FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PBLICO

Rogrio Greco Procurador de Justia Mestre e Doutor em Direito O Captulo V (Das Fraudes em Certames de Interesse Pblico) foi inserido no Ttulo X (Dos Crimes Contra a F Pblica) do Cdigo Penal pela Lei n 12.550, de 15 de dezembro de 2011, criando o tipo penal previsto no art. 311-A, que recebeu o mesmo nomen juris, vale dizer, fraudes em certames de interesse pblico. Temos presenciado nos ltimos anos o aumento, principalmente, do nmero de pessoas interessadas em prestar concursos pblicos. Buscam, na maioria das vezes, a segurana e a estabilidade que um cargo pblico pode lhes proporcionar. Com um mercado de trabalho to incerto, to inseguro, conquistar um cargo pblico se tornou quase uma obsesso. Muitos abandonam seus empregos privados, vendem seus bens, distanciam-se de seus familiares e amigos, enfim, fazem de tudo para adquirir tempo e recursos suficientes para poderem se dedicar exclusivamente aos estudos, com a finalidade de conquistar o sonho do cargo pblico. Nessa disputa, muitas vezes o jogo torna-se desigual. Isso porque algumas pessoas resolvem encurtar o caminho do sucesso da aprovao, praticando condutas no s imorais, mas tambm criminosas, destinadas a burlar a seriedade do concurso pblico, por exemplo. No so raras as notcias de vazamentos de gabaritos oficiais. Quando isso acontece, via de regra, todo o concurso anulado, causando prejuzo tanto Administrao Pblica, que teve gastos para a sua realizao, quanto aos demais candidatos (normalmente milhares deles), que pagaram por suas inscries, tiveram despesas com o deslocamento para os lugares onde fariam suas provas (at mesmo viajando para fora de seus estados de origem), foram aprovados de acordo com seus mritos pessoais. Enfim, o prejuzo grande, colocando em dvida, o que pior, a credibilidade e a confiana que devemos ter em nossa Administrao Pblica, razo pela qual o mencionado tipo penal encontra-se inserido no Ttulo X do Cdigo Penal, que prev os crimes contra a f pblica. Infelizmente, tambm tm sido corriqueiras as notcias de fraudes para ingresso no ensino superior. Candidatos e servidores inescrupulosos compram e vendem gabaritos oficiais, obtidos de maneira ilegal e criminosa, impedindo que aqueles que se esforaram para conquistar uma vaga em alguma instituio de ensino superior, pblica ou privada, possam dar incio aos seus estudos. Enfim, so inmeras as situaes de fraudes em certames de interesse pblico, razo pela qual, com a finalidade de inibir esses comportamentos, bem como a de proteger a f pblica, foi criado o delito tipificado no art. 311-A do estatuto repressivo, cujo caput foi alm da previso da fraude em concurso pblico, ou mesmo do processo seletivo para ingresso no ensino superior, dizendo, verbis:
Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, contedo sigiloso de: I - concurso pblico; II - avaliao ou exame pblicos; III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV - exame ou processo seletivo previstos em lei.

Os verbos nucleares so utilizar e divulgar. Utilizar tem o sentido de fazer uso, servir-se, efetivamente; divulgar significa tornar pblico, fazer conhecido a terceira pessoa. Via de regra, quem pratica o ncleo utilizar o candidato a uma das situaes previstas pelos quatro incisos do art. 311-A do Cdigo Penal, ou seja, aquele que pretende ter sucesso no concurso pblico, na avaliao ou exame pblico, no processo seletivo para ingresso no ensino superior ou no exame ou processo seletivo previsto em lei. O ncleo divulgar, normalmente, praticado pelo agente que pretende que o candidato se utilize das informaes de contedo sigiloso por ele transmitidas. O tipo prev o elemento normativo indevidamente, ou seja, para que ocorra a infrao penal, necessrio que a utilizao ou a divulgao do contedo sigiloso sejam indevidas, ou no permitidas para aquela situao especfica. A utilizao e a divulgao sero consideradas indevidas quando visarem a beneficiar ao prprio agente ou a outrem, ou com a finalidade de comprometer a credibilidade do certame. Percebe-se, aqui, o chamado especial fim de agir, vale dizer, o agente atua com o objetivo de atingir qualquer uma, ou mesmo ambas, as finalidades previstas no tipo penal: beneficiar-se a si ou a outrem ou comprometer a credibilidade do certame, com a utilizao ou a divulgao de contedo sigiloso de concurso pblico, avaliao ou exames pblicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior e exame ou processos seletivos previstos em lei. Teve o cuidado de prever a lei que a utilizao ou a divulgao podem beneficiar o prprio agente ou mesmo uma terceira pessoa. Assim, imagine-se a hiptese, infelizmente muito comum nos dias de hoje, de que algum se utilize de informaes de contedo sigiloso, durante um concurso pblico, a fim de beneficiar uma terceira pessoa, por quem o agente se fazia passar durante a prova. Como se percebe, o agente em nada seria beneficiado, salvo a hiptese em que tivesse recebido alguma contrapartida financeira, pois que, se aprovado, outra pessoa que no ele assumiria o cargo pblico. Tambm podemos citar como exemplos onde no h qualquer contrapartida financeira, como as hipteses nas quais o agente quer to somente beneficiar amigos, parentes, correligionrios e, at mesmo, amantes, divulgando-lhes informaes de carter sigiloso, que por eles sero utilizadas no certame. Dessa forma, como diz o texto legal, haver crime se essa utilizao ou divulgao beneficiar o prprio agente ou uma terceira pessoa. Normalmente, aquele que teve acesso s informaes de contedo sigiloso amolda-se ao conceito de funcionrio pblico (art. 327, 1 do CP), mesmo que por extenso. No entanto, pode ocorrer que o agente divulgador tenha tido acesso s informaes de contedo sigiloso sem que fizesse parte da Administrao Pblica. As duas hipteses esto previstas pelo tipo penal em exame, sendo que, se o agente for funcionrio pblico, incidir na causa especial de aumento de pena prevista no 3 do art. 311-A do Cdigo Penal, ou seja, sua pena ser aumentada em um tero. Concurso pblico um processo seletivo, onde a Administrao Pblica, por meio de determinados critrios objetivos, impessoais e com igualdade de condies, faz a seleo democrtica de todos os interessados, permitindo o acesso a um emprego ou cargo pblico, conforme determina o inciso II do art. 37 da Constituio Federal, que diz, verbis: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
I - (...)

II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;

Por uma anlise comparativa entre os quatro incisos do art. 311-A do Cdigo Penal, fica evidente a preocupao do legislador em no deixar fora daquele elenco qualquer tipo de certame. Assim, se valeu de termos e expresses que, na verdade, se confundem, criando uma zona cinzenta entre eles. Por exemplo, um concurso pblico (inciso I) no deixa de ser uma avaliao pblica ou exame pblico (inciso II), nem um exame ou processo seletivo previsto em lei (inciso III). Haver situaes onde a distino ser mais simples, como na hiptese de um concurso pblico, j que mencionado expressamente pelo inciso I do art. 311-A do Cdigo Penal. Da mesma forma, quando houver fraude no processo seletivo para ingresso no ensino superior, a exemplo do que ocorre quando algum divulga, indevidamente, gabarito oficial para ingresso em alguma Universidade, o fato se amoldar ao inciso III do referido artigo, conforme discorreremos em seguida. As selees pblicas simplificadas para cargos pblicos (temporrios, por exemplo) poderiam ser questionadas como no sendo propriamente cargo pblico, mas o inciso II evita essa discusso. Qualquer tipo de seleo para cargo ou funo pblica, efetiva ou temporria, estar abrangida pelo aludido inciso II. O processo seletivo para ingresso no ensino superior uma exigncia para que algum ingresse em qualquer universidade brasileira, depois de ter concludo o ensino mdio. Normalmente, ocorre por meio dos chamados vestibulares, ou seja, provas que avaliaro o candidato ao curso superior, cujas matrias so aquelas estudadas durante todo o perodo antecedente. Conforme preconiza Fernando Jos Arajo Ferreira:
A nova Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional exige a realizao de processo seletivo para acesso aos cursos de graduao, abertos a candidatos que tenham concludo o ensino mdio ou equivalente. direito difuso de todos os brasileiros que atendam aos requisitos legais, fundamentais ao ingresso no ensino superior, participar de um processo pblico seletivo legtimo (art. 44, II, Lei 9.394/96) bem como a educao direito de todos e dever do Estado (CF, art. 205), e o ensino deve subordinar-se ao princpio da igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola (CF, art. 206, I). Um processo seletivo somente ser legtimo medida que forem respeitadas todas as disposies legais pertinentes e observados todos os princpios jurdicos a que se encontram submetidas as partes1.

O sistema do vestibular, como forma de seleo unificada nos processos seletivos das universidades pblicas federais, vem sendo substitudo, em especial, pelo chamado Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM). De acordo com o Ministrio da Educao,
a proposta tem como principais objetivos democratizar as oportunidades de acesso s vagas federais de ensino superior, possibilitar a mobilidade acadmica e induzir a reestruturao dos currculos do ensino mdio. As universidades possuem autonomia e podero optar entre quatro possibilidades de utilizao do novo exame como processo seletivo: Como fase nica, com o sistema de seleo unificada, informatizado e on-line; Como primeira fase;

FERREIRA, Fernando Jos Arajo. Processo seletivo vestibular nas universidades e faculdades particulares e a nova LDB (Lei 9.394/96), p. 2.
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 Combinado com o vestibular da instituio; Como fase nica para as vagas remanescentes do vestibular2.

Qualquer que seja a forma do processo seletivo para ingresso no curso superior encontra-se prevista pelo inciso III do art. 311-A do Cdigo Penal, seja ele realizado por uma instituio pblica ou privada. Como se fosse uma previso residual, com a finalidade de no permitir que qualquer fraude em certames de interesse pblico ficasse fora do tipo penal em estudo, foi elencado pelo inciso IV do art. 311-A do Cdigo Penal o exame ou processo seletivo previsto em lei. Com todas essas previses, fecha-se completamente o cerco, visando impedir que algum seja indevidamente beneficiado com essas modalidades de fraude, ou mesmo que seja comprometida a credibilidade do certame, protegendo-se, portanto, a f pblica. O 1 do art. 311-A assevera que nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas no autorizadas s informaes mencionadas no caput. Permitir significa atender quando lhe solicitado, conceder. Facilitar tem o sentido de tornar fcil, removendo, afastando as dificuldades, seja fazendo, ou mesmo deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado. Com a prtica de um desses comportamentos o agente faz com que a terceira pessoa tenha acesso s informaes de contedo sigiloso, que podero ser utilizadas ou mesmo divulgadas para beneficiar algum ou comprometer a credibilidade do certame. A expresso por qualquer meio, utilizada pelo texto legal, tem a finalidade de abranger qualquer situao, positiva ou negativa, praticada pelo agente para que a terceira pessoa no autorizada, com a sua permisso ou facilitao, tenha acesso ao contedo sigiloso de concurso pblico, avaliao ou exame pblicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previstos em lei.

<http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=13 318&Itemid=310>. (Acessado em 17 de dezembro de 2011.)