Superior Tribunal de Justia Revista Eletrnica de Jurisprudncia

RECURSO ESPECIAL N 788.459 - BA (20050172410-9) RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONALVES RECORRENTE : BF UTILIDADES DOMSTICAS LTDA ADVOGADO : JOO BATISTA LIRA RODRIGUES JUNIOR E OUTROS RECORRIDO : ANA LCIA SERBETO DE FREITAS MATOS ADVOGADO : CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO E OUTROS EMENTA RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento. Os Ministros Jorge Scartezzini, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro Relator. Impedido o Ministro Aldir Passarinho Junior. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Aldir Passarinho Junior. Braslia, 8 de novembro de 2005 (data de julgamento).

MINISTRO FERNANDO GONALVES, Relator

RECURSO ESPECIAL N 788.459 - BA (20050172410-9) RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES: Cuida-se de ao de indenizao proposta por ANA LCIA SERBETO DE FREITAS MATOS, perante a 1 Vara Especializada de Defesa do Consumidor de Salvador - Bahia - contra BF UTILIDADES DOMSTICAS LTDA, empresa do grupo econmico "Slvio Santos", pleiteando o ressarcimento por danos materiais e morais, em decorrncia de incidente havido quando de sua participao no programa "Show do Milho", consistente em concurso de perguntas e respostas, cujo prmio mximo de R$ 1.000.000,00 (hum milho de reais) em barras de ouro, oferecido quele participante que responder corretamente a uma srie de questes versando conhecimentos gerais. Expe a petio inicial, em resumo, haver a autora participado da edio daquele programa, na data de 15 de junho de 2000, logrando xito nas respostas s questes formuladas, salvo quanto ltima indagao, conhecida como "pergunta do milho", no respondida por preferir salvaguardar a premiao j acumulada de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), posto que, caso apontado item diverso daquele reputado como correto, perderia o valor em referncia. No entanto, pondera haver a empresa BF Utilidades Domsticas Ltda, em procedimento de m-f, elaborado pergunta deliberadamente sem resposta, razo do pleito de pagamento, por danos materiais, do quantitativo equivalente ao valor

correspondente ao prmio mximo, no recebido, e danos morais pela frustrao de sonho acalentado por longo tempo. O pedido foi acolhido quanto ao dano material, sob o fundamento de que a pergunta nos termos em que formulada no tem resposta. Foi, ento, condenada a empresa r ao pagamento do valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) com acrscimo de juros legais, contados do ato lesivo e verba de patrocnio de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenao. Houve apelao por parte da BF Utilidades Domsticas Ltda, que teve provimento negado pela Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, consignando o acrdo, relatado pela Desembargadora RUTH POND LUZ, a seguinte ementa: "APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO. PLEITO DE REFORMA DA SENTENA SOB ARGUMENTO DE COMPORTAR RESPOSTA A LTIMA PERGUNTA FORMULADA APELADA NO PROGRAMA DE TELEVISO DO SBT - "SHOW DO MILHO". ARGIO DE POSSIBILIDADE VERSUS PROBABILIDADE DO ACERTO DA QUESTO. ALEGAO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAO DA APELANTE NO PAGAMENTO DO VALOR COMPLEMENTAR AO PRMIO (R$ 500.000,00), TTULO DE LUCROS CESSANTES, COM BASE NO "CRITRIO DA PROBABILIDADE" DO ACERTO. ARGIO DE CARNCIA DE PRMIO PORQUE NO VERIFICADA A CONDIO SUSPENSIVA COM ARRIMO NO ART. 118, DO CDIGO CIVIL1916. MATRIA NO VENTILADA NO PRIMEIRO GRAU. NO CONHECIMENTO. CONSTATADA A IMPROPRIEDADE DA PERGUNTA EM RAZO DE APONTAR COMO FONTE A CONSTITUIO FEDERAL. INEXISTNCIA DE CONSIGNAO NA CARTA MAGNA DE PERCENTUAL RELATIVO A DIREITO DOS NDIOS SOBRE O TERRITRIO BRASILEIRO. EVIDENCIADA A M F DA APELANTE. CONDENAO EM REPARAO DE DANOS COM BASE NO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAO. IMPROVIMENTO DO RECURSO. Reza o art. 231, caput, da Constituio Federal: "So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens." (fls. 5152) Embargos de declarao rejeitados (fls. 5859). No especial interposto a empresa, com arrimo nas letras "a" e "c" do permissivo constitucional, aponta violao aos arts. 118 e 1.059 do Cdigo Civil de 1916, bem como dissdio jurisprudencial. Sustenta ser descabida a condenao no importe relativo ao prmio mximo, porquanto a recorrida fez opo por no responder ltima pergunta, no ocorrendo, em conseqncia, qualquer dano apto a justificar o ressarcimento a ttulo de lucros cessantes. Aduz ainda que, mesmo na hiptese de questionamento susceptvel de resposta adequada, haveria apenas simples possibilidade de xito, devendo, em conseqncia, a ao ser julgada improcedente ou, alternativamente, reduzido o valor da indenizao para R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais) que melhor traduz a perda da oportunidade. Contra-razes s fls. 7073. No admitido o recurso, foi o agravo de instrumento interposto convertido no presente especial, na forma do art. 544, 3, segunda parte, do Cdigo de Processo Civil. o relatrio. RECURSO ESPECIAL N 788.459 - BA (20050172410-9) VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES (RELATOR): Trago colao parte do acrdo recorrido, verbis: "A pergunta a seguir transcrita, objeto de discusso no processo, mais uma vez repetida, agora na petio de recurso: "A Constituio reconhece direitos aos ndios de quanto do territrio brasileiro? Resposta: 1 - 22% 2 - 02% 3 - 04% 4 - 10% (resposta correta" Ora, como bem afirma a ilustre Juza a quo na sentena recorrida "A pergunta, bvio, no deixa a menor dvida de que refere-se a um percentual de terras que seria reconhecido pela Constituio Federal como de direito pertencente aos ndios."

Assim sendo, no tem cabimento a irresignao da recorrente quanto a ter a a quo concludo no sentido de ser a pergunta "irrespondvel", afirmando tratar-se de pergunta complexa que demanda raciocnio veloz do candidato, porque na Constituio Federal no h consignao de percentual relativo a percentagem de terras reservadas aos ndios (...). (...) Como bem salienta a Magistrada na deciso: "... a pergunta foi mal formulada, deixando a entender que a resposta correta estaria na Constituio Federal, quando em verdade fora retirada da Enciclopdia Barsa. E isso no se trata de uma "pegadinha", mas de uma atitude de m-f, qui, para como diz a prpria acionada, manter a "emoo do programa onde ningum at hoje ganhou o prmio mximo." (fls. 5354) Impende, feito o esclarecimento acerca do ponto em que se baseia a controvrsia, consignar que o tema relativo ao art. 118 do Cdigo Civil (malgrado a referncia, por equvoco, do despacho do em. Presidente do Tribunal a quo negando seguimento ao especial, ao art. 188 deste diploma) no foi objeto de debate e deciso na instncia originria, sendo, portanto, por falta de prequestionamento, vedado ao Superior Tribunal de Justia pronunciar-se sobre a eventual verificao da condio suspensiva. Como destacam jurisprudncia e doutrina, no se pode verificar a correta interpretao e aplicao de determinada norma legal, se a causa no foi apreciada pelo acrdo "com base na matria e nos dispositivos aduzidos pelo recorrente especial". Para que a Corte "possa analisar se as instncias ordinrias interpretaram com acerto as normas nacionais ditas violadas pelo recorrente, efetivamente, como consectrio lgico, o decisum impugnado deve ter adotado como motivao o contedo normativo dos dispositivos invocados como desrespeitados". (Breves Apontamentos sobre o recurso especial - JOS SARAIVA - Instituto Capixaba de Estudos - ICE - vol. II - 1 edio - pg. 494. No mais, prequestionada que foi a letra do art. 1059 do Cdigo Civil, o ven. acrdo, ressaltando haver a pergunta ter sido mal formulada, pois, ao contrrio da Enciclopdia Barsa, de onde foi extrada a indagao, a Constituio Federal, em seu art. 231, no indica qualquer percentual relativo s terras reservadas aos ndios (no incidindo no ponto a smula 126 do Superior Tribunal de Justia, pois o julgado, mencionando o dispositivo constitucional relativo s terras indgenas, nele no se apia), expe: "No que pertine condenao em perdas e danos, bem analisada a questo na irretocvel sentena, com fundamento no art. 1059 do Cdigo Civil, vigente poca do ajuizamento da demanda. Afirma a ilustre Magistrada no decisum: "As perdas e danos, conforme dispe o art. 1059 do Cdigo Civil vigente poca do ajuizamento da demanda, abrangem, alm do que o prejudicado efetivamente perdeu, o que razoavelmente ele deixou de lucrar. Tratando do tema da perda de uma chance, MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES aduz que: "Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuzo era muito fundada, isto , quando mais do que possibilidade havia numa probabilidade suficiente, de se admitir que o responsvel indenize essa frustrao. Tal indenizao, porm, se refere prpria chance, que o juiz apreciar in concreto, e no ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza sempre problemtica na sua realizao". (Curso de Direito Civil, vol. II, 5 ed, pg. 375376). Cotejando-se esse entendimento com o disposto no referido art. 1059 do CC, constata-se que no caso em exame a autora deve ser indenizada em lucros cessantes, consistentes no benefcio cuja chance perdeu de obter, mas que poderia ter obtido segundo o critrio da probabilidade, ou seja, caso a resposta pergunta formulada estivesse realmente inserida na Constituio Federal, autora teria tido a chance de responder corretamente e somar mais R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao seu prmio. Em outras palavras, o valor que, segundo o curso normal do jogo, a autora poderia ter obtido, caso a conduta lesiva da r no tivesse ocorrido."

Portanto, verifica-se acertada a condenao da apelante no pagamento da complementao do prmio, ante o possvel acerto pela autora da questo formulada no programa, que deixou de ser respondida, forosamente, em razo de sua m elaborao, ensejando a privao da oportunidade da apelada alcanar o prmio final, de R$ 1.000.000,00 (hum milho de reais)." Firma mais o acrdo a tese do direito ao ressarcimento na letra do art. 879 do Cdigo Civil de 1916, porquanto, no caso, a prestao foi impossibilitada por culpa do devedor que dever responder por perdas e danos, apoiando-se - ainda na denominada teoria da perda de chance, sobre a qual, alm de MARIA HELENA DINIZ, pronuncia-se SLVIO DE SALVO VENOSA: "H forte corrente doutrinria que coloca a perda da chance como um terceiro gnero de indenizao, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenmeno no se amolda nem a um nem a outro segmento. (...) Caio Mrio da Silva Pereira (...) observa: " claro, ento, que, se a ao se fundar em mero dano hipottico, no cabe reparao. Mas esta ser devida se se considerar, dentro da idia de perda de uma oportunidade (perte dune chance) e puder situar-se na certeza do dano.""

Vimos, no captulo inicial deste volume, que a denominada "perda de chance" pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. No h dvida de que, de futuro, o legislador ir preocupar-se com o tema, que comea a fluir com maior freqncia tambm em nossos tribunais. (...) (...) Tambm, como anota a doutrina com insistncia, o dano deve ser real, atual e certo. No se indeniza, como regra, por dano potencial ou incerto. A afirmao deve ser vista hoje com granum salis, pois, ao se deferir uma indenizao por perda de chance, o que se analisa, basicamente, a potencialidade de uma perda (...). (...) Como afirma Jaime Santos Briz (...), "entre um extremo e outro cabe uma graduao que haver de se fazer, em cada caso, com critrio eqitativo distinguindo a mera 'possibilidade' da 'probabilidade', e tendo em conta que talvez em algum caso seja indenizvel a mera 'possibilidade', se bem que em menor quantidade do que a 'probabilidade', base dos lucros cessantes propriamente ditos". Em muitas oportunidades, ao ser concedida indenizao por lucros cessantes, os tribunais indenizam, ainda que em nosso pas no se refiram ordinariamente expresso, perda de oportunidade ou perda de chance (...). (...) A oportunidade, como elemento indenizvel, implica a perda ou frustrao de uma expectativa ou probabilidade." Nestas circunstncias, firmado o debate no sentido de haver a recorrida optado por no responder a indagao diante da inviabilidade lgica de uma resposta adequada, ou, na dico da petio inicial, de ser a pergunta "irrespondvel", no se pode negar, em consonncia com as instncias ordinrias, que a prestao foi impossibilitada por culpa do devedor, no caso a recorrente, que dever ressarcir a recorrida

do quantum perdido ou que razoavelmente haja deixado de lucrar. , alis, o que vem realando a jurisprudncia deste Tribunal, verbis: "DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMVEL NO ENTREGUE. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. PRECEDENTES. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO. I - A expresso "o que razoavelmente deixou de lucrar", constante do art. 1.059 do Cdigo Civil, deve ser interpretada no sentido de que, at prova em contrrio, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que obteria, existindo a presuno de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes. II - Devidos, na espcie, os lucros cessantes pelo descumprimento do prazo acertado para a entrega de imvel, objeto de compromisso de compra e venda." (RESP 320.417RJ, Quarta Turma, Rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 20.05.2002) No mesmo sentido: AGA 186.836SP, DJ de 23.09.1999, e RESP 121.176BA, DJ de 15.03.1999. Na espcie dos autos, no h, dentro de um juzo de probabilidade, como se afirmar categoricamente ainda que a recorrida tenha, at o momento em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acrdo sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso - que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razovel esperar que ela lograsse responder corretamente "pergunta do milho". Isto porque h uma srie de outros fatores em jogo, dentre os quais merecem destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notrio que houve diversos participantes os quais erraram a derradeira pergunta ou deixaram de respond-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstncias da indagao final (h de se lembrar que, caso o participante optasse por respondla, receberia, na hiptese, de erro, apenas R$ 300,00 (trezentos reais). Destarte, no h como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questo. Falta, assim, pressuposto essencial condenao da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse xito na pergunta final, qual seja, a certeza - ou a probabilidade objetiva - do acrscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. No obstante, de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questo mal formulada, que no comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionria, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. Resta, em conseqncia, evidente a perda de oportunidade pela recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como correta com aquela ministrada pela Constituio Federal que no aponta qualquer percentual de terras reservadas aos indgenas, seja porque o eventual avano na descoberta das verdadeiras condies do programa e sua regulamentao, reclama investigao probatria e anlise de clusulas regulamentares, hipteses vedadas pelas smulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justia. Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas indenizaes por dano moral, tenho que ao Tribunal permitido analisar com desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parmetros jurdicos utilizados, para no permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado de outra. A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e cinco mil reais) - equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma probabilidade matemtica" de acerto de uma questo de mltipla escolha com quatro itens) reflete as reais possibilidades de xito da recorrida. Ante o exposto, conheo do recurso especial e lhe dou parcial provimento para reduzir a indenizao a R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais).

RECURSO ESPECIAL N 788.459 - BA (20050172410-9)

VOTO

O SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO:

1. Sr. Presidente, primeiro, afasto a invocao da Smula 283 do Supremo Tribunal Federal, porquanto no vejo, na espcie, fundamento autnomo do acrdo recorrido que no tenha sido abordado no recurso especial. Na verdade, pelo que depreendi, a fundamentao una; no h, portanto, mais de um fundamento suficiente, e o recurso no tenha abrangido todos eles. Considero, ainda, que na questo de mrito, enfocada na deciso recorrida, no h necessidade, tambm, do reexame de matria ftico-probatria, uma vez que a Turma est, neste momento, apanhando os fatos tal como delineados pelas Instncias Ordinrias. Estou de acordo com V. Exa., j abordando a questo de fundo, entendendo que, realmente, a indenizao no pode ser tal como pretende a autora, ou seja, o prmio total de 1 milho de reais, porque isso somente ocorreria se ela tivesse acertado a pergunta formulada no programa. A lei estabelece claramente que os lucros cessantes abrangem o que razoavelmente o interessado deixou de lucrar. a regra do art. 1.059 do Cdigo Civil de 1916. Ento, a meu ver, est bem claro que os 500 mil restantes no so devidos. A soluo que V. Exa. prope, admitida de maneira alternativa pela r, a que me parece a mais correta e adequada. Penso que compe, neste quadro todo, a indenizao que a parte faz jus, proporcional perda que ela teve com a m elaborao da pergunta, uma vez que na verdade, o que ocorreu foi a pergunta mal formulada. Por essas razes, estou de pleno acordo com o voto de V. Exa. 3. Conheo do recurso especial e dou-lhe parcial provimento para reduzir a indenizao a 125 mil reais.

CERTIDO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA Nmero Registro: 20050172410-9

REsp 788459 BA

Nmeros Origem: 200401814254 3329672003 3679732004 899381802 PAUTA: 03112005 Relator Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONALVES Ministro Impedido Exmo. Sr. Ministro : JULGADO: 08112005

ALDIR PASSARINHO JUNIOR

Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONALVES Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. ANTNIO CARLOS PESSOA LINS Secretria Bela. CLAUDIA AUSTREGSILO DE ATHAYDE BECK AUTUAO RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO ASSUNTO: Civil SUSTENTAO ORAL DR. JOO BATISTA LEMOS, pelo Recorrente. DR. CARLOS MRIO DA SILVA VELLOSO FILHO, pela Recorrida. : : : : BF UTILIDADES DOMSTICAS LTDA JOO BATISTA LIRA RODRIGUES JUNIOR E OUTROS ANA LCIA SERBETO DE FREITAS MATOS CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO E OUTROS

CERTIDO Certifico que a egrgia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior. Braslia, 08 de novembro de 2005

CLAUDIA AUSTREGSILO DE ATHAYDE BECK Secretria

Documento: 592103 Inteiro Teor do Acrdo