Acceso A La Informacion Publica

El derecho de acceso a la informacin pblica
Normativa, jurisprudencia y labor de la Defensora del Pueblo
Serie Documentos Defensoriales - Documento N 9
Defensora del Pueblo Jirn Ucayali N 388 Lima 1 - Per Telfono: (511) 311-0300 Fax: (511) 426-7889 E-mail: defensora@defensoria.gob.pe Internet: http:// www.defensoria.gob.pe Lnea gratuita: 0800-15170 Primera edicin: Lima, Per, noviembre de 2009. 1000 ejemplares Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per (N 2009-16198). El presente documento fue elaborado por un equipo dirigido por Fernando Castaeda Portocarrero, Adjunto (e) en Asuntos Constitucionales, e integrado por Federico Chunga Fiestas, Jefe de rea (e) y la comisionada Matilde Cobea Vsquez. Beatriz Gamarra Chvarry y Jos Dvila Crdova brindaron apoyo en el proceso de produccin del documento.
INDICE PRESENTACIN CAPTULO I: EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Y LA CULTURA DEL SECRETO
1.1 ESTADO DEMOCRTICO, TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD DE LOS ASUNTOS PBLICOS
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1.2 EL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA ES UN DERECHO FUNDAMENTAL CAPTULO II: LABOR DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO EN MATERIA DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA 2.1 LABOR DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PUBLICA, LEY N 27806 2.2 LABOR DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO DESPUS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA, LEY N 27806 CAPTULO III: SITUACIN ACTUAL DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN EL PER 3.1 ENTIDADES OBLIGADAS A BRINDAR INFORMACIN PBLICA 3.1.1 Sujetos obligados: las entidades pblicas
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3.1.2 Modificaciones efectuadas por la Ley N 27927 3.2 PROCEDIMIENTO PARA ACCEDER A LA INFORMACIN PBLICA 3.2.1 Formas de presentacin de la solicitud de acceso a la informacin pblica 3.2.2 Requisitos de la solicitud de acceso a la informacin pblica 3.2.3 Pedido inmotivado 3.2.4 Informacin que posee o produce el Estado como bien pblico 3.2.5 Plazo para la entrega de la informacin pblica 3.2.6 Costo para acceder a la informacin pblica 3.2.7 Impugnacin por la negativa a entregar informacin pblica 3.3 EXCEPCIONES AL ACCESO INFORMACIN PBLICA A LA
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3.3.1 Seguridad nacional: artculo 15 del TUO de la Ley N 27806 3.3.2 Afectacin de intereses del pas en negociaciones o tratos internacionales: artculo 16, inciso 2) del TUO de la Ley N 27806 3.3.3 Reserva tributaria: artculo 17 inciso 2) del TUO de la Ley N 27806 3.3.4 Investigaciones en trmite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica: artculo 17, inciso 3) del TUO de la Ley N 27806 3.3.5 Intimidad personal y familiar: artculo 17, inciso 5) del TUO de la Ley N 27806
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3.4 MECANISMOS DE CONTROL EN MATERIA DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN EL PER 3.4.1 El control estatal 3.4.2 El control social 3.4.3 Criterios para garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica 3.5 MEDIDAS PARA PROMOVER TRANSPARENCIA 3.5.1 Portales de Transparencia LA
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ANEXO DOCUMENTAL (Se incluye en CD) 1. NORMAS, DECLARACIONES Y PRINCIPIOS SOBRE EL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA 1.1 MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL 1.1.1 Declaracin Universal de Derechos Humanos 1.1.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 1.1.3 Convencin Americana sobre Derechos Humanos 1.2 MARCO NORMATIVO NACIONAL 1.2.1 Normas bsicas sobre el acceso a la informacin pblica 1.2.1.1 Constitucin Poltica de 1993 1.2.1.2 T.U.O de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. 1.2.1.3 Reglamento de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica: Decreto Supremo N 072-2003-PCM. 1.2.1.4 Cdigo Procesal Constitucional: Ley N 28237.
1.2.2 Normas sobre tica y transparencia en la gestin pblica 1.2.2.1 Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores pblicos, as como de las personas que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual: Ley N 27588 1.2.2.2 Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado: Ley N 27658 1.2.2.3 Reglamento de la Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado: Decreto Supremo N 030-2002-PCM 1.2.2.4 Cdigo de tica de la Funcin Pblica: Ley N 27815 1.2.2.5 Directiva N 001-2009-PCM/ SGP: Lineamientos para la promocin del Cdigo de tica de la Funcin Pblica en las entidades del Poder Ejecutivo, aprobada mediante Resolucin Ministerial N 050-2009-PCM 1.2.3 Normas sobre transparencia en los servicios pblicos 1.2.3.1 Ley de Transparencia y simplificacin de los procedimientos regulatorios de tarifas: Ley N 27838 1.2.3.2 Reglamento de la Ley N 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios
Pblicos: Decreto Supremo N 042-2005-PCM 1.2.4 Normas sobre acceso a la informacin de expedientes administrativos 1.2.4.1 Ley del Procedimiento Administrativo General: Ley N 27444 1.2.5 Normas sobre acceso y reserva de la informacin de expedientes judiciales 1.2.5.1 Constitucin Poltica del Per 1.2.5.2 T.U.O de la Ley Orgnica del Poder Judicial: Decreto Supremo N 017-93-JUS 1.2.5.3 Cdigo de Procedimientos Penales: Ley N 9024 1.2.5.4 Nuevo Cdigo Procesal Penal: Decreto Legislativo N 957 1.2.5.5 Normas Complementarias a la Ley de Beneficios por colaboracin: Decreto Legislativo N 902 1.2.5.6 Ley que establece beneficios por colaboracin eficaz en el mbito de la criminalidad organizada: Ley N 27378 1.2.5.7 T.U.O de la Ley N 26260, Ley de proteccin frente a la violencia familiar: Decreto Supremo N 006-97-JUS 1.2.5.8 Reglamento de la Ley de proteccin frente a la violencia familiar: Decreto Supremo N 002-98-JUS. 1.2.5.9 Cdigo de los Nios y Adolescentes: Ley N 27337
1.2.5.10 TUO del Cdigo Procesal Civil: Resolucin Ministerial N 010-93-JUS 1.2.6 Normas sobre acceso y transparencia en asuntos ambientales 1.2.6.1 Ley General del Ambiente: Ley N 28611 1.2.6.2 Reglamento sobre transparencia, acceso a la informacin pblica y participacin y consulta ciudadana en asuntos ambientales: Decreto Supremo N 002-2009-MINAM 1.2.7 Normas sobre seguridad y defensa nacional 1.2.7.1 Ley del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional: Ley N 28478 1.2.8 Normas sobre reserva tributaria 1.2.8.1 T.U.O del Cdigo Tributario: Decreto Supremo N 135-99-EF 1.2.9 Normas sobre secreto bancario 1.2.9.1 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros: Ley N 26702 1.2.10 Normas sobre informacin de salud 1.2.10.1 Ley General de Salud: Ley N 26842 1.2.10.2 Reglamento de Establecimientos de Salud y Servicios Mdicos de Apoyo: Decreto Supremo N 013-2006-SA
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1.2.11 Normas sobre informacin de las acciones de control gubernamental 1.2.11.1 Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica: Ley N 27785 1.2.12 Normas sobre delitos por negacin y/o revelacin de informacin 1.2.12.1 Cdigo Penal: Decreto Legislativo N 635 1.2.13 Normas sobre publicidad de ingresos de funcionarios pblicos y servidores pblicos 1.2.13.1 Constitucin Poltica del Per 1.2.13.2 Ley que regula la publicacin de la declaracin jurada de ingresos y de bienes y rentas de los funcionarios y servidores pblicos del Estado: Ley N 27482 1.2.14 Normas sobre obligatoriedad de publicacin de normas legales 1.2.14.1 Constitucin Poltica del Per 1.2.14.2 T.U.O del Reglamento del Congreso de la Repblica 1.2.14.3 Ley de Bases de Descentralizacin: Ley N 27783 1.2.14.4 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales: Ley N 27867 1.2.14.5 Ley Orgnica de Municipalidades: Ley N 27972 1.2.14.6 Ley que modifica el prrafo 38.3 del artculo 38 de la Ley N
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27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y establece la publicacin de diversos dispositivos legales en el Portal del Estado Peruano y en Portales Institucionales: Ley N 29091 1.2.14.7 Reglamento de la ley N 29091: Decreto Supremo N 004-2008-PCM. 1.2.14.8 Reglamento que establece disposiciones relativas a la Publicidad, Publicacin de Proyectos Normativos y Difusin de Normas Legales de Carcter General: Decreto Supremo N 001-2009-JUS 1.2.15 Normas sobre publicidad de informacin en los Portales Electrnicos de las entidades pblicas 1.2.15.1 Portales institucionales de las entidades pblicas a) Ley Orgnica de Gobiernos Regionales: Ley N 27867 b) Ley Orgnica de Municipalidades: Ley N 27972 c) Ley que modifica el prrafo 38.3 del artculo 38 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y establece la publicacin de diversos dispositivos legales en el Portal del Estado Peruano y en Portales Institucionales, Ley N 29091 d) Reglamento de la Ley N 29091: Decreto Supremo N 004-2008-PCM e) Reglamento que establece
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disposiciones relativas a la publicidad, publicacin de proyectos normativos y difusin de normas legales de carcter general: Decreto Supremo N 001-2009-JUS 1.2.15.2 Portales de Transparencia de las entidades pblicas a) TUO de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica b) Reglamento del TUO de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica: Decreto Supremo N 072-2003-PCM c) Directiva N 004-2008-PCM/SGP: Lineamientos para la uniformizacin del contenido de los Portales de Transparencia de las entidades pblicas, aprobada por Resolucin Ministerial N 398-2008-PCM 1.2.16 Normas sobre el Informe Anual a la Presidencia del Consejo de Ministros 1.2.16.1 Directiva N 003-2009-PCM/ SGP: Lineamientos para el reporte de solicitudes de acceso a la informacin a ser remitidos a la Presidencia del Consejo de Ministros, aprobada por Resolucin Ministerial N 301-2009-PCM 1.3 NORMAS EMITIDAS POR LA DEFENSORA DEL PUEBLO 1.3.1 Directiva N 001-2008/DP Directiva que regula el Procedimiento de Atencin de las Solicitudes de Acceso a la Informacin Pblica de la Defensora del Pueblo:
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Resolucin Defensorial N 021- 2008/DP 1.4 DECLARACIONES, PRINCIPIOS, CDIGOS, CARTAS Y RESOLUCIONES DE LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS 1.4.1 Declaracin de Chapultepec 1.4.2 Principios sobre Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1.4.3 Principios de Lima 1.4.4 Addendum al Octavo Principio de Lima sobre Excepciones al Acceso a la Informacin por razones de Seguridad Nacional 1.4.5 Declaracin de Atlanta y Plan de Accin para el Avance del Derecho de Acceso a la Informacin 1.4.6 Hallazgos y Plan de Accin de las Amricas para el avance del Derecho de Acceso a la Informacin 1.4.7 Cdigo Iberoamericano de Buen Gobierno 1.4.8 Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestin Pblica 1.4.9 Resolucin 2514 (XXXIX-O/09) sobre Acceso a la Informacin Pblica: Fortalecimiento de la Democracia, aprobada por la Asamblea General de la OEA 2 JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
2.1 JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 2.1.1 Sobre el derecho de acceso a la informacin pblica 2.1.1.1 Caractersticas de la
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informacin pblica que se entrega (Exp. N 1797-2002HD/TC FJ.15 y 16) 2.1.1.2 Carcter pblico de las informaciones particulares (Exp. N. 0644-2004-HD/TC - FJ 5) 2.1.1.3 Contenido del derecho de acceso a la informacin pblica (Exp. N 1797-2002HD/TC FJ.16) 2.1.1.4 Doble dimensin del derecho de acceso a la informacin pblica (Exp. N 1797-2002HD/TC FJ. 10 Y 11) 2.1.1.5 Libertad preferida (Exp. N 1797-2002-HD/TC FJ. 11) 2.1.1.6 Perspectiva colectiva e individual del derecho de acceso a la informacin pblica (Exp. N. 0959-2004HD/TC - FJ 10 y 11) 2.1.1.7 Publicidad de normas (Exp. N 950-2000-HD/TC FJ 8) 2.1.1.8 Titularidad de las personas jurdicas del derecho de acceso a la informacin pblica (Exp. N. 0644-2004HD/TC (FJ 2 y3) 2.1.1.9 Relacin con el derecho a la verdad (Exp. N. 0959-2004HD/TC - FJ 7- 9) 2.1.1.10 El derecho de acceso a la informacin pblica es distinto del pedido de informacin de regidores (Exp. N 007-2003AI/TCFJ 4 y 5)
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2.1.1.11 Relacin con la lucha contra la corrupcin (Exp. N 44072007-HD/TC FJ 25 30) 2.1.2 Sobre las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica: 2.1.2.1 Principio de legalidad (Exp. N 1219-2003-HD/TC FJ. 7) 2.1.2.2 Control de constitucionalidad y deber de motivacin de las limitaciones al derecho de acceso a la informacin (Exp. N 2579-2003-HD/TC FJ. 6) 2.1.2.3 Intimidad personal (Exp. N 1480-2003-HD/TC FJ. 3 y Exp. N 4407-2007-HD/TC) 2.1.2.4 Secreto bancario (Exp. N 1219-2003-HD/TC) 2.1.2.5 Seguridad nacional (Exp. N 950-2000-HD/TC FJ. 6) 2.1.2.6 Interpretacin restrictiva (Exp. N 2579 2003-HD/TC FJ 15) 2.1.2.7 Reserva de los informes de Contralora durante la ejecucin de control (Exp. N 1861- 2008- HD/TC) 2.1.3 Sobre el procedimiento administrativo de acceso a la informacin pblica 2.1.3.1 Costos de reproduccin de la informacin pblica (Exp. N. 03351-2008-HD/TC y Exp. N 1912-2007-HD) 2.1.3.2 Entidades obligadas a brindar informacin pblica a) Calidad de entidad pblica (Exp. N 3619-2005-HD/TC FJ 4 -8)
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b) Obligacin de las entidades (Exp. N 0959-2004-HD/TC-FJ 5) c) Obligacin de los colegios profesionales (Exp. N 1851-2002HD/TC FJ 1 y 2) d) Obligacin de los notarios pblicos (Exp. N 4566-2004-HD/ TC FJ 2) e) Obligacin de empresa municipal administradora de peaje (Exp. N 6384-2007-HD/TC) f) Obligacin de las empresas privadas que prestan servicio pblico servicio elctrico (Exp. N 390-2007-HD/TC) g) Obligacin de las empresas privadas que prestan servicio pblico transporte areo (Exp. N 4339-2008-HD/TC, Exp. N 2636-2009-HD/TC y 0050-2009HD/TC) h) Obligacin de las universidades pblicas (Exp. N 3971-2004PHD/TC FJ 14) i) Obligacin de las universidades privadas (Exp. N 6759-2008PHD/TC y Exp. N 3887-2008HD/TC) j) Obligacin de informar sobre la ubicacin de la informacin solicitada (Exp. N 4912-2008PHD/TC FJ 14 -19) 2.1.3.3 Caractersticas y/o requisitos del pedido de acceso a) Pedido inmotivado (Exp. N 2579 2003-HD/TC FJ 3) b) Inexigibilidad de la acreditacin
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de representacin (Exp. N 32782003-HD/TC FJ 7 y 8) c) Imposibilidad de solicitar informacin que no ha sido producida por la entidad (Exp. 2176-2006-HD/TC FJ. 2 y 4) 2.1.3.4 Sanciones para funcionarios responsables de brindar informacin a) Omisin de contestar adecuadamente la solicitud de informacin (Exp. N 4912 2008-HD/TC FJ 20) 2.1.4 Sobre los requisitos de procedencia del Hbeas Data 2.1.4.1 No agotamiento de la va administrativa (Exp. N 3971-2004-HD/TC) 2.1.4.2 Requerimiento de documento de fecha cierta (Exp. N 2636 2009-HD/TC) 2.2 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 2.2.1 Caso Claude Reyes y otros vs Chile
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PRESENTACIN La promocin de la transparencia y la defensa del derecho de acceso a la informacin pblica ha cobrado importancia en los pases de Latinoamrica, entre ellos el Per. Esto debido a la grave crisis poltica que han vivido los pases de nuestra regin, caracterizada por una dbil institucionalidad democrtica que ha afectado la vigencia de los derechos fundamentales de las personas. En ese sentido, la vigencia de dichos derechos se ha convertido en una caracterstica fundamental de todo Estado que pretenda ser considerado como Democrtico. Esta lucha por lograr la consolidacin de la democracia ha exigido una mayor transparencia en la gestin gubernamental como una forma de combatir los actos de corrupcin y el abuso de poder, as como una manera de permitir una adecuada vigilancia ciudadana respecto de la informacin que genera y produce la administracin pblica. Por ello, para la Defensora del Pueblo, la vigencia de los derechos fundamentales constituye un pilar importante de todo Estado Democrtico de Derecho. Sin embargo, para que esta vigencia sea efectiva se necesita no slo el reconocimiento normativo sino tambin resulta necesario que la ciudadana conozca y ejerza debidamente sus derechos. Entre ellos, el derecho de acceso a la informacin pblica por cuanto permite la fiscalizacin de la gestin pblica, tan necesaria en el
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Defensora del Pueblo
proceso actual de democratizacin por el que atraviesa nuestro pas. Cabe indicar que, de acuerdo con su mandato constitucional, desde el inicio de sus funciones en 1996, la Defensora del Pueblo ha realizado diversas acciones con la finalidad de lograr erradicar la cultura del secreto en la administracin estatal e implantar hbitos de transparencia debido a la renuencia de algunas autoridades para proporcionar informacin sin una justificacin razonable. En el marco de este trabajo, la Defensora del Pueblo ha elaborado este documento defensorial, de modo tal que pueda constituirse en una herramienta til para difundir, promover y proteger el derecho de acceso a la informacin pblica y, a partir de ello, fomentar la vigilancia ciudadana. En este documento se aborda la importancia de este derecho fundamental en su relacin con una sociedad democrtica, as como tambin analiza aspectos importantes del mismo. De otro lado, se presentan las acciones desarrolladas por la Defensora del Pueblo en su promocin y proteccin y, adems, se expone la situacin actual del derecho de acceso a la informacin pblica en el Per. Asimismo, contiene los instrumentos nacionales e internacionales que reconocen y garantizan el derecho de acceso a la informacin pblica as como una recopilacin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la sentencia expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. La Defensora del Pueblo tiene la conviccin de que este documento contribuir a fomentar la vigilancia ciudadana e incidir en la necesidad de disear una estrategia desde el Estado y la sociedad civil para
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promover una cultura de transparencia y as erradicar el secretismo. Asimismo, este documento reafirma nuestro compromiso por la defensa y la promocin de los derechos y principios constitucionales, a fin de construir juntos un sistema democrtico, transparente y respetuoso de la dignidad de la persona. Lima, Noviembre de 2009
Beatriz Merino Lucero Defensora del Pueblo
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EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Normativa, jurisprudencia y labor de la Defensora del Pueblo CAPTULO I: EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Y LA CULTURA DEL SECRETO
1.1 ESTADO DEMOCRTICO, TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD DE LOS ASUNTOS PBLICOS
Una de las caractersticas esenciales de un Estado democrtico es la publicidad de sus actos y la transparencia de la administracin estatal sobre la gestin de los asuntos pblicos, lo cual implica que todas las entidades del Estado rindan cuentas a la ciudadana y que las personas puedan solicitar la informacin que obra en poder de dichas entidades, pues una forma de combatir la corrupcin es erradicar el secretismo y fomentar una cultura de transparencia. En este sentido, los funcionarios y servidores pblicos deben ser considerados como gestores de una organizacin creada al servicio de la ciudadana, encontrndose expuestos permanentemente a la fiscalizacin de la sociedad respecto de las decisiones que adoptan. Por ello, en un Estado democrtico se debe poner a disposicin de la ciudadana, en forma accesible, todos aquellos datos relacionados con la gestin de los asuntos pblicos y, asimismo, se debe reconocer el derecho de las personas a solicitar y obtener la informacin que obra en su poder. Esta moderna concepcin sobre el derecho de los ciudadanos a acceder a la informacin del Estado ha sido reconocida en diversos instrumentos
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internacionales y tambin en legislaciones de diversos pases latinoamericanos, habiendo sido incorporado incluso en las Constituciones Polticas.1 As, podemos mencionar que en Latinoamrica se ha expedido leyes sobre transparencia y acceso a la informacin pblica en Ecuador2, Panam3, Honduras4, Mxico5, Repblica Dominicana6 y recientemente en Chile7, Guatemala8 y Uruguay9. A este proceso de fortalecimiento de la democracia se ha sumado tambin nuestro pas, habindose reconocido el derecho de acceso a la informacin pblica en el artculo 2, numeral 5) de la Constitucin Poltica y especficamente en la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, Ley N 27806,10 modificada por la Ley N 27927.11 Sin embargo, a pesar de los avances logrados, en el Per todava se constata la persistencia de una cultura del secreto, expresada en la renuencia de algunos sujetos obligados por la ley sin justificacin razonable a proporcionar informacin solicitada por
La Relatora Especial para la Libertad de Expresin, basndose en un estudio del Open Society Justicie Initiative, publicado en el ao 2006, ha sealado que ms de 65 pases en el mundo han expedido leyes que establecen mecanismos para que los ciudadanos puedan acceder a informacin en poder del Estado. Asimismo, en ms de 40 pases se habra incorporado este derecho en sus constituciones. En: Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Relatora Especial para la Libertad de Expresin: Estudio Especial sobre el derecho de acceso a la informacin. Washington, 2007. Pg. 12. 2 Ley N 24 de 2004, promulgada el 18 de mayo de 2004. 3 Ley N 6 de 2002, promulgada el 23 de enero de 2002. 4 Decreto N 170/2006, promulgado en noviembre de 2006. 5 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, publicada el 11 de junio de 2002. 6 Ley N 200-2004, promulgada en julio de 2004. 7 Ley N 20.285, promulgada en agosto de 2008. 8 Decreto Supremo N 57-2008, publicado el 23 de setiembre de 2008. 9 Ley N 18.381, promulgada el 17 de octubre de 2008. 10 Publicada en el Diario El Peruano el 03 de agosto de 2002. 11 Publicada en el Diario El Peruano el 04 de febrero de 2003
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los ciudadanos. Esta situacin no slo es incompatible con la esencia de un rgimen democrtico sino que tambin constituye el escenario idneo para la generacin de prcticas de corrupcin. En este contexto, resulta esencial fomentar la transparencia y garantizar el acceso a la informacin en poder de las entidades pblicas, pues ello contribuye a combatir la corrupcin, promover la inversin privada al disminuir los costos de transaccin en el mercado, producir una mayor confianza de la ciudadana en sus autoridades pblicas, y fomentar la eficiencia en la prestacin de los servicios pblicos. Asimismo, al facilitarse la fiscalizacin de la gestin pblica, se logra una participacin informada y se fomenta una vigilancia ciudadana sobre lo que ocurre en el Estado. Finalmente, cabe indicar que este tema tambin ha sido materia de inters en el mbito de la generacin de polticas pblicas. En ese sentido, el cuarto objetivo del Acuerdo Nacional,12 propone un Estado eficiente, transparente y descentralizado, lo cual implica la existencia de voluntad poltica para el cumplimiento de dicho objetivo. 1.2 EL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA ES UN DERECHO FUNDAMENTAL El contenido del derecho de acceso a la informacin pblica ha sido desarrollado por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, los cuales constituyen una gua para la interpretacin de los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin Poltica, segn lo previsto en su Cuarta Disposicin Final y Transitoria13.
El Acuerdo Nacional fue suscrito el 22 de julio de 2002 y su plazo de cumplimiento vence el 28 de julio de 2021. 13 La Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993
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En esa medida, el derecho de acceso a la informacin pblica debe ser interpretado a la luz del artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, del artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Resolucin Legislativa N 13282 del 15 de diciembre de 1959, establece: Artculo 19.- Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por el Decreto Ley N 22128 seala lo siguiente: Artculo 19.2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente,
seala que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
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puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias para: a. Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b. La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moral pblicas. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por el Decreto Ley N 22231, seala: Artculo 13.1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b. la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. Cabe indicar que si bien dichos instrumentos internacionales no sealan expresamente el derecho de acceso a la in formacin pblica, este ha sido entendido como parte del derecho a la libertad de expresin ya que el acceso a la informacin es una condicin elemental
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para el ejercicio de esta libertad.14 Ser ms bien la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin,15 aprobada en el ao 2000 por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la que expresamente reconozca la autonoma del derecho de acceso a la informacin pblica. Dicha Declaracin de Principios seala en su Principio N 4 lo siguiente: Principios: () 4. El acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados estn obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio slo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas. Resulta importante sealar que esta Declaracin de Principios constituye un texto importante para la interpretacin del artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Por otro lado, es preciso tener en cuenta que la interpretacin de los derechos fundamentales a partir de los instrumentos internacionales de derechos humanos implica tambin tomar en cuenta las decisiones emanadas de aquellos tribunales internacionales sobre
As, lo ha reconocido la Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el Estudio Especial sobre el derecho de acceso a la informacin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia sobre el fondo, de fecha 19 de setiembre de 2006, recada en el Caso Claude Reyes y otros vs Chile. (Fundamento 77). 15 Esta Declaracin de Principios tiene como base la Declaracin de Chapultepec, adoptada por la Conferencia Hemisfrica sobre Libertad de Expresin celebrada en Mxico, D.F., el 11 de marzo de 1994. Suscrita por el Estado peruano el 12 de febrero de 2001.
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derechos humanos constituidos en virtud de los tratados de los que el Per tambin forma parte, en concordancia con lo establecido en el artculo V del Cdigo Procesal Constitucional.16 As tenemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ocup por primera vez del derecho fundamental de acceso a la informacin pblica, en la sentencia de fecha 19 de setiembre de 2006, recada en el Caso Claude Reyes y otros vs Chile. Esta decisin resulta importante porque establece una serie de criterios para todos los Estados que forman parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y, adems, enfatiza que el acceso a la informacin constituye un derecho fundamental. En efecto, la indicada sentencia ha precisado la importancia del derecho de acceso a la informacin pblica para el ejercicio del control democrtico de la gestin pblica y la obligacin que tienen los Estados de garantizarlo. La Corte ha sealado lo siguiente: () el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestin pblica, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin ejerzan el control democrtico de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se est dando un adecuado cumplimiento de las funciones pblicas. El acceso a la informacin bajo el control del Estado, que sea
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El artculo V del Cdigo Procesal Constitucional seala que el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per forma parte.
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de inters pblico, puede permitir la participacin en la gestin pblica, a travs del control social que se puede ejercer con dicho acceso. El control democrtico, por parte de la sociedad a travs de la opinin pblica, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrtico es esencial que el Estado garantice el acceso a la informacin de inters pblico bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrtico se fomenta una mayor participacin de las personas en los intereses de la sociedad.17 Es necesario tener en cuenta que esta posicin tambin ha sido reconocida por la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.18 En el caso peruano cabe mencionar que el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica fue reconocido expresamente en el artculo 2, numeral 5) de la Constitucin de 1993. Antes19 y despus20 de
17 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de fecha 19 de setiembre de 2006. Fundamentos 86 y 87. Caso Claude Reyes y otros. 18 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Op. Cit., Pg. 31-32. 19 Artculo 3 del Decreto Supremo N 070-89-PCM: Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa, Artculo 35 del Decreto Legislativo N 757: Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada y Artculo 25 del Decreto Supremo N 094-92-PCM, Reglamento de las disposiciones sobre seguridad jurdica en materia administrativa contenidas en la Ley Marco para el crecimiento de la inversin privada. 20 Artculo 52 del TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N 01-94-JUS, Numeral 39) del Marco General de la Resolucin de Contralora N 072-98-CG: Normas Tcnicas de Control Interno para el Sector Pblico, Resolucin del Consejo Directivo N 013-99-CD/OSIPTEL: Reglamento de Transparencia
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la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica se dictaron diversas normas relacionadas con el acceso a la documentacin en poder del Estado; sin embargo, estas normas estaban relacionadas ms bien con la promocin de la inversin privada o tenan un alcance limitado dado que slo se referan a algunos mbitos puntuales del funcionamiento de la administracin estatal, tales como la transparencia fiscal, el control interno para el sector pblico, el acceso a informacin sobre finanzas pblicas, entre otros. Ser recin en el ao 2001, durante el gobierno de transicin liderado por Valentn Paniagua, en el que se emiten normas destinadas a promover la transparencia y el acceso de las personas a la informacin pblica, tales como el Decreto Supremo N 018-2001-PCM21 y el Decreto de Urgencia N 035-200122. La primera de estas normas estableci la obligacin de las entidades del sector pblico de incorporar en sus Textos nicos de Procedimientos Administrativos - TUPA, un procedimiento especfico para el acceso de las personas a la informacin que produzca o posea el Estado, mientras que la segunda norma estableci reglas para el acceso a la informacin en materia de finanzas pblicas. Ahora bien, la Constitucin Poltica de 1993 es la que define por primera vez el contenido de este derecho fundamental en su artculo 2, numeral 5), cuyo texto establece que: Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin
del Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), Anexo de definiciones de la Ley N 27245 - Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal y Artculos 3, 4, 5, 6 y 7 de la Ley N 27336 - Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL). 21 Publicado el 27 de febrero de 2001 en el Diario Oficial El Peruano. 22 Publicado el 17 de marzo de 2001 en el Diario Oficial El Peruano.
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de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluya por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. En dicha norma se establece la posibilidad de las personas de pedir informacin a cualquier entidad pblica y la obligacin de la misma de entregar la informacin solicitada. Asimismo, dicho Texto Constitucional seala como lmites de este derecho a aquellas informaciones relacionadas con la intimidad personal y la seguridad nacional. Adems de establecer la titularidad de dicho derecho as como los sujetos obligados, el Texto Constitucional tambin se ha ocupado de temas como el costo que debe pagarse por el pedido, dejando a salvo algunos aspectos para que sea el legislador quien atienda lo relacionado con el funcionario responsable de brindar informacin, las obligaciones de dicho funcionario, el procedimiento administrativo que debe seguirse, las excepciones al mencionado derecho fundamental, entre otros aspectos. Por otro lado, cabe resaltar que el derecho de acceso a la informacin pblica ha sido desarrollado por la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03 de agosto de 2002. Sobre este particular, es preciso sealar que la Ley de
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Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica ha sido fruto de un trabajo singular en el Congreso de la Repblica, pues para su elaboracin recibi y acogi sugerencias procedentes de diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil, por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon aportes. De igual manera, la Defensora del Pueblo contribuy a este esfuerzo con diversos informes23 y opiniones enviadas al Congreso de la Repblica. Todo ello permiti que se apruebe una norma que fomenta el acceso ciudadano a la informacin y la transparencia en las entidades pblicas. Para cumplir estos objetivos, muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas para evitar que la cultura del secreto pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas. Resulta importante mencionar que si bien esta norma contena en la mayora de sus preceptos aspectos positivos, tambin introdujo algunas restricciones incompatibles con la naturaleza del mencionado derecho fundamental. Por esta razn, la Defensora del Pueblo present una demanda de inconstitucionalidad contra dichas restricciones. Antes de que el Tribunal Constitucional se pronunciara, el Congreso de la Repblica realiz las rectificaciones del caso a travs de la Ley N 27927, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 4 de febrero de 2003. Cabe indicar que, a fin de unificar la norma original con sus modificaciones posteriores, el 24 de abril de 2003 se public el Decreto Supremo N 043-2003-PCM que aprob el Texto nico Ordenado de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Posteriormente, el 07 de agosto de 2003 se public en el
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Ver Informe Defensorial N 48: Situacin de la libertad de expresin en el Per e Informe Defensorial N 60: El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto.
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Diario Oficial El Peruano, el Decreto Supremo N 0722003-PCM, mediante el cual se aprob el reglamento de la mencionada ley. No podemos dejar de mencionar que ante la vulneracin del derecho de acceso a la informacin pblica, nuestro ordenamiento jurdico ha establecido como mecanismo de garanta al proceso constitucional del Hbeas Data. As se ha dispuesto en el artculo 200, numeral 3) de nuestra Carta Magna y en el artculo 61, numeral 1) del Cdigo Procesal Constitucional. Constitucin Poltica de 1993 Artculo 200.- Son garantas constitucionales: () 3) La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5) y 6) de la Constitucin. Cdigo Procesal Constitucional Artculo 61.- El hbeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artculo 2 de la Constitucin. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual,
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electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. En ese sentido, resulta importante sealar que la presentacin de Hbeas Data ha originado que la jurisprudencia nacional se haya pronunciado, por ejemplo, sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la informacin pblica. Precisamente en la sentencia recada en el Exp. N 1797-2002-HD/TC, expedida el 29 de enero de 2003 (Caso Wilo Rodrguez Gutirrez) ha sealado lo siguiente: Fundamento 16 "() el contenido constitucionalmente garantizado por el derecho de acceso a la informacin pblica no slo comprende la mera posibilidad de acceder a la informacin solicitada y, correlativamente, la obligacin de dispensarla de parte de los organismos pblicos. Si tal fuese slo su contenido protegido constitucionalmente, se correra el riesgo de que este derecho y los fines que con su reconocimiento se persiguen, resultaran burlados cuando, p.ej. los organismos pblicos entregasen cualquier tipo de informacin, independientemente de su veracidad o no. A criterio del Tribunal, no slo se afecta el derecho de acceso a la informacin cuando se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legtimas para ello, sino tambin cuando la informacin que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De ah que si en su faz positiva el derecho de acceso a la informacin impone a los rganos de la Administracin pblica el deber de informar, en su faz negativa, exige que la informacin que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa ()".
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A partir de esta sentencia, el Mximo Intrprete de la Constitucin reconoce como contenido del derecho de acceso a la informacin pblica, la posibilidad de que cualquier ciudadano obtenga informacin de las entidades pblicas y la obligacin de stas de entregarla. Adems, precisa las caractersticas que debe tener la informacin solicitada, estableciendo que la misma no debe ser entregada de forma incompleta, falsa, fragmentaria, indiciaria o confusa sino que dicha informacin debe ser cierta, actual, precisa y completa.24 Asimismo, en diversas sentencias, el Tribunal Constitucional se ha ocupado de otros aspectos de este derecho, tales como el costo de reproduccin de la informacin solicitada, los sujetos obligados a entregar informacin, entre otros. Los textos de las principales sentencias pueden ser consultados en el anexo de jurisprudencia del presente documento defensorial. De acuerdo a todo lo expuesto, cabe indicar que tenemos un marco normativo que reconoce el derecho de acceso a la informacin pblica como un derecho fundamental lo que se ve reforzado con la jurisprudencia nacional e internacional, la que ha precisado adems aspectos puntuales de este derecho. No obstante ello, an existen situaciones problemticas que vulneran el derecho de acceso a la informacin pblica, por lo que la Defensora del Pueblo continuar trabajando a fin de erradicar la cultura del secreto e implantar hbitos de transparencia en la administracin estatal.
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Exp.N 1797-2002-HD/TC, F.J. N 15 (Caso Wilo Rodrguez Gutirrez).
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CAPTULO II: LABOR DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO EN MATERIA DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA La promocin de la transparencia en la gestin pblica que permita a la ciudadana un adecuado ejercicio de su derecho de acceso a la informacin pblica, as como la promocin y defensa del ejercicio de dicho derecho, la tica pblica y la lucha contra la corrupcin constituyen temas claves para el fortalecimiento del sistema democrtico. En ese sentido, de acuerdo con su mandato constitucional, desde el inicio de sus funciones en 1996, la Defensora del Pueblo ha realizado diversas acciones con la finalidad de lograr implantar una cultura de transparencia en la administracin estatal y, por ende, un ejercicio efectivo del derecho de acceso a la informacin pblica por parte de la ciudadana. La renuencia de las autoridades a proporcionar informacin sin una justificacin razonable, la falta de respuesta a los pedidos formulados o el establecimiento de restricciones para su acceso, ha generado que diversos rganos defensoriales se ocupen de velar por el acceso de la ciudadana a la informacin en poder del Estado. En efecto, la Defensora del Pueblo ha elaborado informes para promover la promulgacin de la ley de transparencia y acceso a la informacin pblica25 y, posteriormente, para analizar los problemas que se han presentado en la vigencia del mencionado derecho, formulando recomendaciones a los sujetos obligados
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Ver los siguientes Informes Defensoriales: N 48 - Situacin de la libertad de expresin en el Per y N 60 - El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto.
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de brindar informacin.26 La elaboracin de dichos informes viene siendo realizada por la Adjunta en Asuntos Constitucionales, rgano de lnea encargado de orientar y asesorar en materia de transparencia y acceso a la informacin pblica. Adems, este rgano defensorial brinda lineamientos de actuacin para el tratamiento de casos individuales a cargo de las Oficinas Defensoriales y colabora en su investigacin cuando se requiere un tratamiento especializado. De igual modo, nuestra institucin se ocupa de atender quejas de los ciudadanos relacionadas con la vulneracin del derecho de acceso a la informacin pblica; adems realiza supervisiones y efecta recomendaciones a diversos sujetos obligados a brindar informacin, logrando en muchos casos respuestas positivas. Esta labor viene siendo realizada por las Oficinas Defensoriales en el mbito nacional, rganos que se ocupan tambin de efectuar capacitaciones a los funcionarios pblicos y a la poblacin. Asimismo, es preciso sealar que nuestra institucin realiza actividades concretas para fomentar una cultura de transparencia en el marco del proceso de descentralizacin. Un ejemplo de ello, son las supervisiones trimestrales de los Portales de Transparencia de los gobiernos regionales y de las municipalidades provinciales ubicadas en capitales de departamento, a fin de constatar el nivel de cumplimiento de las normas legales que obligan a las instituciones pblicas a difundir informacin relacionada con su gestin a travs de dichos portales. Dicha supervisin
26 Ver los siguientes Informes Defensoriales: N 96 - Balance a dos aos de vigencia de la Ley N 27806, N 109 - Propuestas bsicas de la Defensora del Pueblo para la reforma de la Justicia en el Per. Generando consensos sobre qu se debe reformar, quines se encargarn de hacerlo y cmo lo harn; y N 142 - Fortalecimiento de la Polica Nacional del Per: Cinco reas de atencin urgente.
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es realizada por el Programa de Descentralizacin y Buen Gobierno27 en el marco de sus competencias. Cabe indicar que la labor de la Defensora del Pueblo para fomentar hbitos de transparencia en la actuacin estatal tambin ha implicado actuaciones concretas en materia de lucha contra la corrupcin desde un enfoque de respeto de los derechos fundamentales. En ese sentido, el Programa de tica Pblica, Prevencin de la Corrupcin y Polticas Pblicas,28 elabor el Informe: Contribuciones de la Defensora del Pueblo al Plan Nacional de Lucha contra la corrupcin y tica ciudadana presentado por la Presidencia del Consejo de Ministros, en el que se formularon recomendaciones al Plan Nacional de Lucha contra la corrupcin. 2.1 LABOR DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PUBLICA, LEY N 27806 La constatacin de una antigua cultura del secreto en el Per, expresada en la renuencia de las autoridades a proporcionar informacin sin justificacin razonable, hizo que la Defensora del Pueblo impulsara, junto con otras organizaciones de la sociedad civil, la aprobacin de una ley de desarrollo del derecho de acceso a la informacin pblica reconocido en la Constitucin. En ese contexto, algunas de las acciones especficas fueron: a) Promocin del cumplimiento de la norma constitucional sobre el derecho de acceso a la informacin pblica:
27 Programa adscrito a la Adjunta para la Administracin Estatal de la Defensora del Pueblo. 28 Programa adscrito a la Adjunta para la Prevencin de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad de la Defensora del Pueblo.
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a.1) Supervisin de la administracin estatal y formulacin de recomendaciones: Formulacin de recomendaciones en el marco de la tramitacin de quejas relacionadas con la vulneracin del derecho de acceso a la informacin pblica. Absolucin de consultas sobre la vulneracin del mencionado derecho fundamental. Verificacin y anlisis del procedimiento ad mi nistrativo de acceso a la informacin pblica en el Texto nico de Procedimientos Administrativos TUPA de las entidades pblicas, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Supremo N 18-2001-PCM, norma que - antes de la aprobacin de la Ley N 27806 - era la que dispona que las entidades del sector pblico incorporen en sus TUPA un procedimiento para facilitar a las personas el acceso a la informacin que posean o produzcan.
a.2) Fortalecimiento de capacidades: Realizacin de reuniones y capacitaciones a funcionarios pblicos para eliminar prcticas propias del secretismo. Actividades informativas a la poblacin para difundir el contenido y lmites del derecho de acceso a la informacin pblica.
b)
Promocin de la aprobacin de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica: Desarrollo a nivel nacional de la campaa defensorial Acceso a la Informacin y Vigilancia
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Ciudadana y la difusin de materiales con sus contenidos centrales. Elaboracin de dos informes defensoriales en los que se presenta las restricciones advertidas en relacin a la vigencia y ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica. A partir de ello, se recomend al Congreso de la Repblica la elaboracin y aprobacin de una ley que desarrolle dicho derecho fundamental. Los referidos informes son los siguientes: - Informe Defensorial N 48: Situacin de la libertad de expresin en el Per. - Informe Defensorial N 60: El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto. 2.2 LABOR DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO DESPES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PUBLICA, LEY N 27806 Una vez aprobada la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, no se puede dejar de mencionar el papel que la Defensora del Pueblo cumpli para modificar algunas restricciones que contena la versin original de dicha Ley. Por esta razn, a travs de la Resolucin Defensorial N 024-2002/DP, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 8 de agosto de 2002, se solicit al Congreso de la Repblica su modificacin parcial, especficamente de las normas referidas a las excepciones (artculo 15) y al tratamiento privilegiado de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional en la absolucin de solicitudes de informacin (artculo 2). Asimismo, el 11 de septiembre de 2002 la Defensora del Pueblo present una demanda de inconstitucionalidad
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contra algunos dispositivos de la referida norma que restringan el derecho de acceso a la informacin pblica. Sin embargo, antes de que el Tribunal Constitucional se pronunciara, el Congreso hizo las rectificaciones del caso a travs de la Ley N 27927. Posteriormente, con motivo de la elaboracin del Reglamento de la Ley, la Defensora del Pueblo remiti propuestas a la Presidencia del Consejo de Ministros para que sean incluidas en el referido texto normativo.29 Adems de lo sealado, la Defensora del Pueblo continu realizando acciones en la materia, las que se pueden resumir en las siguientes lneas de trabajo: a) Promocin del cumplimiento de las normas constitucionales y legales sobre acceso a la informacin pblica: a.1) Inicio e intervencin constitucionales: en procesos
Presentacin de una demanda de inconstitucionalidad contra el prrafo final del artculo 2, as como los incisos a), b), d), e) y g) y el ltimo prrafo del artculo 15 de la Ley N Ley 27806, Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica porque restringan el derecho de acceso a la informacin pblica. Intervencin en procesos de hbeas data para garantizar el acceso a la informacin contenida en los videos de las entrevistas realizadas por el Consejo Nacional de la Magistratura y la documentacin relativa a
29 Dichas propuestas fueron enviadas mediante Oficio N DP-2003-290, de fecha 30 de abril de 2003.
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los procesos de ratificacin de magistrados30. a.2) Supervisin de la administracin estatal y formulacin de recomendaciones: Formulacin de recomendaciones en el marco de la tramitacin de quejas relacionadas con la vulneracin del indicado derecho fundamental. Formulacin de recomendaciones a las directivas internas sobre transparencia y acceso a la informacin de las entidades pblicas, por ejemplo, a la Biblioteca Nacional del Per. Absolucin de consultas sobre la vulneracin del derecho de acceso a la informacin pblica. Seguimiento a los temas eje en materia de acceso a la informacin pblica, como la verificacin y anlisis del procedimiento administrativo contemplado en el TUPA de las entidades estatales, los costos de reproduccin, el nombramiento de funcionario responsable, entre otros. Elaboracin de tres informes defensoriales para analizar los problemas que se han presentado en la vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica y, a partir de ello, formular recomendaciones. Los referidos informes son los siguientes: - Informe Defensorial N 96: Balance a dos aos de vigencia de la Ley N 27806.
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Intervencin en calidad de Amicus Curiae ante el Poder Judicial en los Procesos de Hbeas Data de Eliana Araujo Snchez (Exp. N 991-2003) y Berna Morante Soria (Exp. 1120-2003)
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- Informe Defensorial N 109: Propuestas bsicas de la Defensora del Pueblo para la reforma de la Justicia en el Per. Generando consensos sobre qu se debe reformar, quines se encargarn de hacerlo y cmo lo harn.31 - Informe Defensorial N 142: Fortaleci miento de la Polica Nacional del Per: Cinco reas de atencin urgente. 32 Elaboracin de reportes trimestrales de Supervisin a Portales de Transparencia de los gobiernos regionales y de las muni cipalidades provinciales ubicadas en capitales de departamento, a fin de constatar el nivel de cumplimiento de las normas legales que obligan a las instituciones pblicas a difundir informacin relacionada a su gestin a travs de dichos portales.
a.3) Fortalecimiento de capacidades: Realizacin de reuniones y capacitaciones a funcionarios pblicos (responsables o no de brin dar informacin) para el cumplimiento de la l ey. Actividades informativas a la sociedad civil para difundir el derecho de acceso a la informacin pblica y las posibilidades de intervencin y control de las instituciones pblicas.
31 En el Captulo VI del presente informe defensorial se analiza la necesidad de potenciar mecanismos de transparencia y rendicin de cuentas en el mbito judicial. 32 En el Captulo VI de dicho informe defensorial se da cuenta de la supervisin realizada al Portal de Transparencia y al procedimiento administrativo de acceso a la informacin pblica de la Polica Nacional del Per.
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Elaboracin de documentos defensoriales para difundir la normativa en materia de transparencia y acceso a la informacin pblica as como la jurisprudencia de Hbeas Data.33
a.4) Fomento de la vigilancia ciudadana: Fortalecimiento de vnculos de colaboracin entre la Defensora del Pueblo e instituciones pblicas y privadas para la realizacin de estas actividades, por ejemplo, se han celebrado convenios de cooperacin institucional con el Instituto Prensa y Sociedad (IPYS) y Ciudadanos al Da (CAD), entre otros. En el ao 2008, con el Instituto Prensa y Sociedad (IPYS) se organiz la Primera Con ferencia Nacional de Acceso a la Informacin Pblica. En el ao 2009, para la II Conferencia se ha unido a la organizacin la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM). Participacin en el Programa UMBRAL, especficamente en el Componente para la Lucha contra la Corrupcin.34
33 Dichos documentos son los siguientes: Defensora del Pueblo: El acceso a la informacin pblica. No a la cultura del secreto. Lima. VII Edicin y Defensora del Pueblo: El acceso a la informacin pblica. Hbeas Data. Lima. II Edicin. 34 El Programa Umbral de la cuenta del Desafo del Milenio se viene ejecutando por el Convenio de Donacin entre los Estados Unidos de Norteamrica y la Repblica del Per que se suscribi el 9 de junio de 2008. El Programa Umbral tiene dos componentes: - Lucha contra la Corrupcin: en este componente participan la Defensora del Pueblo, la Contralora General de la Repblica, la Oficina del Control de la Magistratura (OCMA) y el Ministerio del Interior. - Incrementar la tasa de inmunizaciones: en este componente participa el Ministerio de Salud.
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b)
Cumplimiento de obligaciones por parte de la propia Defensora del Pueblo en materia de transparencia y acceso a la informacin pblica: Elaboracin de lineamientos y directivas internas para el debido cumplimiento de lo sealado por la ley.35 Elaboracin de informes anuales para el Congreso de la Repblica en los que se da cuenta de los problemas advertidos en materia de transparencia y acceso a la informacin pblica. Ello en cumplimiento de lo dispuesto por los artculos 162 de la Constitucin Poltica y 27 de la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo. Elaboracin de informes anuales para la Presidencia del Consejo de Ministros sobre la atencin de solicitudes de acceso a la infor macin pblica recibidas por nuestra institucin cada ao, de acuerdo con lo previsto en el artculo 22 del TUO de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, y con el artculo 22 de su Reglamento.
En definitiva, la Defensora del Pueblo realiza diversas actuaciones con la finalidad de que los ciudadanos y ciudadanas conozcan y ejerzan debidamente su derecho, pues el mejor defensor de sus derechos es la persona
35 As tenemos, los Lineamientos de Adjunta N 001-2008-DP/AAC: Lineamientos para el registro de solicitudes de acceso a la informacin pblica relacionados con la elaboracin de Informe Anual a la Presidencia del Consejo de Ministros y la Directiva N 001-2008/DP: Directiva que regula el procedimiento de atencin de las solicitudes de acceso a la informacin pblica de la Defensora del Pueblo, aprobada por Resolucin Defensorial N 021-2008/DP y publicada el 16 de agosto de 2008 en el Diario Oficial El Peruano.
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que los conoce debidamente. Sobre este particular, cabe indicar que el trabajo defensorial para los prximos aos tiene entre sus actividades la ejecucin de un proyecto que busca el fortalecimiento de las capacidades de los gobiernos regionales de Ayacucho, Ancash, Apurmac, Lambayeque, San Martn y Tacna, as como de las organizaciones de la sociedad civil para asegurar la transparencia en la gestin pblica.36
36 Dicho proyecto ser financiado por la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo-AECID, procedente de la convocatoria 2009-2010 del Fondo Fiduciario AECID-PNUD Hacia un desarrollo Integrado e Inclusivo en Amrica Latina y el Caribe. El proyecto ser administrado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD.
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CAPTULO III: SITUACIN ACTUAL DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN EL PER 3.1 ENTIDADES PBLICAS OBLIGADAS BRINDAR INFORMACIN 3.1.1 Sujetos obligados: las entidades pblicas De acuerdo con el artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, toda entidad pblica est en la obligacin de proporcionar la informacin solicitada. Desarrollando dicho dispositivo, la versin actual del artculo 2 de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la informacin pblica seala que se entiende por entidades de la Administracin Pblica a las sealadas en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. El citado artculo I dispone lo siguiente: Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma; 7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que se refiera a otro rgimen; y A
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8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, dele gacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia. En suma, la obligacin de entregar informacin se extiende a todas las entidades del gobierno central como el Poder Ejecutivo (Ministerios como el de Justicia, Trabajo, Agricultura, entre otros, y Organismo Pblicos Descentralizados como la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT o la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores - CONASEV), el Poder Legislativo, el Poder Judicial, as como a los rganos constitucionales autnomos. Esta obligacin alcanza tambin a los gobiernos regionales y locales, en este ltimo caso tanto a nivel provincial como distrital. Ello adems incluye a la Municipalidad Metropolitana de Lima, a las municipalidades de frontera, as como a las municipalidades de centros poblados, de acuerdo con lo previsto en el artculo 2 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades. Cabe indicar que se encuentran obligadas tambin las empresas del Estado, ya sea que pertenezcan al mbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado FONAFE, o al mbito municipal, como las empresas prestadoras de servicios de saneamiento o las empresas de intermediacin financiera (cajas municipales). Asimismo, estn obligadas las personas jurdicas privadas que prestan servicios pblicos, por ejemplo aquellas empresas privadas que prestan servicios pblicos domiciliarios como telefona, electricidad o transporte areo. En estos dos ltimos casos as lo ha
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precisado el Tribunal Constitucional en los procesos de hbeas data seguidos contra la Empresa Regional de Servicio Pblico de Electricidad del Sur - ELECTRO SUR ESTE S.A.A37 y contra las empresas de transporte areo Lan Per S.A.38 y American Airlines INC.39 La obligacin de entregar informacin tambin se extiende a las personas privadas que ejercen funciones pblicas, como es el caso de las notaras o notarios que por disposicin legal dan fe pblica de una serie de actos o situaciones jurdicas. Cabe indicar que, la precisin de esta obligacin de los notarios ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional.40 La misma consideracin resulta aplicable a los colegios profesionales, toda vez que son entidades de derecho pblico que, por mandato de la ley, ejercen funciones administrativas, criterio que ha sido recogido tambin por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.41 Es preciso sealar que en estos casos, el acceso se circunscribe a aquella informacin relacionada con las funciones pblicas encargadas o asignadas a tales entidades y no a la informacin que se genera como consecuencia de sus actividades de naturaleza privada.
Sentencia del 20 de diciembre de 2007, expedida en el Exp. N 390-2007HD (Caso Jos Oswaldo Vidal Rucabado). 38 Sentencia del 30 de setiembre de 2008, expedida en el Exp. N 43392008-HD (Caso Fanny Ramrez Quiroz). 39 Sentencia del 23 de setiembre de 2009, expedida en el Exp. N 26362009-HD (Caso Fanny Ramrez Quiroz). 40 Sentencia del 05 de marzo de 2004, expedida en el Exp. N 301-2004HD (Caso Juan Federico Palian Canchaya) y Sentencia del 04 de marzo de 2005, expedida en el Exp. N 4566-2004-HD (Caso Asociacin de Trabajadores del Sector Educacin para Villa Magisterial). 41 Sentencia de fecha 29 de marzo de 2004, expedida en el Exp. N 18512002-HD (Caso Luis Romn Quispe).
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Finalmente, es preciso indicar que otras instituciones como las universidades pblicas42 y privadas43 estn obligadas a entregar informacin, en tanto son organismos a los que la Constitucin Poltica y la ley les confiere autonoma y adems prestan un servicio pblico como es la educacin, criterio asumido tambin por el Tribunal Constitucional en diversas sentencias. 3.1.2 Modificaciones efectuadas por la Ley N 27927 Las restricciones al derecho de acceso a la informacin pblica contempladas en la versin original de la Ley N 27806 fueron superadas con las modificaciones efectuadas por la Ley N 27927, publicada el 04 de febrero de 2002 en el Diario Oficial El Peruano. En efecto, la citada ley elimin el segundo prrafo del artculo 2 de la Ley N 27806 segn el cual las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per respondan los pedidos de informacin a travs del Ministerio de Defensa y del Ministerio del Interior, respectivamente. Ello estableca un tratamiento privilegiado para la Polica Nacional del Per, porque sealaba que esta entidad responda las solicitudes de informacin a travs del Ministerio del Interior. Igual tratamiento se le dio a la informacin de las Fuerzas Armadas, que deba ser respondida por el Ministerio de Defensa. Esto, evidentemente, restringa el acceso a la informacin de los ciudadanos, en la medida que centralizaba la informacin, impeda su rpido acceso y estableca un tratamiento especial que no estaba contemplado en nuestra Constitucin Poltica.44
42 Sentencia del 29 de mayo de 2006, expedida en el Exp. N 3971-2004HD (Caso Zaida Mabel Cceres Caldern). 43 Sentencia del 18 de agosto de 2009, expedida en el Exp. N 6759-2008HD (Caso Fanny Ramrez Quiroz) y Sentencia del 05 de octubre de 2009, expedida en el Exp. N 3887-2008-HD/TC (Caso Fanny Ramrez Quiroz) 44 El artculo 2, numeral 5) de la Constitucin seala que toda persona
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En la actualidad, este tratamiento especial otorgado a la Polica Nacional del Per y las Fuerzas Armadas ya fue corregido por la Ley N 27927, por cuanto se elimin el prrafo respectivo del artculo 2 de la Ley N 27806. Ahora, las solicitudes de informacin pblica presentadas por los ciudadanos y ciudadanas pueden ser requeridas directamente a dichas entidades, tal como lo establece la Constitucin Poltica. De otro lado, cabe indicar que la versin original del artculo 9 de la Ley N 27806 estableca que las personas jurdicas privadas que gestionaran servicios pblicos slo estaban obligadas a facilitar la informacin referida a la prestacin de los mismos a sus respectivos organismos supervisores. Asimismo, la versin original del artculo 8 no mencionaba en forma expresa a las empresas pblicas. Ello tambin restringa injustificadamente el acceso a la informacin pblica por cuanto no exista fundamento objetivo y razonable para negar la entrega directa de informacin sobre la prestacin de los servicios pblicos por las empresas prestadoras o para negar informacin de las empresas pblicas cuyo presupuesto pertenezca al Estado. Sin embargo, la Ley N 27927 modific esta situacin y, actualmente, el texto del artculo 8 seala que tambin las empresas del Estado estn sujetas al procedimiento de acceso a la informacin establecido en la presente ley. Asimismo, la versin modificada del artculo 9 elimina la restriccin de que las empresas que prestan servicios pblicos nicamente estn obligadas a brindar informacin a sus respectivos organismos supervisores y ms bien ahora las obliga a entregarla a cualquier ciudadano.
tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
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No obstante esta mejora, el referido artculo ha precisado que dichas empresas estn obligadas solamente a informar sobre las caractersticas de los servicios pblicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce. Esto ltimo constituye un avance pero hubiera sido recomendable que la norma se refiriese tambin a otros aspectos, como la informacin sobre sus utilidades. En efecto, el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin establece que la obligacin de entregar informacin corresponde a las entidades pblicas, lo que incluye a todas aquellas que ejercen una funcin administrativa que se rige por las reglas del derecho pblico, como es el caso de las empresas privadas que prestan servicios pblicos domiciliarios, de acuerdo con lo previsto en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. En consecuencia, toda la informacin que est relacionada con la prestacin del servicio pblico, constituye informacin a la que deberan tener acceso directo todas las personas sin distincin, sean o no usuarios; sin embargo, la nueva versin de la ley no lo contempla de esta manera. 3.2 PROCEDIMIENTO PARA ACCEDER A LA INFORMACIN PBLICA La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica y su Reglamento, se han ocupado de establecer un procedimiento de acceso a la informacin pblica a travs del desarrollo de aspectos importantes como la forma de presentacin de la solicitud, sus requisitos, el plazo para entregar la informacin, el costo de reproduccin del pedido, entre otros aspectos. Cabe sealar que, el establecimiento de un procedimiento de acceso a la informacin pblica
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guarda armona con lo sealado por la sentencia recada en el Caso Claude Reyes y otros vs Chile, del 19 de setiembre de 2006. En efecto, en dicha sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ocup de precisar la obli gacin de los Estados de garantizar la efectividad de un procedimiento administrativo adecuado para la tramitacin y resolucin de las solicitudes de infor macin, que fije plazos para resolver y entregar la informacin, y que se encuentre bajo la responsabilidad de funcionarios debidamente capacitados.45 Asimismo, la Relatora Especial para la libertad de expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, tambin ha expresado su preocupacin porque los Estados implementen un procedimiento simple, rpido y no oneroso, cuyo rechazo pueda ser revisado46 para garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica. En ese sentido, a continuacin, se comentarn algunos aspectos del procedimiento de acceso a la informacin pblica establecido por la ley de la materia. 3.2.1 Formas de presentacin de la solicitud de acceso a la informacin pblica Las solicitudes de acceso a la informacin pblica pueden ser presentadas por el ciudadano en forma escrita en las unidades de recepcin documentaria de las entidades pblicas, e incluso a travs del Portal de Transparencia de dichas entidades, de acuerdo con lo previsto en el artculo 10 del Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.
45 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de fecha 19 de setiembre de 2006. Fundamento 163. Caso Claude Reyes y otros. 46 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Op. Cit., Pg. 41.
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Dicha norma tambin seala que la solicitud ser presentada mediante el formato contenido en el Anexo del presente Reglamento, sin perjuicio de la utilizacin de otro medio escrito (). Por ello, resulta preciso sealar que no es obligatorio utilizar el formato establecido por el Reglamento ya que este no constituye un requisito indispensable para su atencin. Por ende, el pedido de acceso a la informacin pblica puede efectuarse en cualquier otro documento escrito que contenga los requisitos sealados por la Ley. En cuanto a la presentacin de solicitudes a travs de los Portales de Transparencia de las entidades pblicas, cabe sealar que esto implica el uso de formularios electrnicos a travs de programas informticos para la atencin de solicitudes, tal como lo hacen, por ejemplo, el Ministerio de Salud, la Biblioteca Nacional del Per y el Gobierno Regional de Lambayeque. En otros casos, dichas solicitudes pueden ser enviadas a travs del correo electrnico que proporciona la entidad pblica en su Portal de Transparencia. Sobre la forma de presentacin de solicitudes, resulta interesante mencionar el caso de Mxico como un modelo de gestin a tener en cuenta. Dicho pas tiene el servicio TEL-INFODF implementado por el Instituto de Acceso a la Informacin Pblica del Distrito Federal de Mxico (INFODF), a travs del cual, telefnicamente, se puede pedir informacin o incluso asesora para presentar una solicitud de informacin pblica, habindose establecido un procedimiento especfico para ello.47 3.2.2 Requisitos de la solicitud de acceso a la informacin pblica La solicitud de acceso a la informacin pblica debe contener nicamente los requisitos establecidos en
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Para mayor detalle ver: http://www.infodf.org.mx/web/
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el artculo 10 del Reglamento del TUO de la Ley N 2780648. Incluso, el propio Reglamento ha previsto la posibilidad de que el solicitante subsane la falta o imprecisin de los elementos que debe contener la solicitud.49 Sin embargo, una de las dificultades para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica ha sido la exigencia de requisitos no previstos en la normatividad de la materia, tales como: presentacin de una carta de compromiso para asumir los costos de reproduccin, copia simple del DNI, constancia de vigencia de poder para el caso de las personas jurdicas, entre otros. Esto, evidentemente, constituye un obstculo para acceder a informacin del Estado, toda vez que los requisitos que
48 El artculo 10 del Reglamento de la Ley N 27806, establece que la solicitud de acceso a la informacin pblica debe contener los siguientes requisitos: a. Nombre, apellidos completos, documento de identidad, domicilio. Tratndose de menores de edad no ser necesaria la presentacin del documento de identidad; b. De ser el caso, nmero de telfono y/o correo electrnico; c. En caso la solicitud se presente en la unidad de recepcin documentaria de la Entidad, firma del solicitante o huella digitad, de no saber firmar o estar impedido de hacerlo; d. Expresin concreta y precisa del pedido de informacin; y, e. En caso el solicitante conozca la dependencia que posea la informacin, deber indicarlo en la solicitud. Si el solicitante no hubiese incluido el nombre del funcionario o lo hubiera hecho de forma incorrecta, las unidades de recepcin documentaria de las Entidades debern canalizar la solicitud al funcionario responsable. 49 El artculo 11 del Reglamento de la Ley N 27806 establece que el plazo a que se refiere el literal b) del artculo 11 de la Ley, se empezar a computar a partir de la recepcin de la solicitud en la unidad de recepcin documentaria de la Entidad, salvo que sta no cumpla con los requisitos sealados en los literales a), c) y d) del artculo anterior, en cuyo caso, procede la subsanacin dentro de las 48 (cuarenta y ocho) horas, caso contrario, se dar por no presentada, procedindose al archivo de la misma. El plazo antes sealado se empezar a computar a partir de la subsanacin del defecto u omisin. En todo caso, la entidad deber solicitar la subsanacin en un plazo de mximo de 48 (cuarenta y ocho) horas, transcurrido el cual, se entender admitida la solicitud.
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exige la norma son slo los necesarios para la atencin de la solicitud ya que brindan a la entidad administrativa los datos necesarios para la entrega de la informacin. Resulta interesante mencionar que, por ejemplo, en cuanto a la exigencia de requisitos como la prueba de la representacin de una persona jurdica, el Tribunal Constitucional ya ha sealado que el derecho de acceso a la informacin pblica no est sujeto al acreditamiento de representacin alguna, por ser un derecho fundamental que lo titularizan, en principio, las personas naturales (lo que no supone, desde luego, que las personas jurdicas de derecho privado no lo puedan ejercer). 50 3.2.3 Pedido inmotivado El artculo 2, numeral 5) de la Constitucin Poltica seala que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Esta disposicin obliga a las entidades pblicas a entregar la informacin que solicitan los ciudadanos sin necesidad de que este exponga las razones por las cuales realiza su pedido. No obstante ello, en la prctica se han presentado situaciones en los que algunos sujetos obligados han solicitado al ciudadano que seale las razones por las que pide informacin. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado que es adems otra caracterstica del derecho en cuestin la ausencia de expresin de causa o justificacin de la razn por la que se solicita la informacin; este carcter
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Sentencia de fecha 28 de junio de 2004, expedida en el Exp. N 32782003-HD (Caso Carmelo Rmulo Gmez Ayala).
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descarta la necesidad de justificar la peticin en la pretensin de ejercer otro derecho constitucional (v.gr. la libertad cientfica o la libertad de informacin) o en la existencia de un inters en la informacin solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional (...).51 subrayado nuestro -. En ese sentido, toda exigencia de este tipo constituira una limitacin contraria a lo establecido por la Constitucin Poltica, por lo que los ciudadanos slo deben presentar su solicitud sin manifestar las razones por las cuales requieren informacin del Estado. 3.2.4 Informacin que posee o produce el Estado como bien pblico De acuerdo con lo establecido en el artculo 10 del TUO de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, la informacin que se puede solicitar a una entidad pblica puede haber sido producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. De conformidad con el citado artculo 10, las entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer la informacin requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesin o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como informacin pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico que sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como
51 Sentencia del 06 de abril de 2004, expedida en el Exp. N 2579-2003HD (Caso Julia Eleyza Arellano Serqun).
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las actas de reuniones oficiales. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, precisando los alcances de dicha norma, ha sealado que la exigencia de que la documentacin se encuentre financiada por el presupuesto pblico es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como informacin Pblica. Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como informacin pblica, no es su financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas, salvo, claro est, que la informacin haya sido declarada por ley como sujeta a reserva.52 subrayado nuestro -. Sobre este particular, cabe tener en cuenta que el artculo 61, numeral 1) del Cdigo Procesal Constitucional ha precisado los alcances de la informacin que se puede solicitar y ha sealado que se puede acceder a la informacin que obra en poder de cualquier entidad pblica ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte. Adicionalmente a ello, resulta pertinente indicar que el Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos del ao 2008, considera que el ejercicio del derecho de acceso a la informacin recae sobre distintos tipos de datos que se encuentran, o deben encontrarse, en
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Ver Sentencia anterior. F. J. 12.
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poder de las autoridades o de los particulares y adems reconoce que el derecho de acceso a la informacin se refiere a toda la informacin significante, cuya definicin debe ser amplia, incluyendo toda la que es controlada y archivada en cualquier formato o medio.53 En ese sentido, queda claro que los ciudadanos pueden acceder a cualquier tipo de informacin que se encuentra en poder de las entidades obligadas, no importando si fue financiada por el Estado ni el soporte en el que se puede encontrar, bastando para ello que se trate de informacin que est bajo el control de la entidad y con las nicas limitaciones que seala nuestra Constitucin Poltica. 3.2.5 Plazo para la entrega de la informacin pblica El artculo 11, literal b) del TUO de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, precisa que la entidad pblica deber brindar la informacin solicitada en un plazo no mayor de siete das tiles, el cual se podr prorrogar en forma excepcional por cinco das adicionales si existen circunstancias que hagan inusualmente difcil reunir la informacin solicitada. Asimismo, la norma seala que de no existir respuesta en los plazos establecidos, el solicitante puede considerar denegado su pedido. De acuerdo a ello, cabe indicar que estos son plazos mximos establecidos por la norma para que las entidades atiendan los pedidos de informacin, por cuanto estas tienen que tratar de brindar la informacin lo ms clere posible.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Volumen III. Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin. 2008. Washington. 2009. Pg. 166.
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Un aspecto relevante sobre este punto, resulta el acceso directo a la informacin pblica. En efecto, el artculo 12 de la norma citada seala que sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, las entidades de la Administracin Pblica permitirn a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la informacin pblica durante las horas de atencin al pblico. En otras palabras, en determinados casos la informacin solicitada puede ser entregada o puesta a disposicin del interesado en trminos breves por tratarse de informacin de fcil acceso. De otro lado, resulta importante tener en cuenta que para el cumplimiento del plazo en la entrega de informacin es necesario que las entidades pblicas cuenten con la infraestructura adecuada y los recursos necesarios para la conservacin y organizacin de sus archivos as como para la sistematizacin y publicacin de la informacin que manejan, de acuerdo con lo previsto en los artculos 3 y 21 del TUO de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Una adecuada conservacin y organizacin de los archivos permite que la informacin sea ubicada rpidamente y puesta a disposicin en el menor tiempo posible al ciudadano. Adems, es preciso recordar que la Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que corresponde al Estado el deber de conservar adecuadamente la informacin a la cual tienen derecho de acceso las personas, mediante un sistema apropiado de gestin de archivos. 54 Sin embargo, en la prctica se presentan algunas dificultades debido a la limitacin de recursos, sobre
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Ibid, Op. Cit. Pg. 168.
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todo de aquellas municipalidades de zonas rurales. Este es un tema pendiente de ser superado a fin de no incumplir el plazo para entregar la informacin por no contar con archivos profesionalizados.55 3.2.6 Costo para acceder a la informacin pblica El artculo 20 del T.U.O. de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, establece que el solicitante slo debe abonar el importe correspondiente a los costos de reproduccin de la informacin requerida y, adems, expresa mente indica que cualquier costo adicional se entender como una restriccin al ejercicio del derecho regulado por esta Ley, aplicndose las sanciones correspondientes. De esta manera, no pueden exigirse pagos especiales por concepto de derecho de bsqueda o de trmite, sino que slo deber pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresin del documento solicitado. A la vez, la Ley establece que el monto de la tasa debe figurar en el Texto nico de Procedimientos Administrativos -TUPA- de cada entidad obligada. Por su parte, el segundo prrafo del artculo 13 del Reglamento del TUO de la Ley N 27806 precisa que el costo de reproduccin slo podr incluir aquellos gastos directa y exclusivamente vinculados con la reproduccin de la informacin solicitada. Asimismo, esta norma dispone que en ningn caso se podr incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de informacin, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproduccin.
Para mayor detalle de esta situacin problemtica ver Informe Defensorial N 96: Balance a dos aos de vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica 2003-2004 Pg. 85-91.
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No obstante ello, la Defensora del Pueblo ha cons tatado situaciones en las que las entidades han efectuado cobros ilegales (cobros por derecho de trmite o bsqueda de informacin, cobro adicio nal por copia fedateada o certificada) o cobros arbitrarios o desproporcionados (cobros por carencias presupuestarias o de infraestructura o para generar recursos propios) por la informacin solicitada56, vulnerando el derecho de acceso a la informacin pblica. En ese sentido, en el Informe Defensorial N 96: Balance a dos aos de vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica 2003-2004, se establecieron algunos criterios para la determinacin del costo de reproduccin de la informacin, precisando que dicho costo solamente debe tener en cuenta lo siguiente: a) Los gastos o costos en los que incurre la entidad como consecuencia directa de la reproduccin de la informacin solicitada, tales como el monto del soporte en el que se entrega la informacin o el que supone incorporar la informacin en dicho soporte (papel, tinta, discos compactos, diskettes, entre otros). b) Los gastos o costos derivados o generados de manera exclusiva de la reproduccin del pedido de informacin. De este modo se excluyen todos aquellos gastos o costos fijos de las administraciones pblicas, es decir, aquellos en los que se incurren independientemente de que se atiendan o no solicitudes de informacin, como el servicio elctrico, el arrendamiento de locales, el pago de vigilancia, etc. Sobre este tema, el Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado en diversa jurisprudencia en la que
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Ver Informe Defensorial N 96. Pg. 133-149.
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ha sealado que el derecho de acceso a la informacin resultara ilusorio si el costo que se exige por la reproduccin de la informacin representa un monto desproporcionado o ausente de un fundamento real. Ello ocasionara el efecto prctico de una denegatoria de informacin y, con ello, lesivo de este derecho fundamental. Por tanto, este derecho puede tambin resultar afectado cuando el monto de la reproduccin exigido es desproporcionado o carece de fundamento real.57 Asimismo, ha sealado que los costos de reproduccin solamente deben incluir aquellos gastos directa y exclusivamente vinculados con la reproduccin de la informacin solicitada, por ende no deben ser excesivos, ya que pueden convertirse en obstculos tangibles para el acceso a la informacin requerida. De all que se entienda que estos deban de ser proporcionales y racionales. 58 Como se puede apreciar, el costo de reproduccin de la informacin que se solicita a una entidad pblica es un tema que se debe tener en cuenta para no obstaculizar el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica, siendo por tanto una obligacin del Estado el establecer reglas claras para el acceso gratuito o de bajo costo59 de la informacin que solicita un ciudadano, tal como lo ha sealado la Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
57 Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007, expedida en el Exp. N 1912-2007-HD (Caso Carlos Augusto Nolte Prez). 58 Sentencia de fecha 14 de abril de 2009, expedida en el Exp. N 33512008-HD (Caso Eugenia Cadillo Maguia). 59 Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Volumen III. Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin. 2008. Washington. 2009. Pg. 165.
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3.2.7 Impugnacin por la negativa a entregar informacin pblica De acuerdo con lo sealado en el artculo 11, incisos e) y f) del TUO de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, en caso que el solicitante considere denegado su pedido de informacin, puede presentar un recurso de apelacin, el mismo que deber ser resuelto en el plazo mximo de 10 das tiles. Dicho recurso permitir agotar la va administrativa, salvo que la solicitud haya sido cursada a un rgano no sometido a superior jerarqua. Asimismo, el artculo 11, inciso g) de la norma mencionada, seala que agotada la va administrativa, el solicitante que no obtuvo la informacin requerida, podr presentar una demanda contencioso administrativa o un proceso constitucional de Hbeas Data para exigir judicialmente que el funcionario pblico entregue la informacin solicitada. En cuanto a la presentacin de una demanda de Hbeas Data, resulta importante sealar que segn lo previsto por el artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional,60 para la presentacin de dicha demanda se debe efectuar un requerimiento previo a la entidad que no brinda la informacin a travs de un documento de fecha cierta. Este requerimiento constituye un requisito espe cial de la demanda, por lo que una vez cumplido no ser
El artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional establece que para la procedencia del hbeas data se requerir que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artculo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud (). Excepcionalmente se podr prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un dao irreparable, el que deber ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no ser necesario agotar la va administrativa que pudiera existir.
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necesario agotar la va administrativa sino que se podr acudir directamente al Hbeas Data, tal como tambin lo ha sealado el Tribunal Constitucional.61 De otro lado, cabe indicar que dicho Tribunal ha precisado que por documento de fecha cierta se entiende a uno que crea certeza al juzgador constitucional sobre su existencia y sobre la fina lidad que ste intrnsecamente guarda, que es la de poner en conocimiento en determinada fecha a los demandados de la existencia del pedido de informacin que se le est efectuando.62 Finalmente, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el solicitante tambin puede presentar una queja ante la Defensora del Pueblo por violacin de su derecho de acceso a la informacin pblica.
3.3 EXCEPCIONES AL ACCESO INFORMACIN PBLICA A LA
El artculo 2 numeral 5) de la Constitucin Poltica ha establecido que el derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido respecto a informaciones que afecten la intimidad personal, la seguridad nacional, el secreto bancario, la reserva tributaria y las que expresamente sean excluidas por ley. Esto significa que el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica no es absoluto pues tiene lmites o excepciones para hacer compatible su vigencia con la de otros derechos fundamentales o bienes jurdicos que tengan respaldo constitucional o hayan sido expresamente establecidos por ley.
61 Ver Sentencia del 29 de mayo de 2006 recada en el Exp. 3971-2004-HD (Caso Zaida Mabel Cceres Caldern). 62 Ver Sentencia del 23 de setiembre de 2009 recada en el Exp. 26362009-HD (Caso Fanny Ramrez Quiroz).
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Dicho criterio ha sido recogido por el Tribunal Constitucional al sealar que ni siquiera la condicin de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la informacin hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artculo 2 de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto, sino que est sujeto a lmites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre que stas hayan sido expresamente previstas por ley.63 Igual criterio comparte la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos al sealar que reconocer un amplio derecho de acceso a la informacin en poder del Estado puede llegar en ciertos casos a amenazar valores o bienes jurdicos igualmente protegidos a travs del derecho internacional.64 Asimismo, cabe indicar que en la Sentencia expedida en el Caso Claude Reyes y otros, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin admite restricciones al derecho de acceso a la informacin bajo el control del Estado e incluso seala que dichas restricciones deben estar previamente fijadas por ley y adems deben responder a un objetivo permitido por la Convencin Americana y ser necesarias en una sociedad democrtica.65
Sentencia del 21 de enero del 2004, recada en el Exp. N 1219-2003-HD/ TC (Caso Nuevo Mundo Holding S.A.) 64 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Op. Cit., Pg. 46. 65 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 19 de setiembre de 2006. Fundamentos 88 al 91. Caso Claude Reyes y otros.
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Todo ello se condice con lo establecido por el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el que establece que las restricciones permitidas () al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas. Por tal motivo, el establecimiento de las excepciones estar sometido al principio de legalidad porque slo a travs de una ley formal, es decir, una ley dada por el Congreso de la Repblica, pueden establecerse las excepciones legtimas a este derecho fundamental. En el caso del Per, dichas excepciones han sido previstas en la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente precisa en su regulacin. Sin embargo, tal situacin fue corregida por la Ley N 27927, que desarroll y precis las excepciones al acceso a la informacin pblica, especialmente las referidas a la seguridad nacional que se caracterizaban por su amplitud y ambigedad. Adems, estableci un plazo de clasificacin y un procedimiento de desclasificacin. Igualmente, elimin la excepcin relativa a la informacin interna de las entidades de la Administracin Pblica prevista por el artculo 15, inciso d) de la Ley N 27806, cuya generalidad poda dar lugar a interpretaciones incompatibles con una cultura de transparencia. De ah que, las nicas excepciones al acceso a la informacin pblica son las previstas en los artculos 15, 16 y 17 del TUO de la Ley N 27806, es decir, la informacin clasificada como secreta (referida al mbito militar y de inteligencia), reservada (referida al mbito policial y de relaciones exteriores) y confidencial (referida a informacin vinculada a investigaciones en
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trmite, intimidad personal y familiar, secreto bancario, reserva tributaria, entre otros). Ello ha sido reafirmado tambin por el artculo 18 de la norma mencionada, con lo cual se puede afirmar que las excepciones se rigen por el principio de taxatividad y por el principio de interpretacin restrictiva por tratarse precisamente de limitaciones a un derecho fundamental. De otro lado, resulta importante sealar que, adicionalmente a los principios de legalidad, taxatividad e interpretacin restrictiva que deben ser respetados en el establecimiento de excepciones en esta materia, tambin es necesario tener en cuenta dos criterios adicionales establecidos por el Tribunal Constitucional: el control de constitucionalidad riguroso para todas aquellas normas que pretenden limitar el derecho de acceso a la informacin pblica y el deber de motivacin que tiene el Estado cuando establece dichas limitaciones. En ese sentido, el Mximo Intrprete de nuestra Constitucin ha sealado que: No obstante, tratndose de una intervencin legis lativa sobre una libertad preferida, esta condicin impone que el control sobre las normas y actos que incidan sobre ella no slo se sujeten a un control jurisdiccional ms intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, adems, que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que sobre l inciden carecen, prima facie, de la presuncin de constitucionalidad. Esta presuncin se traduce en exigir al Estado y sus rganos la obligacin de probar que existe un apremiante inters pblico por mantener en reserva o secreto la informacin pblica solicitada
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y, a su vez, que con tal reserva se puede servir efectivamente al inters constitucional que la justifica. De modo que si el Estado no justifica dicha existencia, la presuncin que recae sobre la norma o acto debe efectivizarse y, en esa medida, confirmarse su inconstitucionalidad; asimismo, ello implica que la carga de la prueba sobre la necesidad de mantener en reserva el acceso a la informacin ha de estar, exclusivamente, en manos del Estado.66 De acuerdo a lo anteriormente sealado, el legislador debe tomar en cuenta todos estos principios al momento de regular el establecimiento de las excepciones en materia de acceso a la informacin pblica. Seguidamente presentaremos algunas situaciones proble mticas relacionadas con las limitaciones al derecho de acceso a la informacin pblica. 3.3.1 Seguridad nacional: artculo 15 del TUO de la Ley N 27806 Los manuales de seguridad documentaria del Sector Defensa, los cuales basndose en la seguridad na cional y utilizando criterios amplios y ambiguos, clasificaban la informacin como estrictamente secreta, secreta, estrictamente confidencial, confidencial y reservada. Asimismo, la Ordenanza FAP N 10-1 del 9 de julio de 1992 consideraba como secreta aquellas informaciones relacionadas con actividades gubernamentales; como confidencial al proyecto de presupuesto de la FAP y; como reservada a las ordenanzas, manuales, rdenes tcnicas y boletines de la FAP. Por su parte,
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Sentencia del 06 de abril de 2004, recada en el Exp. N 2579-2003-HD/ TC (Caso Julia Arellano Serqun)
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los Parmetros de la Marina de Guerra para el tratamiento de la informacin que afectara a la seguridad nacional, consideraban como informacin reservada a los reglamentos y publicaciones que no estuviesen comprendidas en los anteriores niveles, es decir, en el nivel estrictamente secreto y secreto y cuyo conocimiento por personas no autorizadas resultara desventajosa e inconveniente para el inters de la Marina. Evidentemente, ante un concepto tan amplio de seguridad nacional, las limitaciones al acceso a la informacin amparadas en dicha expresin resultaban injustificadas. Por ello, se haca indispensable avan zar hacia un concepto de seguridad nacional democrtica que tratara de encontrar un equilibrio razonable entre la seguridad nacional y el respeto a los derechos fundamentales. Adems, si bien la Constitucin Poltica ha admitido que cierto tipo de informacin sea reservada por razones de seguridad nacional, ser la ley y, en todo caso, la jurisprudencia la que precise claramente en qu circunstancias excepcionales dicha reserva tiene justificacin constitucional. En tal sentido, la ley ha sealado los supuestos en los que el derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido por tratarse de informacin sustentada en razones de seguridad nacional y que, por lo tanto, ha sido catalogada como secreta. Asimismo, ha sealado el tiempo que permanecer en tal condicin, la autoridad que puede disponer su desclasificacin, entre otros aspectos. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha aportado algunos criterios al respecto. As, en una demanda de hbeas data presentada ante la negativa de la Marina de Guerra de otorgar a los demandantes copias certificadas de normas sobre prestaciones de
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salud para el personal militar y sus familiares, el Tribunal Constitucional seal que el slo hecho de que una norma o un acto administrativo atribuya o reconozca la condicin de seguridad nacional a una informacin determinada, no es razn suficiente, en trminos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la informacin calificada como reservada reviste realmente o no tal carcter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad.67 De esta manera, la determinacin de los alcances de esta restriccin por razones de seguridad nacional no queda librada al arbitrio de cualquier funcionario pblico, pues al tratarse de una potestad excepcional de la administracin pblica, las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrtica, lo que depende de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico (). Es decir, la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho, tal como la ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Claude Reyes y otros.68 Sobre este particular, el Octavo Principio de Lima tambin ha sealado que es inaceptable que bajo un concepto amplio e impreciso de seguridad nacional se mantenga el secreto de la informacin. Las restricciones por motivos de seguridad nacional slo sern vlidas cuando estn orientadas a proteger la integridad territorial del pas y en situaciones excepcionales de
67 Sentencia del 13 de diciembre de 2000, recada en el Exp. N 950-2000HD/TC (Caso Asociacin de Pensionistas de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional) 68 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de fecha 19 de setiembre de 2006. Fundamento 91. Caso Claude Reyes y otros.
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extrema violencia que representen un peligro real e inminente de colapso del orden democrtico. Una restriccin sobre la base de la seguridad nacional no es legtima si su propsito es proteger los intereses de gobierno y no de la sociedad en su conjunto. En ese sentido, la Ley N 27927, que modific a la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, basndose en la Addenda al Octavo Principio de Lima ha sealado que la informacin clasificada como secreta en el mbito militar nicamente comprende los siguientes supuestos: 1. Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logsticos, de reserva y movilizacin y de operaciones especiales as como de oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los mismos. 2. Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar. 3. Desarrollos tcnicos y/o cientficos propios de la defensa nacional. 4. rdenes de operaciones, logsticas y conexas, relacionadas con planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militares internas y/o externas, as como de operaciones en apoyo a la Polica Nacional del Per, planes de movilizacin y operaciones especiales relativas a ellas; entre otros supuestos adicionales69. De acuerdo a ello, la negativa a brindar informacin clasificada como secreta por razones de seguridad nacional debe estar sustentada solamente en los supuestos contemplados por la ley y no en
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Ver artculo 15 del TUO de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.
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interpretaciones extensivas que, al final, pudiesen resultar vulneratorias del derecho de acceso a la informacin pblica. 3.3.2 Afectacin de intereses del pas en negocia ciones o tratos internacionales: artculo 16 inciso 2) del TUO de la Ley N 27806 Al igual que la seguridad nacional, la informacin referida al mbito de las relaciones internacionales ha tenido interpretaciones muy amplias. As, con anterioridad a la expedicin de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, el Manual de Seguridad 1ra. Parte: seguridad de la informacin y el Memorndum Circular (VSG) N 020 del 31 de julio de 2000, regulaba la clasificacin y desclasificacin de documentos del Ministerio de Relaciones Exteriores, y contaba con conceptos amplios que restringan el acceso a la informacin. El citado manual que adems era considerado como un documento reservado- clasificaba la informacin como estrictamente secreta, secreta, reservada y confidencial. Sin embargo, la Ley 27927, que modific la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, ha tratado de revertir tal situacin estableciendo criterios materiales objetivos y razonables de esta restriccin relacionada con el mbito de las relaciones internacionales, basndose para ello tambin en la Addenda al Octavo Principio de Lima. En efecto, actualmente el artculo 16, numeral 2) del TUO de la Ley N 27806 ha establecido los supuestos en los que el derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido vlidamente respecto de la informacin clasificada como reservada, toda vez que de revelarse originara un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el mbito
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externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrtico. Dichos supuestos son los siguientes: 1. Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicaran los procesos negociadores o alteraran los acuerdos adoptados, no sern pblicos por lo menos en el curso de las mismas. Informacin que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones diplomticas con otros pases. La informacin oficial referida al tratamiento en el frente externo de la informacin clasificada en el mbito militar, de acuerdo a lo sealado en el inciso a) del numeral 1 del artculo 15 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.
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Como se puede apreciar, esta norma plantea supuestos puntuales para poder determinar cuando la informacin solicitada no puede ser entregada porque podra afectar otros bienes jurdicos constitucionalmente protegidos. 3.3.3 La reserva tributaria: artculo 17 inciso 2) del TUO de la Ley N 27806 La reserva tributaria est garantizada por la Constitucin Poltica y reconocida como una excep cin al acceso a la informacin pblica en el artculo 17, inciso 2) del TUO de la Ley 27806, Ley de Transparencia de Acceso a la Informacin Pblica. Cabe indicar que de acuerdo con lo sealado por el artculo 85 del TUO del Cdigo Tributario, la reserva tributaria consiste en la obligacin de la administracin tributaria de no revelar informacin que le entregan
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los contribuyentes respecto de las relaciones jurdicas tributarias que mantiene con el Estado.70 Su justificacin se encuentra en la proteccin del derecho a la intimidad de carcter patrimonial de las personas. En ese sentido, la informacin contenida en las bases de datos de la administracin tributaria, sea personal, o estrictamente fiscal, debe ser de uso reservado para la fiscalizacin e investigacin de los hechos que tienen que ver con la tributacin. Ello otorga confiabilidad al sistema tributario, posibilitando el trfico de este tipo de datos entre el administrado y la administracin tributaria. De esta manera, por ejemplo, si un particular acude a la SUNAT para solicitar informacin respecto a los ingresos del gerente de una empresa privada que obra en su declaracin jurada, ella puede legtimamente negarse por tratarse de informacin reservada. Sin embargo, la reserva tributaria tampoco es absoluta por cuanto existen tres supuestos excepcionales en los cuales se puede levantar dicha reserva. Este deber de secreto puede levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin o de una comisin investigadora del Congreso de la Repblica, con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado, de conformidad con lo establecido por el artculo 2, numeral 5) de nuestra Constitucin Poltica. En este caso, el deber de reserva respecto a este tipo de informacin se trasladara a estas entidades, debiendo mantener tal informacin como confidencial en tanto dure la investigacin.
70 El artculo 85 del TUO del Cdigo Tributario seala que tendr carcter de informacin reservada, y nicamente podr ser utilizada por la Administracin Tributaria, para sus fines propios, la cuanta y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estn contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros, as como la tramitacin de las denuncias a que se refiere el Artculo 192.
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En conclusin, la reserva tributaria resulta ser una proteccin especfica del derecho a la intimidad (en su caso, del aspecto patrimonial), lo que obliga a la Administracin Tributaria a no revelar determinada informacin patrimonial del administrado a la que pudiera tener acceso, a menos que exista un inters pblico que prevalezca sobre la decisin de mantener la reserva de dicha informacin. 3.3.4 Las investigaciones en trmite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica: artculo 17, inciso 3) del TUO de la Ley N 27806 El artculo 17, numeral 3) del TUO de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica excluye a las investigaciones en trmite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin como informacin que pueda ser brindada a los ciudadanos. Esta exclusin, culminara cuando la resolucin que pone fin al procedimiento administrativo sancionador queda consentida o cuando transcurren ms de seis meses desde que se inici dicho procedimiento sin que se haya dictado resolucin final. Al respecto, cabe indicar que la aplicacin de esta excepcin en el mbito de los procedimientos de control realizados por el Sistema Nacional de Control ha constituido un supuesto que no ha estado exento de algunas dificultades para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica, tal como se advirti en el Informe Defensorial N 96. En dicho Informe, se seal que la Directiva N 0032004-CG/SGE71 de la Contralora General de la
71 Aprobada por Resolucin de Contralora N 061-2004-CGM, publicada el 19 de febrero de 2004 en el Diario Oficial El Peruano.
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Repblica sobre difusin y acceso a los informes de control gubernamental, incurre en un supuesto de inconstitucionalidad formal, por cuanto siendo una norma de carcter reglamentario, establece excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica, vulnerando el principio de reserva de ley formal. Pero adems, dicha Directiva establece excepciones distintas a las previstas en la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Por ejemplo, ampla el tiempo de la reserva de los informes hasta despus de la ejecucin de control, es decir, hasta el momento del establecimiento de las medidas correctivas, con lo cual se extiende la reserva hasta despus del procedimiento de control. Asimismo, ampla las materias que pueden estar sometidas a la excepcin de confidencialidad con relacin a dichos informes. Esto evidentemente, no resulta compatible con el principio de transparencia y, por ende, con el derecho de acceso a la informacin pblica, reconocido en nuestra Constitucin Poltica. En esa medida, sera conveniente que los rganos de control realicen interpretaciones que resulten conformes a las reglas contenidas en el TUO de la Ley N 27806, sobre todo en casos relacionados con la excepcin de confidencialidad de la informacin de los procedimientos administrativos sancionadores. Siendo ello as, concluido el procedimiento de control cesara la reserva respecto de los informes de control gubernamental. Es decir, dichos informes se convertiran en documentos pblicos y por ende pueden ser objeto del derecho de acceso a la informacin pblica, desde el momento en que son aprobados oficialmente como tales por los funcionarios de control correspondientes. Esto sucede, independientemente de que se inicie o no la adopcin de las medidas correctivas.
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Cabe precisar que en ese sentido se ha pronunciado tambin el Tribunal Constitucional por cuanto ha sealado que la reserva se circunscribe al momento de la ejecucin de control72, lo cual implica, que no hay reserva cuando se inician las acciones legales contra los presuntos responsables. Esto se condice adems con la necesidad de que la ciudadana tenga acceso a los informes de control concluidos a fin de vigilar la gestin de los funcionarios pblicos. De otro lado, es preciso sealar que en el Informe Defensorial N 96: "Balance a dos aos de vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica", se ha considerado que la reserva no es absoluta, es decir, no opera respecto de todo tipo de informacin sino nicamente con relacin a aquella cuya publicidad tenga potencialidad daosa para la entidad sometida al control, su personal o al Sistema Nacional de Control o dificulte el ejercicio de las funciones de control. Por ello, resulta necesario que dicha potencialidad daosa sea evaluada y fundamentada en cada caso concreto. Esta interpretacin, adems, se enmarca en las exigencias de mxima transparencia que se derivan de concebir al principio de publicidad como una regla de funcionamiento y organizacin del Estado constitucional. 3.3.5 Intimidad personal y familiar: artculo 17, inciso 5) del TUO de la Ley N 27806 El artculo 2, numeral 5) de la Constitucin Poltica establece expresamente que la intimidad puede ser una razn que justifique la negativa para que una entidad pblica se niegue a dar informacin. En este sentido, el
72 Sentencia del 23 de setiembre de 2009, recada en el Exp. N 1861-2008HD/TC (Caso Roberto Ato)
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inciso 5) del artculo 17 del T.U.O de la Ley N 27806, precisa que se excepta del acceso a la informacin aquella referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasin de la intimidad personal y familiar. La informacin referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. Al respecto, cabe indicar que el Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho a la intimidad protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas.73 Asimismo, ha sealado que la proteccin de la intimidad implica excluir el acceso a terceros de informacin relacionada con la vida privada de una persona, lo que incluye las comunicaciones, documentos o datos de tipo personal.74 De acuerdo a ello, podemos afirmar que el derecho a la intimidad busca resguardar un mbito de la vida privada personal y familiar, excluyndola del conocimiento ajeno y de cualquier tipo de intromisiones de otros que carezcan del consentimiento de su titular. Siendo ello as, la administracin pblica tiene el deber de guardar reserva sobre aquellos datos, documentos o hechos que posea, cuya divulgacin pueda afectar esta esfera privada de las personas. Por ejemplo, el Ministerio de Salud no podra brindar informacin referida a los nombres de los pacientes contagiados por VIH que se tratan en los hospitales del Estado, por cuanto violara su derecho a la intimidad. Adems, la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica se ha preocupado en proteger expresamente los datos referidos a la salud personal.
73 Sentencia del 29 de enero de 2003, recada en el Exp. N 1797-2002-HD/ TC (Caso Wilo Rodrguez Gutierrez) 74 Sentencia del 15 de octubre de 2007, recada en el Exp. N 4573-2007HD/TC (Caso Ramn Arvalo Hernndez)
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Sin embargo, existen otros datos personales direccin, nmero telefnico, correo electrnico, historial crediticio, entre otros aspectos cuyo uso y difusin inadecuados podran terminar afectando la intimidad personal. Esta amenaza ha aumentado con el avance de las tecnologas de la informacin y comunicacin (TICs), toda vez que no slo las entidades pblicas sino hasta personas jurdicas de derecho privado e incluso personas naturales pueden fcilmente obtener, almacenar y difundir una gran cantidad de datos personales. Por tal motivo, en el contexto actual es necesario promover la discusin sobre la importancia para la poblacin de la aprobacin de una norma de proteccin de datos personales, a fin de evitar que la difusin de dichos datos pueda afectar indebidamente no slo su intimidad de las personas sino tambin otros derechos fundamentales como su honor o imagen. Adems, la aprobacin de esta ley permitira precisar el derecho a la autodeterminacin informativa o proteccin de datos personales reconocido en el artculo 2, numeral 6) de nuestra Constitucin Poltica. Por otro lado, resulta necesario tambin establecer los lmites adecuados de la proteccin de los datos personales, de modo tal que no se afecten otros intereses pblicos como la libertad de informacin, la transparencia y acceso a la informacin que obre en poder de entidades pblicas o el desarrollo de la actividad econmica. Para ello, sera conveniente reflexionar sobre cules deben ser las obligaciones de todas aquellas entidades, privadas o pblicas que poseen y administran datos personales de la poblacin. Asimismo, cabra analizar las restricciones respecto al recojo y difusin de cierto tipo de informacin, as como los procedimientos de acceso, rectificacin y cancelacin de datos por parte de las personas titulares de stos y, adems, las sanciones respectivas a quienes difunden informacin sin el consentimiento de su titular.
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Sera importante adems identificar claramente aquellos datos que deben ser considerados como personales y cules de stos tienen la calidad de sensibles, a fin de tener claro si la difusin de los mismos puede estar poniendo en peligro la vigencia de derechos fundamentales como la intimidad del individuo. Esto debido a que algunas entidades pblicas manejan informacin personal que puede ser proporcionada a los ciudadanos mediante el pago previo de un derecho administrativo. Finalmente, con relacin al derecho a la intimidad personal como lmite al derecho de acceso a la informacin pblica, cabe precisar que aquellos datos relacionados con los ingresos de los funcionarios provenientes del sector pblico no pueden ser protegidos alegando una supuesta vulneracin al primero de los derechos mencionados, ms an si existe la obligacin de publicar las declaraciones juradas de ingresos por parte de ellos. Dicho criterio ha sido recogido en reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional pues considera que con la difusin de todos aquellos bienes e ingresos provenientes del sector pblico, no se afectara el derecho constitucional a la intimidad personal. Ello encuentra sustento, segn el Tribunal, en la lucha contra la corrupcin, porque uno de los mecanismos ms efectivos de prevencin de la lucha contra la corrupcin es la publicacin peridica, detallada y completa de los ingresos y rentas de los funcionarios y servidores pblicos, ya que, al estar disponible dicha informacin, los incentivos para malversar los fondos pblicos disminuiran considerablemente ante la amenaza de ser descubierto; ya no solamente por las autoridades gubernamentales encargadas de procesar, almacenar y fiscalizar dicha informacin, o por las autoridades jurisdiccionales correspondientes; sino por cualquier persona interesada
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en obtener dicha informacin.75 3.4 MECANISMOS DE CONTROL EN MATERIA DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN EL PER En el Per, no existe un mecanismo de control en materia de acceso a la informacin pblica concentrado en un rgano administrativo como es el caso del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica - IFAI - de Mxico o el Instituto de Acceso a la Informacin Pblica - IAIP - de Honduras. El control en la proteccin del derecho fundamental de acceso a la informacin pblica en el caso peruano sigue un modelo mixto que es ejercido a travs de dos tipos de controles: uno estatal y otro social. 3.4.1 El control estatal del derecho de acceso a la informacin pblica El control estatal del derecho de acceso a la informacin pblica se basa a su vez en diversos tipos de controles: administrativo, poltico, jurisdiccional y no jurisdiccional. En el caso del control administrativo, este es realizado por cada entidad estatal en su calidad de sujeto obligado a brindar informacin pblica - a travs del establecimiento de un procedimiento administrativo de acceso a la informacin pblica en su Texto nico de Procedimientos Administrativos TUPA, pero sobre todo este control se materializa con la expedicin de directivas o normas internas que regulan el procedimiento de atencin de las solicitudes de acceso a la informacin pblica.
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Ver Sentencia del 14 de setiembre de 2009 recada en el Exp. N 44072007-HD/TC, FJ. 21 y 28 (Caso Francisco Javier Casas Chardon)
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Sobre este particular, cabe indicar que, en la actualidad, algunas entidades pblicas cuentan con dichas directivas, tal es el caso de rganos constitucionales autnomos como la Defensora del Pueblo76; entidades del Poder Ejecutivo como el Ministerio de Salud77; organismos pblicos descentralizados como la Biblioteca Nacional del Per78 y el Instituto Nacional de Cultura79; gobiernos locales como la Municipalidad Distrital de Comas80 y la Municipalidad Distrital de San Isidro81 y gobiernos regionales como el de Cusco82 y el de Junn.83 Adems, si bien cada una de estas directivas regula de manera diferente su procedimiento de atencin de los pedidos de informacin, su expedicin refleja la organizacin de la propia entidad para implementar
Directiva N 001-2008/DP Directiva que regula el Procedimiento de Atencin de las Solicitudes de Acceso a la Informacin Pblica de la Defensora del Pueblo, aprobada por Resolucin Defensorial N 021- 2008/ DP y publicada el 16 de agosto de 2008 en el Diario Oficial El Peruano. 77 Directiva N 070-MINSA/OGC-V.01 Directiva que establece el Procedimiento de Atencin de Solicitudes de Acceso a la Informacin Pblica, aprobada por Resolucin Ministerial N 825- 2005/MINSA. 78 Directiva N 002-2008-BNP/ODT/SG Directiva de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica en la Biblioteca Nacional del Per, aprobada por Resolucin Directoral Nacional N 175-2008-BNP. 79 Directiva N 003-INC/DN Directiva que establece los procedimientos para la atencin de solicitudes sobre Acceso a la Informacin Pblica en el Instituto Nacional de Cultura, aprobada por Resolucin Directoral Nacional N 1623/INC del 05 de octubre de 2006. 80 Directiva N 002-2009-GPP/MC Directiva sobre Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica en la Municipalidad de Comas, aprobada por Resolucin de Alcalda N 004-2009-A/MC del 12 de junio de 2009. 81 Directiva N 012-2006-MSI Normas sobre Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, del 05 de setiembre de 2006. 82 Directiva N 012-2005-GRCUSCO/PR Normas para la atencin de solicitudes sobre Acceso a la Informacin Pblica, aprobada por Resolucin Ejecutiva Regional N 1072-2005-GRCUSCO/PR del 16 de diciembre de 2005. 83 Directiva Gerencial N 0006-2007-GRJUNIN/ORDITI Normas de optimizacin del flujo de informacin para atender solicitudes de Acceso a la Informacin Pblica e informacin a ser publicada en el portal electrnico del Gobierno Regional de Junn, del 30 de junio de 2007.
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adecuadamente la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Ahora bien, en el caso del control poltico, cabe mencionar que este es llevado a cabo por el Poder Ejecutivo, a travs de la Presidencia del Consejo de Ministros, especficamente por la Secretara de Gestin Pblica, rgano de lnea encargado de formular, coordinar, supervisar y evaluar las polticas de acceso a la informacin pblica, fomento de la tica en la funcin pblica, la transparencia y la vigilancia ciudadana, entre otros, en virtud del Artculo 37 del Reglamento de Organizacin y Funciones de la PCM.84 Asimismo, dicha Presidencia a travs de la Secretara de Coordinacin se encarga de elaborar los Informes Anuales para el Congreso de la Repblica, en los que da cuenta de la atencin de solicitudes de acceso a la informacin pblica recibidas por las instituciones pblicas, segn lo previsto en la Directiva N 0032009-PCM/SGP: Lineamientos para el reporte de solicitudes de acceso a la informacin a ser remitidos a la Presidencia del Consejo de Ministros.85 Dichos informes se envan al Congreso de la Repblica en cumplimiento con lo dispuesto por el Artculo 22 del TUO de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, y con el artculo 22 de su Reglamento. Con estos informes, este Poder del Estado est en capacidad de advertir problemas y proponer soluciones, en virtud del artculo 102 de
84 Aprobado por Decreto Supremo N 067-2007-PCM y modificado por el Decreto Supremo N 057-2008-PCM, publicado el 15 de agosto de 2008 en el Diario Oficial El Peruano. 85 Aprobada por Resolucin Ministerial N 301-2009-PCM, publicada el 11 de julio de 2009 en el Diario Oficial El Peruano.
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la Constitucin y del artculo 4 del Reglamento del Congreso. Sin embargo, a la fecha de elaboracin del presente documento no se advierte que los Informes Anuales se hayan constituido como las herramientas adecuadas para revertir situaciones de vulneracin del derecho de acceso a la informacin pblica. En cuanto al control jurisdiccional, debemos sealar que este se ejerce a travs de procesos constitucionales como el Hbeas Data. En este tipo de procesos, el Tribunal Constitucional se ha ocupado de aspectos importantes del derecho de acceso a la informacin pblica, tales como su contenido, su doble dimensin, la perspectiva individual y colectiva del mismo, los costos de reproduccin de la informacin, las obligaciones de las entidades pblicas, entre otros aspectos. Asimismo, dicho control tambin se ejerce a travs del Proceso de Inconstitucionalidad. Un ejemplo de ello, es la demanda que la Defensora del Pueblo present en el ao 2003 para declarar la inconstitucionalidad de algunos artculos de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, lo que sirvi para que posteriormente el Congreso de la Repblica hiciera modificaciones para adecuar dicha ley a la Constitucin Poltica. De otro lado, el control jurisdiccional tambin se ejerce en la va penal, toda vez que cualquier ciudadano puede denunciar al funcionario pblico que no cumple con proporcionarle informacin pblica, en virtud de lo dispuesto por el artculo 4 del TUO de la Ley N 27806. Finalmente, es importante sealar que el control estatal del derecho de acceso a la informacin pblica se ejerce tambin en el mbito no jurisdiccional, a travs de la labor de la Defensora del Pueblo. La defensa de dicho derecho fundamental es realizada en cumplimiento de los artculos 161 y 162 de la Constitucin, por lo que
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desde el inicio de sus funciones cuenta con una lnea de trabajo destinada a la promocin de la transparencia en el Estado y la vigencia del derecho de acceso a la informacin pblica, tal como hemos dado cuenta en el captulo II del presente documento defensorial. 3.4.2 El control social del derecho de acceso a la informacin pblica Antes y despus de la expedicin de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, el control social del derecho de acceso a la informacin pblica en el Per se ha venido ejerciendo a travs de los medios de comunicacin. Tambin se ha hecho en el mbito acadmico y a travs de la sociedad civil organizada, que ha generado varias e interesantes iniciativas. En esa lnea, diversas organizaciones no gubernamen tales han desarrollado actividades, tales como la supervisin de portales de transparencia, difusin y capacitacin sobre el contenido de la ley a funcionarios pblicos (responsables o no de brindar informacin), la tramitacin de quejas y denuncias de ciudadanos por afectaciones a su derecho de acceso a la informacin pblica, la organizacin de seminarios, foros de discusin, mesas de trabajo nacionales e internacionales para la promocin de este derecho y la implementacin de la ley, entre otras. 3.4.3 Criterios para garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica En nuestro pas el control del derecho de acceso a la informacin pblica se expresa en diferentes mbitos, no existiendo tampoco un modelo nico para garantizar dicho derecho en los pases latinoamericanos. Sin embargo, independientemente del modelo por el que
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opte cada pas, lo trascendental es que cuente con criterios mnimos que garanticen de manera efectiva el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica, en concordancia con el principio de transparencia que debe regir en todo sistema constitucional y democrtico de Derecho. En ese sentido, cabe indicar que para la determinacin de los criterios mnimos de todo modelo garante resulta necesario tener como parmetro los Infor mes Especiales de la Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos, la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos expedida en el Caso Claude Reyes y otros vs Estado Chileno y la propia experiencia de la Defensora del Pueblo del Per. De acuerdo con dicho parmetro, todo modelo que busque garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica debera contar con lo siguiente: La voluntad poltica de los distintos estamentos del Estado para implementar una verdadera cultura de transparencia y acceso a la informacin pblica en el pas. Dicha voluntad poltica es imprescindible para eliminar la cultura del secreto y sobretodo para la existencia de las siguientes condiciones. La infraestructura, tecnologa, gestin y organizacin adecuada de toda entidad pblica obli gada a brindar informacin, a fin de que pue da atender eficientemente a los pedidos de infor macin planteados por la ciudadana. La capacitacin adecuada de la poblacin y de los funcionarios pblicos (responsables o no de brindar informacin), a efectos de garantizar, respectivamente, un correcto ejercicio del derecho y una adecuada respuesta del Estado.
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La autonoma e independencia en el ejercicio de funciones del rgano garante del derecho de acceso a la informacin pblica. Esto a su vez implica que dicho rgano garante cuente con un estatuto jurdico especfico para su titular, autogobierno en la gestin y direccin de los asuntos internos y en la carrera de sus funcionarios (acceso, nombramiento, ascenso y permanencia). Un sistema normativo en el que se establezca de manera clara un mandato pleno para que el rgano garante - en va administrativa pueda decidir, disponer medidas correctivas e incluso establecer sanciones. Asimismo, resulta necesario que dicho marco normativo establezca un procedimiento de acceso a la informacin pblica gil, accesible, conocido y amigable, de modo que el ciudadano encuentre una respuesta rpida de la entidad a la que solicita informacin. Adems es indispensable que dicho marco regule de manera clara las sanciones especficas para aquellos funcionarios que no cumple con su obligacin de brindar informacin pblica
En consecuencia, el cumplimiento de estas condiciones mnimas permitir el establecimiento de un rgimen jurdico con los elementos necesarios para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de acceso a la informacin pblica. Recordemos que todo rgi men democrtico exige el respeto de los principios de publicidad y transparencia y la erradicacin defi nitiva de la cultura del secreto, sin embargo, esto no se lograr si an existen situaciones que impiden el pleno ejercicio de dicho derecho. Por ende, se hace necesario que los mecanismos de control estatal y social trabajen de manera conjunta para lograr la consolidacin del sistema democrtico y de estas condiciones mnimas en el Estado. En el
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caso peruano, dichas condiciones han tratado de ser planteadas con el establecimiento de algunas medidas de transparencia. 3.5 MEDIDAS PARA TRANSPAREN CIA PROMOVER LA
La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica regula un conjunto de disposiciones que buscan promover la transparencia en la administracin estatal, por cuanto el Estado no slo debe entregar la informacin que las personas le soliciten expresamente, sino adems, debe implementar medidas que pongan a disposicin de la ciudadana la informacin que requiere para ejercer su vigilancia social. En ese contexto, la ley ha establecido diversas obligaciones a las entidades de la Administracin Pblica, entre las que podemos mencionar las siguientes: La designacin de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la informacin (artculo 3 del TUO de la Ley N 27806); La difusin a travs de los Portales de Transparencia de cada entidad de sus datos generales, disposiciones y comunicados emitidos, su organizacin, organigrama y procedimientos, las adquisiciones de bienes y servicios que realicen, informacin presupuestal, remuneraciones y beneficios del personal, actividades oficiales, informacin adicional que la entidad considere pertinente, entre otras (artculo 5 del TUO de la Ley N 27806); La prohibicin de destruir la informacin que posea la entidad (artculo 21 del TUO de la Ley N 27806); La obligacin de la Presidencia del Consejo de
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Ministros de remitir un informe anual al Congreso de la Repblica dando cuenta de las solicitudes de informacin atendidas y no atendidas por las entidades de la Administracin Pblica dicha informacin (artculo 22 del TUO de la Ley N 27806); La publicacin trimestral de informacin sobre finanzas pblicas y la obligacin de remitirla a la vez al Ministerio de Economa y Finanzas para que sea incluida en su portal de internet (artculo 25 del TUO de la Ley N 27806).
De esta manera, de acuerdo con lo establecido en la ley, el Estado tiene la obligacin de adoptar medidas bsicas que promuevan la transparencia. Ello implica una decidida voluntad poltica para lograr dicho objetivo, lo que a su vez hace necesario la asignacin de un presupuesto razonable que contribuya a estos fines. No obstante ello, existen otras buenas prcticas de transparen cia que vienen siendo implementadas por muchas entidades pblicas, a pesar de que no existe una obligacin legal expresa para su creacin y funcionamiento, por ejemplo, la creacin de oficinas o comisiones de transparencia. Asimismo, con relacin a la implementacin de medidas de transparencia, cabe destacar el uso de los Portales de Transparencia de las entidades pblicas para difundir informacin que poseen o producen, de modo que el ciudadano pueda acceder a la misma sin necesidad de presentar una solicitud a la propia entidad, tal como trataremos en el siguiente punto. 3.5.1 Portales de Transparencia El TUO de la Ley N 27806 ha establecido en el
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artculo 6 los plazos para que las entidades de la administracin pblica cumplan con implementar sus Portales de transparencia. Entre ellas, los gobiernos regionales tenan un ao de plazo, desde su instalacin, para implementar dichos portales. Al respecto, cabe indicar que los gobiernos regionales se instalaron el 1 de enero de 2003, por lo que dicho plazo se cumpli el 1 de enero de 2004. En ese sentido, en el mes de octubre de 2003, la Defensora del Pueblo emiti una serie de recordatorios a los gobiernos regionales con la relacin de las previsiones tcnicas, normativas y presupuestarias que deban tomar para instalar los referidos portales. Tales recomendaciones fueron hechas en el marco de la labor de supervisin de la transparencia en la gestin pblica. Asimismo, en el marco del actual proceso de descentralizacin ha sido un motivo de preocupacin institucional que el ejercicio de las funciones y competencias que han sido asignadas a los gobiernos regionales y locales se encuentren acordes con el proceso de modernizacin del Estado. Es as, que desde el mes de enero del ao 2004, el Programa de Descentralizacin y Buen Gobierno de la Adjunta de Administracin Estatal de la Defensora del Pueblo inici la supervisin de los portales de transparencia de las entidades antes indicadas. A partir del ao 2008, esta supervisin se extendi a los Portales de Transparencia de las municipalidades provinciales ubicadas en capitales de departamento, a fin de constatar el nivel de cumplimiento de las normas legales que obligan a las instituciones pblicas a difundir informacin relacionada a su gestin a travs de dichos portales.86 Cabe precisar que esta supervisin
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Esta legislacin est comprendida, principalmente, por el Texto nico
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se ha realizado trimestralmente para difusin de prcticas de buen gobierno, presupuesto participativo, la rendicin el funcionamiento de los Consejos de Regional y Local.
constatar la tales como el de cuentas y Coordinacin
De otro lado, es preciso sealar que la implementacin y actualizacin de un portal de Internet no es el nico mecanismo que tiene el Estado para cumplir con su obligacin de brindar informacin. En esa medida resulta necesario que el Estado tambin garantice el acceso a la informacin pblica a travs de otros medios ya que no todos tendrn la misma facilidad para acceder a pginas web. Por ende, en caso de que el solicitante no cuente con acceso a Internet el Estado debe suministrarle la informacin por otro medio, tal como lo ha sealado la Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.87 En ese sentido, la Defensora del Pueblo continuar supervisando trimestralmente la actualizacin y difusin de la gestin regional y municipal a travs de los portales de transparencia, a fin de coadyuvar a la implementacin de una gestin transparente y sobretodo a fortalecer el acceso de la ciudadana a informacin del Estado; as como tambin nuestra institucin continuar vigilando la aplicacin efectiva de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, de modo tal que logre consolidarse un verdadero Estado Democrtico.
Ordenado (TUO) de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N 072-2003-PCM, la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, y la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades. 87 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Op. Cit., Pg. 40.
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Impreso en Servicios Graficos JMD Jos Galvez 1549, Lince Telfonos: 470-6420 / 472-8273 / 470-0899 en Diciembre de 2009

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Exp.N 1797-2002-HD/TC, F.J. N 15 (Caso Wilo Rodrguez Gutirrez).

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Para mayor detalle ver: http://www.infodf.org.mx/web/

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Ver Sentencia anterior. F. J. 12.

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Ibid, Op. Cit. Pg. 168.

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Ver Informe Defensorial N 96. Pg. 133-149.

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