VIOLACIN * CONCEPTO DOCTRINAL

LA VIOLACIN CARNAL ES LA CPULA IMPUESTA POR MEDIO DE VIOLENCIA FSICA O MORAL, CON UNA PERSONA DE UNO U OTRO SEXO. DE ACUERDO CON LOS ANTECEDENTES HISTRICOS DEL DERECHO ESPAOL, ESCRICHE DEFINE LA VIOLACIN COMO "LA VIOLENCIA QUE SE HACE A UNA MUJER PARA ABUSAR DE ELLAS CONTRA SU VOLUNTAD. ESTE DELITO TIENE SU NCLEO EN LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA VCTIMA, SOMETIDA A LA VIOLENCIA SEXUAL, POR LO TANTO, ESA FALTA DE CONSENTIMIENTO ES CONDICIN ESENCIAL PARA QUE PUEDA CONFIGURARSE EL DELITO. ESTE DELITO ES UNO DE LOS QUE MS ALTERAN LA CONVIVENCIA FAMILIAR Y SOCIAL, LO CUAL HA MOTIVADO FRECUENTES REFORMAS EN LAS QUE SE INCREMENTEN LAS PENAS, PROVOCANDO TAMBIN LA CREACIN DE DISTINTAS FORMAS EN QUE SE ATACA LA LIBERTAD SEXUAL MEDIANTE ALGUNAS -MAL LLAMADAS- EQUIPARADAS: Y A LA VEZ, INCORPORANDO DIVERSAS CIRCUNSTANCIAS DENOMINADAS "AGRAVANTES". LA VIOLACIN SE HA DEFINIDO COMO EL ACCESO CARNAL LOGRADO EN LOS SIGUIENTES CASOS: 1) CON FUERZA O INTIMIDACIN PARA VENCER LA OPOSICIN DEL SUJETO PASIVO; 2) CON UNA PERSONA QUE SE ENCUENTRA FSICAMENTE IMPOSIBILITADA PARA EXPRESAR SU DISENSO O CONSENSO; 3) CON QUIEN, POR SER MENOR DE DOCE AOS O ESTAR PRIVADO DE RAZN, CARECE JURDICAMENTE DE CAPACIDAD PARA CONSENTIR LA RELACIN SEXUAL. PARA SOLER, VIOLACIN ES "UNA ENRGICA EXPRESIN QUE SIGNIFICA PENETRACIN SEXUAL". ARTURO ZAMORA JIMNEZ, MANUAL DE DERECHO PENAL, ANLISIS DE LOS DELITOS EN MXICO, MXICO, ED. NGEL EDITOR, 2001, SEGUNDA EDICIN, PG. 187 * PRESUPUESTO DEL TIPO EN EL DELITO DE VIOLACIN EL PRESUPUESTO SER EL HOMBRE O LA MUJER VIVOS, YA QUE EL ACCESO CARNAL PRACTICADO EN CADVERES PERTENECE A LA NECROFILIA Y LA CONDUCTA ES TPICA DE OTRO DELITO. KVITKO, LUIS ALBERTO, LA VIOLACIN, TRILLAS. MXICO,1988, PG. 21 * BIEN JURDICO TUTELADO LOS ATAQUES DE ESTA NATURALEZA CONTRA PERSONAS DE CUALQUIER SEXO AFECTAN EL MARCO DE LIBERTAD QUE EN EL MBITO DE LO SEXUAL LES CORRESPONDE Y, EN ALGUNOS CASOS, SE DAA A LA VCTIMA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU ARMNICO DESARROLLO EN EL MBITO DE LO SEXUAL. EN NUESTRA OPININ, EL DELITO DE VIOLACIN CARNAL PUEDE CONSIDERARSE COMO DELITO DE DAO EN CUANTO A LOS BIENES DESCRITOS, SIN EMBARGO, A TRAVS DE LA CONDUCTA PREVISTA EN EL MODELO DELICTIVO, ES POSIBLE QUE SURJA UN PELIGRO INMINENTE DE CONTAGIO, LO CUAL SIGNIFICA UN ATENTADO A LA SALUD DE LAS PERSONAS, POR LO QUE SE PUEDE INCORPORAR COMO OTRO BIEN JURDICO MOTIVO DE PROTECCIN EL PELIGRO A LA SALUD QUE CORRE LA VCTIMA. EN ESTE PUNTO NOS ENCONTRAMOS FRENTE A LA PROTECCIN CONJUNTA DE BIENES PERSONALES Y COLECTIVOS, LLAMADOS BIENES JURDICOS INTERMEDIOS O DE REFERENTE INDIVIDUAL. AL RESPECTO SE HA PRONUNCIADO TANTO LA DOCTRINA ALEMANA COMO LA ITALIANA Y ESPAOLA E HISPANOAMERICANA. POR LO QUE AL BIEN JURDICO INTERMEDIO SE REFIERE, STE PUEDE SER UTILIZADO COMO DECISIN LEGISLATIVA PARA DETERMINAR CUNDO ESTAMOS FRENTE A UNO DE ESTOS SUPUESTOS; ES DECIR, UNA PROTECCIN SIMULTNEA DE BIENES SINGULARES Y GENERALES. ARTURO ZAMORA JIMNEZ, MANUAL DE DERECHO PENAL, ANLISIS DE LOS DELITOS EN MXICO, MXICO, ED. NGEL EDITOR, 2001, SEGUNDA EDICIN, PG. 188

* EL SUJETO PASIVO LA VIOLACIN CARNAL PUEDE LLEVARSE A CABO EN PERSONA DE CUALQUIERA EDAD O SEXO; LA NORMA PENAL PROTEGE A TODOS POR IGUAL. LA CONDUCTA EXIGE QUE SE REALICEN ACTOS DOLOSOS DE VIOLENCIA TENDENTES A IMPONER LA CPULA, POR LO QUE CUALQUIER ASENTIMIENTO O CONSENTIMIENTO DADO POR LA VCTIMA ELIMINA ESTE ELEMENTO DEL TIPO. AS, EL CONSENTIMIENTO CONCRETADO FRENTE AL BIEN JURDICO SER VLIDO PARA CONVERTIR LA CONDUCTA EN LCITA, DE TAL MANERA QUE LA ACCIN TPICA SE DIRIGE NICA Y EXCLUSIVAMENTE CONTRA LA VOLUNTAD DE LA VCTIMA, YA QUE EL INJUSTO SE FUNDAMENTA EN ESA CONTRADICCIN QUE, DE NO EXISTIR, ESTARAMOS ANTE RELACIONES NORMALES DE CIUDADANOS. ARTURO ZAMORA JIMNEZ, MANUAL DE DERECHO PENAL, ANLISIS DE LOS DELITOS EN MXICO, MXICO, ED. NGEL EDITOR, 2001, SEGUNDA EDICIN, PG. 192 * VIOLACIN EQUIPARADA PARA EFECTOS DE LA NORMA PENAL, ESTE TIPO DE VIOLACIN SER CUALQUIER FORMA EQUIPARADA QUE SE PLASMA EN LA LEY, SIN CORRESPONDER FIELMENTE A LOS ELEMENTOS BSICOS DE LA CONDUCTA TPICA, NO OBSTANTE QUE EQUIPARAR SIGNIFICA CONSIDERAR IGUALES O EQUIVALENTES DOS PERSONAS O COSAS. AS, EL LEGISLADOR EN SU MOMENTO HA TRATADO DE PREVER CONDUCTAS DOTADAS DE SANCIN PARA EVITAR QUE STAS SEAN ATPICAS CUANDO NO SE INCARDINAN EN EL TIPO BSICO. SE INCORPOR COMO FORMA EQUIPARADA A LA VIOLACIN CARNAL, LA INTRODUCCIN (POR VA VAGINAL O ANAL CON FINES ERTICOS SEXUALES) DE CUALQUIER OBJETO O INSTRUMENTO DISTINTO DEL MIEMBRO VIRIL POR MEDIO DE LA VIOLENCIA FSICA O MORAL. EN ESTE CONTEXTO, EL LEGISLADOR AUMENT LOS ELEMENTOS INTEGRADORES DE LA FIGURA EQUIPARADA A LA VIOLACIN CARNAL, EXIGIENDO QUE SE DEMUESTRE QUE LA INTRODUCCIN VA VAGINAL O ANAL SE LLEV A CABO CON FINES ERTICO SEXUALES, EN CUYO SUPUESTO SER NECESARIO QUE SE DEMUESTRE COMO ELEMENTO SUBJETIVO LA FINALIDAD DEL AUTOR, DE TAL MANERA QUE LA INTRODUCCIN DE CUALQUIER OBJETO O INSTRUMENTO DISTINTO AL MIEMBRO VIRIL NO SER SUFICIENTE PARA QUE SE CONSIDERE COMO EQUIPARABLE A LA VIOLACIN. LA DOCTRINA ACTUAL NO SLO CONSIDERA EL HECHO DE LA PENETRACIN VIOLENTA POR VA ANAL, VAGINAL U ORAL DEL MIEMBRO VIRIL, SINO QUE CONTEMPLA LA INTRODUCCIN O PENETRACIN DE OBJETO DISTINTO POR DICHAS VAS Y, EN ESTE CASO, SE CONSIDERA IMPLCITO EN UNA FIGURA AGRAVADA DEL TIPO. EN ESTE DELITO LA GRAVEDAD SE HACE CONSISTIR EN EL ATAQUE PARA VIOLENTAR LA LIBERTAD SEXUAL DE LA VCTIMA, AS COMO EL DAO QUE SE PRODUCE EN LA DIGNIDAD DE ESTA. HEMOS INSISTIDO EN QUE LA COPULACIN SE REALIZA POR MEDIO DEL AYUNTAMIENTO DE RGANOS SEXUALES; POR LO TANTO, LA PRETENSIN DEL LEGISLADOR DE LLAMARLE A LA CITADA CONDUCTA "EQUIPARABLE A VIOLACIN" NO NOS PARECE LA MS ACERTADA, NO OBSTANTE QUE LOS HECHOS EN S DEBERN SER PENALIZADOS, PERO DE NINGUNA MANERA DEBIERON HABERSE INCORPORADO BAJO EL RUBRO DE "VIOLACIN". CONSIDERAMOS QUE A ESAS CONDUCTAS SE LES PUEDE DENOMINAR DE CUALQUIER OTRA MANERA, DOTARLAS DE LA SANCIN QUE CONSIDERE PERTINENTE EL LEGISLADOR, PERO NO DESVIRTUAR LA NATURALEZA DEL SENTIDO DE LAS PALABRAS POR QUE ELLO GENERA INTERPRETACIONES ERRNEAS O CONFUSIONES EN DETRIMENTO DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURDICA QUE DEBE PROPORCIONAR LA CLARIDAD Y EXACTITUD EN LA DESCRIPCIN DE LOS TIPOS DE INJUSTO. EL LEGISLADOR CONTEMPLA OTRAS FORMAS EQUIPARABLES A LA VIOLACIN, COMO ES EL CASO DE LA COPULACIN CON PERSONA MENOR IMPBER, TRMINO QUE DEBE SUSTITUIRSE POR OTRO PARA EVITAR LA EXIGENCIA DE ACREDITAR (ANDROLGICA O GINECOLGICAMENTE) ESE ELEMENTO DEL TIPO. POR OTRO LADO, SE PROTEGE A LAS VCTIMAS DE ESTE DELITO CUANDO ESTN PRIVADAS DE RAZN O DE SENTIR, O CUANDO POR ENFERMEDAD O POR CUALQUIER OTRA CAUSA NO PUEDAN RESISTIR. PUEDE TRATARSE DE ENFERMEDADES MENTALES QUE IMPIDAN ADVERTIR LAS CONSECUENCIAS DE LO QUE ACONTECE Y QUE NULIFIQUEN TODA POSIBILIDAD DE RECHAZO A UN ATAQUE, LO CUAL APROVECHA EL AUTOR SOBRE EL CONOCIMIENTO QUE TIENE DE LA CONDICIN ESPECFICA DE LA VCTIMA, EN CUYO CASO SU ACTITUD DOLOSA NO PUEDE SER PRESUMIDA. ARTURO ZAMORA JIMNEZ, MANUAL DE DERECHO PENAL, ANLISIS DE LOS DELITOS EN MXICO, MXICO, ED. NGEL EDITOR, 2001, SEGUNDA EDICIN, PG. 198-200

* VIOLACIN EN AGRAVIO DE MENOR

SE PUEDE CONFUNDIR ESTA CONDUCTA AGRAVADA CON LA VIOLACIN EQUIPARADA CUANDO SE REALIZA EN PERSONA MENOR IMPBER. SIN EMBARGO, SE TRATA DE CUESTIONES TOTALMENTE DISTINTAS YA QUE PODR DARSE EL CASO DE UNA PERSONA MENOR DE DIEZ AOS QUE, POR SITUACIONES BIOLGICAS, GEOGRFICAS, GENTICAS, ETC., TENGA CONDICIONES DE PUBERTAD, POR LO QUE NO ESTARAMOS ANTE EL SUPUESTO, O BIEN CUANDO LA PERSONA, AN SIENDO MENOR DE EDAD NO HA LLEGADO A LA PUBERTAD. POR TANTO, DEBERA MANEJARSE UNA EDAD PRECISA PARA DETERMINAR LA VIOLACIN EN MENOR DE EDAD, O LA VIOLACIN EQUIPARADA EN PERSONA QUE, POR SU MINORA DE EDAD Y FALTA DE EXPERIENCIA EN EL ORDEN DE LO SEXUAL, PUDIESE OTORGAR VICIADAMENTE SU CONSENTIMIENTO PARA COPULAR. DE LAS ANTERIORES CONSIDERACIONES PODEMOS CONCLUIR QUE LA LEY PENAL TUTELA LA CONDUCTA BSICA DE VIOLACIN Y OTRAS DISTINTAS DERIVADAS, AS COMO SU EQUIPARABLE. ARTURO ZAMORA JIMNEZ, MANUAL DE DERECHO PENAL, ANLISIS DE LOS DELITOS EN MXICO, MXICO, ED. NGEL EDITOR, 2001, SEGUNDA EDICIN, PG. 200-201

* ELEMENTOS DEL TIPO JURDICO-PENAL * ATENDIENDO AL TIPO 1.- BIEN JURDICO TUTELADO: ES LA CAPACIDAD DEL INDIVIDUO AL LIBRE EJERCICIO DE SU AUTODETERMINACIN SEXUAL, Y EN ALGUNOS CASOS EL SANO DESARROLLO PSICOSEXUAL, LA SEGURIDAD Y LA LIBERTAD SEXUAL. OBJETO MATERIAL: LA PERSONA VIVA CUALQUIERA QUE SEA SU SEXO. 2.- SEGN LA CONSTRUCCIN SEMNTICA: SE TRATA DE UN TIPO PENAL CERRADO. 3.- EN FUNCIN DE LA FORMULACIN DEL TIPO: SE CONTEMPLA LA FIGURA BSICA DEL DELITO DE VIOLACIN, AS COMO DISTINTOS TIPOS DERIVADOS DE NATURALEZA AGRAVADA. 4.- SEGN LOS ELEMENTOS LINGSTICOS EN EL TIPO: LA FIGURA CONTIENE ELEMENTOS TANTO DESCRIPTIVOS COMO NORMATIVOS. AS, POR EJEMPLO, LAS RELACIONES PARENTALES, COPULACIN, ETCTERA. 5.- POR SU AUTONOMA O DEPENDENCIA FRENTE A OTROS TIPOS: SE TRATA DE UN TIPO PENAL AUTNOMO. ARTURO ZAMORA JIMNEZ, MANUAL DE DERECHO PENAL, ANLISIS DE LOS DELITOS EN MXICO, MXICO, ED. NGEL EDITOR, 2001, SEGUNDA EDICIN, PG. 206 * ATENDIENDO A LOS SUJETOS 1.- SEGN LA FORMA DE INTERVENCIN EN EL TIPO: EN CUANTO A LA AUTORA DEL SUJETO ACTIVO HEMOS DICHO QUE PODR SER EN FORMA DIRECTA, Y QUE ADMITE LA COAUTORA Y LA AUTORA MEDIATA CUANDO SE TRATA DE VIOLACIN MLTIPLE, AS COMO LA COOPERACIN NECESARIA, DE IGUAL MANERA ES POSIBLE LA INDUCCIN Y LA COMPLICIDAD, EN CUYO CASO SE CONSIDERA COMO TAL AQUEL QUE PARTICIPA MEDIANTE LA OMISIN. 2.- SEGN LA CUALIDAD DE AUTOR: SE TRATA DE UN TIPO PENAL QUE LO PUEDE COMETER CUALQUIER PERSONA, DE TAL SUERTE QUE EL SUJETO ACTIVO SER COMN O INDIFERENCIADO, CON EXCEPCIN DE LOS SUPUESTOS EN DONDE LAS FIGURAS DERIVADAS EXIGEN PARA EL ACTIVO UNA CUALIDAD ESPECFICA, COMO PUDIERA SER LA RELACIN PARENTAL O EL PREVALIMIENTO. 3.-POR EL NMERO DE SUJETOS QUE INTERVIENEN: ES UN TIPO PENAL MONOPERSONAL, QUE TAMBIN ADMITE LA FORMA PLURIPERSONAL.

4.-POR LA CUALIDAD DEL SUJETO PASIVO: SE TRATA DE UN DELITO EN DONDE EL PASIVO PODR SER COMN O EN ALGUNOS CASOS SE EXIGE QUE SEA CUALIFICADO. (MENOR DE EDAD, ENFERMO, PERSONA PRIVADA DE RAZN O DE SENTIDO). ARTURO ZAMORA JIMNEZ, MANUAL DE DERECHO PENAL, ANLISIS DE LOS DELITOS EN MXICO, MXICO, ED. NGEL EDITOR, 2001, SEGUNDA EDICIN, PG. 206-207

* ATENDIENDO A LA ACCIN 1.- POR LA FORMA DE MANIFESTARSE LA CONDUCTA: SE TRATA DE UN DELITO DE ACCIN COMITIVA. 2.- ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO DE INJUSTO: EN ESTE DELITO ES INDUDABLE QUE LA FINALIDAD DEL AUTOR TAMBIN EXCLUYE LA FORMA IMPRUDENTE DE COMISIN, POR LO TANTO ADMITE SOLAMENTE LA FORMA DOLOSA. 3.- POR SU GRADO DE EJECUCIN: SE TRATA DE UN DELITO QUE ADMITE LA TENTATIVA. 4.- SEGN EL NMERO DE ACTOS Y SU DURACIN: SE TRATA DE UN TIPO PENAL DE CARCTER INSTANTNEO. 5.- POR SU FORMULACIN: ES UN TIPO PENAL DE NATURALEZA ALTERNATIVA QUE TAMBIN PRESENTA CARACTERSTICAS ACUMULATIVAS. 6.- POR EL EFECTO DE LA ACCIN EN EL OBJETO: SE TRATA DE UN DELITO DE LESIN. 7.- POR LA RELACIN EXISTENTE ENTRE LA ACCIN Y EL OBJETO DE LA ACCIN: ES UN TIPO PENAL DE RESULTADO. ARTURO ZAMORA JIMNEZ, MANUAL DE DERECHO PENAL, ANLISIS DE LOS DELITOS EN MXICO, MXICO, ED. NGEL EDITOR, 2001, SEGUNDA EDICIN, PG. 207

* ASPECTOS PROCESALES QUE SURGEN DEL TIPO 1.- SEGN SU FORMA DE PERSECUCIN: SE PERSIGUE OFICIOSAMENTE, A EXCEPCIN DE LA VIOLACIN PREVISTA EN EL ARTCULO 265 BIS DEL CPF, EN CUYO CASO SE PERSEGUIR POR QUERELLA DE PARTE OFENDIDA. 2.- SEGN LA GRAVEDAD DEL TIPO EXPRESADA EN LA LEY: EN TODAS LAS MODALIDADES DE ESTE DELITO SE CONSIDERA COMO GRAVE, TANTO EN EL MBITO COMN COMO EN EL FEDERAL. ARTURO ZAMORA JIMNEZ, MANUAL DE DERECHO PENAL, ANLISIS DE LOS DELITOS EN MXICO, MXICO, ED. NGEL EDITOR, 2001, SEGUNDA EDICIN, PG. 207

Tipo de documento: Tesis aislada Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XXIII, Junio de 2006 Pgina: 1231 VIOLACIN EN GRADO DE TENTATIVA. LOS CERTIFICADOS MDICOS GINECOLGICO, PROCTOLGICO O ANDROLGICO, NO SON INDISPENSABLES PARA DECIDIR EN CUANTO AL CUERPO DEL DELITO Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO (LEGISLACIN DEL ESTADO DE GUERRERO). De los artculos 16 y 139 del Cdigo Penal vigente para el Estado de Guerrero, se advierte que habr violacin en grado de tentativa si de los medios de prueba que arroje la causa se concluye con certeza que el inculpado realiz actos encaminados directa e inmediatamente a obtener por medio de la violencia la cpula con la parte ofendida, no logrndose la consumacin del acto por causas ajenas a la voluntad del agente activo. A su vez, del precepto 68 bis del Cdigo de Procedimientos Penales de esta propia entidad federativa se colige que si el delito fuere de naturaleza sexual, se procurar recabar ante todo el certificado mdico ginecolgico, proctolgico o androlgico, segn proceda. En ese tenor, de la armonizacin sistemtica de los artculos 16, 68 bis y 139 de los citados conjuntos normativos, se concluye que las probanzas sealadas tienen un fin concreto, dado que aportan datos en cuanto a si el sujeto activo ejecut actos constitutivos de cpula en la vctima, incluso, si hubo culminacin del acto sexual mediante inmisio seminis. Por tanto, dichos certificados mdicos no son indispensables para probar el tipo de que se trata, ya que por su naturaleza inacabada basta demostrar que el inculpado pretendi imponer la cpula al sujeto pasivo, sin que su resultado se hubiere producido por causas ajenas a su voluntad. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL VIGSIMO PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 55/2006. 24 de marzo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Esparza Alfaro. Secretario: Ricardo Genel Ayala. Tipo de documento: Jurisprudencia Novena poca Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XXIII, Febrero de 2006 Pgina: 615 VIOLACIN ENTRE CNYUGES, DELITO DE. El derecho a la relacin carnal existente entre aquellos que se han unido en matrimonio, no es ilimitado, pues en ocasiones uno de los cnyuges puede oponerse a la misma, como sera el caso de que su pareja estuviera en estado de ebriedad o drogadiccin, pues no slo se advierte el natural rechazo para quien acte en esas condiciones, sino que reviste mayor trascendencia el peligro que implica la posibilidad de engendrar un ser en esos momentos; lo que funda la oposicin del pasivo, quien protege la sanidad de su estirpe, por lo que si es sometido a realizar la cpula violentamente; aunque sta sea normal, sin duda estaremos en presencia del ilcito de violacin. Contradiccin de tesis 5/92. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del Sexto Circuito. 28 de febrero de 1994. Mayora de tres votos de los Ministros Clementina Gil de

Lester, Luis Fernndez Doblado y Victoria Adato Green, en contra de los emitidos por los Ministros Samuel Alba Leyva e Ignacio M. Cal y Mayor Gutirrez. Ponente: Luis Fernndez Doblado. Secretaria: Ma. Edith Ramrez de Vidal. Tesis de jurisprudencia 6/94. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin privada del once de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, por unanimidad de votos de los seores Ministros: Presidenta Victoria Adato Green, Samuel Alba Leyva, Ignacio M. Cal y Mayor Gutirrez, Clementina Gil de Lester y Luis Fernndez Doblado. Nota: La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver en sesin de diecisis de noviembre de dos mil cinco en el expediente varios 9/2005-PS, relativo a la solicitud de modificacin de jurisprudencia 1a./J. 10/94, orden cancelar la presente tesis que aparece publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, Nmero 77, mayo de 1994, pgina 16. Tipo de documento: Tesis aislada Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XXII, Octubre de 2005 Pgina: 2530 VIOLACIN. SI LA VCTIMA DE ESE DELITO ES MENOR DE 12 AOS DEBE APLICARSE LA SANCIN PREVISTA EN EL PRRAFO SEGUNDO DEL ARTCULO 273 DEL CDIGO PENAL DEL ESTADO DE MXICO, CON INDEPENDENCIA DE QUE SE ACTUALICE EL TIPO BSICO O CUALQUIERA DE SUS EQUIPARABLES (LEGISLACIN VIGENTE DEL 26 DE MARZO DE 2000 HASTA EL 10 DE AGOSTO DE 2004). Es correcta la utilizacin del marco punitivo agravado a que se refiere el prrafo segundo del artculo 273 del Cdigo Penal del Estado de Mxico, vigente del 26 de marzo de 2000 hasta el 10 de agosto de 2004, que se basa en la circunstancia objetiva de que la violacin, en cualquiera de sus hiptesis de realizacin (tipo bsico, tipo equiparado por el instrumento utilizado y tipo tambin equiparado por aspectos cualitativos de la vctima -persona privada de razn, que por cualquier causa no puede resistir, o menor de catorce aos-), se realice en perjuicio de menores de doce aos de edad, pues es evidente la decisin legislativa de sancionar, segn el caso, con los mismos parmetros (sancin de tipo bsico y agravada en razn de minora de edad especfica) todas las posibles formas de realizacin del delito, lo que adems resulta de lgica elemental dado que si en el mismo precepto se establece tanto la figura bsica como las equiparadas, sin asignar a stas una sancin especial, es obvio que les corresponder la misma sancin tanto ordinaria como agravada, segn el caso, asignada precisamente para el delito respecto del cual se establece la equiparacin, es decir, el de violacin, mxime que si la ley no hace distincin alguna no compete hacerlo al rgano judicial. Adems, conforme a los criterios reiterados de los tribunales federales, la violacin por equiparacin, virtud a la incapacidad de resistir, por incapacidad mental, cualquier otra causa de incapacidad o minora de edad especfica (o en relacin con la impubertad), implica un supuesto de presuncin legal de violencia sobre la voluntad del pasivo, lo que justifica que no sea necesario que acredite tales actos de resistencia (pues incluso podra contarse con un consentimiento que no impedira el acreditamiento del delito, virtud a esa presuncin), de modo que ante la presencia del delito de violacin, equiparada o no (con violencia real o presunta), resulta aplicable la sancin correspondiente al propio delito y si, adems, concurre la circunstancia objetiva de que se comete en persona menor de doce aos, no existe razn para excluir la posibilidad de sancionar conforme al marco punitivo agravado, pues slo es una agravante en funcin de la edad concreta de la vctima y no una descripcin tpica autnoma, por ello, tampoco puede hablarse de doble sancin, pues el prrafo cuarto del artculo 273 del propio ordenamiento legal no establece sancin alguna, sino nicamente un listado de circunstancias conforme a las cuales se considera la violacin equiparada por la violencia presunta derivada de las circunstancias especiales de incapacidad o inmadurez de la vctima. Por tanto, en razn de que el prrafo segundo del aludido precepto no constituye un tipo autnomo sino

nicamente una circunstancia de agravacin respecto de cualquiera de las posibles formas de comisin ah captadas, se estima que, con independencia de la tcnica legislativa empleada, se cumple a cabalidad con el principio de exacta aplicacin de la ley penal y plenitud hermtica que se consagra en el artculo 14 constitucional. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 45/2005. 6 de mayo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Nieves Luna Castro. Secretario: Jorge Hernndez Ortega. Tipo de documento: Tesis aislada Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XXII, Octubre de 2005 Pgina: 2529 VIOLACIN. SI EL INCULPADO ARGUMENTA QUE EXISTE VNCULO DE CONCUBINATO CON LA OFENDIDA SIN DEMOSTRAR QUE DICHA UNIN TUVO UNA DURACIN DE CUANDO MENOS TRES AOS, EL DELITO SER CONSIDERADO COMO GRAVE Y NO PROCEDER OTORGAR LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN (LEGISLACIN DEL ESTADO DE VERACRUZ). De la legislacin penal del Estado se desprende que el delito de violacin es grave cuando se persigue de oficio y la pena en su trmino medio aritmtico excede de seis aos de prisin, pero si la vctima del referido ilcito es la concubina, ste ya no es perseguible de oficio, sino por querella necesaria y, por ende, se excluye de la clasificacin de los delitos considerados como graves. Ahora bien, si el citado cdigo no seala trmino alguno para considerar al concubinato como unin libre, debe atenderse al contenido del artculo 1568 del Cdigo Civil para el Estado de Veracruz, que establece: "Las personas que hayan convivido bajo un mismo techo, como marido y mujer, durante los tres aos, que precedieron inmediatamente a la muerte, o un tiempo menor si han tenidos hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, tienen mutuo y recproco derecho a heredarse conforme a las siguientes reglas ..."; por tanto, si el inculpado no acredita que la referida unin tuvo una duracin de cuando menos tres aos, el delito de violacin ser calificado como grave, lo que hace improcedente la concesin de la libertad provisional bajo caucin. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO CIRCUITO. Amparo en revisin 58/2005. 21 de abril de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Ren Silva de los Santos. Secretaria: Candelaria Len Mndez. Nota: Por instrucciones del Tribunal Colegiado de Circuito, la tesis que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XXII, julio de 2005, pgina 1574, se publica nuevamente con las modificaciones al texto que el propio tribunal ordena.

EL PROBLEMA DEL SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE VIOLACIN Y SUS POSIBLES VACOS LEGALES*

Edison Carrasco Jimnez**

** Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin, Profesor de Derecho Penal y Derecho procesal penal de la Universidad Bolivariana, sede Chillan. E- mail: ecarrasj@hotmail.com

RESUMEN Este artculo tiene por finalidad exponer el problema sobre la determinacin del sujeto activo del delito de violacin, examinar las posiciones doctrinarias al respecto y los fundamentos esgrimidos para sustentarlos. Fuera de tomar partido por la posicin del hombre como nico sujeto activo y sealar los argumentos aducidos para su defensa, el autor plantea el problema de un posible vaco legislativo en relacin a la conducta de quien se hace acceder, la cual no estara cubierta por ningn tipo penal, fuere violacin o abuso sexual, incurriendo la doctrina en un equvoco al pretender hacerla subsumir en alguno de estos tipos penales sealados. Adems se analizarn las implicancias que se desprenden sobre este tema, del Anteproyecto de Cdigo Penal del 2005 redactado por la Comisin Foro Penal, a raz del artculo 98 de dicho anteproyecto, que determina la conducta de la violacin y con ella prefigura alguna consecuencia en relacin al sujeto activo de dicho delito. PALABRAS CLAVES Violacin, delitos sexuales, sujeto activo. ABSTRACT The purpose of this article is to show the problem of determining the perpetrator of an act of rape, and to examine the doctrinaire positions in respect and the foundations used to support them. Apart from taking sides for the position of a man as the only active perpetrator of a rape and determining the arguments given for his defence, the author asks the question of a possible legislative void in relation to the conduct of the one who allows the crime to occur, which would not be not covered by any penal type, were it rape or sexual abuse, committing the doctrine an error when attempting to make it subsume under one of these aforementioned crimes. Furthermore, it will analyze the implications on this topic, of the Draft Bill of Penal Code of 2005 written by the Penal Forum Commission, as a result of the article 98 of the aforementioned draft plan, which determines the rape conduct and based on this information sets consequences for the perpetrator. KEYWORDS Crime of rape, sexual crimes, active perpetrator

1. Exposicin
Antes de las modificaciones legales en nuestro pas, en materia de delitos sexuales y en especial respecto del delito de violacin, no exista mayor controversia en la doctrina sobre el sujeto activo de violacin, indicando al hombre como tal, en razn del antiguo artculo 361, razonamiento que se desprenda del tenor del mismo en la utilizacin del verbo "yacer" y del sujeto pasivo del delito. En efecto, sealando aquel

artculo "Se comete violacin yaciendo con la mujer", utilizaba no slo nomenclaturas de las codificaciones espaolas1, sino adems aquellas que le dieron origen expreso y/o velado, tanto de legislaciones antiguas indoeuropeas, como igualmente semitas 2, trasvasijada sta ltima en forma silenciosa, y respecto de la cual el yacer iba siempre de la mano con la actuacin del hombre como agente del mismo. Por ende, el centro de discusin, antes que ser el sujeto activo, se encaminaba por otros derroteros, tales como las vas de acceso y ciertas normas relativas al iter criminis. Las modificaciones legales que introduce la Ley 19.617 de 1999 a los delitos sexuales, zanjan los problemas que se provocaban a raz de la redaccin imperfecta del antiguo articulado, al consignar: "Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce aos". As se determinan con precisin las vas de acceso en la violacin (anal, vaginal, bucal) y se trueca el antiguo verbo rector del yacer por el de acceso acompaado del adjetivo carnal, denominacin que las legislaciones comparadas ya haban echado mano hace ms de un lustro. No obstante, si zanjado el problema de las vas y resuelto los detalles sobre el iter criminis en el delito de violacin, se manifiesta un problema de no menor importancia en la novsima redaccin que arroja el nuevo tenor del texto legal, donde juega un papel importante no slo la oracin legal al relacionar verbo/adjetivo en la expresin legal "el que accede carnalmente", sino adems por la relacin sustantivo (potencial de accin)/ adjetivo en el trmino acceso carnal. Este problema es el del sujeto activo. Su resolucin es importante, dado a que se define el sexo del agente que realizar la accin, definiendo la conducta o conductas constitutivas de violacin y el destino de aquellas. Se hace necesario entonces precisar, en primer lugar los alcances de la denominacin acceso carnal, para luego de enlazarla con la oracin legal en su conjunto, determinar el sujeto activo del delito de violacin.

2. Significado del trmino "acceso carnal"

Para la doctrina nacional mayoritaria3 el acceso carnal supone slo la introduccin del pene, con exclusin de objetos o extremidades o prolongaciones corporales (lengua, dedos), obvia conclusin en cuanto a los objetos, en razn de lo dispuesto por el artculo 365bis de nuestro cdigo punitivo4, y menos obvia pero tradicionalmente clara, en el caso de las prolongaciones o extremidades corporales subsumidas al tipo penal de abuso sexual del artculo 366 y siguientes, y segn su tenor. Otros en cambio5 amplifican la figura de violacin, considerado igualmente como acceso carnal la relacin sexual de la mujer, al hacerse invadir por sus cavidades o al disponer sexualmente de otra persona del mismo gnero. Garrido Montt, por ejemplo, fuera de pensar que al hablar de carnal inmediatamente se descartan los objetos, estima que no se debe limitar la expresin de acceder a "penetrar con el rgano viril" comprendiendo "cualquier clase de acceso carnal", bajo la condicin que el acceso est destinado al orgasmo sexual de quienes intervengan "corporal y personalmente en el hecho, siendo suficiente el sentido direccional del comportamiento, aunque no es necesario que el orgasmo se concrete"6. El centro de las expresiones del autor, para la precisin de acceso, es la palabra "orgasmo" y no excitacin, lo cual podra conducir a equvoco. Pero se utiliza ya que, para l, slo los

rganos que biolgicamente estn destinados al orgasmo y que sean del hechor y se comprometan en una relacin "susceptible de satisfacer el concepto de cpula carnal" 7, sealan el significado de acceso. Esto tiene por consecuencia dos cosas: a) se excluyen las extremidades y prolongaciones corporales, pero por razn diversa a la opinin de la mayora de la doctrina (quienes los excluyen por asimilar el concepto de acceso como introduccin del pene nicamente), en cambio en el autor lo sostiene porque stos no seran rganos biolgicamente constituidos para el orgasmo; b) el sujeto activo podra ser una mujer y an las relaciones lsbicas satisfara el acceso carnal sealado por la ley. Este ltimo argumento del autor ser analizado con posterioridad, en el acpite siguiente. Cabe sealar que resulta contradictorio, el hecho que el autor anteriormente citado, y en el examen del iter criminis de la violacin, estime por acceso carnal y para el anlisis sealado, la penetracin del rgano masculino8, pretendiendo salvar la paradoja, con una serie de argumentaciones que nos parecen poco claras9.

3. Especificaciones sobre el sujeto activo del delito de violacin

Al hablar sobre la problemtica del sujeto activo en el delito de violacin, se circunscribe con denotado inters y disputa, aquel en el rango de autor directo bajo la bandera de la participacin criminal. Y es en este sentido las dudas y devenires ms intensos y aquello que en la discusin penal se reconoce inmediatamente por tal, cuando se habla de sujeto activo del delito de violacin. Las formas de participacin a ttulo de otros tipos de autora, constituye otro problema de interesante lustre, pero de menor entidad y de menor cefalea jurdico-penal que aquellas relativas al sujeto activo10. Valga entonces la aclaracin, para dedicarnos a la tratativa del sujeto activo del delito de violacin, entendiendo entonces como la discusin sobre quien es el autor directo y de propia mano de dicho ilcito criminal, descrito por el tipo penal respectivo. Sobre el particular y como ya se haba sealado, bajo la antigua legislacin penal al que nuestro Cdigo punitivo daba forma, no exista mayor duda sobre el sujeto activo, siendo la doctrina chilena relativamente pacfica al estimar al varn como el agente directo, basado fundamentalmente en la descripcin del primitivo artculo 361, el cual fuera del "yacer" consideraba expresamente como sujeto pasivo a la mujer11. Introducidos los cambios legislativos por la Ley 19.617 comenzaron las disputas, las cuales apuntan sus dardos en dos direcciones definidas y obvias: quienes estiman que el sujeto activo es indiferente en cuanto gnero, pudiendo ser hombre o mujer, y quienes consideran que nicamente es el hombre.

a. Indiferencia del agente: la mujer como sujeto activo o la "violacin inversa"

El planteamiento de esta posicin que se cierne como la minoritaria, es estimar no slo el hombre como sujeto activo del delito de violacin, sino incluir las conductas sexuales que involucrando penetracin consideran a la mujer como agente, cuestin que ha sido denominada por la doctrina como "violacin inversa"12 y criticada por representar para Daz-Maroto y Villarejo "slo casos de laboratorio"13, excluyendo eso s para nosotros, los casos de relacin sexual con un menor, de mayor factibilidad. Garrido Montt sostiene que el sujeto activo de violacin puede ser tanto el varn como la mujer. Fundamenta su posicin en la acepcin que da al trmino acceso carnal,

donde estima que aquel involucra activamente los rganos que biolgicamente estn destinados al orgasmo. Es obvio que el hombre, bajo esta consideracin es sujeto activo. Pero adems y dado que la mujer dispone tambin de dichos rganos puede perfectamente ser sujeto activo. Otro argumento en el cual se basa, es en la nueva sistemtica propuesta por la reforma de 1999. Esto, porque elimina el viejo delito de sodoma e incorpora un nuevo artculo 365 donde se penaliza al que "accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo", eliminado la referencia a la sodoma, que se restringe a la relacin sexual entre varones. Entonces, y segn el razonamiento del jurista, este artculo no slo extiende la situacin al lesbianismo, y como dicho artculo habla de acceso carnal, se entiende que puede acceder carnalmente tambin una mujer. Agrega a lo disertado, un argumento gramatical y uno de historia fidedigna. En cuanto al gramatical, la expresin "el que", el atribuye el significado de representar un sujeto genrico, y por ende, incluira a la mujer. En cuanto a la historia, recurre a ella, aduciendo que era intencin del legislador demostrada en el relato fidedigno de la constitucin de la ley, el incluir a la mujer como sujeto activo del delito14. Carnevali considera igualmente que la mujer es sujeto activo del delito de violacin, pero por razones diversas al autor anterior. Seala que para llegar a esa conclusin es necesaria la interpretacin pero no con un criterio formalista, basado en la gramtica legal, sino ms bien en un criterio teleolgico, teniendo en vista el fin o telos de la ley, lo cual es posible deducirlo si se tiene en consideracin el principio poltico-criminal de la proteccin a los bienes jurdicos. El autor fija sus ojos, como primer argumento, en la conducta de la violacin del menor de 14 aos por una mujer para definir su concepto. As, la mirada se debe centrar en el bien jurdico protegido respecto de este delito, que para l es la libertad sexual "potencial" o "futura"15 del menor. De considerar la penetracin masculina de un sujeto activo como violacin y no comprender a la mujer como sujeto activo, los bienes jurdicos tutelados recibiran "una desigual proteccin"16. Fuera de esto seala que quienes piensan que esta ltima conducta habra que relegarla a constituir un abuso sexual y consideran a su vez que la penetracin es acceso carnal, yerran, ya que el artculo 366 y 366 bis sealan como conductas tpicas el que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal, pero en el caso del varn menor de 14 aos que ha tenido relaciones sexuales, existira penetracin (por introducir el pene en alguna de las cavidades sealadas), no pudiendo ser ya abuso sexual. Agrega que de seguir este razonamiento, si la mujer fuerza a tener relaciones sexuales a un varn, sera una conducta atpica. De ah que concluya que es violacin "Aquel acto de haber accedido carnalmente a alguna de las cavidades, es decir, el que se haya introducido el rgano sexual masculino ya sea en la vagina, ano o boca"17. Por ende, el sujeto activo es quien efecta la accin de penetrar o dirigir la penetracin hacia ella, que en el evento, puede ser como sujeto activo una mujer.

b. El hombre como nico sujeto activo

La postura considerada de mayor adhesin respecto del acceso carnal, da pie para la concepcin del hombre como nico sujeto activo, transformndose por consecuencia y del mismo modo, en la posicin mayoritaria y dominante por nuestra doctrina18. Rodrguez Collao considera al hombre como nico sujeto activo del delito de violacin. Aduce para ello "el claro sentido" que el trmino acceso carnal "posee en nuestro idioma"19 como introduccin del miembro masculino y al carcter restrictivo del artculo 361 de nuestro cdigo punitivo, que sealando el que accede indica a quien accede y no quien es accedido, contrariamente a figuras comparadas ms extensivas, como el

artculo 179 del Cdigo Penal Espaol, segn lo entendido por el autor para este tipo descrito20. Este argumento gramatical ya haba sido referido y en el mismo sentido que Rodrguez Collao, Gonzlez21 en Argentina, en la interpretacin del entonces comentado artculo 119 de su Cdigo Penal y Muoz Conde22 en Espaa respecto del artculo 429 del primitivo Cdigo punitivo espaol. En la misma direccin que el autor anterior se cierne la opinin de Guzmn Dlbora, quien seala que dado a que el acceso implica tener paso o entrada a algn lugar, el "nico dotado de la aptitud fisiolgica para conjugar el verbo rector"23 y por ende, acceder o penetrar, es el hombre. Matus y Ramrez, sostienen que el sujeto activo al varn, sealando que el sentido natural y obvio de la expresin el que accede supone necesariamente que corresponde a quien "ejecuta la accin de acceder, no quien es accedido"24. Controvierten los autores adems la posicin de Carnevali, sealando que aquel efecta una interpretacin extensiva, por ampliar las posibilidades gramaticales del acceso a quien es accedido, quebrantando reglas de interpretacin y violando la prohibicin de analoga25. Ksemller26 no por el trmino el que accede, al cual le atribuye significado ms bien de ser un sujeto genrico o indeterminado, sino por ser la mujer quien es penetrada o invadida en sus cavidades, seala que no puede ser sujeto activo, debiendo entender as (como invasin o penetracin de las cavidades de un sujeto), el acceso carnal.

c. Consideraciones argumntales en apoyo a la tesis del hombre como nico sujeto activo
Nuestra opinin claramente milita en la posicin del hombre como nico sujeto activo. Para ello pensamos que para la precisin del sealado sujeto activo, adems de los argumentos aludidos, hay que enfatizar y exasperar el criterio gramatical y recurrir a un criterio sistemtico en la interpretacin del texto. Respecto a lo primero, el legislador utiliz las palabras acceso y va no por azar, sino por alguna razn, tanto como unidades independientes, o bien en relacin y disponindolas con algn significado dentro de la oracin legal. Acceso, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, es un sustantivo que significa "Entrada o paso", lo cual es central adems de la serie de acepciones del trmino que giran luego sobre la misma idea ("Entrada al trato o comunicacin con alguien", "coito", etc.). Pero acceso, sin dejar de ser sustantivo adquiere dentro de la frase significacin de accin, al ser potencial de la accin de acceder, por ir copulativamente adyacente al verbo "ser" en cualquiera de sus conjugaciones, para asociarlo a la imputacin de una sancin ("el acceso es castigado", "el acceso ser castigado"). Asociado a la accin de acceder, ste verbo significa segn el diccionario citado "Entrar en un lugar o pasar de l". Como sustantivo entonces, es sinnimo de entrada, paso o va, y donde va segn el mismo diccionario, ha de significar "camino". Al ser utilizado este sustantivo acceso como potencial de accin, significa, por ende, "accin de entrar o pasar". Y es as como en este ltimo significado, el referido diccionario tambin lo seala, entendiendo para l que acceso es "pasar desde fuera adentro" o bien "pasar por una parte para introducirse en otra".

Como la palabra acceso implica ser utilizada con la significacin de accin dentro de la frase jurdica, y por ende utilizada sintcticamente con esa funcin, se entiende que existe un sujeto implcito que realiza la accin sealada por el acceso. De algn modo se dice "algo" de "alguien". Lo que se castiga es el acceso, la entrada, pero esa accin est dirigida a alguien que la realiza para poder imputar el castigo, que por la sintaxis se desprende que es necesariamente quien accede, es decir, quien entra. Puesto en un ejemplo, si digo "la lesin ser castigada" dispongo la palabra "lesin" como sustantivo potencial de accin, y por ende al sealar la accin de lesionar se deriva inmediatamente un sujeto a quien se le atribuye la accin de lesionar. Por ende, ser sancionado quien realice dicha accin, quien puede ser "alguien" a "otro", o "alguien" a s mismo, porque lo que se castiga es la lesin y a quien la realiza, cualquiera ste que fuere. En este punto la gramtica es insustituible y confluyen idnticas reglas tanto en la construccin de la frase u oracin gramatical, como en la construccin de la frase u oracin jurdica. Y an en la equivocidad gramatical del trmino del llamado por el derecho "verbo rector" (que no es ms que un sustantivo potencial de accin al copularse con la conjugacin del verbo "ser", salvo en los casos en que efectivamente sea un verbo), supone para el derecho penal "accin", la cual lleva implcita la conjura de ser alguien que efecte esa accin y slo esa accin. Ahora bien, al sealar "el acceso ser castigado", entendiendo obviamente acceso como accin de entrar, la persona a castigar es el sujeto que, desde el punto de vista de la frase u oracin, se constrie a dicha accin de pasar de un lado a otro, que sera "quien entra", "quien pasa", "quien se introduce" 27. Y al hablar de "el acceso ser castigado" utilizamos una oracin que intenta sealar un solo hecho a describir por la norma para imputar una consecuencia jurdica. Si A conminase a B a que lo acceda, existen dos hechos: el acceso y la conminacin para accederlo, los cuales a su vez no pueden ser descritos por un enunciado para imputar una respuesta jurdico-penal, sino que debera ser elaborado un segundo enunciado que cubra la accin de conminar a otro a que se le acceda, ya que es ste quien efecta la accin jurdico-penal reprochable y donde se ha puesto el nfasis para su control penal, el cual slo ejecuta esa accin de conminar a que se le acceda, y no el acceso que slo puede efectuarlo quien accede. Si bien la expresin gramatical del artculo 361 se reproduce como "comete violacin el que accede" donde para algunos, como ya se seal, la expresin "el que" entiende el sujeto que realiza la accin de acceder28, y que por ende slo el hombre es el sujeto activo (interpretacin que merece reparos del punto de vista gramatical como as lo ha sealado la doctrina espaola29), no es menos cierto, de acuerdo a todo lo expresado, que an si la expresin fuese "el acceso se castigar", refleja una accin que necesariamente implica la existencia de un sujeto que realiza el potencial de acceso, traducible en el verbo acceder, y en su sinnimo entrar. Ms an si la voz es acceder, con mayor razn hemos de entender lo antes explicitado, puesto que no hay duda que, por el "comportamiento descrito que exige"30, el sujeto quien realiza esa accin en particular, satisface las exigencias del sujeto en la oracin, donde "acceder" es claramente un verbo que indica una accin que slo puede ser realizada por quien accede, cumpliendo de paso, con las exigencias del sujeto activo (quien accede, quien entra) del delito en cuestin. A esto se aade la correlacin existente en la gramtica legal usada, para determinar la relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Esto es importante si enfocamos nuestro anlisis a la relacin gramatical y penal que surge de la oracin legal. En efecto, la ley hace mencin igualmente de las vas para sealar: "el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal". Esta expresin denota no slo al sujeto

activo de la oracin, sino adems al sujeto pasivo. Pero existe algo que especifica con mayor acicate y precisin la relacin con el sujeto pasivo, y ste es el hecho que si delimitado "el que accede" quien lo hace "por" una de las vas, se expresa luego en la oracin legal "a una persona mayor de catorce aos". Claramente podemos colegir que a quien se accede por una de las vas es el sujeto pasivo y vctima del delito, ya que es en ella en quien recae la accin de acceder. Supone adems que en quien recae el acceso, es quien posee las "vas" por las cuales habra de producirse el acceso. Eso implica que se excluye entonces con mayor razn, como sujeto activo, a quien posee dichas vas por las cuales se produce el acceso y que hace que lo accedan, para definir esta conducta descrita por el legislador en la oracin legal. De intentar la incorporacin de la mujer como sujeto activo, no basta que la historia de la ley, o la intencin del legislador, como afirma Garrido Montt31, sealen su acicate, sino va acompaado de una redaccin respetuosa de las sanas reglas de la de la gramtica, que fuera de ser formalista, contribuye a precisar, ms all que slo ideas, las conductas delictivas. No podemos excusar al legislador con su intencin, de una mala, deficiente o imprecisa redaccin, ni de una gramtica imperfecta o, en otros casos, reprochable. Teniendo esto despejado y ahora dentro de la oracin legal, el trmino va, que es sinnimo de acceso como sustantivo, ha sido suficientemente clarificado al sealar cules son las canales o caminos estimadas por la ley para la violacin: vaginal, anal o bucal. Todas stas son cavidades, canales u orificios, por los cuales slo se puede entrar o pasar desde fuera adentro o pasar por una parte para introducirse en aquellos, por medio de la penetracin o introduccin de algo. Siendo as la palabra acceso, implica necesariamente introduccin o penetracin por las vas sealadas, introduccin o penetracin que, al hacer uso la ley de la palabra carnal, supone inmediatamente que se efecta con una parte del cuerpo biolgicamente constituida con esa funcin32. Ahora en cuanto a lo segundo y puesto esto en una interpretacin sistemtica, no slo este artculo seala la palabra va, sino adems otras, como el artculo 440 N 1 del mismo Cdigo Penal, a propsito del robo con fuerza en las cosas en la modalidad del escalamiento, donde el trmino va se utiliza en relacin a la palabra entra {cuando se entra por va no destinada al efecto), que es pasar de un lado al otro, o bien, introducirse en un lugar. De similar forma la Ley 19.223 que tipifica figuras penales relativas a la informtica, en su artculo 2o para consagrar el delito de espionaje informtico, sanciona a quien intercepte, interfiera o acceda a un sistema de tratamiento informtico, utilizando la ley formas verbales in crescendo, desde las que suponen formas de acercamiento a un sistema de menor intensidad, como la intercepcin que segn el Diccionario de la Real Academia Espaola significa "detener una cosa en su camino", "interrumpir", "obstruir una va de comunicacin", pasando por la interferencia que segn el citado supone modificacin o alteracin33, al acceso propiamente tal que implica la entrada a un sistema informtico. No por nada, dentro del argot informtico, la palabra acceso se relaciona con va, camino o entrada, como cuando se habla de claves de acceso (cifrado en cdigo para la entrada a un sistema) o acceder a los contenidos de una pgina web (entrar a una pgina). Por ende, slo la penetracin satisface el significado de las nomenclaturas acceso carnal y va, y a su vez, el concepto de violacin, infiriendo que slo el hombre puede ser sujeto activo de violacin "segn lo aconseje la gramtica" 34 y la sistemtica35.

3. El problema de la zona gris en las conductas hurfanas de tipo

Tras la problemtica del sujeto activo, subyace otro dilema ntimamente conectado y que ambas posiciones no asumen en la dimensin que corresponde. Nos referimos as a ciertas conductas que constituyen una zona gris y que responden al concepto de la "violacin inversa" a que hacamos alusin, siendo sta tanto la relacin sexual que la mujer obtiene del hombre, por cualquiera de las formas descritas en las hiptesis del artculo 361, como cuando de quien se obtiene la cpula es un menor de 14 aos. Estas conductas ya haban sido advertidas por Carnevali como hurfanas de tipo 36, a la luz de la consideracin argumental del hombre como nico sujeto activo del delito de violacin. Adems segn nuestro entender, tambin se encuentra en dicha zona gris la conducta del varn que obliga a otro hombre a que lo accedan, u obtiene el tal acceso por las hiptesis del N 2 y 3o del artculo 361. Ambas posiciones lo reconocen pero lo enfrentan de diversa manera. Quienes estiman a la mujer tambin como sujeto activo, entienden incluir las conductas sealadas en el tipo penal de violacin (salvo la ltima y anteriormente descrita por nuestra parte). En cambio quienes estiman que slo el hombre es el sujeto activo, suponen que dichas conductas son "atrapadas", como seala Ure37 por otras figuras penales, que en el caso de nuestro derecho, la doctrina nacional sostiene que constituira abuso sexual38. Lo cierto es que segn la lnea argumental de quienes desestiman a la mujer como sujeto activo, manifiesta contradicciones al considerar las conductas de la "violacin inversa" como abuso sexual, desde que importan penetracin, no obstante que el abuso sexual, excluye por su sola naturaleza tpica a aquella, salvo si se sigue la tesis de Rodrguez Collao, en cuanto a afirmar que lo que el abuso sexual excluye no es el acceso carnal "sino aquellas formas de acceso carnal castigadas a ttulo de estupro y violacin"39. Por ende, el abuso sexual cubrira an el acceso carnal diverso de los descritos por aquellos tipos. Sin embargo, el mismo artculo 366 y 366 bis, para describir la conducta del abuso sexual castiga a quien "abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal", no sealando en su gramtica que lo que se castiga es, ni una accin sexual distinta del acceso carnal que constituye violacin o estupro, ni una accin distinta de la violacin o el estupro. La ley habla simple y llanamente de una accin distinta del acceso carnal, con lo cual la tesis de Rodrguez Collao, nos parece una interpretacin artificiosa. Adems se agrega el argumento que donde el legislador no distinga no le sea lcito al intrprete distinguir. La consecuencia de todas estas lneas de pensamiento, es el forzamiento 40 de los tipos penales sobre delitos sexuales de diversa ndole a la violacin, sea para que "atrapen" las conductas constitutivas de la "violacin inversa", o siendo el tipo penal de violacin, para forzar los trminos estrictos del tipo penal chileno, extendindolo a los casos en que la mujer sea sujeto activo. Dado al forzamiento pretendido, ambas posiciones violan la tipicidad exigida por una sana legalidad. Esto nos lleva a afirmar que efectivamente existe una zona gris, donde subyacen despus de una cpula espuria entre argumentos y tipos penales, conductas que se constituyen en hurfanas de tipo, y por ende, no cubiertas por descripcin legal alguna. Ahora, a qu se debe este forzamiento textual y tpico? A nuestro juicio se debe a aspectos de finalidad axiolgica, de aspiraciones de justicia. Esto porque de considerar las conductas ampliamente aludidas como atpicas, significara que quedaran

desplazadas de regulacin penal alguna, acciones que rien de todo modo contra los bienes jurdicos considerados como esenciales y necesarios de proteccin en una sociedad democrtica de derecho. Sin duda que, por ejemplo, la relacin sexual de una mujer mayor con un menor de 14 aos, repugna a un sentimiento de justicia. Desde ese punto de vistas ambas posiciones rechazan su orfandad de tipo, y reclaman algn tipo de subsuncin tpica para ellas. Sin embargo, se debe ser lo suficientemente honesto para diferenciar aquello que es de lege lata respecto de aquello que es de legeferenda, o bien, diferenciar los planos del ser del deber ser. Sobre el punto, es imprescindible no confundir lo meramente descriptivo con aquello que siendo metadescriptivo, pertenece a una valoracin axiolgica. Antiguamente formulada esta razn por Hume en la llamada ley de Hume, ha sido recogida y enunciada por Ferrajoli a la ciencia del derecho41. Fundamentalmente su aplicacin por el autor italiano ha estado centrada en el problema de la penalidad y su funcin/finalidad. Sin embargo, similar extensin podemos efectuar al problema de la tipicidad. Toda interpretacin extensiva, es ampliacin de los significados de lo que reza la proposicin jurdica. Pero no toda interpretacin extensiva, contiene una finalidad axiolgica. Es aqu donde se plantea un problema que ms que hacer derivar una consecuencia axiolgica de una prescripcin jurdica, atribuye a una interpretacin de un tipo penal, significados adicionales que representan una finalidad axiolgica encubierta. Se transmuta un tipo penal en un verdadero "Caballo de Troya". As los planos del ser y del deber ser se confunden, transformndose la tesis sobre un tipo penal en una "ideologa" en palabras de Ferrajoli, ms que en una teora sustentable lgicamente, no teniendo cabida en una rigurosa ciencia del derecho. En la especie, al atribuir al tipo penal analizado conductas que no se encuentran descritas en la proposicin penal, pero que se pretende su inclusin porque las tales repugnan por estimarse tan daosas de bienes jurdicos penales como las perfectamente descritas, se confunde el ser de la norma (su carcter meramente descriptivo, tpico u ontolgico) con el deber ser, atribuyndole significados fundados en una finalidad axiolgica, y no en lo que efectivamente prescribe el artculo 361. En esto existe una implcita confusin de dichos planos por los autores, o bien, en una explcita confusin. Slo en Carnevali es posible sealar la explcita confusin de dichos planos, desde que se sita desde el fin de la norma. Pero a este respecto es bueno saber si lo que se distingue realmente es el fin de la norma, o ms bien el fin de un sistema legal deseable, con lo cual nos circunscribimos dentro del mbito de lo que debera ser un sistema, ms que de lo que de la sola norma se puede colegir. Es as como el autor nos indica "El fin de la norma es comprender como un injusto punible todos aquellos comportamientos que afectan el bien jurdico en cuestin, sin atender cmo se lleva a cabo el acceso carnal y quien lo realiza." 42 [nfasis nuestro], con lo cual se desatiende el ser de la norma o su contenido ontolgico, tanto de la proposicin jurdica, como de la experiencia de la realidad que pretende describir y acotar dentro de los lmites del lenguaje43. De ah que las expresiones restantes usadas por el autor se encaminen en la direccin propuesta44. El resto de las otras posiciones parecen suplir la referencia a una finalidad axiolgica, pero de algn modo se evidencian al tratar de subsumir la conducta en el tipo penal de abuso sexual. Pues bien, para nosotros, como tambin en la opinin de Carnevali 45, existe una zona gris de conductas que en una honesta interpretacin, no estn contempladas por la ley y por ende podran ser atpicas, y consecuencialmente impunes.

En virtud de lo dicho, existen tres conductas que segn nuestro juicio no estaran cubiertas por la ley: la mujer que dispone tener relaciones sexuales con un hombre en alguna de las hiptesis del artculo 361, o que dispone tener relaciones sexuales con un menor de 14 aos y el hombre que con cualquiera de las circunstancias del artculo 361, hace que sea accedido por otro hombre. Estas sin duda que constituyen conductas atentatorias contra los bienes jurdicos comprometidos en los delitos sexuales (libertad, indemnidad y honestidad sexual), y que su omisin, sin duda, significa desproteccin de dichos bienes jurdicos. Ahora bien los grados de afectacin son distintos en unos y otros casos, siendo para nosotros, de mayor a menor en gravedad, como se expresa: 1) la del varn de 14 aos que tiene relaciones sexuales con una mujer de edad de mayor diferencia que la que seala el artculo 4o de la Ley 20.08446; 2) la figura del hombre que en cualquier de las circunstancias del artculo 361 se hace acceder; 3) aquella en que la mujer es sujeto activo en las relaciones sexuales con un hombre en alguna de las circunstancias del 361. Ahora bien, es necesario advertir que el nfasis est puesto en dichas conductas, porque importan la penetracin del rgano masculino en alguna de las cavidades sealadas anteriormente. Y es en razn de esta conducta precisa la atipicidad indicada, y no a los actos que se encaminan a la penetracin o la hacen posible, los cuales son factibles sancionar a ttulo de abusos sexuales, no quedando, en esta parte, impune la conducta. Pero lo cierto es que el desvalor del abuso sexual es inferior en intensidad al de la penetracin del miembro masculino, "ahorrndonos", adems, el anlisis sobre las etapas imperfectas del iter criminis (dado que tanto los tocamientos previos como la introduccin del pene, no hacen la diferencia de etapas imperfectas a las perfectas, agotadas ambas en la consumacin del abuso sexual), lo que conlleva desconsideracin de sumo grado de la lesividad y de la proporcionalidad penal. Pues bien y segn lo expuesto, stas conductas deberan entonces tenerse en consideracin a la hora de efectuar una reforma al articulado de los delitos sexuales de esta clase, de tal manera que clarifiquen de la mejor forma posible aquellos, satisfaciendo la tipicidad requerida por una sana legalidad. Podra perfectamente, o bien clarificar la oracin legal del artculo 361, ampliando sus posibilidades, o bien, recogerse aquellas conductas en una sola disposicin que, por ejemplo, contemplara para la primera conducta una penalidad similar a la de la violacin impropia, la segunda conducta con una penalidad semejante a la del estupro, y la ltima en idntico castigo que la violacin propia, ocupando el espacio dejado por el actual 364 que se encuentra deshabitado y derogado, sin que con ello se rompa la actual sistemtica de los delitos sexuales (361 a 363, todos los que responden a relacin sexual que consista en acceso carnal, propuesto 364 que consista en una relacin sexual distinta del acceso carnal, 365 y siguientes diversas formas de agresin sexual)47. As completamos el mosaico de figuras tpicas dando respuesta a una situacin que nos parece de vaco legal.

4. El anteproyecto de Cdigo Penal chileno de 2005 y su propuesta regulativa sobre la materia

El elogioso Anteproyecto de Cdigo Penal Chileno del 2005 elaborado por la Comisin Foro Penal del Ministerio de Justicia, dispone de todo un ttulo IV para extenderse sobre los delitos contra la integridad sexual, y entre ellos y encabezndolo ( 1), el delito de violacin, definido en su artculo 98 como "El acceso carnal sin el

consentimiento de la persona ofendida, por va vaginal, anal o bucal" 48. Al precisar la conducta constitutiva de aquel, se recurre nuevamente a la frmula "acceso carnal", sin atender a la actual oracin de nuestro Cdigo punitivo "el que accede carnalmente". Para Rodrguez Collao49 el artculo propuesto supone resolver la controversia en la dubitativa del sujeto activo, incorporando a quien se hace acceder por otro individuo. La redaccin escogida por el Anteproyecto -seala el autor-, en cuanto alude a un acceso carnal, sin especificar el rol que haya de jugar el autor, incluye tanto a quien accede carnalmente a una persona, como a quien es accedido por otro, siempre que medie alguna de las modalidades ejecutivas que la norma contempla. Nuestra opinin difiere de la sealada por el insigne jurista, extendiendo las razones antes aludidas por nuestra parte sobre el respecto, a la redaccin de este artculo. En efecto, no es por la frase completa utilizada por el legislador penal ("el que accede") que descartamos la violacin inversa, sino ms bien por la sintaxis utilizada al disponer el sustantivo como potencial de la accin de acceder. En la especie, al exponer el artculo 98 del Anteproyecto "el acceso carnal sin el consentimiento de la persona ofendida, por va vaginal, anal o bucal constituye violacin y ser castigado", an se establece un sustantivo potencial de accin, que como tal, seala a un sujeto que ejecuta o realiza la accin potencial del acceso. Todas las formas verbales derivadas de acceso, que se construyen morfolgicamente con el mismo lexema variando slo su desinencia (acceder, accediendo, accesar, accesado, etc.) significan la accin, donde el sujeto dentro de la oracin, solo puede realizarla slo si l es quien accede, sea en cualquier tiempo o conjugacin en que el verbo se encuentre (l accede, l accesa, l ha accesado, etc.). Apartarnos de la gramtica, significara entonces, que la gramtica jurdica juega con reglas absolutamente independientes de la gramtica en general, y si es as, deberamos a lo menos entender que existen reglas lo suficientemente lgicas para la construccin de una gramtica propia que sea coherente y de no antojadiza determinacin e interpretacin. Por otro lado, se est haciendo referencia a un enunciado para pretender abarcar dos hechos que a su vez se traducen en dos conductas diferentes (el que accede y el que es accedido). Por ende, si la intencin de un anteproyecto o proyecto es la incorporacin de la mujer como sujeto activo o de quien se hace acceder, es necesario utilizar construcciones morfosintcticas que determinen en forma precisa la conducta que se pretende describir, en un primer momento, y luego sancionar, lo cual fuera de ser exigencia mnima de gramtica jurdica, es requisito sine qua non en la legalidad que por principio ordena y estructura al derecho penal.

Notas
* Recibido el 2 de agosto de 2007, y aceptada su publicacin el 6 de octubre de 2007.
1

El Fuero Real y las Partidas sealaban como nomenclatura el yacer y al hombre como nico sujeto activo de violacin (Pass. Rodrguez Ortiz, Victoria (2003), Mujeres forzadas. El delito de violacin en el derecho castellano (siglos XVI-XVIII), Universidad de Almera, Servicios de Publicaciones, Almera). Posteriormente se mantienen estas nomenclaturas en el Cdigo penal espaol de 1848.

As las Leyes Asiras en la tablilla A seala "pero si [el hombre] la fuerza y yace con ella" (A12). La Leyes Hititas, estableca: "si un hombre encuentra y yace con una mujer en las montaas es crimen..." ( 197). El Cdigo de Hammurabi, 130 seala "Si un seor ha dominado a la esposa de (otro) seor, que no haba conocido varn y que viva an en la casa de su padre, y yaci en su seno...". En cuanto al derecho hebreo, la Tora en el Deuteronomio sealaba: "Cuando algn hombre hallare a una joven virgen que no fuere desposada, y la tomare y yaciere con ella..."(Deut. 22:25). Slo era posible para el hebreo al hombre como sujeto de este delito (Cfr. Carrasco Jimnez, Edison & Franco, Ana, La Ley de Moiss, Anlisis histrico-jurdico, Seminario de titulacin para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin, Concepcin, 1997).
3

Cfr. Rodrguez Collao, 2000, p. 142; Knsemller, 2001, N 7, prrafos 3-8; Guzmn Dlbora, 2002, p. 174; Matus y Ramrez, 2002, p. 75; Politoff, Matus y Ramrez, 2004, p.250. Crcamo Olmos pareciera inclinarse por esta posicin, ms bien por razones de factibilidad (Crcamo Olmos, "Modificaciones legales a los delitos de la conducta sexual", p. 192)
4

Queda, por lo dems, de manifiesta la distancia terminolgica de nuestra legislacin penal y la espaola, al considerar sta ltima como violacin la introduccin de objetos (artculo 179, Cdigo penal espaol 1995). Pero en los hechos, no tiene ms relevancia que eso, pues nuestro Cdigo castiga con la misma sancin tanto la violacin en sus variantes propia e impropia, como la introduccin de objetos, de acuerdo al 365 bis.
5

Cfr. Garrido Montt, 1998, p.351-356; Carnevali, 2001, p. 14-18. Silva basa su inclinacin por hablar el artculo 361 de "personas", con lo cual incluira a la mujer como sujeto activo (Silva Silva, "Criminalidad sexual y la reforma al Cdigo penal y a otros cuerpos legales sobre delitos sexuales", p. 147).
6

Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, p. 351. Ibid., p. 350.

As el autor seala "Basta la existencia de una invasin de las cavidades mencionadas para que constituya algo ms que un simple contacto, sin llegar a la exigencia de una penetracin total (inmissio penis)" (Garrido Montt, op.cit, p. 355).
9

En efecto, seala el autor que el acceso "debe implicar algo ms que el simple contacto o frotacin vaginal, anal o bucal, y al mismo tiempo, algo menos que la penetracin" (dem). Con esto pretende salvar la paradoja en que se ve envuelto, al adoptar el criterio amplio de acceso. Sin embargo, con lo anteriormente dicho nos dice poco, donde establece una frontera entre ms que el contacto o frotacin y menos que la penetracin, lmite difuso y lgica y semnticamente tenebroso y oscuro.
10

Tratando el tema de la mujer como sujeto activo, Soler seala que no es el tema la calidad de instigadora o cmplice de la mujer en este delito, como bien lo determina, ya que el problema "se circunscribe a resolver si puede ser autora inmediata" (Soler, Derecho penal argentino, p.284)
11

Cfr. Del Rio, 1935, p.306-307; Etcheberry, 2001, p.56-58; Labatut, 2002, p.137. Nomenclatura a la que se refiere Ure para definir estas conductas.

12

13

Daz-Maroto y Villarejo, Julio, "Delitos contra la libertad sexual", en Bajo Fernndez et al, Compendio de Derecho Penal, 1998, p.109. dem., Bajo Fernndez et al, Manual de derecho penal, parte especial, p.205,1995.
14

Motivadamente expuesto los argumentos en este sentido en la nota al pie N "688, p.352 de su obra citada en este trabajo.
15

Carnevali, "La mujer como sujeto activo en el delito de violacin", en Gaceta Jurdica, (250), (Abril 2001), p.16.
16

Ibid., p. 17. Ibid., p. 18.

17

18

Igualmente considerara as por Ramrez, Ma Cecilia, "Delitos de abuso sexual: actos de significacin sexual y de relevancia", en Poltica Criminal, N 3, 2007, p. 4. Tradicionalmente en el derecho comparado la inclinacin ha sido en este sentido. En Argentina tomaron posicin Fontn Balestra, 1951, p.210-211; Ure, 1952, p.44-48; Soler, 1978, p.284-285. En Espaa y antes de la dictacin del Cdigo Penal de 1995, Antn y Rodrguez, 1949, p.261; Cuello Caln, 1975; Rodrguez Devesa y Serrano Gmez, 1994, p.178-179; Bajo Fernndez y Daz-Maroto, 1995, p.204-205; Bajo Fernndez et al, 1998, p.108-110.
19

Rodrguez Collao, Delitos sexuales, p.138.

20

En todo caso no es una opinin unnime de la doctrina espaola esta interpretacin. Contrarindola Surez Mira, 2004; y Bajo Fernndez, (Bajo Fernndez et al, 1998) quien ya sostena la posicin del hombre como sujeto activo, en la interpretacin del artculo 429 del antiguo Cdigo penal espaol (Bajo Fernndez, 1995), persistiendo hoy en dicha opinin.
21

Citado por Ure, 1952.

22

Muoz Conde, Derecho Penal, Parte especial, p.389; quien lo rechazaba no slo por razones gramaticales, sino por razones de penalidad.
23

Guzmn Dlbora, "Apreciacin y reprobacin de la reforma de los delitos contra la honestidad en Chile", p. 174, 2002.
24

Matus y Ramrez, Derecho Penal, Parte Especial, p.75.

25

En idntico sentido Politoff, Matus y Ramrez, Lecciones de derecho penal, Parte especial, p.250-251.
26

Knsemller, Carlos, "Nuevas tendencias en el tipo penal de violacin", en La Semana Jurdica, semana del 17 al 23 de diciembre, (58), [versin electrnica: http://www.lexisnexis.cl/ lasemanajuridica/717/ article-3767.html], 2001, N 7.
27

Como seala Soler al respecto "yo puedo entrar un clavo en la pared (sentido activo); pero entonces lo entrado no es la pared, sino el clavo" (Soler, op.cit, p.285, nota al pie N 14).

28

Rodrguez Collao, op.cit., p.142; Matus y Ramrez, op.cit, p.75.

29

Para Bajo Fernndez y Daz-Maroto, si se hecha mano a este argumento "habra que entender tambin que slo el varn puede ser sujeto activo, por ejemplo, del delito de homicidio o de parricidio, y un harto etctera de tipos penales en los que tambin se utiliza el pronombre el que" (Bajo Fernndez et al, op.cit. p.204, 1995).
30

Ibid. Garrido Montt, Mario, op.cit., nota al pie n 688, p.352.

31

32

En Argentina Sebastin Soler da a la significacin del acceso carnal dentro de su legislacin, como penetracin que es aquel caso en que "el rgano genital entra en el cuerpo" (Soler, op.cit., p.281).
33

El diccionario de la RAE seala un concepto apegado a la fsica como "accin recproca de las ondas de la cual puede resultar, en ciertas condiciones, aumento, disminucin o anulacin del movimiento ondulatorio". Esta definicin se puede resumir en el concepto "modificacin".
34

Soler, op.cit, p.285.

35

Descartamos as, segn este razonamiento, la tesis de Garrido Montt. De ah que para nosotros, el artculo 365 sancione la relacin sexual entre hombres (uno de los cuales tiene menos de 18 aos) y no entre mujeres, con todas las suspicacias y crticas que produzca este tipo penal (Vid. Knsemller, op.cit.).
36

Si bien no con esta nomenclatura refirese a ellas como conductas atpicas. (Carnevali, op.cit., p. 17).
37

Ure, op.cit, p.48. Rodrguez Collao, op.cit, p. 205; Matus y Ramrez, op.cit., p. 75. Rodrguez Collao, op.cit., p. 205.

38

39

40

Carnevali expresamente seala a las posiciones que desean reconducir las conductas que representan la violacin inversa al abuso sexual, realizan una "interpretacin forzada" (Carnevali, op.cit., p.17).
41

En efecto, Ferrajoli seala: "Llamar "ideologas" tanto a las doctrinas como a las teoras que incurren en la confusin entre modelos de justificacin y esquemas de explicacin. "Ideologa", segn la definicin estipulativa (...), es en efecto toda tesis o conjunto de tesis que confunde el "deber ser" y el "ser" (o las proposiciones normativas y las proposiciones asertivas), contraviniendo de este modo el principio meta-lgico conocido como "ley de Hume", segn el cual no se pueden derivar lgicamente conclusiones prescriptivas o morales de premisas descriptivas o fcticas, ni viceversa. Ms exactamente, llamar ideologas naturalistas o realistas las ideologas que asumen las explicaciones empricas (tambin) como justificaciones axiolgicas, incurriendo as en la falacia naturalista de la derivacin del deber ser a partir del ser; e ideologas normativistas o idealistas a las que asumen las justificaciones axiolgicas

(tambin) como explicaciones empricas, incurriendo as en la falacia normativista de la derivacin del ser a partir del deber ser." (Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 323; en idntico sentido en Ferrajoli, "El derecho penal mnimo", En Bustos Ramrez, Juan [Dir.], Prevencin y teora de la pena, p. 27). El desarrollo de esta idea se produce en el resto de su obra.
42

Carnevali, op.cit., p. 18.

43

Como as bien lo expresa el filsofo Ludwig Wittgenstein: "Los lmites de mi lenguaje significan los lmites de mi mundo (proposicin 5.6); "La lgica llena el mundo; los lmites del mundo son tambin sus lmites" (proposicin 5.67)". (Wittgenstein, Tractatus Lgico-Filosfico, Universidad Arcis, Escuela de Filosofa, Edicin electrnica, [www.philosophia.cl], p.81), lo que por ende involucra que "nunca podremos adoptar una posicin fuera del espacio lgico y habla luego (...) acerca del lenguaje como un todo, o acerca de la correspondencia entre el lenguaje y el mundo" (Peursen van, C.A., Ludwig Wittgenstein: una introduccin a su filosofa, Edicin Carlos Lohle, Buenos Aires-Mxico, 1973, p.32).
44

As Carnevali seala, a propsito de estimar como sujeto activo slo al varn, que "tales conclusiones slo llevaran a que los bienes jurdicos tutelados por esta figura reciban una desigual proteccin."(Ibid., p.17), o bien, que "aseverar lo contrario [el hombre como nico sujeto activo], llevara a brindar una proteccin desigual respecto del varn menor de 12 aos..." (Ibid., p. 18). Es decir, el autor seala aspiraciones axiolgicas, fundadas en la idea de la justicia, ms de aquello que slo reza la norma.
45

Quien seala expresamente que de sostener que la conducta de la violacin inversa constituye abuso sexual, dicha conducta sera atpica (Carnevali, op.cit., p.17).
46

Recordemos que la norma y ley aludida seala "No podr precederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artculos 362, 365, 366 bis y 366 quater del Cdigo Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 aos y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artculos 361 363 de dicho Cdigo, segn sea el caso, a menos que exista entre aqulla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos aos de edad, tratndose de la conducta descrita en el artculo 362, o de tres aos en los dems casos".
47

Claro que podra intentarse la utilizacin del "espacio" dejado por el artculo 364, si la reforma es de mera ciruga plstica, y no de una ciruga reconstructiva, que es aquella propuesta por el Anteproyecto de Cdigo Penal Chileno de 2005.
48

Secretara Tcnica Comisin Foro Penal, Anteproyecto de Cdigo Penal de 2005, preparado por la Comisin Foro Penal, en Poltica Criminal, Documentos, DI, 2006, p.24.
49

Rodrguez Collao, Luis, "Sobre la regulacin de los delitos contra la integridad sexual en el Anteproyecto de Cdigo Penal", Poltica Criminal, N 1, Al, 2006, p.10.

Bibliografa consultada

- Antn Oneca, J. y Rodrguez Muoz, J. A., Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, Madrid, Espaa, 1949. [ Links ] - Bajo Fernndez et al, Compendio de Derecho Penal, (Parte especial), Vol. III, Coleccin Ceura, Editorial Centro de Estudios Ramn Aceres, S.A., Espaa, 1998. [ Links ] - Bajo Fernndez, Miguel y Daz-Maroto y Villarejo, Julio, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 3o edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Aceres, S.A., Espaa, 1995. [ Links ] - Crcamo Olmos, Juan Carlos, "Modificaciones legales a los delitos de la conducta sexual", en Revista de Derecho - Universidad catlica de la Santsima Concepcin - Vol. 6, (6), 1998, pp. 191-1966. [ Links ] - Carnevali Rodrguez, Ral, "La mujer como sujeto activo en el delito de violacin. Un problema de interpretacin teleolgica", en Gaceta Jurdica, (250), (abril), 2001, pp. 13-18. [ Links ] - Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, [trad. Jos Ortega Torres], (Vol. II), Editorial Temis, Bogot, 1958. [ Links ] - Corcoy Bidasolo, Mirentxu, Manual prctico de derecho penal, parte especial, doctrina y jurisprudencia, (2 edicin ampliada y puesta al da), Tirant Lo blanch, Valencia, Espaa, 2004. [ Links ] - Cuello Caln, Eugenio, Derecho penal, Tomo II, Parte Especial, Volumen segundo, 14 edicin, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, Espaa, 1975. [ Links ] - Del Ro, Raimundo, Derecho Penal, Tomo III, Legislacin penal- delitos especiales, Editorial nacimiento, Santiago de Chile, 1935. [ Links ] - Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Parte General, (3o edicin), Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2001. [ Links ] - Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Teora del garantismo penal, [trad. Perfecto Andrs Ibez et al], Coleccin Estructuras y Proceso, Serie Derecho, Editorial Trotta, S.A.,Madrid, Espaa, 1989. [ Links ] - "El derecho penal mnimo", En Bustos Ramrez, Juan [Dir.], Prevencin y teora de la pena, Editorial Jurdica ConoSur, Santiago de Chile, 1995. [ Links ] - Fontn Balestra, Carlos, Manual de Derecho Penal, Parte especial, 1, Editorial de Palma, Buenos Aires, 1951. [ Links ] - Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial, Editorial Jurdica de Chile, 2005. [ Links ] - Guzmn Dlbora, Jos Luis, "Apreciacin y reprobacin de la reforma de los delitos contra la honestidad en Chile", en Gmez Urrutia, Reforma Penal Sustantiva: en el

camino hacia un nuevo Cdigo, Instituto de Estudios Judiciales, Cuadernos Judiciales N 6, Santiago de Chile, 2002. [ Links ] - Knsemller, Carlos, "Nuevas tendencias en el tipo penal de violacin", en La Semana Jurdica, semana del 17 al 23 de diciembre, (58), [versin electrnica: http://www.lexisnexis.cl/ lasemanajuridica/717/article-3767.html], 2001. [ Links ] - Labatut Glenna, Gustavo, Derecho Penal, (9o edicin), (Tomo I), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002. [ Links ] - Matus Acua, Jean Pierre y Ramrez Guzmn, Ma Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, (Segunda edicin), serie de textos docentes, Editorial Universidad de Talca, 2002. [ Links ] - Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal, Parte especial, 9o edicin, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1993. [ Links ] - Politoff, Matus y Ramrez, Lecciones de derecho penal, Parte especial, (2o edicin), Editorial Jurdica de Chile, 2004. [ Links ] - Ramrez, Ma Cecilia, "Delitos de abuso sexual: actos de significacin sexual y de relevancia", en Poltica Criminal, N3, A4, [http://www.politicacriminal.cl], 2007, p. 113. [ Links ] - Rodrguez Collao, Luis,, Delitos sexuales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2000. [ Links ] - Rodrguez Collao, Luis, "Sobre la regulacin de los delitos contra la integridad sexual en el Anteproyecto de Cdigo Penal", Poltica Criminal, N 1, A1, 2006, p. 119. [ Links ] - Rodrguez Devesa, Jos Mara y Serrano Gmez, Alfonso, Derecho Penal Espaol, Parte Especial, (17 edicin), Dykinson, Madrid, 1994. [ Links ] - Secretara Tcnica Comisin Foro Penal, "Anteproyecto de Cdigo Penal de 2005, preparado por la Comisin Foro Penal", en Poltica Criminal, Documentos, DI, pp. 193,2006. [ Links ] - Silva Silva, Hernn, "Criminalidad sexual y la reforma al Cdigo penal y a otros cuerpos legales sobre delitos sexuales", en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, (206), (julio-diciembre), 1999, pp. 143-162. [ Links ] - Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, V.3., Tipogrfica Editora, Buenos Aires, Argentina, 1978. [ Links ] - Surez-Mira Rodrguez, Carlos (coordinador), Manual de Derecho penal, Tomo II, Parte especial, Thomson Civitas, Espaa, 2004. [ Links ] Cccccccccccccccc

El Delito de Violacin

Escrito por Dr. Xavier Zavala Egas

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ORIGENES DEL DELITO En el Derecho Romano no exista la figura de violacin; como casi todas las lesiones al bien jurdico libertad, quedaba comprendida en el, concepto de "vis". Momsen, en el "Derecho Penal Romano", establece que "El robar violentamente su libertad a alguna persona y, sobre todo, el raptarla contra su voluntad, as como tambin el estuprarla, eran hechos que an siendo la vctima individuos no libres, caan bajo la accin, no de la ley Plotia, pero s de las ms severas de las Julias sobre coaccin. El estupro se castigaba precisamente con pena capital". Interesante es que en Roma este crimen de "vis" poda ser cometido tanto sobre el hombre como sobre la mujer. Posteriormente se van configurando otras figuras sexuales, pero la violacin se mantiene dentro del crimen "vis". En el antiguo Derecho Espaol, la Legislacin de las Partidas castigaba en la Ley 3a. Tt. 20, partida 7, "Al que robare o forzare a mujer honesta, sea doncella viuda o religiosa, debe morir por ello. . .". Garca Goyena critica en 1843 que dos figuras diversas como el rapto y la violacin se encuentren comprendidas en una misma ley. Alejandro Fuensalida, "Concordancias y Comentarios del Cdigo Penal Chileno, Tomo III", comentando la Partida 7a. Ttulo XXI, Ley 2a., nos dice que ya se defina la violacin esencialmente lo mismo que nuestro Cdigo; castigaba la tentativa como la consumacin, y presuma de derecho que era violento el acto de yacer con mujer menor de 12 aos. Ya en la poca de la codificacin espaola, en el de 1822 el delito de violacin an no se encuentra completamente separado del rapto, ni del de abusos deshonestos, ya que el trmino "abusar" o "abusar deshonestamente" incluye el de "yacer". Por ejemplo, en el Art. 666 se dice "Si el reo abusare deshonestamente de la persona robada en cualquiera de los casos de los artculos precedentes contra la voluntad de ella, sufrir. . .". As como el Art. 678, ". ..el que cometiere este propio delito contra cualquiera otra persona que no sea mujer pblica conocida como tal, sufrir. . .", en el que hay una referencia explcita a que es indiferente el sexo de la vctima. En el Derecho Francs tambin aparecen confundidos los delitos de rapto y violacin, inclusive en la violacin no solo estaba comprendida la conjuncin sexual por la fuerza, sino tambin la tentativa. Posterior a l a revolucin, en el Cdigo de 1791 se castigaba la violacin agravando la pena si haba sido cometida en una nia menor de 14 aos, o cuando el culpable haba actuado con ayuda de una o varias personas. En el Cdigo de 1810 tambin se confunde abusos deshonestos o atentado contra el pudor, con violacin, as el Art. 331 expresaba: "El que cometa el crimen de violacin o se haga reo de cualquier otro atentado al pudor, consumado o intentado con violencia, contra personas de uno u otro sexo, ser castigado con pena de reclusin". En 1832 se expiden reformas a dicho Cdigo y entre otros efectos se distingue la violacin del atentado contra el pudor, creando para ste ltimo la misma estructura pero sin violencias. En el Derecho Belga, rigi la legislacin francesa por la anexin de 1792, es nicamente mediante el Cdigo de 1867 en que se distingue el atentado contra el pudor de la violacin, siendo el primero ascendiente directo en cuanto a sus elementos del que se encuentra tipificado en nuestro Cdigo, y en lo que respecta a la violacin la define en el Art. 375 as: "Ser castigado con la reclusin todo individuo que hubiere cometido el crimen de violacin, sea por medio de violencias o amenazas graves, sea por ardid, sea abusando de una persona que, por efecto de una enfermedad, por alteracin de sus facultades o por cualquier otra causa accidental hubiere perdido el uso de los sentidos, o hubiese sido privado de l por algn artificio". BIEN JURIDICO PROTEGIDO La infraccin en mencin la encontramos ubicada en el Art. 512 del Cdigo Penal ecuatoriano con su estructura bsica. Es parte de los llamados "Delitos Sexuales" y se encuentra junto a los delitos de estupro, atentado contra el pudor y otros. Si nos guiamos por el criterio de Francesco Carrara, deberamos colegir de su ubicacin cul es el bien jurdico protegido. Sin embargo, establecer de

manera general que la violacin es un delito sexual, no es absolver la inquietud. No todo acto humano que gira en torno al sexo es constitutivo de infraccin. Es menester que con la actividad sexual confluyan o se hagan presentes, lesiones concretas a alguno de los bienes jurdicos protegidos por el Derecho Penal. Generalmente, la actividad sexual libre y consensual entre seres humanos no es aprehendida por el Derecho Penal, y digo generalmente ya que por ejemplo, la sodoma u homosexualidad se encuentra tipificada a-pesar de que la actividad sea totalmente voluntaria. En todo caso, si es justamente el elemento de la voluntad el que falta, el consentimiento otorgado libre y sin vicios hacia el acto sexual, ya nos encontramos en terreno del Derecho Penal. En el delito de violacin se atenta contra la libertad sexual, es decir aquella facultad que tiene el ser humano de disponer de su cuerpo como a bien tuviere en materia sexual, siempre y cuando no atente contra la moral o las buenas costumbres. En la violacin no existe consentimiento, el sujeto activo ejecuta el acto sexual sin la aquiescencia del ofendido, es por eso que las circunstancias determinadas en el Art. 512 del C.P. siguen el patrn antes mencionado. En la propia, o sea fuerza o intimidacin en el acto, se hace evidente que no hay consenso en la vctima; en las otras, al encontrarse la vctima privada de la razn o del sentido, tampoco encontramos la necesaria aceptacin y, en el hecho de que la vctima sea menor de doce aos, el eventual consentimiento se presume inexistente, justamente por inmadurez psquica en el ofendido. Este criterio de la ausencia de consentimiento como denominador comn en el delito de violacin, no es pacficamente acogido por la doctrina penal. En efecto, determinado sector doctrinario nos establece la frmula de la violencia presunta, basada en que "no pudo querer, luego no quiso". Al ser la vctima un inimputable, menor de edad, orate, etc., estos son incapaces de consentir, "no pueden querer", y por lo tanto disienten. Como falta la voluntad, el consentimiento, la aceptacin de la vctima, el acto fue violento. Carrara sostuvo que no es verdad que a este tipo de vctimas les falte consentimiento, por ejemplo el nio o el loco, puede faltar capacidad jurdica en dicho consentimiento, mas no el consentimiento natural. Lo cierto es que el consentimiento de la vctima no existe, en ninguno de los tres casos tipificados en el Art. 512, ahora, si tal ausencia es constitutiva de violencia presunta, me parece ms que una presuncin, la elaboracin de una ficcin en inters del orden jurdico. Para concluir diremos que el bien jurdico tutelado es la libertad sexual, no hay violacin si esta libertad sexual no se ha coartado o conculcado; podra eventualmente tipificar otro delito, en caso de haber acoplamiento sexual o no haberlo, pero no violacin. ELEMENTOS DEL TIPO PENAL: "ES VIOLACION EL ACCESO CARNAL CON PERSONA DE UNO U OTRO SEXO, EN LOS CASOS SIGUIENTES: lo. Cuando la vctima fuere menor de doce aos; 2o. Cuando la persona ofendida se hallare privada de la razn o del sentido, o cuando por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiera resistir; y, 3o. Cuando se usare de fuerza o intimidacin. ACCESO CARNAL: En primer lugar es necesario considerar que el acceso carnal, como ncleo o como verbo rector, no es unnimemente utilizado en los cuerpos penales, indistintamente se usa el verbo yacer, copular y otros. Fontan Balestra, por ejemplo, comentando el Cdigo Penal Argentino, "Derecho Penal", parte especial" nos dice que "El delito de violacin se configura en todos los casos con el acceso carnal. Por acceso carnal se entiende la penetracin del rgano genital masculino en orificio natural de otra persona, sea por va normal o anormal, de modo que d lugar al coito o a un equivalente anormal de el. . .". Barrera Dominguez, "Delitos Sexuales", expresa que "La mayora de los comentaristas entienden por acceso carnal la intromisin viril por cualquiera de los esfnteres de la vctima ya sea pardal o momentnea y sin que se requiera la immissio seminis". Manzini, citado por este autor, expone que ". . . es indiferente el punto (idneo o no) del cuerpo en el cual ocurre (segn o contra natura). Por

esto el delito ocurre tanto en el coito vaginal, como en el coito anal u oral. . .", sta ltima tesis no es compartida por Manfredini y Sabatini, es un acto ertico diverso del acceso carnal. Marcela Martnez Roaro en "Delitos Sexuales", comentando el Cdigo Penal para el Distrito Federal de Mxico, nos dice , citando a Jimnez Huerta, "La cpula que constituye la violacin es para el autor tratado el acceso o penetracin del miembro viril en la cavidad vaginal, anal o bucal, pues ello se deduce claramente y sin lugar a dudas del Artculo. . . .", sin embargo es menester considerar que tal artculo del C.P. Mejicano, nicamente nos refiere a ". . .cpula con una persona sea cual fuere su sexo. ..", por lo que no encontramos fcil de crear la conclusin a la que llega el citado autor, en lo pertinente al sexo oral. Gonzlez Blanco, citado por la misma autora establece que ". . .fisiolgicamente tanto existe actividad sexual en los actos contra natura, como en los normales. . . en su acepcin ertica general, la accin de cpula comprende a los ayuntamientos sexuales normales. . . y a los anormales " El Cdigo Penal espaol utiliza el trmino yacer y la jurisprudencia define tal verbo como ".. .ayuntamiento carnal o conjuncin de rganos genitales de varn y hembra, . . . sin que precisen la perfectibilidad del coito, bastando la penetracin del pene, ms o menos imperfecta en los rganos sexuales de la mujer, aunque la cpula no fuera normal y completa (55 de 14 de 28 Nov. de 1972). . ." Los trminos cpula, yacer, coito y acceso carnal son usados indiferentemente por las legislaciones, la doctrina y la jurisprudencia universal. Lo que precisa el ncleo del tipo o el verbo rector, para el delito que estamos tratando, es el alcance otorgado a dichos trminos, esto es, a qu tipo de ayuntamiento carnal nos estamos refiriendo. Frente a esta inquietud, la doctrina es unnime en considerar que lo que califica es la penetracin, el acceso en conducto vaginal o anal. As lo dice Marcela Martnez (ob.Cit.), "Igualmente hay coincidencia en la doctrina al aceptar que la cpula en la violacin puede ser tanto la normal como la anormal. Por lo que se refiere a la segunda, unos tratadistas expresan claramente que la cpula anormal la constituye la introduccin anal, as como la "Fellatio ir. ore", en tanto otros como Gonzlez de la Vega, Soler y Porte Petit, se limitan a aceptar la cpula anormal pero sin expresar si excluyendo o incluyendo la "fellatio in ore". Sin embargo, la libertad sexual de un ser humano no solo puede cortarse con la violacin, sino con cualquier acto de naturaleza sexual que le sea impuesto por medio de la violencia fsica o moral, es decir, sera la tipificacin de toda conducta. . . . cuando se realice sobre su cuerpo un acto de ndole sexual ........ ; aqu s quedaran adecuadas conductas como la "fellatio in ore" o el "cunnilingus" o cualquiera otra que no fuera la cpula normal o anormal.. ." Sobre el sexo oral, Fontn Balestra (ob.cit) cita a Molinario y' Nuez diciendo que ". .piensan que tal acto no pasa de un ultraje al pudor". Posteriormente manifiesta su opinin personal expresando que "A nuestro juicio no son decisivos los argumentos que apoyan la idea de limitar el alcance de la norma solo a la va vaginal o anal. El criterio jurdico del acceso carnal, ms amplio que el biolgico, ha sido entendido como actividad directa de la lbido, natural o no, en la que exista una penetracin del rgano genital del actor que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de ste. As vistas las cosas, el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetracin contra natura". Maggiore por su parte (Derecho Penal, Vol IV), expresa que la violacin exige de "unin carnal o coito, es el ayuntamiento de los rganos sexuales del forzador y del forzado. Se consideran rganos sexuales el pene, por una parte y la vulva y el ano, por otra. No la boca; por esto la "fellatio in ore" (derrame seminal dentro de la boca de otro) llamado impropiamente coito bucal, como no es sino una forma de masturbacin por medio de la boca, no puede constituir violencia carnal, sino nicamente un acto libidinoso. "Es indiscutible que cuando tratamos de ayuntamiento carnal no podemos insertar con claridad plena al sexo oral. Ms bien, en este caso, estaramos de acuerdo con la definicin de abusos deshonestos establecida en la jurisprudencia espaola, " .........de tal suerte que si los actos deshonestos violentos realizados sobre la mujer tenan por finalidad conseguir la cpula carnal con la misma, tendremos que calificar tal conducta como un delito de violacin consumado o intentado, pero si con tales acciones el imputado no pretenda el acceso carnal sino solamente la satisfaccin de su libido a travs de besos, roces o tocamientos lascivos, nos hallaremos ante un delito de abusos deshonestos. .. . (s.28/Sep/81)". Coincidiendo adems con Maggiore en que la "fellatio in ore" no es ms que una masturbacin, no siendo realmente un acceso carnal. La propia definicin de acceso carnal nos motiva el rechazo a calificar como constitutivo de violacin,

la introduccin de un instrumento extrao, artificial, en los esfnteres de la vctima. Lo que se introduce, ya sea parcial o totalmente, es el pene, esto es, el rgano sexual masculino. El resto podra calificar para otro delito, mas no para violacin. Existe tambin unanimidad en la doctrina, al considerar que no se exige la eyaculacin luego de la penetracin. Esta puede producirse o no, lo importante es que exista introduccin y no solo contacto carnal con la vctima. Posteriormente volveremos sobre el tema.