RESPONSABILIDAD MDICA EN COLOMBIA Actualmente en Colombia la responsabilidad mdica es de medio y no de resultado; es decir el galeno no est en la obligacin de garantizar la salud

del enfermo, pero s de brindarle todo su apoyo en procura de su mejora. Excepcionalmente es de resultado como en aquellos casos de cirugas estticas, donde el paciente piensa que va a obtener un resultado por la informacin deficiente que dan los facultativos; pues la informacin sesgada puede dar expectativas irreales y es la que genera la responsabilidad. La obligacin contractual o extracontractual del mdico respecto de la persona a quien va a tratar, es una prestacin de servicios enmarcada en el consentimiento. Por supuesto que el tema ha sido controvertido; toda vez que la tradicin jurdica latina se inclina por la decisin discrecional paternalista del mdico, mientras que la doctrina anglo norteamericana le da relevancia al consentimiento del paciente, no pudiendo realizarse el tratamiento sin su aceptacin. Este criterio tiene su antecedente remoto en el propsito de John Locke, uno de los encargados de fundamentar tericamente el nuevo ordenamiento social, enunciando que nadie puede daar a otro en su vida, salud, libertad y propiedad. Con respecto a la mala prctica mdica, esta se podra definir como una situacin de impericia, negligencia o indolencia profesional, donde el galeno produce un resultado que no previ, que no anticip y que sin embargo era anticipable, representable y objetivamente previsible. Y donde la imprudencia grave es entendida como la omisin de todas las precauciones exigibles que debieron adoptarse en el suceso o evento de que se trate, o al menos de las ms elementales o rudimentarias y es sancionada a ttulo de delito. Definitivamente, la relacin mdicopaciente est reglada por un expreso acuerdo de voluntades, mediante el cual el mdico queda comprometido, generalmente por una obligacin de medios a empear todo su conocimiento, destreza y juicio clnico. Aunque ya la jurisprudencia nacional e internacional le ha asignado a ciertas reas de la medicina la condicin de obligacin de resultados o fines.

Es fundamental recalcar que en virtud de este vnculo contractual las instituciones de salud deben cumplir de forma cautelosa y segura, con todos los cuidados preestablecidos y bajo ningn concepto deben entender su responsabilidad como meramente de medio. El cuidado del paciente se convierte para la institucin en una verdadera obligacin de resultado, debiendo ser exigente consigo misma y con todo el personal bajo su cargo, a fin de asegurar la calidad en la prestacin de servicios mdicos sanitarios a todos los usuarios. Ms all de la consideracin de la culpa in vigilando o in eligiendo, que debe el Estado a los particulares -segn el caso- sobre el personal que libremente labora o se desempea en estas instituciones; ms all de la obligacin de cuidado que deben las instituciones hacia los usuarios; ms all de la obligacin contractual incluyendo la de servicios hospitalarios, se encuentra el principio fundamental de la garanta, el cual propende a que las instituciones ofrezcan a sus usuarios una vez demostrado el dao sufrido, los resarcimientos econmicos como contraprestacin, de acuerdo con la norma sustantiva civil. Ahora bien, en caso de una demanda a una entidad estatal por el dao que uno de sus mdicos le ocasione a un paciente, esta debe repetir contra el funcionario pblico para que le devuelva al Estado lo que pag por culpa suya. 5 RESPONSABILIDADES JURDICAS Frecuentemente se estn conociendo casos de responsabilidad civil de los mdicos que en su ejercicio causan la muerte del paciente o dejan graves lesiones en su integridad. La sociedad, aunque admira a sus profesionales, les est exigiendo que efectivamente correspondan a su confianza y que as como han dedicado gran parte de su vida a prepararse y adquirir unos conocimientos mnimos suficientes para ejercer su profesin y actuar tcnica y cientficamente, posean adems tica y moral; pues el profesional que cumple con su ejercicio omitiendo los lineamientos ticos en su profesin, o lo hace con ligereza, impericia, descuido o negligencia, est vulnerando la confianza de la sociedad. Muchas organizaciones profesionales se manifiestan preocupadas por el avance que en Colombia est tomando la responsabilidad profesional. Esta preocupacin

no tiene fundamento, y por el contrario, primero debe mirarse la depuracin de las profesiones antes que pensar en la solidaridad gremial, pues el profesional demandado si es declarado responsable debe responder. Por ejemplo, los mdicos no pueden solidarizarse con el demandado que ha roto los cnones de la profesin, cuando en estado de embriaguez interviene quirrgicamente a un paciente, que le receta un medicamento de consecuencias desconocidas y no controla permanentemente a su paciente o que le deja en el interior del cuerpo algn elemento despus de una intervencin. Ante esta situacin, la exigencia de la responsabilidad del profesional debe apreciarse como un mecanismo sano y de mejoramiento del ejercicio, pues la excelencia en los servicios profesionales debe ser la aspiracin de toda la sociedad. o Desde el punto de vista constitucional El mdico genricamente hablando, cuando causa un dao antijurdico a un particular, bien sea por impericia, imprudencia, negligencia o violacin del reglamento, deslegitima al Estado ya que transgrede uno de los fines cruciales del mismo, preceptuados en el art. 2 de la Carta Poltica. As mismo, el art. 95 del Estatuto Superior nos consagra tal responsabilidad al establecer que el ejercicio de las libertades y derechos implican responsabilidades que deben ser cumplidas por toda persona, conforme a la Constitucin y las leyes, respetando los derechos ajenos y no abusando de los propios. Tambin hay que tener en cuenta que si el profesional de la medicina es funcionario administrativa consagrada en el art. 209. o Desde el punto de vista administrativo Este aspecto se refiere a la condena del ente al cual el mdico presta sus servicios, a travs de la accin de Reparacin Directa y en este asunto vale remitirse al Captulo de Mecanismos Procesales donde se podr ejercitar la Accin de Repeticin por parte del Estado contra el galeno y que se tendrn dos aos para demandar a partir del pago total de la condena que haya sido impuesta. o Desde el punto de vista disciplinario pblico desdibujara la funcin

El Cdigo Disciplinario (CDU) establecido en la Ley 734 de 2002, precepta las faltas disciplinarias en que incurrirn los funcionarios pblicos por el ejercicio desviado de sus deberes. El mdico como tal podr adecuarse bien sea a las faltas gravsimas, graves o leves que tal ley consagra y ser la Procuradura la encargada de sancionarlo con amonestaciones o con la destitucin, segn sea el caso. Debemos recordar que en ejercicio del poder disciplinario las investigaciones que adelante ste organismo del Ministerio Pblico son prevalentes, lo cual indica que desplazar por expresa disposicin constitucional cualquier investigacin que est adelantando por concepto disciplinario. o Desde el punto de vista penal El devenir impropio con que acte un profesional de la medicina es de por s penalmente complejo, ya que la persona que preste un servicio mdico puede adecuarse a conductas tpicas, antijurdicas y culpables sancionadas con una pena, como sera las que regula nuestro Cdigo Penal. Estas conductas antijurdicas son las que de manera general podemos citar como ejemplo de las posibles actuaciones tpicas en que puede incurrir un mdico sino ejerce dentro de los parmetros de la tica, la moral y la legalidad. Controversias entre especialidades civil y laboral Cuando el conflicto de competencia se genera dentro de la jurisdiccin or- dinaria, entre distintas especialidades por ejemplo entre la especialidad laboral y de la seguridad social contra la especialidad civil y de familia, corresponde en ltimas a la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena resolver los conflictos de competencia en la Jurisdiccin ordinaria, que no correspondan a alguna de sus Salas o a otra autoridad judicial (art. 17.3 de la Ley 270 de 1996). La anterior disposicin en armona con lo previsto en el art. 18.1 de la Ley 270 de 1996 que indica:

Los conflictos de competencia que se susciten entre autoridades de la jurisdiccin ordinaria que tengan distinta especialidad jurisdiccional y que pertenezcan a distintos distritos, sern resueltos por la Corte Suprema de Justicia en la respectiva Sala de Casacin que de acuerdo con la ley tenga el carcter de superior funcional de las autoridades en conflicto, y en cualquier otro evento por la Sala Plena de la Corporacin. Si el conflicto de competencia dentro de la jurisdiccin ordinaria aparece en- tre despachos del mismo distrito judicial la solucin aparece en el artculo 18.2 de la Ley 270 de 1996: Los conflictos de la misma naturaleza que se presenten entre autoridades de igual o diferente categora y pertenecientes al mismo Distrito, sern resueltos por el mismo Tribunal Superior por conducto de las Salas mixtas integradas del modo que seale el reglamento interno de la Corporacin. A raz de un proceso ordinario promovido contra una iPs, una empresa de medicina prepagada y otros (profesionales de la salud) en el cual se buscaba declarar que los demandados son responsables civilmente de las lesiones personales y de los perjuicios sufridos por la demandante, como consecuencia de la negligente atencin mdica y hospitalaria a que fue sometida, con ocasin del procedimiento quirrgico por fractura en la tibia y el peron, el cual fue efectuado por el galeno x se suscit un conflicto negativo de competencia entre jueces de la jurisdiccin ordinaria, pero con especialidades diferentes, civil y laboral. en esta oportunidad el Consejo Superior de la Judicatura29 manifest: [] Pero ocurre que en el caso que nos ocupa, el conflicto negativo de competencia est trabado entre un Juez Civil y uno Laboral, de la misma jurisdiccin de manera que las diligencias debern ser remitidas al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, en razn a que la controversias suscitadas

es entre autoridades de diferente categora y pertenecientes al mismo Distrito, para que sea resuelta por la Sala Mixta de dicha Corporacin.

La jurisprudencia aplicable en los conflictos sobre responsabilidad mdica 1. El criterio tradicional Los conflictos jurdicos suscitados con ocasin de un acto donde presunta- mente exista culpa, imprudencia o negligencia mdica y cuya pretensin prin- cipal es la reparacin integral del dao antijurdico causado a la vctima o sus familiares corresponden al juez civil o al de lo contencioso-administrativo segn la naturaleza del sujeto demandado En efecto, cuando la pretensin est dirigida a obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios derivados de una presunta responsabilidad mdico-le- gal y la naturaleza de la entidad demandada es pblica, pinsese por ejemplo en una Empresa Social del Estado ese, en el Instituto de Seguros Sociales iss o en Caprecom, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo conocer de la accin de reparacin directa. Tal ha sido la posicin sostenida por la Seccin Tercera del Consejo de estado: [] Sin embargo, es claro que de la atribucin de competencias all prevista se sustraen como lo hacan en vigencia de la Ley 362 de 1997, los asuntos relativos a la responsabilidad estatal derivada de la prestacin de los servicios inherentes a dicho rgimen. Por consiguiente, si lo que pretende el usuario del sistema es obtener la declaratoria de responsabilidad de una institucin de salud de carcter pblico por los daos causados como consecuencia de la prestacin de los servicios mdico-asistenciales, as como la consecuente indemnizacin de perjuicios, ser

competente para conocer de dicho asunto la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo (cursivas nuestras). Si la pretensin indemnizatoria est dirigida contra una institucin de carcter privado que participa en el sistema de seguridad social integral y/o contra un profesional de la salud particular por una presunta responsabilidad mdica, la competente es la jurisdiccin ordinaria, especialidades civil y de fa- milia. En 1999 la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia al referirse al alcance del artculo 2.4 del CPt sostuvo este criterio: [] el sistema de seguridad social integral instituido por la Ley 100 de 1993 supone la existencia de un conjunto institucional, normativo y procedimental para la proteccin de las contingencias por l cubiertas. Ese formidable esfuerzo unificadoren gran medida quedara frustrado si se limitara simplemente a los aspectos sustantivos y no se acompaara del indispensable aditamento de las reglas de competencia y procedimientos uniformes para hacerlos efectivos, sealados como derrotero desde el mismo prembulo de la citada ley. Dados los objetivos de armonizacin, ese conjunto de procedimientos no puede entenderse solamente referido a los administrativos de los entes integrantes del sistema, sino tambin a la competencia y trmites judiciales. Por eso la aspiracin plasmada en la Ley 100 hall su cabal complemento en la nmero 362 de 1997, que atribuy con toda nitidez a la jurisdiccin ordinaria, en la especialidad laboral el conocimiento de las diferencias que surjan entre entidades pblicas y privadas, del rgimen de seguridad social integral y sus afiliados. Para una mejor comprensin conviene hacer algunas precisiones bsicas: 1.Cuando la ley atribuye tal competencia a la jurisdiccin ordinaria, no puede ampliarse la acepcin seguridad social integral ms all de su rbita y llegar al extremo de abarcar aspectos que se mantienen en otras jurisdicciones, u otras especialidades de la jurisdiccin ordinaria, por definirlo en forma explcita el legislador, tales como los juicios derivados de responsabilidad estatal de

conocimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa naturaleza civil o comercial (negritas fuera de texto).

o los procesos de

2. Las diferencias susceptibles de conocimiento de los jueces del trabajo en esta materia, son en esencia las atinentes al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales econmicas y de salud establecidas en favor de los afiliados y beneficiarios en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1295 de 1994 a cargo de entidades que conforman el sistema integral de seguridad social, as como las que se suscitan sobre los servicios sociales complementarios contemplados en la misma Ley 100. Independiente de que la demanda sea contra una entidad de derecho pblico o privado, la relacin jurdico-sustancial descansa en los principios de la responsabilidad civil los cuales se hallan en el Cdigo Civil. Los criterios expuestos han sido aceptados mayoritariamente por las distintas autoridades judiciales hasta el ao 2007 inclusive de manera ms o menos pacfica. 2. La tendencia reciente adoptada por la jurisdiccin ordinaria,

especialidades laboral y de la seguridad social La sentencia que inaugura una lnea de pensamiento novedosa en la Sala de Casacin Laboral en virtud de la cual esta se declara competente para conocer de las controversias sobre responsabilidad mdico-legal es la radicada con el nmero 29519 proferida el 13 de febrero de 2007. Los hechos se sintetizan as: Mujer en estado de embarazo beneficiaria del Pos. Embarazo calificado como de alto riesgo pero sometido peridicamente a los controles prenatales, encontrndose que el feto tena todos los movimientos en regla, as como normalidad en el nivel del lquido amnitico. La gestante, sin embargo, un da se sinti mal y acudi al servicio de urgencias de su ePs ePs. En esta iPs le detectaron a la mujer disminucin en el lquido amnitico. donde le prestaron la atencin inicial necesaria, siendo remitida despus, exactamente el da siguiente, a una clnica que tena contrato con su

 El mdico tratante ordena practicar examen ecodoppler obsttrico, que no fue autorizado inicialmente por las funcionarias de la ePs demandada encargadas de tal trmite. El examen se practica horas despus y se advierte que el beb estaba muerto, diagnstico que fue corroborado por la mdica especialista dos horas ms tarde cuando arrib a la entidad hospitalaria, procedindose entonces a practicar cesrea. La madre y su compaero demandan a la ePs persiguiendo el pago de los perjuicios materiales, morales, fisiolgicos y a la vida de relacin ocasionados con el incumplimiento puro y simple en la prestacin del servicio de urgencia a la actora, traducido en una falla del servicio.

En las decisiones de instancia los jueces absuelven a la ePs demandada. El Tribunal consider que el resultado lamentable traducido en la muerte del feto no puede atribuirse a negligencia u omisin de la demandada, porque la causa real de dicho bito fue la hipertensin crnica de la madre, dolencia que tena de antao y que le haba provocado prdidas similares en el pasado. Es decir, el ad quem no encontr el nexo de causalidad entre el dao padecido por la vctima y el hecho generador del mismo imputable, presuntamente, a una falla en la atencin que tena a su cargo el equipo mdico, la iPs y la ePs. Reconoce el Tribunal en la segunda instancia que si bien la entidad demandada no practic el ecodoppler, de todas formas la situacin presentaba un pronstico sombro por la inmadurez del feto de tan solo 28 semanas de gestacin que brindaba pocas posibilidades de supervivencia en el exterior de la madre, aparte de que las condiciones lamentables en que se hallaba

el tero ocasionadas por el estado patolgico de la madre hacan poco propicia la viabilidad del feto. Como se observa, el punto central de la discusin es mdico-cientfico, vin- culado o no con la relacin de causalidad entre el dao y el hecho generador del mismo. En lo sucesivo, asuntos sub idice como el presente requerirn el anlisis profundo del dao, la culpa el agente causante de esta (p. ej. si es el profesional de la salud, de la iPs o de la ePs) y el fundamento en los distintos casos para imputarla, la relacin de causalidad entre el dao y el hecho y, en suma, la existencia de la responsabilidad mdica y su origen, contractual o extracontractual. Como se aprecia, estamos frente a un vasto universo, el de la responsabilidad civil y del Estado, que desborda absolutamente el concepto de seguridad social y por ende el campo de accin de la jurisdiccin ordinaria, especialidades laboral y de la seguridad social. Frente a la situacin de autos no cabe duda de que la discusin corresponde al rea propia de la responsabilidad mdico-legal y no a un captulo ms de la Ley 100 de 1993 o a las prestaciones que otorga el sgsss. A efectos de establecer la responsabilidad mdica, los jueces de primera y de segunda instancia deban preguntarse: Aun si le hubieran practicado el ecodoppler obsttrico oportunamente a la madre, se hubiera presentado el hecho daino sobre el feto? Cmo se establece o se descarta el nexo de causalidad entre el hecho generador y el dao? Hubo alguna forma de culpa? A cargo de quien? Quin tena la obligacin o el deber de practicar el examen que se echa de menos? Por qu la ePs o la iPs tardaron en autorizar el examen? Quin fue el responsable de esta tardanza? Ms ninguno de esos interrogantes aparecen en la sentencia la cual se ocupa de analizar si la expresin asuntos de la seguridad social incluye el concepto de la responsabilidad mdico-legal. En efecto, la Corte no casa la sentencia ni sugiere respuestas a los interrogantes mencionados, pero aprovecha la oportunidad para expresar su criterio doctrinal respecto de la competencia que tendran los jueces del trabajo y de la seguridad social para resolver controversias como la planteada en los autos. En lo tocante

con la argumentacin de la Corte, desde nuestra perspectiva, la sentencia sienta dos grandes premisas: En la primera parte de su razonamiento la Corte apoya su competencia en el artculo 2.4 del CPt y ss y particularmente en la expresin controversias referentes al sistema de se- guridad social integral, interpretndolo en un sentido amplio conforme a lo dispuesto en el prembulo de la Ley 100 de 1993: el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidadde vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad econmica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integracin de la comunidad. [...] considera la Corte necesario expresar su opinin acerca de la competencia de esta jurisdiccin para conocer asuntos como el aqu tratado, pues si bien los jueces de instancia asumieron el conocimiento del mismo sin titubeos, es indudable que existen inquietudes y dudas sobre esta trascendental materia en la comunidad jurdica nacional que reclaman un pronunciamiento de esta Corporacin. Para sostener la competencia se hace una reflexin acerca del artculo 2.4 del CPt y de la ss en los siguientes trminos: Hay que empezar destacando que el numeral 4 del artculo 2 de la Ley 712 de 2001 atribuy a esta jurisdiccin el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relacin jurdica y de los actos jurdicos materia de discusin.

En orden a desentraar el alcance de la disposicin legal trascrita es menester indagar en primer lugar cul fue la idea del legislador cuando aludi a la expresin controversias referentes al sistema de seguridad social integral y especficamente delimitar el concepto de sistema de seguridad social integral, para lo cual es necesario precisar que por tal debe entenderse, en sentido amplio conforme lo define el prembulo de la Ley 100 de 1993, el conjunto instituciones, comunidad para gozar de una calidad de vida, de normas y procedimientos, de que disponen la persona y la mediante el cumplimiento

progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad econmica, de los habitantes comunidad [] Se sigue de lo discurrido que el denominado sistema de seguridad social integral surgido de la Ley 100 de 1993 no puede circunscribirse al establecimiento de unas prestaciones de carcter asistencial o econmico, sino que incluye adicionalmente un conjunto de obligaciones especficas, actividades, prcticas, frmulas, actitudes mtodos y procedimientos dentro de los que debe desenvolverse la prestacin, elementos que cobran especial importancia en el terreno de la salud dada la complejidad de este servicio y los valores y bienes que all estn en juego. del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integracin de la