CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL: LA SALA PENAL SUPERIOR PUEDE MODIFICAR LA CALIFICACIN JURDICA DE LA ACUSACION, CON LA CONDICION DE QUE

SE DE CUMPLIMIENTO AL DERECHO DE CONOCIMIENTO DE LOS CARGOS, A FIN DE QUE EL ACUSADO TENGA LA OPORTUNIDAD DE DENFENDERSE RESOLUCION N 224-2005 (FECHA DE EMISION: 21-04-2005) SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 224-2005 SULLANA Lima, veintiuno de abril de dos mil cinco.VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por los acusados Sebastin Serna Jaramillo e Ivn Legua Morales contra la sentencia condenatoria de fojas doscientos tres, su fecha diez de diciembre de dos mil cuatro; de conformidad con las conclusiones del dictamen del Seor Fiscal Supremo en lo Penal; y, CONSIDERANDO: Primero: Que el abogado del acusado Legua Morales en su recurso formalizado de fojas 221 sostiene que su defendido desconoca la participacin de terceros en el delito, que el Fiscal Superior tipific la conducta de su defendido en el artculo 296 del Cdigo Penal pese a lo cual en la sentencia se tipific el delito en la circunstancia agravada del inciso 7 del artculo 297 del Cdigo Penal,
"Artculo 296.- Promocin o favorecimiento al trfico ilcito de drogas El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, mediante actos de fabricacin o trfico ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa, e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4. El que posea drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas para su trfico ilcito ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce aos y con ciento veinte a ciento ochenta das-multa. El que a sabiendas comercializa materias primas o insumos destinados a la elaboracin ilegal de drogas ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y con sesenta a ciento veinte dasmulta."(*) "Artculo 297.- Formas agravadas La pena ser privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco aos, de ciento ochenta a

trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2, 4, 5 y 8 cuando: 7. La droga a comercializarse o comercializada excede las siguientes cantidades: veinte kilogramos de pasta bsica de cocana, diez kilogramos de clorhidrato de cocana, cinco

kilogramos de ltex de opio o quinientos gramos de sus derivados, y cien kilogramos de marihuana o dos kilogramos de sus derivados. La pena ser privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco aos cuando el agente acta como jefe, dirigente o cabecilla de una organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o insumos para su elaboracin.

as como que no est probado que integre una organizacin criminal ni se ha tenido en cuenta las condiciones personales del mismo ni su minoridad restringida;

que el abogado del acusado Serna Jaramillo en su recurso formalizado de fojas 225 apunta que su patrocinado realiz el ilcito por necesidad econmica, y que se ABRI INSTRUCCIN y se acus por el tipo bsico del delito de TRFICO ILCITO DE DROGAS pese a lo cual SE LE HA CONDENADO por el tipo agravado del INCISO 7) DEL ARTCULO 297 del Cdigo Penal.
-Artculo 285-A.- Sentencia y Acusacin. Modificacin de la calificacin penal. 1. La sentencia condenatoria no podr sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusacin y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusacin complementaria a que hace referencia el artculo 283. 2. En la condena, no se podr modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificacin no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensin de la audiencia para preparar su defensa e incluso -si resultara pertinente y necesario- a ofrecer nuevos medios de prueba. El trmino de suspensin de la audiencia en ambos casos no exceder el fijado por el artculo 267. 3. Se proceder de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusacin, que aumentan la punibilidad o justifiquen la imposicin de una medida de seguridad. 4. En la condena, la Sala podr aplicar al hecho objeto de acusacin una sancin ms grave que la solicitada por el Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mencin expresa de los fundamentos en que se sustenta. (*) (*) Artculo incorporado por el Artculo 2 del Decreto Legislativo N 959, publicado el 17-08-2004.

Segundo: Que de autos aparece que el Fiscal Provincial en la denuncia formalizada de fojas sesenta y uno denunci a los encausados calificando los hechos en el inciso 6) del artculo 297 del Cdigo Penal, modificado por la Ley veintiocho mil dos, "Artculo 297.- Formas agravadas La pena ser privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de 25 aos, de 180 a 365 dasmulta e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2, 4, 5 y 8 cuando: 6. El hecho es cometido por tres o ms personas, o en calidad de integrante de una organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o que se dedique a la comercializacin de insumos para su elaboracin.(*) pese a lo cual en el auto apertorio de instruccin de fojas 63, del 24 de julio del 2003, aclarado por auto de fojas 126, del 16 de diciembre del 2003, se tipific la conducta imputada en el tipo

bsico del artculo 296 del Cdigo Penal, la que fue objeto de acusacin fiscal en esos mismos trminos segn se aprecia en el dictamen de fojas 164; que, no obstante ello, el TRIBUNAL DE INSTANCIA EN LA SENTENCIA RECURRIDA, sin hacer mencin a las razones de su discrepancia ni haber generado un debate previo en el acto oral, CALIFIC LOS HECHOS EN EL inciso 6) del artculo 297 del cdigo Penal, aunque no impuso una pena superior a la fijada en la acusacin fiscal. Tercero: Que si bien es cierto que con arreglo al PRINCIPIO ACUSATORIO- la sentencia condenatoria no puede sobrepasar el hecho y las circunstancias del mismo esto es, en este ltimo supuesto, las situaciones que rodean, que estn alrededor, a la realizacin del hecho o que suponen especiales condiciones del autor-, fijadas en la acusacin y materia del auto de enjuiciamiento, lo que constituye un lmite infranqueable para el Tribunal de Instancia, tambin es verdad que sobre esa base fctica ES DEL TODO POSIBLE QUE LA SALA PENAL SUPERIOR PUEDA MODIFICAR LA CALIFICACIN JURDICA DEL HECHO OBJETO DE LA ACUSACIN LO QUE INCLUYE, obviamente, las denominadas CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL-, PERO A CONDICIN en cumplimiento del principio de contradiccin o ms concretamente del derecho de conocimiento de los cargos que ...previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse... y se haya seguido el trmite previsto en el numeral dos del artculo 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero 959;
-Artculo 285-A.- Sentencia y Acusacin. Modificacin de la calificacin penal. 1. La sentencia condenatoria no podr sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusacin y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusacin complementaria a que hace referencia el artculo 283. 2. En la condena, no se podr modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificacin no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensin de la audiencia para preparar su defensa e incluso -si resultara pertinente y necesario- a ofrecer nuevos medios de prueba. El trmino de suspensin de la audiencia en ambos casos no exceder el fijado por el artculo 267. 3. Se proceder de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusacin, que aumentan la punibilidad o justifiquen la imposicin de una medida de seguridad. 4. En la condena, la Sala podr aplicar al hecho objeto de acusacin una sancin ms grave que la solicitada por el Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mencin expresa de los fundamentos en que se sustenta. (*) (*) Artculo incorporado por el Artculo 2 del Decreto Legislativo N 959, publicado el 17-08-2004.

que ese trmite no ha sido cumplido en el presente caso, de suerte que la sentencia recurrida al obviarlo ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el inciso 1) del artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales pues ha dejado en indefensin material a los imputados.
"Artculo 298.La Corte Suprema declarar la nulidad:

1.- Cuando en la sustanciacin de la instruccin, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trmites o garantas establecidas por la Ley Procesal Penal;

Por estos fundamentos: declararon NULA la sentencia de fojas doscientos tres, su fecha diez de diciembre de dos mil cuatro; MANDARON se realice nuevo juicio oral por otro Colegiado, debiendo tenerse presente en todo caso lo dispuesto en el fundamento jurdico tercero de esta Ejecutoria; y los devolvieron.-

devolvieron.S.S. SIVINA HURTADO SAN MARTIN CASTRO PALACIOS VILLAR LECAROS CORNEJO MOLINA ORDOEZ (*) Fuente: Poder Judicial (**) Sumilla: SPIJ-MINJUS