LA ACCIN POR SIMULACIN Introito.

Hay simulacin cuando las partes celebran un contrato con visos de apariencia real, de forma que luce vlido; pero, en efecto, el acto resulta ficticio o falso. Luego, hacen otro acto secreto, que destruye, modifica o deja sin eficacia el anterior. Se trata pues, de forma necesaria de dos actos: Uno ficticio, aparente, simulado; y otro real, verdadero, en secreto. Segn el DRAE, simulacin, deviene del latn simulatio, de simular - simulare. Es la alteracin o falsedad de la causa o el objeto de un contrato. Consiste en fingir, encubrir o imitar algo. Se busca daar a otro, para que se tenga por cierto lo falso, es inducir al error. De simulatio, es la discordancia deseada entre la voluntad declarada en un contrato y lo real; las partes acuerdan efectos distintos de los que ocasiona el contrato suscrito por ellas de forma aparente. La accin de simulacin, compete a las partes del acto simulado o a los terceros interesados (p.ej., los acreedores de las partes). El objeto es que se declare la inexistencia del acto ostensible o aparente; y se desvanezcan las consecuencias jurdicas atribuibles al contrato impugnado por esta va. Simulacin Absoluta. El acto ostensible, aparente o ficticio, no existe en realidad, las partes no han querido efectuarlo. V.gr., los otorgantes aparentan una cesin de derechos pero, el adquirente no dispone del uso, goce o disfrute del bien adquirido. Por el contrario, lo mantiene siempre el cedente, quien contina con la plena o absoluta propiedad. Simulacin Relativa. El negocio jurdico ficticio u ostensible no es totalmente inexistente, sino slo de forma parcial. En realidad las partes celebran un acto de distinta naturaleza, el ejemplo clsico es, simulan una venta, y hubo el perfeccionamiento de la donacin.

Modalidades del acto encubierto, aparente o simulado. En la praxis se tiene como sigue: 1.- Cuando se encubre la naturaleza jurdica, elementos o caracteres de un acto.

2.- La simulacin de clusulas del contrato ficticio, p.ej., cambiar el precio de la cosa. 3.- Al modificar o alterar la fecha o el lugar de la celebracin del negocio jurdico.

4.- Mediante el acto, constituyen o transmiten, derechos o bienes a personas interpuestas.

Existe la Simulacin Lcita, a diferencia de la Fraudulenta (dolosa). En la primera, el negocio jurdico verdadero produce plenos efectos jurdicos vlidos (eficacia), por lo que se afirma y reconoce que no perjudica derechos de terceros. Mientras que la simulacin fraudulenta o daina, trae por consecuencia que el acto o contrato no produzca efectos jurdicos vlidos, esto es, el acto es ineficaz, es nulo por tener un objeto o causa ilcita. El acto simulado de forma lcita, requiere cumplir ciertas condiciones para que el contrato verdadero logre efectos jurdicos entre sus otorgantes. Al respecto, se exige que el acto no est prohibido por la Ley; y que el acto verdadero tenga objeto y causa lcita (sea vlido). La denominada Simulacin por interposicin de personas, se reconoce por la intervencin de las partes que lo celebran, en combinacin con

terceras personas quienes colaboran al prestar su complicidad en el acto ostensible o aparente, con un fin daoso. COMPONENTES O ELEMENTOS DE LA SIMULACIN.

1.- Debe demostrarse la manifestacin de voluntad para la realizacin del acto simulado. Se observa clara divergencia intencional entre la voluntad real y la voluntad declarada. La simulacin slo se alcanza cuando se constata el recproco asentimiento al respecto, entre las partes intervinientes en el contrato. La sumatoria de los asentimientos produce el consentimiento de las partes. El contrato simulado exige la voluntad, nimo, deseo o intencionalidad dirigida al engao (animus decipiendi), o bien a inducir al error pleno. Ms an, la doctrina coincide en sealar que no se requiere la demostracin del nimo de causar dao a terceros ( animus nocendi), ni tampoco el de hacer incurrir a otros en fraude o colusin. Por otra parte, existe jurisprudencia reiterada que sostiene: no constituye acto simulado, aqullas calificaciones equvocas que las partes le asignen a un contrato. 2.- La voluntad declarada por las partes, se objetiva o recoge en la manifestacin del acto visible o ficticio. Para que haya negocio jurdico aparente o disfrazado, debe existir por correlato un negocio jurdico oculto, secreto y verdadero (voluntad real). El primero, es el acto o negocio jurdico aparente o voluntad falseada para los dems (terceros). El segundo acto, es el oculto o verdadero, el que de forma efectiva las partes persiguen celebrar; ello se manifiesta por excelencia en la contraescritura. Lo ostensible, falso o aparente, se contrapone a la voluntad verdadera o negocio jurdico que las partes desean en la realidad.

NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN POR SIMULACIN. Primero. Simulacin es la divergencia o discordancia de orden consciente, intencional y deliberada, entre dos manifestaciones de voluntad intervinientes, a saber, la voluntad real y la voluntad declarada. Ocurre que los contratantes manifiestan u otorgan una voluntad diferente a la deseada o a la que exhiben. Es de subrayar que nuestra ley sustantiva civil, afirma que priva la voluntad real u oculta sobre la declarada u ostensible. Siempre que las partes presenten la contraescritura para demostrar el verdadero acto celebrado por ellos. Segundo. El negocio jurdico simulado constituye una excepcin al principio de la: OPONIBILIDAD CONTRACTUAL, llamado tambin principio de los efectos externos del contrato, el cual se desglosa como sigue. Todo contrato es oponible, vale, obliga, vincula, es erga omnes ante todos. Esto significa que los terceros ajenos al contrato deben reconocer que el mismo existe, es una realidad. Por tanto, el acto que recoge la voluntad real, esto es, el acto oculto objetivado en la contraescritura, no produce efectos (lase es inoponible) respecto a aquellos terceros que de buena fe, han adquirido derechos de quien aparezca como titular del acto ostensible o aparente. Es as como el acto secreto no ser oponible a los terceros de buena fe, Art.1.281 CC. La simulacin ya declarada, no produce efectos contra los terceros que no conocindola, han adquirido derechos sobre los inmuebles, antes de la fecha de registro de la demanda de simulacin. Tercero. La simulacin no siempre representa un negocio jurdico ilcito. Puede estar fundada en motivos vlidos y loables. De derecho, existe la simulacin lcita. La simulacin recoge nimo de engaar (animus decipiendi), pero puede ocurrir que no exista dolo o fraude. Puede haber simulacin sin fraude. Al

hablar de simulacin, se entiende que refiere a la simulacin lcita, capaz de producir efectos jurdicos vlidos. Por el contrario, la simulacin ilcita no produce efecto jurdico alguno, carece de eficacia. CONSECUENCIAS DE LA SIMULACIN DECLARADA EN VA JUDICIAL. 1.- SIMULACIN ENTRE PARTES. Una vez declarada por sentencia definitivamente firme la simulacin, el acto ostensible o ficticio es nulo, desaparece en caso de simulacin total o absoluta, parcial o relativa. Al respecto, se tendr como vlido el acto real o verdadero, el cual subsistir y produce plenos efectos jurdicos vlidos entre las partes. P.ej., si bajo apariencia de venta, hubo en realidad una donacin, podr ser revocada.

Si el acto ostensible o aparente (simulado) consisti en una cesin de bienes, y se obtiene sentencia que declare que hubo simulacin del negocio jurdico, los bienes traspasados reingresan a manos de su primigenio titular (lase el cedente), con sus frutos, rentas y productos, excepto los relativos a los gastos de conservacin JURDICOS de la cosa cedida.

SUPUESTOS

ESPECIALES.

La accin por simulacin es imprescriptible, siempre que la incoe una de las partes en contra de la otra, respecto al acto simulado. La accin por simulacin es una accin de orden mero - declarativa, significa que va dirigida a verificar o constatar una situacin jurdica

determinada. Respecto al contrato simulado, intervienen las partes y como tales se consideran no slo quienes actan en la simulacin del negocio jurdico celebrado, sino tambin los causahabientes universales o a ttulo universal de stos. 2.- SIMULACIN RESPECTO A LOS TERCEROS. DE BUENA Y MALA FE. 2.1) Hacia los terceros que han obrado de buena fe. La simulacin declarada por sentencia definitivamente firme con carcter de cosa juzgada, no produce efectos jurdicos vlidos (es ineficaz o inoponible) en contra de los terceros de buena fe, siempre que stos no hayan tenido conocimiento del acto simulado y que hayan adquirido derechos o bienes de las partes o contratantes en el acto simulado. Lo anterior, reiteramos, representa una verdadera excepcin al principio de la oponibilidad o eficacia del contrato. Art.1.281 CC., que reza como sigue. La simulacin ya declarada, no producir efectos jurdicos contra los terceros que, sin conocerla, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad a la fecha del registro de la demanda de simulacin. Vase la jurisprudencia. 2.2) Hacia los terceros que se han comportado de mala fe. La simulacin S produce efectos jurdicos en contra de stos terceros, y son todos aqullos que han adquirido bienes o derechos de una de las partes, sabiendo que sus otorgantes celebraban un acto simulado. Los bienes o derechos adquiridos en esas circunstancias, sufrirn los efectos de la sentencia que declar simulado el acto, y por tanto, dichos actos son nulos. Consecuencia de ello es que los terceros de mala fe, estn obligados a pagar la reparacin de los daos ocasionados, Art.1.281 CC: Si los terceros han procedido de mala fe, quedan sujetos a la accin de simulacin, y a la de daos y perjuicios.

LA

ACCIN

POR

SIMULACIN

ES

DE

ORDEN

CONSERVATORIA; POR TANTO, PUEDE SER INCOADA POR LOS TERCEROS. La accin bajo estudio, no slo podr ser incoada por las partes otorgantes del negocio jurdico simulado en referencia. Adems, la Ley faculta para demandar haciendo uso de esta accin, a aqullas terceras personas (naturales o jurdicas) que pretendan inters en la conservacin de la situacin patrimonial de cualquiera de las partes actuantes. Es legtimo que uno de los acreedores existentes para una fecha determinada pendiente de ejercer el cobro de su crdito en contra del deudor, solicite la declaratoria judicial de simulacin del acto o contrato celebrado por ese deudor. Pero, se exige de manera concurrente que: A.- El tercero sostenga un inters legtimo y, demande por simulacin el acto efectuado. B. - El contrato que invoque como simulado, le haya ocasionado perjuicios, Art.1.281 CC. C.- Los sujetos pasivos a plasmar en la demanda por simulacin sern las partes otorgantes e intervinientes en el acto ficticio, quienes se han convocado para celebrarlo. Por ltimo, es de subrayar que la demanda por simulacin podr ser incoada por aqullos acreedores cuyos derechos de crditos an estn sometidos a trmino o condicin. Ello alude a la admisibilidad de la accin; aunque el crdito para la fecha de la interposicin de la demanda por simulacin, no sea exigible o exhiba el carcter de eventualidad. Efectos jurdicos de la demanda por simulacin en caso de ser accionada por un tercero. 1.- La sentencia definitivamente firme que declara con

lugar la demanda por simulacin decreta la NULIDAD del acto ostensible o aparente. Significa que el acto anulado deja de ser eficaz, esto es, no producir plenos efectos jurdicos vlidos u oponibles respecto a los terceros demandantes (lase carece de eficacia jurdica), ni tampoco hacia los dems acreedores, ya que todos, sin excepcin, se benefician de la declaratoria de simulacin aunque no la hayan solicitado en va judicial. Es lgico, la sentencia al declarar la nulidad del acto, lo hace inoponible a todos. Por lo que se afirma que el acto cae, no existe, se entiende como si las partes nunca lo hubiesen celebrado. Sin embargo, la sentencia que declara la NULIDAD del acto ostensible, NO produce efectos jurdicos en perjuicio de los terceros de buena fe que han adquirido bienes, derechos, intereses, servicios o acciones de manos de una de las partes que celebr el acto simulado. Con ese texto lo dispone en forma expresa el Art.1.281 CC.

2.- De forma subsiguiente, la sentencia definitivamente firme que declara la NULIDAD del acto ostensible: S conlleva consecuencias jurdicas en contra de los terceros de mala fe, stos resultarn afectados por dicha sentencia. Adems, estn sujetos a pagar la correspondiente reparacin de los perjuicios ocasionados por el hecho ilcito civil, lo que deriva de la indemnizacin por Responsabilidad Civil Extracontractual ordenada en los Arts.1.185 y 1.281 CC., y reza: Si los terceros han actuado de mala fe, estn sujetos a la accin por simulacin y a pagar la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados. Por ltimo, reiteramos que la demanda por

simulacin incoada por terceros, prescribe a los cinco aos contados a partir de la fecha que los acreedores conocieron el acto simulado. PRUEBA DE LA SIMULACIN:

CUANDO LA DEMANDA POR SIMULACIN ES INCOADA POR LA PARTE. Nuestro ordenamiento jurdico prev que la prueba por excelencia para acreditar el acto simulado se constituye con la documental, esto es, el escrito o con el contradocumento. No se permite ni acepta como vlido o suficiente promover la prueba testimonial, ya que no se puede pretender demostrar lo contrario a lo pactado en un acuerdo que conste en un documento pblico o privado, salvo que, exista un principio de prueba por escrito. Art.1.387 CC. De la prueba de testigos. Es inadmisible la testimonial, para probar la existencia de un contrato donde conste una obligacin o su extincin, si excede de dos mil bolvares. Tampoco es admisible, para desvirtuar lo convenido en un contrato que conste en documento pblico o privado; se regula como excepcin la materia mercantil. Ver cita. Art.1.392 CC. S se admitir la prueba de testigos CUANDO HAYA UN PRINCIPIO DE PRUEBA POR ESCRITO, ESTO ES, CUANDO EXISTA UN ESCRITO EMANADO DE AQUL A QUIEN SE LE OPONE, O DE AQUL A QUIEN L REPRESENTA, QUE HAGA VEROSMIL EL HECHO ALEGADO.

Tambin se admite la testimonial cuando las presunciones o indicios de hechos ciertos probados no por testigos, sean suficientes para admitir esa prueba. Art.1.393 CC. Tambin se admite la prueba de testigos cuando: 1.- El acreedor no pueda obtener una prueba escrita de la obligacin. 2.El acreedor pierda el ttulo por caso fortuito.

3.- El acto sea atacado por causa ilcita.

CUANDO LA DEMANDA POR SIMULACIN LA INTENTA UN TERCERO. Sostiene la doctrina con respaldo en la Ley que, es vlido y admisible todo medio de prueba para demostrar el acto simulado. Y es que la condicin sancionada en el Cdigo Civil, para la testimonial, slo aplica respecto a los contratantes, no hacia los terceros. ANOTACIONES SOBRE LA ACCIN POR SIMULACIN.

Segn nuestra opinin, hay acto simulado o ficticio, cuando los contratantes lo efectan exhibiendo ante los terceros, la apariencia de que el mismo es vlido o tiene caracteres de ser eficaz. Cuando lo cierto es que en realidad, lo que han convenido es otra negociacin, la cual ocultan de forma deliberada para preservar sus intereses particulares. Las partes acuerdan un negocio jurdico distinto (oculto), que deja sin efectos el pblico u aparente. Consecuencia de ello: El acto verdadero se mantendr oculto y secreto hacia los terceros, y de acceso directo respecto a los intereses particulares de quienes as obran. Se afirma entonces, que no todo acto simulado constituye fraude doloso cara a los terceros. Es por lo anotado que, respecto a la naturaleza constitutiva de la simulacin fraudulenta, la doctrina exige la presencia de dos actos, el primero, de orden visible, ostensible o aparente (acto simulado), es el negocio jurdico ficticio, falso o disfrazado. Y el segundo, manifestado u objetivado en la contraescritura, la cual es la prueba entre las partes, por ser el instrumento que de forma real y verdadera recoge la voluntad de las partes

intervinientes, quienes se esmeran en mantenerlo oculto o no visible hacia los terceros que atentan o amenazan en contra de los intereses de los actuantes en la simulacin. As, las partes llevan al Registro Inmobiliario la constitucin de una hipoteca; pero, en privado, suscribirn un contradocumento o manifestacin de voluntad donde dejan sin efectos jurdicos, lase sin eficacia, aqul registro. O bien, las partes llevan a Notara Pblica la venta de un conjunto de bienes muebles, y luego, en esa fecha, suscriben un documento privado, donde quien figur como comprador restituye o vende de nuevo los bienes a su antiguo propietario. Por manera que, hay simulacin absoluta cuando el acto mostrado, visible u ostensible, en la realidad de los hechos no significa: Que no exista; sino que ms bien, no producir efectos respecto a las partes que all intervienen, ya que en realidad, privar el contradocumento que demuestra la realidad del acto efectuado. P.ej., doy en arrendamiento un bien, y en realidad sigo gozando de la posesin de la cosa.

anterior siguiente

Habr simulacin relativa, si el acto visible o aparente existe pero es de naturaleza o calificacin jurdica distinta a la que procede conforme a derecho. O bien, en razn a que las partes redactan clusulas falsas o sin aplicacin; modifican la fecha; alteran el lugar de celebracin del contrato; constituyen o transmiten bienes de personas interpuestas distintas a sus verdaderos destinatarios; entre muchas otras situaciones de la prctica. La doctrina cita como ejemplo: Acto aparente la venta; acto verdadero u oculto la donacin. Es de subrayar asimismo, que no toda simulacin es fraudulenta; existe simulacin lcita. En efecto, la simulacin es lcita si el contrato verdadero produce eficacia jurdica, esto es, acarrea plenos

efectos jurdicos vlidos y oponibles no slo entre las partes contratantes, sino tambin respecto a los terceros ajenos a la relacin contractual, (lase efectos erga omnes). Adems se exige para ser considerada lcita la simulacin, que el acto o contrato simulado no ocasione perjuicios a persona alguna, y que posea causa y objeto lcito. Pero, para que el acto que recoge la voluntad real de las partes, sea eficaz respecto a ellas, la Ley exige que no est prohibido en forma alguna. El acto objeto de la simulacin no siempre implica o conlleva la intencin de causar dao, ni el manejo del fraude. Es que no todo acto simulado es fraudulento, ni daoso. Por su parte, apuntamos que la simulacin fraudulenta, dolosa o ilcita, se caracteriza por no contar con los requisitos sealados. En consecuencia, carece de efectos jurdicos vlidos, es ineficaz no slo el acto aparente, visible u ostensible; tambin es ineficaz el acto verdadero u oculto, el que consta en la contraescritura. ste ltimo, ser nulo de nulidad absoluta, en caso de carecer de objeto o causa lcita. De manera que si se demuestra que el acto es simulado y fraudulento, el efecto es que se consideran nulos ambos actos, el ostensible y el llamado verdadero. Por ltimo, la doctrina dominante ubica la simulacin por interposicin de personas, para referirse a aquella donde actan no slo las partes, sino tambin el o los terceros cmplices del acto simulado. La simulacin exige que haya voluntad o plena intensin de realizar el acto fraudulento o doloso. Es el engao, la voluntariedad que se manifiesta u objetiva al observar la divergencia consciente y deliberada entre la voluntad real y la voluntad declarada. No hay acto simulado sin el consentimiento expreso de las partes para realizarlo; con plena conciencia y voluntad las partes presentan un acto, que resultar distinto al celebrado por ellas. Siempre privar la voluntad real sobre la declarada, ello, por disposicin legal y doctrinaria.

PARTICULARIDADES DE LA ACCIN POR SIMULACIN. 1.- La Accin Pauliana persigue atacar, desconocer o impugnar un acto o negocio jurdico verdadero celebrado por el deudor. Mientras que la accin por Simulacin tiene por pretensin judicial, impugnar un contrato ficticio concertado por el deudor con un tercero, constituyendo un acto no deseado por las partes sino simulado. Las partes ocultan su verdadera intencin contractual que se objetiva o demuestra con la contraescritura. 2.- La Accin Pauliana busca o tiene por objeto hacer regresar al patrimonio del deudor (peticin en la demanda), aqullos bienes o derechos que en realidad salieron del patrimonio del obligado. Mientras que en la accin por Simulacin, los demandantes (acreedores o terceros afectados) tienen que demostrar que los bienes no salieron del patrimonio del deudor; que hay otro acto oculto que as lo acredita. 3.- En la Accin Pauliana, el Cdigo Civil establece que la misma debe ser ejercida contra los actos o negocios jurdicos celebrados por un deudor en estado de insolvencia. Mientras que en la accin por Simulacin, la Ley no exige la condicin de que el deudor est insolvente, ni en vas de estarlo. 4.- En la Accin Pauliana, la Ley requiere la presencia del elemento probatorio del dolo o fraude, el cual se presume iure et de iure respecto a los actos celebrados a ttulo gratuito por el deudor insolvente. Y iuris tantum para aquellos efectuados a ttulo oneroso por el deudor. Mientras que en la Simulacin, la Ley no exige la demostracin del fraude.

5.- La Accin Pauliana est limitada en cuanto a su ejercicio, ya que slo puede ser intentada por los acreedores cuyos crditos consten de fecha anterior a la celebracin del acto fraudulento; i.e., no pueden incoarla los acreedores cuyos crditos refieran en fecha posterior a la fecha del acto doloso impugnado. Por su parte, la accin por Simulacin s podr ser incoada por todos los acreedores, de forma independiente a que sus crditos consten en fecha anterior o posterior al acto simulado.

6.- La Accin Pauliana beneficia de forma excluyente al acreedor que la intenta, lase al demandante. Mientras que la accin por Simulacin, mejora o aprovecha a todos los acreedores del deudor, la hayan incoado o no ante la autoridad judicial. 7.- La Accin Pauliana mejora, aprovecha o beneficia al acreedor demandante, pero con la limitacin de la cuanta de su respectiva acreencia. Mientras que en la accin por Simulacin es irrelevante la cuanta del crdito, ya que el acto se extingue de forma total. 8.- La Accin Pauliana no podr ser incoada por los acreedores cuyos crditos estn bajo condicin suspensiva. Mientras que la accin por Simulacin s; ya que sta persigue conservar el patrimonio del obligado. El crdito bajo condicin suspensiva puede ser protegido o preservado, por constituir una expectativa de derecho.

MISCELNEAS JURDICAS CONTRATO SINALAGMTICO IMPERFECTO. Sinalagma

significa reciprocidad; y, en otra acepcin contrato. Entonces: contrato con prestaciones recprocas hacia las partes, lo que equivale al contrato bilateral. Contrato sinalagmtico o bilateral. Hablamos de contrato sinalagmtico imperfecto o contrato bilateral imperfecto, para referirnos a aqul que nace unilateral, pero, en su ejecucin, se produce un hecho por fuerza o sobrevenido al nacimiento del contrato, y surgen obligaciones para las partes de forma recproca. Por ejemplo, en el contrato de depsito (Art.1.773 CC); el hecho sobrevenido es el pago de los gastos por el depositante en favor del depositario. Otro ejemplo es el contrato de mandato, Art.1.699 eiusdem. Y el contrato de comodato, Art.1.733 CC. Algunos autores sostienen que es permitido aplicar la Teora General del Contrato Bilateral sobre estos contratos (bilaterales imperfectos); lo que en principio segn hemos estudiado por regla general no es posible, an as, es notoria una situacin particular: La excepcin non adimpleti contractus, se objetiva en el Derecho de Retencin que legitima al contratante deudor que ha venido de forma eventual a hacerse acreedor de la otra parte, negarse a restituir la cosa que debe restituir, mientras el acreedor no le pague lo que le debe.

Accin de Simulacin

1. Accin de simulacin (art. 2180). Suele acontecer que un acto jurdico aparentemente vlido pero, afectado de nulidad por simulacin, se le pretenden dar efectos como si fuera real por lo que, se ha establecido la accin de simulacin para precaverse de l. Es simulado el acto en que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas. La simulacin da lugar a la nulidad. La nulidad de los actos simulados puede ser solicitada por los terceros perjudicados con la simulacin, o el Ministerio Pblico cuando sta se cometi en transgresin de la ley o en perjuicio de la hacienda pblica. es objeto de esta accin, adems de la declaracin de nulidad, la restitucin de la cosa o del derecho a quien pertenezca, con sus frutos e intereses, si los hubiere.

TEMA EL ABUSO DE DERECHO

Cuando una persona que es titular de un derecho, hace uso excesivo o abuso de ese derecho, es responsable de los daos ocasionados. El abuso de derecho tiene la misma obligacin del hecho ilcito. Se encuentra contenido en el Artculo 1185 CC, segunda parte que expresa lo siguiente: "Debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho".

Requisitos para que proceda el Abuso de Derecho: 1. Es necesario un dao experimentado por la vctima y causado por el autor del acto abusivo.

2. Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular. 3. La relacin de causalidad entre el acto abusivo y el dao. En cuanto a las condiciones externas para determinar cuando se est en presencia de un acto abusivo, deben tenerse en cuenta las siguientes nociones estructuradas por la doctrina. Para que exista un acto abusivo de derecho es necesario: 1. Que el titular no se exceda en el ejercicio del derecho en s mismo. 2. Que el acto abusivo del derecho no est tipificado en la ley. EFECTOS DEL ACTO ABUSIVO

El abuso de derecho produce como consecuencia la obligacin de reparar el dao causado, lo cual puede ser acordado mediante una reparacin en especie o mediante una prestacin compensatoria (cumplimiento por equivalente).

TEORA DE LA ACCIN POR EL ACTO ABUSIVO DE LOS DERECHOS.

Genera Responsabilidad Civil Delictual por ser un caso particular del Hecho Ilcito. Constituye una Obligacin Extracontractual.

Art.1.185 C.C., prrafo segundo: Quien cause dao a otro, al EJERCER SU DERECHO PREVISTO EN LA LEY debe reparacin (responsabilidad). Se trata del Abuso de Derecho. Lo anterior, deviene del Derecho de Propiedad o cualesquiera de los derechos reales menores; los cuales facultan o dotan al titular a usar y gozar la cosa. SIEMPRE, EL EJERCICIO DEL DERECHO DEBER SATISFACER UN INTERS LEGTIMO Y NO CAUSAR DAO A OTRO. Ejemplos: El dueo de la cosa, si decide prenderle fuego y causa daos, debe reparar el perjuicio. El dueo de la obra medianera, si causa daos al vecino debe responder mediante el pago de la indemnizacin. Incluso, segn el principio del Beneficio Econmico (ver in fine), la construccin medianera debe ser til para el dueo, representa un caso de obligacin ob-rem. Existen varias posiciones doctrinarias del Acto Abusivo, ilegtimo o no conforme a derecho. PLANIOL, afirma que el trmino Abuso de Derecho es un contrasentido, ya que la conducta humana no puede ser al mismo tiempo, legal e ilegal; justa e injusta. Seala que, Abuso, supone ilegalidad;

mientras que, Derecho, alude a lo justo, equitativo o legal. Por otra parte, el DRAE define abuso, en calidad de exceso, usar mal, de forma injusta, impropia o indebida una cosa o derecho. Otros autores dicen que, el derecho de propiedad otorga el podero absoluto e ilimitado de su ejercicio; que nadie debe perturbarlo. De otro lado, hay quienes imponen los efectos restrictivos del acto abusivo tipificado por la Ley: Todo el que cause daos debe repararlos. Por ltimo, es de hacer notar que, el tema del abuso de derecho, se extiende a otras ramas del derecho, as ocurre por ejemplo, en el campo del Derecho Administrativo. En opinin del autor, la titularidad y por tanto, el ejercicio del Derecho, no es absoluto e ilimitado. Por el contrario, aplican restricciones legales. El ejercicio del Derecho no slo estar sometido al control legislativo del Estado; tambin son vlidas las convenciones particulares restrictivas, principio de la Autonoma de la Voluntad. En ese sentido, el Estado supervisa los asuntos referidos al colectivo social. Al ejercerse un Derecho, es factible que se cometa infraccin o violacin a los DERECHOS DE LOS DEMS; surge as el Abuso del Derecho. Sobre el tema, encontramos que nuestra jurisprudencia no es reiterada o constante.

DESCARTE DE LA APLICACIN DEL INSTITUTO LEGAL: ABUSO DE DERECHO. Estaremos en presencia de un caso de Abuso de Derecho, si en razn del ejercicio del derecho, la vctima logra demostrar la intencin (DOLO o animus nocendi)

por parte del agente o autor del dao. Es ms, un sector de la doctrina afirma que basta demostrar la CULPA (imprudencia, impericia o an negligencia), para que de inmediato, se genere esta Responsabilidad Civil Extracontractual. Somos del criterio que lo anterior es acertado. En efecto, si el Acto Abusivo gener daos, el agente quedar obligado por Responsabilidad Civil ante la vctima. Pero, de no existir plena prueba del dao, no habr Responsabilidad Civil, por no haber nada que reparar o indemnizar. Por el contrario, existe otra tesis sobre el particular, que resalta la procedencia del Hecho Ilcito (y no del Abuso de Derecho), de ocurrir dolo o culpa en la generacin del dao.

LA TEORA DEL BENEFICIO ECONMICO. Posicin muy controvertida en la praxis. Este sector de la doctrina advierte que slo habr Abuso de Derecho, si quien al ejercer un derecho consagrado en el orden legal existente, perjudica a otro sujeto (por su actuar abusivo): Sin que el titular del derecho perciba mejora patrimonial. Significa, que NO hay Abuso de Derecho, para ellos, si con dicho actuar abusivo, se alcanz ganancia econmica. Sin embargo MADURO dice: Si el acto abusivo le ha causado al titular del derecho una ventaja de tipo patrimonial o econmico, estaremos en presencia de un abuso de derecho. Si se adopta como vlida, aquella posicin jurdica, esto es: Que No hay Abuso de Derecho, por no haber percibido el titular del derecho al ejercerlo, una ganancia pecuniaria. Entonces, muchas conductas ABUSIVAS, dejarn de ser castigadas, por el hecho, de demostrarse que hubo beneficio econmico para el autor o agente de dicha conducta; cuando ms bien, debera contribuir a agravar su situacin. Cita del texto del autor MADURO LUYANDO. Aclarando el tema, en nuestro criterio, hay abuso de derecho, cuando quien en ejercicio de su derecho, estatudo en la Ley, dae a otro, obteniendo o no un incremento en su patrimonio. Siendo lo relevante, reiteramos, en - parecer propio - lo sostenido por el profesor JOSSERAND: El Derecho debe ejercerse acorde con el fin u objeto por el cual la Ley lo concedi. En consecuencia, de ser violado este principio, al ejercer el Derecho: Surge el Abuso de Derecho. Erogar. Distribuir, repartir o gastar el dinero.

Predicado legislativo. Segundo prrafo del artculo 1.185 del Cdigo Civil vigente. A saber: Debe reparacin, quien cause dao a otro, al excederse en el ejercicio de su Derecho, en la buena fe, o bien, al transgredir o infringir el objeto por el cual se concedi ese Derecho. Conforme al texto legal citado, se requiere que el hecho configurativo del abuso genere daos. Sin dao no habr responsabilidad civil. El perjuicio experimentado por el sujeto de derecho puede consistir en una disminucin en el caudal patrimonial, o bien, en la afectacin o menoscabo del honor y reputacin de la persona que los sufre (dao moral). Ergo, deber indemnizar, quien dae a otro, ante cualesquiera de los eventos siguientes: 1.- Quien se exceda al ejercer su Derecho previsto en forma expresa por el legislador. 2.- Quien se exceda de los lmites de la buena fe. 3.- Quien exceda el objeto por el cual la ley confiri el Derecho que se est ejerciendo. Ntese que sobre este particular el legislador acoge la tesis expuesta por el autor JOSSERAND ver ut supra. El Cdigo Civil subraya que, quien ejerza un Derecho siendo su titular, debe hacerlo de buena fe; adems, deber respetar el motivo u objeto por el cual la Ley otorg ese Derecho. Es la teora que se impone en la prctica judicial. El Derecho debe ejercerse conforme a la finalidad o motivo regulado en la Ley. Es la vctima quien debe probar que el causante del dao (titular del Derecho), al ejercerlo, viol el motivo o fin sealado por la Ley al conceder el Derecho. El titular del Derecho, al ejercerlo, no deber exceder los lmites de la buena fe; y, al mismo tiempo, debe respetar el objeto por el cual ese Derecho fue reconocido por el legislador. EJERCER EL DERECHO DE BUENA FE, SIGNIFICA, HACERLO CON HONESTIDAD, SIN DAAR A NADIE. Es que as deben ser cumplidas las Obligaciones: Siempre de buena fe. El titular de un derecho, no puede pretender ms, ni el deudor menos de lo convenido. Cita. Las Obligaciones o los Contratos, deben cumplirse respetando los principios de la buena fe. ABUSAR, ACTO ABUSIVO. Usar mal, de forma excesiva e injusta, uso inapropiado o indebido de algo o de alguien. Empleo o trato deshonesto a una persona de experiencia menor. ABUSO DE DERECHO. Segn el DRAE, es el ejercicio de un derecho con el nimo de hacer dao a otro. Ntese que se adopta le tesis del elemento de la intencionalidad, para configurar la institucin en anlisis.

Es el ABUSO DE DERECHO, fuente autnoma productora de Obligaciones? Se afirma que, por estar tipificado el ABUSO DE DERECHO dentro del mismo artculo del HECHO ILCITO, debe considerarse aqul, como un caso particular del Hecho Ilcito o de Responsabilidad Civil Ordinaria. As lo reconoce no slo la Ley, sino la mayora de los autores. En efecto, segn el texto del Cdigo Civil, el Abuso de Derecho NO es fuente autnoma creadora de Obligaciones, ya que la Ley lo consagra como un caso particular del Hecho Ilcito Civil (Responsabilidad Civil Ordinaria). Sin embargo, es de insistir que la mayor parte de la doctrina revisada, coincide en sostener que el Abuso de Derecho por orden convencional es fuente autnoma e independiente de Obligaciones.

CONDICIN ESENCIAL PARA QUE PROCEDA EL ABUSO DE DERECHO.

Quien comete el Acto Abusivo debe ser titular del Derecho, y al ejercerlo, debe causar Dao. Se exige la prueba de la Relacin de Causalidad, entre el Acto Abusivo y el Dao ocasionado. Se resalta que se configura el Abuso de Derecho, quien al ejercer el derecho predeterminado en la Ley, provoca un dao a otro con INTENCIN; lo que exige el DOLO o animus nocendi. De hecho, pueden concurrir varios mviles (razones o causas), por las cuales se origina el perjuicio, pero la causa eficiente y determinante para provocarlo, debe haber sido el Dolo. No obstante, tambin se constituye el Abuso de Derecho, cuando se demuestra que el agente del dao al ejercer su derecho, incurre en CULPA, por ende, aplicar la culpa lata. En efecto, si quien goza de la titularidad del Derecho, no es diligente o prudente al momento de ejercerlo, y causa dao a otro, podra incurrir en Abuso de Derecho, vista la CULPA en su actuar. Reiteramos, es de advertir que, no debe confundirse la accin derivada del Abuso de Derecho, con la del Hecho Ilcito Civil. Por ello, remitimos al estudio de cada captulo en particular. La doctrina exige la plena prueba de la existencia del Derecho que se ha ejercido; debe sealarse la norma jurdica expresa que se afirma se ha hecho valer, y el actuar abusivo de ese Derecho. Luego, deber demostrarse la ocurrencia del dao. Lo anterior, supone que se ha constatado la presencia de los denominados: Derechos Concretos (ver in fine). Intencin. Determinacin de la voluntad en orden a un fin. Intempestivo. Que est fuera de tiempo.

EFECTOS DEL ACTO ABUSIVO DE DERECHO. Posiciones predominantes. Cita. Son las consecuencias que produce todo Acto Abusivo: La Responsabilidad Civil. El Abuso de Derecho obliga al agente del dao, a reparar el dao causado, ora en especie ora mediante una prestacin compensatoria. En especie (por forzoso), implica el mandamiento judicial de destruir lo realizado por el deudor, ante las situaciones jurdicas donde la realidad as lo permita. DERECHOS ABSTRACTOS Y DERECHOS CONCRETOS. Jurisprudencia, cita. Los primeros son derechos generales asignados a todo individuo miembro de la colectividad, son derechos de rango constitucional, vgr., Derecho a la Confidencialidad, a la Vida, entre otros. Conllevan la no constitucin del instituto: Abuso de Derecho; sino ms bien, precisan al Hecho Ilcito Civil. As ocurre con los Derechos Discrecionales o Derechos Potestativos, la Ley no establece lmites para su ejercicio. Se reconocen cuando el legislador usa la expresin puede o podr, de modo que, quien los ejercita no est limitado, es libre de ejercerlos o no. Por consiguiente, se observa que el no ejercicio: NO configura Acto Abusivo alguno. Corresponder a la jurisprudencia delimitar el campo entre Abuso de Derecho y el hecho ilcito. Por el contrario respecto a los denominados Derechos Concretos, Definidos o Determinados, esto es, aquellos que se encuentran tipificados de forma expresa en el plexo jurdico vigente, por ejemplo, el derecho de la propiedad o cualesquiera de los derechos reales menores o limitados, o bien, el derecho de crdito; son reconocidos por el atributo de ser susceptibles de violacin y por ende, podran configurar el Abuso de Derecho. Al infringirse un derecho genrico, como indicamos, no se comete Abuso de Derecho, sino un Hecho Ilcito Civil (Art.1.185 C.C.). Es de resaltar que no origina Abuso de Derecho, p.ej., la demanda temeraria, o an, la denuncia penal temeraria o mal fundada, salvo pronunciamiento expreso en contrario por Sentencia Definitiva Firme con carcter de cosa juzgada material. En caso opuesto, no es ms que el ejercicio prudente de un derecho o de una facultad legtima. MISCELNEAS JURDICAS. Intrnseco. Lo esencial de la cosa. Intrngulis. Intencin solapada o razn oculta que se entrev o supone en una persona o accin. Intrincar. Enredar, confundir. Prejuicio. Juicio negativo, inmotivado o sin fundamento que se tiene sobre algo. anterior siguiente

TESIS DE LA CARENCIA DEL INTERS LEGTIMO O ECONMICO. Sostiene que es una caracterstica del Abuso de Derecho, el hecho de que el agente o autor del dao, al ejercer su derecho no procure u obtenga un beneficio econmico. De all que, la vctima podra concentrar su prueba sobre este particular, esto es, que el demandado no obtuvo lucro o beneficio patrimonial al causarle dao a la vctima, ejerciendo el derecho respectivo. Por otra parte, si hubo plena prueba del provecho, mejora o ganancia patrimonial del agente del dao, podra configurarse el hecho ilcito; ms no Abuso de Derecho. Ver ut supra lo anotado. POSTURA DE LA FUNCIN O FINALIDAD DEL ACTO DAOSO. Al ejercer el derecho se debe respetar la finalidad por el cual la ley lo otorga o concede. En efecto, conforme al Cdigo Civil, los derechos subjetivos los reconoce la ley en concordancia a un fin social justo. Para precisar si hubo Abuso de Derecho, habr que examinar lo anterior. Exige estudiar los lmites legales de su ejercicio, la buena fe y la finalidad de su existencia. TESIS INSPIRADA Y APOYADA EN EL CONCEPTO DE LA CULPA. Constituye Abuso de Derecho, todo exceso cometido por un miembro de la colectividad, p.ej., controversias entre vecinos y comuneros. El que perturba las reglas elementales para convivir, los rdenes de la moral y las buenas costumbres, incurre en puridad de concepto, en Abuso de Derecho. Es la posicin adoptada por la mayora de la doctrina nacional en estudio. No obstante, para otros, el trmino Abuso de Derecho, se encuentra ligado a la Culpa Lata. MISCELNEAS JURDICAS. Reivindicar. Reclamar para recuperar lo que por dominio nos pertenece. Reclamar para s, la autora de una accin. Ningunear. No hacer caso de alguien, no tomarlo en consideracin. Medra. Aumento, mejora, adelantamiento o progreso de una cosa. Original. Escrito producido por el autor, sin ser copia. Quebrantar. Romper, separar con violencia. Violar una Ley u obligacin. Quiz, quizs. De duda. Presumir. Conjeturar, por tener indicios o seales para ello. Cuando por orden legal, se tienen como ciertos determinados hechos, por lo que se reputan verdaderos.

CONCLUSIONES. I.- El Derecho que se ejerce debe estar regulado en forma expresa en la Ley. De lo contrario, no hay Acto Abusivo de Derecho. En efecto, si no est prevista esa

conducta o acto sealado por el demandante, como Abusiva, deber acudirse a la norma genrica del Hecho Ilcito. II.- Hay Abuso de Derecho, si se prueba que el Acto Abusivo no es acorde al fin por el cual la Ley confiri ese Derecho. En todo caso, es una cuestin a ser establecida por el sentenciador. III.- SUMMUM JUS SUMMA INJURIA, a ms derecho, mayor posibilidad de causar daos. IV.- Aunque ejerzas tu derecho previsto en la Ley, si incurres en un Acto Abusivo de Derecho y causas daos, debes repararlos (Responsabilidad Civil). Es un principio, el Derecho termina al comenzar el abuso. Ello no significa que la moral se haya metido en el campo del derecho; hay separacin entre moral y derecho. (86) La tesis moderna sostiene que la titularidad y el ejercicio del derecho, admite limitaciones en cuanto al fin por el cual la Ley otorga el derecho. Los intereses colectivos de la sociedad, no pueden violar los derechos de los particulares. Cita V.- Ejemplo de Abuso de Derecho: Es el ejercicio de una demanda judicial temeraria, siempre que sea reconocido as, mediante Sentencia Definitivamente Firme. VI.- Un sector de la doctrina enumera algunas situaciones jurdicas donde a pesar de la existencia de relacin contractual vigente entre las partes, podra generarse el Abuso de Derecho. P.ej., el arrendador que se excede en las atribuciones que le confiere el contrato respectivo. El mandante y el depositario, en igual sentido abusivo. ______________________________________________________________________ _______ (86) KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1.981. Pg. 79 ... la obligacin jurdica y la obligacin moral: El Derecho ha tomado en prstamo de la filosofa moral la nocin de obligacin, pero entre una obligacin legal y una obligacin moral, hay la misma diferencia precisa que entre el derecho y la moral. El orden social que denominamos moral, est compuesto por normas que prescriben o permiten una conducta determinada, pero no estatuyen actos coactivos destinados a sancionar la conducta contraria ....