Respuestas crticas a las teoras de la pena en el pensamiento de Eugenio Zaffaroni Carlos Alberto Senisse Anampa1 Resumen.

- En la actualidad vivimos una constante criminalizacin y sobrepunicin de conductas realmente alarmante. Este fenmeno sucede en medio de un discurso sobre las penas alejadas de toda consideracin cientfico social, constituyendo en todo caso construcciones metafsicas de lo que se quisiera de las penas. La propuesta del doctor Eugenio Zaffaroni se presenta como una perspectiva de cambio de metodologa a usar por la ciencia penal frente al fenmeno criminolgico digna de tomar en cuenta al momento de construir dogmtica penal de acuerdo a nuestro contexto nacional. En una oracin, debe considerrsele como el discurso de resistencia de la humanidad frente al sistema de criminalidad meditico. Tomando en cuenta dichos postulados en este artculo se propondr breves esbozos de la aplicacin de la metodologa advertida para el Per. Palabras claves.- Poder punitivo, teora de las penas, ciencias sociales, criminologa, Constitucin y Derechos fundamentales. Sumario.- I. Introduccin; II. Justificacin; III. Estado actual de la dogmtica de las penas y su repercusin en la jurisprudencia y legislacin; IV. Zaffaroni y la Cuestin Criminal como conocimiento integrador de las ciencias sociales y la ciencia penal; V. Posicin del autor; 1. La ciencia del Derecho penal frente al contexto sealado por las ciencias sociales; 2. Hacia una teora constitucional de contencin de la pena; VI. Conclusiones, VII. Bibliografa. I. Introduccin.-

Creo que no se podra entender el Derecho penal sin referencia alguna a las penas 2. Pues estas son las consecuencias jurdicas ms gravosas contra una persona, y por ello se han sostenido sobre ellas mltiples teorizaciones. Estas han recorrido desde un inicial inters por encontrar una justificacin a su existencia, hasta el extremo de reconocer su legitimidad por la utilidad que de

Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; miembro principal del Taller de Derecho Procesal Penal Florencio Mixn Mass; y, ganador del II concurso de Artculos de Derecho y Ciencia Poltica seccin penal de la misma casa de estudios.
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ROXIN, Claus, Derecho penal- Parte general, t I. Madrid, Civitas, 2009, p. 41; MIR PUIG, Santiago, Funcin de la pena y teora del delito en el estado social y democrtico de derecho , Barcelona, Bosch, 1992, pp. 43-44; JUAN J. BUSTOS RAMREZ/HERNN HORMAZBAL MALARE, Lecciones de Derecho penal, Vol. I, Madrid, Trotta, 1999, p. 44.

ellas se consiga. Se dice que todas estas teoras esgrimidas son la muestra del esfuerzo de la doctrina penal por buscar un Derecho penal mejor. Eugenio Ral Zaffaroni no ha sido la excepcin. Se ha encargado de ellas pero con una metodologa distinta. No continua con la lectura de manual, sino que retrocede hasta encontrar el punto de quiebre del derecho penal. Es impresionante lo que consigui a partir de ello. No otra cosa que el cuestionamiento de todo el Derecho penal y el consiguiente desencantamiento de las teoras legitimadoras del poder penal. Dentro de este contexto el presente artculo circunscribe su alcance a la exposicin del estado actual de las teoras de las penas en la jurisprudencia nacional, a la exposicin de las principales conclusiones sostenidas por Eugenio Zaffaroni, y; por ltimo, a la presentacin de un esbozo de una posible construccin dogmtica penal de una teora de contencin de la pena y de su consiguiente aplicacin. II. Justificacin

La importancia de referirnos a las teoras de la pena bajo la perspectiva de Eugenio Ral Zaffaroni (integradora del Derecho penal con las ciencias sociales) es porque a partir de tomar conciencia de los estudios y resultados por l alcanzados debe realizarse una labor terica sobre esta concepcin critica del Derecho penal y de las salidas o alternativas que ofrece a la sociedad peruana afectada indefectiblemente por el poder punitivo. Debatir sobre las teoras de la pena tambin contribuye a formar conciencia sobre un dilema del Derecho penal sobre el cual puede llegarse a pensar que el debate ya se ha agotado. III. Estado actual de la dogmtica de las penas y su repercusin en la jurisprudencia y legislacin Las teoras de la pena son un conjunto de teorizaciones que buscan legitimar la imposicin de las penas3. Muy esquemticamente pueden caracterizarse como ideas que consideran al Derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia frente a los que lo entienden como un instrumento que debe servir prioritariamente al valor utilidad4.
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En realidad, no se trata de teoras, sino de principios o axiomas legitimantes cuya funcin en la ciencia del derecho penal es la de fundamentarlo en ltimo trmino. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Manual de Derecho penal, Santa Fe de Bogot, Temis, 1996, p. 12.
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Ibdem, p. 11.

Siguiendo dicha lnea se puede observar el recorrido desde las teoras absolutas (representados por Kant y Hegel) a las relativas (en sus versiones de prevencin general negativa, positiva y especial)5 y, posteriormente, (ante las deficiencias de ambas) a las mixtas 6. En sus vertientes aditivas, de la unin o unificadora son las que conforman la doctrina penal mayoritaria actualmente7. El Cdigo penal peruano no es ajeno de ellas. Pues ha recogido la teora de la prevencin general y especial como estandartes de la proteccin de la persona y de la sociedad. As, encontramos al Art. I del Ttulo Preliminar del CP peruano que seala Este Cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad. En el Art. VIII agrega La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho y por ltimo Art. IX del mismo ttulo dice La pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora. Tambin, el tribunal constitucional en al STC N 0033-2007-PI/TC-LIMA fundamentos 30, 36 y 37 entiende que estos fines estn recogidos constitucionalmente en los artculos 44 primer prrafo de la Constitucin Son deberes del Estado proteger la soberana del nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y en el Art. 139 inciso 22) de la misma carta El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. Nuestros tribunales supremos y superiores sostienen muchas veces conceptos unificadores de la pena. Dndole mayor peso, en la mayora de las veces, a la prevencin general y a la prevencin especial al momento de individualizar la pena8. Aunque tambin se puede encontrar sentencias de la Sala penal especial que ha adoptado una teora de la pena de carcter aditivo9.

Esta distincin se encuentra ya en el "Protgoras" de Platn en la famosa frase: "Nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccatur" en: WINFRIED HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 149-150.
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SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, t. II, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1992, p. 372. BACIGALUPO, ob., cit., p. 27.
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Una crtica a las teoras de la unin y aditivas, as como la propuesta de una teora de la pena unificadora se puede encontrar en: ROXIN, Claus, ob., cit., pp. 95 y ss.
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Ejecutoria suprema R.N. N 296-2004-LAMBAYEQUE, Sentencia de la Segunda Sala penal de reos en crcel del Cono Norte Exp. 2000-232; Ejecutoria Suprema R.N. N 139-2004-LIMA y Ejecutoria Suprema R.N. N 429-2004LORETO.
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Sentencia de la Sala penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima recada en el Exp. N 019-2002SPE/CSJL.

Como se ve las teoras de las penas traspasan el mbito de la dogmtica penal y erigen como estandartes de la legislacin penal. Las teoras de las penas pretenden mostrar un efecto preventivo general, lo que significa que la norma sea motivo suficiente para que no se delinca, sobre la idea errada de que la delincuencia penada es la causante de la inseguridad social o como dice el Cdigo penal, que mediante ella se pueda proteger a la sociedad. Nada ms falso. Desconociendo toda la construccin econmica mundial y la permisin que hacen los Estados a esta, al punto de legitimar violacin a los derechos humanos (vida y salud, libertad y otros) mediante convenios y concesiones o cmplices omisiones. Estas teoras son enseadas en las facultades de derecho y en los libros manuales en general -salvo honrosas excepciones10- de manera muy esquemtica quitndoles casi todo contexto, y quedando muchas de ellas las ms antiguas- como curiosidades del saber penal. Esto genera varios efectos. El principal de ellos consiste en analizarlas muy sesgadamente fuera de todo contexto ideolgico, poltico, econmico, geogrfico que impide su correcto juzgamiento. Otro de ellos consiste en creerlas inofensivas y verlas como superadas acadmicamente, con el consiguiente peligro que puedan ser retomadas con novedosas bases acadmicas. Llamadas posmodernismo penal que no es otra cosa que la vuelta a lo premoderno11. Y, por ltimo, aun cuando se menciona que el Derecho penal tiene ciencias auxiliares solo se hace por cumplido, pues aparte de dicha mencin en algunas pginas o minutos en las clases de Derecho penal, no se vuelve a saber de ellas en toda la carrera. Al punto que se puede sostener que el abismo que separa a las ciencias sociales del Derecho penal ya es irrecuperable12. Esta manera de ver las teoras de la pena genera un sesgo de la realidad 13. Esto quiere decir que se empiezan a considerarla como observaciones validas de ella y a sus consecuencias igualmente

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Ejemplo de una presentacin de ellas de forma contextualizada en la obra del homenajeado La cuestin criminal, Suplemento especial de Pagina12; otra, por ejemplo, es la obra realizada por Mir Puig Funcin de la pena y teora del delito en el estado social y democrtico de derecho supra.
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ZAFFARONI, Eugenio, A propsito de Filangieri: Ha muerto el Iluminismo penal?, Tribuna Virtual Ano 01 Edio n 01 Janeiro/Fevereiro de 2013, pp. 15-16.
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BARATTA, Alessandro, Criminologa crtica y critica del Derecho penal, Buenos Aires, Siglo veintiuno editores Argentina, 2004, pp. 158 y ss.
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Transcripcin del registro original del audio durante el encuentro internacional "La Experiencia del Penitenciarismo Contemporneo: aportes y experiencias", celebrado los das 26 y 27 de julio de 1993 en la ciudad de Mxico, bajo la coordinacin de la Direccin General de Reclusorios y Centros de Readaptacin Social del Departamento del Distrito Federal y la II Asamblea de Representantes del Distrito Federal. Qu hacer con la Pena? Por Eugenio Zaffaroni, pp. 4-5.

vlidas14. En conclusin, el estudiante termina formado con orejeras15, creyendo que lo que el libro le dice que la pena hace lo hace en la realidad. Evidentemente de manera acrtica. Es as, que rondan en el mundo jurdico actual pretensiones netamente academicistas16. Que acusando un aprecio por la cientificidad del Derecho penal se apartan de todo conocimiento que pueda perturbarlos, creando con ello una realidad paralela presta para las verificaciones por as decirlo- promocionadas por ellos17. Zaffaroni las llama esquizofrenia18. Con lo que los estudiantes quedan ms que ensimismados por la cientificidad de su carrera y rara vez casi por casualidad logran cambiar la perspectiva. IV. Zaffaroni y la Cuestin Criminal como conocimiento integrador de las ciencias sociales y la ciencia penal Eugenio Zaffaroni empieza a estudiar la actividad del poder punitivo y ello lo lleva a recorrer la historia de l y lo encuentra en su modo ms parecido a su ejercicio actual en la estatizacin del castigo por parte del Estado en la edad media en los siglos XII y XIII 19 . A partir de este inicio recorre todas las fundamentaciones que se han hecho y formaron parte del discurso en medio de su imposicin hasta la actualidad20.

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Ejemplificativo Zaffaroni recogiendo la experiencia de Friedrich Spee Es como con las brujas; yo no s si las brujas existen o no, pero en los tiempos en que se quemaban brujas, los que las quemaban lo hacan porque crean en las brujas, el pueblo los aplauda porque tambin crea en las brujas y las brujas crean que eran brujas y actuaban como brujas: tambin se enfermaba gente y hasta se moran porque crean en las brujas y todo pasaba porque todos crean en las brujas. Algo parecido nos pasa hoy con el sistema penal. En ZAFFARONI, Eugenio, Hacia un realismo penal marginal, Caracas, Monte Avila Editores Latinoamericana, 1993, p. 43-44.
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Orejeras segn la vigsimo segunda edicin de la Real Academia Espaola: En las guarniciones de las caballeras de tiro, cada una de las piezas de vaqueta que se ponen al animal para impedir que vea por los lados.
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El jurista parece inclinarse casi siempre por el primer camino, que le permite construcciones tericas cuya "esttica jurdica" comparte los valores de la arquitectura autoritaria, que no por azar domina con su monumentalismo frontalista en casi todos los "palacios de justicia" de occidente. El realismo carece de esa "seguridad", pero tiene la ventaja de valorar un mundo no articulado a la medida de las necesidades del valor (o, lo que es lo mismo, del sujeto valorante). ZAFFARONI, Eugenio, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, 2da reimpresin, Ediar, 1998, p. 192.
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Ejemplo extremo de esto es la propuesta del profesor alemn Gnther Jakobs. Vase JAKOBS, Gnther, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, Madrid, Cuadernos Civitas, 2000.
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ZAFFARONI, La cuestin Criminal, ob., cit., p. 3. ZAFFARONI, La cuestin Criminal, ob., cit., p. 5.

Un estudio detallado de todo este su estudio lo podemos encontrar en su libro La palabra de los muertos y de modo ms conciso y resumido, pero suficientemente explicativo en el compendio de artculos denominados La cuestin criminal publicado por el Diario Pgina 12.

Recurriendo a las ciencias sociales para valorar el pasado y presente de las penas, as como de sus discursos llega a la conclusin de que el poder punitivo hace uso de la criminologa meditica para legitimar la punicin de personas seleccionadas de acuerdo a las necesidades del sistema. Advierte que la criminologa meditica le atribuye a las penas efectos mgicos. Pues, por mucho tiempo ha subsistido la tesis de que ellas estn en capacidad de prevenir el delito -discurso legitimante ms vendido- sea mediante la intimidacin o la resocializacin, y que por supuesto no es cierto21. Al verificar que ninguna de las teoras penales se ha preocupado por sealar siquiera escuetamente esta realidad, las considera idealistas, podra decirse en el mejor sentido de la palabra22, pues estas describen como deberan ser las penas, pero lo confunden con lo que estas son en la realidad y los efectos que causan. Las penas para Eugenio Zaffaroni son un hecho poltico de poder, tales como lo son las guerras 23. Pues a lo largo de la historia se han caracterizado por la estatizacin del conflicto a fin de legitimar la jerarquizacin y verticalizacin del poder del Estado y controlar a la sociedad 24. Valindose para ello de malos o chivos expiatorios funcionales a la imposicin de las penas25 26 rodeado de un necesario discurso legitimante27.

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Citando a Andr Glucksmann, Zaffaroni seala la importancia del discurso en el ejercicio del poder el poder no se ejerce con un ejrcito y un poco de salchichn, sino que tambin es necesario el discurso; sin discurso no hay poder o el poder se derrumba, en, El mismo, Hacia un Realismo Jurdico Penal Marginal, ob., cit., p. 51-52.
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ZAFFARONI, Eugenio, Estructura bsica del Derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2010, pp. 20-21.

ZAFFARONI, Eugenio, La pena como venganza razonable , Italia, 14 de Julio de 2009, Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional de la Universidad de Castilla la Mancha. http.//.www.cienciaspenales.net, passim; tambin en: EL MISMO, La estructura bsica del Derecho penal; y casi en todas sus obras.
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ZAFFARONI, La cuestin Criminal, ob., cit., p. 5. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio, Mujer y poder punitivo, Artculo publicado en Lima 1992. "CLADEM".

Por nuestra parte, creemos que ni unas ni otras son totalmente racionales, por la simple razn de que el poder punitivo del estado moderno no es ms que una forma de canalizar la venganza que se racionaliza de muchas maneras, pero en el fondo no hace ms que concentrarla contra un chivo expiatorio y de ese modo impedir que se produzca una violencia difusa en la sociedad que, cuando no se canaliza de ese modo, deriva contra un grupo al que convierte en chivo expiatorio y acaba en una masacre, genocidio o crimen de masa. La diferencia con lo sucedido a partir del siglo XIII con los procesos a animales es que, aprovechando la intuicin de la poca, el chivo expiatorio era a veces el animal, con lo cual se evitaba que la pena recayese siempre sobre el humano o que se difundiese y fuese a dar contra otro humano. Cuando se excomulgaba a las ratas o a las plagas, el acto formal y pblico mostraba que el poder haca todo lo posible para sancionar a los responsables y, de ese modo, se evitaba que el malestar de los cultivos arrasados y de la hambruna consiguiente se derivase contra el seor o los prncipes. stos reafirmaban su autoridad incluso sobre los animales y al mismo tiempo eludan el peligro de que la venganza cayese sobre ellos. ZAFFARONI, Eugenio, La Pachamama y el Humano, Buenos Aires, Ediciones Colihue, 2011, p. 5.

Jurdicamente las penas no se pueden definir ms que de forma negativa Por ende, pena es todo sufrimiento o privacin de algn bien o derecho que no resulte racionalmente adecuado a alguno de los modelos de solucin de conflictos de los restantes ramas del derecho.28 Concluye que la pena es un ejercicio de poder ilegitimo y que el juez tiene la misin de contenerlo. Nada hay que legitimar, salvo nuestro propio ejercicio de poder jurdico y slo en la medida en que sea contenedor o limitativo del poder punitivo 29Lo cual le vale para auto considerarse como un agnstico frente a las teoras de las penas llama (tambin Baratta31). Sin embargo, Zaffaroni, ante la observacin de la imposibilidad de cambiar el modo culturalmente establecido sobre la necesidad de las penas en la vida social, propone dos actividades a realizar. La primera de ellas, y como medida inmediata, consiste en lograr una teora penal pautadora32 que limite el poder punitivo en base al respeto de los Derechos Humanos y fundamentales de los seres humanos, adems de otras medidas tales como el recurrir a las penas alternativas a la prisin, La segunda, como medida mediata, la construccin de algo mejor que el Derecho penal33. De acuerdo al plan inmediato de contencin, Eugenio Zaffaroni ha desarrollado lo que deben considerarse Principios constructivos del sistema del derecho penal. Estos principios los desprende de la Constitucin argentina y de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
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o mitos como tambin les

El ejercicio de poder verticalizante -propio de la sociedad industrial- se racionaliza mediante el discurso justificador del derecho penal, o sea que ste cumple una funcin legitimante de todo el sistema penal En: ZAFFARONI, Eugenio, En busca de las penas perdidas, ob., cit., p. 186.
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ZAFFARONI, Eugenio, En busca de las penas perdidas, ob., cit., pp. 210-211.

ZAFFARONI, Eugenio, Hacia un Realismo Penal Marginal, p. 53; El mismo, La pena como venganza Racional, p. 8.
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ZAFARONI, La pena como venganza Racional, ob., cit., p. 8. BARATTA, b., Cit. passim.

Como primera tarea, se reconoce la urgencia de determinar el mbito del saber penal en base a datos ciertos, que lo sustraigan al arbitrio del ejercicio de poder de las agencias legislativas. Adems, si se reconoce la deslegitimacin del sistema penal, resulta primario eliminar el discurso de justificacin de la base de cualquier construccin dogmtica y sostenerla tambin sobre datos de realidad. El discurso jurdicopenal as elaborado, se reducira a la construccin pautadora de decisiones de la agencia judicial basada en tales datos. Sera una planificacin del reducido ejercicio de poder de la agencia judicial en forma racional, o sea, un conjunto de pautas decisorias conforme a una estrategia configuradora de una tctica para el ejercicio racional del poder de la agencia judicial (del poder de los juristas). ZAFFARONI, Eugenio, En busca de las penas perdidas, ob., cit., p. 190.
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ZAFARONI, Eugenio La pena como venganza Racional, ob., cit., p. 9.

Estos son: A) principio de legalidad, B) de respeto elemental a los derechos humanos, y C) el principio republicano. De ellos, a su vez, desprende otros que los desarrollan: del principio de legalidad extrae el de legalidad formal, el de irretroactividad, de mxima taxatividad, y respeto histrico al mbito de lo prohibido. Del principio de respeto elemental a los Derechos Humanos desprende el sub principio de lesividad u ofensividad; humanidad; intrascendencia o mnima trascendencia, de prohibicin de doble punicin, y de buena fe y pro homine. Por ltimo, del principio republicano desprende los sub principios de Acotamiento material, de superioridad tica del Estado; de saneamiento genealgico, y culpabilidad34. V. Posicin del autor

Tomando en cuenta que las ideas esgrimidas en otras realidades no estn para copiarlas acrticamente, ni aun cuando parezcan coherentes en su medio, considero primordial, de acuerdo a los alcances que la criminologa ha alcanzado, observar nuestra realidad social y los valores constitucionales nacionales a fin de determinar, de acuerdo la metodologa sostenida por E. Zaffaroni, el mejor mecanismo jurdico para lograr la contencin del poder punitivo en el caso peruano. En este marco es importante mencionar el artculo de Rosa Mvila Len y Peares Flores respecto a la constante agravacin de penas en relaciona delitos groseros (violacin, Homicidio) desde la redaccin original del Cdigo penal de 1991 y sus modificaciones hasta el 2007 35. En contraste con el no menos constante ndice de comisin de delitos en el Per, sobre todo en los mbitos de violacin sexual y patrimonio que no se han visto mermados, y en todo caso han presentado ndices de comisin delictiva ms altos al ao 201136, a pesar de las agravaciones de penas. Esto muestra el creciente populismo penal (vlkisch), impulsado por la criminologa

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Un desarrollo por cada sub principio puede encontrarse en ZAFFARONI, Eugenio, Estructura bsica del derecho penal, ob., cit., pp. 37-50.
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MAVILA LEON, Rosa/PEARES FLORES, Hugo, La labor de los legisladores y los medios de comunicacin en la construccin de la poltica criminal en el Per: A propsito del retorno del populismo penal , en Gaceta Penal & Procesal Penal, Dir. (es) Arsenio Ore Guardia/Luis Lamas Puccio/ Luis A. Bramont-Arias Torres/ Cesar Nakazaki Servign, Tomo 43, Agosto, 2012, Lima, pp. 369-390.
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Cfr. Los diversos cuadros estadsticos presentados por la Divisin de Estadstica de la Polica Nacional del Per. FUENTE: DIRECCIONES TERITORIALES - DIRCOTE - DIRANDRO PNP ELABORACION: EMGPNP/DIRPEP - DIVISION DE ESTADISTICA. En anuario de estadstica de la Polica Nacional del Per del 2011.

meditica, a travs de los medios de comunicacin 37. Muestra la vigente ilusin populista 38 de pretender desligar al Estado de las responsabilidades sociales que tiende a sumarle los costos sociales a la poblacin en vez de asumirlos mediante verdaderas policitas pblicas. Ocasionado por la ideologa del desarme de Estado de Bienestar advertida por Zaffaroni. 1. La ciencia del Derecho penal frente al contexto sealado por las ciencias sociales Cabe ahora preguntarnos, Para qu sirve la dogmtica penal? Es que acaso no encuentra aplicacin real? Y todo lo que nos ensean en las universidades? Sobre ello deca Zaffaroni que tomar conciencia de esta realidad puede causar depresin de haber vivido estafados todo el tiempo39. Las teoras de los fines o de la funcin de la pena juegan un papel trascendental sobre la aplicacin de penas. Justifican la aplicacin de estas creando una barrera que previamente hay que pasar antes de ir tras de ella directamente. Aunque esto ltimo puede ser evitado, con el riesgo, como seala Zaffaroni, que pueda causar que se desprestigie al jurista que lo proponga. Es muy importante resaltar el poder que tiene el discurso y la necesidad que tiene el poder punitivo de l. Pues este es el arma con el que cuentan los juristas. Siguiendo la propuesta sealada por Zaffaroni, referida a un plan inmediato y a un plan mediato. Este ltimo caracterizado por ser utpico, sin ningn nimo peyorativo, todo lo contrario, pues considera a este como la flecha que dirige la marcha del penalista, pero que no obstante es lejano y depende de muchos factores ms, y ante los cuales el aporte del penalista es mnimo 40. Dentro del plan inmediato corresponde la bsqueda de lmites al ejercicio del poder penal mediante la creacin de una teora jurdica de contencin de la pena que resguarde sobre todo los valores de los Derechos humanos, y constitucionales 41 que puedan encontrarse fuera del alcance del

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Muestra importante de ello es la pretensin actual de reducir la minora de edad hasta los 16 aos o incluso 15, a razn de 2 casos sonados mediticamente, el caso gringasho y el caso de la joven asesinada en el mototaxi y que motivaron al mismsimo presidente de la republica a decir pblicamente que debera arrasarse a esos miserables.
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Entrevista concedida por Luigi Ferrajoli en su visita al Per al diario oficial El Peruano el 25 abril del 2013. ZAFFARONI, Eugenio, La cuestin criminal, ob., cit., p. 20.

Con una posicin ms positiva frente a la utopa Hulsmann dice Las alternativas no son utopas lejanas, sino que son parte de la vida diaria, continuamente inventadas por los actores sociales, en: LOUK HULSMANN, El enfoque abolicionista: polticas criminales alternativas, artculo publicado en: Criminologa crtica y control social. 1. "El Poder Punitivo del Estado", obra colectiva, Santa Fe, editorial Juris, 1993, 83: p. 91.
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ZAFFARONI, Eugenio, Estructura bsica del Derecho penal, ob., cit., p. 37 y ss.

legislador penal42. Sumamente importante esto ltimo porque el juez penal debe aplicar el derecho penal vigente, esto es imponer penas a quien cometa delitos. Por ello, el juez debe tener a su disposicin no solo el conocimiento criminolgico de lo que pasa en la realidad, sino es necesario que cuente con herramientas dogmticas que permitan hacer algo frente a ello. De lo contrario seguiremos atrapados en la ideologa dominante hasta la llegada de una utpica revolucin social, y con ello penal. Es importante decir junto con Zaffaroni que la Constitucin es la primera ley penal 43. Y que si bien el juez penal no puede aplicar otra ley que la ley vigente, tambin es cierto que tiene a la Constitucin para ejercer un control difuso y ser el filtro de constitucionalidad de la irracionalidad legislativa44. Lo cual implica incluso inaplicar una ley penal que lesione directamente un derecho fundamental. Practica raramente aplicada en el medio jurdico peruano45. Para ello sera importante una teora de la limitacin de la pena en relacin a las tantas veces mencionada Proporcionalidad. Una Lgenwort, como lo deca Zaffaroni, que hace referencia a aceptar un mnimo de irracionalidad para contener el avance punitivo. Esta teora de contencin de la pena tiene que ser consciente de la realidad en que ser aplicada. Debe contener cuanto menos elementos que represente y tomen en cuenta los intereses de los sujetos originarios del conflicto. Esto es al delincuente, a la vctima, al rgano seleccionador. Incluso los intereses de los que intervienen secundariamente, como jueces, fiscales, y agentes penitenciarios. 2. Hacia una teora constitucional de contencin de la pena En ese sentido es necesario resaltar que en la Constitucin peruana (CP) rigen sobre todo: el Artculo 1.- Defensa de la persona humana La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; el Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su
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Zaffaroni sealaba que la constitucin est preservada de las mayoras coyunturales en El mismo, En torno a la Cuestin Penal, Buenos Aires, Editorial BdeF, 2005, pp. 121 y ss.
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Ibdem. ZAFFARONI, La pena como venganza razonable, ob., cit., p. 11.

SEQUEIROS VARGAS, Ivn, Ejercicio de control de constitucionalidad de los jueces peruanos , 142 y ss. En Revista Oficial del poder judicial, Ao 3, N 5, 2009.

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integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar.... 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. () 24. Literal d). Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Artculo 3.- Derechos Constitucionales. Numerus Apertus. La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. La ejecucin de toda pena viola groseramente la integridad moral del ser humano degradndolo y convirtindolo en un prototipo de delincuente. Sin embargo, solo podemos evitar el mayor dao, lamentablemente. Y, en consecuencia, por lo menos el Derecho penal debe respetar que ante la Constitucin la persona y el respeto a su dignidad esta antepuesto a los intereses de la sociedad. En consecuencia, toda pena que ataca la dignidad de la persona cosificndola, como cuando se hace campaa contra la inseguridad -Ley y el Orden-, la afecta indefectiblemente y debe ser declarada inconstitucional. As, como toda pena que prive de todo proyecto existencial de vida es inconstitucional, pues, de acuerdo al principio republicano de acotacin material, el Estado debe adecuar las penas de la manera ms racional a los fines que propugna, lo cual proscribe directamente la aplicacin de penas perpetuas y las de duracin larga, pues son irracionales frente a sus pretendidos fines re46. Adems, la pena no solo afecta al delincuente, sino tambin a la vctima y los otros agentes inmersos en el conflicto o problema. Por eso, la actuacin judicial debe buscar la menor afectacin de los derechos humanos de todos estos. No solamente se propone una medida de proteccin hacia el delincuente. Gracias al conocimiento proporcionado por la criminologa se puede liberar a la ciencia penal y al juez del paradigma etiolgico. Asimismo, considero asimilables los derechos resaltados en la Constitucin argentina, pues estos se basan en la estructura republicana reconocida por el Per y en el respeto de la dignidad de la persona tambin reconocida por nuestra carta magna. De tal manera que es racional que los

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Resocializacin, rehabilitacin, reeducacin.

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artculos 1847 y 1948 de la Constitucin argentina sirvan de directrices al momento de interpretar los Art, 1 y 3 de la Constitucin peruana. Hay que tener en cuenta que toda la tarea de contencin y de reduccin de la irracionalidad del poder punitivo, no solamente est a cargo de una Teora Constitucional de Contencin de la Pena, sino tambin de las dems teoras necesaria para llegar a la imposicin de las penas (Ejemplo. Teora del delito, concurso real, reincidencia, habitualidad, etc.). As mismo, que toda posicin que se sostenga desde el interior del derecho penal no tiene posibilidad de derrocarlo, a lo mucho de reformarlo. Y hay que tenerlo muy presente, pues no obstante se haya que avocar a soluciones inmediatas frente al problema de la punicin penal, no se puede olvidar la finalidad ltima que es prescindir de ella49. VI. Conclusiones

Eugenio Zaffaroni es, sin duda alguna, uno de los mejores penalistas. La metodologa para analizar el problema penal usada por l genera un conocimiento cabal de todo el fenmeno del cual no se est acostumbrado a leer, menos a debatir. Por ello, creemos que ser difcil contradecir los argumentos sealados por l, por lo menos por quien lo quiera hacer con seriedad. A grandes rasgos podran quedar las siguientes conclusiones. Las teoras de la pena, como posibles racionalizaciones del Derecho penal, no toman en cuenta los efectos reales que causan las penas. Ante tal situacin los juristas terminan diciendo lo que quieran y los jueces imponiendo penas, tambin como quieran. Este problema solamente se puede afrontar mediante una ciencia integrada del Derecho penal que considere los factores reales de imposicin de las penas y las limitaciones que la legislacin y tambin la cultura le imponen al jurista. En esa lnea, son adecuadas las propuestas del profesor Zaffaroni. Primero prescindir del Derecho penal de penas en la actualidad, por su mostrada ilegitimidad, aunque esto solo es una utopa. Sin embargo, ante la cual el jurista no se puede resignar. Segundo, por mirar al futuro no se puede perder de vista los problemas actuales en los cuales estamos envueltos. Es as, que se
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Artculo 18 Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez que la autorice
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Artculo 19 Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados
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Al respecto de esta posibilidad resulta interesante la propuesta de Louk H. C. Hulsman a favor del abolicionismo penal. En la obra Sistema penal y Seguridad ciudadana, Hacia una alternativa , Barcelona, Ariel, 1984, en la cual seala que la imposicin de penas a menudo representa un obstculo para que a sociedad pueda resolver sus problemas. Tambin vase LOUK HULSMAN, El enfoque abolicionista: polticas criminales alternativas, ob., cit., p. 83 y ss.

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debe plantear una teora penal que sea capaz de orientar al juez en su actividad diaria a fin de que se pueda contener el poder punitivo impulsado por la siempre criminologa meditica. Y ante ello, solo una teora constitucional de contencin de la pena puede ser capaz de lograr este cometido. Pues supone la ubicacin de barreras ms difciles de sobrepasar por la actividad del legislador penal. Estas barreras serian expresin del respeto de los derechos humanos, de la dignidad humana y de la forma de gobierno, reconocidas en ella. Y que, en caso de confrontacin entre la ley penal y la Constitucin llevara a la inaplicacin de la norma penal. VII.
1.

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