SEMINARIO 3 DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

INTRODUCCIN1 La Institucin bsica y fundamental del derecho individual del trabajo es el contrato de trabajo. El Contrato de trabajo, con un ordenamiento jurdico implantado a comienzos del gobierno de Fujimori, en donde se flexibiliz las relaciones laborales, gener como balance a quince aos de su vigencia, que hoy una empresa, tiene en el Per, muchas posibilidades de contratar personal que no est a su cargo o que estndolo, no tenga garantas de permanencia en el empleo, ni perciba siquiera algunos beneficios indispensables. Siete de cada diez trabajadores son contratados temporalmente a travs de terceros o fuera de registro. Mas de un milln de puestos de trabajo asalariados perdidos en un a dcada. Precarizacin intensa y generalizada inseguridad es el rostro de las condiciones laborales para las dos terceras partes de la fuerza de trabajo en el pas. La falta de empleo formal lleva a los trabajadores a incorporarse a la legin de quienes estn en el sector informal, con baja productividad y reducida contribucin al avance social. A pesar de ello el contrato de trabajo existe y existir, urge entonces un replanteamiento legislativo, econmico , poltico a fin de priorizar un contrato de trabajo acorte a los nuevos tiempos, en donde se restituya derechos a los trabajadores.

Este manual fue elaborado con el material ofrecido por los seminaristas conjuntamente con los materiales que PLADES tena ya trabajado.

TEMA 1 Los principios del Derecho del Trabajo

1. Concepto Intentar conocer cules son los alcances de los Principios del Derecho del Trabajo es importante y bsico. Por ello, se trata de buscar Recuerda la razn de ser de los principios y encontrar su El contrato de trabajo es el acuerdo fundamento, inquirir en sus antecedentes, de tal voluntario entre el trabajador y el manera que se pueda encontrar el espritu de la empleador para intercambiar actividad misma bajo la gida del sentido de justicia como categora moral y supremo objetivo del Derecho del Trabajo.

2. Fundamento del ordenamiento jurdico En la bsqueda de la razn de ser de los principios generales del Derecho del Trabajo enunciados por destacados juristasf, encontramos su fundamento histrico como institucionalidad doctrinaria, al lado de las convicciones sociales vigentes y en las ms altas consideraciones de la justicia y el bien comn. Es decir, se trata de enunciados orientadores y peculiares, que permiten encauzar debidamente la justicia social de la que se nutre desde sus inicios el Derecho del Trabajo. En la medida que los principios son aquellos valores que solventan a la ley, a su vez complementan y orientan su aplicacin dentro de las funciones de informar, en cuanto sirven de fundamento del ordenamiento jurdico; tambin sirven como base normativa o integrativa, al actuar como fuente supletoria ante el vaco o la laguna; y adems constituyen el elemento ideal e interpretativo, al operar con criterio orientador para quien ejerce la ley. Partiendo de estas consideraciones, tenemos que aseverar que todo ordenamiento jurdico se asienta en principios y que le sirve al Derecho Laboral como su base axiolgica. Amrico Pl Rodrguez seala el sentido de los principios como supuesto de todo ordenamiento jurdico. Informa la totalidad del mismo y aflora de modo expreso en mltiples y diferentes normas, aun cuando no siempre se le mencione en forma expresa . Los principios tienen la suficiente fecundidad y elasticidad como para no quedar aprisionados en frmulas legislativas concretas. Han de poseer la debida maleabilidad como para inspirar distintas normas en funcin de la diversidad de circunstancias . Este es el rol que adquieren los principios generales o fundantes en el campo del Derecho, cuya aplicacin va ms all de los casos en los que el ordenamiento jurdico las mencionen para transformarse en un postulado, en un referente moral y jurdico . Entonces, la condicin normativa especfica de los principios viene dada por su multifuncionalidad. En efecto, el valor jurdico de algunos principios se centra sobre todo, en la introduccin de criterios de interpretacin de otras normas. Otros, por el contrario, van ms all y tienen efectos ms directos desplazando la aplicacin de determinadas normas o determinando el sentido de la solucin a los problemas jurdicos que plantea la prctica cotidiana. Es de destacar adems, que un mismo principio puede desarrollar, dependiendo de las circunstancias del caso, esas funciones . Sin embargo, el rasgo 3

esencial, que define la condicin del principio general del Derecho es su carcter de elemento informador del ordenamiento jurdico en un conjunto o de un sector del mismo. Para que podamos hablar de la existencia de un determinado principio, debe poder apreciarse que las reglas existentes en un mbito jurdico concreto, se encuentran informados por un determinado criterio de justicia que le es comn . 3. Relevancia de los principios Los siglos de vigencia y experiencia que tienen las ramas jurdicas, obligan a diferenciar la originalidad de los Principios del Derecho del Trabajo, de reciente data y a reconocer la clarividencia de aquellos postulados que hacen posible la creencia de que el Derecho del Trabajo, si bien enfrenta una crisis existencial, perdurar ya que a travs de l se plasma el ideario humano... . En efecto, la importancia de los principios en los que se funda el Derecho del Trabajo, estriba en la funcin fundamental que ellos juegan, como lo seala Manuel Alonso Garca , son aquellas lneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulacin de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho. Es decir, los principios a que hacemos mencin, asumen caractersticas que es necesario resaltar. Una primera caracterstica, consiste en sealar que son enunciados bsicos, que pretenden abarcar una serie indefinida de situaciones y no una en particular, de tal manera que puedan ser utilizados en una diversidad de situaciones, lugares, tiempos, etc.; y tienen un sentido lgico desde el Principio Protector hasta el Principio de No Discriminacin, que Amrico Pl Rodrguez agrega a los ya conocidos . La razn de ser de los principios del Derecho del Trabajo, adquiere as un carcter ajeno, particular, diverso, independiente de otra rama del Derecho, justifican su autonoma y su peculiaridad, son especiales al margen de que pudieran existir variables similares o parecidas y que cumplen la funcin de informar, normar e interpretar, dotndolos de fundamentos orientadores . Es menester adems, tener en cuenta que estos principios en que se funda el Derecho del Trabajo, son el apoyo, el soporte que permite suplir la estructura conceptual asentada en siglos de vigencia y experiencia que tienen otras ramas jurdicas. Por ello, volver a los principios primigenios del Derecho del Trabajo, quiere decir identificarlos con los derechos de los trabajadores, destacando a pesar de que todos tienen la misma jerarqua, el de proteccin del trabajador que explica su necesidad en la desigualdad inherente a toda relacin de trabajo . Y los principios del Derecho del Trabajo nos llevan a interpretar los derechos sociales desde su verdadera y ms elemental dimensin. Aunque muchos lo ocultan, son esencialmente derechos del hombre o derechos humanos. Se tratan de derechos que deben gozar todos los trabajadores como personas y ciudadanos, de manera efectiva, pues no se alcanza fin alguno solamente por el reconocimiento de los derechos en general si el Estado no se preocupa por la suerte de hombres y mujeres considerados ya no slo como trabajadores, sino como personas y ciudadanos y como consecuencia, debe garantizar simultneamente el respeto a los derechos fundamentales y a las libertades polticas.

Como seala Rodolfo Capn Filas la justicia social, la solidaridad, la cooperacin han sido expresadas en la Carta Internacional de Derechos Humanos cuya utilizacin es imprescindible en cualquier situacin, dado que el discurso cientfico debe comenzar con ello, una vez descrita la realidad. Los mencionados valores obran tambin en los convenios de la OIT. Tanto la Carta Internacional como los convenios, prescindiendo de la ratificacin formal de los instrumentos que lo expresan, penetran el ordenamiento a travs de los principios generales del Derecho .
Recuerda

Los principios tienen como misin encauzar, iluminar. En general se establece 3 grandes funciones de los principios: 1. Funcin Informativa Los principios sirven como base fundante, como inspiracin para el legislador para normar las leyes laborales. Sobre la base de los principios se pueden establecer normas.

Los principios del Derecho del Trabajo cumplen tres funciones principales: 9 Funcin informadora: Inspirador para el legislador al hacer una ley. 9 Funcin normativa: Cuando no hay norma especfica. 9 Funcin interpretativa: Orientador al intrprete

2. Funcin Normativa Porque se aplican supletoriamente cuando no hay norma especfica. Los principios sirven cuando hay vacos normativos. 3. Funcin Interpretativa Los principios proporcionan un criterio orientador al intrprete, operador del Derecho, juez (ya no al legislador) para resolver los conflictos que se generen.

4. Tipos de Principios

Existen 2 tipos de principios: A. Principios bsicos o fundantes B. Principios derivados u operacionales

PRINCIPIO BSICO

PRINCIPIO OPERACIONAL

1. PRINCIPIO PROTECTOR Producido por la desigualdad compensada, protege a los trabajadores ante sus empleadores. La compensacin jurdica se basa en el Principio Protector.

1.1. In dubio Pro Operario.- Por el cual cuando hay 2 ms interpretaciones en la ley se aplica aquella interpretacin ms favorable al trabajador. Aplicable tambin a los hechos y en los casos en los que se tenga leyes de igual jerarqua. Por lo tanto, este principio tiene 3 formas de aplicarse: - Dudas en interpretaciones de una ley - Dudas acerca de los hechos - Dudas acerca normas jurdicas de igual jerarqua. 1.2. Norma ms favorable.- Se aplica en los casos en los que no existe duda. Se aplicar la norma ms favorable, beneficiosa y no necesariamente las normas tienen que ser de igual jerarqua. 1.3. Condicin Beneficiosa.- Se refiere a que una norma derogada deber ser superada por la que la reemplaza (debe tener mejores condiciones). Ejemplo: la norma que establece la jornada laboral de las 8 horas no podr ser derogada por otra que incremente su duracin, sino ms bien que la reduzca.

2. PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD No se puede renunciar a los derechos, cosa distinta es que uno no ejecute su derecho.

2.1. Retroactividad Benigna.- Ninguna ley tiene efecto retroactivo salvo en materia penal, laboral y tributaria (Art. 187 C.P.P. 1979 y Art. 103 C.P.P. 1993). 2.2. A igual trabajo, igual remuneracin.- El trabajador que realice la misma funcin que otro trabajador debe recibir el mismo trato y pago (Art. 43 C.P.P. 1979) 2.3. No hay trabajo sin remuneracin.- Por el efecto jurdico de prestacin-contraprestacin. Lo reconoce la C.P.P. 1993 en su Art. 23. 2.4. Todo pacto en contra de los derechos laborales es nulo.- Nadie puede decir que quiere ser esclavo porque estara yendo contra los Derechos Humanos. Una persona no puede renunciar a su sueldo.

3. PRINCIPIO DE LA PRIMACA DE LA REALIDAD En el Derecho Laboral eminentemente social debe primar no la forma sino la realidad.

3.1. Inversin de la carga de la prueba.- Principio del Derecho Procesal por el cual el trabajador tiene que demostrar nicamente que trabaj, luego la carga se invierte y el empleador tiene que demostrar que pag al trabajador por su trabajo. 3.2. Principio del derecho adquirido.- Quiere decir que el trabajador en el lapso de tiempo va adquiriendo derechos y estos no pueden ser desconocidos en la posterioridad. Por ejemplo, el pago al trabajador por el nio en edad escolar es un derecho adquirido que no se puede abrogar o desconocer.

Ejemplo: Trabajo un ao, no hay planillas, formalidades, hay problemas, voy al juez, l tendr que resolver de acuerdo a la realidad segn este principio.

TEMA 2 EL CONTRATO DE TRABAJO

5. Concepto El contrato de trabajo es el acuerdo voluntario entre el trabajador y el empleador para intercambiar actividad subordinada por remuneracin. El contrato de trabajo da inicio a la relacin laboral, generando un conjunto de derechos y obligaciones para el trabajador y el empleador.

Recuerda El contrato de trabajo es el acuerdo voluntario entre el trabajador y el empleador para intercambiar actividad subordinada por remuneracin.

Nuestra legislacin no da un concepto del contrato de trabajo, sin embargo menciona los elementos esenciales de esta, conforme lo tenemos en el art. 4 del D.S. N 003-97-TR. TEXTO UNICO ORDENADO DEL DEC. LEG. N 728, LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. 6. Sujetos del contrato de trabajo Son sujetos del contrato de trabajo, el trabajador y el empleador. El trabajador Denominado tambin servidor, dependiente, asalariado, obrero o empleado; el trabajador es la persona fsica que se obliga frente al empleador a poner a disposicin y subordinar su propia y personal energa de trabajo, a cambio de una remuneracin. Es el deudor del servicio y el acreedor de la remuneracin. El trabajador ha de ser una persona fsica (hombre o mujer), con la edad mnima o mxima permitida por Ley para realizar el trabajo. El empleador Conocido tambin como patrono o principal; el empleador es la persona fsica o Jurdica que adquiere el derecho a la prestacin de servicios y la potestad de dirigir la actividad laboral del trabajador, que pone a su disposicin la propia fuerza de trabajo, obligndose a pagarle una remuneracin. Es el deudor de la remuneracin y el acreedor del servicio. 7. Elementos del contrato de trabajo La doctrina es muy variada respecto a este punto, consider que los elementos seran de tres tipos: Genricos. Esenciales. Tpicos.

Elementos genricos Son los que corresponden a todo contrato, o an ms a todo acto jurdico. El artculo 140 del Cdigo Civil considera para la validez del acto jurdico los siguientes requisitos:1) Agente capaz. 2) Objeto fsico y jurdicamente posible, 3) Fin Lcito. 4) Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad. En todo contrato se requiere el consentimiento, consideramos que estos elementos, implcitamente ya deben estar al momento de surgir el contrato de trabajo. Elementos esenciales Para la existencia del contrato de trabajo es necesario que concurran los tres elementos esenciales: Prestacin personal de servicios. Subordinacin. Remuneracin. Prestacin personal de servicios. El trabajador pone a disposicin del empleador su propia fuerza de trabajo, debiendo prestar los servicios en forma personal y directa. Lo que el trabajador se obliga es a trabajar, que en la terminologa jurdica es prestar servicios. Los servicios deben entenderse jurdicamente en el sentido ms amplio pensable, comprendiendo cualquier tipo de trabajo, indistintamente manual o intelectual. El Art. 5 del D.S. N 003-97-TR expresa: Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa slo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condicin que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de l, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores. Subordinacin La subordinacin consiste en el poder de mando del empleador y el deber de obediencia del trabajador. Ese poder de direccin se concreta en tres atribuciones especiales, reconocidos al empleador: dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador. La subordinacin es un elemento contingente, es decir, es un poder jurdico que detenta el empleador, pero no siempre tiene que ser ejercitado, mucho menos con la misma intensidad cada ocasin. Por tanto la falta de ejercicio de algunas de las facultades inherentes al poder direccin ( por ejemplo el empleador constata una infraccin y no lo sanciona) no desvirta ni hace que desaparezca la subordinacin. El Art. 9 del D.S. 003-97-TR, considera que por la subordinacin el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las ordenes necesarias para la ejecucin de las mismas y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

El empleador esta facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. La subordinacin constituye el elemento fundamental y exclusivo del contrato de trabajo, puesto que los otros contratos de servicios por cuenta ajena, como la de locacin de servicios y contrato de obra, son cumplidos con autonoma. La jurisprudencia peruana considera que la subordinacin se manifiesta en el hecho de que al poner el trabajador su capacidad laboral a disposicin del empleador, le otorga ste el poder de dirigirlo, de darle ordenes y de controlarlo; y el trabajador, por su parte se obliga a obedecerle. (Exp. N 652-93SL-CSJL). La Jurisprudencia espaola acorde a la situacin de mayor complejidad de la actividad econmica en Espaa, entiende a la subordinacin como, estar situado el trabajador dentro de la esfera organicistas, rectora y disciplinaria del empleador, de modo que es este concreto dato el que marca las diferencias de una autoridad tcita del empleador, pese a una posible autonoma fctica en la prestacin del trabajador, no excluye as la calificacin de lo laboral de la relacin, en aquellas ocasiones en que el dato de la subordinacin no se exterioriza con la suficiente nitidez, la jurisprudencia tiende a utilizar elementos indiciarios que, sin considerarse como requisitos de indispensable concurrencia para que se pueda afirmar la presencia de la subordinacin pueden ser sin embargo, en casos concretos, claros exponentes de la presencia de un vnculo laboral, pudiendo ser los siguientes: el control sobre el trabajo realizado, ejecucin personal de la prestacin de servicios, la asistencia regular al lugar de la prestacin de servicios, la exclusividad en la prestacin de servicios, la ejecucin o no a horarios fijos, el hacer publicidad de la empresa en vehculo de transporte, la vestimenta, la actuacin o no del titular del negocio, la titularidad de las herramientas de trabajo o del local del negocio, etc. Remuneracin Es la retribucin que recibe el trabajador de parte del empleador a cambio de su trabajo. Es el principal derecho del trabajador surgido de la relacin laboral. Tiene carcter contraprestativo, en cuanta retribucin por el trabajo brindado. La denominacin ms antigua es, no obstante, la del salario, que viene de la palabra latina salarium, la que a su vez se deriva de sal, con la cual se hacan ciertos pagos. El trmino salario subsiste con la misma generalidad que la expresin remuneracin, pese a que con una significacin ms restringida, indica tambin el pago efectuado al obrero. El convenio 95 de la OIT, de junio de 1949, sobre la proteccin del salario utiliza esta denominacin al decir A los efectos del presente convenio, el trmino salario significa la remuneracin o ganancia, sea cual fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislacin nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este haya prestado o debe prestar ( Art. 1).

Constituye remuneracin para todo efecto legal el integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie cualesquiera sean la forma o denominacin que se le de, siempre que sea de su libre disposicin. La alimentacin otorgada en crudo o preparado y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador teniendo naturaleza remunerativa

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cuando constituyen la alimentacin principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena (art. 6 D.S. 003-97-TR). Debemos hacer presente que no constituye remuneracin para ningn efecto legal los conceptos previstos en los artculos 19 y 20 del T.U.O. del Dec. Leg. N 650. Para nuestro ordenamiento laboral , la importancia de la presencia de los elementos esenciales es clara de un lado, se requiere de la conjuncin de todos ellos ( all radica su esencialidad) para generar una relacin de naturaleza laboral , por lo que si faltara alguno estaramos ante una relacin de naturaleza distinta (civil o comercial). Pero, por otro lado, su sola presencia hace presumir la existencia de una relacin laboral de carcter indefinido. Esto ltimo significa que podr demostrarse en cada caso , y siempre que se cumpla los requisitos sealados en la Ley, que el contrato de trabajo est sujeto a modalidad (contrato temporal). La presuncin establecida exige, suponer una preferencia por los contratos a plazo indefinido, al mismo tiempo que muestra el carcter excepcional de los contratos bajo modalidad. Esto es una situacin que en teora- apuntala al principio de continuidad o estabilidad de la relacin laboral y que es acorde con la regla constitucional de proteccin contra el despido arbitrario (Art. 27 de la Constitucin), cuya nica garanta o si se quiere garanta eficaz, supone necesariamente reconocer, en forma simultnea y en un mismo nivel, tanto la estabilidad de entrada (preferencia por los contratos a plazo indefinido) como la de salida ( la resolucin del contrato de trabajo no puede responder al arbitrio del empleador, sino a circunstancias objetivas). Elementos tpicos esenciales Los elementos tpicos, son ciertas caractersticas que los ordenamientos laborales buscan fomentar por cuanto su presencia favorece a los trabajadores. En si ayudan a determinar la verdadera naturaleza de la relacin cuando sta es controvertida. Los elementos que suelen calificar a una relacin de trabajo como tpico o atpico son los siguientes: La duracin de la relacin: el contrato de trabajo puede ser a plazo indefinido o encontrarse sujeto a modalidad. La duracin de la jornada: que puede ser a tiempo completo a tiempo parcial. El lugar de prestacin del servicio: el mismo que puede realizarse en el centro de trabajo de trabajo o fuera de l. El nmero de empleo (o empleadores) que tiene el trabajador: los servicios que se presten pueden ser exclusivos para un solo empleador o se puede estar pluriempleado.

Boza Pro indica que es un contrato de trabajo tpico aquel que se establece por tiempo indefinido, se presta en el centro de trabajo, en una jornada completa y en forma exclusiva para un empleador. La ausencia de algunos de los elementos antes sealados, no invalida ni desnaturaliza el contrato de trabajo, nicamente convierte en atpica la relacin de trabajo.

8. Caracteres del contrato de trabajo 11

El contrato de trabajo tiene los siguientes caracteres: a) Consensual: Nace del simple acuerdo de voluntades de las partes. b) Bilateral: Existe el inters de dos partes: trabajador y empleador, cada una de las partes se obliga a cumplir una prestacin. c) Oneroso: Cada parte debe cumplir con una prestacin que signifique desprenderse de algo en beneficio de la otra: la fuerza de trabajado (trabajador) y la remuneracin (empleador). d) Conmutativo: Es el momento de la celebracin del contrato ya se conocen las prestaciones a cargo de ambas partes, entrega de la fuerza de trabajo (trabajador) y pago de la remuneracin (empleador). e) Tracto sucesivo: Su ejecucin se da en el transcurso de tiempo a travs de prestaciones que se ejecutan permanentemente. 9. Formalizacin del contrato de trabajo El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El contrato indeterminado puede celebrarse en forma verbal o escrita. El contrato de trabajo sujeto a modalidad, en la cual se permite pactar a plazo fijo, se celebrarn en algunas circunstancias y cumpliendo determinadas formalidades, necesariamente deben constar por escrito.
Recuerda Formalizacin del contrato de trabajo El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El contrato indeterminado puede celebrarse en forma verbal o escrita.

Otros contratos de trabajo, como el contrato a tiempo parcial, trabajo a domicilio y los contratos de regmenes laborales especiales, se sujetaran a las formalidades establecidas por las normas que los regulen. 10. Efectos del contrato de trabajo El contrato de trabajo se convierte en el ttulo jurdico del que se deriva la atribucin patrimonial de los frutos del trabajo al empleador.

La relacin laboral determina el pago de una serie de beneficios laborales, como seguro de vida , gratificaciones semestrales, vacaciones anuales pagadas, compensacin por tiempo de servicios, participacin en utilidades, indemnizacin por despido arbitrario, remuneracin mnima vital, asignacin familiar, entre otros. 11. Jurisprudencia del contrato de trabajo 1) CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS: DESNATURALIZACIN. EXP. N 1290-95-CD (S) Se requiere que los servicios sean prestados sin subordinacin al comitente y para realizar un trabajo determinado, de no presentarse estas caractersticas debe reputarse que existe un contrato de trabajo.

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2) CONTRATO DE TRABAJO: ELEMENTOS FUNDAMENTALES. EXP. 1290-95-CD (S) Los tres elementos fundamentales que configuran un contrato de trabajo, son: La prestacin personal de servicios, el pago de una remuneracin peridica y la subordinacin o dependencia.

3) CONTRATO DE TRABAJO: NO HAY PERJUICIO AL TRABAJADOR SI ACTUO DE BUENA FE. CAS. N 1161-97. En caso de existir prohibicin de suscribir contratos de trabajo en el rgimen privado, la nulidad en abstracto del contrato, no tiene porque perjudicar al trabajador, sino es de entera responsabilidad del empleador, por cuanto ste efecto a sabiendas una propuesta de trabajo bajo el citado rgimen, limitndose el trabajador a cumplir las obligaciones que de buena fe haba asumido.

4) CONTRATO DE TRABAJO: SUBORDINACIN. EXP. N 199-93-SL-CSJJ. El elemento que configura al contrato de trabajo es la subordinacin o dependencia jurdica.

12. Clases de contrato de trabajo 12.1. Contratos sujetos a modalidad

Por principio general debe entenderse que en toda relacin laboral, se presume la existencia de una relacin de carcter permanente si se tiene en cuenta que el Contrato de Trabajo se rige por el Principio de Continuidad, el cul considera al mismos como uno de duracin indefinida, hacindole resistente a las circunstancias que en ese proceso pueden alterar este carcter, de tal manera que el trabajador pueda trabajar mientras quiera, mientras pueda y mientras exista la fuente de trabajo, salvo las excepciones que puedan limitar legtimamente la duracin del empleo o su terminacin por causas especficas. En tal sentido en virtud de esta vocacin de permanencia que posee el Contrato de Trabajo, como seala el Dr. Mario Pasco, el contrato de trabajo debe durar lo que debe la causa que lo motiv y, por ende preferir una contratacin determinada antes de un contrato a plazo o modal; criterio que ha sido recogido por nuestra Ley de Productividad y Competitividad Empresarial, en el primer prrafo de su Artculo 4 En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado; sin embargo, esta realidad se ve alterada con la flexibilizacin de mbito laboral surgido en la dcada del 80, cuando se ampliaron los lmites de permeabilidad de muchas de las instituciones del derecho del trabajo las instituciones como la estabilidad de entraba, tuvieron que ceder ante la poltica de generacin de puestos de empleos a travs de la facilidad e incentivo de las contrataciones a tiempo determinado o contratos modales que, tuvo lugar tan solo a continuacin del concepto mencionado en el primer prrafo del artculo aludido, si se tiene en cuenta que este seala en sus segundo y tercer prrafo que: El contrato individual de 13

trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podr celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. Tambin puede celebrarse por escrito contratos en rgimen de tiempo parcial sin limitacin alguna. De lo expuesto parecera a simple vista que en la regla hubiera surgido un revs, siendo ahora la contratacin modal la regla y el contratacin indeterminada la excepcin, sin embargo esta apreciacin constituye nicamente una visin a priori, si se tiene en cuenta la esencia de la prestacin de trabajo la cual no puede ser alterada en funcin de las circunstancias, tiempos o modelos socio econmicos a aplicarse, no pudiendo pese a ello dejar de reconocer la contribucin de los contratos modales en la generacin de nuevos empleos , lo cual en si mismo trae ms ventajas que perjuicios; constituyendo el aspecto negativo, el uso y abuso de los mismos en supuestos en que no corresponden ser aplicados y su utilizacin para defraudar la ley laboral. Segn el artculo 53 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando as lo requieran las necesidades del mercado o mayor produccin de la empresa, as como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes. Siendo as, la norma en cuestin regula los siguientes contratos sujetos a modalidad: 12.1.1. Contratos de naturaleza temporal:

El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad:

El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duracin mxima es de tres aos. El contrato por necesidades del mercado:

El contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este contrato puede ser renovado sucesivamente hasta el trmino establecido por el Artculo 74 de la Ley en cuestin, el cual seala como plazo mximo de duracin cinco (5) aos El contrato por reconversin empresarial:

Este contrato es celebrado en virtud a la sustitucin, ampliacin o modificacin de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duracin mxima es de dos aos.

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12.1.2. Contratos de naturaleza accidental: El contrato ocasional:

El contrato accidental-ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duracin mxima es de seis meses al ao. El contrato de suplencia:

Es aquel contrato celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vnculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislacin vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duracin ser la que resulte necesaria segn las circunstancias. El contrato de emergencia:

El contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor. Su duracin coincidir con la emergencia.

12.1.3. Contratos de obra o servicio:

El contrato especfico:

Los contratos para obra determinada o servicio especfico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria para la conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto del contrato. El contrato intermitente:

Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Estos contratos podrn efectuarse con el mismo trabajador, quien tendr derecho preferencial en la contratacin, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operar en forma automtica. En este contrato no habr necesidad de una nueva celebracin o renovacin. El contrato de temporada:

Es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen slo en determinadas pocas del ao y que estn sujetas a repetirse en perodos equivalentes en cada ciclo en funcin a la naturaleza de la actividad productiva.

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Si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas tendr derecho a ser contratado en las temporadas siguientes. Asimismo, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral seala en el artculo 74 que dentro de los plazos de duracin mximos establecidos en las distintas modalidades contractuales sealadas en los prrafo precedentes, podrn celebrarse contratos por periodos menores pero que sumados no excedan dichos lmites. Cabe sealar, que el citado artculo seala que podrn celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en funcin de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duracin mxima de cinco (5) aos. En consecuencia, la duracin mxima de los diferentes contratos de trabajo sujetos a modalidad se encuentra establecida por cada tipo de contrato, siendo distinto el plazo para cada modalidad; sin embargo, de contratar al mismo trabajador bajo distintas modalidades el plazo mximo en conjunto de dichos contratos no deber superar los 5 aos. Por ejemplo, si se contrata a Juan Prez bajo la modalidad del contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad (3 aos) y despus lo contrato bajo la modalidad del contrato de suplencia, este ltimo, no podr exceder los 2 aos porque de lo contrario se estara excediendo del plazo mximo de 5 aos establecido en el artculo 74 de la Ley.

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TEMA 3: INTERMEDIACIN Y TERCERIZACIN

1. Introduccin

El tema de la tercerizacin e intermediacin, en trminos econmicos y tcnicos, se refiere a la descentralizacin productiva externa en las empresas que es un fenmeno que tiene su origen en los nuevos modelos de produccin, como producto de los cambios tecnolgicos en el mundo. Esta descentralizacin productiva, presenta varias formas de flexibilidad: divisin de las empresas grandes en pequeas y alternativas de organizacin de la produccin. En unos casos, es una prctica de las empresas, bajo el supuesto que las empresas pequeas son flexibles. Las empresas pequeas pueden producir en series cortas con lo cual se pueden adaptar ms a las fluctuaciones del mercado. Sobre todo, ofrecen bajos costos salariales y menos participacin de la organizacin sindical. La flexibilidad de la produccin que tiene incidencia en los costos se debe bsicamente a las nuevas tecnologas. Anteriormente, la automatizacin slo permita el uso de mquinas especializadas, rgidas, capaces de realizar una funcin nica. Es decir, la ausencia de flexibilidad en la produccin, era una limitacin que afectaba la productividad. Por ello, la flexibilidad de un sistema productivo puede ser definida como la capacidad de respuesta y de adaptacin de la produccin frente al medio cambiante. Un equipo es flexible, si es capaz de comprender en tiempos reales las informaciones trasmitidas durante el proceso de produccin y sobre esta base, tambin puede por s mismo, si fuera necesario modificar, su programa operatorio; es entonces flexible, si est en condiciones de responder a las eventualidades . En general, la descentralizacin productiva constituye una estrategia de gestin empresarial basada en la combinacin de tres elementos: a) la fragmentacin y externalizacin de las actividades que integran un nico ciclo de produccin; b) el empleo de empresas especializadas y proveedores externos; y c) la coordinacin global de las actividades de estos ltimos por parte de la empresa principal, que mantiene as el control entero del proceso de produccin, pese a su disgregacin . En el Per, con la reforma impulsada en la dcada 90, se logr la flexibilidad laboral que tuvo un impacto directo en los derechos individuales y colectivos de los trabajadores a travs de medidas que han modificado la relacin entre trabajador y empleador, cuya caracterstica principal es la temporalidad de dicha relacin. Pero, despus de su implementacin, no se super las causas de la segmentacin de la estructura laboral y no signific una reconversin tecnolgica ni solucin de los graves problemas del empleo. As, el principal efecto de la reforma laboral a considerar, es la multiplicidad de formas de contratacin temporal con requisitos legales tan amplios, que permiten su utilizacin casi en cualquier circunstancia . Esta temporalidad de la relacin laboral, es entendida como precariedad en el empleo, tanto porque aumenta la incertidumbre en los trabajadores como porque "introduce un elemento de ineficiencia en la relacin laboral, ya que el trabajador emplear parte de su tiempo (y de su capacidad productiva) en protegerse ante una posible terminacin del contrato..." .

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As tenemos el paso de un mercado laboral rgido a un mercado laboral flexible, como resultado de la aplicacin de la Ley de fomento del empleo (Decreto Legislativo 278, del 28 de noviembre de 1991 y sus modificaciones) : Muchos de los trabajadores despedidos fueron reemplazados por jvenes a travs de contratos temporales o bajo programas de formacin profesional, privados de derechos bsicos de nivel individual y colectivos, como la organizacin sindical, o a travs de diversas formas de intermediacin como son las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios complementarios, como tambin el uso excesivo de la intermediacin y tercerizacin. Adems, la reforma foment el uso de contratos no laborales ("por servicios no personales") para reemplazar puestos de trabajo, regidos por el Cdigo Civil que no se les reconoce la condicin de trabajadores. Esto provoc que el desempleo se agravara "no de quienes quieren trabajar por primera vez, sino el resultado de la rotacin y el intento de regresar de quienes ya han tenido experiencia. Porque los contratos tienen poca duracin..." . En cuanto a los derechos colectivos, podemos sealar, como resultado de la reforma laboral, el debilitamiento y desaparicin de muchas organizaciones sindicales, en momentos que stas atravesaban por una crisis ideolgica, organizativa y de representacin. Por otro lado, uno de los principales problemas del pas sigue siendo la falta de empleo y el empleo es el mejor reflejo -o testigo- del conflicto permanente entre lo social y lo econmico, entre la equidad y la eficiencia. Se pens, en la dcada pasada, que la generacin del empleo, deba ser resultado natural del crecimiento econmico, de la inversin extranjera y de la ley de fomento del empleo y no de polticas sectoriales centradas en la redistribucin y fomento de la acumulacin interna. Lo cierto es que la reduccin de aranceles, las privatizaciones, las polticas monetarias y fiscales y algunas otras medidas implementadas, bajo el ajuste y la estabilizacin desde 1990, van en contra de aliviar este problema. En muchos casos, contribuyen a eliminar empleos o a cambiar su composicin, reduciendo la proporcin de trabajadores estables al introducir diversas formas de subcontratacin, contratos temporales, convenios de prcticas pre profesionales o de formacin laboral juvenil. De esta manera, durante aos el sistema de tercerizacin en la actividad laboral ha sido utilizado en una forma totalmente incorrecta, fraudulenta e incluso agravada por otros aspectos, como el uso indebido de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya modalidad se emplea con mucha frecuencia: Prestacin de Servicios con Intervencin de Terceros, con el claro propsito de burlar los derechos de los trabajadores e impidiendo bsicamente sus derechos colectivos. Este es un indicador de la carencia de uniformidad interpretativa sobre los contornos mismos de la figura de la tercerizacin, a lo cual ha contribuido la ausencia de una oportuna jurisprudencia esclarecedora y, sobre todo, de una norma reguladora.

2. La intermediacin o la subcontratacin de la mano de obra

Se proporciona trabajadores, cuya actividad va a ser dirigida y controlada por el empresario que se hace cargo de ellos. Se trata de relaciones triangulares en las que una empresa celebra un contrato civil con otra para proporcionarle trabajadores vinculados a la primera, pero que prestarn sus servicios bajo la direccin y el control de la segunda. Debiendo destacarse con VALDES DAL-RE (1996) que no todas las facultades que integran el poder directivo del empresario son trasladadas a la empresa

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"usuaria", puesto que el poder disciplinario es conservado por la empresa suministradora de mano de obra.

Recuerda En la intermediacin laboral se proporciona trabajadores, cuya actividad va ser dirigida y controlada por el empresario que se hace cargo de ellos.

Si nos acercamos al punto esencial para la determinacin del supuesto, veremos que se trata sin lugar a dudas de la existencia de dos empleadores, uno formal y otro real, sin que exista una relacin Se trata de relaciones triangulares en laboral entre el empleador real y el trabajador. Se las que una empresa celebra un rompe con la tradicional relacin jurdica directa contrato civil con otra para proporcionar entre quien presta y quien recibe un servicio trabajadores vinculados a la primera. subordinado y dependiente, a partir de la presencia de un tercer actor que se configura como empleador desde el punto de vista formal de unos trabajadores que son destacados a otra empresa para prestar servicios bajo las rdenes de esta ltima.

Tambin hay otros elementos como el que el trabajo sea hecho en beneficio del empleador real y se realice en el local del empleador real, pero creemos que se trata en todo caso de elementos no esenciales en tanto tambin se pueden encontrar en otras formas de subcontratacin. La forma tpica es la suministro de trabajadores a travs de empresas de trabajo temporal. 3. Tercerizacin o la subcontratacin de la produccin de bienes y servicios. Con peculiaridades propias en cada caso, tiene como sustrato comn el que se proporciona determinados servicios de forma organizada o bienes, bajo la direccin y el control del contratista. El ejemplo tpico se da en la construccin, donde por la especializacin de las labores, el titular de la obra contrata con empresas especializadas en partes del proceso productivo, sin que los trabajadores de la contratista se encuentren bajo las rdenes y control del contratante. Lo mismo se puede decir respecto de los subcontratistas Lo fundamental aqu es que se descentraliza ciertas labores especializadas o secundarias que pasan a ser prestadas por otra empresa, la que cuenta con un patrimonio y una organizacin empresarial propia dedicado a prestar tales servicios o actividades. Los lmites de las labores que pueden ser objeto de tercerizacin se vienen desdibujando, en la medida en que las nuevas tecnologas facilitan un traslado cada vez mayor de tareas, a tal punto que hay quien sostiene que "puede externalizarse cualquier tipo de actividad, en la medida en que la empresa principal conserve el control del proceso productivo. En efecto, si se perdiera tal control, no estaramos ante una hiptesis de externalizacin, sino ante una sustitucin de empresas" (RASO DELGUE, 2000, pg. 41 ) Los servicios pueden prestarse dentro de la empresa o fuera de ella y el beneficiario es el contratante, por lo que estos ltimos elementos, tambin presentes en el supuesto anterior no son esenciales para diferenciar ambos tipos de subcontratacin.

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4. Necesidad de diferenciar intermediacin labora de la tercerizacin Al respecto, podemos sealar las diferencias actuales en el siguiente cuadro2:

INTERMEDIACIN

TERCERIZACIN

Tipo de servicios Poder: empresa usuaria

Destaque de trabajadores como Se presta un servicio principal bajo cuenta y cesin o prstamo. riesgo del contratista. Tiene poder de direccin y Slo hay coordinacin de una empresa a fiscalizacin sobre el personal. otra. No hay poder de direccin.

Clase de actividad

Complementaria, especializada y temporal (suplencia y Cualquier actividad que realiza la empresa ocasional). principal. Estn obligadas a firmar una carta fianza por los derechos laborales.

Garantas

No hay ninguna carta fianza ni otra garanta.

Solidaria entre las empresas para asumir los derechos de los Actualmente no existe ninguna regulacin al Responsabilid trabajadores. respecto. ad

Incorporacin en las planillas si hay desnaturalizacin y multas Idem Sanciones

Ver la diferenciacin que se hace en la Revista Anlisis Laboral, Vol. XXXII, Nro. 369, marzo 2008, p. 1
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TEMA 4: LA JORNADA LABORAL, LEGISLACIN NACIONAL E INTERNACIONAL 1. Tratamiento nacional de la jornada laboral 2. Jornada ordinaria de trabajo. Segn el Art. 1, de la Ley N 27671, la jornada diaria de trabajo es de 8 horas diarias y cuarenta y ocho semanales como mximo, para mujeres y varones mayores de 18 aos de edad. El empleador puede establecer por Ley, por convenio o decisin unilateral una jornada menor a la establecida por la Ley. Los menores de edad se regulan por sus propias normas. 3. Jornada de trabajo nocturno. Los centros de trabajo que comprendan jornadas de trabajo en horario nocturno, estos debern en lo posible ser rotativos. El trabajador que labore en horario nocturno no podr percibir una remuneracin semanal, quincenal o mensual inferior a la remuneracin mnima mensual vigente a la fecha de pago con una sobre tasa del 35% de esta. Se entiende por jornada nocturna el tiempo trabajado entre las 10:00 p.m. y las 6:00 a.m. 4. Facultades del empleador: As mismo el Empleador esta facultado a: Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal. Establecer jornadas compensadoras de trabajo de tal forma que en algunos das la jornada ordinaria sea mayor y en otros y en otros sea menor de 8 horas diarias, sin que en ningn caso la jornada ordinaria exceda en promedio de 48 horas a la semana. Reducir o ampliar el numero de das de la jornada semanal de trabajo, encontrndose autorizado a prorratear las horas dentro de los das laborables de la semana, en cuyo caso no podr exceder en promedio de las 48 horas semanales. Establecer turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo segn las necesidades del centro de trabajo. Establecer o modificar horarios de trabajo. El empleador, previa a la adopcin de las medidas sealadas anteriormente, deber comunicar con 8 das de anticipacin al sindicato, o a falta de este a los representantes de los trabajadores o en su defecto a los trabajadores afectados en la medida a adoptarse indicando para ellos los motivos que lo justifiquen . Los trabajadores afectados, o el sindicato , dentro de este plazo(8dias) pueden solicitar al empleador una reunin a fin de plantear una medida distinta a la propuesta , debiendo el empleador sealar la fecha y hora de la realizacin de la misma . A falta de acuerdo el empleador est facultado a introducir la medida propuesta , sin perjuicio del derecho de los trabajadores a impugnar tal medida ante la autoridad Administrativa de Trabajo , dentro

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de los 10 das siguientes , a la adopcin de la medida .Para que se pronuncie , en base a evidencias y argumentos que propongan las partes . 5. Refrigerio En el caso de trabajo de horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo en convenio en contrario. El tiempo dedicado a refrigerio no podr ser inferior a 45 minutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto. 6. Trabajo en sobretiempo Se considera trabajo en sobretiempo, a aquel que exceda en la jornada ordinaria vigente en el centro de trabajo, aun cuando se trate de una jornada reducida. El trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestacin. Nadie puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que la albor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva. 7. Recargo por hora extra El trabajo en sobretiempo se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podra ser inferior al 25% sobre la remuneracin por hora ordinaria de trabajo que perciba el trabajador y de 35% para las horas restantes. 8. Calculo de la hora extra o trabajo en sobretiempo

En sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso, o despus de la salida establecida en el centro de trabajo. Cuando el sobretiempo a una hora se pagara la parte proporcional del recargo del horario. Cuando el sobretiempo se realiza en forma previa o posterior a la jornada prestada en horario nocturno, el valor de la hora extra trabajada se calcula sobre la base del valor de la remuneracin establecida para la jornada nocturna. El empleador y el trabajador podrn acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso. El trabajo prestado el da de descanso semanal obligatorio o de feriado no laborable, se regula por el D. Leg. 713.

La falta de pago del trabajo en sobretiempo ser igualmente considerada una infraccin de tercer grado, de conformidad con el D. Leg. 910 y sus normas reglamentarias. 9. Registro de la hora extra o trabajo en sobretiempo El empleador esta obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilizacin de medios tcnicos o manuales, seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de registro no impedir el pago del trabajo realizado en sobretiempo, si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realizacin.

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TEMA 4: SALARIO

1. Terminologas Se ha hecho usual en los autores la designacin de lo que se paga por el trabajo subordinado con los trminos salario, remuneracin o retribucin, tratados como sinnimos. Ciertamente las expresiones remuneracin y retribucin pueden aplicarse, tambin, a lo que se paga por trabajos o servicios autnomos o independientes, pero cuando los autores de derecho del trabajo las usan queda tcito que se refieren a remuneraciones o retribuciones del trabajo subordinado. Estrictamente la denominacin ms especfica, respecto al trabajo subordinado, es la de salario, porque no es usual aplicarla a lo que se paga por los servicios de trabajadores autnomos o independientes (por ejemplo, a los honorarios de los profesionales que actan como tales, vale decir, que ejercen independientemente su profesin). Con esas aclaraciones, seguiremos la costumbre de tratar las expresiones salario, remuneracin o retribucin como sinnimas.

2. El enfoque econmico Desde el punto de vista propio del saber econmico, el salario es un rdito o ingreso: el que corresponde al trabajador subordinado por la prestacin de su trabajo; de modo semejante a como el beneficio es el rdito o ingreso peculiar del titular de una empresa. Es un ingreso individual y contractual, esto ltimo por oposicin al beneficio, porque se determina contractualmente y no, como el beneficio, un ingreso residual, que surge como un residuo despus que la empresa ha repartido su recaudacin total entre aquellos que ofrecieron capital y aquellos que ofrecieron trabajo. Los economistas, desde su punto de vista, lo consideran fundamentalmente un precio ----el precio del trabajo subordinado---- aunque un precio con caractersticas especiales ya que, por razones ticas, no se admite, normalmente, que quede librado pura y exclusivamente al mercado. As, analizan, por ejemplo, cmo se forma ese precio en un rgimen sin organizacin sindical y en un rgimen con organizacin sindical. Se distingue el salario nominal, definible como el flujo de las entradas en moneda que el individuo recibe anualmente deducido cuanto empleado ha gastado para conseguirlo, sumado al valor monetario de las eventuales entradas en especie, y un salario real que es el flujo de bienes y servicios que el ingreso monetario permite al individuo procurarse anualmente sin que la riqueza originaria (patrimonio originario) quede disminuida. Es importante retener que se trata de un ingreso o ganancia y no de compensacin de un gasto o la reparacin de un dao: el ingreso propio del trabajo subordinado.

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l Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. (PIDESC) y la Convencin sobre la eliminacin de discriminacin contra la mujer.

3. Concepto La relacin de trabajo incluye una amplia variedad de posiciones jurdicas subjetivas: crditos, deudas, deberes de conducta, poderes, cargas; pero para que una relacin jurdica sea caracterizable como relacin de trabajo es indispensable que aparezcan en ella dos deberes tpicos de prestacin: el de prestar el trabajo subordinado y el de remunerarlo. La prestacin del trabajo subordinado y la remuneratoria estn referidas, una a otra, como prestaciones recprocas, y por ello se califica a la relacin de trabajo como sinalagmtica o de cambio, puesto que su tipicidad consiste, precisamente, en el cambio de trabajo subordinado por una retribucin o salario. Y cada una de esas prestaciones funciona, por lo tanto, como contraprestacin respecto de la otra. Consiguientemente, desde el punto de vista jurdico, el salario es la contraprestacin del trabajo subordinado; contraprestacin que, como ya qued explicado el tratar del enfoque econmico del salario, consiste en un ingreso o rdito o ganancia individual del trabajador. Es decir, tiene un contenido patrimonial y es, para el trabajador subordinado, una ventaja patrimonial, algo que ingresa a su patrimonio. As el concepto jurdico de salario incluye el concepto econmico (ganancia individual). De modo que, por esa inclusin, debe caracterizarse jurdicamente al salario como la ventaja patrimonial que se recibe como contraprestacin del trabajo subordinado. Por otra parte, esa relacin de reciprocidad o conmutatividad entre el salario y el trabajo subordinado determina el carcter oneroso de la relacin de trabajo. 4. Carcter alimentario del salario

Para la inmensa mayora ----casi la totalidad---- de los trabajadores subordinados el salario tiene una muy evidente finalidad de subsistencia: se trabaja para vivir, es decir, para procurarse los bienes y servicios que requiere la vida del trabajador y, si es el caso, su familia. A su vez, los trabajadores subordinados constituyen la mayora de la poblacin econmicamente activa de cada pas, en la actual organizacin de la produccin. Esas dos circunstancias ----necesidad del salario para vivir en la mayora de la poblacin activa----, hacen que el ordenamiento jurdico reconozca una especial relevancia a la proteccin del crdito salarial. Obviamente, lo sealado no significa que el salario pueda confundirse con la cuota alimentaria que se debe a algunos parientes en ciertas circunstancias, puesto que dicha cuota no es contraprestacin del trabajo subordinado y, consiguientemente, no tiene su fundamento en una relacin laboral, sino en una relacin propia del derecho de familia. Pero ello no quita que el salario tenga en comn con la cuota alimentaria una finalidad de subsistencia para quien recibe una u otra prestacin. De ah que la remuneracin laboral contenga

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ciertos elementos alimentarios, aunque no es, desde luego, cuota alimentaria. Durand y Vittu, quienes tambin diferencian el salario de la obligacin alimentaria entre ciertos parientes, dicen que el rgimen jurdico de las dos deudas no puede hacer olvidar la identidad de todos los crditos alimentarios en cuanto a su fin: asegurar la subsistencia del acreedor. Por otra parte, no est de ms recordar que hay otras prestaciones ----aparte del salario y la cuota de alimentos---- que tienen finalidad de subsistencia, como es el caso de los honorarios del profesional independiente o ciertas prestaciones de la seguridad social (jubilaciones, pensiones).

5. Principio de igualdad El principio de igualdad o de trato igual, en el derecho del trabajo, excede el mbito de la remuneracin del trabajador: la igualdad en materia de remuneraciones es una manifestacin parcial de aquel principio. El principio general se funda en el carcter comunitario de la empresa laboral pues, sostienen, no se concibe una comunidad autntica cuyos miembros no reciban un trato igual. El principio de trato igual en materia remuneratoria aparece en el artculo 23-2, como principio de igual remuneracin por igual tarea, en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. Y como principio de igual remuneracin por trabajo de igual valor, en el Convenio nmero 100 de la OIT sobre igualdad de remuneracin entre el personal masculino y el femenino. Lo que se trata de impedir ----y, por lo tanto, se prohbe---- con el principio de trato igual es la discriminacin arbitraria. Pero, la igualdad debe referirse a situaciones generales, es decir, se iguala la situacin desventajosa del individuo respecto de la comunidad (que ser la generalidad de los trabajadores de la empresa o el sector ms o menos grande con el que guarde analoga), pero no de la comunidad en el caso aislado del trabajador ms favorecido. Desde luego, el principio de igualdad de remuneracin no juega cuando hay alguna razn objetiva y suficiente para discriminar. La situacin general respecto de la que se discrimina puede provenir de cualquier fuente normativa, e incluso de la voluntad unilateral del empleador siempre que ste disponga algo con carcter general, o sea, para todos los trabajadores de la empresa o algn sector especial de ella (por ejemplo, si el empleador dispone un aumento general de salarios, pero excluye, sin que medie alguna razn objetiva, a tal o cual trabajador). 6. Definicin Constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero e en especie, cualquiera sea la forma o denominacin que tenga siempre que sean de su libre disposicin. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentacin principal como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena que tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneracin computable para efecto del clculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social as como para ningn derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto. 7. Beneficios laborales En la medida que estn presentes los elementos constitutivos del contrato de trabajo, la relacin existente ser de carcter laboral y los trabajadores tendrn derecho al pago de la remuneracin correspondiente. Adicionalmente, y siempre que cumplan con determinados requisitos especficos, tambin derecho al pago de una serie de beneficios tales como:

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Una remuneracin mensual al ao de concepto de Compensacin por Tiempo de Servicios (TUO DEL Dec. Leg. N 650, aprobado por D.S. 001-97-TR). Dos remuneraciones mensuales al ao por concept de Gratificaciones legales (una por fiestas patrias y otra por navidad Ley N 27735). Participacin legal en las Utilidades de la empresa, de ser el caso (Dec. Leg. N 892). Vacaciones: Descanso fsico remunerado por 30 das por cada ao de servicio (Dec. Leg N 713) Derecho de seguro de vida, una vez cumplidos cuatro aos de servicios en la empres o, si as decide el empleador, una vez cumplidos tres meses de labor (De. Leg. N 688) El pago de horas extras (TUO del Dec. Leg. N 854) Proteccin contra el despido arbitrario, lo que implica el derecho a percibir una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo, ms la fracciones correspondientes a meses y das en el caso de un contrato a plazo determinado. Derecho de Seguridad Social en materia de salud y pensiones.

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TEMA 4: LA JORNADA INTERNACIONAL

LABORAL,

LEGISLACIN

NACIONAL

10. Tratamiento nacional de la jornada laboral 11. Jornada ordinaria de trabajo. Segn el Art. 1, de la Ley N 27671, la jornada diaria de trabajo es de 8 horas diarias y cuarenta y ocho semanales como mximo, para mujeres y varones mayores de 18 aos de edad. El empleador puede establecer por Ley, por convenio o decisin unilateral una jornada menor a la establecida por la Ley. Los menores de edad se regulan por sus propias normas. 12. Jornada de trabajo nocturno. Los centros de trabajo que comprendan jornadas de trabajo en horario nocturno, estos debern en lo posible ser rotativos. El trabajador que labore en horario nocturno no podr percibir una remuneracin semanal, quincenal o mensual inferior a la remuneracin mnima mensual vigente a la fecha de pago con una sobre tasa del 35% de esta. Se entiende por jornada nocturna el tiempo trabajado entre las 10:00 p.m. y las 6:00 a.m. 13. Facultades del empleador: As mismo el Empleador esta facultado a: Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal. Establecer jornadas compensadoras de trabajo de tal forma que en algunos das la jornada ordinaria sea mayor y en otros y en otros sea menor de 8 horas diarias, sin que en ningn caso la jornada ordinaria exceda en promedio de 48 horas a la semana. Reducir o ampliar el numero de das de la jornada semanal de trabajo, encontrndose autorizado a prorratear las horas dentro de los das laborables de la semana, en cuyo caso no podr exceder en promedio de las 48 horas semanales. Establecer turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo segn las necesidades del centro de trabajo. Establecer o modificar horarios de trabajo. El empleador, previa a la adopcin de las medidas sealadas anteriormente, deber comunicar con 8 das de anticipacin al sindicato, o a falta de este a los representantes de los trabajadores o en su defecto a los trabajadores afectados en la medida a adoptarse indicando para ellos los motivos que lo justifiquen . Los trabajadores afectados, o el sindicato , dentro de este plazo(8dias) pueden solicitar al empleador una reunin a fin de plantear una medida distinta a la propuesta , debiendo el empleador sealar la fecha y hora de la realizacin de la misma . A falta de acuerdo el empleador est facultado a introducir la medida propuesta , sin perjuicio del derecho de los trabajadores a impugnar tal medida ante la autoridad Administrativa de Trabajo , dentro de los 10 das siguientes , a la adopcin de la medida .Para que se pronuncie , en base a evidencias y argumentos que propongan las partes . 27

14. Refrigerio En el caso de trabajo de horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo en convenio en contrario. El tiempo dedicado a refrigerio no podr ser inferior a 45 minutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto. 15. Trabajo en sobretiempo Se considera trabajo en sobretiempo, a aquel que exceda en la jornada ordinaria vigente en el centro de trabajo, aun cuando se trate de una jornada reducida. El trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestacin. Nadie puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que la albor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva. 16. Recargo por hora extra El trabajo en sobretiempo se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podra ser inferior al 25% sobre la remuneracin por hora ordinaria de trabajo que perciba el trabajador y de 35% para las horas restantes. 17. Calculo de la hora extra o trabajo en sobretiempo

En sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso, o despus de la salida establecida en el centro de trabajo. Cuando el sobretiempo a una hora se pagara la parte proporcional del recargo del horario. Cuando el sobretiempo se realiza en forma previa o posterior a la jornada prestada en horario nocturno, el valor de la hora extra trabajada se calcula sobre la base del valor de la remuneracin establecida para la jornada nocturna. El empleador y el trabajador podrn acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso. El trabajo prestado el da de descanso semanal obligatorio o de feriado no laborable, se regula por el D. Leg. 713.

La falta de pago del trabajo en sobretiempo ser igualmente considerada una infraccin de tercer grado, de conformidad con el D. Leg. 910 y sus normas reglamentarias. 18. Registro de la hora extra o trabajo en sobretiempo El empleador esta obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilizacin de medios tcnicos o manuales, seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de registro no impedir el pago del trabajo realizado en sobretiempo, si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realizacin.

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TEMA 4: EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL

1. Introduccin Trazar las lneas para la elaboracin de un esquema general sobre la terminacin de la relacin de trabajo, clasificando sus causas y sus efectos, requiere a un mismo tiempo, un esfuerzo de precisin y flexibilidad, que permita que una terminologa suficientemente adecuadas para lograr que el estudio del tema se desarrolle en forma general.

2. Clasificacin de las causas de terminacin de la relacin de trabajo

Se puede decir que la relacin de trabajo termina o se extingue cuando se produce una causa que jurdicamente pone fin a la relacin existente entre trabajador y patrono haciendo cesar sus efectos. En forma general de clasifica en tres grupos: a) terminacin por voluntad de ambas partes; b) terminacin por causas ajenas a la voluntad de las partes; c) terminacin por voluntad del patrono o trabajador.

3. Terminacin por voluntad de ambas partes Se ha dicho que la vinculacin entre empleador y trabajador no tiene necesariamente que tener un origen contractual y que basta con que se cumpla de hecho, an con prescindencia expresa del consentimiento de las partes, la prestacin de servicios subordinada de ste a aqul, para que surja entre ambos una relacin de trabajo tutelada por el derecho laboral. Por lo tanto para el inicio de la relacin de trabajo se necesita de la voluntad, de la misma forma esa misma voluntad puede poner fin a la misma relacin laboral. Por lo que la voluntad de ambas partes puede dar inicio a dicha relacin y que, asimismo, puede ponerle fin. El derecho laboral, en su finalidad de proteger al trabajador como la parte dbil del contrato cuya autonoma de voluntad est restringida en la prctica por su hiposuficiencia econmica, establece unas mayores limitaciones y proteccin a la terminacin de la relacin de trabajo cuando sta se produce sin el consentimiento del trabajador, pero es, en general, mucho ms flexible cuando es la voluntad de ambas partes la que pone fin al vnculo entre ellas. Esta voluntad comn, puede ser expresada en diversos momentos y modalidades, de modo que en este primer grupo de causa de extincin de la relacin laboral, la misma que podemos distinguir varias subespecies. 3.1. Mutuo acuerdo Al igual que en cualquier relacin jurdica en que intervienen varias partes, en la relacin de trabajo stas pueden por su libre voluntad poner fin a la relacin de trabajo, an en condiciones o en oportunidades distintas a las previamente acordadas. Esta terminacin de la relacin laboral por mutuo

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consentimiento o, como prefieren algunos autores, mutuo disentimiento, ser vlida siempre que exista realmente la libre expresin coincidente de voluntad de las partes que quieren poner fin a la relacin laboral, lo cual significa que el consentimiento debe estar exento de los vicios que lo anulan conforme al derecho comn: el error, el dolo o la violencia. Ello es especialmente importante en la hiptesis que examinamos, pues en la prctica el patrono puede pretender fundamentar en el mutuo consentimiento bien sea un simple despido o la conversin fraudulenta de la relacin laboral en una relacin que, sin dejar sustancialmente de tener esta naturaleza, adopta formas mercantiles o civiles destinadas a sustraer al trabajador de la tutela propia del derecho del trabajo, liberando as al patrono de las cargas que ste le impone. 3.2. La llegada del trmino en los contratos a tiempo determinado o de obra Cuando las partes celebran un contrato de trabajo por tiempo determinado estn acordando al inicio de la relacin laboral, la fecha de extincin de ese contrato. De esta manera la llegada del trmino establecido constituye una causa de terminacin atribuible a la voluntad de ambas partes, por lo cual en estas circunstancias se excluye el preaviso y el pago de indemnizaciones, quedando a salvo los derechos adquiridos de los trabajadores. En algunas legislaciones 4. Causas ajenas a la voluntad de las partes Fuerza mayor o caso fortuito.- En caso que un acontecimiento impidan el cumplimiento de la obligacin y que generalmente no pueden prever y que no es imputable a ninguna de las partes. Muerte del trabajador.- Por cuanto la relacin de trabajo implica la obligacin del trabajador de prestar personalmente sus servicios, es obvio que la muerte de este supone automticamente la extincin de dicha relacin, la cual no es susceptible de trasmitirse sucesoriamente. Muerte del empleador.- En general, la tendencia predominante en el derecho del Trabajo es la de despersonalizar el sujeto empleador de la relacin laboral, en el sentido de que tal sujeto, ms bien concebido como empresa que como individuo particular, mantiene sus relaciones jurdicamente laborales independientemente de las vicisitudes particulares que le puedan afectar. En una gran parte de los casos el empleador o patrono es una persona jurdica colectiva cuyas obligaciones personales y patrimoniales se mantienen independientemente de quienes sean sus administradores o representantes legales. Pero, inclusive, cuando el patrono es una persona fsica individual, suele ser comn que la actividad empresarial a su cargo se mantenga an en el caso de su ausencia, bien sea por incapacidad o muerte, pues es frecuente que incluso en estructuras empresariales modestas est prevista la posibilidad de suplir tal ausencia de manera que no se interrumpan las tareas laborales de la empresa. As, resulta ms bien excepcional que la muerte del patrono determine la cesacin de la actividad laboral de la empresa y consecuentemente la terminacin de la relacin de trabajo. 5. Terminacin por voluntad de una sola de las partes: Despido y retiro

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