EL MODELO ACUSATORIO NO IMPLICA NECESARIAMENTE ORALIDAD O A LA INVERSA NO TODO LO ORAL ES ACUSATORIO (VERDADES DE PEROGRULLO)

Marcelo Brocca (*)

INTRODUCCION

Hace poco tiempo, en el marco de una audiencia preliminar de un juicio oral, en cuyo transcurso un Fiscal y una Defensora discutan acerca de la incorporacin por lectura de determinada documentacin glosada en el legajo preliminar (vulgar y tradicionalmente el expediente), escuch con asombro, que una de las partes, sostena su negativa a consentir dichas incorporaciones por lectura, en aras a la oralidad que debe regir en el proceso penal del modo ms amplio, ya que de otro modo se iba a desnaturalizar el modelo acusatorio. La afirmacin, amn de ridcula, me hizo caer en la cuenta, cuanta confusin terminolgica hay en el tema, cuanto desconocimiento, y en definitiva qu poco manejamos el tema, ms all de saber que estamos haciendo lo polticamente correcto. Es bastante comn hoy en da escuchar referencias al modelo acusatorio, al sistema adversarial, contradictorio y a la misma oralidad como si todo fuese lo mismo, y adems soslayando que el derecho es un lenguaje que aspira a cientfico, y que ms all de sus propias ambigedades, debe intentar ser preciso. Todo no es lo mismo. Dicho lo anterior, y a fin de explicarme, sera bueno qu quiere decir cada uno de los trminos antes empleados, establecer sus similitudes y diferencias y advertir que se trata de cuestiones diferentes, an cuando puedan entrelazarse. Para ello, creo que sera oportuno comenzar desbrozando la caracterizacin de los dos modelos enfrentados entre s: el inquisitivo y el adversarial.
(*) Secretario de la Fiscala Penal Juvenil de San Martn, Buenos Aires. Abogado desde el ao 1990 porlaUniversidaddeBuenosAires.ColaborardelaRevistaPensamientoPenaldeArgentina. 1

ACERCA DEL MODELO INQUISITIVO

No vale la pena entra a esta altura entra en demasiados detalle de tipo histrico, pero es bueno sealar, que este modelo, fue precedido en realidad por algunas formas del modelo acusatorio, a la postre abandonado. Ello, con la consolidacin de los estados modernos (especialmente de la monarqua absoluta, ms o menos hacia el siglo XVI), a las cuales les result funcional desplazar las antiguas formas adversariales del derecho romano y del derecho germnico. Si es oportuno remarcar, que el modelo inquisitivo, nace a partir bsicamente de una desigualdad marcada entre el acusado y el sistema de justicia penal. Tal como ensea Cafferata Nores, el inquisitivo parte de una presuncin de culpabilidad aunque no lo reconozca as- que luego trata de probar, poniendo a cargo de la investigacin al mismo juez, que sobre su propia investigacin dictar luego sentencia. En palabras del mismo autor, este paradigma que lentamente se va tratando de abandonar, tiene su gnesis en una concepcin que incluye la relacin entre el Estado y el individuo, el principio de que la salud pblica es la ley suprema, en suma un modelo poltico que es el que delimita el tipo de proceso penal que va a establecer. 1 Es sabido que el derecho penal pone de manifiesto una permanente tensin entre las garantas y la eficacia en la persecucin de los delitos, por lo que en definitiva los modelos procesales representan una sntesis de dicho conflicto. El modelo inquisitivo sita el punto de equilibrio entre ambos extremos, mucho ms cerca de la pretendida eficacia, a la que concibe a costa de las garantas establecidas a favor del individuo. Obviamente ello no es fruto de la casualidad, sino que obedece a un concepto sobre el que reposa toda la construccin del sistema: el conflicto que le importa a este tipo de poltica criminal no es el que sucede entre la vctima y el victimario, sino el conflicto secundario que subyace entre el infractor y el monarca o el Estado (depende del tiempo histrico de ocurrencia). En un comienzo, el Estado aparece al lado de la vctima, para luego suplantarla,
1 Cafferata Nores, J. I. Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, 2da. edicin actualizada, pg. 3 y sgts.

relegndola de la resolucin del conflicto, ya no para redefinirlo y pacificarlo, sino para restablecer el orden alterado por la infraccin. En lo estrictamente procesal, dispone un sistema en el que el juez investiga y sentencia, la defensa intenta llenar su cometido en la etapa llamada habitualmente plenario (por oposicin al sumario que era la etapa de investigacin y recoleccin de pruebas), pero frente a un plexo probatorio ya completado por el juez investigador y en el que la defensa y su pupilo no haban tenido prcticamente intervencin, cuando no ninguna. De tal modo que la defensa en juicio estaba licuada en el magma de las amplias facultades del encargado de la persecucin. As por ejemplo lo ha caracterizado Binder: Es por eso que siempre se ha dicho el Juez de Instruccin concentra una gran cuota de poder sobre el proceso penal. Lo que ocurre en realidad es que l realiza dos tareas que son esencialmente incompatibles entre s: por un lado, debe ser investigadorpor, por la otra, debe constituirse en custodio de las garantas procesales y constitucionales. 2 Obviamente el modelo implica que no hay igualdad de partes, de modo que no puede hablarse tampoco de la existencia de un proceso adversarial, y como el imputado y su defensa no participaban prcticamente de la construccin del plexo probatorio, y adems no se encontraba en condiciones de controvertir los indicios que enarbolaba el inquisidor, tampoco se aplicaba la contradiccin entre partes. Va de suyo que la instancia del plenario, que de algn modo podra intentar asimilarse al juicio se limitaba a una recopilacin de las pruebas con las conclusiones finales de la defensa, para aguardar luego la sentencia, usualmente construida de antemano con lo recolectado en la etapa previa. Todo ello, y respondiendo a un diseo de poltica criminal y a un modelo de vincular al individuo con el poder punitivo estatal, terminaba demoliendo cualquier intento verdadero de llevar a la prctica las garantas procesales. Es til recordar que es posible afirmar que el derecho procesal penal es nada menos que derecho constitucional llevado a la prctica (al menos en lo que a sus garantas se refiere). No se me escapa que slo son unas breves notas para dar slo una idea de lo que se entiende por paradigma inquisitivo.
2 Binder, A. M.: Introduccin al proceso penal acusatorio, Campomanes Libros, 2000, pg. 42. 3

ACERCA DEL MODELO ACUSATORIO

Las marcadas desigualdades y las injusticias que el sistema inquisitivo propiciaba, a la larga funcion como un disparador para que en la dogmtica procesal, comenzara a debatirse acerca de qu sistema procesal era ms acorde al diseo de proceso penal constitucionalmente instituido. Ms all de mltiples consideraciones que no hacen a la esencia de estas notas, el saldo ha sido que la mejor opcin posible es el esquema trado por el paradigma acusatorio. Sumamente didctica por su notable capacidad de sntesis, resulta la definicin que de este paradigma nos brinda Herbel: El sistema acusatorio se caracteriza por definir con claridad los roles especficos de cada parte: el defensor debe proteger los intereses del imputado, el fiscal procurar una poltica de persecucin penal eficaz y los jueces, dirimir los conflictos que no puedan ser resueltos por las partes. 3 Tal como se puede advertir, la divisin de roles en tres partes, la clsica triada de este modelo, atiende de modo eficaz a la garanta de la defensa en juicio en el marco de un diseo opuesto al del inquisitivo. Ello, porque a las partes enfrentadas entre s acusacin y defensa- son puestas en un pie de igualdad, con igualdad de armas como se dice habitualmente, y frente a un tercero que absolutamente imparcial y ajeno al mismo, as como a las pretensiones de las partes, resuelve en base a lo que aquellas le presentan y requieren. Esto como esquema bsico. Por supuesto que ello es condicin necesaria pero no suficiente, y es por eso que el modelo debe contemplar adems que la igualdad de las partes sea real y operativa. Por tal razn, la defensa debe tener amplias chances reales de controvertir la prueba que vaya incorporando la acusacin y presentar la propia que haga al descargo o al mejoramiento de la situacin procesal del imputado. Ello es lo que se entiende por contradictorio en la etapa de la investigacin, el que despus va a tener su correlato en la etapa del juicio. Es til sealar que a juicio de Maier, el principio de contradiccin reposa en la posibilidad de expresarse
3 Herbel, G. A.: Crisis y sistema acusatorio, en Poltica Criminal Bonaerense, Revista del INECIP Provincia de Buenos Aires, nmero 1, diciembre de 2005, pg. 81. 4

libremente sobre cada uno de los extremos de la imputacin; ella incluye, tambin, la posibilidad de agregar, adems, todas las circunstancias de inters para evitar o aminorar la consecuencia jurdica posible (pena o medida de seguridad y correccin) o para inhibir la persecucin penal agregando adems que la ley procesal deber prever actividades previas y consecuencias posteriores en relacin al ejercicio de esa facultad, para que se constituya en el ncleo de la defensa. 4 Entonces ambos caracteres, esto es, el tratarse de un proceso adversarial y contradictorio (en los trminos en que fueron definidos antes), pretende tornar operativa la garanta de la igualdad entre las partes, y todo ello, tendiente a efectivizar la garanta englobadora de la defensa en juicio. Bien dice Binder acerca del proceso acusatorio que: En la prctica, ha demostrado ser mucho ms eficaz, tanto para profundizar la investigacin como para preservar las garantas procesales. 5 La principal tarea garantizadora, el modelo acusatorio la efectiviza no a travs de la oralidad, sino a travs de la divisin de roles, conformando adems un modelo de gestin de conflictos. 6 La divisin de roles, permite adems otros beneficios adicionales pero no menos importantes a la luz del axiologa constitucional. En primer lugar, al imponer la presencia de un tercero imparcial en la figura del juez, con la estricta obligacin de respetar esa imparcialidad, sin tomar partido por ninguna de las partes, ni comprometerse en la bsqueda de ninguna verdad, sin acceso a la produccin de las pruebas, por resultar facultades de las partes, se obliga a ese tercero a actuar nicamente frente al requerimiento de los contendientes, excepto en lo que atae a las garantas constitucionales y determinadas cuestiones jurdicas como el correcto encuadramiento en el tipo legal. La actuacin del juez que por defecto o exceso se aparte de la cuestin a resolver viola el principio de congruencia, el que
4 Maier, J. B.: Derecho Procesal Penal, tomo I, Editores del Puerto, 2004, pg. 647.
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Binder. A. M., ob. cit., pg. 43 Ver Herbel, G. A., ob. cit., pg. 82. 5

si bien no se encuentra explcitamente mencionado en la Ley Suprema, se desprende de la garanta de la defensa en juicio. Adicionalmente, la actuacin de ese juez, permite desarrollar una fase intermedia del proceso, que se inicia con la solicitud del fiscal de abrir la etapa de juicio a travs de la acusacin, debiendo dicho magistrado controlar el aspecto formal y el sustancial de esa acusacin, evitando de ese modo la elevacin a juicio de causas que no renen los elementos convictivos suficientes para ingresar a esa etapa.
Y LA ORALIDAD?

Hasta aqu tenemos el diseo de un modelo procesal que en lo penal se revela mucho ms acorde a las exigencias constitucionales, pero nada hemos dicho acerca de la oralidad. No obstante, es interesante destacar que en general existe consenso por sealar que la oralidad es una herramienta, un mecanismo, un mtodo si se quiere que es cierto contribuye a efectivizar el acusatorio, pero de ningn modo puede predicarse que a menor oralidad, menor cantidad de acusatorio. Creo, como se ha explicado en doctrina, que: La oralidad en el proceso penal no aparece como un componente que asegure, sin ms, el cumplimiento de las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso. La oralidad no implica una mejor justicia, sino que permite dar mayor trascendencia y exponer con evidente claridad la vigencia de otros principios (garantas primarias en palabras de FERRAJOLI), fundamentalmente la contradiccin, la inmediacin y el derecho a ser odo. 7 Se ha dicho con acierto que: La inmediacin o la publicidad, por ejemplo, son principios polticos y garantas que estructuran el proceso penal, ellos constituyen los fines a cuyo servicio est, por ejemplo la oralidad. 8
7 Gmez Urso, J. F. y Paolini, R. A.: La oralidad en la Investigacin Penal Preparatoria, Fabin J. Di Plcido Editor, 2008, pg. 17.
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Binder, A. M., ob. cit., pg. 61. 6

Es verdadero que la oralidad ayuda por su propia estructura a la realizacin del proceso penal, pero no puede confundirse esa ayuda con el modelo acusatorio en s mismo, por tratarse de un error conceptual. Una cosa es el paradigma del acusatorio, que podra realizarse an con un sistema escrito, y otra cosa muy diferente es la oralidad en el proceso. 9 Tomemos dos ejemplos diferentes. En el mbito nacional, no puede sostenerse que existe un modelo procesal penal acusatorio en su verdadera acepcin tcnica, dado que si bien hay tres partes, es fcil advertir que slo una lleva el peso del trmite del proceso, al menos en la etapa de la investigacin. Ello, porque salvo excepciones, es llevado adelante por un juez de instruccin con omnmodos poderes, ms all de que formalmente haya un fiscal y una defensa. Pero la recoleccin de elementos probatorios, la investigacin en s misma, es absolutamente inquisitiva. No empece a ello, el que para la etapa de la sentencia se haya dispuesto un mini sistema de oralidad, dicho sin nimo de ser peyorativo. Es cierto que va a haber tres partes, que hay ms actividad de las mismas, que deben ofrecer la prueba de la que pretendan valerse en el curso del debate y que el juzgador se encuentra en parte atado a la actividad requirente del fiscal o de la querella. Parecera un modelo acusatorio, pero no lo es, a poco advirtamos que los jueces durante el debate no son prescindentes, es decir asumen un rol que les debera ser ajeno en un marco acusatorio, interrogando por ejemplo a los testigos, y an disponiendo prueba de oficio. Y no obstante que el debate se realiza oralmente, nadie dira seriamente que se trata de un modelo acusatorio. En la Provincia de Buenos Aires, se cambi del modelo inquisitivo que traa la ley 3589, por un modelo muy semejante al acusatorio, aunque no puro. No obstante desde este punto de vista el modelo es respetuoso de las principales garantas que el acusatorio pretende salvaguardar, existiendo una parte acusador, una defensa con ms posibilidades de desempeo, un juez de garantas que controla al validez de los actos propios de la etapa preliminar y finalmente un juez tercero imparcial que deber resolver y sin facultades impulsorias. Empero, la oralidad declamada al principio de la reforma, es parcial reservada slo para la etapa del debate, y para algunas pocas audiencias expresamente previstas. Y sin embargo pese a esta

Para la Sala III del Tribunal de Casacin bonaerense, la falta de oralidad, por ejemplo por incorporar prueba por lectura, lo que afecta es la inmediacin. Ver causa 7285-1194 del 02/11/04. 7

oralidad disminuida, nadie podra acusar al rgimen procesal vigente de ser inquisitivo. En atencin a esta realidad, y a la imposibilidad de acelerar y desformalizar la investigacin preliminar, se est tratando actualmente de implementar ms oralidad, fortaleciendo el plan que as lo establece para los casos de flagrancia. De modo tal, que la oralidad y modelo acusatorio tienen una relacin de medio a fin, pero no pueden ser confundidos. Es cierto que como antes dijera, la oralidad contribuye a una mejor realizacin del paradigma acusatorio, pero no parece conceptualmente feliz, sostener que por un poco menos de ella, aquel no habr de realizarse. En suma, se intenta aportar, para que desaparezcan ciertas confusiones terminolgicas, en un mbito en el que se nos exige la mayor precisin posible. Para que se entienda, estoy firmemente convencido que la oralidad es un mejor mecanismo de realizacin de la justicia en el proceso penal, ya que se tornan operativos los principios de inmediacin, concentracin, publicidad y personalizacin de la funcin jurisdiccional, amn de mayor transparencia en la toma de decisiones, y debera ahondarse an ms los procesos de oralizacin, en la medida en que se cuenten con los recursos adecuados, ms capacitacin para los operadores, y fundamentalmente cuando se entienda que deben disponerse de ms y mejores modos de finalizacin alternativa de los procesos, de manera que la seleccin de criminalizacin secundaria, apunte a aquellos casos en los que sea realmente necesario. En este sentido, es auspiciosa la propuesta que presenta el programa de flagrancia establecido en el sistema procesal penal bonaerense, en la medida que acerca la oralidad a la etapa de la investigacin.