial proteccin constitucional son merecedores de acciones positivas afirmativas que les garantice una existencia acorde con la dignidad humana. Por ello, la jurisprudencia de esta Corporacin -sin desconocer la legitimidad que les asiste a las empresas prestadoras de servicios pblicos, de suspender el fluido de los mismos, a un usuario que ha entrado en mora en el pago de las facturas por consumo-; ha venido sosteniendo, que cuando en el hogar objeto de la interrupcin, habitan sujetos de especial proteccin constitucional (como nios, mujeres cabeza de familia, desplazados, personas en situacin de discapacidad, adultos mayores etc.), la facultad del corte del servicio pblico domiciliario no es absoluta[7].

En lo que se refiere especficamente al derecho al acceso al agua potable, el ordenamiento jurdico colombiano le da una doble connotacin, toda vez que lo erige como un derecho fundamental y como un servicio pblico. En consecuencia todos los habitantes del territorio nacional deben poder acceder al servicio de acueducto en condiciones de cantidad y calidad suficiente y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestacin de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Al respecto, esta Corporacin en la Sentencia T-915 de 2009 seal:

La prestacin del servicio pblico de agua potable en un Estado Social de Derecho, se constituye en un elemento indispensable para la supervivencia y la calidad de vida, situacin que resulta particularmente realzada si entre los usuarios hay poblacin infantil, encontrndose el Estado obligado a procurar su suministro permanente, en la cantidad bsica, sea directamente o a travs de las entidades prestadoras de servicios pblicos, independientemente del carcter pblico o privado de stas. 41

Esta proteccin especial al consumo de agua potable de los nios se debe, a que en muchos casos, la falta de suministro del preciado lquido puede aparejar la vulneracin de otros derechos fundamentales de los menores ya que sin agua no podrn acudir a la escuela (se incentiva la desercin escolar), se agudizan las enfermedades contagiosas y epidemiolgicas (atenta contra la salud y la salubridad pblica); lo que de contera, puede llevar al traste con polticas pblicas donde el Estado ha invertido una considerable fuente de recursos, terminando por resultar ms onerosa la falta del recurso hdrico que la efectiva prestacin del mismo.

Este planteamiento est acorde con la Convencin sobre los Derechos del Nio, que dispone que los Estados Partes estn obligados a garantizar el suministro de agua potable salubre a los nios, con el objetivo de combatir las enfermedades y la malnutricin.

En efecto, la mencionada convencin en su artculo 24.2 precepta:

2. Los Estados Partes asegurarn la plena aplicacin de este derecho y, en particular, adoptarn las medidas apropiadas para:

()

c) Combatir las enfermedades y la malnutricin en el marco de la atencin primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicacin de la tecnologa disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminacin del medio ambiente.

Adems de la proteccin especial dispensada a los nios en materia de acceso a los servicios pblicos esenciales, esta Corporacin tambin la ha extendido a otros sujetos merecedores de especial proteccin constitucional. Al respecto, la sentencia T- 270 de 2007, al decidir un asunto en que la accionante solicitaba la reconexin de los servicios pblicos domiciliarios de agua y energa elctrica, dispuso:

42

Ahora bien, esta Corte ha sido insistente al decir que el derecho a la vida debe mirarse en sentido amplio, entendida la connotacin de existencia en condiciones dignas, es decir, atendiendo el conjunto de circunstancias mnimas inherentes al individuo que le permitan vivir con dignidad -lo menos penosa posible- acorde con su naturaleza de ser humano, para lo cual deben tomarse en cuenta aspectos como la satisfaccin de las necesidades bsicas, la salud, la edad, la situacin de discapacidad o de debilidad manifiesta en que se encuentre el individuo, o cualquiera otra que desde una concepcin social del Estado, implique de ste una especial atencin.

Lo anterior, fue reafirmado por esta Corte en la sentencia T-717 de 2010, donde se precepto:

La potestad de suspender completamente el servicio pblico de agua potable a una persona tiene un cortafuegos, aplicable siempre que se den tres condiciones necesarias: 1) en primer trmino, que la suspensin del servicio pblico efectivamente recaiga sobre un sujeto de especial proteccin constitucional; 2) en segundo trmino que esa suspensin tenga como consecuencia directa, para l, un desconocimiento de [sus] derechos constitucionales; 3) que se produzca por un incumplimiento de las obligaciones que pueda considerarse como involuntario, debido a circunstancias insuperables e incontrolables por el sujeto especialmente protegido o por quienes cuidan de l. De lo anterior se concluye que las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, deben procurar que los fluidos esenciales lleguen a los usuarios en las cantidades necesarias; ms an, a los lugares donde se encuentren menores de edad, tales como guarderas, jardines infantiles, centro educativos, fundaciones, albergues y dems establecimientos donde suelan acudir o permanecer nios; as como a los hogares donde vivan sujetos de especial proteccin constitucional, bajo el marco de un anlisis de legitimidad, que pondere la afectacin sufrida en caso de la interrupcin de los servicios pblicos.

5. Obligacin del estado de garantizar a todos los colombianos el acceso real y efectivo a los servicios pblicos.

Desde 1992 la Corte Constitucional expres, que los servicios pblicos no son una carga para el Estado, sino un logro conceptual y jurdico de los ciudadanos en su propio beneficio, concepcin sta que da cuenta de la transformacin del Estado al servicio de los gobernados. De igual manera se indic: 43

Los servicios pblicos como instancia y tcnica de legitimacin no son fruto de la decisin discrecional del poder pblico sino aplicacin concreta del principio fundamental de la solidaridad social (CP arts. 1 y 2). A travs de la nocin de servicio pblico el Estado tiene el principal instrumento para alcanzar la justicia social y promover condiciones de igualdad real y efectiva. Su prestacin comporta una transferencia de bienes econmicos y sociales con base en el principio de justicia redistributiva que, mediante el pago discriminado de los servicios pblicos segn estratos y en funcin de la capacidad econmica del usuario, permite un cubrimiento a sectores marginados que, en otras circunstancias, no tendran acceso a los beneficios del desarrollo econmico. De esta forma se garantizan las condiciones materiales para el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y para la consecucin de una igualdad real y efectiva (CP art. 13) de toda la poblacin.

Adicionalmente, conforme al artculo 365 de la Constitucin Poltica, los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es un deber del mismo asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Por todo lo anterior, en un Estado social de derecho como el nuestro, el suministro de los servicios pblicos, no puede depender de la mayor rentabilidad que la prestacin de los mismos genere, sino que debe obedecer a la materializacin de los principios y teleologa recogidos en la Carta poltica, los cuales propenden por la igualdad real y efectiva y por el respeto de la dignidad humana de todos los habitantes del territorio nacional.

En esta medida el Estado debe garantizar sin discriminacin alguna, la efectividad de los derechos consagrados en la Constitucin, lo cual incluye, como es obvio la solucin de necesidades bsicas como la salud, la educacin, el saneamiento ambiental y el agua potable; es decir, lo que resulta indispensable para la concrecin del bienestar general[8] y la prosperidad general[9], sin que dichos postulados se tornen puramente en ilusorios, o en la prosperidad del menor nmero; sino que, por el contrario, se extienda cada vez a mayor cantidad de colombianos, mediante la prestacin eficiente de los servicios pblicos, hasta que los mismos lleguen a todos los hogares del territorio patrio[10].

Tal como lo dej sentado esta corporacin en la sentencia T-092 de 2011, trayendo a colacin los pactos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad: el Estado est obligado, de acuerdo con este subnivel 44

obligacional, entre otras cosas, a (i) abstenerse de privar a una persona del mnimo indispensable de agua[11]; (ii) facilitar agua y garantizar el suministro necesario de agua a quienes no disponen de medios suficientes[12]; y (iii) garantizar que todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada tengan acceso permanente a agua potable, a instalaciones sanitarias y de aseo, de eliminacin de desechos y de drenaje[13] [14].

De esta manera, no se puede medir el avance del acceso a los servicio pblicos esenciales desde una ptica nica de eficiencia econmica o suficiencia financiera, sino que dicha medicin debe obedecer a criterios de carcter social, que propugnen por la extensin y prestacin oportuna de los mismos, aunque ello implique un replanteamiento de polticas pblicas o la adopcin de unas nuevas por parte del Estado, en lo que respecta al asunto de los servicios pblicos esenciales.

No quiere decir lo anterior, que el Estado obligue a las empresas prestadoras de servicios pblicos a trabajar a prdidas, sino que cuando se dificulte el suministro de los fluidos esenciales a ciertos grupos marginados, le corresponde al Estado tomar las medidas pertinentes para que ningn habitante del territorio nacional quede sin acceso a los mismos. En otras palabras, debe anteponerse el valor superior de la dignidad humana, al concepto de rentabilidad econmica; de tal manera, que los servicios pblicos se presten sin discriminacin, as de dicha actividad no se obtengan ganancias.

De lo anterior se infiere que es obligacin del estado social de derecho, la expansin constante de los servicios pblicos, hasta llegar a cubrir a todos los ciudadanos, para que los servicios pblicos esenciales sean en verdad universales. En un sistema mixto como el nuestro, donde los particulares participan en la prestacin de los servicios pblicos, y estos no quieran o no puedan proporcionarlos, deben ser asumidos por el Estado, sin consideracin a la utilidad pecuniaria que los mismos puedan generar.

6. Conclusiones jurisprudenciales atinentes a la suspensin del acceso al servicio del agua potable para consumo humano. Reiteracin de jurisprudencia.

En la sentencia T-717 de 2010, esta corporacin fij una serie de condiciones que las empresas prestadoras de servicios pblicos, sean estas pblicas o privadas, deben observar al momento de tomar la determinacin de suspender totalmente el servicio de agua potable a un inmueble donde habitan sujetos de especial 45

proteccin constitucional. Al desarrollar tales condiciones concluy lo siguiente:

Primera conclusin: las empresas de servicios pblicos estn habilitadas por regla general para suspender el servicio pblico de acueducto, ante el incumplimiento de las obligaciones debidamente facturadas, en el nmero de veces y en las condiciones establecidas por la ley.

Segunda conclusin: esa suspensin tiene al menos dos clases de lmites, derivados de los derechos fundamentales, pues por una parte slo puede practicarse con la observancia de la plenitud de formas del debido proceso, y por otra parte no puede tener lugar, ni siquiera si se respeta el debido proceso, cuando entre otras hiptesis- tiene como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos (sentencia C-150 de 2003).

Tercera conclusin: todo usuario que pretenda la continuidad en la prestacin de los servicios pblicos, pese a la falta de pago, tiene al menos dos cargas. La primera carga es la de informar que (i) en su vivienda reside al menos un sujeto especialmente protegido (por ejemplo, un menor de edad, una persona gravemente enferma, o de la tercera edad), que (ii) la suspensin del servicio pblico puede aparejar el desconocimiento de los derechos constitucionales de ese sujeto, y que (iii) el incumplimiento de las obligaciones facturadas se debe a circunstancias involuntarias, insuperables e incontrolables. La segunda carga es la de probar al menos la condicin (i) la presencia en el hogar de un sujeto de especial proteccin-. Pero, adems, quienes no hayan sido clasificados en el nivel uno (1) del Sisben, deben probar la condicin (ii) -que la suspensin del servicio pblico puede aparejar el desconocimiento de los derechos constitucionales de ese sujeto- y la condicin (iii) -el incumplimiento en el pago de las facturas se debe a circunstancias involuntarias, insuperables e incontrolables-. Porque en el caso de las personas que estn en las condiciones del nivel uno (1) del Sisben, las condiciones (ii) y (iii) deben ser presumidas y, por lo tanto, slo puede procederse a la suspensin del servicio, si la empresa de servicios pblicos a) desvirta esas presunciones o b) justifica de forma suficiente el corte del agua potable. Eso s, no puede ser considerada como justificacin suficiente la simple constatacin del incumplimiento en el pago de servicios pblicos.

Cuarta conclusin: si efectivamente concurren (debido a la prueba o a la prueba y la presuncin) las condiciones (i), (ii) y (iii), entonces la empresa de servicios pblicos puede suspender la forma de prestar el servicio de acueducto, y pasar a suministrarle al usuario cantidades mnimas de agua potable a los sujetos de especial proteccin constitucional, que satisfagan sus necesidades bsicas y le 46

garanticen una vida verdaderamente digna y humana.[15]

Quinta conclusin: si una persona reclama mediante tutela la reconexin al servicio de acueducto, pero est disfrutando de l a causa de una acometida adelantada mediante procedimientos irregulares, el amparo no tiene vocacin de prosperidad ya que realmente ha desaparecido la insatisfaccin de la necesidad bsica de agua potable, que es la condicin de posibilidad de un pronunciamiento estimativo del juez de tutela, a causa precisamente de un fraude al ordenamiento jurdico. Si, en cambio, se constata por ejemplo (i) que en la vivienda reconectada a la fuerza hay menores de edad (o sujetos de especial proteccin semejantes), (ii) que la negativa del juez de tutela a ordenar la reconexin tendra como consecuencia directa el desconocimiento de [sus] derechos constitucionales, (iii) que la desconexin que motiv el amparo se dio a causa de un incumplimiento en el pago de las facturas que pueda considerarse como involuntario, debido a circunstancias insuperables e incontrolables por los menores o por quienes cuidan de ellos y (iv) que los menores no cuentan con la posibilidad efectiva de disfrutar siquiera de cantidades mnimas de agua potable, el juez debe proteger adecuadamente la dignidad de los nios y tomar una decisin que no sacrifique por completo su derecho al consumo de cantidades mnimas de agua potable.

Sexta conclusin: si una entidad del Estado decide proveer gratuitamente cantidades suficientes de agua potable a la poblacin vulnerable, y en ella estn involucrados quienes (i) van a ser suspendidos de los servicios pblicos por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, (ii) pero tienen el derecho a la continuidad en la prestacin de ese servicio, debido a que son sujetos de especial proteccin constitucional y la suspensin puede aparejar el desconocimiento de sus derechos fundamentales, entonces la obligacin de la empresa de servicios, de continuar con la prestacin del servicio pblico de acueducto aunque de otra forma-, slo cesa a partir del momento en el cual se produzca un relevo institucional, y la entidad estatal pueda garantizarle efectivamente, al sujeto especialmente protegido, cantidades de agua suficientes para el consumo humano cuando este lo requiera.

Bajo las condiciones anotadas, entrar la Sala a verificar si en los casos sometidos a consideracin se presenta una vulneracin a los derechos fundamentales de los accionantes, por el hecho de habrseles interrumpido el acceso a los servicios pblicos domiciliarios de agua y energa elctrica.

7.

Resolucin de los casos concretos. 47

Expediente T-2755275

En este caso la ciudadana Diana Romero Hoyos expuso que la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot S.A. E.S.P., le suspendi el servicio del agua potable desde el da cinco (5) de marzo de 2010, mediante acta Nm. 105404, debido a que le adeuda una suma de $ 896.000, por concepto de la prestacin del servicio. Aduce, adems, que es madre cabeza de familia y que sus precarios ingresos de tan slo doscientos mil pesos ($200.000) mensuales, no le alcanzan para cubrir sus necesidades bsicas y las de sus dos menores hijos de 3 y 9 aos respectivamente. As mismo, argumenta que pertenece al SISBEN estrato uno- con un puntaje de 6.47, lo que la ubica dentro de las personas que viven en situacin de pobreza en la ciudad de Bogot. Por ltimo, manifiesta que la falta del preciado lquido le est causando un perjuicio irremediable ya que no puede realizar las rutinas diarias de aseo, alimentacin y cuidado en general de sus dos hijos lo que los est exponiendo permanentemente a la posibilidad de adquirir enfermedades. Seala adems, que la provisin de agua la ha podido realizar gracias a la generosidad de algunos vecinos, pero que debido a la prolongada falta del servicio, ya se est convirtiendo en una molestia pedir el preciado lquido.

De la situacin fctica referida, y atendiendo a las consideraciones dogmticas precedentes, la Sala puede inferir fcilmente que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, vulner el derecho fundamental al acceso a cantidades suficientes de agua potable de los nios Juan Sebastin Romero Hoyos y Jefferson David Vega Romero; al haber suspendido por completo el servicio de acueducto, instalado en la vivienda en la cual residen, debido al incumplimiento consecutivo de las obligaciones facturadas, por consumo de agua potable suministrada. Ello por cuanto, en su caso concurren las tres condiciones requeridas por la jurisprudencia constitucional, para que no proceda la suspensin del servicio en forma total y por consiguiente se deba ordenar la reconexin del mismo; toda vez que (i) en primer lugar, est suficientemente demostrado que la tutelante tiene dos hijos menores de edad y que pertenecen al nivel uno (1) del SISBEN.[16] Dado que esto es as, en casos como este, en adelante deber presumirse (ii) que la suspensin acarrea el desconocimiento de los derechos fundamentales de los nios, ya que no cuentan con la posibilidad de acceder autnomamente a cantidades suficientes de agua potable para beber, para asearse y para preparar o para que les preparen sus alimentos; adems en el proceso de tutela qued demostrado que su acceso al agua depende de la buena voluntad de sus vecinos (iii) que la falta de pago se debe a circunstancias involuntarias, insuperables e incontrolables y no por voluntad propia de la madre de los infantes, tales como la sumisin en condiciones de precariedad relevante, pobreza extrema, miseria e incluso indigencia.

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Lo anterior se deduce de la afirmacin que hace la accionante de que slo percibe $ 200.000 (doscientos mil pesos) mensuales por concepto de salario, ya que slo labora dos das a la semana; cifra que se encuentra por debajo del salario mnimo y que la obliga a vivir con angustias econmicas permanentemente.

As mismo, la accionante indica en su escrito de tutela que no est en condiciones de pagar la deuda contrada con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, as sta se la financie en condiciones favorables. Al respecto, hay que advertir, que esta Corporacin slo ha exonerado del pago de los servicios pblicos a personas que se encuentran en un grave estado de desamparo y que adems sean sujetos que merezcan una especial proteccin constitucional, por encontrarse, por ejemplo, en estado de invalidez[17]. En el presente caso, la accionante es una persona joven, que debe realizar un mayor esfuer zo para contribuir a la crianza de sus hijos y que puede reclamar de los padres de los menores algn tipo de ayuda econmica que le permita alivianar sus obligaciones.

En efecto, la seora Diana Romero Hoyos, hace mencin de su calidad de madre cabeza de familia; pero, en el sistema de identificacin y clasificacin de potenciales beneficiarios para programas sociales se encuentra como miembro integrante de su ncleo familiar el seor Isidro Sanabria Vega, de quien nada se dice en el escrito de tutela, pero que puede inferirse que es el padre de su hijo menor y por tanto, debe contribuir a la manutencin de su prole.

Es por ello, que en este especfico caso se ordenar a la empresa demandada a que reconecte el servicio de agua a la casa de la demandante, con el propsito de garantizar el acceso al agua potable en cantidades necesarias para cubrir las necesidades de las personas que habitan en ella; sin embargo, se advierte a la accionante que debe cancelar el consumo realizado despus de la reconexin. En cuanto a la deuda contrada con anterioridad, se ordenar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado demandada, que ofrezca un plan de financiacin amplio a la seora Diana Romero Hoyos, de tal forma que pueda pagarlo.

De otra parte, teniendo en cuenta que no existe claridad sobre quin es el dueo del predio donde habita la accionante con sus menores hijos, ni quien es el usuario de los servicios pblicos que se prestan en la carrera 73 nm.76-58 sur, se ordenar a la empresa que legalice el contrato de prestacin de servicios con quien est actualmente en la obligacin de suscribirlo, ello con el fin de que en lo sucesivo 49

exista certeza sobre la titularidad de la deuda y tanto la empresa de servicios pblicos, como el usuario, puedan hacer uso de los recursos que la ley les otorga.

De esta manera queda claro que la Corte Constitucional no exonera a la seora Diana Romero Hoyos del pago de los servicios pblicos ya causados, sino que garantiza la provisin de cantidades bsicas de agua potable que permitan a sus hijos una existencia digna y verdaderamente humana.

As las cosas, la Sala proceder a revocar el fallo proferido el doce (12) de julio de dos mil diez (2010) por el Juzgado Treinta Civil del Circuito, el cual declar improcedente la accin de tutela interpuesta por la seora Diana Romero Hoyos en favor de sus hijos Jefferson David Vega Romero y Juan Sebastin Romero Hoyos. En su lugar, tutelar el derecho fundamental al consumo de agua potable de los nios.

Por ello se ordenar al Representante legal de la Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogot, o por intermedio de quien sea el encargado en la organizacin: a) que disponga en el trmino mximo de cinco (5) das, contados desde la notificacin de la presente sentencia, los medios adecuados y necesarios para llegar a un acuerdo de pago con la seora Diana Romero Hoyos, en el cual se le ofrezcan cuotas amplias y flexibles, que le permitan satisfacer sus obligaciones contractuales, derivadas del consumo del servicio pblico de agua potable. b) Disponga en el trmino mximo de cinco (5) das, contados desde la notificacin de la presente sentencia, los medios adecuados y necesarios para que se le restablezca la prestacin del servicio de agua potable a la vivienda de Diana Romero Hoyos, Jefferson David Vega Romero y Juan Sebastin Romero Hoyos, de forma tal que les garantice la posibilidad de acceder a cantidades suficientes de agua potable. En caso de que la accionante manifieste no tener dinero en el momento para refinanciar la deuda contrada con la empresa, sta deber garantizar al menos el acceso de 20 litros de agua, por persona y por da, al hogar de la accionante; hasta que la misma manifieste que est en posibilidad de llegar a un acuerdo de pago y de esta manera restablecer el suministro normal del acueducto.

Este ltimo supuesto fctico obedece a los lineamientos trazados en la sentencia de tutela T-546 de 2009, el que a su vez recogi las orientaciones esbozadas por la organizacin Mundial de la Salud en cuanto a la obligacin que les asiste a los estados de proveer el servicio de agua potable a todos los asociados.

Expediente T-3131610 50

La seora Sonia Patricia Navia Aguirre impetr accin de tutela contra las Empresas Pblicas de Medelln, por considerar presuntamente vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud. Al respecto seal que por su situacin econmica hace varios aos no ha podido pagar el servicio de agua y que la luz la tiene con tarjeta prepago. Adujo que tiene tres hijos menores y se encuentra en el octavo mes de gravidez; que su hijo de 12 aos de edad presenta parlisis cerebral infantil, los otros dos cuentan con 9 aos y 11 meses respectivamente. Manifest que la suma adeudada ascienda a $ 1.190.206. Que en busca de una solucin para que le reconectaran el servicio acudi ante las oficinas de la empresa de Servicios Pblicos de Medelln con el fin de que le financiaran la deuda, pero en respuesta le solicitaron que llevara $ 700.000 (setecientos mil pesos). La accionante solicit que le permitieran pagar una cuota ms moderada; sin embargo, la empresa se ratific en la cuanta solicitada. Por ltimo, afirm que su trabajo consiste en realizar aseo en las casas y que con lo poco que devenga cubre la alimentacin de sus hijos ya que los padres de los mismos no colaboran con su manutencin.

En el caso objeto de estudio, la ciudadana Sonia Patricia Navia Aguirre solicita que por va de tutela se ordene el restablecimiento del servicio pblico domiciliario de agua, el cual le fue suspendido por las Empresas Pblicas de Medelln, por el incumplimiento en el pago del valor por aqulla adeudado.

En consecuencia, en la medida en que el agua potable es un elemento bsico para ejercer el derecho a la salud, y para proporcionar un nivel adecuado de vida para todos los individuos de nuestro Estado Social y Democrtico de Derecho, garantizando as la subsistencia en condiciones dignas, la Corte debe analizar si en el presente caso resulta constitucionalmente admisible la suspensin del servicio pblico de agua, como sancin a la peticionaria por el incumplimiento de las obligaciones econmicas derivadas del contrato de prestaciones uniformes con las Empresas Pblicas de Medelln, sin tener en cuenta que la misma convive con sujetos que merecen especial proteccin constitucional por tratarse de nios, uno de ellos con parlisis cerebral.

Al respecto se hace necesario precisar lo expuesto en la ley 142 de 1994, artculo 128: el contrato de servicios pblicos es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios pblicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. 51

En esta medida el carcter oneroso del contrato de condiciones uniformes se explica, en tanto que el pago que los usuarios o suscriptores realizan como contraprestacin a los servicios recibidos, permite (i) asegurar el equilibrio econmico y financiero de las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios; (ii) contribuye al fortalecimiento de las mismas; (iii) incentiva la participacin de los particulares en el mercado de los servicios pblicos, lo cual contribuye a la ampliacin de la cobertura en la prestacin de los mismos, y (iv) permite que el Estado pueda establecer polticas de orden social que permitan asegurar la prestacin de los servicios domiciliarios a las personas de escasos recursos; lo anterior, se funda en el principio de solidaridad, el cual, en esta materia, exige que aquellos que gozan de una mayor capacidad de pago contribuyan econmicamente para lograr la cobertura del servicio en los estratos menos favorecidos.[18]

En este sentido, la sentencia C- 150 de 2003 indic que la persona que se abstiene de pagar por los servicios pblicos que recibe, no slo incumple sus obligaciones para con las empresas que los prestan, sino que no obra conforme al principio de solidaridad y dificulta que las empresas presten los servicios con criterios de eficiencia (artculo 365 C.P.), lo cual pugna con los principios sociales que consagra la Carta para orientar la prestacin, regulacin y control de los servicios pblicos.

Adicionalmente, el legislador con miras a garantizar la prestacin de los servicios pblicos en debida forma, estableci en el artculo 18 de la ley 689 de 2001 que modific el artculo 130 de la ley 142 de 1994, que: Si el usuario o suscriptor incumple su obligacin de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del trmino previsto en el contrato, el cual no exceder dos perodos consecutivos de facturacin, la empresa de servicios pblicos estar en la obligacin de suspender el servicio.

Este Alto Tribunal, al revisar la constitucionalidad del citado artculo, aval esta medida adoptada por el legislador y sostuvo que el pago de los precios acordados en los contratos de prestacin de servicios pblicos es una condicin indispensable para garantizar la prestacin eficiente, continua e ininterrumpida de los mismos a los dems usuarios, de lo que se deduce que debe haber un medio apremiante para desincentivar la falta de pago. Ese medio puede ser la suspensin[19] . Sin embargo, esta Corporacin seal en esa misma sentencia que existen unos lmites especficos dentro de los que debe ajustarse el comportamiento de las asociaciones, corporaciones, instituciones o empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios al momento de suspender el suministro de algn servicio. En 52

efecto, dichas entidades prestadoras deben (i) seguir ciertos parmetros procedimentales que garanticen el debido proceso de los usuarios; (ii) abstenerse de suspender el servicio cuando se trata de establecimientos de especial proteccin constitucional, como lo son los centros penitenciarios[20], las instituciones educativas[21] o los hospitales[22] o; (iii) cuando las personas perjudicadas son sujetos de especial proteccin constitucional[23].

Fundament el anterior condicionamiento, en que:

"Slo cuando se presenta un riesgo cierto e inminente sobre derechos fundamentales, tanto el inters econmico como el principio de solidaridad, deben ceder en trminos de oportunidad que no de negacin, frente a los intereses que involucran los referidos derechos

En esa medida la sentencia T-092 de 2011 precis que cuando la suspensin del servicio tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos, afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad o a los establecimientos de especial proteccin constitucional, las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios pueden y, segn las circunstancias del caso, deben adoptar la decisin de continuar prestando el servicio a los usuarios morosos.

Sobre este ltimo aspecto vale la pena resaltar que la privacin del servicio de agua potable conlleva una grave vulneracin de las obligaciones que emanan del derecho fundamental al agua, especficamente las de disponibilidad y accesibilidad, por cuanto en primer lugar, restringe la posibilidad de que este sector de la poblacin, que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta, acceda a los servicios e instalaciones del recurso hdrico y en segundo lugar que se limite la disponibilidad de aquel para la satisfaccin de las necesidades personales y domsticas, como la preparacin de alimentos, la higiene personal y del hogar.

El dao que se produce a una familia de escasos recursos y que est conformada por sujetos de especial proteccin constitucional, como madres cabeza de familia, con hijos menores de 18 aos de edad y en situacin de discapacidad, resulta an ms desproporcionado, si adems se prolonga durante un perodo largo de tiempo, tal como sucede en el sub lite, donde la accionante manifiesta y as lo corrobor la empresa demandada que lleva ms de 12 aos sin poder acceder al servicio pblico domiciliario de agua potable. 53

Al respecto, seala la Sala que la conducta de las Empresas Pblicas de Medelln no se acompasa con los principios del estado social de derecho, ya que ha demostrado una total despreocupacin por normalizar el suministro de agua potable a la vivienda de la accionante, pese al requerimiento que la misma ha hecho ante la empresa. Por el contrario, se ha empeado en poner trabas de ndole econmico, solicitndole un pago de una cuota inicial para que proceda el financiamiento de la deuda, que atendiendo a las situaciones tan precarias en que vive la seora Navia Aguirre, resulta impagable, anteponiendo por encima del concepto de persona humana y vida digna, un criterio de ndole pecuniario; yendo en contrava de la jurisprudencia de esta Corporacin, la cual no ha vacilado en precisar que las empresas prestadoras del servicio de acueducto deben brindar soluciones a los sujetos de especial proteccin constitucional, para as evitar que esta poblacin vea vulnerado su derecho fundamental al agua debido al desabastecimiento de la misma.

De igual manera la Corte en la ya mencionada sentencia T-092 de 2011 estableci: que ante el incumplimiento en el pago de ms de dos periodos consecutivos de facturacin, la empresa del servicio pblico de acueducto deber, tal y como lo ha sealado la jurisprudencia de esta Corporacin, informar la situacin crediticia del usuario y el procedimiento a seguir para que ste pueda ponerse al da en sus obligaciones. Para tal fin, en caso de que la persona a la que se le preste el servicio no pueda cancelar de manera inmediata la deuda, dicha entidad deber mantener la prestacin del servicio y con la aquiescencia de ste, deber elaborar acuerdos de pago con plazos amplios y cuotas flexibles teniendo en cuenta la capacidad econmica del usurario, con el objetivo de que pueda ponerse al da con el pago de las obligaciones causadas por el consumo del referido servicio pblico.

Segn lo anterior no es admisible, bajo ningn punto de vista, que una empresa prestadora de servicios pblicos, se espere a que se le adeude una gran cantidad de dinero, que resulta casi imposible de pagar por los usuarios, para entrar a aplicar sanciones que resultan ser violatorias de los derechos fundamentales de los usuarios.

Al respecto la sentencia en mencin afirm: Tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios al momento de la elaboracin de los mencionados acuerdos busca dar posibilidades efectivas a stos para saldar las deudas que ha contrado por la prestacin del servicio pblico, pues de no ser as, los acuerdos seran frmulas vacas o ilusorias que nunca daran una solucin adecuada a la situacin que se presenta, generando con ello una afrenta a los derechos fundamentales de los usuarios. 54

Y adems seal: Si una vez realizados los mencionados acuerdos son incumplidos, el usuario manifiesta y prueba que no cuenta con la capacidad econmica para hacerse cargo del pago de dicho servicio bsico, la empresa prestadora deber instalar, a cuenta de esta, un restrictor en el flujo del agua que garantice por lo menos 20 litros de agua por persona al da de forma gratuita o proveer una fuente pblica del recurso hdrico que asegure el suministro de igual cantidad de agua.

Lo anterior, se encuentra en consonancia con los postulados adoptados en la Observacin nmero 15 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, la cual en su artculo 51 seal que en los Estados partes debern adoptarse medidas para garantizar una coordinacin suficiente entre los ministerios nacionales y las autoridades regionales y locales a fin de conciliar las polticas relacionadas con el agua. En los casos en que la responsabilidad de hacer efectivo el derecho al agua se haya delegado en las autoridades regionales o locales, el Estado Parte seguir siendo responsable del cumplimiento de sus obligaciones en virtud del Pacto, y por tanto deber velar por que estas autoridades tengan a su disposicin suficientes recursos para mantener y ampliar los servicios e instalaciones de agua necesarios. Adems, los Estados Partes debern velar por que dichas autoridades no nieguen el acceso a los servicios sobre una base discriminatoria.

Al respecto, el Estado colombiano dispuso expresamente que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarn a la financiacin de los servicios pblicos a su cargo, dndoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educacin preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios pblicos de agua potable y saneamiento bsico, garantizando la prestacin y ampliacin de coberturas con nfasis en la poblacin pobre.

Expuesto lo anterior, la Sala de Revisin, entrar a esclarecer las condiciones personales de los afectados con la suspensin del servicio de acueducto efectuado por parte de las Empresas Pblicas de Medelln, con el objetivo de determinar si stos son sujetos de especial proteccin constitucional y si se encuentran bajo los supuestos establecidos por esta Corporacin en la sentencia C- 150 de 2003 para inaplicar el artculo 18 de la ley 689 de 2001 que modific el artculo 130 de la ley 142 de 1994.

Al respecto ha dicho esta corporacin que la categora de sujetos de especial proteccin constitucional surge como emanacin directa de la clusula de Estado social de derecho consagrada por nuestra Carta Poltica en su artculo 1, de la 55

inclusin de la igualdad como principio rector de nuestro sistema jurdico y particularmente del mandato contenido en el inciso segundo del artculo 13 superior, al tenor del cual:

El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.[24] Se trata entonces, de grupos poblacionales identificados en algunos casos por el constituyente (mujeres en estado de embarazo, madres cabeza de familia, adultos mayores, nios, adolescentes y personas en circunstancias de deiscapacidad) y en otros por el juez constitucional (grupos tnicos, personas privadas de la libertad, desplazados, defensores de derechos humanos, reinsertados, entre otros.) que, en atencin a sus especiales circunstancias, reclaman a la luz del texto constitucional una proteccin particularmente vigorosa de sus derechos fundamentales.

En desarrollo de los artculos 13 y 43 de la Carta Magna, esta Corporacin en reiterada jurisprudencia ha sealado que las mujeres cabeza de familia son sujetos de especial proteccin y, por tanto, gozan de una proteccin reforzada.

Esta garanta especial tiene como fundamento, de acuerdo con los pronunciamientos de esta Corporacin, la responsabilidad que la mujer ostenta dentro del hogar, toda vez que se constituye como la nica fuente donde se deriva el sustento diario de las personas que dependen de ella[25].

En el caso concreto, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, la seora Sonia Patricia Navia Aguirre debe ser considerada un sujeto de especial proteccin, ya que ella est a cargo de la direccin del hogar, es la encargada del mantenimiento de ste y est a cargo de 3 hijos menores de 18 aos.

Adicionalmente, la accionante manifest que al momento de interponer la presente accin de tutela estaba en estado de gravidez y que adicionalmente tiene a su cargo un hijo que sufre de parlisis cerebral.

Esta Sala estima que la situacin de la peticionaria, hace que confluyan dos circunstancias para que sta sea considerada como sujeto de especial proteccin 56

para el Estado por sus condiciones de debilidad manifiesta, puesto que es madre cabeza de familia, y en este momento tiene a su cargo 4 hijos menores (contando el que estaba por nacer al momento de interponer la presente accin de tutela), uno de ellos en estado de discapacidad fsica y mental.

Esta Corporacin ha reconocido a los menores como sujetos de especial proteccin constitucional, en consideracin de que tanto la Constitucin Poltica[26] como los tratados internacionales[27] expresamente consagran la obligacin del Estado de proteger de manera especial a los nios. Sobre el particular, en la sentencia SU-225 de 1998, esta Corporacin afirm:

En el Estado social de Derecho, la comunidad poltica debe un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y estn impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopcin de las polticas pblicas que les resultan aplicables. En este sentido, es evidente que los nios son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de todas las autoridades pblicas, de la comunidad y del propio ncleo familiar al cual pertenecen (C.P. Art. 44).

Como se ha podido constatar tanto la accionante como sus cuatro hijos son sujetos de especial proteccin constitucional, por tanto, se encuentran inscritos bajo una de las causales establecidas por este Alto Tribunal en la sentencia C-150 de 2003 por lo que le est vedado a las entidades prestadoras del servicio suspender el servicio de acueducto, ya que, como se seal en lneas precedentes, esta medida se torna desproporcionada cuando es aplicada a este tipo de poblacin y constituye una afrenta al derecho fundamental al agua potable de stos.

Adicionalmente a las consideraciones anteriores, se hace necesario considerar que si la actora no ha cumplido con el pago de sus obligaciones, es porque las Empresas Pblicas de Medelln, no le han facilitado una financiacin que la accionante est en condiciones de asumir; convirtindose la conducta de la empresa en vulneradora de los derechos fundamentales de la tutelante y su ncleo familiar, al no permitirles el acceso al agua potable. Por ello la entidad demandada deber: (i) restablecer el flujo de agua potable, (ii) realizar un acuerdo de pago bajo una frmula en la cual la actora, de acuerdo con su capacidad econmica, pueda ponerse al da en sus obligaciones con la empresa de servicios pblicos y en caso de que sta manifieste y pruebe que no cuenta con los recursos econmicos para sufragar la deuda deber (iii) instalar el reductor de flujo que garantice por lo menos 20 litros de agua por persona al da de forma gratuita o proveer una fuente pblica del recurso hdrico que asegure el suministro de igual cantidad de agua sin costo alguno, hasta tanto mejore la condicin econmica de la accionante y la misma manifieste su intencin 57

y capacidad de asumir el pago de la deuda, y por tanto, solicite el restablecimiento en condiciones normales del servicio.

En este orden de ideas, esta Sala de Revisin conceder el amparo solicitado por la accionante. En consecuencia, revocar, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Sptimo Municipal de Medelln y ordenar a las empresas pblicas de la misma ciudad que: (i) restablezca el flujo de agua potable, (ii) realice un acuerdo de pago con la seora Navia Aguirre, con el objetivo de implementar una frmula en la cual la actora, de acuerdo con su capacidad econmica, pueda ponerse al da en sus obligaciones con sta y en caso de que sta manifieste y pruebe que no cuenta con los recursos econmicos para sufragar la deuda deber (iii) instalar el reductor de flujo que garantice por lo menos 20 litros de agua por persona al da de forma gratuita o proveer una fuente pblica del recurso hdrico que asegure el suministro de igual cantidad de agua sin costo alguno, hasta tanto mejore la condicin econmica de la accionante y la misma manifieste su intencin y capacidad de asumir el pago de la deuda, y por tanto, solicite el restablecimiento en condiciones normales del servicio. Expediente T-3089356

La seora Luz Miriam Castaeda impetr accin de tutela contra la Empresa Central Hidroelctrica de Caldas CHEC S.A. EPS, por considerar presuntamente vulnerado su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. Al respecto seal que su grupo familiar est compuesto, por su compaero permanente de 64 aos y cuatro hijos menores de edad, de 8, 10, 12 y 16 aos respectivamente. Indica que son una familia pobre que subsiste con el producto de la pesca que realiza su esposo y con lo que espordicamente recibe la accionante por lavadas de ropa y servicios varios que presta en casas de familia. Aduce que estn incluidos en el SISBEN estratificados en el Nivel I como poblacin pobre vulnerable. Manifiesta que sus precarias condiciones de vida los obliga a vivir en una casa de su propiedad construida en tablas y sus pisos an son de tierra. Por ltimo, afirma que desde diciembre de 2010 han venido presentando mora en el pago del servicio de energa, por cuanto la ola invernal ha dificultado la pesca, y en esa medida se han reducido considerablemente sus ingresos.

Sea lo primero precisar, que tanto los organismos internacionales como la jurisprudencia de esta corporacin, se han referido al derecho al agua como un derecho fundamental autnomo cuando el mismo se utiliza para consumo de las personas, por tratarse de un elemento bsico para la subsistencia humana; no as, frente al servicio de energa elctrica, el cual slo puede ser amparado a travs de tutela, cuando del mismo dependa un derecho fundamental como la salud o la vida; por ejemplo cuando la existencia de una persona dependa de un instrumento 58

mdico que debe estar conectado al fluido elctrico.

Quiere decir lo anterior, que no existe un derecho fundamental autnomo al acceso a la energa elctrica, sino que el mismo podr ser protegido por va de accin constitucional cuando tenga conexidad con otros derechos fundamentales; situacin que deber ser estudiada de manera exhaustiva por el juez de tutela, con el fin de establecer si del acervo probatorio, se puede inferir que la falta de dicho servicio pblico causa una efectiva vulneracin a un derecho fundamental del accionante.

En el presente caso, la seora Luz Miriam Castaeda afirma que su ncleo familiar pertenece al estrato uno del SISBEN y que viven en condiciones precarias. Que la falta de energa afecta el derecho a la vida digna de sus cuatro hijos menores y de su compaero de 64 aos de edad; pero en el expediente no se allegan pruebas que confirmen tal afirmacin. En efecto slo se puede apreciar que el corte de energa elctrica cuando ms, les est causando ciertas molestias e incomodidades que son normales en un clima clido como el de la Dorada -Caldas, pero no se infiere afectacin alguna de derechos fundamentales que afecten la salud o la vida de los accionantes.

Por dems, la cuenta que la accionante adeuda a la entidad accionada no es muy alta ($ 75.110), y no est probado que haya recurrido ante la misma para negociar algn plan de financiacin; por tanto, la tutela no es el mecanismo adecuado para exigir la reconexin del servicio, debido a su naturaleza subsidiaria.

Lo anterior no obsta para que la accionante, se dirija ante la entidad demandada, si no lo ha hecho, con el fin de lograr una financiacin de la deuda y as lograr la reconexin del servicio de energa. De igual manera, la Central Hidroelctrica de Caldas CHEC S.A. E.S.P. deber atender la solicitud de la usuaria y permitirle una financiacin flexible que le garantice realizar un pago de acuerdo con los reales ingresos de la accionante, sin que su derecho a disfrutar del fluido elctrico se haga nugatorio.

Por las razones anotadas, esta Sala confirmar el fallo proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada-Caldas, el 6 de mayo de 2011, el cual decidi no tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante al tratarse de una accin improcedente y por contar con otros mecanismos de defensa tanto administrativos como judiciales. 59

II.

DECISION

En mrito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

RESUELVE

PRIMERO: LEVANTAR la suspensin de trminos decretada para decidir el presente asunto.

SEGUNDO: CONCEDER la accin de tutela dentro del Expediente T-2755275 en los trminos sealados en esta providencia y, en consecuencia, REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Treinta Civil del Circuito de Bogot, el 12 de julio de 2010.

TERCERO: ORDENAR al Representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, o por intermedio de quien sea el encargado en la organizacin: a) que disponga en el trmino mximo de cinco (5) das, contados desde la notificacin de la presente sentencia, los medios adecuados y necesarios para llegar a un acuerdo de pago con la seora Diana Romero Hoyos, en el cual se le ofrezcan cuotas amplias y flexibles, que le permitan satisfacer sus obligaciones contractuales, derivadas del consumo del servicio pblico de agua potable. b) Disponga en el trmino mximo de cinco (5) das, contados desde la notificacin de la presente sentencia, los medios adecuados y necesarios para que se restablezca la prestacin del servicio de agua potable a la vivienda de Diana Romero Hoyos, Jefferson David Vega Romero y Juan Sebastin Romero Hoyos, de forma tal que les garantice la posibilidad de acceder a cantidades suficientes de agua potable. En caso de que la accionante manifieste que no tiene dinero para refinanciar el crdito contrado con la empresa, sta deber garantizar el acceso a por lo menos 20 litros de agua por persona y da, en el hogar de la accionante, hasta que la misma llegue a pactar un acuerdo de pago y solicite el restablecimiento pleno del servicio.

CUARTO: CONCEDER la accin de tutela promovida dentro del expediente T3131610 en los trminos sealados en esta providencia y, en consecuencia revocar el fallo proferido por el Juzgado Sptimo Civil Municipal de Medelln, el dos de junio de 2011. 60

QUINTO: ORDENAR a las Empresas Pblicas de Medelln que: (i) restablezca el flujo de agua potable al inmueble donde habita la accionante y sus menores hijos, (ii) realice un acuerdo de pago con la seora Navia Aguirre, con el objetivo de implementar una frmula en la cual la actora, de acuerdo con su capacidad econmica, pueda ponerse al da en sus obligaciones con sta y en caso de que manifieste que no cuenta con los recursos econmicos para sufragar la deuda deber (iii) instalar el reductor de flujo que garantice por lo menos 20 litros de agua por persona al da de forma gratuita o proveer una fuente pblica del recurso hdrico que asegure el suministro de igual cantidad de agua sin costo alguno, hasta tanto mejore la condicin econmica de la accionante y la misma manifieste su intencin y capacidad de asumir el pago de la deuda, y por tanto, solicite el restablecimiento en condiciones normales del servicio.

SEXTO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Dorada-Caldas, el 6 de mayo de 2011, dentro del expediente T3089356, el cual deneg el amparo tutelar por improcedente y por cuanto a la accionante le asisten otros medios de defensa, tanto administrativos como judiciales. Corte Constitucional de Colombia Corte Constitucional

Informacin Tipo Jurisdiccin mbito Tribunal de Justicia Repblica de Colombia Nacional

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Sede Presidente

Palacio de Justicia, Bogot Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Vicepresident Jorge Ivan Palacio Palacio e Composicin 9 magistrados Sitio web Corte Constitucional de Colombia

La Corte Constitucional de Colombia es la entidad judicial encargada de velar por la integridad y la supremacade la Constitucin. Fue creada por la Constitucin de Colombia de 1991 ([[s:Constitucin de Colombia de 1991#Captulo IV: De la jurisdiccin constitucional e instalada por primera vez el 17 de febrero de 1992, inici con 7 miembros, elegidos de la forma sealada en el artculo 22 transitorio de la misma Constitucin Poltica y desempearon su funcin hasta el da 28 de febrero de 1993. El primero de marzo de 1993, asumieron los nueve magistrados integrantes de la corporacin de forma definitiva para un periodo de ocho aos como lo establece la Constitucin en sus artculos permanentes. En la actualidad, cuenta con nueve magistrados, que son elegidos para periodos de ocho aos por el Senado, a partir de las ternas enviadas por el Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Antes de la Constitucin de 1991, los asuntos constitucionales eran conocidos por la Corte Suprema de Justicia. La ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, establece en su art. 43 (Estructura de la jurisdiccin constitucional) que: "La Corte Constitucional ejerce la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin en los estrictos y precisos trminos de los artculos 241 al 244 de la 62

Constitucin Poltica. El Consejo de Estado conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional . Las decisiones que ha tomado la honorable Corte Constitucional con relacin al sistema de salud pblico, a la administracin electoral y a otros entes estatales han repercutido en ampliar el gasto pblico en forma significativa. Tambin ejercen jurisdiccin constitucional, excepcionalmente, para cada caso concreto, los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para la aplicacin de los derechos constitucionales". La Corte, est conformada por tres salas:

Una sala plena que conoce y se encarga de las acciones de inconstitucionalidad (Sentencias "C") y los asuntos de tutela que se vuelven sentencias de unificacin (Sentencias "SU"). Conformada por nueve magistrados.

Una sala de revisin de tutelas, conformada por tres magistrados, que se encarga de las tutelas que han sido seleccionadas para revisin (Sentencias "T"), proferidos por los diferentes despachos judiciales.

Una sala de seleccin de tutelas, en donde dos magistrados se encargan de seleccionar los fallos de esta accin consagrada en el art. 86 C.N., que se llevarn a las salas de revisin. ndice [ocultar] 1 Funciones 2 Magistrados de la Corte Constitucional, Magistrados auxiliares y

Secretara General
o

2.1 Integracin de la Corte Constitucional y Requisitos para ser Magistrado

2.2 Magistrados actuales

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o o o o

2.3 Magistrados anteriores 2.4 Magistrados por Universidades 2.5 Magistrados Auxiliares 2.6 Secretara General 3 Choque de trenes de las Cortes en Colombia 4 Vase tambin 5 Referencias 6 Enlaces externos

[editar]Funciones A la Corte Constitucional se confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin. Entre sus funciones, segn el artculo 241 de la Constitucin Poltica de Colombia se cuentan: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin. 2. Decidir sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la Constitucin. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos de orden nacional. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes. 6. Decidir sobre las excusas por la inasistencia de personas naturales o jurdicas a indagaciones emplazadas por cualquier comisin permanente del Congreso de la Repblica. 7. Decidir sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en la declaratoria de estados de excepcin. 64

8. Decidir sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias. 9. Revisar las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela. 10.Decidir sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Por el Decreto 2067 del 4 de septiembre de 1991, se adopta el rgimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional. Antes de la expedicin de la constitucin de 1991, el rgano encargado de revisar la constiucionalidad de las leyes y los actos administrativos era la sala constitucional de la corte suprema de justicia. Accin de tutela En este artculo se detect el siguiente problema:

Carece de fuentes o referencias que aparezcan en una fuente acreditada.

Por favor, edtalo para mejorarlo, o debate en la discusin acerca de estos problemas. Estas deficiencias fueron encontradas el 17 de junio de 2012. La accin de tutela es como se denomina al mecanismo previsto en el artculo 86 de la Constitucin Poltica de Colombia vigente, que busca proteger losDerechos constitucionales fundamentales de los individuos "cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica"1 , es decir al no haber otro recurso para hacerlos cumplir o en el caso de que exista peligro inminente.2 Es similar o con similar finalidad al Recurso de amparo existente en otros pases. ndice [ocultar] 1 Definicin de accin de tutela 65

2 Plazo 3 Marco legal de la accin de tutela

o o

3.1 Objeto de la accin de tutela 3.2 Derechos protegidos por la accin de tutela 4 Caractersticas de la accin de tutela 5 Vase tambin 6 Referencias

[editar]Definicin de accin de tutela Es la garanta constitucional del derecho que tiene toda persona a la proteccin judicial de sus derechos fundamentales a travs de un recurso efectivo. La constitucin seala claramente que: "La proteccin consistir en una orden para que aqul respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin. Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable." 1 [editar]Plazo "En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin."1 [editar]Marco legal de la accin de tutela El marco legal se basa en el Decreto extraordinario 2591/91 de Colombia, el cual trata del reglamento para el ejercicio de la accin de tutela.3 [editar]Objeto de la accin de tutela Segn el artculo 1 del Decreto 2591 de 1991, toda persona tendr derecho accin de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la 66

proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quieran que estos resulten vulnerados por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica o de los particulares en los casos que seale este decreto. Todos los das y horas son hbiles para interponer la accin de tutela. 3 [editar]Derechos protegidos por la accin de tutela Segn el artculo 2, del Decreto 2591 se garantizan los derechos fundamentales. Cuando una decisin de tutela se refiera a un derecho no sealado expresamente por la constitucin como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la corte constitucional le dar prelacin en la revisin en esta decisin. Protege los derechos humanos ratificados por Colombia. 3 Segn la Corte Constitucional de Colombia,4 el que un derecho sea fundamental no se puede determinar sino en cada caso en concreto, segn la relacin que dicho caso tenga con uno u otro derecho fundamental; es decir, la Constitucin no determina de una manera clara cules son los derechos fundamentales, de tal manera que como tales no se puede considerar nicamente a los que la Constitucin de 1991 enuncia en el Captulo I del Ttulo II. 5 [editar]Caractersticas de la accin de tutela Los caracteres distintivos que ofrece la accin de tutela son:

Subsidiaria o residual : Porque solo procede cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial. Inmediata : Porque su propsito es otorgar sin dilaciones la proteccin solicitada.

Sencilla o informal : Porque no ofrece dificultades para su servicio. Especfica : Porque se contrae a la proteccin exclusiva de los derechos fundamentales.

Eficaz : Porque en toda caso exige del juez un pronunciamiento de fondo para conceder o negar el amparo del derecho.

Preferente : Porque el juez la tramitar con prelacin a otros asuntos, salvo la accin de habeas corpus. Los plazos son perentorios e improrrogables.

Sumaria : Porque es breve en sus formas y procedimientos. 67

La accin de tutela: un mecanismo de proteccin del derecho a la salud y un proceso alterno para acceder a servicios de salud?
Alba Luca Vlez, M.S.P.

Docente Titular, Departamento de Salud Pblica, Facultad de Ciencias para la Salud, Universidad de Caldas, Manizales. e-mail: albalu@telecom.com.co Recibido para publicacin octubre 21, 2004 Aprobado para publicacin junio 27, 2005

RESUMEN El artculo hace un recuento del desarrollo de la accin de tutela en Colombia a partir de su consagracin como mecanismo de proteccin de derechos fundamentales incluida en el Ttulo II, Captulo 4 de la Constitucin Poltica expedida en 1991 en su Artculo 86 y la forma cmo ha incidido en la proteccin del derecho a la salud bajo los lineamientos de la Ley 100/93 y su normatividad reglamentaria. Explora el verdadero alcance del derecho a la salud de acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, las tesis que han orientado su proteccin y cmo en muchas ocasiones, se han emitido fallos contrariando los preceptos legales y reglamentarios, pero en todo caso consultando el espritu de la Carta Constitucional en procura de la proteccin del derecho a la salud, sobre todo cuando, por conexidad con derechos de carcter fundamental, pueden estos ltimos ser vulnerados. Se plantea tambin si con el porcentaje cada vez creciente de las acciones de tutela instauradas por los usuarios para invocar la proteccin del derecho a la salud, esta accin se ha convertido en un mecanismo alterno de acceso a servicios de salud y si, en tal caso, sera ste el procedimiento adecuado para asegurar el cumplimiento de los principios que orientan su ejercicio, sobre todo los que hacen referencia a la universalidad y a la proteccin integral. Palabras clave: Accin de tutela; Derecho a la salud; Legislacin; Garanta de atencin en salud; Jurisprudencia; Prestacin de atencin en salud; Atencin en salud; Acceso; Aplicacin de la Ley. The action tutelage: as mechanisms the protection right health an instrument of access to the health services? SUMMARY This paper resumes the development of the tutelage action in the country as a right protection mechanisms included in the title II, Chapter 4 from politic 1991 Constitution in its 86 article and the way it has influenced in the protection of the health right according to the principles of the law 100/93 and its normative developments. It explores the approach, of the health right according to the jurisprudence developments of the constitutional court, the thesis that have guided its protection and the way, it has released verdict against the legal and reglamentary precepts but in each case consulting the spirit of the constitutional rules in an attempt to the health right protection, by connection with fundamental rights the can be it is raised if with the growing percentage of the tutelage actions made to ask the health right protection. This action has became, an instrument of access to the health services, and even in such case, it would be a correct mechanism, to ensure the fulfillment of the principles that guide its exercise, specially those that make reference to the universality and the integral protection. Key words: Tutelage action; Right to health; Legislation; Jurisprudence assurance healtth care; Delivery of health care. Health care; Acces; Law enforcement.

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 A partir de la Constitucin de 1991 se consagran en Colombia mecanismos de proteccin de derechos fundamentales de carcter ms expedito, como es el caso de la accin de tutela, creada3 para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. De igual manera, la Carta Constitucional consagra en los artculos 48 y 49 el derecho a la seguridad social y a la salud respectivamente, asignndoles para su desarrollo y efectividad tres principios de alcance constitucional: eficiencia, universalidad y solidaridad, siendo necesario aclarar que el desarrollo normativo de carcter primordial de estos dos derechos se dio en 1993 con la expedicin de la Ley 100 que crea el sistema de seguridad social integral y que reglamenta el sistema pensional, el de salud y el de riesgos profesionales. En su Artculo 162 reza 4El sistema general de seguridad social de salud crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del ao 2001. El inters de este artculo es explorar a travs de un proceso de revisin bibliogrfica, la sistematizacin del conocimiento dado por la Ley, as como del anlisis de los fallos de tutela y los recobros solicitados al Fondo de Solidaridad y Garanta (Fosyga) el verdadero alcance del derecho a la salud en un entorno social y econmico que ha impedido incrementar la cobertura de la seguridad social tanto desde el punto de vista poblacional como de los paquetes de servicios de salud ofrecidos y, si realmente en la prctica se ha hecho efectivo el derecho a la salud a travs de la prestacin del servicio bajo parmetros de calidad, proteccin integral y obligatoriedad, entre otros. MATERIAL Y MTODOS Este artculo se fundamenta en un revisin sistemtica de la normatividad que ha orientado el espritu del legislador en torno al alcance del derecho a la salud en Colombia, as como en el anlisis de los fallos de tutela generados por la Corte Constitucional y de la interpretacin que sobre ellos han realizado diferentes autores quienes indagan sobre cul es en la prctica la aplicabilidad del derecho a la salud expresada en su forma ms concreta a travs de la efectiva prestacin de los servicios para la poblacin colombiana. Se analiza el alcance del derecho a la salud bajo la normatividad constitucional, legal y los fallos de la Corte Constitucional y cmo a travs de la accin de tutela se estn persiguiendo dos finalidades: la primera, la proteccin del derecho a la salud y la segunda, la efectiva prestacin de la atencin en salud. RESULTADOS Se enfatiza en este punto cul es el alcance del derecho a la salud desde el contexto legal y jurdico, el fundamento de las acciones jurdicas instauradas y el incremento de los recobros generados por los fallos, as como el alcance de la proteccin constitucional de este derecho y las tendencias observadas en su reconocimiento a travs de los fallos de tutela de la Corte Constitucional. Alcance del derecho a la salud. A partir de la Constitucin de 1991, el ciudadano colombiano fue titular de dos derechos de importancia trascendental: el derecho a la seguridad social y el derecho a la salud, incluidos ambos en el Ttulo II, Captulo 2, bajo la denominacin de Derechos econmicos, sociales y culturales, asignndoles como principios la universalidad, la solidaridad y la eficiencia, derechos elevados a la categora de servicios pblicos de carcter obligatorio, y su prestacin bajo la direccin, coordinacin y control del Estado. Se puede afirmar que la tutela consagrada como mecanismos de proteccin de derechos fundamentales se ha convertido, en relacin con el derecho a la salud, en un instrumento con una

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doble finalidad: por un lado como mecanismo de proteccin de derechos fundamentales cuando, como consecuencia de la no proteccin del derecho a la salud, se afecte o lesione el derecho a la vida u otro tipo de derechos de contenido fundamental, como lo es tambin la garanta del mnimo vital, pero tambin con una segunda finalidad, como un proceso alterno que deben utilizar los usuarios para acceder a servicios de salud y ms concretamente a la atencin mdica a travs de la cual se hace efectivo el derecho. El derecho a la seguridad social se considera como un derecho de contenido prestacional, porque, para su efectividad, requiere de una serie de normas y asignaciones de carcter presupuestal, adems de un esquema de organizacin que permita la viabilidad de la prestacin de determinado servicio pblico. En relacin con el derecho a la salud se encuentra tambin por fuera del listado de derechos fundamentales y est incluido en aquellos de carcter social, econmico y cultural. Sobre el alcance de su proteccin constitucional consagrado en la carta en el Artculo 49, se ha pronunciado la Corte en mltiples fallos; su jurisprudencia ha determinado 5que si bien el derecho a la salud tiene carcter prestacional, adquiere la connotacin de fundamental cuando como resultado de su vulneracin se coloca en peligro el derecho a la vida, este si un derecho de carcter fundamental. En efecto, la Corte ha expresado: [ ] que si bien el derecho a la salud no es en s mismo un derecho fundamental 6s puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar este ltimo, a travs de la recuperacin del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad 7. De ah que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente en los eventos en que por conexidad, su perturbacin pone en peligro e la vida u otros derechos fundamentales de las personas. Se establece el concepto de la salud como un servicio pblico generador de derechos prestacionales y del cual se derivan derechos fundamentales; seala la Corte que la salud slo es tutelable por conexidad con el derecho a la vida, siendo considerado tal derecho en los dems casos, como un derecho de contenido prestacional con las implicaciones que ello produce con respecto a su proteccin y eficacia. Es por tanto un derecho de proteccin constitucional en aquellos eventos en que por conexidad, su perturbacin pone en peligro la vida u otros derechos fundamentales de las personas. En este orden de ideas, la atencin idnea y oportuna, los tratamientos mdicos y las cirugas entre otros aspectos, pueden ser objeto de proteccin por va de tutela. Al respecto expresa la Corte Constitucional8 Por consiguiente, la atencin idnea y oportuna, los tratamientos mdicos, las cirugas, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de proteccin por va de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carcter de derecho fundamental. Sin duda, el criterio para definir la salud como derecho inescindible de la vida, lo toma la Corte entendiendo la concepcin del proceso salud enfermedad ms all de una explicacin circunscrita nicamente a su existencia biolgica, pues admite la posibilidad de que la persona que ejerza tal derecho pueda llevar una vida digna y alejada del sufrimiento, de modo que tenga un desempeo normal en la sociedad; es este y no otro el sentido que le otorga la Ley 100/93 en su Artculo 156, Literal c, cuando expresa9Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirn un plan integral de proteccin de la salud, con atencin preventiva, mdico-quirrgica y medicamentos esenciales, que ser denominado el plan obligatorio de salud (POS). Es claro, de acuerdo con lo anterior, que el derecho a la salud slo adquiere su connotacin de derecho fundamental cuando, cmo consecuencia de su vulneracin, se pone en peligro la preservacin de un derecho contenido en el Ttulo II Captulo I de la Constitucin actual (artculos 11 al 41) y muy especialmente el derecho a la vida y a la dignidad de la persona.

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Surge entonces el interrogante Hasta dnde llega el ncleo esencial de la salud? Expresa al respecto Beltrn10 si bien la Constitucin Poltica garantiz la seguridad social y el acceso a los servicios de salud como un derecho, en algunos casos la Corte ha considerado que este derecho no es fundamental para todas las personas, es decir, es fundamental slo para aquellas personas en cuyos casos su derecho a la salud y su derecho a la vida resulte inescindible. Entiende la Corte [] para el estudio de las acciones de tutela, que la relacin entre el derecho a la salud y el derecho a la vida es inseparable cuando el vnculo existente entre ambos derechos es de tal naturaleza que no cabe duda para el juez que con la afectacin del primero se estara vulnerando el segundo En conclusin, la Corte ha definido el alcance de este derecho en dos sentidos: el primero de ellos hace referencia a la salud como un servicio pblico generador de derechos prestacionales, y de otro lado, la salud como servicio pblico generador de derechos fundamentales; en este ltimo sentido se basa el alcance de la proteccin del derecho en la jurisprudencia constitucional. Orientan la Ley 100/93 tres principios de carcter constitucional: universalidad, eficiencia y solidaridad y de contenido legal enunciados los primeros en el Artculo 2 literales d, e y f, as como tambin los contemplados en el Artculo 153 como fundamentos del servicio pblico, a saber: equidad, obligatoriedad, proteccin integral, libre escogencia, autonoma de las instituciones, descentralizacin administrativa, participacin social, concertacin y calidad. Dos aspectos llaman la atencin sobre el tema tratado, el primero se deduce de lo expresado en el Artculo 162 de la Ley 100/93 cuando reza2 El Sistema General de Seguridad Social de Salud (SGSSS) crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del ao 2001 y el segundo, el efectivo cumplimiento del principios de proteccin integral desarrollado en el Artculo 153 Numeral 3 de la misma ley que a la letra reza El SGSSS brindar atencin en salud integral a la poblacin en sus fases de educacin, informacin y fomento de la salud y la prevencin, diagnstico, tratamiento y rehabilitacin, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el Artculo 162 respecto del plan obligatorio de salud. Surgen interrogantes Se puede hablar realmente de una proteccin integral bajo el esquema previsto por el sistema actual? Han aumentado las coberturas a la seguridad social bajo la afiliacin a los regmenes contributivo y subsidiado? Hay efectivamente condiciones de acceso a un plan obligatorio en salud? El nmero de acciones de tutela instauradas en el pas, los hechos que la sustentan, sus fundamentos de derecho y los recobros generados al Fosyga por su causa, permiten concluir que ha surgido un proceso alterno de acceso a servicios de salud a travs de su accionar? Explorando un poco en estos interrogantes el panorama es preocupante. Veamos: 1. Acciones judiciales instauradas. Las estadsticas sobre las tutelas instauradas arrojan lo siguiente11Para el ao 2000, tras nueve aos de entrar en vigencia la nueva Carta Poltica las cifras demuestran lo siguiente: de 2.375 expedientes que llegaron a la Corte Constitucional para su revisin, 17.6% de los mismos se referan a tutelas de salud. En igual sentido se encuentra que12 En 1993 hubo un total de 20.181 tutelas. stas fueron presentadas ms que todo por aspirantes a la jubilacin de la Caja Nacional de Previsin. En 1994 se presentaron 26.715 tutelas, tambin de aspirantes a jubilacin, porque el ao anterior se haba sentado el precedente de que ste era el mecanismo para su defensa. En 1995 hubo 29.950 tutelas, dentro de las cuales comienzan a presentarse tutelas por cuestiones de salud debido a la aparicin de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios de 1994, y por consiguiente la entrada del Instituto de Seguro Social (ISS) a competir con las empresas promotoras de salud (EPS). En 1996 se presentaron 31.248 casos de acciones de tutela, con las cuales aumentan los procesos correspondientes a tutelas por salud. En este ao se desarrolla la jurisprudencia garantista de la Corte Constitucional. En 1997 se presentaron 33.663 expedientes sobre todo por salud y pensiones. En 1998 hubo 38.248 casos, dentro de los cuales an se presentan numerosas

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tutelas por salud. En 1999 el nmero de tutelas crece de tal manera que entre este ao y el 2001 van a presentarse ms tutelas de las que se presentaron en los siete aos anteriores. Analizadas las estadsticas entre los aos 2000-2002 se observa lo siguiente 13 A lo largo de estos aos se va a producir un aumento vertiginoso de las acciones de tutela y en especial en materia de salud. En 1999, de las 86.324 tutelas interpuestas en todo el pas 24.6% (21.313) fueron de salud. En el ao 2000 el nmero de tutelas aument a 131.765 y 18.9% (24.913) fueron de salud. En el ao 2001 el nmero de tutelas aument muy poco, 133.273, pero el porcentaje de tutelas en salud s aument, pues pas a ser 25.6% (34.226). En el ao 2002 la tendencia continu aumentando levemente. Para diciembre de 2002 se haban presentado 140.095 tutelas de las cuales tan slo 25% (35.072) eran de salud. Al finalizar el ao se presentaron un total de 143.888 tutelas en todo el pas de la cuales 42.756 (29.7%) fueron de salud. Sobre el tema se expresaba tambin: 58% de las tutelas que se instauran en el pas, son contra la seguridad social. Y por ello la directora de la Organizacin Iberoamericana de Seguridad Social, Gina Magnolia Riao, plante la necesidad de dividir la labor que hacen los juzgados, para que un porcentaje se dedique a resolver los temas laborales y otro tanto a temas de seguridad social [] La ex-ministra de Trabajo seal que en 2004 se han instaurado 9.630 tutelas slo contra Cajanal. Por el lado del ISS las cifras datan de 2003, cuando se instauraron 22.888 tutelas14. Las estadsticas sobre acciones populares y de grupo, mediante las cuales el constituyente sent las bases de lo que podra denominarse la15 nueva justicia para el siglo XXI, la justicia colectiva, consagrado como otro mecanismo instaurado para proteccin de derechos humanos, se observan en la categora de derechos vulnerados o amenazados segn actor aquellos clasificados como acceso a servicios pblicos y a su acceso eficiente y oportuno y bajo la categora de anlisis derechos vulnerados o amenazados segn juzgador en el Numeral 6, figura acceso a servicios pblicos y acceso eficiente y oportuno. En esta categora se est incluyendo entre otros, el acceso al servicio pblico de salud. Adems de las estadsticas de tutelas y acciones populares, es importante analizar el impacto financiero del sistema generado por causa de los recobros al Fosyga, mecanismo diseado para financiar el suministro de medicamentos y procedimientos no contenidos en el POS o sujetos a perodos mnimos de cotizacin y prestados por las aseguradoras a sus afiliados, cuando es imprescindible. Segn datos obtenidos de un estudio correspondiente a los aos 2002 y 2003 realizado por el Ministerio de Proteccin Social (MPS) en el cual se calcul la frecuencia y el valor de los recobros segn aseguradora, diagnsticos, tipo de insumo, porcentaje de glosa y valor per cpita recobrado se encontr16en el 2002 se presentaron recobros ante el MPS por valor de 64 mil millones de pesos (medicamentos NO-POS y tutelas), descontando una glosa entre 17% y 22%. Para el 2003 se estim un valor de recobro 0.75 veces mayor. Entre los diagnsticos con mayor valor por medicamentos no incluidos en el POS, es decir NO-POS estn el cncer, la esclerosis, VIH, insuficiencia renal crnica (IRC) y alteraciones del crecimiento, con valor promedio por persona de 841 mil pesos, y en tutelas son VIH, cncer, enfermedad Gaucher, coronaropatas, hipoacusia e IRC, con un valor promedio de 3633.000 y mediana de 898 mil pesos. En algunas enfermedades, son slo unos pocos medicamentos los responsables de los recobros. En tutelas, 69.2% es por medicamentos no incluidos en el POS (MNOPOS), 16% con cargo a procedimientos (NOPOS) y 14.7% por perodos de carencia. Complementando el anlisis de tutelas y recobros, es importante tener en cuenta las coberturas a la seguridad social en el pas, al respecto se tiene que: 17a 31 de marzo de 2003 se encontraban afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud 24609.466 colombianos, equivalente a 55.2% de la poblacin nacional. De estos, el rgimen contributivo contaba con un promedio mensual de 13165.463 afiliados compensados, correspondientes a 53.5% de los asegurados, mientras que para el rgimen subsidiado se encontraban afiliadas 11 444.003 personas, que representan 46.5% de la poblacin general. Tomando el total de poblacin

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estimado se tiene una cobertura de aseguramiento de 55.2% entre rgimen contributivo y subsidiado, si bien es cierto que la15cobertura de aseguramiento al rgimen subsidiado ha venido creciendo de manera paulatina llegando, como se anot, a la cifra de 11 444.003 personas afiliadas y clasificadas en los niveles 1 y 2 por la Encuesta del Sistema Nacional de Seleccin de Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN), las coberturas de aseguramiento estn lejos de alcanzar al total de la poblacin colombiana. Situaciones como la falta de cobertura, la no prioridad del gobierno en igualar los planes de beneficio del rgimen subsidiado con el contributivo, la necesidad de ampliar los paquetes de procedimientos y medicamentos incluidos en el POS, son entre otros aspectos, los que explican en la actualidad el aumento de las acciones de tutela y su utilizacin como mecanismo alterno de acceso a servicios de salud. 2. Alcance de la proteccin del derecho a la salud y posiciones de la Corte Constitucional frente a los fallos de tutela. Un aspecto objeto de anlisis es sin duda el alcance de la proteccin del derecho a la salud; al respecto es importante anotar lo expresado por Arrieta18Desde 1992, ao en que inicia labores la Corte Constitucional, uno de los debates judiciales que rpidamente se plante fue el siguiente: cul es el grado de exigibilidad de los derechos sociales, econmicos y culturales? Estos derechos constitucionales (el derecho a la salud, a la educacin, a la seguridad social, entre otros) imponen, en cabeza del Estado el cumplimiento de obligaciones de ejecucin compleja, por cuanto exigen de su parte el diseo e implementacin de polticas pblicas que le permitan garantizar a las personas su goce real y efectivo. Por ello el debate se ha concentrado en establecer a qu se hace referencia, por ejemplo, cuando se dice: toda persona tiene derecho a la salud Se hace referencia a la facultad que tiene la persona para hacer exigible el cumplimiento de la obligacin de que es beneficiario? o, en este caso derecho hace referencia a una meta de exigencia slo, ante los estrados judiciales? La discusin se centra entonces entre la tesis de que estos derechos son simples directrices polticas y que en modo alguno pueden entenderse como obligaciones jurdicas exigibles ante un tribunal, o bien s son exigibles, pues de lo contrario no podran ser tenidos como derechos. Respecto a esto, y al desarrollo del accionar judicial a partir de la Constitucin de 1991, se puede afirmar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional acept una va intermedia, anota al respecto Arrieta16pues reconoci las tesis bsicas del primero de los extremos al indicar que los derechos econmicos, sociales y culturales no son fundamentales y, por consiguiente, que su proteccin no se puede invocar mediante la accin de tutela; tambin abri el camino para que, de manera excepcional, se pudiese recurrir a la accin de tutela cuando la proteccin de dicho derecho estuviese en conexidad con la prestacin de un derecho fundamental. Sobre los pronunciamientos de la Corte Constitucional en torno al derecho a la salud, pueden identificarse las siguientes fases: inicialmente se sentaron las bases para construir una lnea jurisprudencial, fijando puntos centrales: uno, la obligacin de garantizar el acceso a los servicios de salud en cabeza del Estado, cuando de ello depende la vida e integridad de un persona en situacin econmica precaria, y se le confiere como prestacin, exigible mediante tutela, que el Estado asegure la efectiva prestacin del servicio requerido. En una segunda etapa coincide con la expedicin de la Ley 100/93 mediante la cual se crea el SGSSS concebido como un conjunto de normas, procedimientos e instituciones cuya finalidad es cubrir el derecho irrenunciable a la salud de toda la poblacin y crea dos regmenes: contributivo y subsidiado. Las personas afiliadas al rgimen contributivo tienen acceso al Plan de Atencin Bsico en Salud (POS) [es decir, el conjunto de procedimientos, actividades, intervenciones y medicamentos incluidos en el listado desarrollado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud (CNSSS)] 19. Los afiliados al rgimen subsidiado tienen derecho al POS subsidiado (POS-S), al plan de atencin bsico en salud y, al plan de atencin materno infantil; este ltimo es un plan transitorio que consiste en el conjunto de servicios definidos por el CNSSS provisionalmente, mientras se unifican los listados del POS-S a los del POS. La prestacin del POS que corresponde a cada rgimen, ser garantizado por las EPS para el rgimen contributivo, y para el rgimen subsidiado

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garantizados por las Administradoras del Rgimen Subsidiado (ARS), tambin por las EPS que organicen programas para administrar el rgimen subsidiado, Empresas Solidarias de Salud (ESS) y cajas de compensacin familiar. El principio gua que orienta el POS se define en el Acuerdo N 08/1994 20Artculo 6. Adoptar como principio gua de orientacin del POS, la inclusin de servicios que conduzcan a la solucin de los problemas de mayor relevancia en cuanto a morbilidad y mortalidad, nmero de aos perdidos por discapacidad o muerte temprana y costo-efectividad. Son criterios que atienden los problemas de salud desde una visin global, econmica y eficiente. Este principio como gua de orientacin implica que procesos patolgicos que sufran reducidos grupos de poblacin puedan ser pasados por alto y no tenidos en cuenta dentro del plan de servicios, lo cual sera ya un primer criterio de exclusin; el segundo es fijado legalmente cuando en el Artculo 7 del acuerdo en mencin se expresa Artculo 7 Aprobar las exclusiones y limitaciones del POS que no contribuyan al diagnstico, tratamiento y rehabilitacin de la enfermedad, aquellos que sean considerados como cosmticos, estticos, suntuario y aquellas que expresamente defina el consejo en el futuro, ms los que se describen a continuacin[...]. Se establecen por tanto, determinados casos en que una EPS no puede, con cargo al sistema de salud, pagar ciertos tratamientos. Se excluyen en forma definitiva, tratamientos y medicamentos a los que no se puede tener acceso. El Ministerio de Salud, por Resolucin 5261 de 1994 21, expide los manuales de actividades, intervenciones y procedimientos con el fin de que fuera utilizado en el sistema de seguridad social en salud, para garantizar el acceso a los contenidos especficos del POS, la calidad de los servicios y el uso racional de los mismos. Esta resolucin determina en el Artculo 13 el mecanismo de formulacin y despacho de medicamentos, anotando que la la receta deber ceirse a los medicamentos autorizados en el manual de medicamentos y teraputica, sin que por ningn motivo se admita excepciones, salvo que el usuario los pague como parte de un plan complementario. En conclusin, se desprende de esta normativa que los medicamentos y soluciones que se prescriban para el tratamiento del paciente, sea de uso hospitalario o ambulatorio, debern ceirse estrictamente a lo definido en el manual de medicamentos y teraputica establecido por el POS, segn acuerdos expedidos con tal fin: Acuerdo N 228 de 200222 y el Acuerdo N 236 de 200223, es esta sin duda, un restriccin importante al derecho constitucional de la salud que proviene de una resolucin ministerial, no del seno del Congreso mediante una ley estatutaria y tampoco surge del ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. Los pronunciamientos de la Corte se fundamentaron en el concepto de vida digna e introdujeron consideraciones especiales a la regla cuando se tratara por ejemplo, de nios con problemas. Se destaca el concepto desarrollado en la sentencia Morn Daz 24 donde se decidi: Las entidades, pblicas o privadas, encargadas de llevar al afiliado y a su familia los beneficios del POS no pueden ya esgrimir el diagnstico de que la enfermedad es incurable como razn vlida para negar todo tipo de atencin al paciente. Se consolida tambin la tesis segn la cual cuando una persona en situacin econmica precaria requiere un servicio mdico que no est contemplado por el POS o POS-S y que no puede costearse, tiene derecho a que el Estado, por intermedio de la entidad responsable de prestarle el servicio, le garantice el acceso a ste (en adelante se denomina a sta la regla general). Tambin se anota en esta etapa el planteamiento de la Corte en el sentido que25El ISS debe otorgar a quienes padezcan de una enfermedad incurable y mortal como el sida el tratamiento pertinente, encaminado a atacar las manifestaciones de la enfermedad para impedir su desarrollo o morigear sus efectos, tratando de conservar en lo posible una vida en condiciones dignas; pues sus derechos fundamentales a la vida y a la salud se encuentran amenazados por dicha enfermedad. En una tercera etapa se observan diferentes criterios pero prevalece segn la sentencia SU-480 de 1997 la regla general con los siguientes elementos bsicos: 26la Corte puede inaplicar la reglamentacin que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de ese modo, que una reglamentacin legal o administrativa impida el goce efectivo de garantas constitucionales, cuando se cumplen los siguientes requisitos:

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1. La falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentacin legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado. 2 Debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituido no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando este nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mnimo vital del paciente. 3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a l por ningn otro sistema o plan de salud. 4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un mdico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el demandante. Es de anotar que el marco reglamentario acogi la regla general (aunque slo para medicamentos) mediante el Acuerdo 83 de 199727, en ste se dispuso para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrn formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente acuerdo. Como aspecto importante en la reglamentacin relacionada con el acceso a medicamentos, se destaca la Resolucin 5061 de diciembre 23 de 199728 que reglament el Comit Tcnico Cientfico como un rgano de toda EPS y ARS cuya funcin es, segn se indica en su Artculo 2 [] atender las reclamaciones que presenten los afiliados y beneficiarios de las EPS en relacin con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afectan el usuario respecto de la adecuada prestacin de los servicios de salud. En un pargrafo hace relacin en especial a las condiciones y el procedimiento para la prescripcin de medicamentos esenciales con criterios de costo-efectividad que no se encuentren en el listado de medicamentos aprobado por el CNSSS. Esta normativa se complement luego con la expedicin del Acuerdo N 232 de 200229 por medio de la cual se cre el Comit Tcnico de Medicamentos y Evaluacin de Tecnologa como un organismo asesor del CNSSS y cuya funcin es apoyar al Consejo en el ajuste y actualizacin del POS usando la evaluacin de tecnologa y medicamentos como mecanismo para que el POS responda a los principales problemas de salud de la poblacin colombiana. Se desprende de lo anotado que la reglamentacin previ una instancia mdica para facilitar el acceso a medicamentos no contemplados en el listado esencial, no as con relacin a la autorizacin de procedimientos e intervenciones no contempladas en el POS del contributivo o en el POS-S del rgimen subsidiado, de tal manera que en este caso el usuario se ve ante la necesidad de invocar, mediante la accin judicial de la tutela, la proteccin a su derecho vulnerado bien por su carcter de fundamental como el derecho a la vida o a un mnimo vital, o bien por su relacin de conexidad con un derecho fundamental. DISCUSIN Y ANLISIS Surge de la planteado en el presente artculo la pregunta Es la tutela adems de mecanismos de proteccin de derechos fundamentales, un proceso alterno de acceso a servicios de salud? Como se analiza en presente artculo, se observa una tendencia al incremento en el nmero de tutelas instauradas; podra afirmarse que, con la entrada en vigor de los comits tcnicos cientficos, la decisin de cundo se debe entregar un medicamento no contemplado en el POS o en el POS-S debera haber logrado que muchas solicitudes no fueran tramitadas ante los juzgados, pero en la prctica esto no se dio. De igual manera la situacin en relacin con la posibilidad de la poblacin de recibir procedimientos e intervenciones no contempladas en el POS y POS-S, es mucho ms preocupante, porque no se tiene previsto para estos eventos el mecanismo instaurado para el suministro de medicamentos a travs del cual el usuario tiene una instancia anterior a la accin de tutela, trmite que, si bien es importante para el usuario como mecanismo de proteccin, significa en primera instancia un desgaste ante un derecho que

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debera ser garantizado por lo menos en los trminos concebidos constitucionalmente. Cabe preguntarse Es la tutela un mecanismo alterno de acceso a servicios de salud en Colombia? La respuesta es afirmativa en las circunstancias actuales de prestacin de los servicios de salud. Es claro que las coberturas de aseguramiento al sistema general en salud no han alcanzado las metas esperadas, es decir, en la cobertura de salud del ciento por ciento para todos los ciudadanos, siguen existiendo diferencias en los paquetes bsicos de beneficios ofrecidos en el rgimen contributivo en relacin con los contemplados para el rgimen subsidiado y no es clara la prioridad del gobierno en igualarlos. Es evidente que en Colombia se han consolidado una serie de lneas jurisprudenciales de proteccin de derechos sociales de prestacin, en su mayora del listado constitucional de derechos fundamentales, pero en el caso colombiano esta interpretacin ha sido amplia y esto ha permitido proteger mediante la tutela derechos que se encuentran por fuera del listado de derechos fundamentales, circunstancias que ha viabilizado la proteccin de algunos derechos sociales de prestacin, como el caso del derecho a la salud. Sin embargo, partiendo del supuesto que una poltica pblica es30el resultado de la actividad de una autoridad investida de poder pblico y de legitimidad gubernamental y adems su anlisis se presenta bajo la forma de un conjunto de prcticas y de normas que emanan de uno o de varios actores pblicos. En un momento dado, en un contexto dado, una autoridad adopta prcticas de determinado gnero, acta o no acta. Estas prcticas se pueden sealar concretamente: formas de intervencin, reglamentacin, provisin de prestaciones, etc. Se puede afirmar que las polticas pblicas en salud no han evidenciado la prioridad requerida para generar unas coberturas de aseguramiento para toda la poblacin, para igualar los planes de beneficio del rgimen subsidiado y el contributivo y para ampliar su contenido como respuesta a las necesidades de la poblacin, situacin que hace necesario que el ciudadano acuda a otro tipo de mecanismos como el de la tutela sin que pueda afirmarse que es un proceso adecuado de acceso a servicios de salud. CONCLUSIONES Es evidente que los fallos de tutela han generado polticas pblicas en torno a la proteccin del derecho a la salud pues, como consecuencia de estos, se han expedido reglamentaciones, caso de la ampliacin del listado esencial de medicamentos en varias oportunidades mediante la modificacin de los acuerdos que los regulan, y una interpretacin lgica de esta actuacin es la de tomar en serio la fuerza normativa de la constitucin y la de cada uno de sus preceptos incluidos aquellos que consagran derechos de prestacin. Al respecto afirma 29 y probablemente esto ha llevado a la Corte Constitucional colombiana a reconocer un cierto carcter fundamental de derechos de prestacin consagrados cuando del propio texto constitucional se encuentren excluidos del tradicional listado de derechos de libertad como frmula de garanta de unos mnimos existenciales exigibles frente al Estado y necesarios para la real eficacia de los derechos fundamentales dentro del marco del estado social de derecho. O puede afirmarse que, si bien la Constitucin consagr los derechos a la seguridad social y a la salud en la gama de derechos econmicos, sociales y culturales, el Estado no est en la posibilidad de garantizarlos? Sus principios de universalidad, eficiencia y solidaridad quedan entonces sometidos a que sean garantizados va tutela? Interrogantes como Es a travs de la normatividad que se estn generando las barreras de acceso a los servicios de salud para los ciudadanos? Debe instaurarse la accin de tutela para que las EPS o ARS puedan repetir ante el Fosyga? Es ste un mecanismo adecuado de acceso? Y a la vez no se constituye tambin en barrera de acceso a los servicios de salud para el usuario? La realidad es que es tan grande la desproteccin en que se encuentran determinados grupos sociales y la arbitrariedad a la que en ocasiones se ven sometidos en los trmites administrativos para reclamar sus derechos, que la accin de tutela se ha convertido en un medio expedito para ello y, en el caso de la proteccin del derecho a la salud, pareciera que en muchas ocasiones la

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prestacin del servicio, procedimiento, intervencin o medicamento debe ser mediado necesariamente por dicha accin. Si se acepta que una poltica pblica30es el conjunto de sucesivas respuestas del Estado (o de un gobierno especfico) frente a situaciones consideradas socialmente como problemticas, cabra un interrogante Acaso la situacin generada con la implementacin de la Ley 100/93 a travs de sus dos regmenes y la necesidad cada vez mayor del usuario de acudir al mecanismo de la tutela para la proteccin del derecho a la salud, no es una situacin socialmente problemtica? No amerita entonces una real actuacin del Estado acorde con sus objetivos? No se requieren herramientas que doten al Estado de eficiencia y efectividad para garantizar el derecho en los trminos previstos constitucionalmente? Sin duda, las polticas pblicas son de la ingerencia estatal y por tanto no puede dejarse a la Corte Constitucional que, va fallos de tutela, se decidan las polticas que deben asegurar el acceso y la adecuada prestacin de los servicios de salud, en Colombia. Cobra validez lo expresado por Durn sobre este asunto: 31Pareciera como si el Estado social de derecho necesitara de una aplicacin directa de la Constitucin Poltica por parte de los magistrados de la Corte para que se pudiera garantizar la preeminencia de sta Pareciera entonces que la Corte Constitucional fuera el nico rgano que tuviera un verdadero inters en preservar la Constitucin. Pero, puede hacerlo sola? Finalmente, la accin de tutela se consagr como mecanismo de proteccin de derechos fundamentales lo que es absolutamente necesario, pero no es clara la manera en que actualmente se utiliza, no como excepcin ante la vulneracin de un derecho, sino como un proceso alternativo de acceso a servicios de salud. Sin duda, ste no debe ser el instrumento de garanta adecuado para la proteccin del derecho a la salud en Colombia y menos como un instrumento para asegurar el acceso, as sea en un porcentaje mnimo de casos, cuando la realidad ha demostrado que no lo es. Es claro que si las polticas pblicas no se cumplen y no se hacen realidad, no importa que sea el Gobierno, el legislativo o el poder judicial el que tome la decisin; quienes pierden son los ciudadanos y por ende la confianza que estos pueden tener en sus instituciones.

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