Ilustre Colegio de Abogados de Junn

Boletn Institucional N 1 2009

Editor General
Dr. CSAR AUGUSTO PAREDES VARGAS

Coordinadores de Edicin
Abog. Rodrigo Sulluchuco Porta Abog. Paul Alva Ricaldi

Apoyo Secretarial
Nora Dvila Len Jackeline Erika Surichaqui Quispe Huancayo - Per

Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Junn. N 01 [2009]

ERRORES EN EL ACTA O EN LA NOTIFICACIN DEL PROTESTO:

Formalidad o equidad?
Abog. Paul Alva Ricaldi Abogado en ejercicio.
"El menosprecio del rigor traera consigo el caos; el menosprecio de la imaginacin creadora y adaptativa, traera consigo la injusticia. En consecuencia es preciso ser creativo dentro del orden; hay que hacer valer la justicia sin abandonar el texto de la ley o del contrato: hay que buscar el bien en lo particular sin perder de vista del bien general". Fernando de Trazegines Granda

I . ANTECEDENTES:
El presente artculo tiene como origen el haber tomado conocimiento de un proceso ejecutivo sustanciado en nuestro Corte Superior de Justicia de Junn en donde un banco de nuestra localidad demanda el pago de una letra de cambio. Si bien este es un proceso recurrente en nuestros rganos de administracin de justicia, lo relevante del caso radica en que el acta. notarial del protesto faccionado por el personal de una notara local se ha incurrido en el error de indicar en forma errnea la unidad monetaria de la deuda requerida. Entonces el objeto del presente es conocer si se ha afectado el mrito ejecutivo de la cambial objeto de cobro. En tal sentido, para ofrecer algunas pautas de cmo debe ser resuelto el indicado caso revisaremos algunos tpicos jurdico mercantiles y los aplicaremos a nuestra propuesta de solucin. TI. CONSIDERACIONES JURDICAS: 2.1. El Protesto: a. Concepto: Es un "acto solemne y pblico de requerimiento, por medio del cual se deja constancia autntica de la falta de aceptacin o de pago de quines debieron realizarlo"1. Pino Carpi expresa que el protesto "es una diligencia esencialmente notarial2, de carcter netamente formal, solemne y pblico en virtud de la cual se requiere una persona o ms personas intervinientes o nominados en un ttulo valor para que acepte la obligacin que contiene sta o le pague posteriormente en la fecha de su vencimiento; acto uno y otro de los que quede pblica constancia, sirviendo de prueba y de base para el inicio de las acciones judiciales que dan lugar la falta de aquella aceptacin o pago"'.

Mientras que Flores Polo indica que el protesto "es el acto autntico y constancia que deja el Notario Pblico, Secretario Notarial o Juez de Paz [...] sobre el incumplimiento del girado o aceptante del incumplimiento de alguna obligacin contenida en el ttulo valor, [...] se trata de un procedimiento forma], casi ritual"4. b. Funciones que cumple el protesto: No hay discusin en la doctrina en reconocerle al protesto dos funciones. La primera consiste en una funcin probatoria, esto por cuando acredita que el obligado o los obligados no cumplieron con sus obligaciones respectivas, haciendo posible al tenedor ejercitar las acciones correspondientes. Mientras que la segunda de ellas consiste en una funcin conservativa, pues sin el protesto la cambial pierde las acciones propias de los ttulos valores, o como dice Zegarra Guzmn, el acto del protesto implica la conservacin "de los derechos del tenedor del ttulo para poder iniciar dentro de los plazos de prescripcin la accin cambiara correspondiente contra los firmantes del mismo"5. Funciones a las que Huanca Luque aade la de fijacin. Esta consistira en la diligencia de marras "fija los requisitos esenciales y de presuncin del ttulo, como es el protesto, el endoso, la prrroga, las formalidades de las hojas adheridas, etc."6. c. Carcter formal del protesto: La propia configuracin de la rama jurdica encargada del estudio de los ttulos valores indica claramente que estamos ante una regulacin eminentemente formal; y es que, como se sabe, la ratio essendi de la formalidad de los ttulos valores obedece a que al estar premunidos del mrito ejecutivo, e! acreedor tiene certeza de su derecho, entonces para la constitucin de los mismos es necesario que se observen los requisitos que exige la ley, de tal manera que la formalidad se torna en adsolemnitatem. La formalidad de la que hablamos se expresa en que toda cambial es un ttulo provisto por la ley de

Farcic Ganoza, Mnica. "Importancia del acta de protesto de una Itftra de cambio". En: Dilogo con la Jurisprudencia, N"5. "El protesto es aquella diligencia notarial o judicial que tiene por finalidad dejar constancia fehaciente c indubitable de la falta de pago o aceptacin del titulo valor, para lo cual deber rcal7atse en la form pro. ista \ cLctco de lo* p^so*. establecidos por ley, dlo conttat IO se perjudic ira el titulo esd^ui pcaLnitodi eficacia cambiara". _
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Pino Carpi, Remigio. Ley N 16587 sobre Ttulos-Valores. Su estudio doctrinario, comentado y concordado. Lima 1970. 4 Flores Polo. Pedro. "El protesto y las cmaras de comercio: el anteproyecto dt U nvitv a W\ dt ttados vMwrts". Hw. Calhcdra. Universidad Nacional Mayw de S m Marcos" Lima: 1999, N 4, p. 17.

Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Junn. N 01 [2009] una forma escrita determinada, cuya observacin es condicin esencial para la existencia real de la misma, de tal manera que la disciplina legislativa indica los requisitos de l. Pero tambin la formalidad se expresa a travs de la literalidad, es decir, se observa dependencia del alcance de la promesa cartular, exclusivamente del tenor del ttulo. Ahora bien, existira algn nivel de duda por cuanto el protesto es una diligencia que se realiza mediante participacin notarial, circunstancia que amerita preguntarse si es que el mismo nivel de formalidad es exigible en el protesto. Creemos que la respuesta es positiva, y esta opinin es compartida entre otros autores, por Barreto Muga, quien nos dicen que "el protesto prueba la no aceptacin o pago de un ttulo-valor y es un medio necesario para la accin judicial; es un acto solemne que evita se perjudique un instrumento cambiario"7. Mientras que Montoya Mnfredi escueta pero claramente dice que "Se trata de un acto sometido a formalidades esenciales"8. Por otra parte se considera que "El protesto es aquella diligencia notarial o judicial que tiene por finalidad dejar constancia fehaciente e indubitable de la falta de pago o aceptacin del ttulo valor, para lo cual deber realizarse en la forma prevista y dentro de los pasos establecidos por ley, de lo contrario se perjudicara el ttulo, es decir, perdera toda eficacia cambiara"9. 2.2 La notificacin del protesto acto formal: Habiendo quedado claro que el protesto es una procedimiento formal veamos brevemente como es que el mismo ha variado; es bien conocido que se ha producido un cambio, en el tema que nos ocupa, en la regulacin de la ley 16587 y la actual Ley de Ttulos Valores, pues la primera de las normas sealadas ya derogada exiga que el secretario notarial personalmente se presentara en el lugar de pago y en esc instante procedera a requerir al obligado el pago del importe del ttulo valor; y de no producirse esto redactada y cerraba el acta de protesto. Tal procedimiento propiciaba la comisin de errores por parte del fedatario por lo que la costumbre notarial impuso la utilizacin de la notificacin del protesto para de esta manera evitar levantar el acta en el instante mismo del requerimiento y posponer su redaccin para la sede notarial. Por eso la actual ley de ttulos valores recoge esta costumbre, de tal forma que "La variacin respecto de la anterior ley es que antes las formalidades se exigan al acta de protesto; ahora la formalidad se le exige a la notificacin del protesto"". En ese orden de ideas, y siguiendo a Cspedes Ramrez "[...] cuando en el acta de protesto no se ha consignado alguno de los requisitos establecidos en la ley como por ejemplo la fecha o cuando no se ha consignado el nombre de la persona con quien se ha entendido y las respuestas o los motivos por la cual [sic] no respondi al requerimiento, pues simplemente el protesto es nulo y por ende el ttulo valor"1 . Conforme advierte Huanca Luque, a quien citamos in extenso a continuacin, la notificacin del protesto goza de la misma formalidad de todo acto cambiario: "La formalidad en materia cambiara es necesari[a] para una pluralidad de actos cambiarios: para la creacin del ttulo, para la aceptacin, para el endoso, para el protesto, para la prrroga, etc. y esto porque la formalidad gobierna todo el territorio de los ttulos valores, de lo contrario, si falta la formalidad, entonces deja de ser ttulo valor, por lo que nos permite decir, si falta la formalidad en la confeccin de la notificacin del protesto, entonces dicha notificacin deja de ser protesto, es como si no existiera protesto, entonces el ttulo valor se ha perjudicado y no tiene mrito ejecutivo. La ley 26002 del notariado tiene el artculo 75 que se refiere a las formalidades que tiene que contener el acta de protesto, remitindonos al artculo 77 de la actual ley 27287. Como se aprecia, la notificacin del protesto es un instrumento pblico que tiene eficacia probatoria por s misma, siempre y cuando se haya cumplido con los requisitos de la formalidad"13. Aade en otro pasaje de su trabajo que "[...] la notificacin por s sola tiene que reunir una serie de requisito formales entre ell[o]s la identificacin del t[]tulo valor"14. Los requisitos de los que se hablan se encuentran configurados en los artculos 70 a 80 -entre otros de la Ley de Ttulos Valores, de entre ellos en donde se regula desde los das en los que_ se puede producirse el protesto, en dnde y dems se establece los requisitos de la notificacin del protesto que son: Artculo 77: Requisitos formales de la notificacin del protesto:
competencia notarial en asuntos no contenciosos. Editora Fccat. Lima: 2002, p.
122.
f Montoya Mnfredi, Ulises. Derecho Comercial, lomo II, p. 187. * Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica. Nueva Ley de Ttulos Valores. Gua rpida de preguntas y respuestas. Gaceta Jurdica. Lima: 2000, p. 102. "ngulo Aitamirano. Fermn. "La diligencia del protesto en la nueva Ley de Ttulos Valores". En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica. Lima: 200 i , N" 86. p. 112. "Huanca Luque, up. cit., p. 99.

" Zcgarra Guzmn, Osear. "El protesto". En: Abogados. Directorio jurdico del Per. Akropolis. Lima: 2001, N5, p. 60. Huanca Luque, Adolfo. "La formalidad del protesto". En: Cathedra. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima: 2002, N" 9. p. ! 10 * Barreto Murga, Augusto. Derecho Notarial y

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Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Junn. N 01 [2009] 77.1 La notificacin del protesto que el Fedatario curse al domicilio designado para su pago o, en su defecto, al lugar sealado en esta Ley, contendr la siguiente informacin: a) El nmero correlativo que le corresponde; b) Lugar y fecha de la notificacin; c) Nombre del obligado contra quien se realiza el protesto; d) Domicilio donde se dirige la notificacin; e) Indicacin de la denominacin del ttulo valor sujeto a protesto, fecha de emisin, fecha de vencimiento en su caso, importe o derecho que representa y cualquier otro elemento necesario para su identificacin. Podr optarse en su lugar por enviar una copia fotosttica, u obtenida por cualquier otro medio similar, del ttulo valor objeto de protesto; f) Nombre del solicitante; g) Nombre y direccin del fedatario que realiza la notificacin; h) Firma del fedatario; o, de ser el caso, del secretario notarial. ITT. JURISPRUDENCIA: 3.1A favor de la formalidad del protesto: Las decisiones jurisdiccionales que glosamos seguidamente, coinciden en reconocer el carcter formal del protesto a lo largo de las diferentes normas que histricamente han regulado esta diligencia en nuestro pas: * Resolucin Suprema de fecha 5 de agosto de 1950: "El protesto de las letras con que se apareja la ejecucin carece de eficacia por no haberse cumplido con la regla cuarta del artculo cuatrocientos noventiuno del Cdigo de Comercio, al no haberse insertado copia literal de cada una de ellas"13. * Resolucin Suprema de fecha 3 de julio de 1950: "[...] el protesto de la letra por falta de pago, que en testimonio corre a fojas dos, es ineficaz por carecer de una de las formalidades que necesariamente exige el artculo cuatrocientos noventiuno, inciso primero del citado Cdigo [de Comercio]""'. * Sentencia de fecha 17.09.87, recada en el expediente N" 426-87 LIMA:17 "Los protestos defectuosos carecen de mrito para amparar la demanda ejecutiva y para el cobro de las letras que importa. Para recuperar la vigencia de la accin ejecutiva como para recuperar la accin cambiara directa, sea en la va ejecutiva u ordinaria, contra el obligado principal
1: Cspedes Ramrez, Jorge. "Algunas consideraciones sobre las aeeiones cambiaras en el Per". En: Estudios de Dereeho en homenaje del Dr. Jos \ntonioSilvaValleo San Marcos Lima- I998,p 180 HujncdLuque,<;ji> tit p 101 IJ Huancu Luque, op til.p 102

y sus avalistas, las letras deben ser previamente reconocidas por stos en su contenido y firma, en diligencia preparatoria [entindase ahora como prueba anticipada]". * Ejecutoria de 16.03.1970: "La Corte Suprema, ha resuelto que carece de valor legal la diligencia de protesto en la que no ha sido consignada lahora de su realizacin"18. * Ejecutoria del 16 de enero de 1970: "La diligencia de protesto carece de eficacia cuando no se cumplen los requisitos legales"9. * Sentencia en casacin N" 1435-97: "[...] el protesto notarial es, como se ha enunciado anteriormente, un acto formal que para producir efectos jurdicos debe practicarse observando cabal y escrupulosamente los requisitos sealados en la ley pues de otro modo no es tal, y no puede otorgar mrito ejecutivo al ttulo valor"2". * Sentencia en casacin N 1435-97: "Del acta de protesto se advierte que luego de indicarse que el protesto se efectu en el domicilio de la ejecutada, el notario no precisa si se entrevist o no con persona alguna en dicho domicilio o si esta dio su nombre o se neg a ello y si la conmin para el pago que es la finalidad del protesto, limitndose a consignar en el acta que la 'diligencia del protesto se practic conforme a ley', enunciado genrico e impreciso que de manera alguna puede suplir la exigencia formal ineludible que estipula el artculo 55 de la Ley de Ttulos Valores (derogada), siendo esto as, el protesto carece de eficacia acarreando la nulidad formal del pagar puesto a cobro"21. 3.2 En contra de la extrema formalidad del protesto: Sentencia en casacin N 2912-99: La Corte Suprema que por cierto no se caracteriza por adecuados niveles de predictibilidad en sus decisiones ha sostenido que "la falta de indicacin del nombre del solicitante en el acta de protesto no debe entenderse como un incumplimiento de los requisitos que establece la ley para darle al ttulo valor el efecto jurdico del mrito ejecutivo"22. En esta decisin se indica que el no haberse indicado en el acta de protesto el nombre de quien solicit la realizacin de tal diligencia no constituye un supuesto de nulidad formal de! ttulo por cuanto la cambial en cuestin no haba circulado y, obviamente, quien solicit el protesto fue su tenedor.

''' Publicada en Anales Judiciales. Corte Suprema de la Repblica. Imprenta Carrera. Lima: 1950, tomo XLVl.p. 160. " Publicada en Anales Judiciales. Corte Suprema de la Repblica. Imprenta Curren Lima: 1950,tomoXLVl.p. 162.

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Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Junn. N 01 [2009] Sentencia en casacin N 598-2000: "Quinto.- Que, en consecuencia, el acta de protesto tiene carcter 'ad probationem' y no es 'ad solemnitatem'. Sexto.- Que, en este caso se ha establecido error en la transcripcin del ttulo, pues el acta consigna datos que no figuran en ste y es necesario determinarsi tal error invalida el protesto, Stimo.- Que, establecida la naturaleza del acto del protesto, un error en la transcripcin del ttulo no lo puede invalidar pues como se ha dicho la diligencia del protesto ha sido practicada y no hay objecin sobre ello (...) Dcimo Primero.- Que, en consecuencia la interpretacin correcta del inciso quinto del Artculo cincuenticinco de la Ley de la Ley de Ttulos Valores es que un error en la transcripcin del Ttulo no invalida el protesto"23. Como se ve, en este caso se hace una aplicacin analgica del artculo 225 del Cdigo Civil que distingue entre el acto y el documento indicando que "No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo". Tal aplicacin es incorrecta porque la norma en cuestin no se aplica a aquellos actos ad solemnitatem. En ese sentido indica Palacios Martnez que "la posible no afectacin del negocio cuando el documento sea declarado nulo, debe entenderse estrictamente referida a los supuestos en que el documento representa solamente una forma ad probationem [...] ya que en ellos resulta posible la escindibilidad de los efectos de la nulidad que pudiera golpear el documento, pues si se tratase de una forma ad solemnitatem el negocio tambin se vera perjudicado en forma irremediable al faltar uno de sus elementos esenciales o constitutivos"24. Ahora bien no puede considerarse que el protesto no es ad solemnitatem, caracterstica que se traslada al alimn tanto al acta como a la notificacin del protesto, pues si en la faccin de alguno de los documentos indicados no se precisa la informacin que ordena el artculo 77 de la LTV, o sta se indica en forma errnea que en buena cuenta vale lo mismo se ha producido el perjucio del ttulo valor, generndose lo advertido por Huanca Luque "responsabilidad de daos por parte del notario25 y para el acreedor, causal de ser excepxionado por nulidad formal del ttulo y perder la ejecucin"2".
" Publicada el 5 07 00 y reproducido en Dilogo con la Jurisprudencia Gaceta Jurdica. Lima: 2000,N''23,pp 306-308. 2 ' Publicada en Dilogo con la jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Lima1 octubre de 2000,N"25.p.294. '4 AA.VV. Cdigo Civil comentado. Gacela Jurdica. Segunda edicin. Lima: 2007,tomol,p.770. 2f Respecto de los alcances de la responsabilidad del notario por este tipo de hechos nos reservamos mayor comentario con el compromiso de abordarlo en una posterior publicacin. 16 Huanca Luque, op. cit., p. 102. 27 De Trazegnies Granda. Fernando. "El derecho como tema literario. Discurso de incorporacin a la Academia Peruana de la Lengua" en Derecho PUCP. Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima: 1995, N c 49. p.

IV. CONCLUSIN: Ahora bien, habiendo revisado las cuestiones jurdicas aplicables al caso y considerando que el error imputado a la notificacin del protesto objeto de consulta se limita al cambio de denominacin de la moneda de la cambial lo que en buena cuenta supone el cambio del monto del ttulo valor consideramos que se ha perjudicado el mrito ejecutivo de la letra de cambio, por cuanto dicho protesto no permite que se cumpla con una de sus finalidades, la plena identificacin de la cambial objeto de cobro, como en este caso este no se ha identificado plena y correctamente, no se ha cumplido con el protesto observando las reglas que lo rigen. V. COLOFN: Quien amablemente se embarque en la lectura de este artculo podra pensar que recurrimos a un formalismo extremo para resolver el conflicto propuesto y que se podra optar por otra solucin apelando a la equidad; es evidente que pensamos de distinta manera; y seguros de que nosotros carecemos de las luces necesarias para dirimirlo, recurrimos a Fernando de Trazegnies, quien analizando el dilema propuesto por Shakespeare en el Mercader de Venecia nos recuerda que "[...] la aplicacin estricta de la ley es de alguna manera fundamental para que los fines del Derecho puedan ser cumplidos y para que la propia justicia pueda ser servida. Sostener simplistamente la justicia frente a la positividad, la equidad frente al razonamiento jurdico riguroso, es acabar con el Derecho; porque el Derecho implica coherencia, implica generalidad en su aplicacin, a fin de proporcionarnos seguridad" [...]".

' Publicada en Bnrreto Murga, op. cil. ,12. '* Publicada en Huanca Luquc, op. cil., p. 99. ''' Publicada en Revista jurdica del Per, N313, de febrero de 1970, p. 241; y reproducida en la parte pertinente por Monloya Mnfrcdi, op cit., p. 187. "Publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de octubre de 1998. "' Sentencia en casacin N" 336-2003, publicado el 1.12.03 y reproducido en Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Lima: 2003, N" 63, pp. 167-

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