Defensa Penal

Un reto para la justicia contempornea

Compiladores: Ana Isabel Garita Vlchez Javier Rodrguez O.

INSTITUTO LATINOAMERICANO DE NACIONES UNIDAS PARA LA PREVENCIN DEL DELITO Y TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE -ILANUD-

AGENCIA PARA EL DESARROLLO INTERNACIONAL USAID PANAMA -AID-

DEVELOPMENT ASSOCIATES, INC. CHECCHI COMPANY CONSULTING, INC CONTRATISTAS

345.01 D314d Defensa penal : retos para la justicia 1 Ana Isabel Garita ViIchez, comp.; Javier Rodrguez Oconitrillo, comp. -- San Jos, Costa Rica : ILANUD. Apoyo Tcnico Instituto de Defensora de Oficio de Panam, 1996. ISBN-9977-25-051-0 I. DEFENSOR PUBLICO. II. VIOLENCIA DOMESTICA. III. DERECHO PENAL. IV. AMERINDIOS. V. MENOR COMO VICTIMA. VI. TEORiA DEL DELITO. V. DERECHOS HUMANOS. VI. NIAS. VII. NIOS. VIII. RECURSO DE AMPARO. IX. RECURSO DE HABEAS CORPUS. X. RECURSO DE APELACION. 1. Ttulo. 2. Garifa Vilchez, Ana Isabel, comp. 3. Rodrguez Oconitrillo, Javier, comp.

Produccin editorial: Graphiti S.A. Impresin: MARS Editores S.A. Portada: Mola - Fabio Herrera (Serigrafa, 1995)

Derechos Reservados, 1997

ii

NDICE

Pg.

Prlogo...................................................................................................................................................... xii

Presentacin.............................................................................................................................................. ix

Al lector...................................................................................................................................................... xi Consecuencias procesales de la Ley 1a de 3 de enero de 1995 Dra. Aura Guerra de Villalaz. Magistrada de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Panam.............................................................. 1 Experiencia del Ministerio Pblico en la aplicacin de la Ley N 1 del 3 de enero de 1995 Licda. Guillermina McDonald de Ottey. Fiscal Ministerio Pblico de Panam.................................................................................................. 7 La Ley N 1 de 3 de enero de 1995: Aplicacin del Principio de Oportunidad Mag. Wilfredo Senz F. Magistrado, Corte Suprema de Justicia, Panam............................................................................... 9 Perspectivas de la Legislacin costarricense en relacin al Principio de Oportunidad Lic. Guillermo Sojo Picado. Fiscal de Juicio, Ministerio Pblico, Costa Rica................................................................................ 17 Derecho defensa a nivel policial Lic. Alberto Alpzar Chaves. Defensor Pblico, Corte Suprema de Justicia de Costa Rica........................................................... 27 Los Defensores y los Fiscales en el cumplimiento de las garantas bsicas Lic. Carlos Mara Jimnez Vsquez. Ministerio Pblico, Corte Suprema de Justicia de Costa Rica......................................................... 31 Celeridad en la etapa de juicio Licda. Teresita Rodrguez Jueza Penal, Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.................................................................. 35

iii

Legtima defensa en la estrategia de la defensa Licda. Lilliana Rivera Quesada. Profesora Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica............................................................ 37 Legtima defensa en la estrategia de defensa (Panam) Lic. Julin Garca T., Lic. Fernando A. Levy W., Lic. Orlando E. Tovares P. Defensores de Oficio, Corte Suprema de Justicia, Panam................................................................................................. 43 Jurisdiccin Tutelar de Menores. La participacin del Defensor Licda. Dora M. Trabado Alpzar. Defensora de Menores, Departamento de Defensores Pblicos, Poder Judicial, Costa Rica................................................. 59 La Jurisdiccin Especial de Menores en Panam Lic. Julin Garca Trejos. Defensor Pblico, Corte Suprema de Justicia, Panam.................................................................... 67 El problema del abuso y agresin a las mujeres y a la niez y su abordaje desde una perspectiva de gnero Dra. Gioconda Batres, ILANUD......................................................................................................... 77 Adecuacin de la Legislacin Penal Juvenil a la Convencin de ls Derechos del Nio. Estado de cuestin en Costa Rica Licda. Rita Maxera Herrera. Directora Area de Proteccin Especial, Defensora de los Habitantes, Costa Rica. Con la colaboracin de la Licda. Laura Fernndez Daz. Asistente Profesional, rea de Proteccin Especial, Defensora de los Habitantes............................................................................................................ 81 El Proyecto de Ley de Violencia Domstica de Costa Rica y sus posibles consecuencias penales Licda. Ana Elena Badilla. Fundacin Arias para la Paz.-v el Progreso Humano....................................................................... 85 Breves rasgos del tratamiento penal al problema de la agresin contra las mujeres por su pareja: actualidad y posibilidades Licda. Kattia P. Ballestero Pernadi. Defensoro Pblica de Costa Rica...................................................................................................... 91 La violencia domstica en Costa Rica: un problema bio-psico-social Licda. Mayra Chaverri Calvo Directora Programa Mujer y Violencia de Gnero, Ministerio de Justicia y Gracia, Costa Rica..................................................................................... 101

iv

Violencia domstica: situacin de la mujer panamea ante la legislacin Licda. Aida Jurado Zamora Abogada Litigante. Ex-Defensora de Oficio, Panam..................................................................... 105 La violencia intrafamiliar en Panam. Doctrina, legislacin, papel de la defensa tcnica Lic. Danilo E. Montenegro A., Defensor Distrital, Panam; Licda. Maritcenia M. Palacios M., Defensora de Oficio de Coln; Lic. Henry Brayan, Defensor de Oficio de Bocas del Toro.............................................................. 111 Teora del Delito: Autora y participacin, circunstancias atenuantes y agravantes Lic. Manuel Vidal Fuentes; Licda. Beatriz Herrera Pea; Lic. Rubn E. Pecchio Ospino. Defensores de Oficio, Corte Suprema de Justicia, Panam............................................................................................... 131 El caso de los Pueblos Indgenas y el Derecho Penal a la luz de la normativa jurdica internacional Lic. Javier Rodrguez Oconitrillo, ILANUD....................................................................................... 151 El Habeas Corpus y la apelacin en la legislacin panamea Licda. Matilde Alvarenga de Apolayo; Licda. Micaela Morales Miranda; Lic. Flix Troya. Defensores de Oficio, Panam........................................................................................................ 163

ii

PRLOGO

La defensa tcnica eficaz, en el sistema procesal latinoamericano es, seguramente, una de las instituciones ms dbiles y, en algunos casos, ausentes en la prctica de la contienda procesal regional. La anterior situacin es sumamente grave, considerando que el derecho a la defensa es uno de los logros fundamentales del Estado de Derecho. De su plena realizacin en todo el procedimiento penal (entendido ste en su forma ms amplia, es decir, desde el momento mismo de la detencin policial o de la imputacin de un ilcito penal, hasta la finalizacin de la ejecucin de la sancin penal) depende la legitimidad de la funcin acusadora y represora del Estado. Principios como el de contradiccin y el de igualdad de oportunidades dentro del proceso penal, se ven afectados y anulados cuando uno de los sujetos procesales, el imputado, no cuenta con los recursos tcnico-jurdicos para refutar la acusacin de que es objeto. Es de todos conocido como los sistemas de justicia penal afectan bsicamente a los sectores ms vulnerables, o sea aquellos(as) excluidos(as) social, econmica y culturalmente. Adems, y as lo confirman las estadsticas, son estos sectores los que sufren largos perodos de prisin anticipada, as como sentencias condenatorias que implican el uso del encierro como forma de exclusin total del(a) condenado(a). Ante esta realidad, es posible concluir que la inmensa clientela de la administracin de justicia penal no cuenta con posibilidades econmicas, ni socio-culturales, que le garanticen un proceso 'pronto y cumplido", ya que no est en capacidad de designar un defensor de su confianza, debiendo recurrir a los servicios que el Estado le presta en este mbito. Y es aqu donde nos encontramos con instituciones falaces, sin recursos tcnicos ni materiales para desempear la funcin procesal que el modelo republicano exige. Sin pretender hacer un anlisis reduccionista o sectorizado sobre la solucin de los problemas apuntados, nuestra experiencia de trabajo en este tema nos demuestra que la presencia de una defensa tcnica idnea lleva necesariamente a la transformacin de la justicia penal, pues su responsabilidad no se limita a garantizar la defensa del imputado(a), sino que debe necesariamente garantizar que el sistema de justicia penal racionalice y legitime su funcin. Un servicio pblico de defensa penal, profesionalizado y ticamente comprometido con los derechos y garantas fundamentales de todo ser humano es la posibilidad concreta de reducir la violencia del Estado, la arbitrariedad de las agencias policiales y carcelarias y de disminuir los(as) presos(as) en espera de sentencia, en fin, de alcanzar sentencias ms justas y equitativas. Por todo lo anterior, reconocemos positivamente el trabajo realizado por el Poder Judicial en Panam que, desde hace varios aos, ha llevado a cabo acciones concretas para la consolidacin del Instituto de la Defensora de Oficio. La presente publicacin es, precisamente, producto de estos esfuerzos para elevar el grado de idoneidad profesional de quienes cumplen con el rol procesal de la defensa. Esta decisin del Poder Judicial se ha visto beneficiada y apoyada, tcnica y financieramente, por instituciones como Development Associates, INC. Checchi and Company Consulting, INC., Contratistas, la Agencia para el Desarrollo Internacional USAID/Panam, y el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente, ILANUD, quienes han

vii

coincidido con el sector judicial, jurdico y civil nacional en comprender que no es posible una transformacin de la justicia penal que no transite por el fortalecimiento de la defensa pblica. El establecimiento y consolidacin de los servicios de la defensa pblica es, sin duda, uno de los retos ms importantes que enfrenta la justicia penal no slo en Panam, sino en toda la regin latinoamericana. De la manera como se afronte depender, indefectiblemente, la confianza de los(as) ciudadanos(as) en el sistema penal como mecanismo de solucin de conflictos sociales y control de los excesos de la funcin represora del Estado frente a la ciudadana. Deseamos patentizar nuestra profunda gratitud a todos aquellos que colaboraron en esta iniciativa, particularmente a los defensores de oficio, a los ponentes de Panam y Costa Rica y a la magistrada, Dra. Aura Emrita Guerra de Villalaz, sin cuyo compromiso y apoyo no hubiera sido posible alcanzar los resultados que se recogen en esta publicacin. Esperamos que la presente obra propicie y potencie el conocimiento y la reflexin sobre el tema, y contribuya a los esfuerzos de la comunidad civil y jurdica de Panam en su reto de lograr una justicia penal ms coherente y humana. Dra. Ana Isabel Garita V.
Asesora del Proyecto

viii

PRESENTACIN

A travs de los siglos, como una constante socio histrica, la poblacin criminal ha sido reclutada de los estratos ms bajos de la sociedad. Ese fenmeno ante el avance de la doctrina penal liberal primero, la humanizacin de las penas y la ideologa de los Derechos Humanos, despus, ha obligado a los Estados contemporneos a abandonar sus polticas de simulacro de asistencia letrada a los desposedos y empezar a organizar con mayor seriedad el servicio de defensa pblica. Hasta finales de la dcada del ochenta, con la puesta en vigencia del Cdigo Judicial de 1987, la defensora de oficio se ejerca en Panam a travs de un personal reducido en nmero y carente de una formacin especializada. Este servicio se ha tratado de mejorar con nuevas herramientas jurdicas y el incremento del personal. Se ha puesto en ejecucin un proyecto de capacitacin y actualizacin del personal que permite orientar el Instituto de Defensora de Oficio hacia la especializacin y optimizacin del servicio social que se presta. La presente obra que tenemos el honor de ofrecer a la comunidad jurdica, es el resultado de la primera pasanta recibida por un grupo de Defensores de Oficio de Panam, a travs de un proyecto de apoyo tcnico dirigido por la Dra. Ana Isabel Garita, experta del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD) y auspiciado por el Convenio Bilateral de Mejoramiento de la Administracin de Justicia de Panam firmado con los Estados Unidos de Norteamrica. Se compita en este libro, intitulado: La Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea, las conferencias y trabajos de investigacin realizados por juristas y defensores costarricenses y panameos que laboran en la ctedra universitaria de las Facultades de Derecho, en los Tribunales de Justicia, en los Institutos de Defensora de Oficio o en el ejercicio profesional de la abogaca. La temtica que se aborda es variada, pero de sumo inters. Se tratan temas sustantivos de las ciencias penales y criminolgicas como el iter criminis, la legtima defensa, a la vez que se analizan instituciones procesales como el derecho de defensa a nivel policial, la celeridad en etapa de juicio, sin dejar de considerar el tratamiento de las minoras en el Derecho Penal y las conductas seculares toleradas o apologizadas y que ahora se erigen en tipos penales, como la violencia domstica, el abuso de mujeres y nios. Debemos hacer mencin de los trabajos de investigacin asignados a los defensores de oficio y que tambin aparecen en esta obra. Su lectura permitira apreciar cun profundo, serio y cientfico fue este curso intensivo, que trasciende la pasanta para calificarlo como una especializacin con matices de pos grado. Abrigamos la esperanza de que la aparicin de esta publicacin constituya un material bibliogrfico de apoyo en las escuelas judiciales de la regin y fomente la continuidad de esfuerzos solidarios de esta calidad. Panam, 26 de febrero de 1996.
Aura E. Guerra de Villalaz Magistrada de la Corte Suprema de Justicia de Panam

ix

AL LECTOR

El Programa de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y la Justicia Penal, representado en Amrica Latina y el Caribe por el ILANUD, se caracteriza por estar enmarcado en un contexto de pleno respeto por los derechos humanos. Entre otras cosas este respeto reclama que la justicia sea accesible a todos, indiferentemente de su posicin en la sociedad o de los recursos econmicos que posean. Es, desde esta perspectiva, que se debe evaluar la importancia social de la Defensora Pblica que sirve a quienes por su carencia de medios, se encuentran a la merced de un aparato judicial a menudo incomprensible en su complejidad. Lamentablemente, muchos pases de nuestra regin todava no han llevado a cabo las acciones necesarias para crear esta indispensable institucin aun cuando es cierto que tal reforma gana adeptos da con da. Una de las funciones del ILANUD consiste precisamente, en promover la difusin y adopcin de esta idea, contribuyendo as a realzar el disfrute de y el respeto por, los derechos humanos. Es por lo tanto, con gran placer que introduzco aqu los documentos generados por el proyecto que con tanta pericia y con profesionalidad impecable ha dirigido nuestra colaboradora Doctora Ana Isabel Garita Vlchez cuyo nombre es garanta de calidad en sta y otras materias La documentacin que aqu se presenta contribuir, sin duda alguna, a que otros pases se aboquen a la creacin de los mecanismos de justicia que la Defensa Pblica representa. Rodrigo Pars Steffens, Ph.D.
Director General ILANUD

xi

xii

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

CONSECUENCIAS PROCESALES DE LA LEY 1a DE 3 DE ENERO DE 1995

Dra. Aura Guerra de Villalaz Magistrada de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia Panam

El Derecho Procesal Penal a nivel mundial ha evolucionado y como lgica consecuencia ha tenido que ampliar sus fines anteriores de estricto cumplimiento del 'jus puniendi", para dar cabida a otros propsitos como son la tutela del derecho a la libertad, una mayor proteccin a las vctimas y la rehabilitacin del procesado. Es por ello, que nuestro Cdigo de Procedimiento Penal que integra el Libro III del Cdigo Judicial de 1987, ha resultado insuficiente para dar respuesta a los clamores sociales de agilizacin del proceso y de una justicia pronta y cumplida. Las leyes de 1991 (la N3 y la N 15) se hicieron eco de las reformas ms urgentes, pero an quedan muchas instituciones procesales, trmites y procedimientos que reclaman una revisin profunda, que los actualice, los simplifique y los haga ms eficaces. La Ley 1a de 1995 fue elaborada por una comisin del rgano Judicial desde finales de 1992 y fue presentada formalmente en dos ocasiones por la presidencia de la Corte Suprema de Justicia para su estudio y debate a la Asamblea Legislativa. Como propsitos generales esta reforma procesal penal no slo procura el fortalecimiento de las garantas de un proceso justo e imparcial, sino que intenta inyectar celeridad a la justicia penal. Tres fases del proceso penal son objeto de la presente reforma a saber: 1. La fase primaria, de la investigacin. 2. La parte final del sumario, o sea, la fase intermediaria referente a la calificacin del sumario. 3. La fase plenaria, propiamente tal, al introducir dos procesos especiales que se suman a los siete existentes, o sea: el proceso abreviado y el proceso directo. Es importante llamar la atencin sobre el inters de la Ley en agilizar los trmites mediante la reduccin significativa de los plazos, a los trminos ordinarios para fijar lecha de audiencia, para recurrir, al igual que los lapsos cronolgicos otorgados a las partes para alegar, apelar y dictar sentencia. Por la trascendencia procesal que alcanzan las nuevas figuras procesales, nos referiremos en su orden sobre las cuatro innovaciones: 1. La suspensin del proceso. 2. La audiencia preliminar. 3. El proceso abreviado 4. 4. El proceso directo

I.

LA SUSPENSIN DEL PROCESO

La doctrina y la legislacin de otros pases, basados en las corrientes contemporneas sobre la bsqueda de sustitutivos a la detencin preventiva, haban incorporado una institucin similar a la que se adiciona en los artculos 1982-A al 1982-C del Cdigo Judicial, conocida con el nombre de "probation". Segn Rodrguez Manzanera, la probation tiene un mayor arraigo en el "Common Law" ingls y consistente en "un tratamiento de libertad que suspende el pronunciamiento de la condena o su ejecucin, quedando el sujeto sometido a vigilancia y tratamiento, igual que en la libertad bajo palabra. Se concede como sustituto a penas cortas de prisin. Se basa en la supuesta falta de peligrosidad del

delincuente y de su posibilidad de recuperacin, para lo cual debe hacrsele un estudio previo de personalidad. Su finalidad principal es evitar que el delincuente caiga en el medio regularmente corruptor de la prisin"1.' Tambin se aplica el sistema de "probation" como una suspensin condicional del proceso que beneficia a delincuentes primarios, por delitos leves, de baja penalidad o a personas que gozan de cierto prestigio social porque son profesionales, trabajadores, padres de familia y el dao causado por el delito no es significativo.

a)

Requisitos

La suspensin del proceso penal, al tenor del artculo 1982-A se aplicar en aquellos casos en que es posible aplicar una suspensin condicional de la ejecucin de la pena, por lo tanto el caso debe estar enmarcado en las previsiones normativas de los artculos 77 y 78 del Cdigo Penal. La solicitud de suspensin condicional del proceso penal puede ser presentada por el imputado o por el Ministerio Pblico. Para que el juzgador decrete la suspensin condicional del proceso penal es necesario que el imputado haya reparado los daos causados por el delito cometido, o haya consignado fianza suficiente para cubrir la responsabilidad civil, o al menos haya acordado su reparacin con el ofendido, asumiendo de manera formal el compromiso de reparar el dao, de conformidad a sus posibilidades y solvencia.

b)

Condiciones o reglas

De conformidad al artculo 1982-B, las condiciones que debe cumplir el favorecido con la suspensin del proceso penal son las siguientes: "Artculo 1982-B. Al resolver la suspensin, el Juez debe fijar las condiciones a que la comete y el plazo en que debe cumplirse, que no ser menor a un (1) ao, ni superior a cuatro (4); el Juez debe seleccionar las reglas que debe cumplir el imputado de entre las siguientes: 1. Residir en un lugar sealado o someterse a la vigilancia que determine el Juez o el Tribunal; 2. Prohibicin de frecuentar determinados lugares o personas; 3. Abstenerse de usar estupefacientes y abusar de bebidas alcohlicas (sic); 4. Comenzar y finalizar la escolaridad primaria, si no la tiene cumplida, aprender una profesin y oficio o seguir cursos de capacitacin en el lugar o institucin que determine el Juez o Tribunal; 5. Prestar trabajo no retribuido a favor del Estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus horarios habituales de trabajo; 6. Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, si es necesario; 7. Permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar; en el plazo que el tribunal determine, un oficio, arte, profesin o industria, sino tuviere medios propios de subsistencia". El Juez cuenta con siete reglas o condiciones, entre las cuales debe seleccionar las que aplicar a la persona que sea favorecida con la suspensin.

c)

Revocatoria

La nueva ley al regular esta materia tambin se refiere a los hechos que dan lugar a la revocatoria de la medida o a la ampliacin del perodo de prueba. Las causas son: a) Incumplimiento de las reglas, y b) Ser sometido a un nuevo proceso penal. Para el primer caso el Juez puede ampliar el trmino de prueba hasta un lmite de cinco aos. La revocatoria de la suspensin condicional del proceso no perjudica a una posible aplicacin de suspensin condicional de la ejecucin de la pena.

d)

Extincin de la accin penal

Si la persona cumple en forma adecuada; y satisfactoria todas las condiciones fijadas dentro del trmino otorgado, el Tribunal debe declarar la extincin de la accin penal y ordenar el archivo del caso. Obsrvese que el debido cumplimiento de las reglas dentro del periodo de suspensin condicional del proceso genera una llueva causa de extincin de la accin penal, misma que debe ser adicionada a las otras causas de extincin de la accin penal que recoge el Cdigo Penal vigente. No debe perderse de vista, que este beneficio otorgado al imputado no exime del ejercicio de la accin civil para la reparacin del dao causado por el delito.

II.

LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Como antecedente de esta fase procesal aparece el juicio oral que sigue el sistema anglosajn, en el cual es una prctica secular de los Tribunales penales y civiles someter a un examen preliminar la seriedad de los cargos y la importancia del conflicto suscitado, creando as una especie de filtro para dar rpida salida a los casos leves de menor envergadura. En la ley 1a de 1995, la audiencia preliminar surge como una fase obligatoria previa a la calificacin judicial del sumario y permite conocer en plazos ms cortos el mrito probatorio de la investigacin realizada.

a)

Procedimiento

La audiencia preliminar se fijar dentro de los cinco das siguientes al ingreso del expediente al Tribunal y debe estar comprendida en el lapso de 45 das siguientes a la llegada del sumario. Este procedimiento debe aplicarse a todos los sumarios que ingresen a partir del 7 de julio del presente ao, a todos los Tribunales Municipales y circuitales penales del pas. A fin de darle el debido cumplimiento a la ley, cada tribunal penal debe organizar en la mejor forma posible la distribucin del tiempo disponible, acorde al volumen de su carga laboral y al promedio de ingreso de sumarios que permita la fijacin de las audiencias preliminares sin perjuicio del plenario a que dan lugar los casos ms complejos. Los sujetos procesales que debern estar presentes en la audiencia preliminar son el imputado, la defensa el Ministerio Pblico y la acusacin particular si la hubiere. No obstante, la inasistencia del imputado o del acusador particular debida y oportunamente notificados no es bice para que la audiencia se lleve a cabo. Es ms, la nueva Ley prev que en el supuesto de que no se presente la defensa, bastar que el imputado asuma su defensa o se designa a otro abogado para que se encargue de su defensa. Cabe enfatizar el hecho que para las notificaciones de la fecha de audiencia se proceder conforme lo dispone el artculo 2204 del Cdigo Judicial, y en cuanto a la inasistencia al acto de audiencia sin causa justificada, se aplicarn las sanciones descritas en el artculo 2270-A de la misma excerta.

b)

El acto de audiencia

El procedimiento a seguir para la celebracin de la audiencia preliminar, lo describen los artculos 2207-A y 2207-B introducidos por los artculos 20 y 21 de la Ley 1 de 1995. Una vez abierta la sesin por el Juez que preside la causa, se proceder a la etapa de lectura de documentos por secretara, siendo los ms importantes, la vista fiscal y el escrito de oposicin de la defensa, si se hubiere presentado.

A continuacin, el Juez debe otorgar el turno al Ministerio Pblico para que sustente su vista y los resultados de la investigacin realizada. Seguidamente le corresponder a la defensa, a su vez, sustentar el escrito de oposicin presentado. La ley seala que en los casos en que se encuentre presente el imputado, ste tiene derecho a solicitar que se le interrogue sobre los cargos que se le atribuyen, lo cual debe ceirse a la claridad, precisin y a la forma comedida que es propia de estos interrogatorios. Agotada esta fase se inicia el perodo de alegatos por un trmino que no exceda 30 minutos y el orden de los intervinientes es el mismo que se da en los otros actos procesales orales en materia penal. Esto es, interviene en primer trmino el representante del Ministerio Pblico, acto seguido el Acusador Particular, si lo hubiere, y al final el defensor. Slo en aquellos casos en que el asunto que se ventila revista cierta complejidad por razn de pluralidad delictiva o de partcipes, entonces se puede ampliar el periodo de alegatos hasta una hora.

c)

Decisin

Al finalizar la audiencia, el Tribunal debe estar en capacidad de calificar el mrito del sumario y a no ser que se estime necesario, puede optar por decretar un receso de 24 horas para preparar el auto correspondiente. Al igual que en los casos de calificacin del sumario, el Juez puede ordenar la ampliacin por una sola vez y a un trmino de 15 das. Tambin, si es del caso, dictar un sobreseimiento que tendr el carcter de recurrible por las partes, haciendo la salvedad de lo que dispone el artculo 2481 del Cdigo Judicial cuando se trate de servidores pblicos, en cuyo caso procede la consulta aunque el sobreseimiento no haya sido objeto de apelacin. Si el Juez considera que cabe la dictacin de un auto de enjuiciamiento, as lo har y contra esta resolucin no cabe recurso alguno, adems debe tenerse en cuenta que el solo anuncio de la decisin al final de la audiencia, opera con todos los efectos de una notificacin formal a las partes que se encuentren presentes en el acto. En los casos en que se decreta una ampliacin, la ley establece que la fecha de la audiencia preliminar se debe fijar a los dos das de su reingreso al Tribunal y la misma debe efectuarse dentro del lapso de los 45 das posteriores.

d)

Falta disciplinaria

Como una innovacin de naturaleza especial, la reforma erige en falta disciplinaria el solo incumplimiento de los trminos fijados para la celebracin de la audiencia preliminar. Esto hace suponer que a las causales sobre faltas disciplinarias existentes debe aadirse sta, la que se someter al procedimiento especial que establece el Cdigo Judicial sobre esta materia.

III.

PROCESO ABREVIADO

Tanto en la sede civil como en la laboral, se han incorporado distintas modalidades de proceso abreviado, atendiendo la naturaleza del asunto que se ventila y los intereses de las partes. En materia penal prevalecen los procesos ordinarios, y los de carcter especial se reservan para dilucidar asuntos en los que el factor calificador es la calidad de las partes o la categora del Tribunal al que se le asigna el conocimiento de la causa, pero el procedimiento es el de los procesos ordinarios. Segn Gimeno Sendra el procedimiento abreviado forma parte de los procesos penales ordinarios y su mbito de aplicacin deviene de la entidad y naturaleza de la pena aplicable. Sostiene este autor que es impropio ubicarlo entre dos procesos especiales, pues al aplicarse a la gran mayora de asuntos penales, es de la ms general aplicacin. Sus caractersticas ms salientes son la agilizacin de los trmites, el reforzamiento de las garantas de la vctima y del procesado.

a)

Requisitos

Para que proceda esta clase de proceso se requiere que el imputado solicite la decisin de su caso en la audiencia preliminar, siempre que adjunte el concepto favorable del Ministerio Pblico. Adems de la solicitud aludida, es menester que la investigacin se encuentre perfeccionada y exista prueba evidente del caso. Los trminos que establece la nueva legislacin para que se presente la solicitud es de cinco (5) das antes de la fecha de audiencia o durante la misma, antes de que se inicie la etapa de alegatos.

b)

Procedimiento

Si el Tribunal estima que no existe en autos mrito para acoger el proceso abreviado, denegar la solicitud y ordenar la continuidad de los trmites propios de la audiencia preliminar. La decisin en la que se acoge o deniega la solicitud se har 3 das antes de la fecha de audiencia, resolucin que tiene el carcter de irrecurrible. Sobre este punto no debe perderse de vista que el imputado tambin puede acogerse al proceso abreviado despus de comenzada la audiencia preliminar, lo que puede solicitar antes de la etapa de alegatos, tal cual lo dispone el artculo 2528-A, antes citado.

c)

Decisin

Dada la finalidad esencial del proceso abreviado de agilizar los trmites a que son sometidos los procesos penales, la decisin del Juez se rige por las reglas previstas en el captulo 1, Ttulo VI del Libro III, pero los trminos fijados sern reducidos en un 50%. Adems de la agilizacin del proceso que se deduce de la reduccin sustancial de los trminos, en el supuesto de que la sentencia sea condenatoria e imponga pena de prisin, el sentenciado tiene derecho a la disminucin de la pena privativa de libertad de una sexta a una tercera parte, cmputo que debe hacerse con posterioridad a la consideracin de todas las circunstancias modificadoras de la responsabilidad penal en el caso objeto del proceso abreviado.

IV.

EL PROCESO DIRECTO

Esta institucin tiene sus races en el Derecho anglosajn y al igual que los otros procedimientos, introducen mecanismos dirigidos a imprimir mayor celeridad a los procesos penales. La iniciativa es privativa del Ministerio Pblico, sin dejar de tomar en consideracin el asentimiento o falta de oposicin del imputado en los casos de flagrancia.

a)

Requisitos

Para que se pueda instaurar el proceso directo, se requiere: Que el imputado haya sido detenido en flagrante delito o; Que se registre confesin simple de su parte y se encuentre sometido a detencin preventiva o a una medida cautelar persona equivalente.

El proceso o juicio directo debe ser solicitado por el Ministerio Pblico y en los casos de codelincuencia o de pluralidad delictiva es necesario que, respecto a los delitos y a los imputados, concurran alguna de las circunstancias sealadas por el artculo 2528-E, de lo contrario se proceder conforme a las reglas del proceso ordinario.

b)

Trminos

La nueva Ley establece que la solicitud de proceso directo debe presentarse dentro de los cinco (5) das siguientes de ocurrida la detencin in fraganti delito o la confesin. Esa solicitud debe ser acompaada del sumario y de las piezas procesales que arrojen las mayores luces sobre el fundamento de la solicitud. En el supuesto de que se acoja la peticin fiscal, una vez ejecutoriado el auto de enjuiciamiento, el Tribunal fijar la fecha de audiencia, la cual debe celebrarse dentro de los diez (10) das siguientes. Con relacin a las pruebas, stas pueden ser aducidas hasta el da que antecede a la fecha de audiencia. En el supuesto de que las pruebas no puedan ser practicadas durante el plenario, puede adelantarse la diligencia de prctica dentro de los cinco das siguientes a la resolucin que las acoge.

c)

Audiencia

Siguiendo las ritualidades propias de un acto oral, el juez proceder a declarar abierta la sesin y ordenar la lectura del auto encausatorio, la declaracin indagatoria y las piezas procesales ms importantes y de inmediato pasar a la prctica de pruebas. Concluida la prctica de pruebas se pasar al periodo de alegatos en el orden regular, por un trmino de una hora. En estos casos se prev la participacin del imputado en los alegatos, con la opcin de designar un vocero si no desea hacer uso del derecho de la palabra.

d)

Decisin

En el proceso directo la sentencia debe ser dictada en la mitad de los trminos que establece el captulo 1 del Ttulo VI, Libro III del Cdigo Judicial. El Juez tambin puede dictar la sentencia al concluir la audiencia si cuenta con todos los elementos bsicos para hacerlo pero puede igualmente acogerse a los plazos que le seala la Ley. Con relacin a la confesin simple es importante tomar en cuenta que si la misma se produjere en un proceso ordinario, durante el interrogatorio que se le hace al imputado en el proceso oral, no es posible un cambio de procedimiento. De tal manera que cualquiera solicitud que se haga en ese sentido, debe ser denegada por el Tribunal competente Como se puede apreciar, la Ley 1 de 1995 incorpora cuatro nuevos institutos procesales que deben ser analizados individual y colectivamente, tratando de profundizar su verdadero sentido, alcance y adaptacin a la realidad procesal que se confronta diariamente en nuestros Tribunales de Justicia. Los nuevos gremios de la magistratura y la judicatura, al igual que la escuela judicial junto a otros grupos de profesionales del Derecho, debidamente organizados, son los foros y las tribunas adecuadas para canalizar positivamente la "vacatio legis" de esta reforma procesal penal, a fin de que el 7 de julio de 1995, todos estemos preparados para aplicar en toda su extensin estas innovaciones al proceso penal, para obtener a corto plazo los frutos de este esfuerzo que no pueden ser otros que los de ofrecer a la sociedad panamea una mayor agilizacin en la solucin de sus conflictos y una justicia eficaz y oportuna.

NOTAS
1. 2. Rodrguez Manzanera. Luis. Panorama de las alternativas a la Prisin en Amrica Latina. Ed. Depalma. 1992. p. 39. Gimeno Sendra. Vicente y otros,. Derecho Procesal. Proceso Penal. Tirant Loblanch. VaIencia. 1993. p. 524.

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

EXPERIENCIA DEL MINISTERIO PBLICO EN LA APLICACIN DE LA LEY N 1 DEL 3 DE ENERO DE 1995

Licda. Guillermina McDonald de Ottey Fiscal Ministerio Pblico de Panam.

Agradecimiento al Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD), particularmente a la Dra. Garita, quien a travs de la AID ha hecho posible que se d esta conversacin. Se me ha encomendado que les exponga acerca de la Experiencia del Ministerio Pblico en la Aplicacin de la Ley N 1 de 3 de enero del ao que decurre, la que empez a regir, en la mayora del articulado, en julio pasado; pues Ustedes; recordarn que los artculos 1,2,3,4, 12,27,28 y 29, empezaron a regir en el mes de abril. Brevemente me referir a estos ltimos artculos, que hemos mencionado, pues son de carcter administrativo y funcional en su mayora, pero que van de la mano con el desenvolvimiento de nosotros los Agentes del Ministerio Pblico, en relacin con el resto del Cuerpo legal. En ese sentido, los artculos 2 y 3 de esta ley, permite al Procurador General de la Nacin crear nuevas Agencias de Instruccin, as como variar la organizacin administrativa, ubicacin de las agencias, dndole flexibilidad a la composicin del Ministerio Pblico que por tradicin mantiene una estructura organizativa paralela a la del rgano Judicial, sin ser necesariamente la que nos hace falta, pues nuestras labores son distintas esencialmente, ellos administran justicia, nosotros la procuramos; y quizs esto sea parte del problema por el cual el Ministerio Pblico Panameo, no logra alcanzar a cabalidad su identidad o como dice el maestro Julio Maier, su "Mayora de edad". Es en virtud de esta ley, que en la Fiscala Auxiliar de la Repblica, se crean agencias de instruccin adscritas a las diferentes divisiones existentes en la Polica Tcnica Judicial. Actualmente se cuenta con agentes en la divisin de delitos contra la Fe Pblica, Hurto de Vehculos y Accesorios y Homicidios. Con esta ley, se le permite a los Fiscales llegados de la Procuradura General de la Nacin, as como al Fiscal Especializado en los Delitos Relacionados con Drogas, ejercer la Accin Penal respecto de los delitos que hayan investigado y que por supuesto sean de su competencia. librando grandemente a los fiscales de circuito, de Panam y San Miguelito, de su alto volumen de negocios que no podran enfrentar con nuevos procesos. El artculo 12 ha permitido que cualquier persona aprendida, trmino utilizado en la P.T.J., que no implica detencin provisional, pueda nombrar a un abogado desde ese momento en su AUSENCIA, puedan conferir poder a nombre del investigado, el cnyuge; parientes dentro de 4to. grado de consanguinidad y 2do. grado de afinidad. Esto obviamente que garantiza el principio del derecho a la defensa tcnica; no obstante, es menester aclarar, que el cnyuge o pariente que pretende introducir el Poder en favor de un ahogado debe acreditar la AUSENCIA del presunto imputado. Esta ley tambin es la que ubica de manera definitiva a la Polica Tcnica Judicial, bajo el control del Procurador General de la Nacin. Veamos ahora las instituciones que ha creado la ley N 1, de enero de este ao y la experiencia que ha tenido el Ministerio Pblico. A. La Suspensin Condicional del Proceso consagrado en el artculo 5 de esta ley, que adiciona el artculo 192-A indica que en aquellos casos es donde es posible la suspensin condicional de la Pena. El Ministerio Pblico o el Imputado pueden solicitar la suspensin condicional del Proceso, da la impresin de ser una arista del principio de oportunidad controlada, por parte del rgano

Jurisdiccional, garantizando a la parte afectada una mejor o efectiva reparacin del dao causado que es en definitivo, lo que en la gran parte de los casos, desea la vctima. No obstante, lo anterior, esta institucin no ha sido an utilizada por el Ministerio Pblico como una va de descongestin del sistema del procedimiento penal, y pareciera que el imputado y las partes prefieren seguir haciendo uso del artculo 1984, el que se refiere al Desistimiento, que solo exige que haya un acuerdo en reparar el dao, sin que se condicione su conducta y el negocio se Archiva Isofacto, de no poseer antecedentes penales; el imputado. B. La Audiencia Preliminar En general. los colegas concuerdan en que es positiva la misma, pues da la oportunidad al imputado de ser odo por el Juez, que deber juzgarlo y permite as mismo que la defensa tcnica pueda presentar sus objeciones a las pretensiones del Ministerio Pblico en caso de que le sean adversas y el Ministerio Fiscal puede sustentar ante el juez de la causa de manera razonada los elementos de conviccin en que sustenta su solicitud. En este sentido, se obliga al agente de Instruccin que tendr que enfrentar a los otros sujetos procesales cara a cara a perfeccionar cada da su investigacin en primer lugar y a ser ms responsable ante sus peticiones. Al cuestionar a los colegas sobre esta institucin, se ha sugerido que a falta de escrito de Oposicin. el Ministerio Pblico debera hacer un slo alegato, en el cual, adems de presentar los medios de justificacin, alegue y sustente su pretensin. Ya en la prctica tribunalicia de hecho se hace. Como experiencia. debemos concluir, que pese a ser una buena figura procesal, pues imprime ms oralidad a nuestro sistema, no debemos olvidar que el mismo sigue siendo inquisitivo, sobre todo en lo que respecta a la fase sumarial y realmente la inmediacin con la prueba por parte del Juez no se da, y el permanecer el agente de instruccin mucho ms tiempo en los tribunales, hace que la prueba est en manos de escribientes y secretarios. Por lo que toma vigencia lo dicho por Alberto Binder en la ltima jornada de Defensores de Oficio: resultan ser parches al viejo sistema inquisitivo, persistiendo sus males. C. El proceso Abreviado y el Juicio Directo constituyen dos avances y paliativos, a la demora de los procesos penales y sobre todo debern bajar nuestro vergonzoso porcentaje de detenidos en espera de sentencia que en Amrica Latina, ocupa el 2do lugar, siendo Paraguay el primero. El primero de los procedimientos, requiere que el Ministerio Pblico realice una buena investigacin, y est consciente que no har uso del perodo de prueba en un proceso regular. La experiencia ha sido poca pero positiva, pues en una sola fase (que es la intermedia) se puede decidir el fondo del negocio. El juicio directo exige un contacto ms estrecho del funcionario de instruccin con el expediente, pues slo as podr advertir el estatus del imputado y verificar si se est dentro del trmino para elevar la solicitud al Juzgador. En el Interior de la Repblica resulta ms fcil llevar a cabo esta labor, pues existe una integracin entre las agencias de instruccin y la P.T.J. e incluso la Polica, quienes al sorprender en flagrancia a un sujeto, lo conducen ante el Ministerio Pblico. En la capital es ms dificultoso, pues, por lo general, los casos de flagrancia son llevados a la Fiscala Auxiliar, quien toma igualmente la indagatoria, resultando esto un trmite burocrtico, que conlleva la extemporaneidad de la actuacin. Con este juicio. el juez puede, a peticin de parte o de oficio, decretar las pruebas que consideren deben ser practicadas, lo que afianzar el principio de inmediacin. Lo importante es que Ustedes como nosotros tenemos las ventajas que ofrece esta ley en beneficio de los interesados. An es muy pronto para evaluarla, pero la misma nos ha llevado ha reorganizarnos en el Ministerio Pblico, en donde nos hemos, en la capital, dividido en 3 grupos paralelos al rgano Judicial. a fin de poder darle al frente a lo que se espera de nosotros y estar durante el turno en la Fiscala Auxiliar de la Repblica. pendientes de los expedientes a fin de dar mejor respuesta a los usuarios.

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

LA LEY N 1 DE 3 DE ENERO DE 1995: APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTIJNIDD"

Mag. Wilfredo Senz F. Magistrado, Corte Suprema de Justicia de Panam

I.

INTRODUCCIN

El concepto principio, desde un punto de vista tcnico jurdico, consiste en toda regla base o fundamento para el desarrollo, interpretacin, aplicacin de los diferentes institutos procesales y sustantivos. Por regla general, los cdigos de procedimiento contemplan un captulo para definir los principios rectores, aunque algunas legislaciones no lo hacen en forma expresa, pero el texto de las normas permite deducir cada uno de ellos. Nuestra legislacin procesal, especficamente el Libro Tercero del Cdigo Judicial, contempla los principios bsicos rectores del proceso penal panameo en el Captulo 1, Ttulo 1, desarrollado del artculo 1965 al 1985, para referirse, especficamente, a los de legalidad, derecho a la libertad personal, presuncin de inocencia, juzgamiento de juez natural, prohibicin de la doble persecucin penal por un mismo hecho, garanta del debido proceso, analoga en la aplicacin de normas del procedimiento civil, restrictivo de interpretacin de la norma. favorabilidad, conexidad, oficiosidad, procedibilidad, oportunidad, sana crtica, entre otros. La tendencia moderna es la de simplificar los procesos y tratar de lograr nuevos avances, para ello las reformas exigen procurar soluciones paralelas en cuanto a la estructura funcional de las instituciones cuya responsabilidad es la de administrar justicia, la legislacin procesal y sustantiva y capacitacin del personal comprometido con la administracin de justicia. Actualmente somos conscientes del exceso de trabajo que existe tanto a nivel del Ministerio Pblico, como de la administracin de justicia, por esos motivos durante la fase preparatoria o de instruccin sumarial, una gran cantidad de diligencias son practicadas por el personal auxiliar del funcionario de instruccin e incluso el artculo 304 del Cdigo Judicial, permite a los agentes del Ministerio Pblico encomendar a sus secretarios la prctica de diligencias urgentes en funciones de agentes especiales y, tanto ellos como los asistentes del despacho con idoneidad para el ejercicio de la abogaca, podrn ser comisionados para representar al agente del Ministerio Pblico en las diligencias de prctica de pruebas, audiencias u otras que se surtan en los tribunales respectivos, cuando los titulares no pueden asistir a ellas por otras causas de inters pblico. Tambin a los jueces los pueden asistir sus asistentes, presidiendo audiencias e incluso le hacen proyectos de resoluciones lo mismo que a los magistrados. Las estadsticas revelan que un porcentaje mayor al 65% de los procesos culminan la fase intermedia con sobreseimiento provisional o definitivo, luego de haber movido toda la maquinaria de la administracin de justicia y ello significa la necesidad de lograr correctivos para una pronta solucin de esta problemtica.

II.

CONCEPTO, DEFINICIN Y CLASIFICACIN

En trminos generales, el principio de oportunidad guarda relacin con actividades de los sujetos procesales, nos referimos al Ministerio Pblico, el tribunal, la parte acusadora, si la hubiere, y los defensores.

Segn el Maestro Marco Antonio Daz De Len, dicho principio consiste en "dejar al arbitrio de las autoridades competentes el que se persiga o no un hecho con visos de punibilidad"1.' Lo anterior significa permitir a los funcionarios responsables de la administracin de justicia una calificacin previa de los componentes, elementos o circunstancias de un determinado caso o negocio para determinar si desde un punto de vista tcnico jurdico, es factible investigar, perseguir o sustentar pruebas para procurar los presupuestos necesarios que permitan culminar la fase intermedia con enjuiciamiento hasta llevarlo a la plenaria con una decisin de culpabilidad. Sobre el particular, el tratadista James Goldschmidt, considera justificado el principio de oportunidad, por lo siguiente: "por un lado, partiendo de un enfoquew que favorece un iinflujo poltico del gobierno sobre la justicia penal; por otro lado, en el inters de la verificacin de la justicia material, en contraste a un formalismo legal. Al dominio del principio de la oportunidad, en el primer sentido se opuso la tendencia del Estado de derecho de la segunda mitad del siglo XIX, mientras que hoy da el principio de la legalidad tiene que ceder a un segundo sentido, es decir, en favor de la justicia material"2. Partiendo de ese concepto y desde un punto de vista del Ministerio Pblico y rgano Judicial, debemos definir el principio bajo examen, como la facultad otorgada por la ley al agente del Ministerio Pblico y tribunales competentes para determinar previamente si existe mrito probatorio que permita investigar, excitar la accin penal o, por el contrario, debe archivarse el negocio. Siguiendo ese orden de ideas el Magistrado del Tribunal Constitucional de Espaa. Dr. Vicente Gimeno Sendra considera que un ordenamiento procesal "est informado por el principio de oportunidad cuando los titulares de la accin penal estn autorizados, si se cumplen los presupuestos previstos por la norma a hacer uso de su ejercicio incoando el procedimiento o provocando su sobreseimiento.3 Luego de esta sntesis doctrinaria. debemos clasificar el principio de oportunidad en: a) b) Puro Bajo condicin

El puro guarda relacin con las facultades no regladas en la norma para permitir en forma absoluta a las autoridades correspondientes procurar terminar el proceso por va anormal Esto significa que tratndose del Ministerio Pblico, se le otorgaran facultades para establecer en todos los delitos perseguibles de manera oficiosa, si debe o no proseguirse la investigacin o por el contrario archivarla o reclamar un sobreseimiento y con respecto a los tribunales competentes, permitirles en forma oficiosa declarar prescrita la accin penal o la pena y aplicar los institutos de desprisionalizacin o desjudializacin. Tal modalidad ha sido censurada por algunos juristas por cuanto estiman podra convertirse en cierta arbitrariedad y control jurisdiccional de quien no debe tenerlo (en el caso del Ministerio Pblico) adems consideran necesario que el derecho positivo establezca condiciones reservas y permitirlos slo en determinados hechos punibles. Sobre esta clasificacin el Magistrado Vicente Gimeno Sendra plantea que existe cuando las partes son absolutamente dueas de provocar la finalizacin anormal del procedimiento (guilty-plea).4 La clasificacin referente a condiciones, consiste en ofrecer las facultades de terminacin del proceso por va anormal, condicionndolo a ciertas circunstancias, tales como las de contemplar un perodo de tiempo definido en procura de pruebas, permitir a la vctima o sujeto pasivo cuestionar a travs de recursos legales ese pronunciamiento y, en el caso de sobreseimiento, dictarlo en forma provisional, permitiendo su reapertura ante el acopio de nuevos elementos probatorios. Este principio es aplicable en los casos de los sustitutos penales, tratndose de tribunal competente y de las partes, nos referimos a la desprisionalizacin y despenalizacin, porque se le concede la facultad oficiosa a los tribunales competentes para que suspendan condicionalmente la ejecucin de la pena o el proceso, lo conviertan a das multa, amonestacin pblica o privada y, se ofrece a las partes llegar a un arreglo, tratndose de determinados delitos especificados por el derecho positivo, para permitir al sujeto pasivo o quien lo represente desistir de la pretensin punitiva y lograr el archivo del negocio.

10

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

Tambin se asimila a este principio los procesos de flagrancia y de monitoreo, aplicables en Europa, cuyas connotaciones, en sntesis, revelan las siguientes caractersticas: Sobre el procedimiento con motivo de delitos en flagrancia, la historia del derecho revela sus inicios en el Cdigo Procesal Penal Napolenico, en Espaa se aplic hasta el ao 1967 y fue sustituido por procedimientos de urgencia. En la actualidad tiene vigencia en Alemania, Italia y Francia, entre otros. Este proceso tiene la finalidad de simplificar los juicios cuando la persona es sorprendida en flagrancia. Para tales efectos se lleva a cabo la audiencia oral el da de la formulacin de la denuncia o querella y tambin se puede hacer hasta en un plazo no mayor de un mes, con el consentimiento del imputado, debidamente asistido por su abogado defensor. Como una forma de acelerar los procesos, en las legislaciones donde se ha implementado, la notificacin la hace la polica judicial, queda omitida la fase preparatoria o de instruccin sumarial y a travs de los medios mecnicos modernos (fax, correos), se logra copia de los antecedentes, adems la acusacin la formula el agente del Ministerio Pblico. En Panam, la Ley de 1 de 1995 contempla esta modalidad y ms adelante nos vamos a referir a la misma. En cuanto al procedimiento penal monitorio, registra la historia su origen en el derecho alemn y tiene vigencia tambin en Francia, Austria, Dinamarca. Luxemburgo, Suecia, Cantones Suizos, y Turqua, entre otros. Este es un procedimiento especial inspirado en la economa procesal, es solicitado por el imputado en forma voluntaria dispuesto a cumplir la sancin que no prev pena privativa de libertad ambulatoria, tampoco tiene una fase preparatoria o de instruccin sumarial, es escrito y puede oponerse al mismo, slo procede en los delitos perseguibles de oficio, no es aplicable a los reincidentes y el juez puede negarlo cuando observase que el delito lleva consigo pena privativa de libertad o considerase conveniente, de acuerdo con la naturaleza del negocio, la apertura del proceso oral y esa resolucin es irrecurrible. Cuando es admitida la peticin del funcionario de instruccin para la celebracin del proceso monitorio, entonces, sin audiencia, el tribunal determinar la identificacin del imputado har una exposicin breve del hecho y sus circunstancias; calificacin jurdica, estableciendo las normas aplicables, fijar la sancin estipulando la cuanta de la multa y trmino de suspensin de los derechos, con la respectiva condena en costas y debe advertir al imputado sobre la posibilidad de oponerse durante el trmino contemplado para tal electo. Los procesos monitorios constituyen autoridad de cosa juzgada y no permiten un nuevo procedimiento penal, tambin prevn la posibilidad de la condena al pago de la indemnizacin de daos y perjuicios en abstracto para un posterior juicio de liquidacin, salvo que la parte interesada se reserve el derecho de proceder a la va civil.

III.

CARACTERSTICAS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

1 Los derechos afectados no contemplan una lesin de mayor significacin y, por esos motivos, en algunos casos se pierde el inters en la persecucin penal e incluso es posible la aplicacin de sustitutos penales o de la despenalizacin y ello permite culminar los procesos por la va rpida de un sobreseimiento, el archivo, suspensin condicional del mismo u otras alternativas. 2 Beneficia al sujeto pasivo o a la vctima, porque permite la pronta decisin de la causa y que sea resarcida en los perjuicios ocasionados, ya fuese con el pago efectivo o a travs de una transaccin. Tambin permite tomar medidas en el caso de procesados enfermos que no sea posible continuar con el proceso, como sucede con los enfermos mentales u otras enfermedades cientficamente comprobadas (Art. 2039 del Cdigo Judicial Panameo). EI sistema de transaccin para terminacin de los procesos de menor gravedad lo contemplan las legislaciones de Inglaterra, Escocia, Blgica y Noruega, entre otros. 3 Elimina la posibilidad de efectos crimingenos de las penas privativas de libertad ambulatoria cuando son de corta duracin. Est confirmado con la prctica, que las sanciones privativas de libertad ambulatoria de corta duracin podran promover que los delincuentes primarios se contaminen o perfeccionen sus actividades delictivas cuando estn en relacin con delincuentes profesionales; que se fragmente la familia y otras.

11

4 Permite la resocializacin del delincuente a travs de un procedimiento voluntario, porque los sustitutos penales contemplan el compromiso del beneficiado de observar buena conducta, someterse a vigilancia, terminar la educacin primaria, lograr un oficio o profesin, someterse a tratamiento psiquitrico o psicolgico, entre otras. 5 Permite la reincorporacin de la persona a la sociedad, a su comunidad, regresa a la familia y esto le sirve de escarmiento y genera un compromiso moral de rectificar la conducta.

IV.
1.

APLICACIN EN LAS DIFERENTES FASES DEL PROCESO PENAL PANAMEO

Fase Preparatoria o de Instruccin Sumarial

Durante este perodo tiene la posibilidad el Ministerio Pblico o el abogado defensor de elevar una peticin al tribunal competente, para procurar la declaratoria de la prescripcin de la accin penal o de la pena por motivos de haber transcurrido el trmino contemplado en las normas sustantivas penales con esa finalidad y de igual manera, solicitar la extincin de la accin penal o de la pena por motivos de indulto, amnista o muerte del imputado, adems el tribunal en forma oficiosa podra declararlas porque eso lo permite el artculo 100 del Cdigo Penal. De igual forma, est permitido al funcionario de instruccin o al abogado defensor, reclamar la declaratoria de inadmisibilidad de la denuncia o acusacin y correspondiente archivo del expediente. En los procesos seguidos contra servidores pblicos por abuso en el ejercicio de sus funciones oficiales o por falta de cumplimiento de los deberes de su destino, cuando el acusador o denunciante no acompaa la prueba sumaria de su relato (Art. 2471 del Cdigo Judicial) y, en el caso de los legisladores el reglamento interno de la asamblea exige tambin la consignacin de una fianza. Es permitido solicitar el archivo del expediente en los casos de incumplimiento de requisitos de procedibilidad para la presentacin de la querella o acusacin en los delitos de instancia privada, y este pronunciamiento lo puede hacer en forma oficiosa el tribunal competente (Arts. 2011, 2032 y 2035 del Cdigo Judicial). Segn lo previsto en el artculo 1982-A del Cdigo Judicial, el Ministerio Pblico o el imputado pueden solicitar al tribunal competente la suspensin condicional del proceso, cuando procediere la suspensin condicional de la pena, siempre que el imputado acepte los cargos, hubiese reparado los daos causados o llegue a una transaccin con la vctima y el tribunal competente deber evaluar la situacin para determinar si procediere y, de ser as, establecer una serie de condiciones contempladas en el artculo 1982-B del texto legal citado. Esta peticin podr formularse hasta la resolucin que fija la fecha de audiencia. Tambin durante esta fase es posible tanto al Ministerio Pblico como al tribunal de la causa, reemplazar la medida cautelar personal de detencin preventiva por una u otras, con excepcin de los delitos contra la salud pblica relacionados con drogas, en los que se exige la consulta al superior cuando es reemplazada la detencin preventiva por otra medida cautelar personal (Art. 16 de la Ley 13 de 1994). De acuerdo con lo contemplado en los artculos 1984 y 1984.A del Cdigo Judicial, puede el ahogado defensor, el imputado o el Ministerio Pblico solicitar el archivo del expediente con la dictacin del sobreseimiento respectivo cuando el imputado fuese delincuente primario y al menos acuerde con la vctima la indemnizacin por los perjuicios ocasionados, en los casos de delito de hurto lesiones y homicidio culposo, lesiones personales, estafa, apropiacin indebida, usurpacin, siempre que en su ejecucin no hubiere violencia, amenazas, abuso de confianza o clandestinidad, daos, incumplimiento de deberes familiares, expedicin de cheques sin suficiente provisin de fondos, calumnia e injuria, inviolabilidad de domicilio, salvo los ejecutados con violencia sobre las personas con armas o dos o ms personas, contra la inviolabilidad del secreto, y otros fraudes contemplados en el Captulo IV, Titulo IV libro Segundo del Cdigo Penal. De igual forma es permitida la despenalizacin en los delitos de violencia intrafamiliar, cuando la persona afectada sea mayor de edad, el imputado no fuese reincidente en ese delito u otros delitos dolosos, presente certificado de buena conducta anterior, y evaluacin por dos mdicos psiquiatras o de

12

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

salud mental nombrados por el Ministerio Pblico y se someta a tratamiento por un equipo multidisciplinario en salud mental bajo vigilancia del juez de la causa. En estos casos debe existir el desistimiento de la pretensin punitiva presentado por la persona ofendida, su heredero declarado o representante legal. Contempla nuestra legislacin el juicio en flagrancia permitiendo que el funcionario de instruccin, es decir el Ministerio Pblico, solicite el proceso directo, cuando el imputado sea detenido en flagrante delito (las modalidades de flagrancia estn calificadas en el artculo 2149 del Cdigo Judicial) , o exista confesin simple y se encuentre sujeto a detencin preventiva o a medida cautelar equivalente, la peticin debe formularse dentro de los cinco das siguientes a la detencin o la confesin y exige la aceptacin del imputado previa consulta con su defensor. Cuando el juez admita el proceso directo, debe dictar el auto de enjuiciamiento inmediatamente, el cual es inapelable, fijar la fecha de la audiencia dentro de los 10 das siguientes y es posible aducir pruebas hasta 2 das antes de la audiencia. Al imputado se le permite solicitar el proceso abreviado, es decir, que se sustancia y decide en la audiencia preliminar, cuando la investigacin est completa, la prueba resulte evidente y exista concepto favorable del Ministerio Pblico. Esa peticin podr presentarse 5 das antes de fijada la fecha para la audiencia o en forma conjunta antes del inicio de la fase de alegatos en la fase preliminar (Art. 2528-A del Cdigo Judicial). En esta fase es posible al Ministerio Pblico decretar libertades provisionales. De igual forma puede solicitar tanto el imputado en ejercicio del derecho de defensa natural (Art. 2038 del Cdigo Judicial), como su abogado defensor, la libertad provisional al Ministerio Pblico o al tribunal de la causa y el tribunal competente con motivo de una peticin de libertad caucionada, tiene facultades para revocar la diligencia de detencin preventiva y decretar la libertad. Durante el periodo bajo examen, se permite el habeas corpus preventivo y la eximicin de prisin, como una forma de evitar que se ponga en ejecucin la diligencia o resolucin de detencin preventiva. Est permitido al funcionario de instruccin practicar pruebas oficiosas, porque incorpora al expediente todas las pruebas que estime convenientes, sin ningn control jurisdiccional, salvo la advertencia del artculo 2122 del Cdigo Judicial, en cuanto exige al funcionario de instruccin cuidar de hacer constar todas las circunstancias que agraven o disminuyan la culpabilidad del imputado, observando el mismo celo y exactitud con respecto de las pruebas favorables.

2.

Fase intermedia

Este perodo es definido por el tratadista Fernando Gmez De Liao Gonzlez, de la siguiente forma: ... aquel conjunto de actuaciones destinadas a valorar el resultado de lo actuado en la fase de instruccin o preparatoria, aprecindose si es completa y suficiente, y si se dan los presupuestos necesarios para proceder a la apertura del juicio oral, o para el sobreseimiento".5 Tenemos entonces que se trata de la calificacin de la fase preparatoria o de instruccin sumarial, a efecto de establecer si a travs de los medios probatorios idneos permitidos por el artculo 2073 del Cdigo Judicial, est demostrada la existencia del hecho punible, adems en los delitos contra el patrimonio el artculo 2090, ordinal 8, reclama la comprobacin a travs de los medios probatorios permitidos, de la existencia y propiedad de la cosa objeto del delito. En esta fase se aplica el principio de oportunidad, bajo el concepto de todos los aspectos reseados en cuanto a la fase preparatoria o de instruccin sumarial, es decir, puede solicitarse por las partes, o decretarlo oficiosamente el tribunal, la declaratoria de la prescripcin de la accin y la pena, al igual que la extincin de la accin penal. Est permitido hasta la fecha de la fijacin de la audiencia preliminar, solicitar la suspensin condicional del proceso, por el Ministerio Pblico en los trminos y requisitos ya explicados en el epgrafe anterior.

13

Procede la peticin del juicio abreviado de parte del imputado, en cumplimiento de los requisitos resaltados al momento de explicar lo referente a la fase preparatoria o de instruccin sumarial. Es posible que durante la celebracin de la audiencia preliminar, el Ministerio Pblico solicite sobreseimiento provisional o definitivo, tambin lo podr hacer la defensa y decretarlo el tribunal si procediere. En el caso de un juicio directo durante la audiencia, puede solicitarse la suspensin condicional de la pena o aplicacin de otro sustituto penal. Tambin en esta fase podra decretarse la suspensin del proceso de oficio o, cuando mediare peticin de parte si el imputado padece de enfermedad mental o cualesquiera otra cientficamente comprobada, porque as lo permite el artculo 2039 del Cdigo Judicial. Est permitido solicitar la acumulacin de los procesos con motivo de conexidad delictiva y presentar incidente de previo y especial pronunciamiento debido a falta de competencia o cosa juzgada. Podra el tribunal de la causa revocar la detencin preventiva u ofrecer al procesado una libertad condicional cuando hubiese cumplido el mximo de la pena contemplada en la norma penal transgredida, segn lo estipulado en el artculo 2418 del Cdigo Judicial. En esta fase podra invocarse la despenalizacin prevista en los artculos 1984 y 1984-A del Cdigo Judicial, cumplidos los requisitos legales explicados anteriormente.

3.

Fase Plenaria

"Esta fase constituye el juicio en el que se va a debatir sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, previo perodo para aducir pruebas, y es relevante porque a partir de la misma se permite la presentacin de incidente de previo y especial pronunciamiento, adems se ofrece a las partes amplias oportunidades de defensa e inclusive se tiene una mayor flexibilidad probatoria. A esta fase se puede llegar en forma directa, cuando concurren los presupuestos explicados en el primer epgrafe para el proceso directo con motivo de flagrancia. Durante los alegatos, en el supuesto de ventilarse la audiencia respectiva, podr solicitarse la aplicacin de los sustitutos penales e invocarse la despenalizacin y el juez deber pronunciarse al respecto, tambin es posible a la vctima solicitar por medio de procurador judicial la indemnizacin correspondiente. Finalmente, es importante advertir la posibilidad de perdn del ofendido en los casos de estupro y rapto calificado (Arts. 219 y 222 del Cdigo Penal), cuando el autor contraiga matrimonio con la ofendida, porque ser motivo de extincin de la accin o la pena y sus efectos alcanzan a todos los partcipes (Art. 225 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 11 de la Ley 27 de 1995). Esto podra presentarse en cualesquiera de las fases del proceso. Tambin est contemplado el perdn por parte de la persona u rganos agraviados con extincin de la accin penal, de conformidad con lo estipulado en los artculos 307, 308 y 309 del Cdigo Penal.

V.

CONCLUSIONES

1 El principio de oportunidad tiene vigencia en nuestra legislacin procesal durante la fase preparatoria o de instruccin sumarial, la intermedia y la plenaria. 2 La fase preparatoria o de instruccin sumarial permite al funcionario de instruccin admitir o inadmitir pruebas, decretar la condicin de imputado, ordenar las detenciones preventivas y practicar medidas cautelares patrimoniales con autorizacin judicial, adems tiene facultades para dejar sin efecto la detencin preventiva o reemplazarla por una u otras. 3 En los delitos contra la salud pblica relacionados con drogas, el reemplazo de la detencin preventiva corresponde a los tribunales y la decisin debe ser consultada al superior, segn lo establecido en el artculo 16 de la Ley de 1994.

14

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

4 La violacin de los principios rectores de los procesos penales durante las diferentes fases, es causal de nulidad del proceso, conforme lo establece el artculo 1974 del Cdigo Judicial y podra dar motivo a responsabilidad civil y penal de los funcionarios del Ministerio Pblico y rgano Judicial, responsables. 5 De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 2148 del Cdigo Judicial, los delitos cuya pena mnima es menor de dos aos de prisin no contemplan detencin preventiva. 6 La audiencia preliminar, el proceso abreviado y el directo contemplan la aplicacin del principio de oportunidad. 7 Durante las diferentes fases es posible acumular los procesos con motivo de delitos conexos, ya fuese en forma oficiosa o a instancia de parte interesada. 8 El auto de enjuiciamiento es inapelable.

9 Los imputados que soliciten un proceso abreviado tienen la oportunidad de ser favorecidos con la disminucin de la pena de prisin, entre una sexta y una tercera parte (Art. 2528-D del Cdigo Judicial). 10 La audiencia preliminar, el proceso abreviado y el directo, se caracterizan por ser ordenadores, conciliadores y simplificadores del proceso penal. 11 En el proceso directo, el imputado tiene la oportunidad de intervenir en los alegatos hasta por un trmino no mayor a una hora y podra designar vocero (Art. 2528-1 del Cdigo Judicial). 12 La audiencia preliminar, proceso abreviado y directo, slo son aplicables en los negocios penales que conocen los juzgados municipales y de circuito en primera instancia (Art. 2528-L del Cdigo Judicial). 13 La detencin preventiva puede ser reformada o revocada a instancia de parte o de oficio por el tribunal competente en cualesquiera fase del proceso (Art 2178. segundo prrafo, del Cdigo Judicial). 14 Durante la fase preparatoria o de instruccin sumarial est permitido al funcionario de instruccin advertirle al imputado que si revela la identidad de los autores, cmplices o encubridores aportando indicios suficientes para el enjuiciamiento de stos, tendr derecho a una rebaja de hasta la mitad de la pena, a criterio del juez, segn la naturaleza del delito. 15 8 Favorece tanto al Ministerio Pblico y tribunales como al imputado, defensores, acusadores y la vctima.

VI.

RECOMENDACIONES
1 Deberan implementarse en Panam los procesos monitorios.

2 Sera saludable contemplar los procesos en flagrancia, en la forma explicada en el epgrafe correspondiente. 3 Es recomendable ofrecer mayor cobertura en la aplicacin del principio de oportunidad, durante la fase preparatoria o de instruccin sumarial, para permitir ciertas facultades al funcionario de instruccin a efecto de que no formule cargos y se archive el expediente en los casos que es evidente la no comisin de un hecho punible y otras situaciones similares. 4 Debe promoverse el recurso de impugnacin durante la fase preparatoria o de instruccin sumarial, de los actos procesales de los agentes del Ministerio Pblico ante su superior inmediato, por ejemplo los actos dictados por un personero municipal fuesen impugnados ante el fiscal de circuito y as sucesivamente. 5 Debe legalizarse una oficina de orientacin previa a la vctima y el imputado, para la posible aplicacin directa de la despenalizacin. 6 Permitir la desprisionalizacin hasta la pena de 4 aos de prisin, impuesta en la sentencia condenatoria o con posibilidades de ser aplicada.

15

7 Ampliar la cobertura de la despenalizacin a otros delitos como los referentes a los derechos ajenos (Captulo III, Ttulo XII), peculado hasta la suma de B115.000.00, y la sustraccin de pago de obligaciones mercantiles, ocultar bienes, simulacin de enajenacin de los mismos o declaracin de crdito existente (Captulo V. Ttulo XII. Libro Segundo del Cdigo Penal).

BIBLIOGRAFA
Chichizola, Mario 1. La individualizacin de la pena. Buenos Aires, 1967. Daz de Len, Marco Antonio. Diccionario de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial Porra, S.A. Segunda edicin. 1989. Pg. 1384(1) Gimeno Sendra, Vicente; Vctor Moreno Catera: Jos Almagro Nosete; Valentn Corts Domnguez. Derecho Procesal. Tomo II. Tercera edicin. 1990. Pg. 62.(3-4) Goldschinidt, James. Principios generales del Proceso. Editorial Obregn y Heredia S.A. 1983. Pg. 183.(2) Gmez de Liao Gonzlez, Fernando. Citado por Wilfredo Senz F. Estudios Procesales. Editorial Jurdica Bolivariana. 1995. Pg. 142.(5) Leyes 3 de 1993: 3 de 1994: de 1995 y 27 de 1995. Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Editorial Heliasta S.R.L., Repblica Argentina. Rubians, Carlos. Manual de Derecho Procesal Penal, Tomos II y 111. Ediciones Depalma. 1985. Senz F Wilfredo. Op. Cit. Pg. 146.(6) Vescovi, Enrique. Teora general del proceso. Editorial Temis, Bogot, Colombia. 1984.

16

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

PERSPECTIVAS DE LA LEGISLACIN COSTARRICENSE EN RELACIN AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Lic. Guillermo Sojo Picado Fiscal de Juicio. Ministerio Pblico. Costa Rica

I.

INTRODUCCIN

No existe la menor duda de que nuestro sistema penal, tanto en lo que se refiere a sus instituciones jurdicas como tales as como a su operatividad en realidad y en cada caso expediente en concreto, requieren de una revisin profunda. Nuestro sistema procesal actual, concretizado especialmente en el Cdigo de 1973, es objeto de crticas por los operadores como de los ciudadanos a quienes se les aplica. EI principio de justicia pronta y cumplida como objetivo del proceso penal, an cuando es aspiracin de todos los sistemas procesales, sufre en la prctica un resquebrajamiento, pues aun existen en Costa Rica procesos sumamente lentos y an costosos para el Estado. Como funcionario del Ministerio Pblico he conocido presos cuya duracin para llegar a una sentencia ha sido de 5 a 10 aos, procesos que se han convertido en una sucesin escalonada de alegatos, incidentes de nulidad y ms nulidades. Lo anterior slo para sealar uno de estos problemas.1 Muchos otros problemas afrontamos al da de hoy y sobre los cuales es necesario que los operadores del sistema se pronuncien y ello con el propsito de buscar cules son las mejores alternativas a fin de reducir no slo el gran volumen de casos que llegan a nuestros tribunales, sino tambin en la bsqueda de un sistema ms acorde con la realidad y el momento histrico En este orden de ideas se me ha propuesto hablar del principio de oportunidad como una alternativa, y ante la realidad de que el sistema no est diseado ni le es posible tampoco perseguir todos los delitos cometidos. Para ubicar correctamente este tema es preciso hacer una breve ubicacin histrica de los mecanismos a travs de los cuales se ha ejercido en Costa Rica la accin penal. Para ello habremos de tener en cuenta el Cdigo de 1910 como el Cdigo de Procedimientos Penales aprobado por ley No. 5377 del 10 de octubre de 1973 y vigente desde el 10 de julio de 1975.

a)

Cdigo de Procedimientos Penales 1910

Hablar de la accin penal inevitablemente nos lleva a pensar en el Ministerio Pblico, sus orgenes y funciones. Durante la vigencia de este Cdigo, las funciones del Ministerio Pblico eran desarrolladas por la Procuradura General de la Repblica que representaba al Poder Ejecutivo en la administracin de justicia. Conforme al artculo 12 de este cuerpo de normas, el Ministerio Pblico solo podra promover y mantener aquellas acciones que considerase procedentes, aunque deba tenrsele como parte en todos los procesos penales. En este Cdigo exista una verdadera accin popular, pues se reconoca a los ciudadanos la posibilidad de poner en conocimiento del juez la noticia crmenes, y el derecho de mantener la acusacin en el proceso. Esto lgicamente sin perjuicio de la participacin del Ministerio Pblico en cualquier momento.2

17

A este cuerpo normativo de 1910, especficamente en lo relativo a la promocin de la accin penal, se le hicieron varios cuestionamientos y en aplicacin prctica surgieron algunos problemas. Por ejemplo, se dijo que a pesar de que el Ministerio Pblico era parte en todos los procesos, no participaba activamente en ellos, y an cuando el ciudadano ejercitaba la accin, se le dejaba al Juez la funcin de acusador.3

b)

Cdigo de Procedimientos Penales 1973

Como sealamos anteriormente, el Cdigo de Procedimientos Penales actualmente en vigencia se promulg mediante Ley No. 5377 del 19 de octubre de 1973 y entr a regir dos aos despus. Dentro de las innovaciones ms importantes est la creacin del Organismo de Investigacin Judicial y del Ministerio Pblico como rgano del Poder Judicial. A este ltimo le corresponde el monopolio del ejercicio de la Accin Penal Pblica, eliminndose en la generalidad de los casos al ciudadano la funcin de acusador. Se antepone de esa forma un Ministerio Pblico, como rgano del Poder Judicial (ver artculo 39 del C.P.P. y Artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico #7442, publicada en la Gaceta del 25 de noviembre de 1994), que deber valorar objetivamente y sin apasionamiento de ninguna especie la procedencia de un requerimiento o el inicio de la informacin sumaria previa a la citacin directa (artculos 109 y 170 del C.P.P.). El establecimiento de un monopolio en el ejercicio de la accin penal a cargo de un rgano del Poder Judicial se le han sealado varios riesgos, entre ellos: a) Existe el peligro de paralizar la justicia penal por negligencia o mala fe del rgano acusador. b) Existe el riesgo de que se tengan en cuenta criterios polticos o de oportunidad para decidir si en un caso concreto se ejercita o no la accin penal c) Existe la posibilidad de un aumento del ejercicio selectivo de la accin penal, pues como la acusacin no la ejerce directamente el ciudadano o el ofendido, el rgano pblico no asume un inters personalsimo pudiendo existir falta de inters por llevar a cabo la accin penal. Debemos indicar que, aun cuando estos peligros puedan existir, es lo cierto que la prctica judicial en la actualidad y a pesar de la existencia de un principio de obligatoriedad de la accin penal que compele literalmente a actuar o ejerce la accin por parte del Ministerio Pblico sin consideraciones de esa naturaleza, en muchos casos no existen por un lado suficientes controles que obliguen al ente pblico y, como ya lo han afirmado varios reconocidos juristas costarricenses, en la realidad existe una seleccin no reglada de los asuntos que ingresan a la maquinaria judicial.4 Sobre este aspecto habremos posteriormente de puntualizar algunos aspectos importantes. A pesar de que el Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 vino a crear instituciones nuevas y darle una orientacin diferente al proceso penal, pues introdujo no slo al Ministerio Pblico como rgano del Poder Judicial, sino que tambin le dio importancia a la oralidad en los procesos, entre otras cosas, luego ya de mas de quince anos de violencia, se le pueden formular algunos cuestionamientos inspirados sobre todo en la praxis de los Tribunales. Especficamente en lo que se relaciona con el tema propuesto del principio de oportunidad de la accin, es preciso sealar que la gran cantidad de procesos que hacen de nuestra justicia una justicia lenta y lleva a plantear la necesidad de una posible reforma al artculo 5 del C.P.P. a fin de quebrar la concepcin filosfica segn la cual a todo delito le corresponde un proceso y consecuentemente una pena impuesta mediante sentencia. En este sentido, es preciso tener en perspectiva, tal y como ya lo han adoptado otras legislaciones de vanguardia, un principio de oportunidad en el ejercicio de la accin, el cual debe reglamentarse y al cual se debe dotar de suficientes y eficientes controles jurisdiccionales. Esa idea de romper con esa concepcin de que necesariamente a todo delito le corresponde un proceso y consecuentemente una sentencia no es nueva, pues ya ha sido adoptada por otras legislaciones como la alemana. Lo que pasa es que, como siempre ocurre en Costa Rica, pareciera que las noticias siempre se atrasan, pero lo importante es adoptar nuevas instituciones para mejorar las nuestras. Veremos de seguido algunos problemas prcticos que hacen necesario un compromiso en esa idea de mejorar las cosas que se han venido haciendo, y que se relacionan de alguna manera con el binomio obligatoriedad-oportunidad.

18

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea II. PROBLEMA DE NUESTRA LEGISLACIN PROCESAL EN RELACIN CON LOS CONCEPTOS DE OBLIGATORIEDAD Y DE OPORTUNIDAD

Hablar del principio de oportunidad de la accin implica, por estar estrechamente relacionados, tener que referirse a las bondades y defectos de nuestra legislacin procesal. Es importante partir del artculo 5 prrafo lo del C.P.P. segn el cual La accin penal pblica ser la ejercida exclusivamente por el Ministerio Pblico, el que deber iniciarla de oficio. Su ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse esperar, salvo expresa disposicin en contrario. Una de las caractersticas de nuestro sistema procesal es entonces la necesidad u obligatoriedad de ejercer la accin y sin que pueda aducir el Ministerio Pblico criterios de discrecionalidad.5 Creemos que con la creacin el Ministerio Pblico como rgano del Poder Judicial que tiene la obligatoriedad de promover la accin penal en todos los casos y sin atenerse a criterios de conveniencia, parte de una falsa premisa en su misma raz, al considerarse que efectivamente eso es posible, y que ms bien, la prctica se ha encargado de decir que eso es una tarea no realizable, y que hay que tener en cuenta que la realidad imperante en 1975 es diferente a la existente al da de hoy. Si bien pudieron haberse cifrado grandes expectativas al promulgarse el cdigo en vigencia, es lo cierto que luego de ms de quince aos, hemos visto el surgimiento de nuevos y ms complicados problemas tales como: a) surgimiento de anillos de miseria en las ciudades que generan condiciones propicias y crimingenas para nuevos hechos. b) La migracin campo-ciudad y migraciones de ciudadanos de otros pases a Costa Rica. c) Una criminalidad cada vez ms violenta y organizada. ch) El nacimiento de bandas de delincuentes juveniles. d) el robo de vehculos; y finalmente el narcotrfico con su secuela de corrupcin y trfico de influencias y lavado o blanqueo de dinero, y en suma, una delincuencia mucho ms sofisticada con proyecciones internacionales e inclusive con mayores recursos que los mismos cuerpos policiales. Ante estas circunstancias nuestro Cdigo de Procedimientos Penales pensado y diseado para otra realidad y momento histrico se ha quedado atrs y hoy la justicia penal est postrada ante la inoperancia de muchas de sus instituciones. A manera de ejemplo vamos a mencionar los siguientes aspectos:

a)

La instruccin formal:

Se estableci en el C.P.P. un proceso de instruccin formal a cargo de un juez para investigar hechos cuyas penas a imponer en el evento de condenatoria, sean superiores a tres aos de prisin. Sin embargo, como bien lo ha afirmado el autor Daniel Gonzlez. este procedimiento se ha convertido en una sucesin de actos y requisitos descuidndose el valor de justicia pronta y cumplida para darle preponderancia a los formalismos.6 Por eso creemos que muchos ciudadanos le han perdido el respeto a los Tribunales pues, aparte de que los procesos son muy lentos, predominan en ellos los ritualismos a veces innecesarios y que lo que hacen es aplazar la decisin de una controversia o litigio acudindose a las nulidades excesivas. En vista de esto, la tendencia actual es eliminar la instruccin formal en manos de un juez de Instruccin, para atribuir esas actividades al Fiscal. Sin embargo, como hemos insistido aqu cuando se crean nuevas instituciones o se realizan algunos cambios esenciales, la formulacin terica de las mismas es perfecta o casi perfecta, el problema se origina en su puesta en prctica por los funcionarios respectivos. Incluso la atribucin de las tareas instructivas al Fiscal puede originar que la realidad desborde a la teora v puede ocurrir como ha sucedido que el Fiscal se convierta en Juez desapareciendo la idea o principio acusatorio.7

b)

El Procedimiento de Citacin Directa:

El artculo 404 del C.P.P. es muy claro al sealar que cuando corresponda citacin directa (delitos cuyas penas no excedan de 3 aos de prisin casos de flagrancia o delitos cometidos en audiencias judiciales), el Agente Fiscal practicar una informacin sumara para reunir los elementos que servirn de base a su requerimiento. A pesar de lo especfico de la norma, en el sentido de que la informacin sumaria tiene como objeto reunir los elementos que servirn de base al requerimiento, es lo cierto que dicho procedimiento se ha convertido en muchos casos en prcticamente una instruccin formal en

19

donde el Fiscal dicta autos y resoluciones, recibe pruebas y declaraciones ya rendidas ante la polica e incluso realiza diligencias extraas como valorar el dinero, etc. Esto genera un aumento del circulante de expedientes en las Agencias Fiscales, lo cual ha motivado al Poder judicial recientemente a realizar un programa para replantear el verdadero sentido y espritu de la citacin directa, pues obviamente que la prctica judicial la ha desnaturalizado.

c)

El Ministerio Pblico:

Estimo que an cuando se le otorg al Ministerio Pblico la obligacin de promover la accin penal en la mayora de los delitos y que se le otorgaron otras funciones de suma importancia, no se dieron ni se le han otorgado los recursos suficientes para cumplir a cabalidad con esas tareas. Incluso en la actualidad, y en virtud de la promulgacin de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico No 7442 el 25 de octubre de 1994, en donde se ampliaron las funciones del Fiscal de Juicio y de los Agentes Fiscales, es lo cierto que se impone una mayor dotacin de recursos humanos y logsticos a esta institucin para que cumpla adecuadamente con sus tareas. Lo anterior a fin tambin de evitar que el Ministerio Pblico realice como hasta ahora ha ocurrido una funcin mecanicista, pues los Agentes Fiscales fundamentalmente agobiados como estn por el exceso de trabajo, han tenido que descuidar en muchos casos la importante misin de ser el motor del proceso y el aportador de pruebas por excelencia. En la mayora de los casos los Agentes Fiscales, y sin que de ello tenga toda la culpa, requieren la instruccin formal de la causa olvidndose de la misma, y no es sino hasta que se le otorga la audiencia para dictaminar si elevan a juicio los presupuestos del artculo 338 del Cdigo de Procedimientos Penales, cuando toman de nuevo el conocimiento del expediente. Mientras tanto. en todo ese lapso de tiempo, quien ha llevado las pruebas al proceso. y quien ha dirigido la causa, ha sido el Juez de Instruccin. Por otro lado, existe otro problema importante y sobre el cual no se ha tomado conciencia al respecto: nos referimos a la coordinacin entre Polica Judicial y Ministerio Pblico. El artculo 163 del Cdigo de Procedimientos Penales seala que los oficiales y auxiliares de la Polica Judicial cumplirn sus funciones bajo el control directo del Ministerio Pblico, e igualmente el artculo 4 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico establece una direccin de este rgano policial, pudiendo el Fiscal dar directrices y establecer prioridades en la investigacin de hechos delictivos. Sin embargo, a pesar de la normativa existente, no se da una accin coordinada entre la Polica Judicial y el Ministerio Pblico. Debe reconocerse que, a pesar de la ausencia de suficientes recursos, el Ministerio Pblico ha replanteado su trabajo en lo que se refiere al delito no convencional, como el econmico, ecolgico y narcotrfico, creando fiscalas especializadas y ha dado directrices especficas sobre esas materias. No obstante lo anterior, por esa ausencia de recursos materiales y humanos, todava la mayora de los Agentes Fiscales ocupan la mayor parte del tiempo en la persecucin de delitos de bagatela, o que lesionan los bienes jurdicos poco trascendentes para el orden social.

d)

Sobre la vctima:

En nuestro sistema procesal hemos apartado a la vctima de los delitos, colocndola en el simple papel de espectador o testigo comn y corriente del proceso y sin que por lo menos tenga acceso al expediente, a menos que se constituya en actor civil. Ante estos problemas y muchos otros que se podran mencionar, hoy estamos asistiendo a un reexamen de muchas instituciones: a la revisin de criterios, pues tambin se ha visto que nuestro pas est inmerso en una criminalidad ms sofisticada y violenta, tales como los delitos de trfico internacional de drogas, y de delincuencia organizada con tentculos incluso fuera de nuestras fronteras. Esto, a mi juicio, ha llevado a nuestras instituciones a una encrucijada difcil, pues se ha visto que el sistema procesal no responde satisfactoriamente para perseguir tales delincuencias. En todo caso, ante la existencia del delito no convencional, son pocos los casos que llegan a conocimiento de las autoridades, ocurriendo en la especie la aplicacin de un derecho penal de pobres, o lo que se ha denominado derecho penal de clases subalternas.

20

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

A las puertas de un nuevo milenio, no podemos seguir operando con un Cdigo Procesal inspirado en una realidad y momento histrico diferente, pues este cuerpo legal recoge la visin cordobesa del Cdigo Italiano de 1930. Una de las vas para remediar un poco estos problemas y hacer que los tribunales ocupen sus recursos materiales y humanos en los delitos realimente importantes, es segn algunos la implementacin del principio de oportunidad reglado, reformando en este sentido el artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales, para de esa manera no tener que obligar al Ministerio Pblico a acusar en todos los casos. Considrese que a veces no tiene ningn sentido prctico iniciar un proceso, pues por ausencia de pruebas u otras circunstancias el asunto no va a parar en nada sea por existir una mnima vulneracin al derecho penal, o porque al mismo ofendido ya no le interesa el asunto, pues ya recuper por ejemplo el bien sustrado. Dentro de ese contexto se ha planteado como uno de los puntos importantes la necesidad de reformar el principio de obligatoriedad de la accin para suplantarlo por un principio de oportunidad reglado con control jurisdiccional. De todos modos, an cuando la letra de la Ley especficamente el artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales obliga al Ministerio Pblico a ejercer la accin en todos los casos sea por denuncia o de oficio, ocurre que tal principio no se cumple en la realidad dndose ms bien una seleccin arbitraria de los casos que llegan a conocimiento del juez. Esto ocurre igualmente por motivos a veces conscientes e inconscientes de los mismos funcionarios.

III.
a)

DEFINICIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA

Definicin

El principio de oportunidad va estrechamente relacionada con el de la legalidad u obligatoriedad de la accin. Por eso algunos dicen que el principio de oportunidad se define como toda excepcin al principio de obligatoriedad. Sin embargo, hay autores que se ocupan de dar un concepto de tal principio. As por ejemplos Von Hippel dice que el principio de oportunidad es aqul en atencin al cual el Fiscal debe ejercitar la accin penal con arreglo a su discrecionalidad en unos determinados supuestos regulados legalmente. Roxin seala que el principio de oportunidad es la contraposicin terica del principio de legalidad, mediante la que se autoriza al Fiscal a optar entre elevar la accin o abstenerse de hacerlo, archivando el proceso, cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusin, de que el acusado con gran probabilidad, ha cometido un delito.8

b)

Importancia del tema

El anlisis del principio de oportunidad, pues aunque no es un tema nuevo, pues ya hace varios aos se contempla en otras legislaciones como la Alemana, adquiere importancia por varias razones como son las siguientes: 1. Los autores de la defensa social, tales como Filippo, Gramatical y Marc Ancel y en general, los autores que los criminlogos crticos denominan la ideologa jurdico burguesa, se fundamentan, dentro de otros principios, en el de igualdad de la ley penal. Esta pretendida igualdad seala que la criminalidad es la violacin de la ley penal y como tal es el comportamiento de una minora desviada. La ley penal es igual para todos y la reaccin penal se aplica de modo igual a todos los autores de delitos.9 Este mito se rebate por la criminologa actual en el entendido de que la Ley penal no es igual para todos y que los status de criminal se distribuyen de modo desigual entre los individuos. La crtica se dirige a sealar que el derecho penal no es menos desigual que otras ramas del derecho, y que, contrario a toda apariencia, es el derecho desigual por excelencia. Existe por ello un cubierto sistema selectivo, y que, a travs del mismo, se define cules conductas califican como delitos (criminalidad primaria) y cuales personas son delincuentes (criminalidad secundaria). Inevitablemente este proceso selectivo incide sobre el principio de obligatoriedad de la accin, pues no todos los ciudadanos son posibles clientes del sistema penal, sino que esas definiciones o categoras se establecen de antemano an de manera inconsciente.

21

2. Se ha dicho tambin que la importancia del principio de oportunidad est en cuanto que se ha acudido a la sancin penal con abuso como si esta fuera la panacea a todos los males sociales, y que ms bien pueden existir otros remedios jurdicos menos dolorosos y estigmatizantes. Debemos decir que, si bien en Costa Rica existen voces que sealan que no necesariamente la pena de la prisin resuelve el mal causado por el delito, no existe al respecto una poltica criminal uniforme, toda vez que algunos abogan por establecer otros mecanismos de solucin de conflictos, pero tambin se aumentaron las penas de prisin en algunos delitos y a su vez se pretende sancionar con esta pena algunas contravenciones que en la actualidad tienen pena de multa.10 3. Otra de las razones de la importancia del tema estriba en que existen casos excepcionales en los que con viene no provocar el surgimiento del proceso penal. Sin embargo, lgicamente que estos casos deben regularse expresamente.

IV.
a)

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE INTRODUCIR EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Algunas de las ventajas que se sealan en caso de introducirse el principio de oportunidad son las siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. La escasa lesin social producida por el delito y la falta de inters pblico en la persecucin. Estimular la pronta reparacin de la vctima. Evitar los efectos crimingenos de las penas Cortas privativas de libertad. Contribuir a la consecucin de la justicia material por encima de la formal. Favorecer el derecho a mi proceso sin dilaciones indebidas. Constituir el nico instrumento, desde el punto de vista de la praxis, que permite llevar a un tratamiento diferenciado, entre los hechos punibles que deben ser perseguidos, y aquellos otros con un mnimo de inters social y en los que la pena carezca de significacin.11 Tambin algunos se oponen a introducir el principio de oportunidad aduciendo diversos motivos, como por ejemplo los siguientes:

7.

b)

El principio de oportunidad pone en peligro los logros que conlleva la estricta sujecin al principio de legalidad. 1. Se pierde el valor conminatorio de la sancin penal o la seguridad implcita en la certidumbre de que el rgano encargado de la acusacin, perseguir todo hecho que revista lo caracteres de delito en trminos de igualdad. La doctrina penal alemana, segn establece la autora ARMENTA DEU, le hace objeciones al principio de oportunidad basados en aspectos de ndole constitucional, y le sealan tambin que este principio permite una prdida de credibilidad del sistema desde la perspectiva de prevencin general. Se viola el principio de igualdad toda vez que la discrecionalidad del Fiscal permite un trato diverso en los asuntos, sobre todo cuando se fundamenta en criterios indeterminados como falta de inters pblico en la persecucin; o culpabilidad mnima.12

2.

3.

V.

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y LA PRCTICA JUDICIAL COSTARRICENSE

Algunos autores sealan que an cuando el principio de oportunidad en el ejercicio de la accin no se encuentre previsto en el ordenamiento jurdico como ocurre en Costa Rica, la prctica judicial y por la propia mecnica del sistema, impone una aplicacin no reglada del mismo.13 As, se ha dicho que en la

22

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

misma fase de investigacin, cuando slo se cuenta con la manifestacin del ofendido, la prctica policial procede a archivar el expediente, pues no se puede formular ninguna acusacin a pesar del principio de obligatoriedad. El exigir tambin por parte de algunos jueces criterios extra-legales no contenidos en los tipos penales, como la rendicin de cuentas en la Administracin fraudulenta, conlleva tambin una inoperancia en la realidad del principio de oportunidad. En el caso tambin de los delitos multitudinarios, como en los casos de huelgas de maestros o mdicos, el sistema muestra una clara incapacidad para juzgar a tantas personas. De todas maneras, debe agregarse que la maquinaria judicial no puede investigar todos los delitos, pues de ser as existira un colapso del mismo, siendo imposible juzgar a todos los infractores. En la realidad opera un principio de oportunidad no reglado y arbitrario, siendo preferible su regulacin en ciertos supuestos tasados por ley. Se seala tambin por autores, como Gimeno Sendra, que los casos de perdn del ofendido, amnista o indulto, son remisiones directas del principio de oportunidad.14

VI.

EXCEPCIONES QUE SE PROPONEN AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. ALGUNOS CASOS QUE PODRIA PRESCINDIRSE DE LA ACUSACIN

Las excepciones que se han propuesto para prescindir en algunos casos de la acusacin, se inspiran fundamentalmente en la Ley Procesal Alemana. En esta legislacin los artculos 151 y 152 establecen que la apertura de una investigacin judicial, motivada por el ejercicio de una accin por parte de la Fiscala, y que dicho rgano est obligado a actuar en todos los hechos punibles perseguibles, salvo que exista expresa disposicin en contrario. Es decir, que la Fiscala debe practicar las investigaciones en caso de que existan sospechas de haberse cometido mi hecho, pero tambin se regulan casos en que el Fiscal, puede, generalmente con la aprobacin del Tribunal, prescindir de la persecucin de determinados delitos leves, o de aquellos, que considere inconvenientes perseguir. Es decir que rige un principio de oportunidad en los siguientes supuestos: a. En casos absolutamente irrelevantes, de mnima culpabilidad e insignificancia del hecho. b. En casos relativamente irrelevantes, cuando carezca de importancia la consecuencia jurdica a imponer al lado de la ya impuesta. c. En casos de hechos cometidos en el extranjero o por extranjeros, en los que el inters pblico sea mnimo.

d. En casos de delitos leves, sustituyndolos por condiciones y mandatos. e. Cuando se den motivos polticos y cuando la realizacin del proceso provocara el peligro de una grave desventaja para la Repblica Federal de Alemania, o cuando se opusieren a la persecucin otros intereses pblicos superiores. Cuando ya la accin en estos casos ha sido ejercida, el Fiscal General, dndose esos supuestos puede desistir de la accin en cualquier fase del proceso y archivarlo (Artculo 153). f. Cuando se d el arrepentimiento activo.

g. Si hubiere sido cometida una coaccin o chantaje por medio de la amenaza de revelar un hecho punible. h. En casos de Sujetos sometidos a mi proceso de extradicin, siempre que la pena a imponer en Alemania no tenga importancia al lado de la que le fue impuesta con efectos de cosa juzgada en el extranjero.15

23

VII. CONTROLES SOBRE LA ESCOGENCIA DEL MINISTERIO PBLICO PARA APLICAR EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Obviamente, deben establecerse en la ley que acoja el principio de oportunidad, adecuados controles sobre la escogencia del Ministerio Pblico. Por ejemplo, los controles pueden ser los siguientes:

a)

A lo interno del Ministerio Pblico

En algunos casos debe autorizarse al Agente Fiscal, pero en otros necesariamente debe requerirse previamente la autorizacin del Fiscal de Juicio, e incluso el propio Fiscal, dependiendo de la gravedad del hecho, como ocurre en la legislacin alemana en ciertos supuestos.

b) B.1

Controles externos Debe existir la aprobacin del Tribunal que deba conocer la causa, debiendo el Ministerio Pblico realizar una gestin al Tribunal informante que prescindir de la acusacin contra determinada persona y por tales razones. Debe fundamentar. Se debe prescindir de la acusacin siempre que la pena no supere cierto monto. Debe establecerse claramente a partir de qu momento se puede prescindir de la acusacin, si desde el inicio, ya iniciado el proceso penal, indicndose hasta qu momento puede operar la escogencia del Ministerio Pblico: Si antes de iniciar el proceso, o antes de qu concluya la instruccin, o bien, como lo admiten algunas legislaciones, antes de la celebracin del debate o antes de la fase oral del proceso. Estos supuestos controles tambin se contemplan en la Ordenada procesal alemana.

B.2 B.3

VIII. CONDICIONES PARA PRESCINDIR DE LA ACUSACIN

La posibilidad de prescindir de la acusacin debe estar sujeta a una o varias condiciones que debe cumplir el beneficiario con tal medida. por ejemplo: a) En algunos casos es de suma trascendencia exigir como requisito previo QUE LA VCTIMA HAYA SIDO INDEMNIZADA, o al menos que se hubiere pactado con cita la frmula para hacerlo, sobre todo en delitos contra la propiedad. El imputado habr de garantizar la forma en que habr de satisfacer su reparacin civil. El imputado DEBE SOMETERSE A UNA SERIE DE CONDICIONES DURANTE DETERMINADO PERIODO DE PRUEBA. Es importante dar a las autoridades cierto margen de discrecin para aplicar las medidas que juzguen convenientes siempre que no sean innecesarias o arbitrarias.

B)

IX.

REFLEXIN FINAL

Es importante hacer ver que, conforme a nuestra legislacin, en la actualidad EXISTE UN PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIN (en la mayora de los casos salvo los que se tramitan por querella y los cometidos por funcionarios pblicos). Las ideas que se han expuesto son propuestas inspiradas en otras realidades histricas y que se pretenden introducir en nuestro medio. Es importante que este tipo de proyecto se someta a discusin de parte de los operadores de sistemas antes de ingresarlo a la corriente legislativa, pues a pesar de que a mi criterio, nuestro C.P.P. en vigencia no da respuesta satisfactoria a como encarar no slo exceso de casos, sino que se queda atrs en asuntos de extrema complejidad, pues en estos la normativa existente no est a la altura de la realidad. Es preciso plantear que por ejemplo, en el procedimiento de instruccin formal ya muchas actuaciones procesales han perdido importancia tales como el procesamiento y an la misma indagatoria del imputado. Es decir, que si quisiramos se podran implementar algunas reformas a fin de eliminar actuaciones procesales

24

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

que son el motivo del atraso de los procesos. Por otro lado observamos una tendencia a darle mayores. atribuciones y funciones a los Agentes Finales y Fiscales de Juicio, todo con el propsito de darle mayor celeridad y eficacia a la instruccin conducida por el Ministerio Pblico, lo cual impone la necesidad de revisar la infraestructura de este cuerpo la que es en la actualidad insuficiente. Es decir que no se pueden dar atribuciones al Ministerio Pblico, tal como por ejemplo la posibilidad de aplicar un principio de oportunidad y la investigacin preparatoria previa a la audiencia de debate, sin que exista dotacin de recursos y la respectiva preparacin del elemento humano. Agradezco a ILANUD y a ustedes la invitacin a estas charlas siendo mi propsito no tanto criticar para destruir sino con el afn de ir mejorando nuestras instituciones.

BIBLIOGRAFIA
Armenta Deu, Teresa. Criminalidad de Bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espaa. 1ra. edicin, Barcelona. Publicaciones Universitarias. 1991, 258 pginas. Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del Derecho Penal. Editorial Siglo XXI, Mxico. 1986, 258 pginas. Castillo Barrantes, Enrique. Ensayos sobre la nueva legislacin procesal penal. 2da. edicin, San Jos. Juritexto 1992, 206 pginas. Castro, Juventino. El Ministerio Pblico en Mxico. Editorial Porra. Mxico, 1983, 171 pginas. Cruz, Fernando. La funcin acusadora en el proceso penal moderno. 1ra. edicin, San Jos, C.R. ILANUD. 1991, 116 pginas. Cruz, Fernando. La nulidad por la nulidad; la justicia pronta y cumplida y la vigencia del formalismo procesal. Ediciones Mundo Grfico. Escuela Judicial; 1994, 51 pginas. Gonzlez lvarez, Daniel. La obligatoriedad de la accin en el proceso penal costarricense. San Jos C.R., Litografa e Imprenta Lil, 1986, 172 pginas. Gonzlez lvarez, Daniel. El principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal. En Revista de Ciencias Penales, Ao 5, N 7 julio 1993, pp. 63 a 69. Gmez Colomer, Juan Luis. El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas. Editorial Bosh. Barcelona. Prlogo de Hans Heinrich Jescheck. 1ra. edicin 1985. 628 pginas.

LEYES
Asamblea Legislativa. Repblica de Panam Ley N 1 del 3 de enero 1995, ley por la cual se reforma el Cdigo Judicial y se adoptan otras disposiciones. Ley Orgnica del Ministerio Pblico. San Jos. Costa Rica. Investigaciones Jurdicas S.A. 31 pginas.

NOTAS
1.
Sobre las nulidades ha dicho el profesor Cruz lo siguiente: Analizando las resoluciones de los Juzgados y Tribunales en los que se decreta la nulidad de diferentes actos, se aprecia una visin ritualista del proceso, en la que se le da preponderancia al cumplimiento de las formalidades y se ignoran tas garantas constitucionales cuya realizacin pretende asegurar el formalismo impide valorar el valor del acto en relacin con los objetivos fundamentales que pretende cumplir el proceso penal. (Ver Cruz Castro, Fernando. La nulidad por la nulidad. La justicia pronta y cumplida y la vigencia del formalismo procesal. San Jos. Costa Rica. Talleres Mundo Grfico. 1994 p. 5). Vase al respecto: Gonzlez lvarez. Daniel. La obligatoriedad de la accin en el proceso penal costarricense. San Jos. Editorial e Imprenta Lil. S.A.. 1980. pp. 22-23. Gonzlez lvarez Daniel. Op. Cit., p. 23.

2. 3.

25

4.

Vase al respecto: Gonzlez. Daniel. El principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal. Revista de Ciencias Penales. San Jos C.R. N 7. pp. 66 a 69; y Cruz, Fernando. La funcin acusadora en el proceso penal moderno. 1ra. edicin. San Jos C.R. ILANUD 1991. pp. 32 a 4l. Sobre estas caractersticas y otros puede consultarse la obra de Castillo Barrantes, Enrique. Ensayos sobre la nueva legislacin procesal penal. San Jos. C.R. 2da edicin Editorial Juritexto, pp. 48 a 50. ...vean ustedes cmo la instruccin formal, como su nombre lo indica, es, perdonen la repeticin, totalmente formal, es decir formalista, requisito tras requisito, firma tras firma, nulidad tras nulidad para retrasar el procedimiento (ver: Gonzlez Alvarez, Daniel. Revista de Ciencias Penales N 7, p. 69. Sobre esto se ha dicho: La consagracin del principio acusatorio como ideal que implica la medializacin entre las funciones de los dos rganos esenciales de la fase sumarial, el Juez y el Fiscal, supuso que el Juez necesitara de la acusacin formulada por el Fiscal para poder empezar su actuar, en tanto que este ltimo no poda decidir sobre su realizacin, cuando se cierra el crculo y la mayora de las funciones se atribuyen al Fiscal, vuelven a reproducirse los mismos problemas, situados en esta ocasin en el otro plato de la balanza: el Fiscal acaba convirtindose en Juez de Instruccin desapareciendo el acusatorio. Quien era sujeto impulsor ha devenido Juez, cayendo el principio por tierra. (vase al respecto: Armenta Deu, Teresa. Criminalidad de Bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espaa. Publicaciones Universitarias. 1ra. edicin 1991, p. 147. Definiciones citadas por Armenta Deu, Teresa. Op. Cit., p. 65. Vase al respecto: Baratta, Alessandro. Criminologa crtica del Derecho Penal. Mxico. 1ra. edicin. Siglo XXI. p. 37. Ver al respecto el expediente legislativo N 12167 presentado a la Comisin Mixta para que estudie todos los proyectos relacionados con el ordenamiento jurdico penal procesal. Sobre estos aspectos puede verse Armenia Deu, Teresa. Op. Cit., pp. 195-196. Armenia Deu. Op. Cit., p. 196-197. Ver al respecto: Cruz. Fernando. Op. Cit., p. 38. Citado por Armenta Deu. Op. Cit., p. 203.

5. 6.

7.

8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

26

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

DERECHO DE DEFENSA A NIVEL POLICIAL

Lic. Alberto Alpzar Chaves Defensor Pblico. Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

I.

INTRODUCCIN

La investigacin policial reviste fundamental importancia para el proceso penal, especialmente en causas que se tramitan por el procedimiento de citacin directa. En nuestra legislacin, conforme al artculo 404 del Cdigo de Procedimientos Penales, el Requerimiento de Citacin Directa (solicitud de juicio) puede fundamentarse en el sumario de prevencin que formule la polica. De all que la investigacin que realice la polica es determinante para que el Agente Fiscal decida la procedencia o no del juicio. Es importante por ello que la polica en ejercicio de sus funciones tenga como principios fundamentales el respeto a los derechos ciudadanos y la averiguacin de la verdad. Para el abogado defensor es a este nivel de la investigacin en donde resulta ms importante la tutela de los derechos del individuo, pues es donde ms fcilmente podran ser afectados. Por ello todas las atribuciones de la polica judicial deben tener un control jurisdiccional estricto. Especialmente son importantes aspectos como la detencin y declaracin de la persona a quien se le atribuye el delito. La ley faculta a la polica judicial para detener al imputado (art. 164, inc. 7a. C.P.P.), pero esta detencin est sujeta a la existencia de un indicio comprobado de haber cometido delito y a la necesidad de la misma. Por otro lado, si bien la Constitucin Poltica en su artculo 37 establece que el detenido en todo caso deber ser puesto a disposicin de juez competente dentro del trmino perentorio de veinticuatro horas, se trata de un trmino mximo que no debe ser utilizado a no ser que se justifique pues la norma procesal exige que el oficial o auxiliar de la Polica Judicial que practique una aprehensin, deber presentar inmediatamente al aprehendido ante la autoridad judicial competente. A este respecto, aprehensin del acusado por la polica, la mayor garanta estriba en la brevedad de la misma, la cual procura la ley exigiendo el control jurisdiccional a la mayor prontitud posible. Otro tanto sucede con la incomunicacin a nivel policial, la que slo puede ordenarse en casos calificados (art. 197 C.P.P.) y requiere de orden judicial si ha de extenderse ms de dos horas (art. 164 inc. 7a. C.P.P.) Resulta de fundamental importancia, en relacin a la defensa del imputado, la declaracin del imputado a nivel policial. Dos posiciones son posibles en cuanto a tal aspecto: negarle del todo tal posibilidad al ente represivo o permitir a la polica recibir la declaracin del imputado revistiendo el acto de las debidas garantas.

27

Impedir que la polica recabe la versin del acusado podra ser contraproducente en relacin al derecho de defensa. La funcin de la polica ha de ser una funcin objetiva e imparcial en relacin a la averiguacin del hecho delictivo: en tal sentido existira la obligacin de esclarecer los aspectos que el imputado alegare en su defensa y para ello es necesario el permitirle a este ltimo exponer su versin de los hechos. En nuestro caso, la ley brinda a la polica represiva la posibilidad de recibir la declaracin del imputado, pero sujeta a las garantas de ley (art. 164 inc. 8a. C.P.P.) incluyendo el nombramiento de abogado defensor. Al facultarse a la polica para recibir la declaracin se quiso permitir la defensa material del imputado y por ello no se utiliz el vocablo "interrogar" que s hara alusin a una actividad que en la mayora de los casos tiende a obtener la confesin. No obstante, en la prctica la polica frecuentemente lo que realiza es un interrogatorio que no cumple con las garantas de ley, si bien se ha considerado que las manifestaciones as recibidas resultan nulas, el problema subsiste en relacin a las evidencias que se recojan en virtud de tal deposicin. La proteccin efectiva de los derechos humanos conlleva a considerar los datos obtenidos por medio de interrogatorios ilegales como prueba no vlida para la averiguacin de la verdad real. Entran en conflicto dos intereses: la tutela del principio universalmente reconocido de que nadie puede ser compelido a declarar contra s mismo y la averiguacin de la verdad real (en el fondo el inters del individuo contra el inters social): no obstante en la bsqueda de conciliar ambos, lo prudente es permitir que la polica tome la declaracin del imputado pero observando las garantas previstas para el acto. Bsicamente, a nivel policial los aspectos importantes que debe tutelar el abogado defensor se refieren a las restricciones a la libertad del imputado, pues pueden ser motivo de violaciones a sus derechos, y en cuanto a la legalidad en la recoleccin de la prueba.

II. ETAPA DE PREPARACIN

A efecto de preparar el juicio dos formas establece la ley en cuanto a los delitos de accin pblica: la instruccin formal y la citacin directa. La instruccin formal, en manos de un juez, se basa en los principios el proceso inquisitivo: se encuentra reglamentado en los artculos 184 y siguientes del Cdigo de Procedimientos Penales. Aqu nos referimos a algunos aspectos bsicos de la defensa en relacin al procedimiento de citacin directa (fundado en los principios del proceso acusatorio), obviando lo referente a la instruccin formal. Lo primero que interesa es establecer cuales son las caractersticas de la citacin directa, que a diferencia de la instruccin formal es un proceso rpido e informal. Su finalidad es reunir los elementos que servirn de base al requerimiento del fiscal, conforme al artculo 404 C.P.P. Si el agente Fiscal necesita adelantar prueba para el debate por no poderse evacuar en el mismo, ya sea porque desaparecen los indicios o el testigo no puede ser llevado a juicio, debe solicitarla al Juez de Instruccin para que ste la evacue de tal forma no slo se tiene la garanta de un ente jurisdiccional (que el Agente Fiscal no lo es) sino tambin del contradictorio, pues las partes deben ser citadas al acto (arts., 192 y 193 C.P.P.). Lo anterior constituye una primer garanta de defensa: los actos definitivos e irreproducibles, que por esta misma caracterstica se incorporarn al debate mediante el acta de evacuacin, deben ser realizados por un juez con la participacin de la Defensa y el Ministerio Pblico (salvo excepciones).Por otra parte, a nivel de la Citacin Directa estn garantizadas tanto la defensa material como la tcnica. Un acto imprescindible en esta etapa es la declaracin del imputado, que permite a este conocer los hechos que se investigan, declarar si lo estima conveniente y as mismo se le nombre un abogado defensor.

28

Si bien es cierto el Agente Fiscal no est obligado a evacuar la prueba ofrecida por el imputado, si considera pertinente la realizacin de un juicio (donde se recibiran estos elementos de conviccin), tampoco debe perderse de vista que la Citacin Directa como etapa preparatoria tiende a evitar los juicios innecesarios. Por lo anterior, una actitud responsable del abogado defensor consiste en aconsejarle al imputado que declare y ofrezca sus pruebas en la primera oportunidad, cuando ello evita la realizacin de un juicio innecesario, permitindole al Fiscal requerir al Juez de Instruccin un sobreseimiento de la causa o una prrroga extraordinaria de la instruccin (para mayor investigacin). Por dems est decir que cualquier resolucin que ponga fin a la causa, en esta etapa, a de ser dictada por un Juez, el Agente Fiscal est imposibilitado pues no tiene poder jurisdiccional. Vale resaltar que la tutela del derecho de defensa en esta etapa no solamente se da por el respeto a la defensa material y tcnica, as como imposibilidad de que el Agente Fiscal adelante prueba para el juicio) tendra que pedir su evacuacin al Juez); sino tambin por la duracin de tal procedimiento que nunca jams podra sobrepasar el trmino de un mes (con posibilidad de una nica prrroga por diez das), garantizando con ello la participacin de un juez y un juicio pronto.

III.

ETAPA DE JUICIO

Debe tenerse presente que cuando se habla de la etapa de juicio en procesos que preparatoriamente se tramitaron por Citacin Directa, puede tratarse de un tribunal unipersonal como colegiado. Tanto puede ser referida un proceso a Juzgado Penal (tribunal unipersonal) como a Tribunal Superior Penal (tribunal colegiado), en este ltimo caso cuando el mnimo establecido como pena por la ley supere tres aos de prisin. Un primer aspecto, en cuanto a la defensa del imputado, lo constituye la existencia de un requerimiento de Citacin Directa (solicitud de juicio) que formulad Agente Fiscal. Se cumple con ello el principio de que el juez no puede proceder de oficio a realizar la etapa de juicio, sino que es necesaria la existencia de una peticin. Ese requerimiento debe cumplir una serie de requisitos, establecidos por el artculo 341 C.P.P., deber contener, bajo pena de nulidad: los datos personales del imputado, o si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo, una relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica del hecho y su calificacin legal. Por ser dicho requerimiento el que establece el objeto del juicio, es fundamental que el abogado defensor vele por el cumplimiento de dichos requisitos y as garantizar el completo conocimiento de la imputacin para preparar la defensa. Obviamente debe ser, el abogado, estricto en cuestiones fundamentales del requerimiento y no en aspectos insustanciales que no afectan el derecho de defensa (norte de sus actuaciones). Otra etapa fundamental lo es la Citacin a Juicio, momento oportuno para ofrecer la prueba que se estime necesaria en aras de la defensa del patrocinado, pero tambin para verificar que las actuaciones anteriores se hayan cumplido conforme la ley si no fuere as alegar su nulidad. Este ltimo es importante ya que, conforme a nuestra legislacin, las nulidades se subsanan cuando las partes no las opongan oportunamente (art. 149 inc. 1a. C.P.P.), salvo que deban ser declaradas de oficio (prrafo ltimo art. 146 C.P.P.). Por ello debe prestarse durante la Citacin a juicio especial importancia a todos aquellos actos realizados durante la etapa preparatoria que fueron actos indispensables para el juicio o que incorporan pruebas al debate. Otro aspecto fundamental lo constituye el ofrecimiento de pruebas que implica dos aspectos: conocimiento de la causa y comunicacin con el imputado. Debe prestarse fundamental importancia a la comunicacin con el imputado por cuanto es quien usualmente mayor informacin puede brindarnos, para el ofrecimiento de pruebas, ahora bien el estudio de la causa (Informes Policiales, testigos, peritos, etc.) permite ya sea ofrecerlos para el juicio o determinar la existencia dc otros elementos probatorios. Si se interpusieran incidencias de nulidad o se ofreciere prueba en la etapa de Citacin a Juicio, el auto que resuelva sobre tales gestiones debe ser atentamente vigilado. Cuando se resuelva desfavorablemente de una solicitud de una nulidad, es conveniente hacer la manifestacin de recurrir en

29

Casacin (art. 471 inc. 2a, C.P.P.) y si fuere el rechazo de prueba fundamental para la defensa dicho auto es susceptible de revocatoria (art. 460 C P P.). Debe tenerse presente que, por las caractersticas del proceso preparatorio que antecede al juicio, Citacin Directa, la prueba se evacuar en debate y no previamente, de all que debe existir amplitud en la recepcin de la misma por parte del Tribunal, salvo que fuere impertinente o superabundante. Exigindose adems el agotar todos los medios de que disponga el juzgador para hacer llegar esta prueba al juicio. La Etapa de Juicio implica la plenitud de las garantas procesales, el conocimiento de la imputacin por parte del acusado y la oportunidad de declarar en cualquier momento del juicio son aspectos fundamentales para el ejercicio de la defensa material, por tanto debe permitirse la comunicacin en todo momento del juicio entre abogado e imputado. Las caractersticas de oralidad e inmediacin con los elementos de prueba permiten el escrutinio de la misma por los actores del proceso. En lo que se refiere a los testimonios, el interrogatorio reviste fundamental importancia mxime que, a diferencia de las causas preparadas por instruccin formal, se les recibe declaracin testimonial por primera vez. As mismo, el abogado defensor debe previamente prepararse para el escrutinio de los peritajes, inspecciones y otras probanzas que se evacuen en el debate. Debe tenerse presente, en relacin con la prueba, que es deber del defensor velar para que los elementos de prueba evacuados en el debate sean legtimos tanto en su obtencin como en su incorporacin al debate y en casos de irregularidades que perjudiquen la defensa del imputado ejercer oportunamente los recursos de ley. En cuanto a la sentencia que origina el juicio, la defensa tiene total libertad para recurrir en casacin todo fallo perjudicial para su patrocinado, sin ninguna limitacin por la pena u otros factores (as artculo 474 C.P.P.): dndose as cumplimiento al derecho establecido en la Convencin Americana de Derechos Humanos de recurrir del fallo del juez o tribunal superior (art. 8 prrafo h), mismo que se ha facilitado al flexibilizar los requisitos para la admisin del recurso. Puede concluirse que las garantas constitucionales y convencionales del juicio previo, juez natural y el derecho de defensa, no se menoscaban con un procedimiento como el de citacin directa.

30

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

LOS DEFENSORES Y LOS FISCALES EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS GARANTAS BSICAS

Lic. Carlos Mara Jimnez Vsquez Ministerio Pblico. Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

I.

LA CRISIS ES UNO DE LOS ESTADOS QUE IDENTIFICAN CASI QUE EN FORMA PERMANENTE AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

Esta crisis se expresa en varios sectores. Algunos de estos sectores fcilmente identificables son los siguientes: 1.1 1.2 1.3 Estructura del proceso. Perfil de eficiencia y eficacia de los sujetos u rganos que intervienen en el proceso penal. Nivel de protagonismo social del sistema judicial penal.

Nos referiremos a algunos aspectos atinentes al segundo sector, propiamente a la actuacin de los defensores y de los representantes del Ministerio Pblico advirtiendo que son observaciones registradas en el desempeo cotidiano de cada uno de estos sectores, tanto en la etapa policial como en la etapa propiamente procesal. Es muy comn escuchar a los fiscales quejarse de la ineficiencia de los rganos policiales, e incluso, en otro mbito, cohonestando actuaciones ilegales de la polica en aras de sostener un caso y obtener una sentencia o resolucin contraria a los intereses del imputado. Tambin es muy comn el intento policial de hacer valer en el proceso actuaciones contrarias a derecho con el consiguiente desencanto ante el rechazo judicial de tal pretensin. Y por ser consustancial con su funcin, escuchamos la airada voz del defensor ante tales atropellos. Pero, desgraciadamente, algunas veces tal protesta no se alza contra una actuacin irregular sino que se alza como un recurso entorpecedor del proceso, por lo que deviene en un recurso tan pernicioso como la aceptacin silenciosa de los abusos policiales y hasta judiciales. Esto es lo que llamamos el uso temerario de los recursos impugnativos. Al respecto, considero que ningn fin justifica la arbitrariedad y que son precisamente los personeros de la polica y del Ministerio Pblico los ms interesados y obligados en la observancia de las garantas constitucionales y procesales de los sospechosos e imputados. Y que es la Defensa la ms interesada en que su actuacin sea respetada y lo ser en la medida en que sus actuaciones encuentren no solo asidero en el rgimen impugnaticio sino que tiendan a impedir arbitrariedades o a subsanar las cometidas.

31

Se desprestigia la defensa y pierde credibilidad su actuacin cuando no usa sino que abusa el sistema de defensa. Se desprestigia el Ministerio Pblico y su actuacin pierde credibilidad cuando sus representantes cohonestan la arbitrariedad. Y pierde el rumbo la polica cuando recurre a la arbitrariedad como mtodo de investigacin ya que ello no es ms que muestra de incompetencia.

II.

LA CULTURA DE IMPOTENCIA O DEL DESDN ES UNA LACRA

Dos indicadores ineludibles de la vigencia y constitucionalidad del proceso penal son: 2.1 2.2 El nivel de cumplimiento policial y judicial de las garantas bsicas. La eficiencia y eficacia en la investigacin de los delitos.

Si el anlisis de estos indicadores concluye en un estado de alarma por su bajo perfil, la factura ha de ser cobrada, en un primer nivel, a la Polica, al Ministerio Pblico y a la Defensa. Ello es as por cuanto sus personeros son los escudos protectores contra la violacin de las garantas constitucionales y procesales y contra la ineficiencia en la investigacin de los delitos. Es decir, son los bastiones del protagonismo social de la justicia penal. Sin embargo es muy comn encontrar entre los funcionarios policiales, entre los fiscales y entre los defensores, tres actitudes o grupos bsicos: a) b) c) Los que convierten las garantas bsicas en una falacia. Los que asumen la cultura de la impotencia y el desdn ante la arbitrariedad policial y judicial. Los que actan con observancia de las garantas y cotidianamente enfrentan toda ilegalidad.

Los personeros que se ubican en los dos primeros grupos son los que da a da decrecen el protagonismo social de la justicia y por ende acrecientan la sensacin de crisis del sistema de justicia penal.

III.
-

LA DEFENSA Y EL MINISTERIO PBLICO EN EL PROCESO PENAL

Entre otros aspectos debemos preguntarnos: Existe mi verdadero sistema de defensa y ste es efectivamente ejercido por los Defensores? Existe un poder de investigacin criminal ejercido con respeto de la legalidad y controlable?

El sistema de defensa impronta la justicia penal. Pero no basta con la declaracin de principios y su correlativo rgimen impugnaticio. Se requiere, esencialmente, abrir posibilidades reales de acceso para la enorme cantidad de imputados que no pueden costearse un defensor particular e igualmente desterrar el regateo y ocultamiento de informacin a la Defensa. Pero tambin es necesario que la Defensa no sea concebida como un obstculo para la investigacin y el desarrollo del proceso. Lo que la Defensa debe ser es un inderribable obstculo a la arbitrariedad en cualquiera de sus manifestaciones y un buscador de justicia para el imputado y para el condenado. Tambin es necesario que el Ministerio Pblico ejerza en forma efectiva su poder de investigacin implementando los correctivos necesarios a la delegacin de tal poder en la polica y en el personal subalterno. Esta es una forma de que el Ministerio Pblico destierre el poco honroso papel de acopiador de informacin transmitida por la Polica. La actuacin responsable de los fiscales y de los defensores signa la transparencia en el proceso penal. Y en la medida en que haya transparencia habr confianza mutua lo que conjura cualquier manifestacin de arbitrariedad.

32

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea IV. LA ESTRUCTURACIN DEL PROCESO PENAL

Nuestros pases se inscriben en la implementacin de nuevas formas para la resolucin de los conflictos sociales, incluyendo los de ndole social. Asistimos tambin a la implementacin de nuevas formas procesales para la investigacin y juzgamientos de hechos u omisiones ilcitas junto con el replanteamiento de la poltica criminal y su correlativo de penas alternativas a la prisin. Estas tendencias potencian al Ministerio Pblico y a la Defensa, ya sea pblica o privada. Las nuevas polticas en cuanto al rgimen de la accin penal dinamizan el proceso, obligando con ello a seguir su ritmo y a mantener una presencia activa en el proceso. Ello es as por cuanto no es concebible la pasividad de estos sujetos en institutos como la suspensin condicional del proceso y la posibilidad de acuerdo entre imputado y ofendido en cuanto a la reparacin del dao en provecho de evitarse un juicio o condena, o de evitarse un proceso penal. En este punto tanto los fiscales como los defensores han de tener muy claro lo siguiente: muchos de los ofendidos no pretenden la prisin para sus agresores, lo que pretenden es un resarcimiento; muchos imputados prefieren un arreglo compensatorio a tener que enfrentar un proceso penal y una eventual condena. O preferiran colaborar con el esclarecimiento de los hechos en aras de obtener una reduccin sustancial de la pena. Y cuando esta opcin es la que ms favorece al imputado, es obligacin del defensor hacrselo saber, por cuanto optar por ella es parte del derecho de defensa del imputado. Este derecho de defensa no tiene nada que ver con los honorarios, ni con las estadsticas de absolutorias obtenidas, ni con la egolatra del abogado que gusta exponer su elocuencia en estrados. Considero que estos institutos tendrn vigencia en nuestros pases en el tanto exista transparencia en los procesos y en la actuacin de los sujetos esenciales intervinientes en el proceso penal. Y en tanto nuestra actuacin como jueces, como fiscales y como defensores est regida por la idea de que la colaboracin es necesaria por ser un componente de los derechos del imputado y de los ofendidos, adems de un tributo al proceso y a la justicia penal. Aparte de que la Ley y la Constitucin nos obliga a ello.

33

34

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

CELERIDAD EN LA ETAPA DE JUICIO

Licda. Teresita Rodrguez Jueza Penal. Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

ANTECEDENTES El Procedimiento de Citacin Directa en Costa Rica, que naci con el Cdigo de Procedimientos Penales de 1975, vigente a la fecha, fue previsto para la realizacin de asuntos de fcil y sencilla investigacin. A raz de la Reforma del Artculo 401 del Cdigo citado dada en 1991, se sumaron a dicha tramitacin las causas con penas mayores a tres aos, asuntos graves en donde el imputado fuera sorprendido en flagrancia. La filosofa que sirvi de marco para las causas simples fue aplicada en igual forma a causas de mayor gravedad, con un aumento en el activo de las agencias fiscales encargadas en nuestro pas de la tramitacin de esos asuntos en la etapa preparatoria. Las estadsticas registradas a nivel nacional mostraban un promedio de nueve meses desde la comisin del hecho a la celebracin del debate, asunto que llev a una comisin de alto nivel de la Corte Suprema de Justicia a la creacin de un programa. El programa de Citacin Directa conformado por un equipo de trabajo que contempla los tres sectores involucrados, a saber: Juez Penal. Agente Fiscal y Defensa Pblica, mediante su desplazamiento por diferentes circuitos del pas, tendra por tarea evaluar capacitar y poner en ejecucin la celeridad del proceso tal y como fue prevista por el legislador, ya que los operadores del sistema habamos distorsionado el procedimiento convirtindolo en una pequea instruccin. Fue as como en noviembre e 1994 se inici un recorrido que a la fecha contempla los circuitos de Prez Zeledn, Limn, Heredia y Puntarenas, estando previstos Cartago y Guanacaste y que los mismos se convirtieran en vectores de cambio a nivel nacional.

Cul ha sido el resultado?

La primera enseanza ha sido encontrar situaciones muy variadas alrededor del tema de citacin directa en los diferentes lugares visitados. Esto nos oblig a seguir, como un primer paso, el involucramiento en cada circuito con el quehacer del Juez Penal, del Agente Fiscal y el Defensor Pblico para percibir directamente la realidad de cada una de las regiones. Esto implic empezar de cero en cada uno de los casos. Por qu?

35

Primero: Era necesario obtener respeto de los funcionarios para as tener credibilidad ante ellos. Sabamos de antemano que esto solo se podra lograr, con el trabajo cotidiano. Segundo: Mediante la utilizacin de la metodologa que intentbamos implementar, mostrar una mejora en la celeridad del proceso.

Tercero: Mostrar que dicho proceso era factible de ser implementado a pesar de las diferencias presentarlas en los tipos de casos d cada uno de los lugares.

Resultado: Es factible mejorar la celeridad del proceso de Citacin Directa.

Cul es la leccin aprendida?

No podemos resolver la celeridad tomando en cuenta solo una etapa del proceso (etapa preparatoria). Por qu? Bueno, estamos mejorando una parte de un todo y no viendo el proceso integralmente. Era lgico pensar que, una vez trabajada la etapa preparatoria, se diera un aumento inusual en los activos de los Juzgados Penales. Al no ser previsto y. tener el mismo nmero de jueces y de escribientes atendiendo una nueva demanda, los mismos es probable lleguen a saturarse con el consecuente deterioro de la funcin. De ah que surge la recomendacin de analizar y enfocar las mejoras en todo el proceso y no en una de sus partes, si realmente queremos obtener resultados que lleven a una verdadera solucin del problema.

36

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

LEGTIMA DEFENSA EN LA ESTRATEGIA DE LA DEFENSA

Licda. LiIllana Rivera Quesada Profesora Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica

Las causas de justificacin no estn aisladas dentro del Derecho Penal, sino que ellas ocupan un lugar de suma importancia dentro de la Teora del Delito y sta, a su vez, se perfila como el camino que deben seguir los operadores del Derecho Penal, para determinar si una conducta se configura como una accin tpica, antijurdica y culpable, es decir, si constituye delito. Por esta razn, esta exposicin pretende esbozar los elementos caractersticos de la legtima defensa, para despus examinar esta causa de justificacin dentro del marco de la Teora del Delito. Pretendemos demostrar que estos dos aspectos, estrechamente relacionados, constituyen una valiosa fuente de instrumentos para elaborar una adecuada estrategia de defensa. En el marco del proyecto "Apoyo Tcnico al Instituto de Defensora de Oficio en Panam", esta exposicin est especialmente dirigida a defensores y se apoya en los Cdigos Penales de Panam y Costa Rica.

I.

LEGTIMA DEFENSA

Dentro de las causas de justificacin que nos da el legislador, encontramos la legtima defensa, en donde se otorga el permiso de lesionar un bien jurdico en virtud de que otro se ve amenazado o lesionado por una agresin inminente o actual. Se trata, entonces, de una situacin conflictiva en la que hay una agresin inicial que origina una agresin final de defensa. El legislador ha determinado ciertos requisitos necesarios para la aplicacin de la justificante, los que analizaremos a continuacin:

a.

Cules bienes jurdicos se pueden defender?

El tipo permisivo, tanto en la legislacin panamea como en la costarricense, indica que se pueden defender la persona o derechos, propios o ajenos.."1 de manera que, segn la letra de la ley, se podra defender cualquier bien jurdico, sea propio o de un tercero. No obstante, en la prctica notamos que la legtima defensa tiene mayor aceptacin en la jurisprudencia cuando se defiende la vida o la integridad fsica.2 En esta justificante no se requiere una ponderacin del bien jurdico defendido y el lesionado, como s lo hace el estado de necesidad; sin embargo, esta ponderacin es uno de los elementos por tomar en cuenta al analizar la necesidad y la proporcionalidad de la defensa.

37

b.

Agresin ilegtima:

La existencia de una agresin es el elemento objetivo que fundamenta esta justificacin y marca la distincin entre la legtima defensa y el estado de necesidad, puesto que en esta ltima tambin se defiende un bien jurdico, pero en ella el peligro no proviene de una agresin. Esta agresin debe ser ilegtima, es decir, debe tratarse de un ataque objetivo no amparado en ningn derecho. El Cdigo Penal panameo exige, adems, que la agresin sea "actual o inminente del que resulte afectado por el hecho"3 con lo que se sealan dos elementos adicionales, de temporalidad y origen, que no se establecen en forma expresa en la legislacin costarricense, aunque s en forma implcita.0 Ciertamente el ataque debe ser actual o, al menos, inminente, para que sustente la aplicacin de la legtima defensa. La actuacin ocurrida despus deque la agresin haya terminado, ya no tendra un propsito defensivo: no se repele o impide una agresin ya acabada; al no tener el carcter de "defensiva", no se cumplira con el elemento subjetivo del tipo permisivo.5 Por otra parte, si la agresin es tan solo posible o eventual, tampoco se aplica la justificante, porque no se cumple su elemento objetivo, ya que la mera posibilidad futura de una agresin, no implica la existencia de una agresin real o, por lo menos, inminente. La agresin final, la defensiva, debe estar dirigida a quien comete la agresin ilegtima inicial. Si se dirige contra otra persona, no sera una actuacin defensiva y. en consecuencia, constituira en s misma una agresin ilegtima, contra la que el tercero podra actuar en legtima defensa. Si existe error en cuanto a la existencia de la agresin, se produce una legtima defensa putativa, la que a su vez constituye un error de prohibicin y, como tal, tiene influencia en la reprochabilidad de la conducta.6

c.

Necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la agresin:

Este requisito impone la necesidad de examinar las dos agresiones para verificar si existe cierta proporcionalidad entre ellas, en funcin de su gravedad. Ello supone que quien acta en legtima defensa debe escoger el medio menos lesivo, idneo para impedir o repeler el ataque, que tenga a su alcance. La necesidad razonable de una defensa se determina atendiendo a las circunstancias del caso concreto y no existen parmetros generales para definirla. La ponderacin del bien jurdico defendido y del bien jurdico lesionado, sin que lleguemos a exigir, como en el estado necesidad, que el defendido sea siempre superior al lesionado, nos proporciona un indicio de la racionalidad de la defensa. Un reciente caso, ampliamente divulgado por los medios de comunicacin, ejemplifica la utilidad de esta ponderacin: un nio se introduce dentro de una propiedad con el objeto de recoger la bola de ftbol con la que l y sus amigos jugaban; fue sorprendido por el dueo del lugar, quien le dispar, causndole lesiones que le produjeron una incapacidad permanente para caminar. Si analizamos este caso desde la perspectiva de la legtima defensa, vemos como el medio utilizado para defender el bien jurdico propiedad, es excesivo en la medida en que se lesion gravemente el bien jurdico integridad fsica. Fcilmente puede imaginarse que el dueo del lugar tena a su disposicin otros medios, menos lesivos, de defensa de su propiedad, en relacin con el dao que el nio pudo causarle. Las caractersticas personales tambin influyen en la determinacin de la racionalidad de la defensa. Por ejemplo, si una persona mata con un arma de fuego a otra que se introdujo en su casa para robar, debemos verificar cul es su conocimiento y experiencia en el manejo de armas, si se tratara de un experto tirador podra ser una defensa excesiva en la medida en que podramos exigirle al sujeto que hubiese apuntado mejor para causar la mnima lesin necesaria para impedir la accin (corno disparar a una pierna), y no la muerte. En definitiva, para determinar la razonabilidad de una defensa, debe examinarse que el sujeto realizador de la conducta defensiva haya escogido el medio menos lesivo a su alcance y que lo haya

38

utilizado en la forma menos lesiva. En este anlisis, el juzgador debe situarse en la posicin del sujeto al momento de producirse los hechos, puesto que es lgico pensar las circunstancias fcticas en las que se produce una legtima defensa disminuyen la capacidad de valoracin del autor. Cuando no se pueda aplicar la justificante por exceso, debemos remitirnos a la culpabilidad y enfocar en ella la estrategia de defensa, ya que aqu medimos el mbito de autodeterminacin que tuvo el sujeto al actuar, es decir, en qu medida poda adaptarse a la norma y no lo hizo.7 En el Cdigo Penal panameo se establecen dos requisitos adicionales: Imposibilidad de evitarla o eludirla de otra manera" y la "Falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende",8 los que la legislacin costarricense contempla como requisitos del estado de necesidad.9 En cuanto al primero, la imposibilidad de evitar o eludir la agresin de otra manera, est contenido dentro del requisito de necesidad razonable de la defensa empleada. En efecto, si decimos que esta necesidad se demuestra por la existencia de una proporcionalidad entre las agresiones, en donde, la razonabilidad radica en la escogencia y utilizacin de los medios de defensa menos lesivos segn el caso concreto, significa que el sujeto no tuvo opcin de conducta, es decir, no pudo evitar o eludir la agresin de otra manera que la utilizada. A su vez, la falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende, estara relacionada con el carcter ilcito de la agresin, ya que esta provocacin constituira en s misma un ataque, es decir, una agresin ilegtima; en consecuencia, la conducta supuestamente agresora, en realidad tendra el carcter de defensiva. As, si A provoca a B para que ste lo ataque, probablemente con el propsito de procurarse un estado de legtima defensa, la agresin de B sera una defensa de la provocacin (ataque) de A y, por lo tanto, no tendra la caracterstica de injusta o ilegtima: de manera que sera B quien acta en legtima defensa y no A. Por otra parte, en la legislacin penal costarricense se incluye un segundo prrafo, que no tiene la panamea, en donde se establece una presuncin de legtima defensa para quien agrede a un sujeto que se encuentre dentro de una edificacin o sus dependencias. Se establece as una situacin privilegiada, ya que se revierte la carga de la prueba: se tiene que demostrar la no aplicacin de la legtima defensa. Se argumenta que tal presuncin debe existir en razn de la cantidad de delitos contra la propiedad y de la violencia con que stos se ejecutan. Sin embargo, tambin en estos casos debe analizarse si se cumplen los requisitos de existencia real de la agresin y de la necesidad razonable de la defensa empleada, por lo que, con excepcin de las implicaciones probatorias, en la prctica esta norma no tiene ninguna utilidad prctica y ms bien puede tener efectos negativos, en la medida en que es un estmulo para la peligrosa espiral de violencia que se produce en nuestra sociedad.

II.

LA LEGTIMA DEFENSA EN LA TEORA DEL DELITO

Cuando nos enfrentamos a un caso prctico en el que de los hechos se desprende la posibilidad de existencia de una legtima defensa, usualmente somos temerosos de argumentar la existencia de esta justificante y solo lo hacemos cuando las circunstancias de aplicacin son totalmente evidentes. Esta actitud en el defensor se debe, en parte, a un desconocimiento de las diferentes posibilidades de defensa que brinda la teora del delito, en el entendido que mientras ms temprano eliminemos un elemento del delito, ms rpida ser la resolucin del caso. En el ejercicio del Derecho se percibe un total divorcio entre la teora y la prctica, olvidndose que ambas estn estrechamente ligadas: la teora no tiene sentido si no se pone en prctica y, a su vez, no se puede poner en prctica lo que no se conoce. Por ello se plantea la necesidad del manejo de ciertos conceptos tericos en el diseo de la estrategia de defensa en cada caso concreto. En esta lnea de pensamiento, debemos indicar que la legtima defensa es una justificante que se ubica dentro del mbito de la antijuridicidad de la conducta; pero su anlisis no debe circunscribirse a esta fase, ya que tambin deben analizarse aspectos de tipicidad y de culpabilidad relacionados con ella.

39

a.

Tipicidad

La teora del delito supone la verificacin de que una conducta es tpica para analizar posteriormente su antijuridicidad. En este sentido, debemos analizar si la conducta se adapta objetiva y subjetivamente al tipo penal, y aqu es especialmente relevante el aspecto subjetivo, puesto que solo las conductas dolosas con susceptibles de encuadramiento en una justificante: el sujeto activo quiere la realizacin de la conducta tipificada, porque se hace necesario en las particulares circunstancias en que se encuentra. Adems, desde la ptica de la tipicidad conglobante, debemos distinguir cuando nos encontramos ante la normatividad de la conducta y cuando estamos frente a su justificacin. La tipicidad conglobante supone el anlisis de la conducta en forma conglobada con el resto del ordenamiento jurdico,10 es decir, se verifica sino hay un aparente choque de normas en el sentido de que una ordene o fomente lo que otra prohbe, porque de haberlo, la conducta no sera antinormativa. Ntese que la diferencia con la antijuridicidad, en donde tambin es relevante la transgresin al ordenamiento jurdico, radica en que en sta ltima no hay choque de normas, porque las justificantes no ordenan o fomentan la conducta, sino que simplemente la permiten, queda al arbitrio del autor el realizar la conducta permitida. As, si un agente de polica detiene a un sujeto sobre el que pesa orden de captura, nos encontramos ante un caso en que se elimina la antinormatividad de la conducta, porque mientras una norma le prohbe privar de libertad a una persona,11 otra norma, en relacin con el cumplimiento de sus funciones, lo obliga hacerlo. Esta segunda norma delimita el alcance de la primera, de forma tal que la conducta inicialmente tpica, deviene en atpica al realizar el anlisis conglobado de la norma. Pero si nos encontramos ante el caso de que una persona encierra a otra en una habitacin para evitar una agresin inminente, su conducta sera tpica, pero no antijurdica porque estara amparada a una causa de justificacin; una norma le prohbe privar de libertad y otra le permite, no le ordena, realizar esa conducta como un mecanismo de defensa. En este orden de cosas, para aducir la existencia de una legtima defensa, o de cualquier otra justificante, es necesario que la conducta sea dolosa y que nos encontremos frente a un verdadero caso de antijuridicidad, no de antinormatividad.

b.

Antijuridicidad

En esta segunda fase de anlisis dentro de la teora del delito revisamos si la conducta contraviene el ordenamiento jurdico, en la medida en que no est amparada a una causa de justificacin. Las justificantes son permisos que el ordenamiento otorga ante la existencia de una situacin conflictiva que l no es capaz de resolver.12 Al igual que los preceptos prohibitivos (tipos), los preceptos permisivos (justificantes) tienen una estructura compleja, es decir, tienen un componente objetivo y otro subjetivo.13 El componente objetivo se refiere a la situacin fctica conflictiva que fundamenta la justificante. En el caso de la Legtima Defensa, el elemento objetivo est constituido por la agresin ilegtima, actual o inminente, a un bien jurdico. El componente subjetivo se determina por la intencin, basada en el conocimiento de la circunstancias objetivas, que, adems del dolo, debe tener el sujeto al actuar. En la legtima defensa este elemento se refiere al nimo o intencin de defensa, provocado por el conocimiento de la existencia de una agresin, que debe tener el sujeto activo al actuar. Ambos aspectos deben concurrir, necesariamente, para que pueda aplicarse la justificante: debe existir una agresin real y se debe actuar en concordancia con ella, para impedirla o repelera. Si existe error en el elemento objetivo, es decir, un error sobre la agresin, nos encontraramos ante una legtima defensa putativa, cuyo tratamiento se halla en la culpabilidad.

40

c.

Culpabilidad

Aqu medimos el grado de reprochabilidad del autor, como estrato previo a la imposicin de una sancin penal. Para efectuar esta medicin, debemos evaluar la imputabilidad, la existencia de un error y el mbito de autodeterminacin del sujeto activo. Para el tema que nos ocupa, son especialmente relevantes los dos ltimos puntos. Como se mencion anteriormente, si hay error en la existencia de la agresin, se producira lo que se conoce como legtima defensa putativa, la que no es ms que un error de prohibicin. Recordemos que el error de prohibicin es aquel que recae sobre la valoracin jurdica de la conducta. La legtima defensa putativa es un error de prohibicin porque el autor creer actuar bajo el amparo de una causa de justificacin, cuando en realidad sta no se aplica porque no hay agresin real o verdadera. El sujeto que dispara a otro que le apuntaba con un arma de juguete, se encuentra en un error de prohibicin al creer que estaba repeliendo un ataque, que en la realidad nunca existi, y que por lo tanto actuaba en legtima defensa. Si el error de prohibicin es invencible, se elimina la culpabilidad; si es vencible, sta se disminuye.14 Por tanto, si en el caso concreto no podemos alegar legtima defensa por ausencia de su elemento objetivo, nos queda el argumento del error de prohibicin para evitar la imposicin de una pena o, al menos, disminuirla. El otro punto por analizar en esta fase, es el mbito de autodeterminacin que tuvo el autor al actuar, en el entendido de que mientras ms amplio sea ste, mayor es su culpabilidad y, en consecuencia, mayor ser la sancin. El exceso en la defensa repercute en este mbito, disminuyndolo. En efecto, si los medios empleados en la defensa son excesivos o innecesarios, se elimina la aplicacin de la justificante, pero s podramos estar ante un caso en que se haya eliminado o disminuido la posibilidad de eleccin que tena el sujeto al momento de la accin. Esta situacin solo es posible medirla en cada caso concreto y estara dentro de los aspectos que el juez, mediante la sana crtica, debe valorar. Vemos como, si ponemos en prctica la teora del delito, las posibilidades de defensa se amplan. Los hechos, restringidos al cumplimiento de requisitos para la aplicacin de una causa de justificacin, pueden verse desde la tipicidad o desde la culpabilidad. La teora del delito nos marca el mtodo de anlisis de un caso y, en definitiva, define la estrategia de defensa. As, debe verificarse, mediante un adecuado anlisis de tipo, si la conducta es tpica, para pasar al estadio de la antijuridicidad y, por ltimo, analizar la culpabilidad. En caso que en principio podra ser legtima defensa, puede tratarse en la tipicidad, si encontramos que la conduca no es tpica subjetivamente, porque no es dolosa ni culposa, o porque no es antinormativa, y alegar en esta etapa la atipicidad de la conducta, con lo que concluira el proceso, mediante un sobreseimiento, en esta fase. Tambin puede analizarse en la culpabilidad, cuando no se cumple alguno de los requisitos para la aplicacin de la justificante, en el juicio de reproche, donde hay diversas opciones para eliminar o disminuir la sancin.

III.

A MANERA DE CONCLUSIN

A lo largo de esta exposicin se ha tratado de demostrar que no tenemos por qu limitar la estrategia de defensa a la calificacin del hecho, buscando que la conducta de nuestro defendido no encuadre en un tipo penal o que al menos se le recalifique en uno menos grave. En este sentido, si conocemos los elementos que configuran la legtima defensa, la justificante a la que mayor aplicacin prctica se le puede dar, tendremos un importante instrumento de defensa a nuestra disposicin. Por su parte, la Teora del Delito nos ofrece diversas posibilidades usualmente no explotadas. Es por ello que tenemos la obligacin de explorar cada una de sus fases para cada uno de los casos que se nos presenten, porque en cada podemos encontrar la herramienta necesaria para que la defensa sea

41

exitosa, no solo porque el resultado sea favorable a nuestro defendido, sino porque podramos obtener ese resultado en las etapas iniciales del proceso. Es el momento para desterrar el divorcio entre la teora y la prctica, que nos ha llevado a olvidarnos de lo que aprendimos en las aulas universitarias en el ejercicio de la profesin y que conlleva el recelo de salirnos de los esquemas tradicionales de defensa para explotar los argumentos que nos da la Teora del Delito, es decir, para poner en prctica la teora.

NOTAS
1.
2 Cdigo Penal, art. 28. Ver en igual sentido el art. 21 del Cdigo Penal de la Repblica de Panam. Ver en igual sentido Chirino, Alfredo y Salas, Ricardo. La Legtima Defensa. San Jos. Investigaciones Jurdicas. 1993. p.39. La recopilacin de fallos jurisprudenciales hecha por estos autores ha sido un valioso aporte en la elaboracin de este ensayo y constituye una base especialmente importante en el anlisis de los requisitos de la legtima defensa. El requisito de actualidad o inminencia puede extraerse del inciso 2 del art. 28 del Cdigo Penal costarricense, especficamente de la frase "para repeler o impedir la agresin". Ms que la actualidad o inminencia, los tribunales costarricenses exigen la inmediatez del acto. El requisito de actualidad o inminencia puede extraerse del inciso 2 del art. 28 del Cdigo Penal costarricense, especficamente de la frase "para repeler o impedir la agresin'~. Ms que la actualidad o inminencia, los tribunales costarricenses exigen la inmediatez del acto. Sobre la estructura de los tipos permisivos. vase infra p. 12. Sobre la relacin entre la legtima defensa y la culpabilidad. vase infra p.13. Sobre este punto vase infra p.14. Cdigo Penal de la Repblica de Panam, art. 21. inc. 3 y 4. Ver Cdigo Penal de la Republica de Costa Rica, art. 27. inc. b y c. Ver en este sentido ZAFFARONI (Eugenio Ral). Manual de Derecho Penal. Mxico. Crdenas Editor, 1era. edicin mexicana. 1986. p 406. Ver Cdigo Penal de Panam. art. 151 y Cdigo Penal costarricense. art. 191. Ver en este sentido. ZAFFARONI. Op. Cit., p. 512. Ver en igual sentido, CHIRINO y SALAS. Op. Cit., p. 74 Ver art. 79 del Cdigo Penal costarricense.

3.

4.

5. 6. 7. 8. 9. lO. II. 12. 13. 14.

42

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

LEGTIMA DEFENSA EN LA ESTRATEGIA DE DEFENSA (PANAM)

Lic. Julin Garca T. Lic. Fernando A. Levy W. Lic. Orlando E. Tovares P. Defensores de Oficio. Corte Suprema de Justicia, Panam

I.

INTRODUCCIN

La Legtima Defensa, como institucin es tan vieja como la humanidad y cuya vigencia, por ello, data de antes del derecho escrito, lo que nos permite afirmar que desde su nacimiento, en el momento en que haya ocurrido, ha sido una conducta incastigable y causa de justificacin por excelencia. Quizs, una de tas expresiones ligadas al fundamento o razn de ser de la legtima defensa es la proveniente del tratadista EUGENIO RAUL ZAEFARONI que escribi: "Nadie est obligado a soportar lo injusto", aun cuando aclaramos, este autor es partidario de la naturaleza subsidiaria de la institucin, (est subordinada a que no haya otro modo de eludir la agresin injusta). Ciertamente que lograr una definicin de legtima defensa es harto difcil si consideramos que, dependiendo del derecho positivo de que se trate, aquella comprender ms o menos ciertos requisitos o condiciones: Sin embargo, en trminos generales puede entenderse, como anota el autor ALFONSO REYES ECHANDIA, la reaccin tempestiva y adecuada a una agresin actual y antijurdica.1

II. A.

ASPECTOS GENERALES Ubicacin sociopoltica del tema

El marco exgeno de la Legtima Defensa, como causa de justificacin, su ambiente existencial, lo ubicamos para los efectos del presente artculo en nuestra realidad panamea, como parte de la normativa jurdico penal con la cual nuestro Estado de derecho trata de proteger los bienes jurdicamente tutelados y a la vez hacer efectivas las garantas del debido proceso legal y de la presuncin de inocencia. Con una poblacin total de apenas 2,329,329 habitantes, Panam, al igual que la mayora de las naciones en vas de desarrollo e incluso desarrollados, se ve asolada por el fantasma de la criminalidad. Es as como se entroniza en nuestra sociedad la violencia y se multiplican da a da los delitos contra la vida e integridad personal: conductas que generalmente se le presentan al abogado defensor como una causa de justificacin utilizada para repeler una agresin injusta, unas veces con fundamento y

43

otras sin l, pero que el defensor tcnico de todo imputado debe proceder a estudiar como posibles estrategias de defensa.

B.

Ubicacin jurdico penal del tema

La discusin sobre la naturaleza jurdica de la legtima defensa an no concluye, basta con anotar que autores han escrito tratados sobre una de las teoras justificativas de la institucin. Como quiera que este trabajo no permite adentramos en cada ma de las diferentes teoras y crticas, slo y a manera de repaso anotaremos ahora las ms conocidas sobre la naturaleza de esta institucin.

1.

Los tradicionalistas o Teora de la colisin de derechos

Entre sus mximos exponentes estn Von Buri, el maestro Jimnez de Asa, Quintano Ripolls. Zaffaronni, Antolisei y Siz Cantero. Explican la legtima defensa como el sacrificio del inters menos importante; ante la colisin de dos intereses y uno de los cuales debe ser conservado a costa de la destruccin del otro, el Estado autoriza el sacrificio del menos importante. Francesco Antolisei aade que en la legtima defensa hace falta el dao social que justifique la sancin punitiva del Estado. Basta recordar que la legtima defensa sale a flote par la incapacidad del derecho de garantizarle al agredido la proteccin de sus intereses jurdicos; resultando as la doble fundamentacin: una individual cuando el agredido defiende sus derechos y otra social al proteger el orden jurdico. La principal crtica a esta teora se basa en la desigualdad del tratamiento que otorga la ley a los dos intereses enfrentados al permitir el aniquilamiento de uno de ellos cuando ambos deben tener igual amparo legal.

2.

Los clsicos o Teora de la coaccin moral

Su creador fue Pufendorf. Los clsicos siempre explicaron que en la legtima defensa se encuentra ausente el elemento subjetivo del delito por la coaccin de la violencia injusta ejercida sobre la voluntad del agredido. Se censura esta tesis con el argumento de que no es necesaria la coaccin sobre la voluntad del agredido para que exista la legtima defensa; como es el caso de quien ante una violencia injusta en su contra acta con calma sin perder la razn de sus actos; adems, cmo se justificara la defensa de un extrao donde no opera el instinto de conservacin?

3.

Los positivistas o Teora subjetiva de a sociabilidad de motivos y de la no peligrosidad

Sostienen sus creadores y seguidores que en la legtima defensa falta el elemento subjetivo del delito como consecuencia de la finalidad perseguida por el agente infractor, contenido en el fin social de proteccin del mismo derecho: le falta al agredido la condicin de peligroso y temible. A la anterior corriente se le antepone el argumento de que el fin social solo excluye la voluntad culpable o la culpabilidad.

44

4.

Otros tratadistas importantes y reconocidos como Manzini

Argumentan que no hay culpable en la legtima defensa porque el agredido ejerce una funcin pblica de proteccin de sus intereses y que el Estado no puede otorgarle a tiempo que detenga o evite la injusta agresin. Los opositores a la anterior tesis indican que avalar lo anterior sera tanto otorgar ms poder el agredido que el que comnmente se abroga el estado en defensa de los derechos del ciudadano; as, por ejemplo, la polica no puede actuar o reaccionar como lo hace el agredido injustificadamente.

5. 1) 2) 3) 4)

Otras teoras son De la accin culpable pero no punible (derivada del Derecho Cannico). De la retribucin del mal por el mal (formulada por Geyer). De la defensa pblica subsidiaria (promulgada por Carrara), y, Del derecho subjetivo de carcter pblico (sostenida por Binding y Masari).

6.

La doctrina panamea

Los autores panameos siguen la teora de los tradicionalistas pues se adhieren a la tesis que ensea que la naturaleza jurdica de la legtima defensa descansa en el ejercicio vlido de un derecho, la conducta est desprovista de antijuridicidad pero tiene tipicidad. Al respecto los autores y profesores universitarios CAMPO ELIAS MUOZ y AURA E. GUERRA DE VILLALZ opinan que "a medida que la organizacin estatal se perfecciona y la justicia cumple a cabalidad sus funciones, se restringen las facultades de los hombres para defender por s mismos sus propios intereses: pues corresponde en forma privativa a los rganos del Estado resolver los litigios, y en forma expresa se prohbe a los asociados el ejercicio privado de sus propias razones. Existen, no obstante, situaciones excepcionales en que la justicia estatal no est en condiciones de prestar la debida proteccin: y por ello, la ley reconoce al individuo en estas especiales circunstancias el derecho de autodefender sus intereses".2

C.

Desarrollo histrico en Panam

Muy brevemente podemos sealar que la normativa penal panamea en general y lo referente a la legtima defensa en particular fue influida en un principio por la legislacin espaola. Primeramente, cuando ramos una de sus colonias y seguidamente por intermedio del Cdigo Penal colombiano vigente en nuestro pas al pertenecer a Colombia como uno de sus departamentos y, despus de convertirnos en Repblica independiente, siguieron rigiendo las leyes colombianas en Panam por mandato legal, mientras la nueva nacin se dedicaba a la tarea de hacer sus propios cdigos, incluyendo entre ellos el penal. El Cdigo Penal de 1922, fue inspirado en el criterio restringido acerca de los bienes legtimamente defendibles, por lo que al referirse a ellos lo hace basado en una enunciacin taxativa de los mismos refirindose fundamentalmente a la vida y al honor, tal y como puede apreciarse en el contenido del Artculo 48. cuyo texto reza lo siguiente: No es punible quien ejecuta un acto para precaverse a s mismo o a otro de un peligro grave o inminente, que amenace la vida o el honor cuando no fue causa voluntaria del peligro quien se ve amenazado por l, y no puede evitarlo de otra suerte. (El subrayado es nuestro). Esta tendencia -ya superada (Cdigo espaol de 1850) a sealar la vida para referirse al homicidio y lesiones, y de manera abstracta al honor, qued superada, pues la tendencia moderna de manera casi

45

unnime concede relevancia a la opinin de que todo bien jurdico es legtimamente defendible, como veremos ms adelante, al tratar los bienes legtimamente defendibles.

D.

Diferencias entre la Legtima Defensa y el Estado de Necesidad

Definido el estado de necesidad como una situacin de peligro actual de intereses protegidos por el derecho, en la cual no queda ms remedio que la violacin de los derechos, de otro jurdicamente protegidos (Von Liszt), comnmente ella es confundida con la legtima defensa quizs porque ambas autorizan o tienen como finalidad la defensa o proteccin de intereses jurdicos, son justificativas de un actuar que de ordinario implicaran un delito ambas las puede ejercer quien est sometido al peligro o agresin o incluso un tercero, pero difieren en varios aspectos fundamentales. Vemos cules son: 1-La legtima defensa es una reaccin y el estado de necesidad es una accin. Quizs esta sea la principal caracterstica en cada una de ellas. Mientras que la legtima defensa requiere para su validez de la existencia de antemano de una agresin, de modo que el agredido injustamente responda o reacciona contra ella en el estado de necesidad el agente acta sin que haya esa agresividad; 2-En la misma lnea, el estado de necesidad exige una situacin de ms o menos estabilidad en el peligro enfrentado por el agente, en tanto que en la legtima defensa la agresin es momentnea y no tan permanente; 3-Por otra parte, la accin de peligro a que se enfrenta el agente en el estado de necesidad slo debe ser inminente actual o grave; en tanto que en la legtima defensa la agresin debe revestir el carcter de injusta; 4-En tanto que en la legtima defensa la accin injusta que ataca al agente debe provenir de una persona, en el estado de necesidad el peligro provocado puede resultar de hechos distintos que los humanos, como por ejemplo, naturales, biolgicos, etc.; 5-El que acta en legtima defensa no es responsable civilmente por las consecuencias de su respuesta a la agresin, en tanto que en el estado de necesidad el agente activo debe responder cuando afecte bienes patrimoniales; 6-La legtima defensa enfrenta dos derechos: el del agresor injusto y el del que se defiende; en tanto que en el estado de necesidad se contraponen dos derechos con igualdad de legitimidad; 7-Solo la defensa legtima contra una persona es vlida, mientras que en el estado de necesidad la accin de lesin-defensa puede ir dirigida contra animales o cosas y 8-En la legtima defensa el receptor de la reaccin del agente siempre ser quien cause la agresin injusta: en el estado de necesidad no siempre quien puso en peligro el bien jurdico deber ser la persona que reciba la accin de defensa del agente.

JURISPRUDENCIA DE PANAMA: A pesar de que la legtima defensa y el estado de necesidad tienen caracteres comunes, hay entre estas dos causas que excluyen la responsabilidad, como dice Jimnez de Asa: "diferencias que Carrara atisb genialmente cuando dijo que la primera era una reaccin y la segunda una accin. JULIO 16 DE 1993 SUMARIAS SEGUIDAS CONTRA NORA ARGENTINA BARRIOS GONZLEZ SINDICADA POR EL DELITO DE HOMICIDIO COMETIDO EN PERJUICIO DE ERNESTO ENRIQUE DE LEN VILLARREAL. M. PONENTE: JOS MANUEL FAUNDES.3 La imputada y sus acompaantes abordaron el citado vehculo y procedieron a dar varias vueltas por los alrededores del lugar con el propsito de ubicar a los delincuentes. Al cabo de unos minutos estos fueron divisados y, tras drseles la voz de alto el ahora occiso accion el fusil T-65 que llevaba y dispar una rfaga contra las personas que acompaaban a la sindicada, quienes tuvieron que protegerse detrs de uno de los muros de la escuela Santiago de la Guardia. Acto seguido el ahora occiso apunt a la sindicada, pero sta rpidamente accion su AK-47. logrando herirlo en el crneo, especficamente en la regin parietal derecha, tal como lo demuestra el informe suscrito por el mdico forense a fojas 33 del expediente. A juicio de la Corte, si bien los hechos que recoge el sumario demuestran que existe una causa de justificacin que borra la antijuridicidad de la conducta desplegada por el agente, lo cierto es que la

46

misma no corresponde a la reconocida por el tribunal a quo (estado de necesidad), sino que dicha causa de justificacin viene consignada en el artculo 21 del Cdigo Penal, porque lo que se desprende de los hechos es que la seora Nora Argentina Barrios Gonzlez actu bajo los postulados de la legtima defensa.4

JURISPRUDENCIA DE COSTA RICA: LEGTIMA DEFENSA. Distincin con estado de necesidad. Doctrinariamente se ha considerado que la legtima defensa tiene lugar cuando media una situacin de necesidad lo que la vincula a otra causa de justificacin: el estado de necesidad No obstante ambas se mantienen ntidamente separadas: en el estado de necesidad se hace legitima defensa, el medio lesivo se hace necesario para repeler una agresin antijurdica. Esta diferencia hace que en el estado de necesidad deba mediar ma estricta ponderacin de los males, el que se causa y el que se evita, debiendo ser mayor el que se quiere evitar. En la legtima defensa no hay ponderacin de esta naturaleza, porque en uno de los platillos de esta balanza hay una agresin antijurdica, lo que la desequilibra totalmente. La defensa puede ser propia o de terceros, pudiendo defenderse cualquier bien jurdico, a condicin de que la defensa no exceda los lmites de la necesidad racional. Con respecto a la agresin ilegtima, tanto la agresin como la defensa deben ser conductas y la primera debe ser antijurdica. La provocacin es la conducta anterior del titular del bien agredido que da motivo a la agresin. La defensa, para ser legtima debe ser ante todo necesaria, es decir, que el sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta tpica 1991. Tribunal Superior Penal de Alajuela, Sec. Tercera num. 171 del 21 de octubre Proceso penal contra JOSE CEFERINO GUTIRREZ ZAMBRANO Y OTRO en perjuicio de MANUEL SALVADOR BARILLAS QUIROS. Agencia Fiscal de San Carlos.5 Como puede observarse, tanto la doctrina como la jurisprudencia fijan la distincin entre ambas figuras en su aspecto dinmico, una como reaccin y la otra como accin.

III.

DESARROLLO NORMATIVO DE LA FIGURA

Luego de analizar su nocin y fundamento se abre un solo camino, el de analizar la norma en nuestro ordenamiento jurdico, desglosando sus componentes (Requisitos de la Legtima Defensa), lo que pone al desnudo cada uno de ellos, permitiendo de esta manera su comprensin. Nuestro Cdigo Penal prev y regula la Legtima Defensa, en el Artculo 21. cuyo texto reza lo siguiente: No comete delito quien obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Agresin injusta, actual o inminente del que resulte afectado por el hecho; 2. Medio racional para impedir o repeler la agresin; 3. Imposibilidad de evitarla o eludirla de otra manera. y 4. Falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende. El tema de los requisitos, elementos o presupuestos generalmente aceptados de la Legtima Defensa han sido tambin objeto de profusa elaboracin jurisprudencial, como veremos a continuacin.

JURISPRUDENCIA DE PANAMA: Auto de 23 de Julio de 1940 Corte Suprema de Justicia Reg. Judicial No. 7, Julio, 1940, pg. 975 Art. 48 del Cdigo Penal "Para que la legtima defensa exista legalmente, y exima de responsabilidad a quien ejecuta un hecho catalogado como delito por la ley penal, se requiere que concurran en el acto estas circunstancias: a) que el peligro sea grave e inminente; b) que el peligro amenace la vida de quien se ve amenazado injustamente y c) que el amenazado no pueda evitar el peligro de otra manera.

47

Estas circunstancias que trata de burlar la accin de la autoridad le arroja piedras al funcionario que lo persigue y ste considere tal hecho como un peligro inminente, y dispare su arma de servicio para defenderse. No puede ser legtima defensa porque la agresin no es grave perse, no amenaza su vida ni su honor y puede ser evitado sin poner en peligro la vida del agresor y sobre todo sin crear un riesgo que puede ser de mucha magnitud para otras personas completamente inocentes de lo que ocurre".6

Explicacin de los requisitos de la Legtima Defensa "La causal de legtima defensa, tambin denominada defensa necesaria, exige para su configuracin la concurrencia de cuatro requisitos: a. Existencia de una agresin por parte de quien resulta perjudicado por la accin defensiva. Esta agresin debe ser injusta, es decir, antijurdica, lo cual es indicativo de que debe darse una "efectiva puesta en peligro de bienes jurdicos defendibles, que con la agresin estn en verdadero riesgo inminente de ser lesionados" (MUOZ CONDE, Francisco, "Teora General del Delito", Editorial Temis, Bogot, 1990). Igualmente, debe tratarse de una agresin actual o al menos inminente: quiere decir esto que debe materializarse inmediatamente y subsistir hasta tanto quien se defiende reaccione y actu, (sic) o que ha de materializarse en poco tiempo. Racionalidad del medio que se utilice para repeler o eludir la agresin. Por medio racional ha de entenderse aquel que es evidentemente menos grave o daoso para el agresor, entre todos aquellos de los cuales dispone el sujeto que se defiende. Necesidad de la defensa o imposibilidad de evitar o eludir la agresin de otra manera. Este requisito implica que quien se defiende lo hace con tal intencin. por no haber otra forma o va para escapar la agresin de la cual es objeto. Falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende. Significa esto que, si bien la persona que se defiende pudo haber incurrido en acciones de provocacin, debe existir proporcionalidad entre tales acciones y la respuesta, de manera que si ellas no revisten una importancia tal que justifiquen la agresin, no opera la excepcin de legtima defensa.

b.

c.

d.

SENTENCIA DE 7 DE AGOSTO DE 1992 La Corte Suprema de Justicia Sala de lo Penal Revoca, la sentencia consultada y procede a dictar la condena a Jorge Elicer Ros Saldaa.7

JURISPRUDENCIA DE COSTA RICA: LEGTIMA DEFENSA. Presupuestos. "El artculo 28 del Cdigo Penal requiere para su configuracin de dos circunstancias, a saber una agresin legtima y la necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la agresin. Dicha agresin debe ser actual inminente y necesaria sin que deba existir necesariamente una proporcionalidad entre el dao causado al agresor y el dao que la agresin hubiere causado, debindose recurrir, de acuerdo a la doctrina mayoritaria, al mtodo hipottico comparativo a efecto de determinar cul o cules comportamientos poda ejecutar el agresor para repeler la agresin o bien para impedirla y considerar el que hubiese causado menos dao". 1991. Tribunal Superior Cuarto Penal, Sec. Segunda nm. 2066 de las 11.00 hrs. del 16 de octubre. Proceso penal contra FLOR MARA BLANCO SOLS en perjuicio de IVETTE VALERIO AGUILERA.8

A.

Bienes legtimamente defendibles

Pretendemos a partir de este momento establecer el mtodo clsico de anlisis, por lo que hemos de iniciar por el estudio de los bienes legtimamente defendibles, esto con el objeto de seguir su orden

48

de aparicin en la norma y luego ocuparnos de los elementos que se encuentran directamente ligados a la accin defensiva. Nuestro actual Cdigo Penal de 1982, del cual transcribimos ya su Art. 21, a diferencia del Cdigo Penal de 1922. al que aludimos al tocar el desarrollo histrico de la figura en Panam, y al igual que la mayora de los Cdigos Iberoamericanos, eliminan las barreras que limitaban los bienes defendibles y segn seala el maestro Zaffaroni, basta que sea un bien que tutela el derecho, sin que sea necesario que lo tutele el derecho penal, esto refirindose a lo dicho por Weizel y otros. El mismo procura entonces ponerse a tono con las nuevas corrientes y hace susceptible de defensa todo derecho. sin atender a su naturaleza y sin importar la forma que esta se ligue a la vida humana, es de esta manera que el Artculo 21 en su prrafo inicial seala: No comete delito quien obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos". El Texto de la norma en cuestin, muestra sin duda alguna un criterio amplio, pues al referirse a personas o derechos, seala la necesidad de hacer susceptible de defensa todo valor puesto en peligro: vida, honor patrimonio, libertad, etc. Sobre el particular seala Carreras, todos los derechos son defendibles, y en el estado actual de la doctrina del derecho penal se reconoce casi pacfica y unnimemente el principio de que todo derecho puede ser defendido cuando es necesario hacerlo para salvar su incolumidad frente al ataque injusto que lo pone en peligro.9 El problema no radica en limitar bienes jurdicos, sino en determinar en cada caso. conforme a la jerarqua del bien y a la intensidad de la lesin amenazada. si es jurdicamente tolerable el empleo del medio necesario.10 El criterio amplio va mas all y permite la defensa de tercero como puede apreciarse cuando hace relacin al trmino "propios o ajenos", por lo que el mbito de proteccin de la norma es bastante abarcador. Como sealamos en lneas anteriores, procederemos ahora a ocuparnos de las condiciones que se encuentra directamente ligadas a la accin defensiva. Bajo este prisma. el tipo permisivo descrito en el artculo 21 del C.P. establece la existencia de ciertos requisitos que deben concurrir para que pueda sostenerse que quien actu bajo una conducta tpica, actu en legtima defensa y por tanto obr conforme a Derecho. Empecemos entonces pues por considerar este grupo de elementos. El Artculo 21 del Cdigo Penal exige en su numeral primero: Una agresin injusta, actual o inminente del que resulte afectado por el hecho. Dentro de este numeral, existen dos aspectos dignos de examen y que para su mayor comprensin es conveniente abordarlos por separado. a.- AGRESION INJUSTA b.- ACTUAL O INMINENTE a.- Sobre el primer aspecto podra verse la agresin como ataque, pero presentarlo de este modo sera pecar de un simplismo a ultranza y por su amplitud podra integrar elementos lgicamente no atendibles en este aspecto. Para evitar lo anterior se procede a un anlisis ms completo, de ah que la concebimos como una conducta humana agresiva o injusta. La mayora de los estudiosos del derecho penal insisten en ver la agresin como toda lesin o puesta en peligro por parte de una persona: de un derecho, siendo siempre el producto de una conducta humana. pues no sera tal si no emergiera de esta ltima." De ah que Zaffaroni sostenga que no es admisible la legtima defensa contra animales o cosas como no sean los instrumentos usados por un ser humano y sustrae del mbito de la legtima defensa en igual termino la amenaza proveniente de un involuntable o de quien se halla bajo el efecto de una fuerza fsica irresistible. A pesar de lo anterior, es legtimamente aplicable la repulsa de la conducta agresiva de dementes (inimputables) y de nios: condicionado esto ltimo al aspecto de la racionalidad.12

49

Esto lo explica Jimnez de Asa, al sealar que el loco tiene voluntad y motivacin, aunque sean anormales: por eso su acto es agresivo y nos constituye en defensores legtimos cuando la repelemos.13 La agresin puede tomar otras formas que no necesariamente sean las tradicionalmente tratadas, hay quienes sostienen la posibilidad de una agresin meramente omisiva. Al respecto se ha pronunciado la jurisprudencia: "No son los golpes, ni las heridas lo que hacen la defensa legtima, es el peligro que nace de la agresin. El solo punto a constatar es la existencia y el carcter amenazante de la agresin. Otra de las condiciones que legitima la defensa, es que la agresin sea injusta. En el homicidio y las lesiones de agresin es injusta siempre que se hayan cometido sin derecho. No es necesario que el agresor tenga la conciencia de la injusticia en su ataque: es suficiente que el ataque sea injusto en s mismo. como es el presente caso".14 Lo injusto de ese actuar agresivo. es de suma importancia. pues para que la Legtima Defensa sea tal segn nuestro ordenamiento jurdico, se requiere que el ataque sea contrario a derecho, lo que quiere decir, que debe haber la carencia de fundamento jurdico para ello. Ello nos lleva a incluir dentro de la imposibilidad de la Legtima Defensa los actos legtimos de la autoridad pblica, por ms que fuesen materialmente injustos. b.- El otro aspecto (Actualidad e Inminencia), guarda relacin con el tiempo. De ah que debe estarse viviendo" al momento de la respuesta defensiva. no es tanto la agresin en s como hecho, sino el peligro para el bien lcito pues el riesgo o peligro puede existir al momento de la reaccin defensiva siendo esta real y cierta para el bien jurdico.15' La actualidad como tal requiere preeminencia pues de ninguna manera puede invocarse la Legtima Defensa frente a actos futuros, ya que como indica Muoz Pope, en su obra Lecciones de Derecho Penal, no puede basarse en la probabilidad de que se realice posteriormente, pues ello da la posibilidad al agredido de procurar la proteccin necesaria de las autoridades.16 La situacin de Defensa se extiende desde que hay una amenaza inmediata al bien jurdico, correctamente apreciada por el agredido, hasta que haya cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos.17 Debemos apreciar lo actual desde el punto de vista de la temporalidad; esto significa que debe emerger simultneamente la defensa y el ataque, se entiende esta aseveracin cuando lo que surge como tal, es coetnea con el hecho.18 Por otro lado, si el peligro ya ha pasado, para efecto del tipo permisivo en cuestin es irrelevante y por tanto no se justifica su invocacin. Cuidadosamente debemos sealar que el peligro puede ser inminente y esto significa que el derecho de defensa surge tan pronto como el peligro se haga presente, independientemente que la agresin no se haya iniciado. Ya las PARTIDAS hacan alusin con extraordinaria elocuencia a la permisibilidad de la defensa contra actos inminentes, al indicar: "que el acometido non ha de esperar que el otro le fiera primeramente, porque podr acaecer que por el primer golpe que aqul diere podr morir el que fuere acometido y despus no se podra amparar".19 Lo dicho en esta partida hace varios siglos con gran certeza, es exactamente lo que nuestro legislador quiso expresar en el numeral 1 del artculo 21 del Cdigo Penal. Es importante, sin embargo, sealar que debe haberse percibido en la accin del que agrede alguna manifestacin fsica que le d indicios de la inminencia de ser agredido. Para terminar, no podramos hacerlo sin antes referirnos a los casos de peligro permanente producto de un delito de esta ndole, es decir la existencia de un estado durable de peligro. Bajo estas circunstancias, la agresin sera actual en la medida en que perdure el estado antijurdico, independientemente de que el acto agresivo inicial haya producido sus efectos, si por medio de una

50

reaccin inmediata se pone fin de manera total o parcial a la agresin debido a que todava persiste el peligro. La norma en examen en su numeral 2 seala: Medio racional para impedir o repeler la agresin. El Profesor Muoz Pope, sobre el particular nos ensea que quienes aluden a la utilizacin de medios proporcionales por parte de quien se defiende desnaturalizan la esencia de la Defensa necesaria, que se caracteriza no por la proporcionalidad de los medios empleados sino por la necesidad de la misma. La racionalidad aparecida dentro del tipo permisivo debemos entenderla como la valoracin hecha por el agente sobre la intensidad y potencia de la agresin o, cmo indica Ferreira Delgado, es cuando su sentido de equilibrio aadido a su espritu de supervivencia, pone en funcionamiento su racionalidad Se trata de utilizar los medios necesarios que procuren impedir o repeler la agresin o lo que es lo mismo que ese actuar sea tal quede no ponerlo en prctica dicha agresin hubiese logrado su propsito. Lo aqu plasmado muestra entonces que ha de suponerse que cuando se utiliz un medio determinado es porque no exista otro distinto al utilizado, que podra repeler o impedir la agresin, pues de existir hubiese sido puesto inmediatamente en prctica.22 El correctivo a esta dificultad no est dado por la exigencia de proporcionalidad, que luego vamos a analizar, ya que una accin defensiva puede ser incuestionablemente necesaria.23 En el fondo Ferreira Delgado se inclina por la proporcionalidad al igual que Santiago Nio, aunque con cierto condicionamiento que los coloca a nuestro criterio en una posicin un tanto eclctica. Esto lo sostenemos en tanto que el primero al referirse al tema dice: "La necesidad es. por lo mismo, la medida tanto de la agresin como de la reaccin que la contiene. Su equilibrio logra la justicia y este equilibrio lo exige la ley, no slo cuando advierte que la reaccin debe ser proporcionada a la agresin, sino ms especialmente cuando advierte que aquella debe ser necesaria"24 Como puede apreciarse, emerge de lo sostenido la necesidad de la proporcionalidad entre la agresin y la reaccin, pero evita que la misma se subsutna a la otra al indicar que la necesidad es un acto subjetivo racional, presupone la posibilidad de atajar la agresin empleando unos mtodos y descartando otros menos eficaces, y supone la cultura suficiente para valorar la eficacia de tales mtodos.25. Por su parte Santiago Nio dice, "una accin defensiva es necesaria cuando es el medio menos daino disponible (en trminos de lesiones a bienes del agresor) para contener la agresin: este incluye, por supuesto, el sentido de necesidad antes mencionado, o sea. califica una accin defensiva de necesaria cuando no slo es el medio disponible menos lesivo, sino tambin, cuando es el nico. Ambos tratan la necesidad y la proporcionalidad por separado sealando el primero que uno corresponde ser valorado por el propio actor al momento de receptuar la agresin (necesidad de defenderse) y el otro corresponde ser valorado por el juzgador en el instante en que seala que el hecho es justificado. En nuestro concepto, y un poco extractando algunos conceptos sealados, la norma indica algunos parmetros, pero no puede nunca ser taxativa al respecto pues la racionalidad, implica una valoracin personal. y al poner esa valoracin en funcionamiento, se activan las circunstancias en que se desarrollan los hechos, de manera que elementos como modo, lugar, y otros. entran inmediatamente en escena y la operacin analtica se activa de inmediato.26 La necesidad ha de juzgarse segn la totalidad de circunstancias en las que tienen lugar la agresin y la defensa, y en particular en base a la intensidad de la agresin, a la peligrosidad del agresor y su forma de proceder, as como en atencin a los medios de que disponga para la defensa.27 En fin, se requieren de la combinacin de factores que permitan que el juzgador aprecie todos los elementos involucrados, pero en igual sentido poder colocarlo (al Juez) en el lugar del ofendido, de manera que pueda apreciar la condicin real de la agresin y la consecuente reaccin del autor, evidente es que la accin defensiva no debe de ninguna manera sobrepasar lo necesario para repeler de manera

51

eficaz, la agresin, pues de realizarlo, incursionaramos en el tipo contenido en el artculo 22 del Cdigo Penal. El tercer aspecto descrito en la norma en alguna medida guarda relacin con la anterior. La norma exige en su numeral 3 la imposibilidad de evitarla o eludirla de otra manera. La limitacin anterior adquiere validez cuando se contrapone la necesidad frente al requisito precitado de las entraas de la primera habr de surgir la segunda, pues la una se encuentra implcita en la otra (necesidad). Este aspecto no es realmente polmico por su inmersin en el concepto de la necesidad, pues cuando nos referimos a ella surge por convulsin espontnea la necesidad de evitarla o eludirla. Debe valorarse la necesitat inevitabilis en trminos de las circunstancias que la condicionan, indica Maggiore que, cuando el peligro es inevitable, la ley no me obliga a servirme de otros medios antes de recurrir a la violencia. Sobre todo, no puede obligarme a recurrir por consideracin a un delincuente a medios que degrade mi personalidad moral. Queda entonces la necesidad. ya que ella es el ncleo de este momento del estudio de enfrentar estas circunstancias a que aludamos en lneas anteriores a la realidad, pues como sigue indicando Maggiore, existen situaciones de tipo social que pueden obstaculizar la posibilidad de eludir o evitar la agresin toda vez que la misma puede repercutir en el descrdito.28 La norma no puede obligar al agredido, a huir en circunstancias vergonzosas, y menos en tacha de cobarda.29 Ha de requerirse entonces que se valore la misma y como en el caso anterior permitir que se realice tomando en consideracin todos los elementos que la condicionan. Al respecto se manifiesta Muoz Pope, citando a Muoz y Villalz "El Juicio acerca de la necesidad de la necesidad de la defensa no es absoluta sino que ser necesario apreciar las circunstancias del caso concreto.30 De tal manera que aquello que puede considerarse necesario en determinadas circunstancias puede no serlo en circunstancias distintas. Es evidente entonces que la necesidad de evitar o eludir la agresin no puede verse de manera abstracta pues en ella confluyen elementos objetivos y subjetivos que la condicionan obligando al Juez bajo estas circunstancias a analizarla a travs del prisma de la norma que le sirve de marco de referencia. Por ltimo la norma en su numeral 4 alude a: La ausencia de provocacin suficiente por parte de quien se defiende. Como puede apreciarse, la norma exige la ausencia de provocacin, lo que la coloca como un aspecto negativo de la Legtima Defensa. La Ley niega el permiso de defenderse legtimamente a quien ha provocado suficientemente la agresin.31 Como podemos evidenciar, no se trata de la provocacin simple, se trata de aquella que sea lo suficiente para desencadenar una reaccin, que induce o an motiva la agresin. Esto significa que el elemento suficiente es un componente integral de la provocacin, de manera que hace desaparecer la legtima Defensa como causa de justificacin. Lo que no puede permitirse es que un individuo tenga la posibilidad, mediante un acto voluntario, de originar una agresin y luego pretender que se defiende y alegar luego la Defensa Legtima, ya que sera desvirtuada la figura.32 En otros trminos, el que se defiende no puede haber motivado la agresin. La norma lo que pretende es que no hay una estimulacin o incitacin de manera que el otro reaccione ejecutando la agresin y luego injustamente frente a este ltimo invocar la Legtima Defensa. Ahora bien, la provocacin debe ser suficiente. porque como indicramos en lneas anteriores, la suficiencia de la provocacin debe salirse de los marcos de la simplicidad, si ataca el honor debe ser tal que ofenda profundamente los cimientos de su existencia: es decir, que sobrepase los lmites de la legitimidad producto de una ofensa a la dignidad humana. Por otro lado, la necesidad de la previsibilidad del ataque tambin es importante, pues si la persona no es consciente de que el acto que realiza ofende y puede tener consecuencia, mal puede esperar la posibilidad de una reaccin agresiva, somos convencidos que es un acto subjetivo, deber quedar en manos del que tenga la responsabilidad de juzgar. pues la provocacin es variable. dependiendo del lugar. la forma, etc.

52

No es lo mismo lo que puede considerarse como provocacin en el interior del pas en donde existe una actitud altamente machista y conservadora, y que al referirse a su hombra de manera dudosa, podra considerarse como altamente ofensivo, actitud distinta en el caso de la ciudad. Para que exista provocacin suficiente y sta haga desaparecer el tipo permisivo, la doctrina establece elementos que permiten valorarla: Primero, que la conducta sea suficientemente provocadora: y Segundo. que haga previsible un ataque por parte de aqul que es provocado.33 Sobre el tema de la provocacin, hay quienes no la consideran como elemento excluyente de la antijuridicidad, an ms existen legislaciones como la costarricense que no la contemplan, quedando a la jurisprudencia la obligacin de definir el problema enfrentando las dificultades de la interpretacin, los colombianos por su parte nicamente la consideran para la atenuacin represiva. Sostienen estos que, examinados los actos del provocador, se colige que este no ha puesto en peligro ningn derecho del provocado, porque en s la provocacin no es una agresin.34 Como puede apreciarse de nuestras observaciones anteriores, no coincidimos con esta posicin. A nuestro criterio, nicamente habra de asegurarse que la provocacin no haya sido artificiosamente planifica para procurarse impunidad. Obvio es que bajo estas circunstancias se estara frente a un acto de plena responsabilidad.

IV.

LEGTIMA DEFENSA PUTATIVA

El primero de stos es la legtima defensa putativa. el cual no se con templa en nuestro ordenamiento jurdico. ms sin embargo la doctrina la ha tratado con profundidad y nuestra jurisprudencia en algunos casos le ha hallado lugar en nuestro medio. En trminos generales, existe legtima defensa putativa cuando alguien imagina racionalmenteque le amenaza un peligro grave e inminente, y reacciona con medios adecuados para evitar el perjuicio que se requiera de esa amenaza, pero tal peligro no existi en realidad: el agente crey que exista por una equivocada estimacin de los hechos. La Legtima Defensa Putativa, o el error en la defensa como otros la conocen, requiere que el agente tenga la creencia real deque va a ser objeto de una agresin y basado en esa conviccin realiza actos dirigidos a su repulsa. Es importante destacar, como lo indica Santiago Nio, que la defensa putativa puede presuponer tanto un error fctico (por ejemplo acerca de la existencia de agresin), como un error normativo (por ejemplo acerca de la ilegitimidad de la agresin o sobre la existencia legal de que la agresin sea legtima). Hemos querido hacer referencia al anterior sealamiento sin realizar mayores comentarios, pues ella se explica por s misma. Siempre tendremos que valorar la defensa legtima putativa dentro del marco de las circunstancias que en determinado momento la condicionan ubicando los elementos que la puedan producir y examinando (subjetivo) la intencin y el convencimiento efectivo de que se encuentra frente a una agresin injusta aunque esta no sea tal.

EXCESO EN LA DEFENSA Durante el desarrollo del tema de la Legtima Defensa, hemos pasado en varias ocasiones por el tema del exceso en la defensa sin considerar los detalles que la rodean, por lo que vamos a realizar una revisin de su contenido, aunque un tanto superficial, pues nos concentraremos nicamente en los elementos ms importantes, habida cuenta que ella no es el objeto de este estudio. La moderacin al momento de ejecutar la legtima Defensa marca la diferencia en torno a la aplicabilidad o no del tipo permisivo, lo que a su vez significa que al traspasar ese lmite. el agente recibe un castigo de manera atenuada, producto de su transgresin. Siempre el exceso debe tener consecuencias, y en nuestro ordenamiento la contempla el artculo 22 del Cdigo Penal: as:

53

Si en los casos de que tratan los anteriores. el responsable del hecho se excedi de los lmites sealados por la ley, por la autoridad o por la necesidad. ser sancionado con una pena que no sea menor de la sexta parte ni exceda de la mitad de la sealada por la ley. Puede apreciarse que como consecuencia de lo normado, en el momento de invocar una de las causas de justificacin, lo deber realizar siempre tomando en consideracin que su actuacin no haya ido ms all de lo que seala la ley, la autoridad o la necesidad. Sobre esta aseveracin, en comentarios hechos a nuestro Cdigo Penal, sobre el artculo en examen se indica: Ocurre con cierta frecuencia que un individuo se ve colocado dentro de cualquiera de las circunstancias que constituyen causas de justificacin cuando se renen con plenitud los requisitos sealados por la ley y la doctrina; pero que ha obrado sin que alguno o algunos de esos requisitos se presenten debidamente configurado en el caso concreto: o excedindose, es decir, procediendo en forma desproporcionada al reaccionar frente al peligro o la agresin. o al obedecer la orden superior. Hay quienes sobre este aspecto sealan que se trata realmente del traspaso de los lmites de la exigencia de la licitud de la conducta defensiva, que a nuestro criterio es una percepcin ms global, pues ese exceso a que se refiere tiene ms que ver con el aspecto cuantitativo de la Defensa. Ya cuando nos referimos a la necesidad racional, tuvimos la oportunidad de ver las diferentes variantes en que el exceso puede materializarse, y pudimos apreciar que existen los elementos que son la que rubrican estos excesos y la hacen tcnicamente transformarse en un acto culpable y punible. El exceso de la defensa es uno de los aspectos en esta institucin que ms polmica produce, sin embargo, puede afirmarse que el exceso comentado obedece a situaciones y presupuestos especficos de cada caso en concreto. Tal y como la jurisprudencia as lo ha observado: "De acuerdo con lo expuesto, no se puede descartar en este caso la justificacin de legtima defensa, pues los hechos, unidos a las dems circunstancias que los rodearon, hacan pertinente la defensa empleada, ni tampoco de exceso en la defensa, en virtud del cuadro fctico contenido en el fallo-, por lo que si resulta adecuada la aplicacin en este caso de lo dispuesto en el artculo 28 del Cdigo Penal al que se ajusta la conducta desplegada por (...), por lo que debe declararse con lugar la causal de justificacin de legtima defensa reclamada al haberse comprobado la existencia de una agresin ilegtima a la que pretenda ponerle fin por estimarse racional su defensa y por las dems circunstancias que rodearon el suceso".35 "Se encuentra comprobado que ese da el occiso observ una conducta agresiva con diferentes personas portando un arma blanca, la que al menos en una oportunidad le fue quitada por CHA., quien la bot. Consta igualmente que H.O. pudo tambin desarmarlo, momento a partir del cual colocado en una posicin de franca ventaja en relacin con su antiguo agresor, de quien H.G. opina que aparentaba estar bajo los efectos del licor, actu de manera distinta a este ultimo y aprovech su superioridad para ultimarlo. Es evidente que H.O. haba superado el peligro y que, si bien es cierto, el difunto segua enfrentndolo, lo haca desarmado, razn por la cual el arma blanca haba dejado de ser un medio racional para repeler la agresin. Examinada la situacin a la luz de lo que precepta el art. 20 del Cdigo Penal, hay que concluir en que el imputado no enfrentaba ya un peligro grave, que no pudiera evitar de otra manera, siendo que el mal que produjo fue categricamente mayor al que hubiera pretendido evitar, razn por la cual tena el deber jurdico de afrontar el riesgo a que se encontraba sometido. Lo anteriormente expresado nos lleva a la necesaria conclusin de que en este negocio no puede hablarse de legtima defensa cuando la actitud asumida por H., evidencia ms bien la voluntad de vengar la ofensa previamente inferida a su prima. Por ello no comparte esta Sala la opinin del aquo, cuando sostiene que el hecho fue producto de una mala hora debido a las circunstancias de angustia y zozobra en que lo coloc la actitud agresiva y amenazante de L.P.A.36

V.

IMPORTANCIA DE LA ESTRATEGIA DE DEFENSA

Dentro del marco de la estrategia de Defensa, el tipo permisivo examinado juega un papel de gran importancia, pues ella permite que se tenga la posibilidad de estructurar y coordinar acciones con el

54

objeto de lograr una defensa apropiada, an en aquellos casos en donde se evidencia una accin y que esta sea tpica, pues queda en el tapete otro aspecto que por su posicin no deja de ser estratgicamente atendible. La norma penal generalmente establece prohibiciones y mandatos, pero excepcionalmente concede permiso de ejecutar algunas acciones que normalmente son prohibidas, y es precisamente en este momento que el examen de la antijuridicidad se convierte en un verdadero mecanismo de Defensa. Como puede apreciarse, la ilicitud puede perder vigencia si de ella emerge un tipo permisivo, de ah que cuando examinamos un caso concreto a la luz de la Teora General del Delito, los elementos que la componen deben ser evaluados de manera integral, pues la presencia de algunos, no significa perse la existencia del delito. Por ello el Defensor debe analizar cada uno. con el objeto de percatarse si dentro de algunas de ellas existe algn punto donde pueda la defensa encontrar fundamento. En el aspecto relativo a la antijuridicidad, el maestro ALBERTO M. BINDER, seala El defensor no debe subestimar las posibilidades que ofrece este nivel de anlisis (antijuridicidad). Normalmente solemos tener una concepcin bastante tosca de las causas de justificacin de modo que creemos, que slo existen en casos muy evidentes. No es as. En realidad el nivel de la antijuridicidad es uno de los ms permeables a las grandes decisiones bsicas del Derecho Penal (mnima intervencin, trascendencia, etc.) y se deben explorar con cuidado las posibilidades que ofrece.37 Estas elocuentes palabras explican por s solas la importancia del anlisis realizado, para la estructuracin de una estrategia de defensa y por tanto la justifica como tal.

VI.

CONCLUSIONES

Despus de comparada la anterior jurisprudencia y habiendo sido sometida a un anlisis general, de acuerdo al temario en que fue dividida, podemos llegar a las siguientes conclusiones previas: 1. 2. La doctrina panamea pregona la teora tradicionalista de la legtima defensa. Los Tribunales no son muy dados a definir jurisprudencialmente lo que ellos consideran como Legtima Defensa, prefiriendo enumerar o describir los requisitos, elementos o presupuestos que la configuran. Tampoco los Tribunales entran por completo a considerar el fundamento de la Legtima Defensa. En el caso que nos ocupa,. slo Espaa trata tmidamente el tema. Donde ms derroche cientfico-jurdico hacen los Tribunales sobre el tema es cuando tratan sobre el aspecto del exceso en la defensa, o sea, al tratar lo del medio racional para impedir o repeler la agresin. Por otra parte, hemos notado el abuso que hacen los Tribunales en cuanto a repetir hasta el cansancio cules son los requisitos de la Legtima Defensa. Cuando en muchos casos esto no es siquiera necesario para motivar o sustentar un fallo. Para cada caso en particular los Tribunales prefieren considerar la existencia o no de los elementos que componen la figura de la Legtima Defensa. Corresponde a la Defensa Tcnica del inculpado demostrar que los requisitos legales de la Legtima Defensa ocurrieron y no basta con solo alegarlos. Hay una reaccin fuerte de los Tribunales de Justicia a reconocer la validez de la Legtima Defensa como causa de justificacin, sobre todo en aquellos casos donde han habido lesiones mutuas, los cuales son considerados bajo la frmula de RIA CONSENTIDA, para los efectos de hacer recaer sobre ambos agentes una vinculacin con el injusto. Los jueces evitan entrar a analizarlos elementos subjetivos de la Legtima Defensa, remitindose en la mayora de los casos nicamente al examen de los aspectos materiales.

3. 4.

5.

6. 7 8.

9.

55

VII. RECOMENDACIONES
1. A fin de manejar la figura de la Legtima Defensa como estrategia debemos diferenciarla con rigurosa exactitud de las otras instituciones jurdicas como el estado de necesidad, lo cual requiere que el defensor domine aceptablemente la dogmtica jurdico-penal. No debe ensayarse alegando la Legtima Defensa como causa de justificacin penal. sino cuando la misma se ha probado plenamente y sin asomo de duda alguna. La defensa debe tratar de conocer detalladamente los aspectos fcitos del caso, con el objeto de poder as intentar probar que el procesado actu justificadamente. Puede incluirse la defensa de derechos ajenos como sustento de la Legtima Defensa, al permitirlo la Ley Positiva panamea. Para ello el defensor debe esmerarse en impedir, o por lo menos evitar lo ms posible, que existan contradicciones manifiestas entre los argumentos de su representado y los del tercero legtimamente defendido por este. An sin que el agresor haya completado el dao al que se defiende, puede alegarse la Legtima Defensa como causal de justificacin de la actuacin o reaccin, por cuanto que no es imprescindible que el agente activo reciba totalmente el dao, de lo contrario, estaramos frente a una tpica venganza, que obviamente ni patrocina ni exonera de responsabilidad la Ley. De all la importancia de que el defensor insista en convencer al juzgador que la Legtima Defensa es un mecanismo de reaccin y no de accin: y adems, debe tener en cuenta la posibilidad de que se den los elementos necesarios para configurar una posible Legtima Defensa Putativa. Procesalmente. el defensor debe esmerarse en ser oportuno. introduciendo en la fase sumaria del proceso todas aquellas pruebas que respalden la existencia de justificacin y. en la fase plenaria, adems de la posible aportacin de nuevas pruebas, cuidando que el juez examine y resuelva la causal cuando corresponde, o sea al analizar la antijuridicidad.

2.

3.

4.

5.

NOTAS
1. 2. 3. 4. 5. 6 7. 8. 9. 10. 11. Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis, 1990, pg. 164 Derecho Penal Panameo. Parte General. Edit. Panam Viejo. Panam. s/f. pg. 246. Corte Suprema de Justicia. Sala 2a. de lo Penal. Auto de 25 de febrero de 1964. Jovane, Jaime J. y Martn Rodrguez, Jos. Jurisprudencia Penal (Extractos jurisprudenciales 1992-19944). Edit. PUBLIPAM, Panam. 1995. pp. 167 y 168. rgano judicial de Costa Rica (Centro Electrnico de Informacin Jurisprudencial). Revista Judicial. San Jos. Revista N 69. Universidad de Panam (Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas). Jurisprudencia Penal. Edit. Universitaria. Panam. 1972. pp. 72 y 73. Revista de Jurisprudencia "Juris". Edit. Sistemas Jurdicos, S.A.. Ao 2. No. 15 de 1 de noviembre de 1992. Pp. 103 y 104. rgano Judicial de Costa Rica . Op.Cit. Revista No. 69. Carreras. Eduardo R. Las causas de justificacin en el Cdigo Penal. Edit. Cooperadora de derechos y ciencias sociales. Buenos Aires - 1975. Pg. 65. Zaffaroni. Eugenio R. Tratado de derecho penal. Editorial EDIAR - Argentina 1981. Pg. 565. rgano Judicial de Costa Rica (Centro Electrnico de Informacin Jurisprudencia) Revista Judicial. San Jos. Revista N 50. LEGTIMA DEFENSA. Necesaria existencia de una "conducta antijurdica". -El artculo 28 idem, (Cdigo Penal) indica como requisitos indispensables para que se d la legtima defensa la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) Agresin ilegtima; b) Necesidad de la defensa empleada para repeler o impedir la agresin. Sobre la agresin ilegtima, la doctrina nos dice: Tanto la agresin como la defensa deben ser conductas. No hay agresin cuando no hay conductas. como sucede cuando se trata del ataque de un animal o de un involuntable. Ilegtima significa antijurdica, y no puede ser antijurdico algo que no es conducta. Contra esos ataques que no son conductas slo cabe el estado de necesidad. La agresin debe ser una conducta, pero tambin debe ser antijurdica. Basta con que sea antijurdica, sin que interese ni se requiera

56

que sea tpica. En lugar, se requiere que la agresin sea intencional, no siendo admisible la agresin "culposa", puesto que en tal caso, es una enormidad pretender que quien se ve amenazado tenga derecho a causar un dao sin proporcin alguna con la magnitud del mal (ZAFFARONI. Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Editorial Ediar, Segunda Edicin 1979, pgina 421) La doctrina nacional nos dice al respecto: La agresin ilegtima debe ser una conducta, con todos sus elementos; es decir, el sujeto que acta debe ostentar voluntad y conocimiento de lo que hace. Debe ser agresiva aunque no necesariamente violenta, y antijurdica (no justificada por el Derecho) (Chirino Snchez, Alfredo y otros. La Legitima Defensa. San Jos, Editorial Investigaciones Jurdicas, S.A.. 1993. pgina 41). Con base en lo anterior decimos que la conducta agresiva ilegtima del (ofendido) necesaria para que el imputado pudiese actuar en legtima defensa de (...) nunca se dio. y por lo tanto no se cumple con el primer presupuesto exigido por el artculo 23 ibdem ni para actuar en legitima defensa. Ahora bien, como la necesidad razonable de la defensa empleada slo se da cuando es contempornea a la agresin y en vista de que la agresin nunca se llev a cabo podemos decir entonces que la necesidad de defensa est de ms en el presente caso. Por otra parte, el artculo 27 idem seala "No comete delito el que ante una situacin de peligro para un bien propio o ajeno, lesiona otra para evitar un mal mayor...". Basndonos en este artculo podemos afirmar que de conformidad con los hechos acreditados en sentencia, el imputado no se encontraba en un estado de necesidad en el momento de la realizacin del delito, puesto que nunca hubo bien jurdico propio o ajeno que estuviese en peligro y que hiciese necesaria su conducta delictiva para evitar un mal mayor, requisito que segn el artculo antes visto se considera indispensable para que se presente esa causal de justificacin Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, ERIAR, Segunda edicin 1979 p 421. Chirino Snchez, Alfredo y otro. La Legtima Defensa. San Jos, Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.1993, p 41. 1994. Sala Tercera de la Corte nm. 252 de las 09.00 hrs. .del 08 de julio. Proceso penal contra Jos Nstor Chavarra Gmez en perjuicio de Jos Antonio Chavarra Chavarra. Cdigo de documento Jurdico 017793. Nmero de Problema 01. 12. 13. 14. 15. 16. Op. Cit. Zaffaroni. Pg. 296. Jimnez de Asa, Luis. La ley y el Delito (Principios de Derecho Penal), Edit. Sudamericana, Buenos Aires Ao 1979, Pg. 294. Universidad de Panam (Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas). Jurisprudencia Penal. Edit. Universitaria . Panam. 1972. p. 76. Gmez Lpez O.. Pg. 125. Gmez Bentez, Jos Manuel Teora Jurdica del Delito (Derecho Penal, Parte General) Edit. Civitas, S.A. Espaa s/f pg. 354 s/f. Una vez interrumpida una ria mutuamente aceptada, uno de los contendientes que haba sido provocado a la ria ... para evitar que el otro vuelva, tras unos minutos de descanso a agredirle severamente se abalanza sobre l y le causa lesiones graves. Se trata de un supuesto de exceso extensivo por falta de actualidad de la agresin. La legtima defensa responde al derecho de conservacin de la persona. Consiste, en esencia, en repeler una agresin actual e injusta para poner a salvo un bien jurdicamente protegido que se halla en inminente peligro. La legtima defensa se ejerce pues, ante una situacin de angustia, de urgencia, en que hay que acudir al empleo de la fuerza individual para rechazar al atacante injusto. Si la violencia ya se realiz, el peligro ha pasado, en cuyo caso la causal de justificacin desaparece, en primer lugar porque el sujeto nada defiende y su reaccin es apenas el resultado de la ira. En segundo lugar porque el peligro dej de ser actual y puede por lo mismo evitarse. Casacin. Corte Suprema de Justicia. Sala 2a. de lo Penal, Sentencia de 26 de octubre de 1965. Zaffaroni, E., Op. Cit. Pg 693 Fbrega, F., Ramn, E. Cdigo Penal, Cdigo de Recursos Minerales y Cdigo Agrario. Panam, 1967, p. Carreras, Eduardo R.. Op. Cit. Pag. 70 Muoz Pope. Pg. 121 Ferreira Delgado, Francisco. Teora General del Delito. Edit. TENUS. Bogot, Colombia. Ao 1988. Pg. 284. rgano Judicial de Casta Rica. Op. Cit. Revista N 79. LEGTIMA DEFENSA. Alcances del concepto "racionalidad de la defensa". "Pareciera necesario aclarar que la necesidad razonable de la defensa empleada para repeler e impedir la agresin al que alude el inciso b) del artculo 28 del Cdigo Penal, esto es. la racionalidad de la defensa que surge junto con la agresin ilegtima y subsiste mientras sta dure, significa que debe existir racionalidad respecto del medio empleado para impedir o repeler la agresin, pero ello no implica necesariamente que tales medios deban ser "proporcionales al dao que hubiere causado el agresor o a los medios que ste dispone para agredirlo (por ejemplo, una vctima de violacin puede repeler el ataque del violador causndole la muerte a ste, si racionalmente no tiene otra forma de evitar la agresin de que es objeto)." 1994. Sala Tercera de la Corte nm. 201 de las 10.00 hrs. del 03 de junio. Proceso penal contra

17. 18 19. 20. 21: 22.

57

VICTOR MIRANDA AVENDAO en perjuicio de GONZALO JIMNEZ CHVES. TRB. Sup. Primero Penal. Sec. 1. Cdigo de documento jurdico 017288. Nmero de Problema 02. 23. 24. 25. 26. Santiago Nio, Carios. La Legtima Defensa. Pg. Edit.. Pg. 184. Ferreira Delgado, Francisco. Op. Cit. Pg. 285. Ibidem.' Bentez. Op. Cit.. p. 355- STS. 1980. 1168. de 20 de marzo: .. proporcionalidad que presenta el arduo problema de determinar el criterio a seguir para su apreciacin, puesto junto al objetivo que tiene en cuenta "la naturaleza y gravedad de la agresin y su correlacin con el medio empleado en la defensa, y el subjetivo, que acude al punto de vista de un agredido razonable en el momento de la agresin", aparece con gran pujanza el criterio individualizador, en el que la proporcionalidad de la necesidad defensiva ha de medirse, en cada caso, de acuerdo con las circunstancias que concurran en el enjuiciamiento... Jeschecks. Hans H. Tratado de Derecho Penal (Parte General) vol. 1. Edit. BOSCH, Barcelona. Ao 1981. Pg. 467. Fbrega E.. Op. Cit.. p. 27-28. -La agresin injustificada puede evitarse por el atacado, ya sea defendindose o huyendo de su gratuito ofensor. Pero este ltimo recurso, que es el que recomienda la prudencia natural, no puede exigirse a un hombre, porque as procedera en forma que los prejuicios sociales condenan como indigno y cobarde, mxime cuando se trata de una persona que se agita en un ambiente desprovisto de toda cultura. Sentencia de 20 de junio de 1931. R.J. N 69. pg. 614 - La defensa propia - derecho reconocido por todos los penalistas de las distintas escuelas- tiene lugar cuando la violencia o el hecho ejecutado bajo ese aspecto, es absolutamente necesario para evitar un dao grave, no provocado por quien pretende defenderse. Pero esa necesidad absoluta no debe llevarse hasta el extremo de exigir de quien pretende defenderse, la ejecucin de actas deshonrosos, o que depriman ante la sociedad su decoro, su dignidad o su honor. Acta de 15 de noviembre de 1939. R.J. N 11. pg. 1632. Fernndez C.. Juan. Derecho Penal Fundamental. Edit. Temis. Bogot, Colombia Ao 1989. Pg. 377. Muoz Pope. Op. Cit. Pg. 124. Zaffaroni. Op. Cit. Pg. 607. Universidad de Panam. Op. Cit p. 75. La defensa para justificar el hecho debe ser correcta y la ley encuentra esa correccin siempre que concurren las condiciones siguientes: a) Agresin ilegtima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. Por ultimo, requiere la defensa legtima el nimo justa del que la ejecuta o ejercita. La Ley pide la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende y la jurisprudencia, desenvolviendo el sentido de este concepto, ha declarado que no existe esta causa de justificacin cuando los contendientes se colocan en situacin de ria o desafo. Tanto en la defensa propia, como en la de pariente y la del extrao, todos los requisitos necesarios deben coexistir y es preciso que los pruebe quien los alegue, pues no pueden nunca suponerse". Chirino. Alfredo. Pg. 61 Ferreira Delgado, Francisco. Op. Cit. Pg. 282. Resoluciones de la Sala Penal, N 218 de 9:00 hrs. de 18 de agosto de 1992 y N 562 de 9:20 hrs. de 20 de noviembre de 1992. Costa Rica. Sala de lo Penal. Corte Suprema de Justicia de Panam. Binder. Alberto M.. Revista de Ciencias Jurdicas. La Aplicacin de la Dogmtica Penal en el Trabajo Cotidiano de los Defensores. El Salvador. 1992. Ao 1. N 2. p. 27.

27 28.

29. 30. 31. 32.

33. 34 35. 36. 37.

58

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

JURISDICCIN TUTELAR DE MENORES LA PARTICIPACIN DEL DEFENSOR

Licda. Dora M. Trabado Alpzar Defensora de Menores, Departamento de Defensores Pblicos Poder Judicial, Costa Rica,

I.

INTRODUCCIN

Durante el siglo XIX, aun a finales de ste, no existi regulacin especfica en materia de menores referente al mbito penal o de la criminalidad juvenil1 fue hasta principios del Siglo XX cuando se comienzan a vislumbrar las primeras inquietudes por el menor como sujeto activo de la cuestin criminal", contemplndoseles por ende, dentro de las garantas fundamentales propias de la materia; lo anterior en apego a las diferentes Escuelas con predominio de las corrientes sociales del momento. Es pues a partir de esa poca cuando toman auge las diversas legislaciones latinoamericanas.2 En lo que a Costa Rica se refiere, es hasta el 21 de Diciembre de 1963 mediante la Ley nmero 3260 que se promulg la primera Ley especfica para menores "infractores".3 Dicha Ley se fundament en ideas preponderantemente sociales. de la denominada Escuela de Defensa Social.4 Fue casi dos dcadas despus de promulgada esta ley, propiamente el treinta de marzo de mil novecientos noventa y cuatro mediante ley Nmero 7383, que se reform la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores (LOJTM), dndose cambios significativos al integrar a la misma los fundamentos inspiradores de "La Convencin Americana sobre los Derechos del Nio" debidamente ratificada por nuestro Gobierno mediante la ley nmero 7184 del 8 de Julio de 1990 y la Convencin Americana de Derechos Humanos ambos con rango superior a la ley Comn.5 Es importante hacer notar que con estas ltimas reformas introducidas a nuestra Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de menores se estableci que la minoridad comprende a los jvenes entre los doce y los diecisiete aos de edad inclusive. Cuando se alcanza la mayora de edad la accin tutelar se extingue, sin importar la gravedad del hecho o si se encuentra vigente o no cesa la medida impuesta -si se hubiese dado- y se archiva el expediente, sin que sea posible tomar ningn tipo de disposicin en su contra.

II.

LA FUNCIN DEL DEFENSOR DENTRO DEL PROCESO JURISDICCIONAL DE MENORES

El Defensor debe velar porque al menor le sean respetadas todas y cada una de las garantas procesales consagradas en la Constitucin Poltica, en los Instrumentos Internacionales ratificados por Costa Rica -de los que ya hicimos referencia- y en las leyes. En cuanto a las Leyes supletorias aplicables al proceso Jurisdiccional de menores estn. en lo que correspondan:

59

a) b} c)

Las normas del Cdigo de Procedimientos Penales6 La ley Orgnica del Poder Judicial El Cdigo de Familia.7

De acuerdo a la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores, las normas de estas leyes sern aplicables siempre y cuando no atenten contra sus principios. Con respecto a este punto, es importante sealar que la LOJTM no remite en forma supletoria al Cdigo Penal,8 no obstante en la prctica resulta imposible no acudir a este cuerpo Legal, pues lo punible se basa precisamente en la culpabilidad por el hecho y esta materia se ocupa precisamente de aquellos menores a los que, de una u otra forma, se les atribuye la comisin de una infraccin: sea una contravencin o un delito. Existe el criterio de que, tratndose de menores, deben prevalecer especialmente los principios inspiradores de la materia tutelar sobre aquellos del derecho penal de adultos.9 No obstante, en contraposicin al criterio antes esbozado, creemos que ello es aplicable siempre y cuando la normativa penal de adultos no le sea ms favorable a nuestro defendido o prevenido -como se le designa en esta materia al menor denunciado-, pues siempre debe regir, en respeto de sus garantas constitucionales, el principio de aplicacin de la Ley ms favorable para el prevenido. En la materia tutelar de menores, tambin deben aplicarse y respetarse las Garantas Constitucionales,10 tales como: a) 1)) c) d) El principio de Inocencia, El Derecho de Defensa, El Debido Proceso, El Derecho de Abstencin.

Con respecto a esto, consideramos que de los cuatro principios referidos anteriormente, el DEBIDO PROCESO es el ms importante y trascendental en el sano ejercicio de la defensa, mxime siendo la preocupacin primordial del defensor, el velar porque nuestro representado se encuentre inmerso en un proceso garantista de sus derechos. En razn de esto es que vamos a circunscribir esta exposicin a un breve anlisis del Debido Proceso11 y su aplicacin en la materia tutelar de menores. En cuanto a este punto vemos que si bien es cierto el Debido Proceso debe respetarse en la materia que nos ocupa, tambin lo es que existe una notoria diferencia con respecto a su aplicacin en los procesos penales de adultos. En esta Jurisdiccin se involucran una gama ms amplia de principios inviolables, y su omisin acarrea nulidades en el proceso. Sin embargo en la Jurisdiccin de menores no son contemplados todos y cada uno de estos principios a pesar de que el artculo 39 de la Constitucin Poltica Costarricense establece su acatamiento obligatorio, sin hacer discriminacin alguna en razn de la edad; por lo que no podemos, bajo ninguna circunstancia, y mucho menos tratndose de menores de edad, hacer caso omiso de ellos violentando derechos inherentes a todo ser humano. As las cosas. en materia penal de adultos el derecho de defensa es inviolable y de carcter obligatorio para todos aquellos que de una u otra forma intervienen en el proceso, sea el Juez, el fiscal,12 los rganos de Investigacin Judicial y los diferentes cuerpos policiales administrativos as como el defensor quien en forma especfica y en el pleno ejercicio de sus funciones debe ejercer la defensa tcnica y material de su representado.13 Es el debido proceso el que contempla todas las garantas y derechos constitucionales y procesales del acusado en nuestro caso del prevenido desde el inicio del proceso, No obstante, como ya lo indicamos, estos principios en la Jurisdiccin Tutelar de Menores no son aplicados a cabalidad; algunos se omiten por la naturaleza de la materia, tal es el caso de la publicidad, no obstante, hay otros principios que s consideramos esenciales y que en nada violentaran el espritu de la Ley; sin embargo, no son de aplicacin en materia tutelar entre ellos los que consideramos ms relevantes son:

60

1.

El principio de inmediacin de la prueba

Significa que todos los sujetos procesales reciban la prueba de manera directa inmediata y simultnea. Es decir que todos puedan recibir la prueba sin alteracin alguna estando en comunicacin directa con los testigos, y medios de prueba. Este principio no se da en nuestra jurisdiccin tutelar de menores dado que se les toma declaracin a los testigos sin la presencia del menor prevenido, su representante ni el Defensor. Consideramos que esto constituye una flagrante violacin al debido proceso. Deben darse los mecanismos adecuados para subsanar esta omisin, de manera que toda la prueba, tanto la de cargo como la de defensa pueda ser recibida y examinada por el Juez, el defensor, y todas las partes que el proceso involucra; esto no lesiona en forma alguna el carcter privado del proceso, establecido en la LOJTM en los artculos 7, inc, 4 de la LOJTM y el artculo 40 inc. b) aparte vii) de la Convencin de los Derechos del Nio. Cabe observar que el artculo 65 de la LOJTM prev una diligencia -o las que sean necesarias- en la que el Juez citar a los padres, tutores o representantes del menor, a su Defensor, al representante del Patronato Nacional de la Infancia y al Trabajador Social, para informarles, orlos y obtener su colaboracin. En nuestra opinin, bien podra en una de estas diligencias recibirse la prueba antes mencionada sin atentar contra la privacidad del proceso. Ntese que al menor - de acuerdo a este numeral- no se le obliga a estar presente, as como tampoco a ningn tercero ajeno a la causa, pudiendo estar presente el defensor en representacin del menor, tal y como funciona en materia penal de adultos, segn lo dispone el artculo 362 del Cdigo de Procedimientos Penales, siempre y cuando nuestro representado est de acuerdo, lo que en nada atentara con el carcter confidencial del proceso plasmado en el artculo 58 de la LOJTM.

2.

La Regla de la Oralidad

Como derivacin lgica e indispensable del principio de inmediacin de la prueba, surge la regla de la oralidad. Para que la inmediacin de la prueba sea efectiva, es decir, para que el contacto se haga de una manera directa y sin intervenciones ajenas a las partes, es necesario que la misma se reciba de manera oral, teniendo as las partes la oportunidad de interrogar, repreguntar, aclarar puntos oscuros, de formarse una opinin sobre la veracidad o falsedad de la prueba. En el procedimiento que se utiliza en la actualidad esto no se cumple, puesto que nicamente se les toma declaracin en forma escrita por parte de un escribiente, sin la presencia de las partes. Lo que hace ms difcil la labor de la defensa as como la bsqueda de la verdad real.

3.

El Principio de la Doble Instancia

Es el derecho a recurrir al fallo ante un Juez, o Tribunal Superior. Aunque nuestra Constitucin Poltica no consagra expresamente el derecho a recurrir el fallo Judicial ante otra instancia, en su artculo 7 prrafo primero establece que los Convenios Internacionales ratificados por nuestro pas tienen rango superior a las leyes; y como ya lo indicamos, Costa Rica ratific la Convencin Americana de los Derechos del Nio, la que en su artculo 40 prrafo segundo aparte b) inciso v) establece el derecho a que todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales.... tenga, por lo menos, las siguientes garantas: a que toda decisin que le atribuya una infraccin penal y toda medida impuesta...sean sometidas a una autoridad u rgano judicial superior competente, independiente e imparcial con la Ley. El artculo 39 de la Constitucin Poltica tambin establece la garanta de ejercitar la defensa mediante la necesaria demostracin de culpabilidad y su artculo 41 tambin instaura el derecho de cada individuo a una justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad con las leyes. As mismo, lo establece la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos en su artculo 8. De igual forma el inciso 13 del artculo 3 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de menores prev el derecho de recurrir ante un Superior en grado las resoluciones dictadas en contra del menor'.

61

El Tribunal Superior de Familia y Tutelar de Menores es el nico Tribunal Superior que conoce en alzada esta materia y ha establecido que las resoluciones apelables son las que taxativamente indica el artculo 71 de la LOJTM.14 Este artculo, establece la doble instancia para esta materia, mediante el Recurso de Apelacin, que ser conocido por el Tribunal Superior de Familia; sin embargo, este recurso es de cabida nicamente para aquellos casos en que se restrinja la libertad, las que rehagan pruebas o las que eximan de responsabilidad al menor, cuando los hechos no constituyan delito o hayan prescrito; todo lo cual atenta con los principios y la normativa vigente supra expuesta. En nuestra opinin, la doble instancia en materia tutelar se encuentra sumamente limitada, pues como vemos no contempla la posibilidad de interponer un Recurso de Apelacin contra aquellas resoluciones que impongan una medida tutelar diferente a la restriccin de la libertad. As, por ejemplo, nos encontramos con medidas tutelares de amonestacin de colocacin en un trabajo u ocupacin o cualesquiera otra decisin que afecte al menor, las cuales -de acuerdo a la ley- carecen de tal recurso, y por ende de la doble instancia. Tenemos el criterio de que la inconstitucionalidad del artculo 71 de la Ley orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores es evidente, pues entra en abierta oposicin con el artculo 39 de la Constitucin Poltica, lo cual menoscaba el derecho de defensa. No queremos con esto decir que siempre debe drsele la razn a la parte recurrente, lo importante y necesario es respetar los derechos y principios fundamentales que, mediante los Tratados Internacionales y nuestra Carta Marga, se le conceden y as pueda ejercer su derecho de apelar todo fallo judicial que le afecte, recurriendo como mnimo a una Segunda Instancia. Es innegable que los seres humanos, como tales, no somos infalibles, por lo que se hace indispensable en un sistema garantista de derechos esta doble instancia, sin limitarla a ciertas resoluciones, como un medio tambin de brindarle seguridad jurdica al prevenido y disminuir la incertidumbre propia de una concentracin de poder. Por otra parte, resulta desmedida la amplia facultad que se otorga de apelar aquellas resoluciones que eximan de responsabilidad al menor, mientras que cuando se trata de acreditarle responsabilidad en los hechos, solo podrn apelase las que restrinjan su libertad. Asimismo, llama la atencin que no existiendo en nuestro ordenamiento para la materia que nos ocupa un ente acusador, como lo sera el Ministerio Pblico, se prevea la apelacin de aquellos casos en donde se exima de responsabilidad al menor. Lgicamente, el Juez que dict la resolucin no va a recurrirla y siendo una resolucin favorable al menor prevenido, tampoco la defensa la apelara.

III

LA PRIVACIN DE LIBERTAD DEL MENOR INFRACTOR BAJO LA PERSPECTIVA DEL DEBIDO PROCESO

La libertad del prevenido est contemplada dentro de los derechos y garantas fundamentales de la Jurisdiccin Tutelar de Menores. El artculo 7 en su inciso 2) establece que no se puede privar de libertad o someter al menor a cualquier tipo de medida sin cumplir con el debido proceso y que ello debe constar por escrito, El debido proceso debe ser respetado a lo largo de todo el procedimiento tutelar, especialmente en lo que se refiere a las medidas de internacin, ya sean stas provisionales o definitivas, o que de cualquier manera restrinjan la libertad del menor. De acuerdo al espritu de la ley, estas medidas deben ser de aplicacin excepcional, criterio sustentado por nuestra Sala Constitucional.15 El Defensor debe velar para que en todo momento se respete el debido proceso, sobre todo tratndose de medidas tan graves, que en definitiva, afectan directamente la libertad. Tan es as, que la misma Ley estipula otras alternativas menos drsticas, tales como la remisin al Patronato Nacional de la Infancia o a instituciones especializadas en el tratamiento de la drogadiccin y el alcoholismo (artculo 66 y 36 de la LOJTM).

62

Esta medida de internacin, de acuerdo al artculo primero de la LOJTM, cumple con la finalidad de rehabilitar y readaptar moral y socialmente al menor infractor.

IV. RESUMEN JURISPRUDENCIAL SOBRE ASPECTOS RELEVANTES EN LA JURISDICCIN TUTELAR DE MENORES. SALA CONSTITUCIONAL
La jurisprudencia existente en la Sala Constitucional establece con respecto a las Internaciones Provisionales, se requiere de una necesidad procesal para que sta sea legtima (Voto 1643-93 de las quince horas tres minutos del 13 de abril de 1993): y como ya lo indicamos, la medida de internacin debe utilizarse solamente con carcter excepcional siempre y cuando no exista ningn otro recurso para el menor y debe ser durante el menor tiempo posible considerando a la familia como un recurso prioritario (Votos nmeros 3498-92 de las quince horas del 19 de noviembre de 1992: 3231-95 de las quince horas doce minutos del 21 de junio de 1995). Con respecto al procedimiento que se debe aplicar en materia jurisdiccional de menores, la Sala Constitucional ha establecido que aunque se trate de una Jurisdiccin Especial, no puede desconocerse el procedimiento sobre derechos fundamentales reconocidos para mayores -artculo 20 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional- (Voto nmero 4166-93 de las once horas doce minutos del 18 de diciembre (le 1992). Con respecto a la aprehensin del menor, de acuerdo a la Jurisprudencia Constitucional ms reciente, solo debe darse bajo indicio comprobado de haber cometido delito, tomando en consideracin la gravedad del hecho y nunca cuando lo que se le acredita es una contravencin (Voto nmero 253-93 de las catorce horas treinta minutos del 20 de enero de 1993). Por otra parte, en cuanto a las medidas tutelares debe tomarse en cuenta no solo las condiciones personales, sociales, morales del menor, sino tambin la naturaleza del delito y el grado de culpa del infractor (Voto 1073-93 de las catorce horas 30 minutos del 2 de marzo de 1993).
Sobre la extincin de la accin, la Sala mediante su Voto nmero 1011-95 de quince horas cincuenta y un minutos del 21 de febrero de 1995 mantiene la posicin de que la mayora de edad es una causa de extincin de la accin tutelar y de la medida correspondiente, lo que implica el inmediato archivo del expediente, sin que exista alternativa al respecto.

V.

OTRAS GARANTAS FUNDAMENTALES

Al menor prevenido se le reconocen otras garantas fundamentales dentro del proceso Tutelar de Menores. La labor del Defensor en la materia que nos ocupa, es la de velar por el cumplimiento de todas esas garantas indispensables para la buena marcha del procedimiento. y de esta forma lograr el respeto a todos sus derechos. a) La facultad de abstencin: Es decir, el derecho de no ser obligado a declarar en contra de s mismo, de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad.16 b) El respeto a su vida privada: Entendindose que abarca no solo la vida privada del menor sino tambin la de su familia: debiendo extenderse a todas las fases del procedimiento. Por tal razn, y en cumplimiento de esta garanta, el expediente es privado para las partes ajenas al proceso. Esto no quiere decir, que por ejemplo, para realizar una investigacin de campo y determinar la situacin social del prevenido y su familia, no se pueda recurrir a indagar con aquellas personas allegadas a su entorno familiar. Esto con el fin de agotar todas las vas posibles para determinar si existen recursos alternativos a fin de no evitar la internacin del menor. La LOJTM tutela este derecho en el inciso 4) del artculo 7 as como en el artculo 13 y 58 del mismo cuerpo legal.

63

c) El derecho a la intimacin: Esto implica el pleno y formal conocimiento de los hechos que se le atribuyen, o sea de la infraccin o el delito investigado. Precisamente uno de los principales objetivos de la defensa, es el asegurarse de que el menor entienda de qu se le est acusando, as como de los derechos y garantas que lo asisten, para lo que debemos tomar en consideracin el grado de madurez y la capacidad del prevenido. El Defensor debe explicarle en forma clara y sencilla, con un lenguaje acorde a la edad y comprensin del menor, todo lo anterior, as como las pruebas que existen en su contra y su derecho a ofrecer tipo de prueba que le favorezca. Es importante destacar que el Defensor tiene la obligacin de constatar que su defendido entienda la intimacin. En caso contrario, por ejemplo, cuando se trata de menores aprehendidos bajo los efectos de alguna droga, o cuyas capacidades mentales se encuentren disminuidas, deber dejar constancia ante el despacho as como solicitar la remisin del prevenido ante el Departamento de Medicina Legal y el Departamento de Laboratorios de Ciencias Forenses y no realizar la entrevista hasta constatar que el menor est en pleno uso de sus facultades mentales o en su defecto que es inimputable o tiene una imputabilidad disminuida.17 d) El derecho de contar con la presencia de sus padres o de sus representantes: Este derecho se extiende a cualquier fase del proceso, siempre y cuando esto no afecte al menor. La no presencia de ellos cuando estn ausentes o no existan, no afecta el normal desenvolvimiento del proceso: no obstante. el Juez debe informar al menor de su derecho a que no estn presentes sus padres, por ejemplo, en caso de existir intereses contrapuestos o cuando en alguna medida su presencia afecte al prevenido.18 e) El derecho a no ser reseado para su identificacin. Al menor sujeto a esta jurisdiccin no se le tomarn huellas digitales ni fotografas. El fin de esta garanta es la de no penalizar el proceso, es decir para que no se estigmatice o etiquete al menor. Es importante que en caso de que el menor no sepa poner su nombre se puede tomar su huella digital si l est de acuerdo, en cuyo caso se dejar una constancia en el expediente. Cabe aclarar que en Costa Rica no existe un Registro Judicial de menores infractores como s lo hay para el caso de los adultos delincuentes.

VI.

CONCLUSIN

Tenemos la firme conviccin de que los Defensores que nos ocupamos de esta materia tan especial y delicada en razn de su evidente matiz social, ante todo debemos tomar conciencia de que nuestra actuacin dentro del proceso debe ser desde una perspectiva jurdica, concibiendo al menor como persona titular de derechos y balo ninguna circunstancia podemos, en el ejercicio de la defensa, mezclar los factores puramente sociales psicolgicos con nuestra funcin esencialmente tcnica, pues es la actuacin de la ley lo que nos debe ocupar, con nfasis en la necesaria demostracin de culpabilidad. En la defensa del menor infractor debemos tomar un papel activo, pues viene a ser el contrapeso necesario e indispensable en el proceso tutelar para garantizar en mayor medida la objetividad del juzgador. Lamentablemente en esta materia, hasta la fecha, no contamos con la actuacin de Ministerio Pblico, lo que vendra a equilibrar ms la balanza, evitando as que el Juez venga a desempear la doble funcin (de Juez y parte), promoviendo la accin y dictando resoluciones. No debemos perder de vista que lo relevante en el proceso es, determinar si hay o no responsabilidad penal del prevenido, y la labor primordial del Defensor es la de velar porque a su representado se le respeten a cabalidad todos y cada uno de los derechos y garantas fundamentales plasmadas en nuestra Carta Magna, los Instrumentos Internacionales y las leyes correspondientes. Es por eso que se hace indispensable la participacin de la Defensa en todas las etapas del proceso como un elemento garantista de todos y cada uno de los derechos del menor. Por otra parte, debemos tener presente que el proceso de la Jurisdiccin Tutelar de Menores no termina con la resolucin que impone una medida tutelar determinada, sino con el cese de la misma, lo que implica el seguimiento de la causa a fin de brindarle a nuestro representado la seguridad jurdica que la materia impone en el ejercicio de su derecho de defensa, aun despus de impuesta la medida. Lo anterior en razn deque al imponerse una medida tutelar, no se indica expresamente su duracin. En este sentido, la ley indica que no puede prolongarse por ms de dos aos ni ser menor de tres meses,

64

quedando sujeta a revisiones peridicas, siendo sta susceptible a cambios, sea de oficio por el Juez que la impuso o a solicitud de la parte interesada. Adems, el Derecho de Defensa es la garanta primordial sobre el que descansan todas las dems, puesto que sin la participacin del Defensor desde el inicio mismo del proceso, difcilmente se ejercera el control de legalidad necesario e indispensable en un Estado de Derecho como el nuestro.

NOTAS
1.
2. No obstante, la materia penal referente a adultos surgi desde el periodo Republicano y tom fuerza a finales del siglo XIX. Entre los pases latinoamericanos que surgi esta normativa especial para menores infractores estn, para citar algunos, Argentina, Colombia, Uruguay, Venezuela, Brasil. Leyes que fueron promulgadas en un periodo comprendido entre los aos 1919 y 1931, dndose el caso de algunos pases como Repblica Dominicana y Panam que promulgaron sus respectivas leyes aos ms tarde, sea en 1954 y 1951 respectivamente. Durante la dcada de los sesenta tambin se promulgaron las Leyes especficas para esta materia en Per, Chile, Colombia, Guatemala y Honduras. Tiffer Sotomayor C. Derecho Penal de Menores y Derechos Humanos en Amrica Latina. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, N" 10. Setiembre de 1995 San Jos, pg. 28 a 38. Cabe aclarar que adems de los Instrumentos Internacionales antes mencionados tambin se tomaron en cuenta las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de menores, llamadas Reglas de Beijn; la Resolucin 40130 de la Asamblea General de las Naciones Unidas; las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad; las Directrices de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la Delincuencia Juvenil. Estos no han sido ratificados por Costa Rica, por lo que no tienen carcter ni rango de Ley no siendo de aplicacin obligatoria en nuestra legislacin. Ley nmero 5377 del 19 de Octubre de 1973. Ley nmero 5476 del 21 de Diciembre de 1973. Ley nmero 4573 del 4 de mayo de 1970. Burgos Mata. A. Comentario. Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores. Comentada, concordada. con jurisprudencia constitucional e ndice analtico por materia y legislacin internacional. Investigaciones Jurdicas. S.A. Primera Edicin, San Jos, Costa Rica. 1995. pg. 97. Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, de 7 de noviembre de 1949. contempladas especficamente en los artculos 36 y 39. Nuestra Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado el Principio del Debido Proceso en forma amplia en el Voto Nmero 1739-92 de las once horas, cuarenta y cinco minutos del primero de Julio de 1992. En Costa Rica en materia tutelar aun no funge como parte el Ministerio Pblico representado por el fiscal, por lo que es al Juez quien acta en funcin de ambos. Chves Solera C. Hidalgo Murillo J. Temas del Derecho Procesal Penal. Editec. editores. Primera Edicin. San Jos. Costa Rica. 1992. pg. 126 a 178. Voto Nmero 30694 de las nueve horas treinta minutos del 22 de diciembre de 1994. Tribunal Superior de Familia y Tutelar de menores. Cabe destacar que en principio se establece el derecho a recurrir de una manera amplia (art. 7 LOJTM) y luego la misma Ley lo restringe en el artculo 71. As mismo, la Jurisprudencia tambin limita el acceso a las posibilidades de apelacin al esgrimir el criterio de taxatividad antes referido. Al respecto vanse votos nmeros 253-93; 235-92; 1073-93; 4315-93 y 1643-93 de la Sala Constitucional. Esta facultad se encuentra plasmada en el artculo 7. inciso 3) de la LOJTM, igualmente en el artculo 36 de la Constitucin Poltica; as como en los artculos. 276 y 278 del Cdigo de Procedimientos Penales. La LOJTM en el artculo 10, se refiere a la inimputabilidad, lo cual debe extenderse tambin a la imputabilidad disminuida. Esta garanta est contemplada en el inciso 10 del artculo 7 de la LOJTM y el artculo 54, prrafo final de la misma Ley.

3. 4. 5

6. 7. 8. 9.

10. 11. 12. 13. 14.

15. 16. 17. 18.

65

66

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

LA JURISDICCIN ESPECIAL DE MENORES EN PANAM

Lic. Julin Garca Trejos Defensor Publica de Oficio. Corte Suprema de Justicia de Panam

I.

INTRODUCCIN

Es necesario indicar que precisamente este ao dej de existir en Panam el Tribunal conocido como TUTELAR DE MENORES, razn por la cual debimos cambiarle el nombre a nuestra investigacin, llamndola as: LA JURISDICCIN ESPECIAL DE MENORES EN PANAM. Adicionalmente, la vastedad del ttulo de nuestro trabajo, su complejidad y el poco tiempo disponible para su ejecucin, nos ha impedido abarcar exhaustivamente el tema; cuyo contenido se presta para una labor de investigacin profunda y para una redaccin ms detallada de cada uno de los aspectos que abarca. Lamentablemente, hemos tenido que dedicarnos a una labor sumaria, para poder cumplir con los trminos perentoriamente exigidos y, a la vez, presentar una apretada sntesis, solamente la punta del iceberg, de lo que es realmente el tema sobre menores. Por ltimo, se pueden considerar inexistentes en nuestro medio las recopilaciones jurisprudenciales referentes al Derecho de Menores, en general, y las referentes al Menor Infractor, en particular, por las razones que consideramos al tratar el punto, lo cual nos ha obligado a casi prescindir de ella. Si de algn modo lo que a continuacin presentamos puede servir para tener una ligera panormica de la Jurisdiccin Especial de Menores en Panam, estaremos de sobra satisfechos.

II.

CONSIDERACIONES PREVIAS

Antes de abordar de lleno al tema asignado, parece conveniente tratar algunas generalidades sobre el Derecho de Menores, con el objeto de que nos proveamos de un necesario marco de referencia. a) Ubicacin. Dentro del mbito del Derecho en general, al Derecho de Menores, se le ubica dentro una rama del Derecho Pblico. Aadiendo seguidamente Antonio J. Martnez1 que el mismo en trminos ms actuales hace parte del llamado Derecho Social', o sea el conjunto de normas destinadas a la proteccin de sectores ms dbiles o ms indefensos de la poblacin", ya que "no tiene en cuenta la igualdad sino la desigualdad de muchas personas frente al ejercicio de sus derechos'. b) Nacimiento y desarrollo. Aunque el anterior autor toca el tema en su obra ya citada, parece ms explcito el tratamiento del mismo en otro de sus libros,2 donde dice que "se seala como nacimiento del Derecho de Menores, la creacin del Primer Tribunal de Menores en la ciudad de Chicago U.S.A. 1889", siendo su "propsito inicial...-... sustraer a los menores del tratamiento penal aplicable al delincuente adulto", ya que "la correspondiente ley se basaba en el no tratamiento punitivo y su carcter educativo y tutelar".

67

c) Caractersticas generales. Esencialmente tutelar; no represivo frente al menor; represivo frente al adulto; prevalencia del inters del menor; al menor infractor se le considera inimputable; es multidisciplinario; regula siempre situaciones presentes; y es autnomo. d) Definicin. "Es un derecho singular eminentemente tuitivo, que tiene por objeto la proteccin integral del ser humano, desde su concepcin hasta que alcanza, tras su nacimiento, la plena capacidad de obrar que se inicia con la mayora de edad, para integrarse armnicamente y plenamente en la convivencia social".'

III.

JURISDICCIN ESPECIAL DE MENORES

Habiendo pues muy sucintamente abordado tan necesaria alusin al Derecho del Menor y su objeto, el cual es la proteccin integral de quien no ha cumplido la mayora de edad, an desde su concepcin; es ahora pertinente aludir al poder o autoridad que tiene la facultad de administrar las normas relativas al Derecho del Menor. a) Definicin. Siguiendo la definicin de Guillermo Cabanellas,4 podemos definir a la Jurisdiccin Especial de Menores de dos maneras: 1. 2. Segn el asunto determinado de que trata: Es aquella extraordinaria o privilegiada que se ejerce con limitacin al Derecho de Menores. Respecto de las personas sujetas a ella: Es aquella extraordinaria o privilegiada que se ejerce con respecto a los menores de edad, quienes por su clase y estado tienen sus intereses especialmente tutelados por el Estado, an desde su concepcin.

b) Derecho Procesal de Menores. El tratamiento del mismo se hace obligado porque, comnmente con el Derecho de Menores y la Jurisdiccin Especial de Menores, cierra el tringulo necesario para que se pueda manifestar el contenido del presente trabajo. Parafraseando y adicionando la definicin de Derecho Procesal del Maestro HERNANDO DEVlS ECHANDA5 tenemos como resultado lo siguiente: Derecho Procesal de Menores es el conjunto de normas y principios que regulan la funcin jurisdiccional del Estado cuando ste tutela especialmente los intereses de los menores de edad (aun desde su concepcin) y que, por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuacin del Derecho de Menores, en los casos concretos determinando las personas que deben someterse a dicha jurisdiccin y los funcionarios encargados de ejercerla. c) Principales caractersticas del Derecho Procesal de Menores. Concepto en parte diferente al proceso ordinario: trmites breves y sumarios; oralidad; carcter inquisitivo; aplicacin del principio de la analoga; oficiosidad de la actuacin jurisdiccional; presuncin de menor de edad en caso de duda; sana crtica en la valoracin probatoria; admisin limitada del principio de cosa juzgada, de recursos judiciales, transacciones y otros fenmenos, propios del procedimiento ordinario y confidencialidad del procedimiento.

IV.

LA JURISDICCIN ESPECIAL DE MENORES EN PANAM

a) Inicios. Como buen prototipo de pas tercermundista, en nuestro pas las cosas buenas llegan maana cuando eran urgentemente necesarias para ayer. Pero lo ms lamentable es que nosotros no nos damos cuenta de ello, sino que son personas forneas las que tienen que venir a reprender nuestra desidia. As lo hizo notar Godofredo E. Lozano, en su obra Rgimen Jurdico Social de la Menor Edad,6 escrita en 1944, cuando nos dice: "PANAM. Tampoco esta Repblica ha legislado especialmente sobre la delincuencia menor, ni se han constituido tribunales especiales. Se mantiene el arcaico concepto del discernimiento para fijar la responsabilidad penal".7

68

Casi en la misma situacin para la poca se encontraba, entre otros pases, Costa Rica, ya que aunque en 1930 se haba creado en este pas el Patronato Nacional de la Infancia y en 1932 el Cdigo de la Infancia, todava para 1944 no haba establecido tribunales para menores,8 lo cual cambi en el hermano pas con la promulgacin de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores, nmero 3260 de 21 de diciembre de 1963,9 la cual fue objeto de reforma por la Ley 7383 de 12 de julio de 1990. Afortunadamente siempre surgen, cuando ms se les necesita, personas predestinadas a servir, aunque fugazmente, a la humanidad. Surgiendo as en nuestro pas la honra de la Dra. Clara Gonzlez de Berhinger, abogada panamea quien a pesar de las limitaciones que imponan los prejuicios a mediados del presente siglo, promueve e impulsa la creacin en nuestro pas de un Tribunal Tutelar de Menores, mediante la Ley No. 24 de 19 de febrero de 1951.10 Tocndole a dicha fugaz herona jurdica ser la fundadora y primera Juez de dicha institucin.11 Para la poca en que fue promulgada la Ley N 42, sta vino a llenar un gran vaco y fue un instrumento jurdico de incalculable valor. Entre las innovaciones introducidas por esta Ley, se destacan: el carcter pblico del Derecho de Menores (Art. 1); interpretacin liberal de la norma aplicable (Art. 1); competencia privativa y jurisdiccin nacional (Art. 3); crea un procedimiento en casos de menores (Arts. 6 y ss.) y separadamente otro en caso de adultos (Arts. 14 y ss.) sustrae a los menores de 18 aos de la jurisdiccin penal (Art. 13); e introduce la confidencialidad del Proceso de Menores (Art. 16). Con el paso del tiempo tan importante Ley en nuestra vida republicana se fue haciendo obsoleta y se convirti en blanco de duras crticas. An as estuvo vigente por espacio de ms de 43 aos, hasta el 2 de enero de 1995. b) Normativa actualmente vigente en Panam. La Jurisdiccin Especial de Menores en la actualidad est regida principalmente por los siguientes cuerpos legales: 1. Constitucin Nacional la cual en su Art. 59, numeral 3ro. y prrafo final, establece lo siguiente: El Estado crear un organismo destinado a proteger la familia con el fin de: 3. Proteger a los menores y ancianos, y custodiar y readaptar socialmente a los abandonados, desamparados, en peligro moral o con desajustes de conducta. La Ley organizar y determinar el funcionamiento de la jurisdiccin especial de menores la cual, entre otras funciones, conocer sobre la investigacin de la paternidad, el abandono de familia y los problemas de conducta juvenil. (nfasis suplido) 2. La declaracin Universal de los Derechos del Nio. Al respecto es necesario hacer la observacin de que la misma puede ser aplicada en nuestro pas en virtud de lo dispuesto en el Art. 4 de nuestra Constitucin Nacional, el cual dispone: La Repblica de Panam acta las normas del Derecho Internacional. La Convencin de los Derechos del Nio. Ratificada en nuestro pas con la Ley 15 de 16 de noviembre de 1990. El Cdigo de Trabajo. En cuyo Libro 1, Ttulo III, Captulo II, Seccin II, trata sobre el Trabajo de Menores; conjunto de normas estas que no han sido derogadas, en virtud de lo dispuesto en el Art. 711 del Cdigo de Familia. El Cdigo de la Familia. Aprobado mediante Ley N 3 de 17 de mayo de 1994. Cuyo ltimo Art., el 839, dispona que empezara a regir a partir de su promulgacin, pero al que posteriormente se le concedi una "vacatio legis" de ocho meses (Ley N 12 de 25 de julio de 1994); entrando a regir finalmente el 3 de enero de 1995.

3. 4.

5.

Adicionalmente podemos tambin considerar aplicables las declaraciones que sobre el tema han hecho la OEA, la UNICEF y otros organismos mundiales y regionales; as como tambin otras leyes nacionales dispersas que aluden a los intereses de los menores. c) El Nuevo Cdigo de la Familia de la Repblica de Panam y la Jurisdiccin Especial de Menores. La problemtica de los menores de edad ha sido preocupacin constante en nuestro pas as como en todos los dems. Por lo que era urgente actualizar nuestra legislacin de menores, cuando ya

69

en 1994 a las puertas del ao 2000, los resultados de las investigaciones resultaban premonitorios; as vemos como era la situacin del menor para dicha poca en Panam, retratada por los expertos: 1. Aspecto Social (promedio):12 a) Situacin socio-econmica: Los menores provienen de hogares de extrema pobreza, donde no pueden satisfacer sus necesidades bsicas; b) Situacin escolar: menores con secundarias incompletas e, inclusive, algunos con primarias incompletas; c) Tipo de familia: Hogares incompletos, disfuncionales y promiscuos. 2. Aspecto Psicolgico (promedio):13 a) Los menores se ven acosados por conflictos familiares donde la violencia intrafamiliar (maltrato fsico sexual y psicolgico) comienza a malear sus patrones de conducta; b) Los menores crecen en un ambiente donde faltan los modelos adecuados que puedan influir positivamente en su conducta; c) Como sntesis resultante de la confrontacin entre la familia funcional y la disfuncional surge la familia de funcionalidad adquirida, la cual forja toda la conducta del menor frente a los dems y cuyos rasgos sobresalientes son los siguientes: ca) Rechazo a la norina; cb) Naturalizacin de la situacin; y cc) Culto al dejar hacer y dejr pasar. 3. Aspecto estadstico general: Segn el ltimo censo llevado a cabo en 1990, Panam tiene una poblacin total de 2.329.329 habitantes, de los cuales aproximadamente 1.060.407 (45.52%) son menores de edad [539,582 hombres (23. 16%) y 520.825 mujeres (22.36%)]. 4. a) b) c) d) e) Aspecto estadstico en cuanto a menores infractores se refiere:

Menores infractores por incidencia segn falta: El 60% del total de las faltas eran de alta peligrosidad.14 Menores infractores por incidencia y sexo, segn hogar de procedencia: El 69.7% del total de los casos eran de menores que provenan de hogares incompletos.15 Menores infractores por incidencia, segn nivel escolar: El 71.7% del total de los casos correspondan a menores que no asisten a la escuela.16 Menores infractores, segn nmero de reingresos: Un significativo 17.9% del total de los casos correspondan a menores con 3 y ms reingresos.17 Menores infractores, segn sector donde viven: Un 75.8% del total de los casos corresponde al rea urbana de la ciudad de Panam, formada por los Distritos de Panam y San Miguelito.18

Es as pues como finalmente se cristaliza un proyecto que ya llevaba varios aos de estarse gestando, un Cdigo de la Familia, en cuyo seno contiene las normas que regulan la Jurisdiccin de Menores en Panam y en el cual confluyen el Derecho del Menor, la Jurisdiccin Especial de Menores y el Derecho Procesal de Menores. d) Normas sobre menores en el Cdigo de la Familia de Panam. La manera como actualmente han sido sistematizadas (codificadas) las normas sobre la jurisdiccin Especial de Menores en Panam no ha sido la ms adecuada, ya que el Cdigo de la Familia une dos jurisdicciones (de familia y de menores) que son independientes una de la otra... por la autonoma que alcanza cada una de estas disciplinas.19 Por tal razn, aunque no puede considerarse estrictamente tcnico ni es realmente fcil, desglosaremos de dicho Cdigo las normas relativas a menores, resaltando las innovaciones que en 20 materia de menores se hayan podido introducir en nuestra legislacin. 1. Estructura de la Jurisdiccin Especial de Menores. Esta tiene su fundamento en el Art. 747 del Cdigo de la Familia, el cual adscribe dicha jurisdiccin especial, dentro de la Administracin de Justicia, al mbito del rgano Judicial. creando as los siguientes componentes: a) Judicial. Los Tribunales Superiores de Menores y los Juzgados Seccionales de Menores.

b) Tcnico. Los Centros de observacin y Diagnstico, los Centros de Resocializacin, los Centros de Farmacodependencia, la Casa Hogar, los Centros de Formacin y Desarrollo del Menor y los Equipos Interdisciplinarios de Menores. Las funciones del componente administrativo que antes formaba parte del antiguo Tribunal Tutelar de Menores han sido ahora asumidas por la Secretara Administrativa del rgano Judicial; a la cual mediante el Acuerdo N 177 de 10 de agosto del presente ao, expedido por la Sala de Negocios generales de la Corte Suprema de Justicia, se le ha agregado una nueva unidad

70

administrativa, denominada Departamento de Coordinacin General de Centros y Programas de Atencin de Menores. 2. El Derecho Procesal de Menores. Inmerso dentro del tema de la Jurisdiccin y de los Procedimientos, lo encontramos en el Libro IV del Cdigo de la Familia, Arts. 737 y siguientes. Donde se recogen las principales caractersticas de dicho proceso, actualmente aceptadas por la doctrina y a las cales ya aludimos. Cabe destacar aqu el Ttulo II, Del Procedimiento en su Captulo IV, Del Procedimiento en Asuntos de Menores, donde el mismo se rige por doce principios (Art. 816 del Cdigo de la Familia) y le ofrece al menor infractor el derecho a quince garantas (Art. 817 del Cdigo de la Familia), adicionales estas ultimas a las reconocidas al comn de la persona humana por el proceso en general por la Constitucin Nacional, las leyes y los convenios internacionales. 3. El Defensor del Menor y el Abogado de Oficio de Familia y Menores. Innovadoras figuras estas contenidas en el Ttulo III, del Libro IV, del Cdigo de la Familia, en sus artculos 829 y siguientes. Las funciones de ambos representantes de los menores, a nivel de procurador de derechos el primero y de representante tcnico judicial el segundo, se encuentran debidamente especificados en el Art. 834 del Cdigo de la Familia, numerales 1 y 2. Sin temor a equivocamos, creemos que es en estas dos figuras jurdicas donde se refleja con ms intensidad la aplicacin de la llamada Accin de Tutela al Derecho de Menores; tal y como concibe la misma RAFAEL MORENO RODRIGUEZ,21 cuando nos dice: "La accin de tutela es un instrumento que faculta a cualquier persona, en cualquier lugar o momento, salvo determinadas excepciones para recurrir a la rama judicial del poder pblico en busca de un pronunciamiento que proteja un derecho constitucional subjetivo. que se debe considerar como fundamental, propio o ajeno, y que por cualquier causa haya sido vulnerado o amenazado por la accin u omisin de autoridades pblicas o de particulares". (nfasis suplido). Y son muchos los casos en que es precisamente el Defensor del Menor y el Abogado de oficio de Familia y Menores esa "cualquier persona" a que se refiere la anterior cita. Quien oficiosamente acta en beneficio del inters ajeno del menor. Actualmente las funciones de estos dos funcionarios, los cuales an no han sido nombrados, han sido de cierto modo adscritas a los Abogados de Oficio, en virtud de lo establecido en el Art. 836 del Cdigo de la Familia. 4. Normas especiales o especificas sobre menores: Cabe destacar que las mismas contemplan principios bsicos del Derecho de Menores; como los siguientes: a) Fija la minora de edad de todo ser humano desde su concepcin hasta los 18 aos (Art. 484); b) Establece la presuncin de minoridad en caso de duda y hasta que no se pruebe lo contrario (Art. 486); y e) Fijan como fin ltimo el inters superior del menor (Art. 488). Tambin se establecen en nmero de veinte (numerus apertus) los derechos fundamentales del menor (Art. 489). Se contempla expresamente el derecho que tiene la mujer de recibir pensin alimenticia prenatal y durante la lactancia" (Arts. 490 y 493). En los Ttulos I, II, III. IV, V, VI y VII se trata sobre las categoras de circunstancias que pueden constituirse en riesgos, para la integridad fsica y emocional de los menores (Arts. 495 a 521 del Cdigo de la Familia); estableciendo las situaciones de los menores cuando se encuentran en circunstancias Especialmente Difciles, en Situacin de Riesgo Social, cuando son Maltratados, Carenciados. Trabajadores. Vctimas de Catstrofes y Discapacitados Fsicos, Mentales y Sensoriales; y proveyendo adems tanto los mecanismos de proteccin que el Estado brinda en tales casos, como las obligaciones de terceros para con los menores sujetos a los mismos. En el Ttulo VIII el nuevo Cdigo aborda el Tema del Acto Infractor (Arts. 522 a 531). con respecto al cual establece principalmente lo siguiente: a) Define como Acto Infractor cometido por un menor la comisin de hechos constitutivos de faltas o delitos descritos en el Cdigo Penal, en el Cdigo

71

Administrativo y en leyes especiales aplicables a los mayores de edad (Art. 522); b) Somete al menor a un rgimen especial, que lo sustrae a la justicia ordinaria a una condena penal y al sometimiento carcelario en instituciones destinadas a mayores de edad (Arts. 523.529 y 531); e) Reitera la presuncin de minoridad (Art. 126); d) Reitera tambin el principio de confidencialidad del procedimiento (Art 127); e) Establece las garantas bsicas a que tiene derecho todo menor vinculado a un acto infractor (Art. 530); f) Establece, adems, eI criterio de rehabilitacin, en contraposicin al de retribucion social (Art. 531). En el Ttulo IX (Arts. 532 a 552) el Cdigo de la Familia contempla Las Medidas Tutelares, o sea, aquellas aplicables al menor infractor en defecto de las medidas cautelares consagradas en la justicia ordinaria penal. El Art. 535 enumera dichas medidas, prevaleciendo siempre entre ellas aquellas que garantizan la libertad del menor, dejando para ltima instancia y. cuando no es aplicable ninguna otra, el internamiento. EI Tratamiento referente al Uso y Trfico de Drogas y Estupefacientes o Sustancias Psicotrpicas lo encontramos en el Ttulo X (Arts. 553 al 558), donde el fin de ese Conjunto de normas siempre va dirigido hacia la desintoxicacin y rehabilitacin del menor. Las Medidas por Faltas y Sanciones cometidas por los adultos (personas naturales y jurdicas) en sus relaciones con los menores, las contiene el Ttulo XI (Arts. 559 a 565); sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y de polica que los actos de aqullos puedan conllevar. Cabe sealar que atendiendo a la ya antes aludida autonoma del Derecho de menores, el Art. 568 del Cdigo de la Familia establece que las disposiciones antes estudiadas han de quedar sin efecto cuando sea aprobado el "Cdigo del Menor".

V.

LA JURISDICCIN ESPECIAL DE MENORES EN EL DERECHO COMPARADO

Muy brevemente presentamos aquellos puntos ms sobresalientes de las legislaciones de algunos pases que he encontrado compendiados en la obra Cdigo del Menor y Jurisdiccin de Familia del ya citado autor Antonio Jos Martnez Lpez.22 Colombia El Cdigo del Menor, consta de 354 artculos, distribuidos en 6 ttulos. Estos ttulos regulan las siguientes materias: a) Derechos fundamentales del menor y principios rectores; b) Menores en situacin irregular, identificacin y solucin; c) Organismos de proteccin del menor y la familia; y d) Disposiciones especiales. Argentina El menor de 16 aos no es punible, ni el menor de 18 aos, en caso de delito de accin privada o reprimida con multa o pena privativa de la libertad no superior a dos aos o con rehabilitacin. Para imponer pena a un menor se requiere: declaracin de responsabilidad penal; que sea mayor de 18 aos y que haya sido previamente sometido a tratamiento tutelar por un trmino no inferior a un ao; la pena se aplica en el grado de tentativa, y se cumple en instituciones especializadas. Costa Rica EI proceso es sumario, se admite el ejercicio de la accin civil; se valora no slo el aspecto legal del hecho, sino tambin el jurdico-social; los Jueces proceden de oficio, a excepcin de aquellos casos en donde la ley exige querella de parte; las entrevistas al menor se harn con la presencia de sus padres y estas diligencias no tienen el carcter de indagatoria; en todas las actuaciones se garantiza el derecho de defensa. Repblica Dominicana Segn una ley de 1942, los Tribunales Tutelares de Menores pueden renunciar a la jurisdiccin sobre un caso de un menor entre 16 y 18 aos, para que sea sometido al rgimen penal ordinario, si la gravedad del hecho as lo amerita.

72

Nicaragua El Tribunal Tutelar procede breve y sumariamente y tiene amplias facultades para intervenir en la vida del menor y frente a las personas con l relacionadas. EI procedimiento es secreto. EI menor puede estar asistido por un abogado. Las audiencias son privadas, sin la presencia del menor. Las decisiones del Juez Tutelar no admiten apelacin; pueden ser modificadas en cualquier tiempo. La ley distingue tres clases de acciones: preventiva. protectora y correctiva. Puerto Rico La Ley de Menores de Puerto Rico contempla la llamada "Renuncia de jurisdiccin" consistente en que el Tribunal de Menores puede remitir al penal ordinario el caso de un menor, mayor de 14 aos y menor de 18, para ser juzgado como adulto, si el hecho es especialmente grave como asesinato, violacin, robo, secuestro, mutilacin y otros, teniendo en cuenta, adems, los antecedentes del menor. Venezuela La Ley Tutelar de Menores de Venezuela regula todo lo relativo a la proteccin integral del menor; proteccin social, intelectual, moral y laboral. En este orden trae disposiciones sobre guardas, visitas, alimentos y otros, hace una enumeracin de las diversas situaciones irregulares en que se puede encontrar un menor, entre las cuales ubica al menor infractor de las leyes penales y policiales. De estas situaciones conoce el Juez de Menores. Brasil En el procedimiento, en caso de infracciones penales cometidas por menores, la ley distingue tres estadios as: menores de 18 y mayores de 14; mayores de 10 aos y menores de 14 y menores de 10 aos. Para los menores que se encuentren en las edades anteriores, la ley determina, en cada caso, un procedimiento especial, especficamente en relacin a las diligencias con la presencia del menor. En el trmite del proceso se pueden intentar acuerdos para el pago de perjuicios causados por el menor Ecuador En este pas, la Jurisdiccin de Menores est a cargo de la Corte Nacional de Menores y los Tribunales de Menores. En la composicin de estos organismos se incluye un abogado, un mdico y un educador. Esta jurisdiccin tiene una competencia muy amplia y comprende todas aquellas situaciones en que estn comprometidos los Derechos del Menor o la plena evolucin de su personalidad (delincuencia, conducta desviada, estado de abandono, de peligro, alimentos, patria potestad, guarda y otros). Uruguay Los menores de 18 aos, acusados del delito o faltas, estn bajo la jurisdiccin del Juez letrado de menores, quien en proceso sumario dispondr sobre medidas de vigilancia y proteccin. La competencia del Juez de Menores se extiende hasta cuando el menor cumpla 23 anos, en caso de delito; en los dems hasta 21 aos. EI menor estar asistido por un defensor solamente si es acusado de cometer delito. Para las decisiones judiciales respectivas no se tienen en cuenta los presupuestos subjetivos segn el Cdigo Penal (discernimiento y capacidad penal). En el trmite respectivo, se debe escuchar al menor, a los padres o guardadores y al defensor. La investigacin comprende el hecho y las Circunstancias personales y socio-familiares que revelan la vida del menor. Contra las resoluciones del Juez de Menores son procedentes los recursos de reposicin y apelacin por el fiscal o el defensor del menor. La decisin del Juez letrado de menores puede comprender sanciones o consecuencias jurdicas para padres y adultos responsables. La accin civil por actos cometidos por menores (delictuosos o no) se ejercitar ante la magistratura civil. Lamentablemente es muy poco, por no decir nada, lo que hemos encontrado en alusin a la defensa del menor en el Derecho Comparado.

73

VI.

JURISPRUDENCIA a) Jurisprudencia nacional

Hemos llegado quizs. al punto ms difcil de abordar, porque la jurisprudencia sobre Menores Infractores en Panam, no es accesible fcilmente al estudioso. aunque la misma, de hecho, existe. Esto se debe a que los fallos judiciales no han sido objeto de un trabajo serio de recopilacin, sistematizacin y publicacin, por los siguientes motivos: 1. La aplicacin del principio de la confidencialidad del procedimiento; 2. La colisin de decisiones provenientes de dos TribunaIes de Segunda Instancia existentes con la Ley que cre el Tribunal Tutelar de Menores; y 3. El Cdigo de la Familia de Panam entr a regir recientemente, por lo que la interpretacin y aplicacin de sus normas no han producido an los precedentes suficientes. Acto seguido presento una muestra de la jurisprudencia patria a nivel de la Corte Suprema de Justicia cuando exista el Tribunal Tutelar de Menores, relacionada con su competencia y la publicidad de sus procesos: "TRIBUNAL TUTELAR DE MENORES. Competencia y publicidad de los procesos. La ley 24 de 1951 le concede a dicho Tribunal competencia para conocer, dentro de otros casos. de los desajustes de conducta y de los actos delictuosos cometidos por y en contra de los menores de 18 aos. En esas investigaciones se levanta un expediente, que como lo establece el artculo 40 de la mencionada ley, es de naturaleza confidencial. dada la proteccin que debe brindar el Tribunal a los menores. Pero esa confidencialidad no opera tratndose de actos o actuaciones que vayan a servir en favor del menor, ya que la misma no es con el fin de causarle perjuicios a ste. Pero tambin tiene competencia este Tribunal para conocer materias civiles en donde no solamente tiene inters el menor sino tambin sus padres y terceras personas. En ese tipo de juicios, como son los de filiacin. suspensin y trmino de la patria potestad, alimentos, mandamientos, y remocin de guardadores y adopcin, no puede haber confidenciabilidad por la naturaleza misma de la materia que se discute".23

b)

Jurisprudencia Extranjera

Por su contenido nos parece de inters reproducir la siguiente: RECUPERACION DE MENORES QUE HAN SIDO ARREBATADOS DEL LADO DE SUS PADRES POR LAS VAS DE HECHO: "La Secretara de Gobierno Municipal, conjuntamente con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se permite presentar a ustedes las siguientes orientaciones respecto al procedimiento a seguirse cuando los padres de familia, por vas de hecho son privados por terceras personas del cuidado personal de sus hijos menores. 1. Menores que se encuentren en poder de terceras personas diferentes a los padres (abuelos, tos, padre natural que no ha reconocido al menor, particulares) y que son reclamados por el padre o la madre a quienes no se ha suspendido el ejercicio de la patria potestad. Le competente el Inspector de Polica a quien se le solicite la entrega, previa demostracin del parentesco, en virtud de los artculos 16 de la Constitucin Nacional, 1 y 2 del decreto 1355 de 1970, art. 20 del Decreto 2347 de 1971, art. 1 (causal 9), art. 112 y siguientes del Cdigo de Polica de Antioquia. En estos casos se debe elaborar un acta de entrega e informar a quienes tenan ilegalmente al menor que si algn derecho los asiste para la tenencia de ste, debern hacerlo valer ante los jueces de menores, porque, mientras eso se decide, el menor debe entregarse a sus padres. 2. Problemas que se suscitan entre los padres por el cuidado personal del menor, sea legtimo o natural reconocido. Como este caso puede encajar dentro de una suspensin de la patria potestad y de los cuidados personales, es competencia de los jueces de menores.24

74

VII. CONCLUSIONES
1. La Jurisdiccin Especial de Menores en Panam a pesar de haberse incorporado al Cdigo de la Familia recientemente entrado en vigencia, todava no ha madurado porque su normativa la encontramos conjuntamente codificada con la Jurisdiccin Especial de Familia de la cual precisamente debera ser independiente. A pesar de encontrarse medianamente reguladas las figuras del Defensor del Menor y del Abogado de Oficio de Familia y Menores en el Cdigo de la Familia, su reconocimiento e implementacin an no se han llevado a cabo, lo cual le resta valor y eficacia al principio tutelar que rige el Derecho y la Jurisdiccin de Menores. Mientras no se aborde seriamente el problema de la falta de recopilacin, sistematizacin y publicacin de la Jurisprudencia de Menores, lamentablemente tendremos Jueces y Magistrados tmidos y desorientados en la etapa decisoria del proceso: adems de un foro totalmente ignorante en cuanto a la manera como aqullos dicen de derecho. Todo esto en detrimento del mejor inters de los menores y de la sociedad.

2.

3.

VIII. 1.

RECOMENDACIONES La aprobacin del "Cdigo del Menor" a que alude el Cdigo de la Familia (Art. 568) debe convertirse en uno de los principales objetivos de los abogados panameos, en genera,. y de los defensores. en particular. El reconocimiento y la implementacin de las figuras del Defensor del Menor y del Abogado de Oficio de Familia y Menores no puede esperar ms. Y es al Instituto de Defensora de Oficio, cuyos miembros actualmente estn asumiendo en cierto modo dichas funciones, a quien le corresponde hacer causa y luchar porque eso se logre. Los abogados defensores debemos trabajar en la conformacin de un equipo que se dedique a la empresa de recopilar, sistematizar y publicar la Jurisprudencia de Menores existente en nuestro pas

2.

3.

. NOTAS
1. 2 3 4. 5. 6. 7. 8. 9. Martnez Lpez, Antonio Jos. El menor ante la norma penal y delitos contra el menor y la familia. Ediciones Librera del Profesional. Bogot. 1986. 390 pp.: Pg. 5. Martnez, Lpez, Antonio Jos. Derecho del menor (Manejo de problemas infantiles y juveniles. Ediciones Librera del Profesional. Santaf de Bogot. 1986. 389 pp.: Pg. 51. Martnez Lpez, Antonio Jos. El menor ante la norma penal y delitos contra el menor y la familia''. Op. Cit.. Pg. 5. Cabanellas. Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V (J-O). Edit. Heliasta S.R.L.. Buenos Aires. 1989. 21a. edicin. 724 pp.- Pg. 52. Devis Echanda, Hernando. Compendio de Derecho Procesal (Tomo 1. Teora General del Proceso). Edit. ABC. Bogot. 1978. Sexta edicin. 563 pp. Pg. 5. Obra esta que recomendamos para el estudioso interesado en ahondar sobre la historia de la Jurisdiccin de Menores. Lozano, Godofredo. Rgimen Jurdico Social de la Menor de Edad (Historia, doctrina, asistencia social, en la legislacin argentina y comparada). Librera y Editorial 'El Ateneo". Buenos Aires. 1944. 475 pp., Pg. 153. Ibid., Pg. 165. C. de Chavarra. Alfonsina. Derecho sobre la familia y el nio. Edit. Universidad Estatal a Distancia. San Jos de Costa Rica. Primera reimpresin. 1991. 282 pp., Pg. 171.

75

10

Fbrega F., Ramn E. Cdigo Penal, Cdigo de Recursos Minerales y Cdigo (Con apndices de leyes varias). Librera, Litografa e Imprenta Antonio Lehmann. San Jos de Costa Rica. 1967. 781 pp.: Pgs. 592 a 601. Fernndez A.. Guillermo. Estudio analtico de los menores infractores en el Tribunal Tutelar de Menores y su relacin con la droga. Folleto publicado en Panam. 1994. 74 pp.: Pg. 12. Entrevista con la Lic. Odelis Gutirrez. Trabajadora Social del Centro de Diagnstico y Prevencin de La Chorrera, en la Provincia de Panam. Entrevista con la Lic. Diana Gorrichtegui. Psicloga del Centro de Diagnstico y Prevencin de La Chorrera, en la Provincia de Panam. Ibid.. pgs. 39 y 40. Ibid.. pgs. 45 y 46. Ibid.. pgs. 48 y 49. Ibid.. pgs. 51 y 52. Ibid.. pg. 57. Russo de Cedeo, Angela y Correa, Rosaria. La Jurisdiccin de Familia y Menores en el Cdigo de la Familia. Edit. Imprenta rgano Judicial (Cuaderno de Educacin Judicial N 5). Panam. 1995. 45 pp.: pg. 1. Para efectos prcticos. en algunas ocasiones no se seguir estrictamente el orden progresivo del articulado. Rodrguez Moreno, Rafael. Tratado sobre los Derechos de la Familia y la Defensa del Nio (Legislacin Jurisprudencia Doctrina Accin Tutelar Minutas Divorcio para matrimonios religiosos). Edit. Ediculco Ltda.. Santaf de Bogot. 1993, segunda edicin, Tomo 11, 446 pp.: Pg. 404. Martnez Lpez, Antonio Jos. Cdigo del menor y Jurisdiccin de familia. Ediciones Librera del Profesional. Bogot. 1991. 594 pp.: Pgs. 80 y 81, 218 a 224. Arroyo Camacho. Dulio. 20 aos de Jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de Panam: 1961 - 1980; impreso en Litografa e Imprenta Lil S.A., Panam. 1982. Pgs. 615 y 616. N 12998. Bernal Gonzlez, Alejandro. Procedimiento de Familia y de Menores. Bernal Gmez, Editores. Colombia. 1994. 6a. edicin. 600 pp.: Pgs. 347 y 348.

11. 12. 13. 14. 15 16. 17 18. 19. 20. 21.

22. 23

24

76

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

EL PROBLEMA DEL ABUSO Y AGRESIN A LAS MUJERES Y A LA NIEZ Y SU ABORDAJE DESDE UNA PERSPECTIVA DE GENERO
Licda. Gioconda Batres. ILANUD

EI abordaje del problema del abuso sexual y la agresin a mujeres y nios debe hacerse desde una perspectiva de gnero. Esto significa un reconocimiento de la desigualdad de opciones y poder entre hombres y mujeres dentro y fuera de la familia. La razn y la clase social son tambin fuentes de opresin, sin embargo solamente el gnero est siempre presente como categora bsica de organizacin social y familiar. La edad, el gnero, la raza y la clase social determinan nuestra experiencia en la sociedad (Batres, 1993). Muchos estudios han demostrado que el abuso sexual y otros abusos a los nios y a las mujeres son consecuencia de la forma en la cual se estructura el poder en la familia y en nuestra sociedad. (Finkelhor. 1989; Walker, 1990). En la familia hay una jerarqua de poder basada en el sexo, edad y distribucin de recursos materiales y personales. Por lo general la persona que tiene estos recursos y atributos es el hombre adulto. La posicin de poder de los hombres como jefes de familia ha sido legitimada por el esquema de la familia patriarcal y todas las instituciones sociales han apoyado y reconocido este poder. La estructura social de aceptacin de la violencia no puede causar por s misma la violencia familiar, pero contribuye a que sta ocurra. La violacin, el abuso sexual de nios, la agresin fsica a mujeres y el hostigamiento sexual, no son problemas distintos y el comprender sus interrelaciones ayuda tambin a comprender a cada uno de ellos. Cuando las vctimas de estos crmenes sean considerados conjuntamente, constituyendo un problema de origen comn, es probable que la vida de todas las mujeres y de los(as) nios(as) haya sido afectada como mnimo una vez por alguna de estas formas de explotacin. La violencia no es un problema que atae a determinado tipo de personas, familias o estratos sociales. Es sin duda un problema ms general, de carcter social e institucional. La mayora de los especialistas, terapeutas, abogados o trabajadores sociales y la fuerza policial no estn preparados para ayudar a vctimas y ofensores porque al no reconocer la existencia del problema no se les entrena para ello. La violencia domstica contra las mujeres es un aspecto de la vida familiar y social que ha permanecido oculto y ausente como temas de estudio en la formacin curricular de los profesionales que en el futuro tendrn la responsabilidad de formar, educar y tratar a las mujeres y a los nios. Tambin en los libros de texto as como en los indicadores de salud y desarrollo de los pueblos latinoamericanos se ha invisibilizado el problema. (Batres, 1994).

77

La mayora de las personas continan pensando que la familia es el espacio socializante y que la violencia contra las mujeres, las nias y los nios, que ya no se puede ocultar ms es el resultado de alguna ruptura de los valores morales de la sociedad. Las viejas ideas y los mitos sobre la familia ideal siguen siendo ms resistentes que la realidad. Sobre todo, cuando la realidad muestra que las mujeres y que las nias o nios son las principales vctimas de la violencia familiar y que ellos y ellas son victimizados en su gran mayora por hombres, con quienes sostienen una estrecha vinculacin. Gracias a las denuncias de los movimientos de liberacin femenina y de los movimientos por los derechos humanos de las nias y los nios, y a la impresionante cantidad de literatura e investigaciones que se han producido en las ltimas dcadas, la comunidad internacional empieza, en los ltimos aos, a plantearse interrogantes en relacin con la violencia familiar. De ah que empiecen a surgir estudios y grupos privados y estatales interesados en el anlisis de este problema. Las personas estudiosas de la medicina, la psicologa y las ciencias sociales, manifiestan bastante resistencia inicial a aceptar que el problema de violencia contra mujeres y nios rebasa todos los lmites de tolerancia y permea cualquier anteojo utilizado para ignorar el problema. En la regin es ya evidente que la violencia en la familia es un problema serio, el cual se da en todos los sectores socioeconmicos, religiosos, culturales y tnicos. Desde hace dos dcadas el movimiento de mujeres ha impulsado en las corrientes cientficas contemporneas grandes cambios. Por ejemplo, ha introducido conceptos tales como gnero, sealando las diferencias entre los sexos y develando la condicin de las mujeres. El trmino gnero circula en las ciencias sociales (y en el discurso feminista) desde 1955 cuando el investigador JOHN MONEY propuso el trmino de gnero para nombrar al conjunto de conductas atribuidas por la cultura a los hombres y a las mujeres (Batres, 1994). Posteriormente Stoller estableci la diferencia que existe entre gnero y sexo, sealando que la identidad de gnero no est constituida por el sexo biolgico, sino por el hecho de vivir, desde el nacimiento, las experiencias, ritos y costumbres que se consideran apropiadas para lo masculino o lo femenino. La identidad de gnero facilita entonces la decodificacin del pensamiento bioligista y pone en cuestin el discurso naturista o esencialista. Mujeres y hombres comparten rasgos y caractersticas humanas y esta rica gama de posibilidades debera poder expresarse sin reglamentaciones. Consecuentemente, los estudios del gnero han encarado la tarea de rectificar y reconceptualizar los conceptos sobre el hombre y la mujer y sobre la distribucin del poder en la sociedad y en la familia. Han revisado el concepto que hemos aprendido sobre el ser humano, poniendo en evidencia que hemos manejado el concepto de humano no implicando ambos sexos, sino solamente el modelo masculino. Han cuestionado los conceptos que sobre las mujeres se han aprendido, los cuales las colocan como desviantes de la personalidad masculina, invisibles o inferiores naturalmente, revisando los mtodos utilizados para obtener esos conocimientos y crear dichas teoras, fundamentalmente el ideal positivista de la objetividad cientfica y la negacin de esta perspectiva de que el conocimiento no es tan neutral y abunda en estereotipos. Se ha propuesto entonces una nueva ontologa y nuevos paradigmas que rechazan los supuestos bsicos subyacentes en todo conocimiento cientfico occidental, tal como la paridad entre masculino igual a humano y su contrapartida humano igual a masculino. Esta equivalencia se encuentra presente en el lenguaje, en el derecho, la sociologa, la poltica, la teora psicoanaltica la lgica y el discurso filosfico, en los cuales la mujer esta omitida, distorsionada y silenciada y se le atribuyen cualidades y funciones naturales (Batres, 1994). Por violencia domstica se entiende: cualquier acto de comisin u omisin llevado a cabo por miembros de la familia y cualquier condicin que resulte de dichos actos y que prive a otros miembros de la familia de iguales derechos y libertades o interfiera con su mximo desarrollo y libertad de elegir. El Programa sobre Violencia Domstica de ILANUD le da nfasis a tres manifestaciones de la violencia domstica y extrafamiliar: la violencia fsica, psicolgica y sexual contra las esposas o compaeras y al incesto especialmente al incesto padre/hija y la violacin. Estudios realizados en la regin corroboran este cumplimiento asimtrico: en ms del 50% de los hogares las esposas son agredidas psicolgica y fsicamente, el incesto ms frecuente es el padre/hija. EI 90% de las vctimas son nias y el 90% de los ofensores incestuosos son hombres.

78

En toda familia existen, tal como en la sociedad, una serie de supuestos implcitos de estos valores y creencias patriarcales, que tambin ha sustentado estos subyacentes durante siglos, sosteniendo que la diferencia biolgica entre los sexos es igual a desigualdad femenina y superioridad masculina. En consecuencia podemos afirmar que aspectos significativos de la estructura jerrquica y de poder en la familia, estn apoyados en estas creencias heredadas a travs de los siglos: que la familia debe estar organizada en jerarquas de poder y desigualdad que provienen de un ordenamiento biolgico, que es a causa de la naturaleza que las mujeres estn destinadas a ejercer funciones maternales, ms all de la procreacin; que las mujeres y las nias pertenecen a los esposos-padres y por tanto stos tienen el deber de disciplinarlas o explotarlas sexualmente. Histricamente el marido tena la facultad correctiva respecto a la mujer. Este poder disciplinario, se mantuvo con el carcter de sanciones lcitas, an a lo largo de este siglo, siempre que se aplicase dentro de limites prudenciales. Esta relacin de obediencia hace desaparecer la igualdad formal ante la ley, pues desconoce el derecho de realizar actos con discernimiento y voluntad, ya que las decisiones impuestas si no son respetadas, pueden justificar una represin. El derecho, como otras disciplinas asumen estos implcitos en su doctrina, funcionando adems como que si estas diferencias de poder no existiesen, que los hombres y las mujeres compartimos la familia y la sociedad por igual. Como se ha podido observar, los hombres y las mujeres, habitan en mundos sociales diferentes y su igualdad ante la ley es una abstraccin que no se ajusta a la realidad. Lamentablemente el desconocimiento de esta realidad siempre conduce a la revictimizacin de las vctimas de estos crmenes, que como se ha demostrado, en el 90% son mujeres. An en nuestros das la agresin fsica hacia las mujeres sigue oscurecida por mitos, presentes, en la sociedad y en los juzgados, en la accin policial que no han hecho ms que perpetuar el concepto de que la mujer ha provocado su propia agresin. En la regin, el patrn de victimizacin sexual por incesto, abuso sexual muestra la misma distribucin estadstica por sexo que otros pases en donde se ha estudiado el fenmeno. Y es que el 94% de las vctimas de incesto son nias, que el 96% de las vctimas son mujeres y que el incesto padre/hija es el ms frecuente. Esta diferencia por sexo en la comisin de incesto y abuso sexual solo pueden ser entendidos desde la perspectiva del gnero, ya que las teoras tradicionales no explican esta discrepancia. Al estar el incesto rodeado de mitos, se ha contribuido a que los nios y las nias sigan sintindose culpables. En ello han jugado un papel oscurecedor importante las teoras de Freud, quien distorsion la verdad sobre la victimizacin sexual femenina, para ajustarla a los valores de la poca y a los propios, contribuyendo al mito de que las nias fantasean sobre su victimizacin, la provocan o son cmplices. Todo lo anterior hace urgente y necesario la capacitacin de la polica en la prevencin y el abordaje y la intervencin de la violencia contra las mujeres, las nias y los nios con un enfoque de gnero. El proyecto, dada la escasez de iniciativas sistematizadas en esta parte de la intervencin, la experiencia acumulada y el material elaborado por ILANUD dentro del Programa de Violencia Domstica, propone como accin prioritaria la capacitacin de las fuerzas policiales de Costa Rica, El Salvador, Honduras y Guatemala en el tema de violencia contra mujeres, nios(as), a travs de la elaboracin de un currculo en la materia y la capacitacin de equipos permanentes de capacitadores en las escuelas de polica para institucionalizar el proceso.

BIBLIOGRAFA
Batres, Gioconda. Las mujeres y la salud mental. Revista Opinin Medica. Octubre-noviembre. 1987. San Jos, Costa Rica. Batres y Claramunt, Cecilia. La violencia contra la mujer en la familia costarricense. San Jos: ILANUD. San Jos, Costa Rica, 1993. Batres, Gioconda. Vctimas y Proteccin Legal. Ponencia presentada en el Congreso Latinoamericano de Familia. San Jos, Costa Rica, 1994.

79

Batres, Gioconda. Violencia Domstica, Mitos y Realidades. Ponencia presentada en el Taller Delitos Sexuales. San Salvador, El Salvador, 1994. Batres, Gioconda. Incesto y Salud Pblica. Ponencia presentada en el Taller Abordaje del Incesto. Santo Domingo, Repblica Dominicana, 1995. ___ La silla de la verdad. Libro de apoyo para nias y nios testigos. San Jos: ILANUD. San Jos, Costa Rica, 1993. Finkelhor y Browne. Assessing the L.ong-Term impact of child sexual abuse: A review and conceptualization. Walker, Lenore (Editora). En: Handbook on sexual abuse of cliildren assessment and treatment issues. New York: Springer Publishing Co. 1988. Herman, Judith I.. Trauma and Recovery. Basic Books, 1992. Russell, Diane. The Secret Trauma. New York. Basic Books, Inc. Publishers, 1986. Walker, Lenore. Handbook on sexual abuse of children assessment and treatment issues. New York: Springer Publishing Co., 1988.

80

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

ADECUACIN DE LA LEGISLACIN PENAL JUVENIL A LA CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO. Estado de la cuestin en Costa Rica
Licda. Rita Maxera Herrera Directora rea de Proteccin Especial Defensora de los Habitantes Costa Rica

Con la colaboracin de la Licda. Laura Fernndez Daz Asistente Profesional rea de Proteccin Especial Defensora de los Habitantes

I.

LA ADECUACIN DE LA LEGISLACION NACIONAL A LA CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO

Costa Rica ratifico la Convencin de los Derechos del Nio, ley 7184, el 18 de julio de 1990; lo que significa que de acuerdo a la Constitucin Poltica artculo 7 prrafo I tiene rango superior a las leyes internas. La adecuacin normativa de la Legislacin nacional sobre nios nias y adolescentes a la Convencin de los Derechos del Nio o mejor dicho a los principios de la Doctrina de la Proteccin Integral, es parte de los compromisos adquiridos por los pases al ratificar la Convencin, tomando en cuenta que la Convencin es un compromiso internacional adquirido por los Estados y no una simple gua moral para la accin. Hay otra razn fundamental para que esta tarea tenga que llevarse a cabo y es que la consideracin de los nios, nias y adolescentes como sujetos de derecho (nuevo paradigma) no es posible si en casi todos nuestros pases contamos con Legislacin que responde a la doctrina de la situacin irregular. Por otro lado tambin est claramente planteado que el proceso de adecuacin debe servir a la vez para que involucrando a los sectores (gubernamentales y no gubernamentales) sirva tambin como proceso de sensibilizacin y capacitacin e incluso de promocin de las reformas institucionales y de planteo de nuevos enfoques de atencin.

II.

LA LEGISLACIN DE MENORES EN COSTA RICA

Se puede decir que en Costa Rica en forma similar a los dems pases de Latinoamrica en la dcada de los aos 30 se suscita la necesidad de legislar sobre los nios pobres. El 15 de agosto de 1930 el Congreso Constitucional de la Repblica cre el Patronato Nacional de la Infancia, creado, segn surge de su propia normativa, para ejercer el control social de la infancia desvalida.

81

En 1931 se celebr en el pas el Primer Congreso Nacional del Nio; que discuti entre los temas centrales los siguientes: Crtica a la legislacin vigente en materia de menores. Concepto moderno del derecho correccional y tutelar de menores. Creacin de tribunales de menores (interdisciplinarios).

En 1932 se promulga el Cdigo de la Infancia, fiel exponente de la doctrina de la situacin irregular, que promueve la institucionalizacin y el trabajo de los nios y nias pobres. En 1936 se presenta la primera propuesta para la creacin de los Tribunales de Menores, que se presenta como el primer proyecto de ley sobre la materia y es aprobado el 17 de agosto de 1937, pero no lleg a convertirse en ley por el veto presidencial. Un decreto del Poder Ejecutivo del 13 de febrero de 1934 estableci que la Agencia Principal de la Polica sera el rgano competente para el juzgamiento de las faltas contenidas en el Cdigo de la Infancia y dems leyes que se relacionaran con la proteccin y defensa de los menores. Tambin se ocup del juzgamiento de los menores infractores. Mediante el decreto N 1844 del 6 de enero de 1955 se reforma la Ley Orgnica del Poder Judicial y se crea el cargo de Juez Tutelar de Menores, sin que existiera una legislacin especfica en la materia, establecindose en el mismo decreto que seran competentes para conocer de las causas por acciones u omisiones atribuibles a menores de 17 aos y sancionadas por las leyes como delitos o cuasi delitos. En 1963 se dicta la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores, Ley 3260 del 21 de diciembre de 1963 reformada por la ley 3534 del 23 de julio de 1965, que signific un avance considerable al separar la competencia administrativa de la jurisdiccional, pero que tena las caractersticas de una legislacin enrolada en la doctrina de la situacin irregular. El anlisis de esa normativa desde las perspectivas de las garantas fue analizada en el artculo La Legislacin Penal de Menores a la luz de los Instrumentos Internacionales. El caso de Costa Rica. En 1974 el 5 de agosto entr en vigor el Cdigo de la Familia, hecho que coloc a Costa Rica entre los primeros pases Latinoamericanos donde el Derecho de Familia adquiri autonoma legislativa y sirvi de modelo para la promulgacin de otros similares en la regin. Fue un Cdigo de avanzada an en la regulacin de aspectos relacionados con las personas menores de edad. Sin embargo no podemos afirmar que a la luz de la doctrina de la proteccin integral no requiere reformas en muchas de sus instituciones desde la perspectiva de la niez y la adolescencia como sujetos de derechos. Costa Rica ratifica la Convencin de los Derechos del Nio, ley 7184 el 18 de julio de 1990; lo que significa quede acuerdo a la Constitucin Poltica artculo 7 prrafo I tiene rango superior a las leyes internas.

III.

LA NUEVA LEY ORGNICA DEL JUZGADO TUTELAR DE MENORES

El 30 de marzo de 1994 entra en vigencia la Reforma a la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores Ley 7383, que fue elaborada en el transcurso de los aos 1991 y 1992, en un proceso de elaboracin tradicional entendiendo por ello que fue iniciativa de una diputada Trabajadora Social y Abogada con trayectoria en el rea de las Polticas Sociales, fue consultada a expertos y cont con la revisin en el ao l992 de la entonces Jueza Tutelar de Menores y de un Juez Superior Penal. La nueva ley analizada desde los principios de la Doctrina de la Proteccin Integral (Convencin de los Derechos del Nio, Reglas Mnimas de las Nacionales Unidas para la Administracin de la Justicia Juvenil, Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para los menores privados de libertad y Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la Delincuencia Juvenil) nos permite hacer las siguientes consideraciones.

82

Existen avances importantes: a) Fija la edad mnima para ser sujeto de la ley en 12 aos. La ley anterior no fijaba edad mnima y por lo tanto era necesario que lo hiciera. Resulta la de 12 acorde con la que ha definido jurdicamente la niez desde 0 hasta once aos incompletos. b) Fija la edad para ser sujeto del derecho penal de adultos en 18 aos, con lo cual la equipara a la mayoridad civil. La Sala Constitucional resolvi mediante el voto 1982-94 de las 16 horas del 26 de abril de 1994 que resolvi la accin de constitucionalidad plantea contra el artculo 17 del Cdigo Penal en el siguiente sentido: ... que de conformidad con lo que dispone el artculo 7 de la Constitucin Poltica a partir del momento en que la Convencin sobre los Derechos del Nio fue ratificada por nuestro pas las normas legales que contravengan las normas y principios contenidos en ese instrumento internacional, resultan inconstitucionales. En el caso del artculo 17 del Cdigo Penal, desde el momento en que entr en vigencia la Convencin, el fijar en diecisiete anos la edad mnima para ser juzgado como adulto en lo penal es inconstitucional por ser contrario a lo que disponen los transcritos artculos 1 y 40 inciso 3), en lo que claramente se determina que las personas menores de dieciocho aos deben ser juzgados como menores de edad, con la aplicacin de la normativa especfica, ello hace que el establecimiento de la mayoridad penal en dieciocho aos se deba tener como realizada a partir de la aprobacin de la Convencin, afectando la reforma a todas las personas que estn siendo juzgadas o que hayan sido sentenciadas por hechos cometidos siendo mayores de diecisiete pero menores de dieciocho, con posterioridad a la aplicacin de la Ley 7184 y antes de la reforma al artculo 17 del Cdigo Penal, quienes podran acudir, al trmite de revisin de conformidad con lo que dispone el artculo 490 inciso 5) del Cdigo de Procedimientos Penales, o solicitar al respectivo tribunal la readecuacin de los procedimientos si estn siendo juzgados. Esta resolucin fue posterior a la sancin de la Reforma a la Ley Orgnica del Juzgado Tutelar de Menores, pero es de vital importancia por los intentos de bajar la edad ante alguna ola de conductas delictivas graves cometidas por adolescentes. c) d) Incorpora de forma explcita un cuadro de garantas (artculo 7). Establece taxativamente las medidas aplicables (artculo 29).

e) Incorpora algunas previsiones para limitar el poder de disposicin del Juzgador sobre la medida a aplicar (arts. 30 y 37). La nueva ley no se adeca en forma sustancial a los principios de la Doctrina de la Proteccin Integral, a pesar de los avances anteriormente sealados, por lo siguiente: 1) Encarg la competencia penal juvenil, fuera de San Jos, a los Jueces de Familia y Tutelares de Menores y la competencia funcional a un Tribunal Superior de Familia en San Jos. Como un principio importante de la Doctrina de la Proteccin Integral se ha sostenido la conveniencia de la separacin de las competencias sancionatorias de las de proteccin. El Juez sigue actuando de oficio. El Ministerio Pblico no es sujeto procesal, lo que adems hace imposible que las garantas del debido proceso puedan respetarse. La Ley se refiere en varios artculos al acusador de una manera imprecisa. Cmo puede haber mi proceso contradictorio entre el Juez y el imputado y su defensor? EI procedimiento sigue siendo fundamentalmente escrito y el juez sigue conservando cierta discrecionalidad en la manera de desarrollarlo. No incorpor el instituto de la remisin. En lo referente a las medidas aplicables: a) b) Las medidas alternativas al internamiento son insuficientes. La procedencia de la medida de internamiento no fue regulada con la precisin que se requiere. Por un lado se reserva el depsito en hogar sustituto, la colocacin en un trabajo u ocupacin conveniente y la internacin en establecimiento educativo para los delitos contra la vida y los delitos sexuales (articulo 31) y por otro se establece que la internacin total solo proceder en casos de extrema gravedad, cuando la familia del menor sea notoriamente

2)

3) 4) 5)

83

inconveniente para su debido tratamiento y no se pueda recurrir a la libertad asistida, al depsito en un hogar sustituto ni dejarlo en libertad... c) La regulacin de la especial situacin de que la persona cumpla los dieciocho aos antes del plazo de cumplimiento de la medida, fue regulada en forma imprecisa y que se limit a establecer que la medida debe seguir cumplindose en un centro especial que se establecer para ese fin (artculo 38 prrafo 3) y que EI centro de internacin especial, al que se refiere esta Ley debe empezar a funcionar en un plazo mximo de un ao, contado a partir de la vigencia; depender del Juzgado Tutelar de Menores y su funcionamiento se programar de acuerdo a las necesidades del servicio. (Transitorio nico). La Sala Constitucional en la consulta de constitucionalidad 0114-95, de las 15,51 horas del 21 de febrero de 1995, promovida por el Juzgado Tutelar de Menores de San Jos contra el numeral 38 prrafo 3 y el transitorio nico de la ley 7383, dijo que: la mayora de edad es una causa de la extincin de la accin tutelar y de la medida correspondiente, y en consecuencia, quien alcance la mayora de edad, no puede ser sometido a ninguna medida tutelar ni remitido a la jurisdiccin penal ordinaria. La posibilidad de que la medida de internamiento total pueda cumplirse en establecimientos privados que reciban subvencin estatal, es contraria a la Doctrina de la Proteccin Integral ya que la medida de internamiento es privacin de libertad, cuya ejecucin solo corresponde al Estado y es indelegable. La participacin de la sociedad civil organizada debe darse en la ejecucin de las medidas alternativas al internamiento.

d)

Propuestas
Del anlisis anteriormente efectuado surge claramente la necesidad de producir la reforma sustancial al sistema penal juvenil, comenzando por una nueva normativa, ojal dentro del artculo del Cdigo de la Niez y Adolescencia. Esta nueva regulacin debe incluir tambin los aspectos relacionados con el subsistema policial y con el subsistema penitenciario. El tema de los y las adolescentes comprometidos en conductas delictivas no es un tema privativo de aquellos involucrados en el trabajo directo con esa poblacin y por lo tanto es necesario resaltar la importancia de la participacin en este proceso, de nuevos actores del mundo jurdico, que tradicionalmente no demostraron su inters en el tema penal juvenil. Nos referimos a los penalistas y constitucionalistas que continuamente han repensado sus disciplinas desde la perspectiva de los derechos humanos. La reforma del sistema penal juvenil, en el marco de la Doctrina de la Proteccin Integral, es un paso ms en el proceso de consolidacin de la ciudadana de nuestros y nuestras adolescentes.

84

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

EL PROYECTO DE LEY DE VIOLENCIA DOMSTICA DE COSTA RICA Y SUS POSIBLES CONSECUENCIAS PENALES
Licda. Ana Elena Badilla Fundacin Arias para la Paz y el Progreso Humano

En el mes de junio de 1995, la Comisin de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa de Costa Rica, rindi un dictamen afirmativo de mayora sobre el "Proyecto de Ley de Violencia Domstica, que estaba en estudio en esa comisin desde 1993. Casi en forma paralela, el Plenario de la Asamblea Legislativa ratific la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, conocida como Convencin de Belem do Par.

I.

LA CONVENCIN DE BELEM DO PAR

Un paso importantsimo en el reconocimiento y la proteccin de los derechos humanos de las mujeres, aunque restringido al mbito interamericano, lo constituye la Convencin Interamericana para sancionar, prevenir y erradicar la violencia contra la Mujer, emitida en 1994 en Belem do Par, Brasil, por parte de la OEA. Muchos aos de arduo trabajo de las mujeres denunciando y promoviendo mecanismos de proteccin contra la violencia hacia las mujeres en todo el mundo, y particularmente en Amrica Latina, dieron como resultado la aprobacin de esta convencin, promovida y redactada por la Comisin Interamericana de Mujeres, CIM.

a)

El concepto de violencia contra la mujer

De acuerdo con la Convencin, constituye violencia cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado. EI aspecto ms sobresaliente en este concepto es que se aborda la violencia no slo en el mbito domstico sino que se incluye la violencia en la esfera pblica.

b)
a) b) c)

El mbito de aplicacin de la convencin

La Convencin ser aplicable a toda forma de violencia que tenga lugar: Dentro de la familia o en cualquier otra relacin interpersonal. En la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona. La que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes.

85

c)
1. 2.

Qu derechos protege?

La Convencin protege el derecho de las mujeres a: Una vida sin violencia en el mbito pblico y en el privado. El reconocimiento, goce y disfrute de todos los derechos humanos y libertades, entre otros: el respeto a su vida, el respeto a su integridad fsica, squica y moral, a la libertad y a la seguridad personales, a no ser sometida a torturas, a un recurso sencillo y rpido ante los tribunales de amparo contra actos que violen sus derechos y la libertad de profesar una religin y las creencias propias.

d)

Deberes de los Estados

La Convencin crea responsabilidades especficas y expresas a cargo de los Estados que la ratifican. Algunas de ellas son: 1. Abstenerse de cualquier accin o prctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligacin. Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer. Incluir en su legislacin interna normas penales, civiles, administrativas y otras para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres. Adoptar medidas jurdicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar e intimidar, amenazar, daar o poner en peligro la vida de la mujer o perjudicar su propiedad. Establecer procedimientos legales justos y eficaces que incluyan: medidas de proteccin y juicio oportuno y acceso a estos procedimientos. Adoptar disposiciones legislativas para hacer efectiva esta Convencin.

2. 3. 4. 5. 6.

e)

Presentacin de denuncias o quejas a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Establece la posibilidad de que cualquier persona, grupo u ONG (Organizaciones no Gubernamentales) pueda presentar denuncias o quejas a la Comisin Interamericana, por violacin del artculo 7 de la Convencin (Deberes de los Estados).

f)
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7

Logros y novedades de la Convencin

Presenta una serie de aspectos novedosos e interesantes, que es necesario destacar: Contiene un concepto amplio de violencia contra la mujer. No incluye slo la domstica sino la comunal y la estatal, por parte de familiares, terceras personas y funcionarios del Estado. Comprende la especificidad de la violencia contra la mujer por razn de gnero. Enuncia los derechos que componen el gran derecho de las mujeres a vivir sin violencia. Crea obligaciones especficas a cargo de los Estados. Permite a las personas acceder a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y a travs de ella, a la Corte Interamericana. Facilita mecanismos interamericanos de proteccin. Obliga al Secretario General de la O.E.A. a estar al tanto del estado de la Convencin e informar a los Estados.

86

La Convencin se elabor mediante un proceso que incluy la consulta a los Estados y a las ONGs, no fue el producto slo de expertas o de la misma CIM. Las organizaciones de mujeres tuvieron la posibilidad de conocerla y hacer sugerencias, muchas de las cuales fueron incluidas en el texto definitivo.

II.

ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY DE VIOLENCIA DOMSTICA

En el ao de 1994, la Comisin de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, saca a discusin un proyecto de Ley contra la Violencia Domstica, que haba sido presentado por una diputada en la legislatura anterior. Al conocer de esta situacin. un grupo de organizaciones no gubernamentales (ONGs), que venan trabajando en la elaboracin de una propuesta con el objetivo de prevenir, erradicar y sancionar la violencia domstica, le hacen ver a esta comisin que el proyecto es incompleto y contiene algunas disposiciones que pueden ser contraproducentes y le presentan su propuesta para que sea incorporada en el texto del proyecto. Las diputadas a cargo retoman gran parte de esa propuesta (el procedimiento y las medidas), pero mantienen su idea de que sea una ley de violencia domstica en general y no de violencia en las relaciones de pareja y el incesto, como lo proponan las ONG's, acogindose a los dictados de la Convencin de Belem do Par.

III.

El CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

En trminos generales, el texto del proyecto crea una ley de naturaleza cautelar que se aplica mediante un procedimiento inmediato y sencillo.

a)

Las definiciones

Inicia con la definicin de una serie de conceptos que utilizan a lo largo del texto y que son esenciales para entender la materia que trata el mismo. De modo que se define: Violencia domstica Violencia psicolgica, fsica, sexual, patrimonial, y Parentesco

La inclusin de estas definiciones ha sido objeto de un fuerte debate en la comisin legislativa, pues algunos diputados, quienes son abogados de profesin, consideran, de acuerdo con la teora jurdica ms tradicional, que una ley no debe incluir definiciones. Sin embargo, otros diputados y diputadas, que no son abogados(as), consideran que por tratarse de una materia nueva para el Derecho, sobre la cual no existe doctrina, la ley debe definir cmo entiende cada concepto. Adems han argumentado que toda persona que lea la ley debe saber a qu se refiere sta cuando habla de violencia domstica y por ello deben mantenerse las definiciones.

b)

Naturaleza cautelar

Contiene medidas de proteccin, o sea, de naturaleza cautelar, con el fin de detener la agresin y evitar que vuelva a ocurrir. Entre ellas estn: Salida del agresor del domicilio, Allanamiento de la casa de habitacin, Decomiso de armas o impedimento de llevarlas al hogar, Suspensin provisional de la guarda de las hijas(os). Prohibicin de acercarse al lugar de trabajo o frecuentado por la persona ofendida,

87

Pensin alimenticia provisional, Inventario de muebles, Reparacin de los daos en dinero efectivo, Embargo temporal de bienes.

c)
-

Legitimacin activa

Seala que puede presentar la solicitud de las medidas: Toda persona mayor de 12 aos, La representante legal del menor de 12 aos, Toda institucin pblica o privada de proteccin de los derechos humanos, Toda persona mayor de edad cuando la ofendida est imposibilitada.

d)

Plazo de las medidas

La duracin de las medidas de proteccin es de 1 a 6 meses, prorrogables por una sola vez.

e)

Competencia

Segn el proyecto, tiene competencia para conocer y resolver sobre las solicitudes de medidas de proteccin, los jueces y juezas de familia y en los lugares donde estos no existan, conocern las alcaldas mixtas que tienen competencia en materia de familia.

f)

Procedimiento

El procedimiento se inicia con la presentacin de la solicitud de las medidas, en forma verbal o escrita, cumpliendo con los requisitos que all mismo se sealan. En forma inmediata, la autoridad competente ordena la ejecucin de las medidas solicitadas y convoca a las partes a una audiencia oral en tres das. En esa audiencia, las partes se presentan y aportan sus respectivas pruebas, luego de lo cual, la autoridad resuelve si se mantienen ose suspenden las medidas ordenadas. La resolucin dictada tiene apelacin en 3 das sin suspensin de la ejecucin de las medidas. El superior tiene 15 das para resolver el recurso.

g)

Obligaciones de la polica administrativa

Como un mecanismo para facilitar la labor judicial y hacer electivas las medidas, se crean algunas obligaciones a cargo de la polica administrativa. Socorrer a las vctimas, Detener a la persona agresora, Levantar un acta de los hechos, Decomisar las armas utilizadas para la agresin, Declarar en audiencia judicial.

88

IV.

LA JURISDICCIN PENAL EN El PROYECTO DE LEY

An cuando el proyecto es de competencia de la jurisdiccin familiar, el artculo 23 del mismo prev la posibilidad de enviar el expediente a la va penal, cuando los hechos que dieron base a las medidas de proteccin constituyen delitos. Seala que en esos casos, ...la autoridad judicial tomar las medidas provisorias que estime convenientes y librar testimonio a la Agencia Fiscal que corresponda. En ese sentido, se prev que la ley tendr efectos penales que producen consecuencias tanto para el sistema judicial, como para las personas ofendidas.

a)

Consecuencias para el sistema judicial

La creacin de un mecanismo judicial breve y especfico para enfrentar la violencia domstica, tendr como resultado, sin duda alguna, el aumento en los casos que tendrn que atender, no slo los jueces y juezas de familia, sino tambin los(as) penales. La experiencia en esta materia indica que, la mayora de agresiones en el seno de la familia, principalmente contra mujeres, nias y nios, configuran los delitos de tentativa de homicidio, lesiones, violacin, incesto, plagio, privacin de libertad, coaccin, amenazas, hurtos y daos. Al preverse la posibilidad de una accin de oficio para poner en conocimiento de la autoridad penal los hechos de agresin, probablemente provocar un incremento en las denuncias penales, que hasta ahora han quedado invisibles para el sistema judicial.

b)

Consecuencias para las personas ofendidas

La posibilidad de que el o la jueza de familia remitan testimonio del expediente a la va penal, puede tener tambin un impacto o efecto sobre las personas que estn siendo agredidas, principalmente sobre las mujeres. Sobre esto se ha discutido en el seno de las ONGs, pues constituye una preocupacin, sobre todo para las que dan atencin directa a mujeres agredidas, el que con mucha frecuencia ellas manifiestan que no desean que su esposo o compaero vaya a la crcel; que ellas lo que desean es que l se vaya de la casa y las dejen en paz. Para comprender por qu sucede esto, es necesario recordar que la persona agredida generalmente se encuentra unida a su agresora no slo por vnculos formales, sino tambin afectivos. Esto fue precisamente lo que motivo a las ONGs a concebir una ley de medidas de proteccin y no de penalizacin de la violencia domstica. Los efectos prcticos en uno y otro caso son diversos. Al penalizarse la violencia domstica y siendo la privacin de libertad la pena principal de nuestro sistema judicial, esto conllevara por un lado, a un aumento del internamiento de agresores en centros penales y por el otro, la privacin de libertad le restara a la familia os ingresos de la persona recluida, necesarios para su sostenimiento. Por el contrario, al ordenarse simultneamente la salida del hogar y el pago de un pensin alimenticia, se est poniendo freno a la agresin sin privar a la familia de los ingresos econmicos. La remisin del expediente a la va penal, crea la posibilidad de que las personas ofendidas, sobre todo cuando se trata de la esposa o las hijas e hijos, se inhiban de solicitar la aplicacin de las medidas cautelares, para evitar que la persona que les agrede vaya a dar a prisin. Este efecto podra anular en gran medida el impacto social que se quiere provocar con la ley. Para resolver esta situacin es necesario planteamos y decidir cul es la prioridad de esta ley: proteger a las personas ofendidas o sancionar a las agresoras en esa decisin deben participar no slo las y los diputados, sino todas las personas que tienen inters en resolver el grave problema de la violencia domstica en Costa Rica.

89

90

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

BREVES RASGOS DEL TRATAMIENTO PENAL AL PROBLEMA DE LA AGRESIN CONTRA LAS MUJERES POR SU PAREJA: ACTUALIDAD Y POSIBILIDADES
I.icda. Kattia P. Ballestero Pernudi Defensora Pblica de Costa Rica

ALGUNAS PRECISIONES CONCEPTUALES

Al querer tocar el tema de la agresin que sufren las mujeres por su pareja, siempre resulta necesario recordar que esta temtica se encuentra inmersa dentro de otra mayor, cual es, la de las relaciones en desigualdad entre mujeres y hombres. Tal vez quienes creemos firmemente que tales desigualdades no slo existen sino que constituyen un obstculo a vencer en procura de relaciones ms justas, solidarias, y humanas entre hombres y mujeres, a veces se nos olvida que no todas las personas creen en la existencia de una asimetra por razn del gnero, pero afortunadamente existen los borradores de los escritos que nos permiten corregir esos errores y las buenas amistades que nos las hacen ver. Ser mujer y ser hombre en esta sociedad costarricense, no slo implica diferencia, sino que conlleva una evaluacin que establece un menor valor para aquellas personas que se identifiquen con la primera de dichas categoras y mayor para quienes puedan ser reconocidos como pertenecientes a la segunda. Las diferencias entre hombres y mujeres son parte de la riqueza con la que se pueden retroalimentar las relaciones entre ambos gneros, pero la misma no ha sido considerada en este sentido sino como la justificacin para que los seres humanos sean clasificados segn valoraciones que atribuyen mayores mritos a las caractersticas masculinas. Mujeres y hombres no son iguales, cules son en realidad esas diferencias es una cuestin que las ciencias tanto sociales como mdicas se dedican a estudiar da a da, pero algo de lo que s podemos estar seguras y seguros es que dichas diferencias son recprocas, es decir que no slo las mujeres son distintas a los hombres, tambin los hombres son distintos a las mujeres Esto que puede parecer una perogrullada mayor, en realidad no lo es, al detenernos a reflexionar nos percataremos de que en sociedades como la nuestra, latinoamericana, de corte occidental, el modelo de ser humano es el hombre, como gnero, no como especie. Veamos incluso que debo aclarar esto ltimo, debido a que en nuestras sociedades el trmino hombre se utiliza para identificar a todas las personas que habitamos en este planeta an cuando la otra mitad de dicha poblacin est constituida por seres a las que se denomina de modo completamente diverso: mujeres. Nuestra sociedad al tener al hombre, varn, masculino como modelo de lo humano, se constituye en androcntrica, que es decir en un grupo que hace girar sus valoraciones en torno al eje del gnero HOMBRE. Ello implica que las diferencias que presentan ambos gneros en sus caractersticas tanto

91

fsicas como socialmente aprendidas, sean consideradas de menor valor en tanto se alejen del gnero preferido, es decir en tanto no se identifiquen con el gnero masculino. As las mentadas diferencias entre mujeres y hombres vienen a constituir una justificacin para establecer una valoracin inferior para las primeras frente a los segundos, en lugar de reconocer que en nuestras recprocas diferencias constituimos la riqueza de la raza humana, se atribuye as un menor valor al ser mujer por el hecho de que sus caractersticas se alejan del modelo de lo humano, que es el hombre. La diferente valoracin de los seres humanos, segn que seamos mujeres o sean hombres, es el resultado de una construccin de la realidad social en que educacin, cultura, literatura, las llamadas ciencias exactas y las sociales -con su peligroso sesgo de supuesta neutralidad-, en fin todo lo que nos rodea y es fruto del pensamiento humano, se ve atravesado por una categora de valoracin en que se identifica las caractersticas biolgicas con las caractersticas o capacidades sociales. Esta identificacin de las caractersticas biolgicas con las sociales es peligrosa dado que: "... racionaliza las relaciones asimtricas entre los gneros, presentando dominacin/opresin como una relacin natural y vlida para toda reproduccin social".1 la

haciendo ver como "natural", que es decir establecido por la naturaleza o la normalidad". Lo que en realidad es una construccin social, obra de milenios y milenios de civilizacin occidental, al igual que en otras civilizaciones como la africana, la rabe o las de los pases de Oriente. Esta categora que identifica caractersticas fsicas con biolgicas y que a partir de ello genera roles estticos para ambos gneros, es llamada sistema sexo-gnero con dominacin masculina, dado que lo primero, el sexo: "...diferencia biolgica entre el macho y la hembra".2 es tomado como el gnero, que son aquellos datos socialmente aprendidos que nos permiten identificamos e identificar a las personas como pertenecientes a uno u otro sexo y que condicionan de ese modo nuestras relaciones con las otras personas. Este sistema sexo-gnero con dominacin masculina establece entonces qu es ser MUJER y qu es ser H0MBRE, pero adems moldea, configura, designa los valores, actitudes a partir de los cuales se establecen las relaciones entre dichas personas. Recordemos que este sistema sexo-gnero tiene un nfasis, la dominacin masculina, no es por tanto la confusin a la que hemos aludido gratuita, es la forma en que se justifica que sean los H0MBRES quienes deban llevar la conduccin de la cosa pblica, de las finanzas, del automvil si slo hay uno, en fin de lo que es pblico e importante mientras que las MUJERES seamos socialmente consideradas como adscritas a lo domstico, lo de la casa, lo no pblico. La dominacin masculina dentro de la sociedad se patentiza en las relaciones personales que establecen mujeres y hombres, ya sea como parejas o en relaciones de trabajo, dando como resultado relaciones plenamente injustas, de poder de los segundos sobre las primeras que derivan en formas particulares de agresin de los hombres sobre las mujeres. Por ejemplo en el trabajo con el hasta hace poco silenciado acoso sexual o en las relaciones ntimas con la agresin sobre las mujeres por su pareja. Esta dominacin masculina tiene una de sus expresiones extremas, por lo brutal, lo constante y las relaciones entre quienes se produce, en la agresin fsica y psicolgica a que son sometidas un gran nmero de mujeres por parte de sus esposos, convivientes, novios o ex-parejas, la violencia es utilizada como un medio para que el hombre recuerde a la mujer que es su pareja o que lo fue, que su vida no la conduce ella, que su manera de comportarse socialmente tiene unos cnones determinados y que l se encargar de que los cumpla -dado incluso que es el principal beneficiado con ello- o que en todo caso su voluntad debe ser la gua para las actuaciones de ella.

92

Esa utilizacin de la violencia por parte de algunos hombres3 y en contra de sus parejas, constituye parte de los poderes atribuidos a ellos y que no slo no le son atribuidos a las mujeres, sino que incluso las desapropian de la conduccin de su propia vida, las desapoderan de su existencia misma para entregar en manos de los hombres que son o fueron su pareja un poder de designacin sobre su vida, sobre la forma de conducirla, sobre su calidad o incluso sobre su posibilidad de seguir viviendo. La forma en que esta violencia es atribuida a los hombres en contra de las mujeres, como un mecanismo ms dentro de los poderes masculinos es cuestin a estudiar dentro de las diferentes fuentes que informan y conforman la ideologa social, dentro de las cuales tiene lugar primordial el derecho.

EL FENMENO JURDICO
EI fenmeno jurdico designado comnmente como derecho, est constituido por al menos tres componentes:4 * * El formal-normativo que viene a ser la norma agendi o ley. El estructural que sera la opinin de los tribunales superiores, sea la jurisprudencia; pero tambin la de los tribunales inferiores que pueden ser dismiles a las anteriores los criterios que manejan las oficinas u autoridades administrativas5 que seleccionan, aplican, interpretan y/o hacen cumplir la norma agendi o ley o seleccionan a aquellas personas sobre las cuales se har recaer dicha norma. EI componente poltico-cultural que comprendera las leyes no escritas compuestas por las leyes derogadas y las costumbres, actitudes y comportamiento de la gente respecto de la ley.

En el anlisis breve que pretendo hacer me referir bsicamente al primero de los componentes, pero no por ello quiero dejar de nombrar en algunos casos la incidencia que pueden tener los otros dos sobre la aplicacin o falta de aplicacin de la ley o norma agendi. Considero fundamental recordar que el derecho no es slo la letra de ley sino que sta necesita de toda una implementacin que se constituye junto con sta en lo que he optado por llamar el fenmeno jurdico siguiendo en esto a la autora nacional Alda Facio Montejo quien ha tenido la inteligencia y valenta de sistematizar crticas sumamente valiosas al derecho desde una visin del gnero femenino. Paso de seguido a explicitar como una parte del derecho la parte sancionatoria por excelencia del mismo, sea el Derecho Penal en Costa Rica colabora en el mantenimiento de esa forma de violencia que realizan algunos hombres en contra de sus parejas o ex-parejas mujeres. El sistema penal como la parte del ordenamiento jurdico que identifica las acciones que dentro del entorno social se consideran ms dainas, tiene como nica reaccin ante dichas acciones la respuesta punitiva, es decir aquella respuesta en que se castiga a quienes vulneran de una forma particular ciertos bienes jurdicos. La pena por excelencia es la prdida de la libertad, la prisin; existiendo como pena alternativa la multa, que no pierde su carcter puramente sancionatorio desde que es una suma de dinero a sufragar a favor del Estado y no de la parte afectada, que vendra a constituirla en reparatoria o compensatoria por la lesin infligida. An a pesar de lo cual se ha venido considerando por parte de los movimientos de mujeres en diferentes pases, que el reconocimiento de la agresin contra las mujeres por su pareja, por parte del Sistema Penal constituye un importante avance dentro de la bsqueda de espacios de mayor respeto e igualdad hacia nosotras. Sosteniendo posiciones de carcter crtico hacia la respuesta que acostumbra dar el Sistema Penal, ante las acciones que se aboca a descalificar, no dejan los movimientos de mujeres de creer en la necesidad de que a travs de las normas penales y el aparato que est detrs de ellas, se produzca un efecto de identificacin clara de la violencia contra las mujeres como acciones prohibidas, violatorias del orden jurdico y por ende sancionadas socialmente. Sobre este particular se cuenta con las experiencias del movimiento de mujeres en Puerto Rico o Argentina y el de Costa Rica, este ltimo que incluso en el actual momento sostiene duras batallas por el

93

reconocimiento con independencia de otras violencias que se producen en el seno del entorno familiar de este tipo de agresin, a nivel legislativo. La identificacin que realizan las normas penales de lo que es prohibido, de lo que es visto como socialmente daino, lo que los criminlogos llaman el valor simblico de las normas penales, constituye uno de los ms valiosos acicates para que las mujeres consideremos como necesaria la participacin del Sistema Penal en un tema como este de la violencia contra las mujeres por su pareja. Esta funcin simblica es particularmente importante en un tema como este en que la dominacin patriarcalandrocntrica ha de ser enfrentada no solo a travs de acciones de carcter material, sino tambin en su nivel ms ideolgico, quiz por ello, el ms fino y difcil de contrarrestar.6 El Sistema Penal tiene otra ventaja por sobre otras reas del Derecho, que la intervencin de sus normas se realiza de un modo ms rpido y directo que cualquier otra disposicin del sistema jurdico y ello resulta en una problemtica como sta de las agresiones que sufren las MUJERES por sus parejas, cuestin de Vida o Muerte, o al menos de proteccin de bienes jurdicos tan vulnerables como la integridad fsica. No es extrao entonces que an cuando las mujeres como movimientos o como investigadoras, no crean ciegamente que el Sistema Penal es una solucin o la panacea ante la problemtica de la violencia contra las mujeres por su pareja y ms bien algunas de ellas se debatan en serios cuestionamientos ante el funcionamiento de ese mismo sistema en su globalidad, paralelamente consideremos que dados los bienes jurdicos que se ven comprometidos en este tipo de violencia y la necesidad de su proteccin ms inmediata, las normas penales y el aparato que traen consigo deben intervenir en este tipo de hechos. Ahora que esta intervencin del Sistema Penal debe readecuarse ante la no respuesta que se le viene dando en la actualidad dentro de la formulacin vigente de las normas penales y a partir de la forma de operar de los diferentes partcipes de dicho sistema, cuando se enfrentan a las mujeres agredidas por su pareja. As tenemos de un extremo normas penales que al no estar formuladas para atender violencia entre convivientes o personas con lazos de dependencia afectiva y econmica, ignoran estas situaciones como parte de los elementos a considerar para evaluar penalmente dichas situaciones y si las evalan es slo para dar una respuesta cuantitativamente ms onerosa penalmente hablando y no cualitativamente diferente que cuando atiende situaciones de violencia entre personas que no mantienen esos lazos de dependencia y afectividad. As en la consideracin de los delitos de homicidio, lesiones gravsimas, lesiones graves, lesiones leves, agresin con arma y privacin de libertad sin animo de lucro, se toma en cuenta las relaciones de parentesco que puedan existir entre vctima y agresor en el tanto la relacin de pareja se halla constituido por matrimonio o que se halla procreado al menos en una ocasin y al momento de ocurrido el hecho tuvieran al menos dos aos de vida marital". Ello es as porque el homicidio calificado presento en el artculo 112 inciso 1) seala lo siguiente: Se impondr prisin de veinte a treinta y cinco aos a quien mate: 1) A su ascendiente, descendiente o cnyuge, hermanos consanguneos, a su manceba o concubinario si han procreado uno o ms hijos en comn y han llevado vida marital por lo menos durante los dos aos anteriores a la perpetracin del hecho. (El subrayado no es del original)7

y dicha agravante por referencia explcita de las normas que contienen los otros tipos penales citados se aplica a estos. Se expresa un mayor reproche hacia este tipo de conductas o delitos que cuando se producen entre no convivientes a travs de este agravante, pero ello no indica que se est protegiendo la vida de las mujeres, significa que se est dando relevancia a instituciones patriarcalmente utilizadas como el matrimonio -que es convertido en signo de sumisin de la mujer-, la familia -que es identificada como el hecho por el que la mujer debe entregar hasta su vida- y la maternidad -a la que se le da forma sacrificial y se identifica como la realizacin de la mujer por la que sta llega a su verdadera condicin: madre-, para reproducir estereotipos que favorecen la asignacin de poder a los hombres por sobre las mujeres.

94

Esta proteccin de las instituciones que el patriarcado ha utilizado para su procreacin es la razn de ser de mayores sanciones frente a la agresin de que son vctimas algunas mujeres por sus parejas, sino fuera la proteccin de esas instituciones como tales lo que se busca con la calificante, sino de las mujeres, entonces por qu se exige que para que opere la calificante las parejas deben estar unidas a travs del vnculo matrimonial o deben recrear ste, habiendo tenido al momento del hecho al menos un hijo y dos aos de vida marital. Como corolario de las causas de agravacin de la pena en los casos citados tenemos la figura del homicidio especialmente atenuado, la cual se aplica tambin para los delitos de lesiones gravsimas, lesiones graves, lesiones leves y agresin con arma. Esta figura que atena la pena en forma sustancial, est redactada en forma sumamente ambigua dentro de la formulacin del tipo penal del artculo 113 inciso 1), pero a continuacin y gracias a la doctrina y la jurisprudencia paso a explicar cmo los imprecisos contornos de dicha norma adquieren precisin aplastante en contra de las mujeres agredidas y a favor de quienes les agreden. Dice el artculo 113 en su inciso 1) lo siguiente: Se impondr la pena de uno a seis aos de prisin; 1) A quien haya dado muerte a una persona hallndose el agente en estado de emocin violenta que las circunstancias hicieren excusable. El mximo de la pena podr ser aumentado por el Juez sin que pueda exceder de diez aos si la vctima fuere una de las comprendidas en el inciso primero del artculo anterior. Lo que es el estado de emocin violenta que las circunstancias hicieren excusable es una cuestin que est definida claramente en la doctrina penal argentina, pas de donde se copi tanto esta norma como el Cdigo Penal de Costa Rica en general. Segn el tratadista argentino Sebastin Soler dicha formulacin de la norma pretenda obviar la explicitacin casustica que era propia de las redacciones precedentes as como se busco desde un proyecto anterior a la versin definitiva del cdigo de su pas, el eliminar la exencin de pena, por el homicidio cometido "in ipsus rebus veneris" (en los propios actos venreos), dado que dicha gracia constitua al homicidio en una forma de venganza privada.9 Esta forma de venganza privada que sigue cohonestndose a travs del homicidio especialmente atenuado como figura colateral al homicidio simple y que vuelve mucho menos onerosa la comisin de una muerte, tiene dos formas de producirse segn la doctrina, una es cuando la vctima halla proferido amenazas u ofensas a quien ante estos le agrede hasta la muerte y otra es cuando el hombre encuentre a su pareja cometiendo adulterio. La formulacin del tipo penal del artculo 113 inciso 1) no precisa que sea el hombre el autor y la mujer la vctima correspondientemente, est redactada en forma general hablando de agente, pero a travs de las formulaciones anteriores de las normas penales en Argentina, en Costa Rica Con el Cdigo de Carrillo, en Chile, en Espaa, en Blgica o en referencias histricas tan antiguas, pero tan importantes porque informaron el Derecho Occidental como el Cdigo de Hammurabi,10 podemos darnos cuenta de que en dichas formulaciones se est pensando en los hombres como victimarios y las mujeres como ofendidas. Recordemos que el recurso violencia est dado a los hombres dentro de su formacin de gnero, no as a las mujeres a quienes se pide resignacin y paciencia ante la infidelidad masculina, mientras que esta sociedad considera como entendible que ante la femenina ellos recurran a herir o hasta matar a su pareja -incluso cuando dicha infidelidad es slo una sospecha o el producto de los celos-. Para muestra un ejemplo impresionante por la facilidad con que los tribunales admiten como circunstancias que hacen excusable la emocin violenta. los celos de los hombres: "Si el imputado le profiri a la ofendida con la que haba mantenido relaciones amorosas, tres balazos matndola en el acto, con ello incurri en el delito de homicidio especialmente atenuado ya que su actitud fue precedida de una discusin acalorada en la perjudicada le profiri expresiones duras y ello desencaden una clera incontrolable al extremo de que presa de ira, celos y pasin sac el revlver que acostumbraba portar y la ultim".11 (El subrayado es nuestro) Finalmente la misma formulacin del tipo penal que se ha venido comentando nos recuerda la directa relacin entre esta figura atenuada y la relacin de pareja, cuando en su parte final seala que el

95

juez podr aumentar la pena cuando la vctima fuere una de las comprendidas en el inciso primero del artculo anterior, que es precisamente el que regula el homicidio calificado e incluso limita dicho aumento a no ms de diez aos, lo que implica un rebajo considerable en la calificacin agravada prefiriendo la atenuacin. La formulacin misma del tipo penal seala que no es deber del juez, sino potestad suya la aplicacin de la agravante, mejor tratamiento a los hombres agresores no se puede esperar, si tomamos en cuenta que con la reforma a los artculos 111 y 112, que contienen los tipos penales del homicidio simple y el homicidio calificado, las penas sonde mrgenes entre doce a dieciocho (12 a 18) aos en el primer caso y de veinte a treinta y cinco (20 a 35) en el segundo, mientras que por la formulacin del artculo 113 del homicidio especialmente atenuado, si se toma en cuenta la circunstancia de calificacin la pena no puede sobrepasar de diez (10) aos. Es decir que la atena tanto que ni siquiera llega al extremo menor del homicidio simple.12 Cierto es que cada vez las formulaciones son ms ambiguas, los trminos buscan ser ms neutros pero definitivamente que la idea general se mantiene,13 la emocin violenta justifica la violencia de los hombres en contra de sus parejas mujeres y por ende dicha formulacin es sexista y reproduce violencia en su actual acepcin doctrinaria y jurisprudencial. Agreguemos a esto que mientras para que se aplique la agravante por ser pareja se requiere que la misma se halla constituido por matrimonio o recree este, mientras que para que opere la atenuante no se necesita nada ms que hallan mantenido relaciones amorosas la vctima y el agresor, que dan lugar a los celos, la pasin, la ira. Tenemos normas penales que no toman en cuenta que la AGRESIN contra las MUJERES, se produce dentro de un ciclo de violencia progresiva cuyo peligro va en aumento y por ende el riesgo de males mayores a los ya acaecidos sobre las mujeres, es una variable a considerar -claro est mientras no se halla producido la muerte como acontecimiento lmite dentro de los repetidos clmax del citado ciclo. Al tomar en cuenta que la agresin contra las mujeres se produce dentro de un ciclo progresivo de violencia la formulacin de las normas podra evaluar verbigracia las amenazas, ya no slo bajo la consideracin aislada y minusvalorizada con que se toman en la actualidad, como una falta o contravencin,14 sino como la posibilidad de acaecimiento de perjuicios anunciados y por ende como antecedente de la necesidad de proveer la proteccin a las mujeres a partir de su pronunciamiento, tomando en cuenta tambin que dicha amenaza se realiza por al alguien que vive en la propia casa de la ofendida o al menos le es cercana o constante. El Sistema Penal lo integran adems de las normas penales aquellas instituciones o personas que su funcionamiento requiere. As para la evaluacin y adecuacin a uno u otro tipo penal se necesita de la participacin del mdico forense quien examina a la ofendida y decide que tiempo de incapacidad necesita para sanar sus lesiones, raspones, fracturas, etctera, a partir de lo cual se determina si nos encontramos ante uno u otro delito o si no hay delito porque la incapacidad no sobrepas los diez das, caso muy comn debido a que como ya denunci la doctora Soma Uribe en su trabajo de investigacin titulado: Mujer agredida: Una perspectiva mdico-legal de su salud fsica y mental,15 la evaluacin mdica es incompleta, parcial y por ende siempre minusvaloriza las lesiones que presentan las mujeres al no evaluar el dao psicolgico que sufren estas al ser maltratadas por una persona con la que la ligan o ligaron lazos de intimidad. Esta minusvalorizacin de las lesiones que sufren las mujeres se traduce a su vez en una desproteccin, dado que al no pasar de diez das de incapacidad la evaluacin que dan los mdicos forenses a una gran mayora de las lesiones que presentan las mujeres agredidas, el tipo penal que tas contiene es la falta o contravencin de lesiones levsimas y con ello se les priva de las posibilidades que les dan las normas penales, sea las medidas precautorias que trajo la reforma del artculo 152 del Cdigo de Procedimientos Penales, a partir del artculo 30 de la Ley de Promocin de Igualdad Social de la Mujer. Medidas tales como la salida del domicilio del agresor, pago de una suma por concepto de alimentos y habitacin de quienes dependan de l y la prisin preventiva si los indicios lo hacen parecer necesario.16 Dichas medidas precautorias constituyen formas de enfrentar la agresin que sufren las mujeres por sus parejas de gran importancia para stas, quienes por un lado sienten un apoyo material,

96

tangible con la salida del domicilio del agresor y por otro no se las desarraiga del lugar que las provee a ellas y a las(os) hijas(os) de quienes se encargan, de un techo y algn signo de estabilidad en sus vidas. Finalmente no quiero dejar de referirme a una causa de justificacin que considero puede ser retomada como un instrumento en manos de las mujeres agredidas, la legtima defensa, figura que en nuestros cdigos penales puede revestir aparentes formas dismiles pero que en su concepcin sustancial opino coinciden tanto el de Panam como el de Costa Rica y que constituye un valioso instrumento en manos de las mujeres agredidas, aunque en la inmensa mayora de los casos ellas desconocen que tal justificante cobija su accin. Dado que las mujeres hemos sido socializadas para que no seamos asertivas, ni agresivas, nos es bastante difcil asumir una actitud defensiva incluso de nuestra propia integridad y si logramos vencer esa dificultad, nos queda el escollo constituido por la ideologa que introyectamos, la que nos form para no ver como propio de nuestro gnero dichas actitudes, de ah que muchas mujeres que se han defendido no puedan siquiera, expresar esto claramente y dada la situacin de agresin en que han vivido, propiciadora de una baja autoestima, pues resulta que esto es cuestin a develar por el o la defensor(a) que atienda su caso. Es muy difcil para las mujeres que se defienden, que han sido educadas, formadas, ideologizadas para no utilizar ellas el recurso violencia, de pronto y luego de sufrir un ciclo de agresin progresiva, entender que lo que socialmente les ha sido vedado, la ley penal se los autoriza, es un contraste difcil de asimilar, es mi resquebrajamiento de un sistema que por toda una vida les fue inculcado en sus mentes y en sus cuerpos mismos. Esa excepcin a la regla de que la violencia es un recurso vlido para los hombres y no para las mujeres, que puede constituir la legtima defensa, es un recurso que el o la defensor(a) tiene que sacar de la realidad del caso que ella o l tienen que descubrir como parte de su labor de defensa tcnica, a veces sin la preciosa ayuda de la mujer que es su defendida, quien por lo menos inicialmente con toda seguridad estar muy impactada y lastimada por las lesiones emocionales y psicolgicas que hubo de sobrevivir, como para relatar el caso en los trminos claros y precisos que la abogada o abogado tiene que defender al tribunal. Quien como profesional en leyes asuma el caso, debe considero en primer trmino buscar los recursos institucionales que le permitan atencin psiquitrica o psicolgica a su defendida, como un paso tendiente a posibilitar una reconstitucin mnima de la personalidad lastimada, tienda resquebrajada de la mujer agredida que es necesariamente su fuente de informacin y la dada a sostener la versin de los hechos ante el tribunal de juicio a partir de all podr conseguir que la representada colabore en el caso, de otro modo, se encontrar con una persona que no puede siquiera hacerle un relato completo del hecho investigado y menos de los antecedentes inmediatos que explican la situacin de violencia progresiva de que era vctima. Luego el defensor debe abocarse a buscar antecedentes de denuncias tanto por hechos en contra de la mujer como de sus hijas o hilos, de atencin mdica y/o psicolgica o psiquitrica de ella o sus hijos o hijas, paralelamente debe buscar entrevistas sucesivas a partir del momento en que la terapista le indique las posibilidades de su paciente tendientes a establecer las circunstancias del hecho investigado, as como los antecedentes de agresin en su contra y de otros miembros del grupo conviviente. Igualmente en estas entrevistas se debe buscar que la mujer facilite informacin que ayude a probar la existencia de armas en la casa ya fuera en poder del agresor en el momento del hecho, o bajo su custodia. Resulta particularmente significativo que el defensor establezca la inminencia con que senta acercarse la agresin la mujer, por parte del hombre y en contra de ella u otros integrantes del grupo conviviente, si nos encontramos con un caso en que la mujer se defendi de un ataque que en realidad no se estaba produciendo o que al menos no se produca con la peligrosidad que ella crey. Esto ltimo en funcin de la posibilidad de configuracin de una legitima defensa putativa, que es decir de aquella actitud defensiva que tiene como antecedente no una agresin, sino la creencia de que se va a producir dicha agresin en la mente de quien se defiende, o aquella defensa que seda cuando la agresin que se est produciendo no reviste el grado de peligrosidad que la persona que se defiende cree que tiene. La atencin psicolgica o psiquitrica no slo nos proveer de ayuda para obtener informacin de nuestra defendida, tambin nos puede permitir a travs de un informe pericial o la declaracin en persona

97

de la profesional que atienda a la mujer, ilustrar al tribunal que la juzgue sobre el ciclo progresivo de violencia que ha sufrido la juzgada y sobre el por qu de su creencia de que iba a ser vctima de una agresin cuando esto no era as o porque calcul como mayor la que efectivamente le iba a ser inflingida. Concluyo aqu esta idea de sintetizacin de algunas crticas a la forma que el Sistema Penal trata el tema de las mujeres agredidas por su pareja, con la esperanza de que ello sirva aunque sea en la ms mnima forma a que entendamos un poco mejor esa problemtica que azota a tantas mujeres y que como defensores cuando atendamos un caso de una mujer agredida que se defendi y esto conllev la muerte de su agresor, tengamos la capacidad de defenderla entendiendo que con ello estamos cuestionando toda una ideologa, toda una discriminacin y que su defensa no slo nos conllevar el estudio de cuestiones de carcter tcnico penal o procesal penal, sino el resquebrajamiento de un sistema de ideas que lleva muchos milenios con nosotras y nosotros, el que coloca a un gnero: el masculino por encima y en detrimento del otro gnero: el femenino. Gracias a quienes me dieron la oportunidad de preparar esto que inicialmente era una exposicin oral nada ms y a quienes me escucharon y hoy leen.

NOTAS
1. Ballestero y Monge. Lectura crtica del Cdigo Penal desde la agresin contra las mujeres en la relacin de pareja. Tesis de grado para optar al ttulo de Licenciadas en Derecho por la Universidad de Costa Rica, 1992, p. 1. Gayle y Rubin citado por Sojo, Ana. Mujer y Poltica, 1988, p. 53. Estudios en tres continentes: frica, Asia y Amrica Latina dan cuenta de que un 60% de las mujeres son agredidas por sus parejas. Naciones Unidas. Situacin de la mujer en el mundo, 1995. Tendencias y Estadsticas. 1995. p. 173. Seguimos aqu la divisin que realiza la autora nacional Alda Facio en su ponencia El derecho como producto del patriarcado, compilada por Camacho Granados Rosala y Facio Montejo, Alda en Sobre patriarcas, jerarcas, patrones y otros varones (una mirada gnero sensitiva del Derecho). 1993, p. 28. Tmese como ejemplo de esto a las policas no judiciales, a los judiciales o incluso las oficinas del Ministerio Pblico que tienen a secretarios legos encargados de dar la primera calificacin sobre los hechos que se intentan denunciar y muchas veces por lo tanto la primera negativa a las mujeres agredidas. Tambin es de notar que en las alcaldas de faltas y contravenciones donde se tramitan una gran mayora de los casos de mujeres agredidas las o los escribientes realizan una constante labor disuasiva sobre las mujeres agredidas para que stas no denuncien, cuestin que se ve mediatizada en otros despachos por la necesidad de sacar boletas en la oficina antes citada. El que alimenta el imaginario social, lo que nos condiciona en actitudes y valoraciones de ntido completamente inconsciente e incluso de trabajosa dificultad para sacar a la conciencia. Para explicitar mejor esta idea me permito citar al doctor Hinkelammert: "La sociedad humana se constituye sobre la base de mitos, que fundan la conciencia social y que formulan el espacio dentro del cual todas las relaciones sociales -en especial las relaciones dominacin- se forman. Hinkelammert. Franz, J., La fe de Abraham y el Edipo occidental. 2 Edicin. Edit. DEI. 1991. p. 15. Cdigo Penal. Edicin concordada por Ulises Ziga Morales, Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.. San Jos - Costa Rica. Aqu podemos notar la influencia de los componentes estructural: en la jurisprudencia y el poltico-cultural: en los prejuicios, complacencias que atraviesan las mentes de quienes se abocan a decidir como jueces situaciones de violencia contra las mujeres. Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino. Tomo III, p. 50 citado por Ballestero Pernudi, Kattia y Monge Naranjo, Ivannia, Op. Cit., p. 105. Ballestero Pernudi, Kattia y Monge Naranjo, Ivannia. Op. Cit.. pp. 106-107. Del Tribunal Superior de Prez Zeledn. Sentencia N 37 de las 10:30 horas del 16 de junio de 1977. Citado anteriormente en nota 10. An antes de la reforma del diez de mayo de 1994 a los artculos 111 y 112, que aument considerablemente las penas, esta atenuacin era muy significativa. As antes de dicha reforma los extremos de las penas de

2. 3.

4.

5.

6.

7. 8.

9. 10. 11. 12.

98

ambos delitos eran de ocho a quince (8 a 15) aos y de quince a veinticinco (15 a 25) aos. El lmite de diez (10) aos que plantea la atenuante apenas sobrepasaba el extremo menor del homicidio simple y al igual que ahora no llega siquiera a rozar ni siquiera el extremo menor del homicidio calificado. 13. 14. Por eso debemos sostener aqu la posicin de la estudiosa Alda Facio cuando dice que el Derecho es sexista y que su formulacin tiene sesgo masculino. Por una reforma legislativa de 1982 se pas de considerar las amenazas en las que no mediara arma en manos de quien las profiriera como delito a considerarlas como una simple contravencin -o que en otros pases son consideradas faltas administrativas-, lo que implica menor sancin y dada la formulacin que trajo consigo la Ley de Promocin de la Igualdad Social de la Mujer al artculo 152 del Cdigo de Procedimientos Penales, las medidas cautelares slo se proveen para delitos, ello tambin en consonancia con una lectura restrictiva segn lo estipulado en el artculo 3 del cuerpo de leyes citado. Tesis degrado para optar al ttulo de Especialista en Medicina Legal, por la Universidad de Costa Rica, 1994. ltima medida que es de difcil aplicacin por quienes administran justicia en este tipo de casos a pesar de que la causal de peligro de la vctima es avalada como una motivacin para mantener en prisin preventiva, por ejemplo por tratadistas como Eugenio Ral Zaffaroni, quien se ha distinguido entre otros mritos por su defensa de los Derechos Humanos de quienes estn en prisin preventiva.

15. 16.

99

100

LA VIOLENCIA DOMSTICA EN COSTA RICA UN PROBLEMA BIO-PSICO-SOCIAL

Licda. Mayra Chaverri Calvo Directora Programa Mujer y Violencia de Gnero Ministerio de Justicia y Gracia. Costa Rica

De las estadsticas de las diferentes instancias gubernamentales y no gubernamentales que existen en Costa Rica para la atencin, denuncia y prevencin de la violencia domstica y sobre todo del propio testimonio de miles de mujeres que han solicitado ayuda al Programa Mujer y Violencia de Gnero del Ministerio de Justicia y Gracia, la violencia domstica se ha revelado como el tipo de discriminacin ms vieja, cruel y comn que atrapa a ms de la mitad de las familias costarricenses en situacin permanente de terror" y cuyas secuelas fsicas y psicolgicas, tan difciles de superar, se proyectan negativamente en todos los mbitos de la vida de los ms afectados: la mujer, nias, nios y las personas de la tercera edad. El hogar se ha convertido en un espacio peligroso, inseguro e irnicamente el lugar donde menos se posibilita el adecuado y armnico desarrollo fsico, intelectual y psicolgico de sus miembros y donde se concreta ms visiblemente la prctica social de resolver los conflictos y obtener o mantener el poder a travs de la violencia. Si bien la violencia domstica, como realidad nacional ha permanecido oculta por el manejo que de ella se ha hecho, negndola, tergiversndola y ubicndola como problema de mbito privado, no se trata de un problema nuevo. Documentos del perodo Colonial costarricense, recogidos en el libro Mujeres en la Colonia" (Ferro y Quirs. 1992), evidencian que el maltrato contra la mujer, nios y nias dentro del matrimonio o convivencia era corriente: incesto, violacin, adulterio, concubinato como forma de abuso sexual, violencia fsica, abandono etc., dentro de un marco normativo de "Doble moral", que al depositar los procesos judiciales en manos de los hombres (testificacin, resolucin) privilegiaba a los maridos, padres o concubinos. En la actualidad ese viejo pero an invisible problema, se va mostrando como punta de iceberg a travs de las crecientes denuncias de miles de mujeres que provenientes de todos los sectores sociales del pas, con diversas escolaridades, estado civil, lugar de procedencia y credo religioso, tienen en comn el sufrir con sus hijos (as) da a da, ao tras ao, etapa tras etapa, el ciclo aterrador de la violencia domstica. Tanto los datos estadsticos como los estudios nacionales e internacionales pero sobre todo de la verbalizacin de sus vivencias, las mujeres atendidas refieren sufrir agresin por parte de sus compaeros, maridos, hermanos, hijos, traducido en lesiones de tipo fsico (puetazos, mordiscos, golpes con diferentes objetos, heridas, contagio venreo, etc.) agresin psicolgica (palabras ofensivas, humillaciones, etc.) agresin sexual (violacin, incesto, utilizacin de su cuerpo para placer de otros incluyendo animales, etc.). En la mayora de los casos, las vctimas manifiestan una mezcla de todas o simple predominancia de alguna de estas formas de agresin.

101

Como dato relevante para su anlisis, es notorio que la denuncia o verbalizacin de la violencia domstica, se lleva a cabo cuando la mujer despus de haber agotado todos los medios que ha ideado durante aos para detener la agresin, (silencia, aislamiento, agresin, paciencia, autoculpabilizacin, traslado de culpa a otros, somatizacin entre otros), siente que sus fuerzas fsicas y mentales se han hecho insuficientes y empieza a percibir como nica salida a la situacin la muerte o las desestructuracin de su personalidad (locura). Cuando la generalidad de las mujeres piden ayuda externa (instituciones, grupos, organizaciones) el desgaste y el deterioro de la agresin constante, han instilado las caracterstica tpicas de la mujer agredida: baja autoestima, depresin, dependencia simbitica con el agresor, aislamiento, culpa, negacin del enojo, (aunque mucho dolor), frigidez, rigidez en la actuacin de su rol, somatizaciones, expresin de pasividad. La situacin de poder a travs de la agresin a que ha sido sometida por tanto tiempo, minimiza, inhibe y anula la efectividad de cualquier oposicin, generndole una gran fuerza para resistir, aguantar y sobrevivir a la situacin, pero con la conviccin de que no hay alternativas para superarla. El mismo crculo vicioso que se da entre el agresor y a las(os) agredidas(os) en el seno familiar, se da a nivel social entre estas y las organizaciones estatales y no gubernamentales, que deben fungir como sistema de apoyo: al no hacerse pblica la agresin a travs de la denuncia, la sociedad minimiza e ignora la agresin domstica como problema social y no se organiza para fungir como real alternativa al problema; consecuentemente esta falta de apoyo, incomprensin, desproteccin, rechazo, humillacin e incluso intimidacin, sentidos muy frecuentemente por la mujer que quiere denunciar la hacer desistir. Es necesario entender que la violencia domstica no es un problema ntimo del mbito privado o simplemente legal. Por su gran frecuencia y generalidad que se extiende a todos los estratos sociales, niveles educativos y lugares de procedencia y sobre todo por los efectos destructivos que provoca a nivel fsico-psicolgico-econmico-patrimonial en el mbito familiar, la violencia domstica debe ser entendida como un problema de construccin social en el que subyace un discriminatorio y violento proceso de socializacin, que ms all de marcar diferencia, crea desigualdad y desvalorizacin sustituyendo la complementariedad por poder y manipulacin hasta crear dos estructuras de pensamiento (masculino y femenino), difcilmente compatibles y polarizadas que ubica al gnero femenino en una situacin de subordinacin a todo nivel violatorio a todos sus derechos como ser humana que al imposibilitar su crecimiento fsico-intelectual-social, marca inevitablemente su destino. Asumiendo el problema de la violencia domstica como un problema social (salud, educacin, seguridad, legal), las alternativas para su abordaje deben buscarse tambin en el seno de la estructura social, con el fin de crear un real sistema de apoyo que responde expedita y eficazmente. Disear este sistema de abordaje integral a la violencia domstica implica partir de la necesidad inmediata de la detencin de la agresin estrechamente relacionado con una estrategia posterior de atencin que incluya entre otros: alternativas policiales, capacitacin, educacin y de salud (enfatizando en los tratamientos psicolgicos y psiquitricos) que ayuden a la mujer agredida y a sus hijos e hijas a superar los problemas emocionales, econmicos y sociales producto de su victimizacin por el sndrome de la agresin domstica. Los integrantes de esta red de apoyo deben tener en comn un marco terico de referencia que explique y defina claramente el problema en toda su magnitud, sus races y consecuencias para que a travs de las diferentes instituciones (estatales y no gubernamentales) y de forma interdisciplinaria y con una actitud comn, se puedan plantear y replantear las estrategias adecuadas (giles, efectivas, no burocrticas) que permitan un eficaz abordaje del problema. Al respecto las mujeres costarricenses y sobre todo las vctimas de violencia intrafamiliar desde diferentes foros y en mltiples oportunidades siguen proponiendo: 1. 2. Que se reconozca la importancia del derecho al disfrute del ms alto nivel de salud fsica y mental durante toda su vida. Que se establezca en la legislacin nacional lo relativo a la violencia domstica y sexual.

102

3.

Que en el Cdigo de Familia se eliminen todas aquellas formas discriminatorias, fundamentalmente en lo que se refiere a igualdad de deberes y derechos entre los cnyuges y tratamiento igual para ambos sexos a la hora de legislar sobre las causales de divorcio. Que se reforme la legislacin vigente en relacin al pago de la pensin alimenticia, carga de la prueba y medios efectivos para su pago. Que la legislacin laboral se adece en lo especfico de la Mujer y sobre todo a la que es cabeza de familia. Que se desarrollen programas gubernamentales intersectoriales por ejemplo: salud-educacin, que en forma integral asuman campaas de educacin sexual con perspectiva de gnero, control de natalidad, etc., salud-empleo que propicie los esfuerzos para la vigilancia de las condiciones de trabajo especialmente en la mujer embarazada y de las menores de edad. Que se promueva la creacin y el fortalecimiento de guarderas infantiles que den atencin eficaz y adecuada para facilitar la incorporacin de la mujer en la educacin y el trabajo. Que se busquen formas alternativas para lograr la incorporacin laboral de la ama de casa que le aseguren su reconocimiento como madre, trabajadora profesional y cualquier otra que sea su condicin. Que se desarrollen programas nacionales de informacin sobre los derechos humanos de las mujeres y los mecanismos y formas adecuadas para acceder a su ejercicio. Porque las vctimas de violencia domstica en Costa Rica son personas Humanas con derecho a: Gozar de libertad de trnsito. Vivir la maternidad como eleccin y no como imposicin. Asumir las labores domsticas en otras condiciones que no sean esclavismo. Sentir su cuerpo como propio y decidir sobre l.

4. 5. 6.

7. 8.

9.

En fin... vivir la democracia costarricense dentro de su hogar

103

DERECHOS DE LA MUJER EN LA VIDA DE PAREJA

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Compartir en igualdad con el compaero todas las decisiones que afectan a la pareja misma, a los hijos, a la casa y al dinero. La posibilidad de crecer, explorar todas las potencialidades sin sentirse culpable, egosta o temerosa. Tener amistad con hombres y mujeres, en tanto no se violen los acuerdos establecidos libremente por ambas partes de la pareja. Poder expresar las opiniones y que stas reciban el mismo respecto y consideracin que las del compaero. Poder expresar las necesidades y deseos sexuales sin sentir que se es egosta demandante o agresiva. Considerar las propias necesidades fsicas emocionales e intelectuales tan importantes como las del compaero. Esperar que el compaero aporte igual esfuerzo para resolver las dificultades de la relacin. No aceptar el ataque fsico ni la degradacin psicolgica y decidir libremente poner fin a la relacin si ocurren estos hechos. Esperar cambios de conducta significativos, ms que disculpas o promesas, si ocurre un solo incidente de violencia. Responsabilizar al compaero de su conducta, en vez de asumirla como propia y no autoculparse si la relacin en la que ha invertido amor y esfuerzo termina.

104

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

VIOLENCIA DOMSTICA: SITUACIN DE LA MUJER PANAMEA ANTE LA LEGISLACIN

Licda. Aida Jurado Zamora Abogada Litigante, Ex - Defensora de oficio, Panam

I.

CONSIDERACIONES GENERALES

Por iniciativa legislativa de la Procuradura General de la Nacin, fue aprobada la ley N 27 de 16 de junio de 1995 por la cual se tipifican los delitos de Violencia Intrafamiliar y Maltrato de Menores, se ordena el establecimiento de dependencias especializadas para la atencin de las vctimas de estos delitos, se reforman y adicionan artculos al Cdigo Penal y Judicial y se adoptan otras medidas. No obstante, cabe resaltar que la tipificacin de Violencia Intrafamiliar al que nos vamos a referir, y que tambin es conocida en otras legislaciones como Violencia Domstica o Maltrato Domstico, es el resultado del esfuerzo tesonero de las organizaciones femeninas no gubernamentales, preocupadas por el fenmeno social y cultural del maltrato que se da en el interior de las familias, ejercida generalmente contra los y las individuas que por razones de su sexo, su edad, su discapacidad o su dependencia no tienen el mismo poder que el miembro adulto o masculino de una familia y por lo tanto no pueden fcilmente alejarse o protegerse de los malos tratos. De aqu que las principales vctimas lo son las mujeres, nias y nios, ancianas y ancianos. Un enfoque victimolgico indica que la violencia intrafamiliar es una de las causas, y a su vez el resultado de la situacin de inferioridad que ocupan las mujeres en nuestra sociedad mundial. El maltrato domstico contra las mujeres minimiza su desarrollo como seres humanas plenas en igualdad de condiciones frente a su pareja, padre y hermanos. La violencia domstica es igualmente el producto de la discriminacin, porque si hombres y mujeres estuvieran en situacin de igualdad con poderes semejantes o complementarios, difcilmente los hombres podran utilizar su mayor poder en la forma agresiva como lo hacen. Por lo que, ms que un simple abuso de poder dentro de la relacin familiar, el maltrato domstico es el resultado lgico del desmedido poder que la sociedad le otorga a los hombres adultos. El Derecho y en especial el Derecho Penal, parle del principio de Igualdad y de la aplicacin "neutra" de las normas penales, por lo que haremos un anlisis del delito citado, desde la perspectiva de la teora de gnero, a ver si finalmente podremos concluir en base al principio de igualdad y la neutralidad de la norma penal, si el Derecho Penal patrio responde a las necesidades de la mujer maltratada y no es que par el contrario contribuye a fomentar la discriminacin contra sta y a acrecentar los mitos y los valores patriarcales o androcntricos contra las mujeres, no cumpliendo siquiera con la funcin simblica de enviar el mensaje a la sociedad de que la Violencia Intrafamiliar es un delito y no debe ser tolerado. Para este propsito, plantearemos algunas consideraciones dogmticas y procesales de este delito: algunas apreciaciones estadsticas no oficiales, obtenidas de las Personeras de Panam y San Miguelito, y las Fiscalas especializadas en Familia, para finalmente situar a la mujer panamea ante la legislacin examinada, atendiendo a su posicin de sujeto pasivo.

105

II.

ALGUNAS CONSIDERACIONES DOGMTICAS 1.1 La Norma

El delito de Violencia Intrafamiliar est regulado en el Titulo V, Captulo V, Artculo 215 A del Cdigo Penal adicionados por la Ley 27 de 16 de junio de 1995, que a la letra dice: "Artculo 215 A. El miembro de una familia que agreda fsica o psicolgicamente a otro miembro, ser sancionado con 6 meses a 1 ao de prisin o con medida de seguridad curativa o con ambas. En caso de agresin psicolgica, debidamente comprobada por el mdico psiquiatra forense, el agresor primario ser sancionado con la aplicacin de medida de seguridad curativa. Conforme al artculo 115 del Cdigo Penal, debidamente vigilada por el Departamento de Correccin. En caso de incumplimiento de la medida de seguridad curativa, el Juez Podr sustituirla por prisin de 6 meses a 1 ao. Para los efectos de este captulo, son miembros de una familia, las personas naturales unidas por el vnculo de parentesco o matrimonio y quienes convivan con ellos de manera permanente, con exclusin de aquellos cuya convivencia est fundada en vnculos de carcter contractual.

1.2 Aspecto Objetivo

1.2.1 Sujeto Activo y Sujeto Pasivo
En cuanto a la condicin modal del sujeto activo y pasivo, ambos son coincidentes ya que la forma exige una relacin familiar entre ellos, sea por parentesco, matrimonio o convivencia de carcter permanente. Con relacin al parentesco y el matrimonio habr que remitirse al Cdigo de la Familia que claramente define y describe cada una de estas instituciones. La primera dificultad que se plantea a nuestro juicio, emerge de una tercera categora que la ley adiciona como miembro de una familia, referida a las personas que cohabitan con la misma que sin estar unidos por el parentesco o el matrimonio conviven con ellos de manera permanente. Planteo que es una dificultad, porque la ley no seala los parmetros para valorar o medir la "permanencia". En esta categora ubicaremos, y siento que es la intencin de la norma, a las uniones libres o de hecho, que alcanzan una cifra considerable en nuestro pas. Este vaco, har ms complicada la situacin de la mujer que adems de estar maltratada, tendr que acreditar por los medios probatorios permisibles la condicin de permanencia y esperanzarse a que el juzgador mediante el sistema de la sana crtica as lo valore. Esto sin dejar de considerar que generalmente la mujer como sujeto pasivo acude al proceso sin abogado y slo depende de la actividad del Fiscal.

1.3 Conducta Tpica

1.3.1 Ncleo Rector
La descripcin abstracta y objetiva de la conducta antijurdica recogida en cada tipo penal, contiene un verbo activo que reviste la trascendente importancia de indicar la verdadera esencia o ncleo del tipo. La conducta delictuosa prevista en la norma estudiada, se manifiesta en la expresin "agreda". La lengua castellana define "agredir" como: acometer, aguerrir, atacar, atentar contra, lo cual entraara por parte del agente un comportamiento violento contra la vctima.

106

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

1.3.2 Circunstancia Modal La norma establece las distintas formas en que el sujeto puede ejecutar la agresin: siendo stas fsica o sicolgica. Sostenemos que la agresin fsica no genera mayor complicacin, pues atendiendo al ncleo rector, el delito se consuma en cuanto se verifica la agresin y siendo un delito de lesin, la conducta del sujeto es objetiva e instantnea permitiendo a los facultativos determinar con prontitud las circunstancias que sirve para caracterizarlas y medir sus consecuencias. La dificultad se presentar para las victimas en cuanto la agresin sea sicolgica, porque la agresin sicolgica no es instantnea, ni la conducta del sujeto es objetiva, frente a un delito de lesin que se sustenta en la misma norma, cuando advierte que la agresin sicolgica debe estar debidamente comprobada. Es decir, para que haya un dao psicolgico habr que conjugarse un cmulo de conductas a travs del tiempo para que las mismas produzcan una lesin y mientras sta no se d, no se configura el verbo rector del tipo penal. Por lo que el legislador, debi prever en atencin al bien jurdico tutelado la posibilidad de peligro o riesgo de la salud squica o sicolgica derivada de la conducta del agente. Cabe observar, adems que el legislador obvi incluir los agravios morales que tambin contribuyen a la desvalorizacin de la vctima como seres humanos.

1.4 Objeto Jurdico

Precisa distinguir en primer lugar, un objeto genrico, consistente en resguardar la estabilidad familiar, partiendo del concepto de que la familia es la base de la sociedad, fundamento del Estado, y por tanto, el maltrato que se genera entre sus miembros no es un asunto privado y que compete al Estado intervenir para prevenir el fenmeno de la destruccin y desintegracin familiar y, por ende los resultados que de ello devienen. Pero cabe distinguir un segundo objeto, al que yo sealo como especfico de la tutela que est constituida por la proteccin de la integridad personal por razn del parentesco. Por lo que el objeto jurdico tutelado es de doble va: ordenar la estructura familiar y proteger la integridad personal de sus miembros. Desde este punto de vista, soy del criterio que el poder punitivo del Estado para salvaguardar estos dos intereses es irrisorio. Si analizamos por ejemplo el delito de Homicidio simple en el ordenamiento penal, observamos que la muerte causada a la persona de un pariente cercano con conocimiento del parentesco o del padre o madre adoptante o hijo adoptivo del homicida, es una circunstancia que modifica la responsabilidad penal -como agravante-, resaltando con ello la indiscutible importancia de las relaciones familiares a que el Estado est llamado a proteger desde rangos constitucionales. Sin embargo, en el delito de violencia intrafamiliar, los valores se invierten, el atentado contra la integridad personal de un miembro de la familia no es un delito grave; prcticamente est en la misma categora del delito de lesiones personales contra un extrao, si le sumamos a la penalidad una sexta o tercera parte como agravante, en caso de que tal lesin se produzca con abuso de las relaciones domsticas como estaba contemplado antes de la reforma los resultados serian ibdem.

1.5 Penalidad
La norma seala pena de prisin de 6 meses a 1 ao y/o medida de seguridad curativa.

107

Ya avanzamos ciertas impresiones con respecto a la penalidad la cual es tan similar a la fijada para el incumplimiento de los deberes alimentarios, del cual no conozco precedente de condena en la historia jurisprudencial patria. Pero un aspecto importante que deseamos resaltar, aunque el tiempo no nos permite profundizar, es el relativo a las medidas de seguridad curativa, reconocida en esta norma, cuyo contenido agudiza ms las lagunas de interpretacin ya existentes en el Cdigo Penal. Sin embargo, en la materia que nos ocupa, que supone como fin genrico la salvaguarda del orden jurdico familiar, el legislador excluy la aplicacin de medida de seguridad educativa. Que a mi juicio es la de mayor consideracin ya que no en todos los casos de violencia intrafamiliar el sujeto activo requerir un programa de curacin por algn tipo de patologa, pero me atrevera a sostener que en todos los casos de violencia domstica hay falta de educacin del hombre, que lo convierte en un ser irrespetuoso de la vida y la integridad fsica de todos los seres que no son iguales a l; en la apreciacin del trabajo domstico de la mujer; en la consideracin de la reproduccin humana; en la violencia que sufre la mujer explotada y discriminada fuera y dentro del hogar; y la falta de educacin de la mujer en considerarse pasiva y dcil sometida a los deseos y rdenes del llamado jefe de familia".

III.

ALGUNAS CONSIDERACIONES PROCESALES

De la forma comentada sobresalen algunos aspectos procesales que merecen ciertos comentarios.

2.1 Desistimiento
Se adiciona al Cdigo Judicial el artculo 1984-A, que permite a la ofendida desistir de la accin punitiva, para lo cual seala el cumplimiento de ciertos requisitos previos: a) b) e) d) Que el acusado no sea reincidente. Certificado de buena conducta anterior. Evaluacin de dos mdicos psiquiatras o de salud mental, nombrados por el Ministerio Pblico. Que el acusado se someta a tratamiento por un equipo multidisciplinario en salud mental, bajo vigilancia del juez de la causa.

Aunque estos requisitos ameritan algunas crticas, slo anotar cmo el legislador se olvid de la vctima, por ejemplo, el artculo 1984 del Cdigo Judicial seala como requisito de desistimiento para otros delitos, incluyendo el de lesiones personales, la reparacin del dao: y sin embargo, en el delito de violencia intrafamiliar el perdn de la ofendida no presupone el resarcimiento a sus lesiones; suficiente con que el agresor seduzca a su vctima para que sta retire los cargos. Pero, es que resulta que a la vctima siempre nos la hemos imaginado oponindose al hecho, resistiendo, defendiendo sus derechos y despus de sufrida la agresin, denunciando, buscando el castigo del culpable y el resarcimiento de su dao. Impero. el androcentrismo infiltrado en el Derecho Penal, se burla de esta lgica, porque: a) b) c) d) e) f) La mujer dependiente teme perder el principal sostn del hogar. La presin familiar: los hijos, la familia del mari0do. El concepto de familia est ms arraigado en la mujer, por los patrones patriarcales de su educacin y formacin integral. Castigar al marido supone el fracaso en el mbito familiar. La mujer no quiere castigar, quiere paz y sosiego y el respeto de sus derechos. La mujer no desea ver al marido, padre de sus hijos, etiquetado y castigado como un delincuente.

108

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

La mujer necesita apoyo social y jurdico, basados en la creacin de valores alternativos para el tratamiento de los infractores en materia de maltrato, sabiendo que la prisin no es la solucin a la delincuencia en general.

2.2 Recurso de Casacin

El delito de violacin intrafamiliar es tan leve, que por la pena prevista no califica para la promocin de jurisprudencia por la va del Recurso Extraordinario de Casacin.

2.3 Medidas Cautelares Preventivas

No hay medidas cautelares que garanticen de manera expedita la seguridad de la mujer con la salida del agresor del domicilio, seale una pensin provisional para los alimentistas y el inmediato tratamiento psicolgico, legal y educativo del agresor.

IV.

ALGUNAS CONSIDERACIONES ESTADSTICAS

Al promulgarse la ley en junio de 1995, la competencia de los procesos de violencia intrafamiliar, corresponda a los Personeros y Juzgados Municipales por razn de la penalidad fijada. Mediante Resolucin N 11, del 28 de diciembre de 1995, la Procuradura General de la Repblica regula el funcionamiento de las Fiscalas de Familia creadas mediante ley 31 de 30 de diciembre de 1994, les asigna mando y jurisdiccin en los Distritos de Panam y San Miguelito para conocer de los asuntos relativos a la violencia intrafamiliar incorporados al Cdigo Penal mediante Ley 27 de 16 de junio de 1995. As pudimos obtener de las cuatro personeras del Distrito de Panam, la siguiente informacin no procesada:

Personera Primera:
Trece casos de violencia intrafamiliar. de los cuales slo uno funge como vctima un hombre adulto y procesada su esposa, ocho casos no llegaron a plenario por auto de desistimiento, sobreseimiento provisional y sobreseimiento definitivo. Cuatro casos estn en fase de instruccin y uno en ampliacin.

Personera Segunda:
Se registran ocho casos, todos los sindicatos hombres y las vctimas mujeres. Un caso concluy con auto de sobreseimiento definitivo, cinco estn en fase de instruccin y dos con vista fiscal de enjuiciamiento.

Personera Tercera:
No se investig.

Personera Cuarta:
No se registra ningn caso. Se explica por el rea de jurisdiccin hay un alto volumen de ciudadanos estadounidenses y un alto porcentaje de familias de nivel social medio-alto; donde la formacin socio-cultural inhibe ms a la mujer a acudir a la autoridad en busca de proteccin y seguridad.

Personera Primera de San Miguelito: (nica agencia de instruccin del rea y con un alto
porcentaje de familias de nivel social bajo). Se registraron cuatro casos de violencia intrafamiliar. Las vctimas son mujeres y los procesados hombres. Un caso con sobreseimiento provisional; dos en fase de instruccin y uno con vista oficial encausatoria.

109

V.

LA MUJER ANTE LA LEGISLACIN COMENTADA

Indiscutiblemente, la tipificacin del delito de violencia intrafamiliar es un avance de las luchas feministas, pero su estructuracin dogmtica y procesal no responde a las necesidades de la mujer; difcilmente el poder punitivo del Estado pueda convenirse en el poder de la mujer para enfrentarse al poder del hombre; el Derecho Penal en esta materia no ser la solucin a la violencia domstica, probablemente se convierta en un medio de prueba preconstruida para la solucin del conflicto por la va civil y lamentablemente corremos el riesgo de que se acreciente el mito de que las mujeres somos causantes de la agresin masculina. La mujer maltratada necesita un Derecho Penal que por lo menos enve el mensaje por lo menos enve el mensaje a la sociedad de que la violencia domstica o intrafamiliar es un delito y no debe ser tolerada. Por lo que concluimos que el Derecho Penal no ha logrado equilibrar la balanza de la igualdad, lo objetivo y valioso son los derechos del hombre por encima de la proteccin y seguridad de las vctimas y sin dudas su normativa tampoco es "neutral".

110

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR EN PANAM. DOCTRINA, LEGISLACIN, PAPEL DE LA DEFENSA TCNICA

Danilo E. Montenegro A., Defensor Distrital, Panam. Licda. Maritcenia M. Palacios M., Defensora de Oficio de Coln Lic. Henry Brayan, Defensor de Oficio de Bocas del Toro Lic.

I.

INTRODUCCIN

El tema sobre violencia intrafamiliar ha sido estudiado a nivel internacional debido a que ste es un fenmeno social cuyos efectos pueden causar graves daos en la estructura familiar y por consiguiente a la humanidad Estos estudios han permitido identificar algunas variables que caracterizan el problema de la violencia, como por ejemplo, que existe un ciclo de la violencia, que los tipos de violencia son comunes a varios pases, que las medidas de proteccin que se ofrecen a las vctimas por parte del Estado, de las Organizaciones No Gubernamentales ONGS- y de la sociedad en general han ayudado a romper el silencio, el cual es el mejor aliado del agresor, y por ltimo, que las causas del problema pueden tener su origen en factores sociales, econmicos, culturales y religiosos. En el presente trabajo abordamos el problema de Violencia Intrafamiliar en Panam desde tres perspectivas: la Doctrina, la Normativa y la Jurisprudencia. En todos los casos la metodologa utilizada es la descriptiva y parcialmente la explicativa. Esta ltima slo se utiliz en aquellos casos en donde se dispuso de material relevante que permitiera hacer algn tipo de anlisis estadstico, aun cuando el nmero de aos no fuera significativo pero s el nmero de casos. La Parte I: Doctrina trata los aspectos relativos a la violencia intrafamiliar en la Sociedad Panamea, en donde se concluye que las vctimas en la mayora de los casos son las mujeres y los nios, que las agresiones son en su mayora de tipo fsico y que cada da los casos atendidos en las Instituciones del Estado y en las ONG'S aumentan por el grado de concientizacin que empieza a tener la poblacin sobre este problema La Parte II: Normativa, trata los aspectos de la legislacin nacional, describiendo cmo se incorpora el tema de violencia intrafamiliar en la legislacin panamea, su evolucin hasta llegar a un estado cnsono con las corrientes modernas que tipifican como delito autnomo la violencia intrafamiliar y el maltrato a menores; introduce las transformaciones procesales, el Estado asume el reto de crear dependencias especializadas para atender a vctimas y victimarios y la inclusin de programas educativos. La Parte III: Defensora Tcnica, trata los aspectos de defensora tcnica nacional, la cual es escasa debido a que la Ley No. 27 del 16 de junio de 1995, por la cual se tipifican los delitos de violencia intrafamiliar y maltrato de menores, es de vigencia reciente. Sin embargo, se presentan y comentan experiencias de defensa tcnica.

111

Es necesario sealar que la informacin estadstica disponible sobre los casos de violencia intrafamiliar est dispersa en varias instituciones del estado y en las ONGS, pero an as, agradecemos a quienes nos la facilitaron porque sin ellas no hubiera sido posible llegar a las conclusiones generales y especficas sobre el tema de violencia intrafamiliar en Panam.

PARTE I: DOCTRINA I. Familia, sociedad y violencia

La familia es la clula vital de cualquier sociedad. Es la forma histrica de convivencia organizada del hombre y de la mujer. A pesar de que ha experimentado constantes transformaciones en periodos o etapas claramente demarcadas, producto del propio desarrollo de la humanidad, sigue siendo insustituible para la realizacin de los nios, adultos y ancianos. La violencia ha sido definida por diversos estudiosos del tema de diferentes maneras, pero todas parecieran concluir que ella no es algo natural, es una tragedia que engendra grandes traumas, surge en el hogar, es parte de una cultura, quienes ms la sufren son las mujeres, nios y ancianos, y tiene una aureola de tab por lo que su mejor aliado es el silencio. Adems, se han identificado varias formas de violencia entre las que se pueden mencionar la fsica, la emocional, la intelectual, la simblica y la psicolgica. La Repblica de Panam tiene una poblacin de 2 329 239 personas, de las cuales 1 150 539 o sea el 49,4 % son mujeres y 1 178 790 o sea el 50,6 % son hombres. Esta proporcin se ha mantenido con muy poca variacin desde la dcada del 50 hasta la dcada de los 90, periodo en el cual el promedio del porcentaje de mujeres ha sido de 48.9 %. La composicin etaria refleja que la poblacin panamea es en mayor porcentaje adulta de mediana edad. Segn el Censo de 1990, del total de mujeres de 15 y ms aos un 27,7 % se declar casada y un 27.9 % unida libremente. Un 33 % de las panameas jvenes entre 11 y 24 aos se haban emparejado y en una alta proporcin con hombres de mayor edad. En cuanto a los niveles de educacin de una poblacin de 1 453 849 personas un 50 % posee enseanza primaria, un 38 % logr ascender a los estudios secundarios y un 11 % curs estudios universitarios, haciendo que en conjunto esta sea una caracterstica significativa de la poblacin panamea. En el aspecto legal las relaciones entre los cnyuges y de estos con los hijos se rigen por la Constitucin de la Repblica, el Cdigo Civil de 1917 con sus modificaciones, el Cdigo de la Familia aprobado mediante la ley No 61 del 17 de Junio de 1994. el cual rige desde el 1 de enero de 1991 y la Ley 27 del 16 de Junio de 1995, por la cual se tipifican los delitos de Violencia Intrafamiliar y Maltrato de Menores, se ordena el establecimiento de Dependencias Especializadas para la atencin de las vctimas de estos delitos.

II.

LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR EN PANAM

A. ORGENES HISTRICOS

La familia panamea es monogmica segn la ley, pero en la prctica se identifican relaciones extramatrimoniales que son uniones consensuales formales, tal como se describi con anterioridad. Para interpretar el comportamiento de la pareja panamea, dentro de la cual se produce la violencia domstica, se hace necesario una breve referencia histrica. Los problemas que confronta la familia panamea no son nuevos, ellos existen antes de que sta fuera una Nacin y se han ido complicando como parte de su desenvolvimiento histrico. Tienen sus races en la poca de la conquista y la colonizacin, en donde se produjo un choque entre ambas culturas as como el genocidio y etnocidio por parte de los conquistadores espaoles, quienes tomaron a las mujeres indgenas como esclavas y no como compaeras, distorsionando los patrones culturales de las uniones indgenas o negras tradicionales de la poca.

112

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

Luego la construccin de una de las obras ms grandes de ingeniera, el Canal de Panam, atraen hacia el pas emigrantes de orgenes y caractersticas culturales variadas, convirtiendo a Panam en una mezcla de patrones culturales ms all de aquella por lo que se producen y siguen produciendo transformaciones en las estructuras econmicas, polticas y sociales, que lgicamente afectan a la familia panamea. A lo interno de Panam, sta situacin inicia una migracin de las zonas rurales hacia las zonas metropolitanas de Panam y Coln, en donde se concentra el poder poltico y econmico, producindose problemas de salud, vivienda, educacin y seguridad, entre otros: lo que naturalmente repercute en las relaciones familiares. Panam como zona de trnsito internacional, con un sistema de economa abierta, tipificada como una sociedad de consumo, con un dficit habitacional en los sectores de menos ingresos, con una poblacin desempleada de aproximadamente 150 000, un alto porcentaje de familias que viven en pobreza extrema y abierta al impacto de las diferentes formas de comunicacin nacional e internacional, rene condiciones que propician la situacin de inestabilidad familiar y por ende de violencia domstica. La violencia domstica, segn la Doctora Gioconda Batres, Directora del Proyecto de Capacitacin Permanente en el Tema de Violencia Domstica, se entiende como cualquier acto de comisin u omisin llevado a cabo por miembros de la familia y cualquier condicin que resulte de dichos actos y que prive a otros miembros de la familia de iguales derechos y libertades o interfiera con el mximo desarrollo y libertad de elegir". Varias son las teoras que tratan de dar una explicacin coherente al problema de violencia domstica: sin embargo, ha quedado demostrado que ste no puede ser explicado unilateralmente por una sola disciplina, sino que por el contrario es un problema integral, con caractersticas interdisciplinarias el cual parece ser el resultado de diferentes factores entre los que podemos sealar los culturales, sociales, afectivos y hasta religiosos. Es as que en los estudios ms recientes se seala que "el problema central es el abuso del poder y la reparticin desigual de roles, privilegios y responsabilidades en la pareja y en la familia violenta", mientras que otras tratan de explicar cmo las relaciones mutuas e interconectadas en las interacciones entre maltratador y esposa maltratada refuerzan el crculo vicioso de la violencia domstica. Esta violencia que se da en el interior de la familia se caracteriza por un patrn de conducta agresiva por comisin u omisin, que pone en peligro la integridad fsica y psquica de las vctimas. Cuando se toca el tema de violencia domstica se hace referencia a toda la gama de conductas que, siendo llevadas a cabo por uno o ms miembros de la familia, tienen como resultado el dao a la integridad fsica y/o psicolgica de cualquiera de los miembros de la familia. Es decir, abuso marital, abuso a menores, maltrato sexual, negligencia y explotacin, entre otros. En los ltimos aos y de manera ms acelerada, el Estado Panameo que ya haba reconocido el problema en su legislacin y la sociedad panamea en su conjunto han realizado esfuerzos para asumir la parte que le corresponde en el manejo de la violencia domstica y ofrecer de manera particular o pblica, a travs de diferentes Instituciones Pblicas u Organizaciones Particulares, servicios de ayuda a las vctimas objeto de maltrato. Uno de los avances de mayor relevancia que se ha dado en Panam en materia legal y que tendr grandes repercusiones en el mediano plazo es la incorporacin a la Ley de Violacin Intrafamiliar, aprobada en junio de 1995, la necesidad de ensear educacin sexual, lo que contribuir a cambiar patrones culturales sobre el rol del hombre y la mujer.

B.

TIPOS DE VIOLENCIA

El abuso domstico se puede dar a travs de agresiones fsicas, llmese violacin, incesto y hostigamiento sexual: sin embargo es necesario apuntar que todo maltrato fsico conlleva un maltrato psquico. Pasado el acto de agresin, la mujer, el nio, la nia o el anciano permanece temeroso ante la eventualidad de un nuevo acto de violencia. El clima de tensin y agresin dentro de la familia destruye el significado que sta tiene como lugar de proteccin y apoyo, repercute negativamente en la salud mental y en los procesos de socializacin de sus miembros, llegndose hasta la desintegracin de la familia.

113

Cifras obtenidas de la Polica Tcnica Judicial -PTJ-, del Tutelar de Menores, del Instituto de Medicina Legal y del Centro Pastoral para la Mujer Maltratada, muestran que en Panam existen los mismos tipos de violencia que se dan en otros pases, tal como lo plantea una publicacin de las Naciones Unidas sobre el tema. De los datos obtenidos de la PTJ se desprende lo siguiente: 1. 2. 3. 4. que las violaciones se han incrementado de 1993 a 1994, de manera total en un 35.42%, que el tipo de violacin que ms se ha incrementado es el Estupro con un 132.8 % seguido de la Violacin y la Tentativa de Violacin con un 39.42 % y un 41.25 %, respectivamente. que los Actos Libidinosos y el Incesto disminuyeron. que en apenas los primeros cuatro meses del ao 1995 la cifra de violaciones registradas representan el 36 % de lo ocurrido en 1994, lo que indica una tasa de crecimiento mayor que si se mantiene se podra esperar 537 casos a final de 1995.

De los datos obtenidos del Centro Pastoral para la Mujer Maltratada CEPAM- se desprende lo siguiente: 1. 2. 3. 4. que de 1991 a 1994 los casos que han acudido en busca de ayuda se han incrementado en ms del 100% en relacin a 1991, que de 1993 a 1994 se produjo un incremento del 24.43 %, que de enero a marzo de 1995 los casos atendidos representan el 67 % del total de 1994, lo que sugiere que stos sern mayores para 1995. y que los tipos de maltrato se concentran mayoritariamente en lo fsico.

De los datos obtenidos de la Medicatura Forense del Instituto de Medicina Legal se desprende lo siguiente: 1. 2. 3. que los casos de violacin a hombres y mujeres sumaron 2680, que la violacin, lesin y maltrato a mujeres suma 2263: reafirmando el hecho de que las vctimas en mayor grado son las mujeres, y que los casos registrados aqu son ms significativos debido a que son remitidos por la autoridad competente, con el objeto de determinar la incapacidad para ubicar la conducta en un tipo penal.

En resumen, hay un incremento de los casos de agresin y maltrato que acuden en busca de ayuda especializada debido a la concientizacin promovida por las Organizaciones No Gubernamentales -ONG's-. Por otro lado, el conocimiento de la existencia de Instituciones Gubernamentales que podran iniciar un proceso contra el victimario y terminar con el ciclo de la violencia en el que estn inmersos, ha provocado que un mayor nmero de personas acudan a stas con el objeto de denunciar el hecho.

C.

CAUSAS DE LA VIOLENCIA

Los efectos negativos de la violencia en el matrimonio y la familia no se justifican desde ningn punto de vista, pero lo cierto es que ella est presente en muchos pases, sociedades, hogares y lugares de trabajo. La causa esencial no se conoce con certeza, pero s existen algunos detonantes de la violencia intrafamiliar que han podido recopilarse de los relatos hechos por las vctimas que han acudido en busca de ayuda. Entre los motivos ms desencadenantes de maltrato del hombre contra la mujer que han sido identificados tenemos: la decisin de la mujer de terminar la relacin negativa y regresar cuando ste lo desea; la negativa ocasional de la mujer a tener relaciones sexuales; la supuesta desobediencia de la mujer en el cumplimiento de las rdenes del marido; el incumplimiento de la mujer de sus obligaciones domsticas.

114

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

De los registros existentes, slo en pocos casos los efectos del alcohol o la droga estuvieron presentes en el maltrato, por lo que no pueden considerarse como factores desencadenantes de la violencia intrafamiliar. El hombre maltrata a la mujer con la palabra, con armas contundentes, con armas blancas y armas de fuego.

III.

MALTRATO DE MENORES
A. CONCEPTO

El concepto de hio maltratado es obviamente de difcil definicin, porque depende de los parmetros establecidos por una sociedad o por un grupo particular, que vara de una poca a otra. Desde el punto de vista penal, Maggiore define el maltrato: como toda accin de carcter continuo que ultraja la personalidad fsica o moral del sujeto pasivo pero sin constituir sin embargo, un delito contra la persona". David Gil, citado por el Documento Centro Internacional de la Infancia, define el maltrato como: "cualquier acto de comisin u omisin llevado a cabo por personas, instituciones o la sociedad en general y cualquier condicin que sea el resultado de tales acciones u omisiones que prive a los nios de sus derechos de equidad y libertad o interfiera con su ptimo desarrollo". Un elemento sobresaliente de esta definicin es el hecho que seala como sujetos activos de la agresin, no slo a la persona que tenga un vnculo de parentesco con el nio, sino tambin aquellas personas que por cualquier causa tengan a nios a su cuidado e incluso involucra a la sociedad cuando sta no provee o niega los recursos necesarios para el desarrollo integral del menor. La intensidad y la frecuencia del maltrato fsico en los nios llega a actos de verdadera crueldad, tal como afirma Rodrguez Manzanares en su obra Estudios de la Vctima: quien considera cuatro categoras: a. b. c. d. La crueldad inspirada en principios de disciplina. Delitos violentos y/o negligencias cometidos por el padre o adulto, al ejercer normas y reglas de conductas. Crueldad patolgica. La crueldad oficial o la organizada, que es la ms intangible de todas, por considerarse intencional, por ignorancia, insensibilidad u omisin.

Los delitos sexuales dejan profundas huellas, serias secuelas psicolgicas y sociales. Si el nio denuncia el hecho queda expuesto al estigma social (curiosidad pblica): Si no lo denuncia queda impune el victimario por lo que podra volver a intentarlo. Las situaciones ms fuertes de abusos sexuales en menores se refieren al acto carnal cometido por parientes. Podemos anotar que el ahuso sexual de los nios se facilita porque desde temprana edad aprenden que todo lo que tenga que ver con la sexualidad es malo, feo y hasta pecaminoso. El comportamiento familiar respecto al sexo en trminos generales, va creando una sensacin de censura, de all que cuando los nios viven este atropello de parientes o amigos guardan silencio.

B.

CAUSAS DE LA VIOLENCIA AL MENOR

La conducta de los padres est determinada por la que recibieron en la infancia, el padre que estamos tratando, en s mismo tambin un nio lesionado ahora adulto, pero an responde a los sucesos dolorosos de su propio pasado. Los padres utilizan a sus hijos como una canalizacin de sus frustraciones. Es muy fuerte el desplazamiento de un conflicto conyugal o de una crisis del adulto hacia los hijos. Los factores ambientales como el desempleo, hacinamiento y la sobrepoblacin son causas que pueden desencadenar la agresin. Compartimos el criterio del Doctor David Finklerhod de que el abuso sexual y otro abuso de los nios son claras consecuencia de cmo se ha estructurado el poder en el seno familiar y en nuestra

115

sociedad. Se dice adems que en la familia hay una jerarqua de poder basada en el sexo, edad y distribucin de recursos materiales y personales. Por lo general la persona que tiene estos recursos y atributos es el hombre adulto. La posicin de poder de los hombres como jefes de familia ha sido legitimada por el esquema de la familia patriarcal y todas las Instituciones sociales han apoyado y reconocido este poder.

C.

CONSECUENCIA DEL MALTRATO

Junto al dao fsico existen otras agresiones que si bien son menos violentas y conmovedoras en cuanto a sus efectos inmediatos, no dejan de ocasionar igual o mayor dao. Este tipo de agresin se lleva en forma ms o menos constante y prolongada, conforme a una atmsfera de interpelaciones que conducen paulatinamente a una destruccin severa del desarrollo infantil. El nio mal tratado crece con una gran carga de agresividad reprimida que proyecta posteriormente hacia la nueva familia, al maltratar oral y fsicamente a la esposa y a los hijos. Adems de maltrato fsico, los hijos maltratados que posteriormente se tornan en padres maltratadores se tornan negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones en el hogar y repiten en su nueva familia el mismo cuadro familiar deteriorado negativo en el cual se desarroll en su niez. As comienza una ininterrumpida cadena de maltratos que tal parece slo se podr detener a travs de una adecuada tarea de rehabilitacin prevencin del fenmeno del maltrato. Este abuso se ha incrementado ao a ao en nuestro pas, as lo demuestran los datos estadsticos obtenidos en el Tribunal Tutelar de Menores, datos que no reflejan las cifras reales ya que un sin nmero de hechos dolosos cometidos contra menores no son denunciados por mltiples motivos, uno de ellos porque los abusadores son miembros de la propia familia o personas muy cercanas a los menores, en otras ocasiones por evitar a estos la tortura que implica el largo proceso judicial. El primer inconveniente es difcil de erradicar pero al menos se debe sensibilizar a la comunidad para que denuncie estos abusos, dado el dolor y secuelas que conlleva para los menores. Para evitar el segundo obstculo apuntado es necesario la capacitacin de los funcionarios que de una u otra forma intervienen en la atencin de los menores vctimas de agresin. En la actualidad no estn capacitados, por lo que ahondan en el trauma que ya vive aquel, cuando son conducidos por sus familiares a que rindan declaracin sobre la agresin de que fue objeto.

D.

LA SITUACIN ACTUAL DE MALTRATO DE MENORES EN PANAM

La situacin actual de maltrato de menores en Panam podemos describirla como una desgracia cuyas denuncias han aumentado indistintamente del sexo del menor. En base a los datos obtenidos del Tutelar de Menores y del Instituto de Medicina Legal, se desprende lo siguiente: 1. 2. 3. que el incremento de maltrato a menores entre 1993 y 1994 fue de 25%, que la proporcin de incremento del maltrato tanto para nios como para nias es de aproximadamente 50% para ambos, y quede acuerdo al crecimiento entre los aos 93 y 94 podramos esperar, en la Ciudad de Panam, para 1995, el reporte de 2 nios menores maltratados por da.

Despus de todos los hechos apuntados, debemos colegir que la familia como clula vital de la sociedad en los ltimos tiempos ha sufrido cambios significativos. que hieren sus cimientos y que han contribuido a su resquebrajamiento. Uno de los factores que ha contribuido primordialmente a esa desintegracin es el problema del maltrato y la violencia intrafamiliar. El maltrato y la violencia intrafamiliar es un asunto que puede darse en todos los estratos sociales sin distincin de sexo, raza o creencias religiosas o determinadas por el uso del alcohol o las drogas. Como puede vislumbrarse claramente, no es una accin meramente privada, sino que afecta a la sociedad en general, por lo que el Estado debe intervenir para prevenir y proteger a todas las personas que son objeto de esa agresin.

116

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

Las estadsticas obtenidas demuestran que el problema se ha incrementado, aunque como lo hemos venido sosteniendo, ellas no demuestran la realidad porque muchas personas no denuncian la agresin. En los ltimos 15 aos, la Organizacin de las Naciones Unidas ha realizado esfuerzos concertados para dejar al descubierto el problema de la violencia en el hogar, se ha pedido a los estados miembros que adopten estrategias de corto y largo plazo para proteger a las vctimas y que adopten medidas preventivas para eliminar la incidencia. Panam, como signataria de la Convencin de los Derechos del Nio, la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, y la Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer de las Naciones Unidas, tena la obligacin de actualizar la legislacin como respuesta a esa sociedad que se vea enfrentada cada da a formas de violencia, que estaban moviendo los cimientos de la vida familiar. Abordar este tema, desde el punto de vista del Derecho Positivo significa identificar las normas que rigen la vida de los ciudadanos, por eso nos referiremos a continuacin, en el Captulo II a la Constitucin Nacional, al Cdigo Penal, Cdigo de la Familia y por ltimo a la ya comentada Ley 27 del 16 de junio de 1995 de muy reciente creacin.

PARTE II. NORMATIVA 1. Derecho Positivo y Violencia Intrafamiliar

A. CONSTITUCIN NACIONAL

La Constitucin Nacional de Panam que data de 1972, en su captulo 2 establece los lineamientos generales en materia de familia. Los artculos 52 a 59 recogen los principios generales del Estado en lo referente a la familia. El Artculo 52 de la carta magna textualmente dice: "El Estado protege al matrimonio, la maternidad y la familia, la ley determinar lo relativo al estado civil. El Estado proteger la salud fsica, mental y normal de menores y garantizar el derecho de estos a la alimentacin, la salud, la educacin y la seguridad y previsin sociales. Igualmente tendrn derecho a esta proteccin los ancianos y enfermos desvalidos. Por su parte el Artculo 53 seala: "El matrimonio es el fundamento legal de la familia. descansa en la igualdad de derechos de los cnyuges...". En cuanto a derechos polticos tambin nuestra Carta Magna consagra la igualdad entre hombres y mujeres. El artculo 126 garantiza el derecho de todos los ciudadanos panameos para ser elegidos a cargos pblicos y el artculo 129 establece que el sufragio es un derecho y un deber de todos los ciudadanos En el marco internacional, Panam es signatario. como ya indicamos, de pactos o convenios que protegen la familia en general y los derechos de mujeres y nios en particular. La proteccin especial del Estado a los menores y ancianos y el reconocimiento de igualdad de derechos de los cnyuges (mujeres y varones) reconocidos en las normas Constitucionales y Convenciones Internacionales es reflejo de una concepcin filosfica de avanzada y un soporte jurdico de mucha importancia para posteriores logros en la legislacin panamea por parte de los sujetos-objetos de la violencia domstica, es decir, las mujeres, los nios y los ancianos.

117

B.

CDIGO DE LA FAMILIA

Mediante la Ley No 3 del 17 de mayo de 1994 se adopta el Cdigo de la Familia de la Repblica de Panam, mismo que entr a regir a partir de 1 de enero de 1995. La preocupacin manifiesta es la unidad familiar, por lo que se destacan normas protectoras de los miembros de la familia. En las disposiciones generales de este Cdigo se establece como principios fundamentales para la aplicacin e interpretacin del mismo la unidad familiar, la igualdad de derechos y deberes de los cnyuges, la igualdad de los hijos y la proteccin de los menores de edad. Se seala que los Jueces y Autoridades Administrativas, al conocer de los asuntos familiares, concedern preferencia al inters superior del menor y la familia. Las normas del Cdigo de la Familia son de orden pblico y de inters social y se aplicarn con preferencia a otras leyes. Artculos: 1, 2 y 3 del Cdigo de la Familia. En este cuerpo de leyes no encontramos sanciones por actos violatorios a los derechos de la mujer. El maltrato constituye simplemente una causal de divorcio. En efecto, el Artculo 212 seala que son causales de divorcio: 'El trato cruel, fsico o psquico si hace imposible la paz y el sosiego domstico". Esta misma lgica de unidad familiar y de inters superior del menor explica, por otro lado, el porqu de una mejor regulacin en el Cdigo de la Familia de todo lo referente al menor, incluyendo normas que sancionan actos violatorios a los derechos del menor contenidas en el Ttulo Xl del Libro Segundo.

C.

LEY NO. 27 DEL 16 DE JUNIO DE 1995

La Asamblea Legislativa mediante la Ley No. 27 del 16 de junio de 1995, tipifica como delitos autnomos, la violencia intrafamiliar y el maltrato de menores: ordena el establecimiento de dependencias especializadas para la atencin de las vctimas de estos delitos, se reforman y adicionan artculos de los Cdigos Penal y Judicial y se adoptan otras medidas. Esta ley se caracteriza por su carcter altamente represivo, reflejado en la modificacin de tipos penales como la violacin carnal y el incesto y por agravar las penas previstas anteriormente en el Cdigo Penal por los delitos denominados de violencia intrafamiliar y maltrato de menores.

1.

INCESTO

El artculo 209 del Cdigo Penal qued as: "Artculo 209. El que con conocimiento de los vnculos que lo unen, sostenga relaciones sexuales, utilizando sus rganos, otras partes del cuerpo o cualquier objeto, en los genitales u otros orificios naturales, con parientes por consanguinidad o por adopcin en lnea recta ascendente o descendente, y en la lnea colateral hasta el segundo grado. ser sancionado con prisin de 3 a 5 aos". La relacin familiar (el parentesco) es la base, el fundamento del delito llamado incesto. Nos encontramos ante consideraciones de tipo moral y religiosa que inducen a reprochar las relaciones sexuales entre familia. Hay de igual manera consideraciones mdicas que afirman que hay una tendencia a la degeneracin fsica de la especie (taras familiares) cuando se dan relaciones sexuales entre familia. Sobre la norma misma observamos en primer lugar que a travs de la reforma se modifica el tipo penal del incesto, puesto que prev la relacin no solo utilizando los rganos sexuales, sino "otras partes del cuerpo o cualquier objeto y aade "en los genitales u otros orificios naturales". Por otro lado. ampla la prohibicin a todos los parientes consanguneos o por adopcin. Sin embargo no seala hasta qu grado, lo que s hace con los parientes colaterales al expresar hasta el segundo grado Con el resto de los parientes consanguneos, creemos que ello debe ser hasta el cuarto grado, de conformidad con el inciso segundo del artculo 68 del Cdigo Penal que define lo que se considera parientes cercanos para los fines de la ley penal.

118

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

Tambin observamos que la reforma trae consigo un aumento sustancial de la pena, establecindola de 3 a 5 aos de prisin. Adems, se deja de lado que la relacin incestuosa provoque o no escndalo pblico, con lo cual estamos completamente de acuerdo, porque rechazamos de plano este tipo de relacin que trae consigo taras o malformaciones congnitas y que desde el punto de vista moral y religioso resulta inaceptable, aun cuando no llegue a conocimiento pblico. De acuerdo a datos estadsticos suministrados por la Divisin de Delitos Sexuales de la Polica Tcnica Judicial, durante los aos 1992 a julio de 1995 se recibieron 35 denuncias por delitos de incesto.

2.

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

El artculo 3 de la Ley 27, adiciona el artculo 215 A al Cdigo Penal en los siguientes trminos: "Articulo 215 A. El miembro de una familia que agreda fsica o psicolgicamente a otro miembro ser sancionado con 6 meses a 1 ao de prisin o con medida de seguridad curativa o con ambas. En caso de agresin psicolgica debidamente comprobada por un medico psiquiatra forense, el agresor primario ser sancionado con la aplicacin de medida de seguridad curativa, conforme al Artculo 111 del Cdigo Penal debidamente vigilada por el Departamento de Correccin. En caso de incumplimiento de la medida de seguridad curativa, el juez podr sustituirla por prisin de 6 meses a 1 ao. Para los efectos de este captulo, son miembros de una familia, las personas naturales unidas por el vnculo de parentesco o matrimonio, y quienes convivan con ellos de manera permanente, con exclusin de aquellos cuya convivencia est fundada en vnculos de carcter contractual." La agresin fsica o psicolgica que tenga lugar dentro de la familia y que tanto sujeto activo como pasivo sean componentes de la misma, constituye delito sancionado con pena de prisin y/o medida curativa, recayendo entonces en el Ministerio Pblico la instruccin sumarial respectiva y en el rgano Judicial la decisin jurisdiccional que corresponde. Es importante destacar que el tipo penal de violencia intrafamiliar no hace alusin a la incapacidad de la vctima, exigiendo slo que la agresin se d entre miembros de una misma familia. De esta manera se diferencia del delito de lesiones personales previsto en Captulo II, Ttulo I del Libro II del Cdigo Penal.3 Tambin se adiciona el artculo 215 B que establece causas de agravacin de la pena para el delito de violencia intrafamiliar aumentando en esos supuestos la pena de prisin de 2 a 4 aos, en los casos del primer inciso y de 3 a 5 aos en los supuestos que seala el inciso segundo del artculo 215 B. Dicho sea de paso, se trata de las secuelas que pueden quedar como producto de lesiones personales y que se detallan en los artculos 136 y 137 del Cdigo Penal, de donde fueron tomadas estas causas de agravacin de la pena. A diferencia de nuestra legislacin que establece pena de prisin adems de medida de seguridad curativa, el proyecto de ley de violencia domstica de Costa Rica seala 17 medidas de proteccin, entre las que puede acordar la autoridad competente y cuya duracin no podr ser menor de un mes ni mayor de seis, sin embargo, el proyecto establece que la autoridad competente podr prorrogarla por igual perodo. La nueva ley adiciona al Cdigo Judicial el artculo 1984-A que seala las condiciones para que proceda el desistimiento en casos de violencia intrafamiliar, as: Artculo 1984-A. En los casos de violencia intrafamiliar procede el desistimiento por parte de la persona afectada cuando sea mayor de edad, siempre y cuando concurran las siguientes condiciones: 1. 2. Que el acusado no sea reincidente en este delito u otros delitos dolosos contemplados en la ley penal panamea. Que el acusado presente certificado de buena conducta anterior y evaluacin por dos (2) mdicos psiquiatras o de salud mental, nombrados por el Ministerio Pblico.

119

3.

Que el acusado se someta a tratamiento por un equipo multidisciplinario en salud mental, bajo vigilancia del juez de la causa".

De conformidad con informaciones estadsticas proporcionadas por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico, desde enero de 1994 a febrero de 1995, fueron atendidos 963 casos de mujeres maltratadas; mientras que cifras obtenidas del Centro Pastoral de Mujeres contra el Maltrato (CEPAN) revelan que en los cinco primeros meses de 1993 se atendieron 156 casos de mujeres vctimas de maltrato emocional, econmico fsico y sexual.

3.

MALTRATO DE MENORES

El artculo 5 de la Ley 27 adiciona el artculo 215 C al Cdigo Penal de la siguiente forma: Artculo 215C: El que maltrate a un menor ser sancionado con prisin de 1 a 6 aos. Las siguientes conductas tipifican el maltrato de menores: 1. 2. 3. 4. 5. Causar, permitir o hacer que se le cause dao fsico, mental o emocional, incluyendo lesiones fsicas ocasionadas por castigos corporales; Cometer, inducir o ayudar a que se cometa abuso sexual contra l, u otros actos lascivos o impdicos, aunque no impliquen acceso carnal; Utilizarlo o inducir a que se le utilice, con fines de lucro, en la mendicidad, en fotografas, pelculas pornogrficas o en propaganda o publicidad no apropiada para su edad; Emplearlos en trabajos prohibidos o contrarios a la moral, o que pongan en peligro su vida o salud. Imponerle trato negligente y malos tratos que puedan afectarle en su salud fsica o mental.

No cabe duda que la cobertura de proteccin que da este artculo al menor es amplio y prev situaciones diversas. Se protege la integridad fsica, psquica, emocional y sexual del menor, el Legislador ha sido severo y justo, l sanciona no solamente por la comisin del hecho tipificado sino por permitir que se realice dicho hecho. El Cdigo de la Familia establece estas mismas conductas como falsas en perjuicios de menores en el artculo 501. De all fueron tomadas, con excepcin del numeral 2, y plasmadas en el artculo comentado. Igual que lo hace el Cdigo de la Familia, tambin el artculo 215D que se adiciona al Cdigo Penal, seala a funcionarios pblicos y particulares la obligacin de poner en conocimiento de las autoridades la comisin de un hecho tipificado como violencia intrafamiliar o maltrato de menores. La pena que dicha norma seala para sus transgresores es de 50 a 150 das multa: mientras que el artculo 502 del Cdigo de la Familia establece que la permisin silenciosa o injustificada, se considerar como complicidad en el maltrato. Datos estadsticos obtenidos en el Instituto de Medicina Legal, revelan que desde enero de 1994 a febrero de 1995 fueron atendidos 220 casos de nios y nias vctimas de maltrato.

4.

VIOLACIN

A partir de la promulgacin de la Ley No. 27. el artculo 216 del Cdigo Penal qued as: Artculo 216: EI que tenga acceso sexual con persona de uno u otro sexo, utilizando sus rganos genitales u otras partes de su cuerpo, o introduciendo cualquier objeto en los genitales. boca o en el ano de la vctima, ser sancionado con prisin de 3 a 10 aos, en los siguientes casos: 1. 2. Cuando se use violencia o intimidacin: Cuando la persona ofendida se hallare privada de razn o de sentido, o cuando por enfermedad fsica o mental o por cualquier otra causa no pueda resistir:

120

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

3. 4. Cuando la vctima se encuentre detenida o presa y confiada al culpable para vigilarla o conducirla de un lugar a otro. y Con persona de uno u otro sexo que no hubiere cumplido 14 aos. aunque no concurra ninguna de las circunstancias expresadas anteriormente".4

Es notoria la diferencia existente entre la norma anterior y la actual, tal como ha quedado redactada. En primer lugar para que concurra el delito no se requiere la efectiva cpula sexual. es decir la penetracin del rgano sexual masculino en el rgano sexual femenino, sino que puede configurarse el delito utilizando (el sujeto activo) otras partes de su cuerpo (entendemos dedos) o introduciendo cualquier objeto incluso en la boca de la vctima, o sea, se asimila el acceso sexual a la introduccin de cualquier objeto en los genitales, boca o en el ano de la vctima, con lo cual se vara la concepcin anterior de que este delito requera la efectiva penetracin del pene en la vagina de la vctima. Podramos afirmar entonces que el nuevo tipo penal da lugar a que una mujer pueda ser sujeto activo del delito de violacin, al igual que un varn sujeto pasivo. Esto es, en el primer caso, porque no se exige penetracin del pene en la vagina, boca o ano, ya que puede ser "otras partes de su cuerpo, o introduciendo cualquier objeto": y en el segundo caso porque la norma seala acceso sexual con persona de uno u otro sexo". En la legislacin espaola, donde tambin fue modificado (ampliado) el tipo penal de la violacin carnal, s se mantiene para la configuracin del delito que haya penetracin del pene. sea por va vaginal, bucal o anal.5 Igual se mantiene esta exigencia en la legislacin penal colombiana.6 Para los efectos del tema que desarrollamos, el artculo 218 del Cdigo Penal seala entre otras causas de agravacin de la pena cuando el hecho es perpetrado por un ascendiente, tutor o curador; y cuando se cometa con abuso de autoridad o de confianza. Nos parece que la primera causa de agravacin antes mencionada supone la segunda, es decir. que la violacin cometida por un ascendiente, tutor o curador supone abuso de autoridad o confianza. En estos supuestos y dos ms que seala el artculo 218, la pena ser de 1 a 10 anos de prisin. Sobre este tema de la violacin resulta interesante dejar expuesto algunos conceptos vertidos por la mxima Corporacin de Justicia de Costa Rica en un caso de acceso carnal forzado con la esposa, sealando que el matrimonio no es un acto que d a ninguno de los contrayentes facultades de dominio sobre el otro, que el vnculo matrimonial no implica la enajenacin de las libertades inherentes a la condicin de ser humano, concebir que la mujer pierde su individualidad e identidad es una visin atvica de la relacin interpersonal. Agrega la Corte que si bien a travs del matrimonio se adquieren derechos y obligaciones entre los contrayentes, ello es esencialmente respeto, y en consecuencia ninguno tiene la potestad de imponer su voluntad al otro ni autotutelar su inters a la viva fuerza, intimidacin o lesin al honor.8 Queremos hacer manifiesta nuestra adhesin a los conceptos vertidos por la Honorable Corte, pues ciertamente el vnculo matrimonial no es un acto que d a los cnyuges facultades de dominio sobre el otro, es ms, nuestra legislacin establece que los cnyuges se deben respeto y proteccin; y el precedente jurisprudencial sealado resulta de mucha trascendencia, pues tiende a hacer efectivo el reconocimiento del verdadero papel del matrimonio como acuerdo de voluntades en todo sentido, en el cual los contrayentes asumen el compromiso de cumplir una serie de deberes recprocos sin que ninguno de los dos pueda imponer su voluntad sobre el otro. Tambin se le da valor y vigencia al principio de igualdad consagrado en constituciones, leyes y convenciones internacionales. Finalmente, es oportuno establecer que de enero de 1994 a febrero de 1995 fueron atendidos 817 casos por violacin en el Instituto de Medicina Legal (Ciudad de Panam); y en la Polica Tcnica Judicial se tramitaron desde 1992 hasta junio de 1995, 605 querellas por violacin carnal.

5.

ESTUPRO

El artculo 219 del Cdigo Penal queda as: "Artculo 219: El que tenga acceso carnal con una mujer doncella. mayor de 14 aos y menor de 18, con su consentimiento, ser sancionado con prisin de 1 a 3 aos.

121

Si mediase promesa de matrimonio, o si el hecho lo comete un pariente, ministro de culto que la vctima profese, tutor, maestro o encargado. por cualquier ttulo. de la educacin, guarda o crianza de la vctima, la pena se aumentar hasta el doble".9 Como se puede advertir la Ley N 27 modifica el tipo penal estableciendo que este delito consiste en el acceso carnal con mujer doncella, mayor de 14 y menor de 18, en lo dems mantiene la misma redaccin y la penalidad se mantiene igual. En consecuencia, est claro que los requisitos del delitos de Estupro en la actualidad son: a) acceso carnal. b) sujeto pasivo calificado (mujer doncella, mayor de 14 anos y menor de 18). y c) que haya mediado consentimiento de la ofendida. El segundo inciso de este artculo podra interesar ms al presente trabajo cuyo tema central reiterarnos es la Violencia Domstica. El mismo contiene una gama de situaciones que agravan la penalidad y que en su mayora se refieren al sujeto activo del delito.10 Es muy amplia la redaccin del segundo inciso del artculo 219, por lo que su interpretacin debe llevarse a cabo con sumo cuidado y buen criterio. Es as, como la jurisprudencia de Costa Rica, al resolver un caso de estupro llevado a cabo por el compaero de hecho de la madre de la menor ofendida, concluy que no exista causa de agravacin. Explica el fallo que, aunque el imputado conviva en unin libre con la madre de la ofendida, no era el encargado de la educacin, la guarda o la custodia de dicha ofendida, que es lo que se requiere para configurar la figura agravada del estupro, sino un simple proveedor econmico de sus necesidades, de acuerdo al dicho de la propia menor. En cuanto a las cifras estadsticas la Divisin de Delitos Sexuales de la Polica Tcnica Judicial le dio trmite a 106 querellas por el delito de estupro, durante el perodo comprendido desde enero de 1992 a junio de 1995.

6.

ABUSOS DESHONESTOS O ACTOS LIBIDINOSOS

El artculo 220 del Cdigo Penal queda as: "Artculo 220: El que, sin la finalidad de lograr acceso carnal, ejecute actos libidinosos en perjuicio de persona, de uno u otro sexo, mediante violencia o intimidacin, o cuando la vctima no hubiese cumplido 14 aos o no pudiese resistir, ser sancionado con prisin de 3 a 6 anos".11 Materialmente el delito de Abusos Deshonestos consiste en conductas de acercamiento o contactos corporales con la vctima de significacin sexual, sin que constituya acceso carnal. En consecuencia, estos actos pueden ser aproximamiento o contactos del cuerpo del sujeto activo con el de la vctima que en s contengan un significado sexual, es decir, el elemento subjetivo est caracterizado por un genrico propsito impdico, por lo que para la configuracin de este tipo delictivo basta la realizacin de un acto deshonesto abusivo o arbitrario en perjuicio de la reserva sexual de la vctima. La reciente Ley N 27 tambin reforma el artculo 220 del Cdigo Penal patrio, el cual tipifica el delito de Abusos Deshonestos. Dicha reforma nicamente se refiere a la edad de la vctima que no haya cumplido 14 anos y a la penalidad, la cual aumenta de 3 a 6 aos de prisin; con anterioridad la sancin consista en prisin de 1 a 3 aos. Sin embargo, establece dicha norma penal, al igual que lo haca la anterior, que la sancin se aumentar de una tercera parte a la mitad si concurre alguna de las circunstancias establecidas en el prrafo segundo del artculo 219; esto es, que mediase promesa de matrimonio, o que el hecho lo cometa un pariente cercano, ministro de culto, tutor, maestro o encargado de la educacin, guarda o crianza de la vctima. Los actos libidinosos constituyen una conducta delictiva que ocurre con relativa frecuencia en nuestro medio, tal como lo reflejan las estadsticas suministradas por la Polica Tcnica Judicial. Su incidencia aumenta cada ao y en la mayora de los casos es una menor la sujeto pasivo o vctima. La Divisin de Delitos Sexuales tramit 20 querellas en 1992, 36 en 1993, 44 en 1994 y 26 en los primeros seis meses de 1995

122

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

7.

CORRUPCIN

El artculo 226 del Cdigo Penal queda as: "Artculo 226: El que corrompa o facilite la corrupcin de una persona menor de 18 aos practicando con ella un acto impdico o inducindola a practicarlo o presenciarlo ser sancionado con prisin de 2 a 4 aos.12 Lo relevante de esta reforma que sufre la ley penal es que se protege al menor hasta los 18 aos, a diferencia de la disposicin anterior que estableca que la vctima fuera mayor de 12 aos y menor de 15 como parte del tipo penal. Igualmente, se aumenta sustancialmente la penalidad que antes estaba sealada de 6 meses a 1 ao de prisin, y ahora se establece de 2 a 4 aos, con un aumento de un tercio a la mitad en el caso de concurrir alguna de las agravantes enumeradas en el artculo subsiguiente, o sea el 227. que tambin fue objeto de reforma.13 Ahora bien, suele haber confusin entre los delitos de Abusos Deshonestos y Corrupcin, pero lo cierto es, como lo seala la jurisprudencia de Costa Rica, que en muchos casos puede consumarse la corrupcin de la vctima sin que el corruptor le ponga un dedo encima, como ocurre cuando a los nios se les proyecta pelculas pornogrficas. La diferencia entre ambos delitos se infiere con claridad de los elementos objetivos que integran cada tipo penal, particularmente los elementos normativos culturales de cada descripcin tpica, as como el dolo especfico que supone cada uno de esos ilcitos. Adems, sostiene la jurisprudencia, el delito de corrupcin no conlleva necesariamente un resultado material, sino que es un delito de peligro abstracto. La estadstica de la Divisin de Delitos Sexuales de la Polica Tcnica Judicial nos indica que en 1993 se tramitaron 9 denuncias por el delito de corrupcin, 10 en 1994 y slo una (1) denuncia en los primeros seis meses de 1995. Hay que aclarar aqu que estas estadsticas corresponden nicamente a la ciudad capital.

8.

PROXENETISMO

La Ley N 27 de junio de 1995 reforma tambin el artculo 230 del Cdigo Penal quedando el mismo as: "Artculo 230: El que se hiciere mantener, aunque sea parcialmente, por una persona que ejerza la prostitucin, ser sancionado con prisin de 2 a 4 aos.14 Como se puede advertir fcilmente, la redaccin actual ampla el tipo penal hacindola ms genrica que la anterior, la cual requera la explotacin de las ganancias provenientes de esa actividad. Adems de ello, se aumenta la penalidad, pero en esta ocasin, se suprimen las alterativas a la pena de prisin que dicha norma estableca. Segn el Maestro Osorio, jurdicamente se configura el tipo penal descrito, an cuando la vctima no sea una mujer; y porque el hecho delictivo est determinado ya sea por nimo de lucro del autor, por el propsito de satisfacer deseos ajenos, por el hecho de hacerse mantener por la persona prostituida o por la facilitacin de la entrada o salida del pas de una mujer o de un menor para el ejercicio de la prostitucin.15' Para concluir este punto debemos anotar que en la Polica Tcnica Judicial slo fueron tramitadas 2 denuncias por este delito desde 1992 hasta junio de 1995. Existen otros tipos delictivos que guardan estrecha relacin con la violencia domstica, pero que no sufrieron modificacin alguna. Por ejemplo el homicidio, el aborto provocado, el abandono de nios u otras personas incapaces de velar por su seguridad o su salud, la sustraccin de menores y el incumplimiento de deberes familiares. En caso de homicidio. constituye una causa de agravacin de la pena, cuando se comete en perjuicio de un pariente cercano con conocimiento del parentesco o del padre o madre adoptantes del homicida; en esta eventualidad la pena est fijada de 12 a 20 aos de prisin, que es la mxima permitida

123

en nuestro pas. De igual manera, cuando el culpable de la provocacin del aborto es el marido, la pena por este delito se aumentar en una sexta parte (artculo 143).

PARTE III. DEFENSA TCNICA 1. Defensa Tcnica

Antes de la entrada en vigencia de la Ley N 27 de 16 de junio de 1995, las agresiones fsicas y psicolgicas eran consideradas faltas administrativas, por lo que el conocimiento de estos hechos recaa en Corregidores y Jueces de Polica Nocturnos (artculos 953 - 955 del Cdigo Administrativo). Las agresiones sexuales y otras que llegaban a causar lesiones fsicas serias s estaban tipificadas como delito, por lo que su investigacin competa a los tribunales ordinarios de justicia y en consecuencia el imputado reciba la asistencia legal de parte de miembros del Instituto de Defensora de Oficio. Por lo anterior debemos tener presente que el papel del Defensor de Oficio en lo que respecta a las agresiones producto de la violencia domstica es sumamente delicado por cuanto por mandato legal debemos representar al victimario (artculo 2041 del Cdigo Judicial). La legislacin ha debido crear la figura del Defensor de Oficio de la vctima. Sabemos que ello est siendo impulsado por nuestras ms altas autoridades del rgano Judicial. Queremos compartir nuestra experiencia como Defensor en algunos casos de violencia intrafamiliar y maltrato asignados por la fiscala, juzgados y Tutelar de Menores, ya que estas son las vas a travs de las cuales asumimos una defensa tcnica. Nos llama poderosamente la atencin que en la prctica hemos tenido casos que se han fallado absolviendo al acusado por nosotros representado, en virtud que la vctima, pariente cercano, no ratific los cargos ante la agencia de instruccin. pese a haber sido llamada en reiteradas oportunidades. En un caso muy particular ocurrido en la provincia de Coln, el procesado lleg a ser condenado, pero en su defensa solicitamos la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, la cual fue concedida por el tribunal. Se trata de un caso de violacin donde el agresor sexual se hizo pasar (ms de una vez) como agente del orden pblico para engaar e intimidar a la vctima. Pues bien, ste mismo individuo a quien se le sigui ms de un proceso por delitos sexuales, hoy da se encuentra recluido en la crcel acusado del homicidio triple de su esposa y dos hijos menores. An se le sigue brindando asistencia legal por parte de la Defensora de Oficio, y pese a que el homicidio se cometi con saa y excesiva crueldad, luchamos para que se le siga un debido proceso con plenas garantas de defensa, pues tiene derecho a que se presuma su inocencia. A la sede del Instituto de Defensora de Oficio de Panam, concurri una seora con la finalidad de tramitar demanda de divorcio por trato cruel de parte de su esposo, y cuando ste fue citado al Despacho del Defensor designado lleg incluso a sacar un arma de fuego con el cual amenaz a la seora. En fecha posterior este individuo lesion con arma de fuego a su esposa quien estuvo al borde de la muerte. En este caso se le sigui un proceso por tentativa de homicidio donde un miembro de este Instituto fue designado para actuar como su defensor tcnico. Hemos aludido a estas experiencias para reiterar y que se tenga plena conciencia, lo delicado y difcil que resulta ser el papel del defensor pblico en casos de violencia domstica, maltrato de menores y delitos sexuales. Sin embargo nos motiva una gran mstica de trabajo porque creemos en la justicia y sobre todo en la nobleza del derecho humano a la defensa.

2.

Ley 1 del 3 de enero de 1995 y la Violencia Intrafamiliar

La Ley 1 del 3 de enero de 1995, la cual entr a regir el 7 de junio del ao que decurre, contempla nuevos procedimientos en material penal. Ellos son la Suspensin del Proceso; Audiencia Preliminar,

124

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

Proceso Abreviado, y el Directo: todos ellos tienen como finalidad primordial agilizar dicho proceso, y poniendo trminos petitorios so pena de sancin a los funcionarios que incumplan estos. En estos nuevos procedimientos penales, el Defensor de Oficio tiene un papel preponderante, ya que es el garante del Principio inviolable de defensa, al cual tiene derecho todo procesado. Los casos de violencia intrafamiliar tipificados en el Cdigo Penal debern sustanciarse y decidirse en bases a estas nuevas exigencias normativas. El cuadro reproducido y que hace alusin a los casos asignados de violencia intrafamiliar, denota esa realidad procesal. Con la vigencia de la nueva Ley el trabajo ha aumentado sustancialmente, lo que impone se tomen medidas urgentes. ya que los actuales defensores, no podremos cumplir las exigencias contempladas en la Ley en comento y las que a su vez contienen el Cdigo de la Familia. La problemtica expuesta exige que el gremio de Abogados en general, preste un servicio social a la comunidad, llevando defensas gratuitas deducibles de impuesto sobre la renta. Esto aliviara la situacin esbozada, de lo contrario, la administracin de justicia se vera afectada ante tantos procesos sin una adecuada defensa tcnica.

IV. CONCLUSIONES
1. 2. 3. 4. 5 6. 7 8. Los tipos de violencia en Panam son: fsica. psicolgica, sexual y emocional. El tipo de violencia mayormente reportado es el violencia fsica. Las violaciones se han incrementado en un 35% aproximadamente. Es notorio una tendencia de crecimiento de los casos reportados. Estos datos se basan en los reportes realizados por las vctimas y es muy probable que el nmero de casos sea mayor. Las vctima de violacin, lesin y maltrato son, en mayor grado, las mujeres. Las vctimas atendidas posean un nivel de educacin alto (entre secundaria y universitaria). La ocupacin de las vctimas en un 36% corresponden a amas de casa y en 32% a mujeres profesionales. La Legislacin Nacional en distintos momentos ha tenido el problema de la violencia domstica de manera aislada e incoherente. Con la aprobacin de la ley 27 del 16 de Junio de 1995, esta temtica es atendida con el cuidado y se le da la importancia que realmente se merece. Esta ley tipifica como delito autnomo la violencia intrafamiliar y el maltrato de menores. Es notorio el nfasis que la nueva normativa hace en la edad del menor, ampliando su proteccin de 12 a 14 aos y de 16 a 18 aos as como sealar especialmente los delitos en contra del pudor y la libertad sexual que el parentesco con el menor ofendido constituye una circunstancia agravante especfica de estos delitos. Es notorio que la nueva legislacin agrava sensiblemente las penas por los delitos de violencia intrafamiliar, inclusive modifica tipos penales, de la violacin carnal y el incesto. La moderna legislacin conlleva transformaciones procesales importantes. Se permite la investigacin criminal sin necesidad de querella en casos de violacin carnal. Se trasladan a los juzgados de circuito varios delitos como consecuencia de una pena superior establecida por la comisin de los mismos. Lo anteriormente sealado conlleva un aumento en las cifras de detencin preventiva por el hecho que dicha medida preventiva est relacionada con la pena sealada por la comisin del hecho delictivo. 12. Se introduce en casos excepcionales el principio de oportunidad, toda vez que la celebracin del matrimonio del ofensor y la ofendida en los casos de estupro y el rapto consentido y el

9.

10. 11.

125

desistimiento por parte de la ofendida cuando sea mayor de edad bajo condiciones especiales exigidos al agresor en los delitos de violencia intrafamiliar, extinguen la accin o la pena segn sea el caso. 13. EI estado asume el gran reto de crear dependencias especializadas para atender las vctimas de los delitos de violencia intrafamiliar, se crearn centros para atender a los victimarios y sobre todo se ordena a las instituciones educativas la inclusin de programas educativos con el fin de erradicar la violencia domstica. Urge capacitacin para jueces fiscales y personas involucradas en la violencia intrafamiliar. El defensor en el derecho de familia y legislacin penal es un garante del fiel cumplimiento del principio inviolable de defensa.

14. 15.

BIBLIOGRAFA
Atencio M. Nira. Beens Francisco, otros. La familia en Panam. Situacin actual y perspectivas. Panam, 1994. Mavila R. Brione Marena, Acosta G., otros. Sobre patriarcas jerarcas patrones y otros varones. Ediciones Rosala Camacho y Alda Facio. San Jos Costa Rica. 1993. Valds Teresa, Gomariz Enrique, otros. Mujeres latinoamericanas en cifras. Editado por el Instituto de la Mujer. Santiago de Chile. 1993. Programa Piloto de Capacitacin Permanente en el Tema de la Violencia dirigido a Tcnicos del Ministerio de Justicia. Violencia contra mujeres y nios. Ministerio de Justicia y Gracia de Costa Rica. 1991. Naciones Unidas. La mujer: retos hasta el ao 2000. Publicado en 1991. M.S. Mrquez Marcela, M. S. Selles de Palacios Aida. El menor maltratado en Panam. Ciudad Universitaria de Panam. 1991. Chves de Santacruz, Nina. La violencia contra la mujer, ausencia de una respuesta institucional, UNICEF 1992. Palomares Agustn. Nios maltratados, nuestras indefensas vctimas. Editores Mexicanos Unidos, S.A. Mxico 1983. Marcovich Jaime. El nio maltratado. identificacin y prevencin. Edimusa, S.A. Espaa 1983. Kempe Rutli, Kempe C. Henry. Nios maltratados. Ediciones Morata, S.A. Madrid-Espaa, 1982. Antony Carmen, Miller Gladys. Estudio exploratorio sobre el maltrato fsico de que es vctima la mujer panamea. Instituto de Criminologa de Panam. Oficina de Planificacin, Ministerio de Trabajo y Bienestar Social. Panam, 1986 Facio Alda. Cuando el gnero suena cambios trae. Metodologa para el anlisis de gnero del fenmeno legal. 1a. Edicin. San Jos, Costa Rica. Programa de la Naciones Unidas para el Desarrollo. 1994. Caravaca Adilia, Guzmn Laura. Violencia de gnero, derechos humanos y democratizacin: perspectiva de las mujeres. Tomo IV. 1a. Edicin San Jos, Costa Rica. Programa de la Naciones Unidas para el Desarrollo. 1994. Batres Gioconda, Claramunt Cecilia. La violencia contra la mujer en la familia costarricense. San Jos. Costa Rica. ILANUD. 1993. Batres Gioconda. Programa Piloto de Capacitacin Permanente en el Tema de la Violencia dirigido a tcnicos del Ministerio de Justicia. Sexo y gnero. Junio 1991. De la Cruz, Rosa Elena. Panorama de la situacin demogrfica y socioeconmica de la familia panamea, en la familia en Panam. Situacin actual y perspectiva. Panam, 1994.

126

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

Finkelhor, David. Dr. El reto del problema del abuso sexual infantil en los sistemas de salud mental. San Jos-, Costa Rica. Marzo 1992. Walker, Leonore. Dra. Estrategias de intervencin para mujeres vctimas de agresin fsica. Un reto a los sistemas de salud y justicia penal. San Jos. Costa Rica. Marzo 1992. Gil, Eliana. Dra. El abuso infantil. El papel de las instituciones nacionales para romper el ciclo generacional. San Jos. Costa Rica. Junio 1992. Sharratt, Sara. Dra. Teora del trauma y la violencia domstica. Una visin contempornea. San Jos, Costa Rica. 1992. Batres M, Gioconda. Mujeres acusadas de violencia domstica. ILANUD. San Jos. Costa Rica. Herman. Judith. Trauma and Recovery. Basis Book. 1992. Batres M, Gioconda. El problema del abuso y agresin a las mujeres y a la niez y su abordaje desde una perspectiva de gnero. 1993. Finkelhor, David. Dr. El impacto del abuso sexual infantil: una conceptualizacin. Programa de Investigacin de la Violencia Familiar. University of New Hampshire. Durham. 1985. Bustos Ramrez. Juan. Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Barcelona, Espaa. Barrera Domnguez, Humberto. Delitos sexuales. 1995. Violencia contra la mujer. 1991. Medidas para eliminar la violencia contra la mujer en la familia y en la sociedad. Marzo 1994 Proyecto de Ley de Violencia Domstica de la Repblica de Costa Rica. Congreso Mundial sobre Derecho de Familia. Constitucin de la familia y la violencia intrafamiliar. Septiembre 1992. San Salvador, El Salvador, CA. Pacto de San Jos de Costa Rica. Red Internet. Congreso sobre violencia domstica celebrado en Estados Unidos, (60 artculos). Mayo de 1995. La Constitucin Nacional. Cdigo de la Familia. Cdigo Penal. Ley N 27 del 16 de junio de 1995. Jurisprudencia de la Repblica de Panam y de la Repblica de Costa Rica.

NOTAS
1. Es oportuno destacar los artculos 19 y 24 del Pacto de San Jos de Costa Rica sobre los derechos del nio y el principio de igualdad ante la Ley: Artculo 19: Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Artculo 24: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. 2. Articulo 209 (anterior): El que con conocimiento de los vnculos que los ligan y con escndalo pblico mantenga relaciones sexuales con un ascendiente, descendiente o hermano, ser sancionado con prisin de 1 a 2 aos. El proyecto de ley de violencia domstica de la Repblica de Costa Rica define esta como la accin u omisin, directa o indirecta, ejercida contra cualquier pariente por consanguinidad, afinidad o adopcin hasta el tercer grado inclusive por vnculo jurdico o de hecho o por una relacin de guarda, tutela o curatela, y que tenga como consecuencia un menoscabo de su integridad fsica, sexual, psicolgica o patrimonial. El vnculo por afinidad subsistir an cuando la relacin que le dio origen haya finalizado.

3,

127

Este proyecto de ley define con claridad los conceptos de Violencia Psicolgica, Violencia Fsica, Violencia Sexual y Violencia Patrimonial. 4. Artculo 216 (anterior): El que tenga acceso camal con persona de uno u otro sexo, ser sancionado con prisin de 3 a 6 aos en los siguientes casos: 1. 2. 3. 5. Cuando se use violencia o intimidacin, Cuando la persona ofendida se hallare privada de razn o de sentido, o cuando por enfermedad fsica o mental o cualquier otra causa no pueda resistir, y Cuando la vctima se halla detenida o presa y confiada al culpable para vigilarla o conducirla de un lugar a otro.

El comportamiento comprende tanto actividad heterosexual, como homosexual, es necesario el acceso carnal, es decir, penetracin del pene, sea por va vaginal, bucal o anal. Ello implica que no se comprende la actividad homosexual entre mujeres, pues no es posible acceso carnal. Desde un punto de vista desvalorativo no parece plausible la equiparacin de acceso por va bucal con el por va vaginal y anal; en todo caso, habra que entender que no hay violacin si se obliga a una mujer o un hombre a utilizar su lengua en la vagina o ano de otra persona, pues el acceso carnal implica penetracin del pene. (Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Ariel S.A.. Barcelona. pg. 115). Cdigo Penal Colombiano. Artculo 298. Acceso carnal violento: "El que realice acceso carnal contra persona mediante violencia, estar sujeto a la pena de dos a ocho aos de prisin "El acto sexual aqu mencionado implica intromisin viril por cualquiera de los esfnteres de la vctima. De consiguiente, slo el varn puede ser sujeto activo de este ilcito punible. Al contrario, tanto la mujer como el varn pueden ser la vctima de este delito. Nuestro Cdigo se refiere, en este caso, al acceso carnal "con otra persona", esto es, que no distingue entre hombre o mujer. En cambio, como ocurre en algunos cdigos forneos (Brasil, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Per y El Salvador) solamente la mujer puede ser sujeto pasivo del delito de violacin (Barrera Domnguez. Humberto. Delitos Sexuales, pg. 73).

6.

Una concepcin moralista es ajena a la concepcin de un derecho penal moderno y, por el contrario, opuesta a ella, pues justamente en vez de tender al desarrollo del sujeto se inclina por su opresin. La violacin es punible no por la actividad sexual en s, sino porque tal actividad sexual se lleva a cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual de otro. Si el derecho penal ha de intervenir ha de ser para poner de manifiesto que tal conflicto entre la libertad sexual de uno y otro sujeto ha de darse sin la opresin de ninguno de ellos. Por eso, lo que se castiga es el uso de la fuerza, la intimidacin o el prevalerse de determinadas circunstancias en que se encuentra el otro sujeto. (Bustos Ramrez. Juan. Op. Cit. pg. 114).

8.

La libertad sexual tambin es un bien jurdico para las prostitutas y las mujeres casadas, conforme al principio de igualdad. Por tanto, respecto de ambas es posible la violacin en cualquier caso, sea quien sea el sujeto activo, ya sea el cliente consuetudinario en el caso de la prostituta o el marido respecto de la mujer casada. (Bustos Ramrez. Juan. Op. Cit. pg. 115). Artculo 219 (anterior): El que tenga acceso carnal con una mujer doncella, mayor de 12 aos y menor de 16, con su consentimiento, ser sancionado con prisin de 1 a 3 aos. Si mediase promesa de matrimonio o si el hecho lo comete un pariente. Ministro de culto que la vctima profesa, tutor, maestro o encargado por cualquier ttulo de la educacin, guarda o crianza de la vctima, la pena se aumentar hasta el doble.

9.

10.

La promesa de matrimonio, como elemento accidental del estupro, debe ser anterior a la cpula carnal, de manera que exista desde el primer momento en que se iniciaron las relaciones amorosas. La seriedad de la promesa de matrimonio consiste en que la misma debe haberse producido mediante hechos objetivos que no ofrezcan duda y que impliquen cierto grado de respetabilidad. Por ejemplo, que se haya formalizado el compromiso ante sus padres, que se presente o reconozca ante extraos su existencia y en fin, que exista cierto reconocimiento social o familiar de la relacin amorosa. La promesa de matrimonio debe ser actual en el sentido de que debe estar presente hasta el momento en que se produce el acceso carnal, de manera que sea causa directa de aquella promesa, existiendo una relacin de causa-efecto entre la promesa de matrimonio y el acceso carnal en s (M.P. Aura E. Guerra de Villalaz. Corte Suprema de Justicia. Sala de lo Penal. Febrero 19, 1990).

128

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

11. Artculo 220 (anterior): El que sin la finalidad de lograr acceso carnal ejecute actos libidinosos en perjuicio de persona de uno y otro sexo mediante violencia o intimidacin, o cuando la vctima no hubiese cumplido 12 aos o no pudiese resistir ser sancionado con prisin de 1 a 3 aos. La sancin se aumentar de una tercera parte a la mitad si concurre alguna de las circunstancias establecidas en el prrafo segundo del artculo 219. 12. Artculo 226 (anterior): El que corrompa o facilite la corrupcin de una persona mayor de 12 aos y que no haya cumplido 15, practicando con ella un acto impdico, o inducindola a practicarlo o presenciarlo, ser sancionado con prisin de 6 meses a 1 ao. Artculo 227 (anterior): En los casos del artculo anterior. la sancin ser de 1 a 5 aos de prisin cuando: 1. 2. 3. 4. 14. La vctima fuere menor de 12 aos; El hecho fuere ejecutado con propsitos de lucro. El hecho haya sido ejecutado por medio de engao, violencia, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, y El autor es pariente cercano, tutor o encargado de la educacin, guarda o custodia de la vctima.

13.

Artculo 230 (anterior). El que se hiciere mantener, aunque sea parcialmente, por una persona que ejerza la prostitucin, explotando las ganancias provenientes de esa actividad, ser sancionado con prisin de 1 a 2 aos o con el ingreso en una colonia agrcola o en establecimiento de trabajo por un tiempo equivalente al mximo de la sancin que le fuere aplicable. Siempre ser valedero el smil de Santo Toms: "la prostitucin es a la sociedad lo que la cloaca es un palacio, una cosa ftida e inmunda, s pero cuya ausencia convertira en cloaca a todo el palacio ". Ahora bien, una cosa es el fomento de la impudicia mediante induccin o constreimiento de personas honestas, ya con nimo de lucro, bien como intermediario de los deseos de otros, pues con esta conducta, el proxeneta, al menos, pone en peligro el inters de la honestidad sexual de la vctima. Dice Manzini que "el objeto especfico de la tutela penal es el inters del Estado en garantizar el honor sexual, en cuanto puede ser menoscabado por actos de induccin a la prostitucin o al comercio carnal, cometidos para servir los deseos libidinosos ajenos". (Barrera Domnguez. Humberto. Op. Cit. pg. 181).

15.

129

130

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

TEORA DEL DELITO: AUTORA Y PARTICIPACIN, CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES

Lic. Manuel Vidal Fuentes Licda. Beatriz Herrera Pea Lic. Rubn E. Pecchio Ospino Defensores de Oficio Corte Suprema de Justicia. Panam.

1.

INTRODUCCIN

Dentro del marco conceptual que nos proporciona la teora del Delito incursionamos, sin mayor pretensin que incidir, o por lo menos provocar en el sentir de los Defensores algn inters por el estudio y anlisis de algunos aspectos relevantes de la Teora, que nos pueden servir de herramienta efectiva, en las soluciones de los casos que nos toca defender ante los Tribunales jurisdiccionales, ya sea pidiendo un sobreseimiento, o una absolucin, y en el peor de los casos, una atenuacin de la pena, en el desarrollo del tema basto y complejo de la Autora y Participacin y de las circunstancias de Agravacin y Atenuacin que modifican la responsabilidad penal. Sin antes sealar que haremos especial nfasis de las circunstancias atenuantes, actitud comprensible por nuestra naturaleza de Defensores, habida cuenta son ellas los mecanismos que utilizaremos en la eventualidad de comprobarse en perjuicio del imputado la concurrencia de una accin, tpica, antijurdica y culpable que le es imputable. Es una realidad fcil de notar que en el ejercicio de la prctica forense muy poco o nada nos guiamos o hacemos uso de los lineamientos que nos brinda la Teora del Delito, para utilizarlos en la convincente explicacin del caso para establecer una solucin racional del mismo, en orden y proponrsela al fallador, que por su slida fundamentacin, la acoja por considerarla procedente. Criterios como, la Teora nada tiene que hacer en los casos concretos, para qu precuparme en el estudio de la Teora del Delito si a la postre los jueces no la aplican, etc., estos criterios, segn Binder, son errados y deben erradicarse de nuestra mente. Pues, el conocimiento y manejo de la Teora del Delito ofrece al defensor un cmulo de posibilidades que adecuadamente utilizadas servirn incalculablemente a los propsitos de una buena y consciente defensa a una excelente defensa. Este punto, que hace referencia al uso prctico de la dogmtica jurdica penal, constituye el otro propsito de este modesto esfuerzo porque junto con Binder, aspiramos que los Defensores de Oficio de nuestra patria trasladen a la Teora del Delito de la sede de tratados, compendios, texto, ponencias magistrales, etc., y la ubiquen en su sede natural, el proceso. Preciso es, entonces, iniciar nuestro trabajo con una panormica de los elementos estructurales del hecho punible: la accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que las examinamos bajo el prisma de las corrientes doctrinales predominantes: el causalismo y el finalismo.

131

Esperamos, pues, que teora y prctica se conjuguen, basado en el manejo de estos conceptos indispensables para llevar a cabo con eficacia nuestras defensas en beneficio de todos aquellos que requieren de nuestra asistencia.

II.

TEORA DEL DELITO

La Teora del Delito, es el basamento que determina el delito en s, de all que se encarga del estudio de todos sus componentes, por lo que afirma Binder que esta teora debe salir de la sede de los tratados, compendios, textos, ponencias magistrales y llevarla a su sede natural, el proceso. Preciso es, en consecuencia referimos a los elementos estructurales del hecho punible o delito, siendo stos la accin, tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad bajo el prisma de las corrientes doctrinales predominantes: el causalismo y el finalismo, no sin antes definir que es el delito. Delito es la infraccin de la ley de un Estado establecido para garantizar y proteger la seguridad de todos los asociados que puede verse afectada por una accin u omisin de un tercero que resulta imputable y el acto es personal y socialmente daoso. Ms sencillo, delito es la infraccin a la ley Penal es el quebrantamiento de la norma, es faltar a lo establecido, por lo que conlleva una pena. En una primera oportunidad slo se distinguieron dos elementos del delito, la antijuridicidad y la culpabilidad, pero en 1906 Beling agrega un tercer elemento: la tipicidad y se concreta as la definicin que hoy da conocemos del delito como una accin tpica, antijurdica y culpable y en base a ello son distintas las teoras que tratan de explicar y definir el delito. Tanto el causalismo como el finalismo son las corrientes que se ocupan de este estudio pero difieren ambas en el contenido que le dan a los elementos constitutivos del delito, principalmente a la accin.

A.
1.

La Accin
As las Teoras Causalistas: atienden a la funcin causal de la accin con relacin al movimiento exterior realizado por el agente, no interesndole por tanto las representaciones o motivos que determinaron esa voluntad. a. b. El Positivismo Jurdico: denominado tambin esquema clsico del delito. El Normativismo: elabora la Teora del Delito en atencin a la finalidad de cada uno de sus elementos destacando el material valorativo de cada uno.

2.

La Teora Finalista: Se apoya en un concepto finalista de la accin y se fundamenta en el hecho que el hombre por su saber puede prever las consecuencias de sus acciones y dirigir sus actos, siendo esta, es decir, la accin, la base de la actividad delictiva.

Binder sostiene que no puede la Teora del Delito caminar por un lado y la prctica por otro; por lo que las defensas deben estar encausadas en estos conceptos tericos y de esta forma se podr adquirir fallos fundamentados en los principios rectores de la Teora que son los que sustentan la base de la norma positiva y por ende de nuestro trabajo. Se debe procurar una sentencia que no admita cuestionamientos tales como estamos frente a un delito? es el autor culpable? qu clase de pena se le impondr? Estas preguntas que deben ser la gua para el Ministerio Pblico al investigar, del Juez al resolver y nosotros al defender, slo pueden absolverse en base a esta Teora. La utilidad de la Teora del Delito debemos observarla desde el punto de vista que como defensores, actuando ante jueces de derecho, cuando por la funcin de uno u otro cargo as sea el caso, es decir, Defensores Circuitales y Distritales, y teniendo como contraparte a otro tcnico en derecho, es decir, los fiscales de una u otra categora segn se trate de Defensas de Circuito o Distritales, debemos utilizar esta Teora en beneficio de nuestros defendidos y dependiendo de ello podremos plantear juicios razonados tendientes a lograr la absolucin del imputado o circunstancia extrema, ante ninguna otra

132

alternativa procurar la minimizacin de la pena esgrimiendo todos los elementos y argumentos posibles para la atenuacin de la misma. Pasemos a analizar cada uno de los elementos del delito dentro de las teoras aludidas, iniciemos as con la accin.

A.1

La Accin en la Teora Causalista

Como sealramos anteriormente, las diferencias entre la Teora Causalista y la Finalista, al tratar de explicar el delito radica en el enfoque que le dan a la accin. As dentro del Causalismo: el Positivismo Jurdico y el Normativismo, se refieren a la accin como la modificacin voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos. Lo que interesa es la alteracin del mundo exterior provocada de forma voluntaria. Seran tres los elementos de la accin: 1. 2. 3. La manifestacin de la voluntad; El Resultado; y La Relacin de Causalidad.

La accin es un fenmeno natural en el que lo causal aparece como decisivo de la accin. Para esta Teora lo que motiva el acto humano interesa para valorar el aspecto accin. Debe existir la manifestacin extensa porque nadie puede sufrir pena por sus pensamientos ya que al ser humano se le debe responsabilizar por lo que hace, no por su estado, intencin o manera de ser.

A.2

La Accin en la Teora Finalista

El Finalismo reconoce en la accin una fase interna y otra externa; la primera est en el pensamiento y la segunda es perceptible en el mundo real. La fase interna, el Finalismo la concibe como una anticipacin del fin que el autor quiere realizar, seguido de la eleccin de los medios a utilizar para la consecucin de ese fin. Resumiendo, para la Teora Finalista la accin no se puede considerar como un proceso causal solamente, separado del aspecto anmico por que se destruira su unidad. La accin es un acontecer final y no solamente causal.

B.
B. 1 B.2

La Tipicidad
La Tipicidad en la Teora Causalista: La tipicidad es el indicio de la antijuridicidad, as el legislador tipifica los hechos porque son lesivos a los derechos de las personas. La Tipicidad en la Teora Finalista: Sus seguidores le atribuyen una doble perspectiva como tipo objetivo y subjetivo, de manera que si los tipos describen acciones y estas implican un elemento subjetivo, el tipo tambin implicar un elemento subjetivo y objetivo.

No debe con fundirse Tipicidad con el Tipo, ya que Tipo es la descripcin de la conducta prohibida y Tipicidad es la adecuacin de la conducta a lo que se prohibe.

C.

La Antijuridicidad

Para que una conducta sea considerada delictiva es necesario que sea antijurdica, es decir, contraria al ordenamiento jurdico, pero no toda conducta tpica es antijurdica porque al estar descrita en la norma penal es una conducta tpica, pero puede quebrantarse por causas que no pueden decirse fueron contrarias al ordenamiento jurdico, sino actuando para proteger un derecho propio o ajeno, por

133

ejemplo la legtima defensa, es decir, no se puede actuar contrario a derecho antijurdicamente si se pretende salvaguardar un bien siempre y cuando se cumpla con los requisitos necesarios para ello.

C.1

La Antijuridicidad en la Teora Causalista

Importa para esta Teora un concepto valorativo sin tener en cuenta el elemento subjetivo y esto es congruente con la distincin que hacen los clsicos entre la parte subjetiva y objetiva del delito, donde lo objetivo se contrae al estudio de la tipicidad y la antijuridicidad y lo subjetivo a la culpabilidad.

C.2

La Antijuridicidad en la Teora Finalista

Es la desaprobacin de un hecho que se le atribuye a un autor. Lo injusto de la accin en referencia al autor es el injusto personal, el injusto es la conducta misma. Una conducta tpica es antijurdica cuando no est amparada por ninguna causa de justificacin, por ello no existen tipos antijurdicos sino realizaciones antijurdicas del tipo.

D.
D.1

La Culpabilidad
La Culpabilidad en la Teora Causalista

Para el Normativisimo es un juicio de reproche que se hace al sujeto atendiendo a los motivos que lo llevaron a realizar la conducta tpica y antijurdica. Para el Normativismo la culpabilidad no slo comprende el dolo y la culpa, sino que se integra a ella la imputabilidad.

D.2

La Culpabilidad en la Teora Finalista

Los Finalistas igual que para los Normativistas, la culpabilidad implica un juicio de reproche y la accin dolosa o culposa es slo un objeto, lo que motiva el reproche.

III.

LA AUTORA Y PARTICIPACIN

Un hecho punible o delictivo, es una accin tpica, antijurdica y culpable siendo as explicada por diferentes teoras. No obstante lo anterior, la Teora del Delito tambin procura explicar otros institutos jurdicos como la Autora y Participacin. Para que el delito concurra, debe entonces consecuentemente existir autor o autores, como tambin quienes tienen otro grado de participacin, por lo que es necesario entrar a considerar lo siguiente: En un hecho punible pueden participar una o varias personas, si bien lo dicho es algo sencillo, surge de ello una importante y difcil teora: la de "La Participacin Criminal", de la "Participacin o "Teora y Participacin, son estos pues algunos sustantivos con los que la doctrina distingue estos elementos de la Teora del Delito. La Responsabilidad criminal es exclusivamente personal, pero no siempre es una sola persona la que interviene en una accin delictiva. As el delito puede ser el resultado de la cooperacin entre varios individuos que deben ser sancionados por sus acciones si se les comprueba el hecho. Resulta importante determinar quines son los autores de un hecho delictivo, sea por accin u omisin, no slo para aplicar la pena sino para determinar si existe participacin en el evento que otras personas hayan contribuido a su realizacin.

134

A. 1.
a.

AUTORA Teoras
Son diversas las teoras que tratan de explicar la autora, entre ellas tenemos: Teora objetiva o Material: Se basa en un anlisis objetivo del ncleo del tipo, es decir, el que toma parte directa en la conducta delictiva, mientras que ser partcipe el que imita su actuacin en la zona perifrica de esa accin. Teora Subjetiva: Esta teora, distingue entre Autor y Partcipe basado en la decisin de la voluntad: autor es quien acta con ese nimo y partcipe quien lo auxilia o coopera. Teora Finalista o del Dominio del Hecho. Esta teora tiene criterios ms especficos para diferenciar el autor del partcipe; as considera autor a quien tiene el dominio del hecho. mientras que participe interviene en el hecho sin tener dominio de l.

b. c.

Welsel y Roxin, seguidores de esta teora, opinan que ms que el motivo sera el aporte individual que hagan lo que determinar si se est frente al autor o participe. Es autor o coautor quien mantiene en sus manos el dominio del hecho, segn su voluntad puede dejarlo avanzar o detenerlo, por lo que decide no es la motivacin, sino el aporte objetivo que hizo el individuo. As es autor si domin el hecho an cuando su actuar fue en inters de otro o por instigacin, si no ha dominado el hecho queda en la categora de partcipe pese al inters que pudo tener en la comisin del delito.

2.
a. b.

Formas de Autora
Pueden darse varias clases de autora: Autor Ejecutor: Es el que realiza en todo o en parte la conducta descrita. Existe una presuncin que quien ejecuta el acto, tiene el dominio del mismo o parte de l. Autor Intelectual: Es quien no ejecuta el hecho directamente, pero que ha planificado y organizado su realizacin. modificacin o interrupcin. Ejemplo: Los jefes de banda y se da el caso cuando personas por sus conocimientos en determinada materia forjan el plan para la comisin del acto. La doctrina seala que el autor intelectual lo es del hecho tpico, aunque no realice los actos descritos en la norma.

c.

Autor Mediato: Es quien para llevar a cabo la conducta tpica se vale de otro. con el objeto que sea ste quien lo ejecute materialmente. Consiste este tipo de autora en privar al mediador de libertad para autodeterminarse. Coautora: Es la realizacin de la conducta descrita en el tipo de forma conjunta por varias personas. Predomina la teora o criterio que considera que los coautores deben tener dominio sobre el hecho ilcito para ser considerados como tales. Esta postura presenta dificultades, porque entonces algunas formas de complicidad primaria e instigacin seran consideradas como coautora, basndose en el hecho de la divisin del trabajo necesario para cometer el delito.

d.

Otro criterio, en nuestra opinin ms acertado, considera como coautores a quienes realicen la accin u omisin que describe el verbo rector del tipo penal. Por ello coincidimos en que son requisitos de la coautora el acuerdo en comn de la realizacin del hecho. De ese acuerdo surgir la distribucin de las funciones que cada uno realizar tendiente a

135

lograr el fin requerido, distribucin que pondr de manifiesto que todos son responsables por el delito que acuerden, pero ese acuerdo debe manifestarse luego en la ejecucin comn del tipo penal descrito. El Artculo 38 del Cdigo Penal panameo dice que son autores los que realizan la conducta descrita como punible. Observamos que no incluye la autora mediata al referirse en plural a autores. EI Cdigo Penal de Costa Rica en su Artculo 45 recoge no slo la figura del autor ejecutor, sino la coautora y la llamada autora mediata. EI Cdigo Penal de El Salvador divide la autora en tres grupos: autor inmediato (Artculo 45), es decir ejecutor, autor mediato y autor presunto, categora sta no contemplada en otras legislaciones. Bajo la categora de autor mediato no slo incluye este concepto doctrinal, sino que tambin introduce dentro de este al instigador, al que abusa de la obediencia debida y al cmplice primario. Por otro lado, el Cdigo de Guatemala agrupa en su Artculo 36 como autores a los autores inmediatos, al instigador, al cmplice primario y a los coautores. Este Cdigo no contempla la autora intelectual como la concibe la doctrina. La frmula del Cdigo Guatemalteco al agrupar en una sola norma y como autora no slo al autor inmediato, sino a todos aquellos a los que finalmente nuestros cdigos sancionen como autores (cmplice primario): nos parece ms funcional y prcticas. El Artculo 61 del Cdigo Penal panameo, el 62 del de Guatemala, el 71 de El Salvador y el prrafo primero del artculo 74 del Cdigo de Costa Rica, sealan que al autor, cmplice primario e instigadores se les impondr la pena sealada para el delito.

B.

PARTICIPACIN

La Teora del Delito tambin se ocupa del estudio de la participacin: es la libre y dolosa cooperacin en el delito de otro. Partcipe es la cooperacin dolosa en un delito ajeno. Esta es accesoria de la autora. La participacin es el despliegue de actos que realiza el partcipe con el propsito de cooperar o ayudar a la realizacin del hecho, sin incurrir en los actos que describe el tipo penal. Igualmente, existen teoras que tratan de explicar la participacin. As tenemos:

1.

Teora de la Participacin de la Culpabilidad

Para esta teora el partcipe es castigado porque ha conducido al autor a la culpabilidad y a la pena, pero sostiene que la medida de la culpabilidad del partcipe es independiente por completo de la del autor. A nuestro criterio esta teora no sustenta la figura de la participacin criminal.

2.

Teora del Favorecimiento

Para esta teora el castigo de la participacin se halla en el hecho que el partcipe produce una accin tpica y antijurdica mediante la provocacin del dolo, o favorece psquica o materialmente actuando el mismo, en todo caso culpablemente. De esta teora se deduce que la voluntad del participe debe dirigirse a la ejecucin del hecho principal.

3.

Teora Subjetiva

Para esta teora lo que decide la pluralidad sea como autor o partcipe no es lo que objetivamente produce por el aporte hecho, sino la aplicacin subjetiva de su voluntad, es decir la voluntad de querer participar en el delito.

136

Quienes apoyan esta teora sostienen que lo importante es que el partcipe quiera el hecho como propio. que tenga nimo de autor, cualquiera sea lo que aporte al resultado.

B.1 1. 2 3.

Elementos de la Participacin Criminal Pluralidad de Agentes: Intervencin de ms de una persona. Existencia e Identidad de Delito: Dado el carcter accesorio de la participacin se requiere la existencia de un delito, porque sin este no hay participacin. Contribucin Causal a la Realizacin del Hecho: Los actos deben tener eficacia en la realizacin del hecho. La Participacin puede darse por accin u omisin, cuando la ayuda consista precisamente en dejar de hacer algo se da por omisin. Este elemento trae como consecuencia que cuando la ayuda sea posible no se hable de complicidad, sino de encubrimiento que es un delito autnomo.

4.

Voluntad de Cooperar: Voluntad de contribuir con sus actos al hecho.

B.2

Formas de Participacin

Tanto la doctrina como nuestra legislacin contempla dentro de la participacin tres formas principales.

1.

Instigacin o Induccin

Al que participa provocando a otro a hacerlo: significa crear en el nimo de otro la voluntad de un delito. La instigacin es una influencia psquica o mental. EL Artculo 41 de nuestro Cdigo Penal Panameo se refiere a la instigacin en los siguientes trminos: "Son instigadores quienes intencionalmente determinen a otros a cometer el hecho punible." Nuestro Cdigo Penal sanciona a los instigadores con la misma pena que la ley seal a al hecho punible. La legislacin comparada centroamericana contempla en trminos casi similares la figura del instigador. El Cdigo Penal de Costa Rica en su Artculo 46 establece: "Son instigadores quienes intencionalmente determinen a otros a Cometer el hecho punible." El Artculo 74 aplica la misma pena que contempla para el delito: "Articulo 74. Los autores e instigadores sern reprimidos con la pena que la ley seala al delito." EI Salvador, ubica al instigador dentro de los autores mediatos descritos en su Artculo 46 numeral 2. Igualmente esta legislacin sanciona a los instigadores con la pena establecida para el delito conforme lo establece el Artculo 71. Guatemala le da un tratamiento diferente, toda vez que solamente hace una doble distincin entre autores y cmplices incluyendo dentro del numeral segundo del Artculo 36 a los instigadores como autores. Siendo considerados los instigadores como autores, en esta legislacin se les aplica la pena sealada para el delito acorde al Artculo 62. Si el delito queda en grado de tentativa el Artculo 63 contempla la rebaja de una tercera parte, norma que se habr de analizar, si la ayuda prestada era o no indispensable para la comisin del hecho, denominndola complicidad primaria o secundaria.

137

2.

Complicidad Primaria

La complicidad es primaria o necesaria cuando significa un auxilio o cooperacin indispensable, sin la cual el autor no podr cometer el delito. En la prctica de algunos delitos es muy difcil diferenciar entre el cmplice primario y el coautor. Esta diferencia hay que buscarla en el aspecto subjetivo y no en el material. Los cmplices primarios actan en el hecho ejecutando actos de primera o de gran importancia para la produccin del delito, pero no con la intencin de realizarlo como propios, sino de ayudar a otro u otros, y aunque el cmplice quiera el delito, el resultado no lo subordina a su propio querer, sino al del autor. quien es el que tiene el dominio del hecho. El Artculo 39 del Cdigo Penal panameo dice: "Artculo 39. Son cmplices primarios los que tienen parte en la realizacin del hecho punible o presten al autor o autores un auxilio sin el cual el hecho no habra podido cometerse." Costa Rica seala en su Artculo 47 que son cmplices los que presten al autor o autores cualquier auxilio o cooperacin para la realizacin del hecho punible", sin distinguir entre complicidad primaria o secundaria El Cdigo de Guatemala en el Artculo 36 numeral 3 considera como autor a lo que la doctrina y la legislacin panamea denomina cmplice primario. Mientras tanto la legislacin salvadorea en su Artculo 46 numeral 4 tambin considera a los cmplices como autores mediatos. Tanto la legislacin nacional (Artculo 61) como la salvadorea (Artculo 71) y la de Guatemala (Artculo 62), contemplan para el cmplice primario la misma pena que para el autor, sin embargo la de Costa Rica que como dijramos no distingue entre primaria y secundaria la penalidad a imponer al cmplice, en principio ser la misma que al autor, pero el grado de participacin podr ser tomado en cuenta por el juez para una rebaja discrecional segn lo establece el prrafo segundo del Artculo 74.

3.

Complicidad Secundaria

Sern cmplices secundarios los que intervienen en la ejecucin del hecho prestando una ayuda o cooperacin no indispensable y sin la cual el hecho igual hubiera podido realizarse. El cmplice secundario es definido en el Artculo 40 del Cdigo Penal panameo de la siguiente forma: "Son cmplices secundarios los que auxilien de cualquier otro modo al autor o autores en la realizacin del hecho punible, an mediante promesa de ayuda posterior a su consumacin." La legislacin salvadorea en el Artculo 48 del Cdigo Penal seala al respecto: "Articulo 48. Son cmplices los que intervienen con actos de auxilio no necesarios pero si tiles para la ms fcil realizacin del delito cuando dichos actos sean anteriores o simultneos a la ejecucin del mismo." "Sern considerados cmplices los que previo concierto prometen asistencia o ayuda al delincuente para despus de cometido el delito." Tambin se consideran cmplices quienes excitan o refuerzan la determinacin de los autores materiales del delito. Esta clase de complicidad ser apreciada por el Juez segn la gravedad del delito, la mayor o menor intensidad de la excitacin y dems circunstancias que rodeen al hecho. Guatemala por otro lado, incluye dentro de la categora de cmplices en su Artculo 37 a las siguientes:

138

"Artculo 37. Son cmplices 1- Quienes animaren o alentaren a otro en su resolucin de cometer el delito. 2- Quienes se prometieren su ayuda o cooperacin para despus de cometido el delito. 3Quienes proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para realizar el delito y 4Quienes sirvieren de enlace o actuaren como intermediarios entre los participes para obtener la concurrencia de estos en el delito

IV.

TEORA GENERAL DE LA CIRCUNSTANCIA

El delito reducido en su mnima expresin es una accin tpica. antijurdica y culpable, a ello se suman una serie de variables personales que no llegan a afectar la esencia misma del delito, por cuanto ste se mantiene. Estas variables que no afectan al delito se conocen como elementos accidentales, pero si inciden en sus consecuencias ya sea agravando o atenuando la pena. Las circunstancias son elementos extraos de los que constituyen el delito, es decir, a la accin tpica, antijurdica y culpable. No obstante, algunas agravan o atenan la imputabilidad y la responsabilidad, o esta ltima solamente. Tanto la personalidad del delincuente como los efectos accesorios del delito influyen en una agravacin o atenuacin de la responsabilidad. Los doctores panameos Muoz Rubio y Guerra de Villalaz, citando a Antolisei, destacan que cuando el hecho distingue un delito de un hecho ilcito o de otro delito, se est en presencia del elemento constitutivo del delito, mientras que cuando lo agrava o atena variando la pena se est en presencia de una circunstancia. As al aplicar una circunstancia el delito simple se convierte en delito circunstanciado: existiendo pues, una relacin de gnero a especie. Por tanto deben de existir todos los requisitos del delito, la circunstancia ser siempre un anexo, un agregado. Esto permite que se pueda individualizar la pena que le corresponda a quien delinque, y que cada parte alegue, segn la posicin que ocupe (Defensa o Ministerio Pblico), las que a su juicio y criterio deben operar y tenerse como tales, ya sea, atenuantes o agravantes.

A.

Circunstancias Atenuantes

Desde el punto de vista del defensor, las circunstancias atenuantes tienen que ser solicitadas cuando la condena es evidente o por lo menos posible. Es por ello que, con el nimo d aminorar la pena para el procesado haga uso de ellas, debe procurar invocar y demostrar las que, de acuerdo al hecho y circunstancias, se ajusten a la conducta desplegada por el sujeto activo. Los autores Guerra de Villalaz y Muoz Rubio sostienen que las circunstancias atenuantes estn constituidas por los elementos accesorios de hecho, personales, materiales o psicolgicos, que sin afectar la esencia del delito tienen la virtualidad jurdica de aminorar o reducir la pena y atenuar la responsabilidad penal. La variacin o modificacin penal se puede presentar cuantitativa o cualitativamente, o sea, puede consistir tal atenuacin en una rebaja de la pena o en el reemplazo de una pena grave por otra menos grave. El Artculo 66 del Cdigo Penal panameo enuncia las circunstancias atenuantes genricas, de la siguiente forma. "Artculo 66. Son circunstancias atenuantes comunes, cuando no estn previstas como elementos constitutivos o como atenuantes especficas de un determinado hecho punible, las siguientes: 1. 2. Haber actuado por motivos nobles o altruistas; No haber tenido la intencin de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo;

139

3. 4. 5. 6. 7.

Las condiciones fsicas o psquicas que colocaron al agente en situacin de inferioridad; El arrepentimiento cuando por actos posteriores a la ejecucin del hecho, el agente ha disminuido o intentado disminuir sus consecuencias; La confesin espontnea y oportuna del agente; La supina ignorancia del agente; Las eximentes incompletas".

De un breve anlisis de stas atenuantes podemos decir lo siguiente:

1.

Haber actuado por motivos nobles o altruistas

Encuentra su naturaleza cuando el agente que comete el acto tpico, lo despleg motivado por un hecho noble o generoso hacia un tercero procurando el bien o ayuda ajena a riesgo del suyo propio. Puede operar tambin cuando no se logra la excluyente de injuridicidad, por ejemplo, la legtima defensa o el estado de necesidad, como causa de justificacin, procurando al menos atenuar la pena en base al motivo de la actuacin. Mediante un salvamento de voto en relacin con esta atenuante ANDRS ALMENDRAL, Magistrado del Segundo Tribunal Superior de Justicia, expresa. ... a su favor concurren dos circunstancias atenuantes, que en nuestro concepto justifican restarle una tercera parte por cada una de ellas, en funcin de lo preceptuado por el Artculo 66 de ese mismo Cdigo: 1. Numeral 1. Por haber actuado con motivos nobles. Ahora que se conoci la verdad, qu panormica ms trascendental y elocuente no puede significar sino el salvarle la vida a un hermano de la accin violenta y peligrosa de unos asaltantes...

2.

No haber tenido la intencin de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo
El mismo salvamento de voto analizado arriba en cuanto a esta atenuante seala: "La primera circunstancia es aplicable en los casos en que el agente haya ideado la comisin del delito previendo su resultado, sin embargo, luego de cometerlo produce un mal mayor o ms grave del que previ. Por eso dicha atenuante no puede ser aplicada al presente caso en donde ARNEMANN reiteradamente ha manifestado que todo ocurri de manera accidental y tuvo que actuar sbitamente en el acto para defenderse.

Esta atenuante ser aplicada cuando habindose previsto determinado resultado, finalmente ste es mayor sin que lo quiera o procure el agente.

3.

Las condiciones fsicas o psquicas que colocaron al agente en situacin de interioridad

Esta atenuante pretende reducir la pena a imponer por cuanto el sujeto activo estuvo influido por una condicin fsica o psquica que lo coloc en desventaja al momento de ejecutarse el hecho.

4.

El arrepentimiento cuando por actos posteriores a la ejecucin del hecho, el agente ha disminuido o intentado disminuir sus consecuencias

Esta atenuante es una de las ms invocadas. Sin embargo, existe jurisprudencia la que hace resaltar el hecho que para que opere como atenuante tienen que ejecutarse actos posteriores inmediatos

140

a la comisin del ilcito para disminuir los efectos del mismo, no slo restringirse a la simple expresin de un sentimiento. Somos del criterio que el arrepentimiento debe tomarse en cuenta como atenuante an cuando se limite a una manifestacin en la declaracin indagatoria ante el funcionario de instruccin, e incluso cuando lo manifiesta en el acto de audiencia ante el juez. Decimos esto porque en una gran cantidad de casos, la detencin preventiva del agente o su situacin econmica no le permiten ms que esa expresin verbal de su culpabilidad. Prueba del criterio predominante al respecto lo encontramos en el siguiente fallo de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LO PENAL del 8 de abril de 1992: "En lo que respecta a la atenuante de arrepentimiento apreciada por el Tribunal Superior en la sentencia recurrida, la Sala considera que la misma no se presenta en esta ocasin. Yerra el Tribunal al considerar que la simple manifestacin de arrepentimiento que expres el procesado en la audiencia justifica la atenuacin prevista en el Artculo 66, numeral 4 del Cdigo Penal. Esto es as ya que el verdadero arrepentimiento implica actos posteriores a la consumacin del hecho cuando el agente ha disminuido o intentado disminuir las consecuencias de su actuar." EI circunscribir esta atenuante a una demostracin tangible es negar la oportunidad de arrepentimiento legal de una serie de delitos en los que es imposible disminuir o resarcir el dao causado (v.g. delitos de drogas), o en los que por las condiciones del agente, esto no puede lograrse al estar privado de su libertad. Esto no significa tampoco la indemnizacin o plena reparacin del dao, Como lo expres la Sala Segunda al sealar que: "Tambin son actos de arrepentimiento aquellos donde el autor con posterioridad a su accin delictiva, ayuda a la vctima o intenta disminuir significativamente los efectos negativos y daosos de su conducta, como lo es el caso de prestar primeros auxilios, pedir y pagar los servicios mdicos y hospitalarios, etc., actos positivos claros que permitan al juzgador descubrir en su hecho actos de sinceridad y de verdadero pesar por la comisin del delito, y ello, como puede apreciarse, solo es posible por actos positivos que se registran en el momento o inmediatamente despus de la accin, y no tras largo tiempo cuando se sabe que el bien jurdico no podr ser restablecido".

5.

La confesin espontnea y oportuna del agente

Hay criterios que estiman que para que la confesin sea considerada como atenuante, tiene que ser rendida en el acto de indagatoria, pero consideramos an as el funcionario de instruccin tiene que efectuar todas las diligencias tendientes a corroborar la misma y probar fehacientemente el hecho punible Recordando que ya no es la reina de las pruebas, la confesin puede estar motivada por diversas circunstancias, de tal forma que hay que demostrar su pureza y que se ha rendido sin vicio alguno. No obstante hay otros criterios que no se consideran como atenuante la confesin cuando las pruebas ya recabadas apuntan hacia el sindicado y a este no le queda otra alternativa que declararse confeso. En este caso, no se considera la confesin como atenuante. Citemos el fallo de fecha 11 de octubre de 1993 emitido por la Sala Penal: "Se observa que en su primera declaracin indagatoria el sindicado confes la comisin de los delitos, lo cierto es que esa confesin no rene los requisitos de espontaneidad y oportunidad pues la misma tuvo lugar cuando ya se sospechaba de que el seor PABLO DANIL O GUILLN BENTEZ poda ser el autor de los hechos punibles Y prueba de ello es que la confesin del imputado se dio luego de haber sido capturado por miembros del antiguo D.E.N.l. y conducido a las instalaciones de La Fiscala Auxiliar de la Repblica. En tales circunstancias, lo procedente es desechar la tesis de la confesin. Sobre este particular nos mostramos en desacuerdo, ya que consideramos incluso que la confesin rendida en el acto de audiencia tambin debe tener el carcter de espontnea y oportuna porque al igual que el arrepentimiento, no solo debe tomarse en cuenta cuando se rinda en el acto de indagatoria, sino en el acto oral de audiencia, porque el sindicado simplemente puede acogerse a su

141

derecho que tiene de no declarar en contra suya en la indagatoria y este acto puede hacerlo libre y espontneo ante el Juez, quien decidir su situacin. Sino se desvirta el derecho constitucional y no tiene razn de ser el interrogatorio del Juez respecto a su responsabilidad. Aunque el sindicado se declare confeso en la indagatoria tiene el Estado que probarle su culpabilidad porque con esa sola confesin la investigacin no se detiene. La confesin rendida en el acto de audiencia es la ms importante y puede ser incluso ms espontnea que la rendida en indagatoria ante un funcionario subalterno del Ministerio Pblico, ya que esta la hace frente al juez, el Fiscal, el secretario del despacho, los agentes de la Polica que lo custodian si est detenido, el pblico que lo observa y su Defensa.

6.

La supina ignorancia del agente

Hace referencia a un total grado de analfabetismo, donde la persona no tiene el mnimo de instruccin que le permita discernir sobre su actuar. Esta Supina Ignorancia estimamos va a depender del tipo de delito que se trate y en base a ello nos corresponder peticionar su aplicacin, porque consideramos que personas pueden tener cierto grado de instruccin y ser sorprendidas en su buena fe, y cometiendo as un acto ilcito, por ignorancia del mismo. Como por ejemplo la persona que se le entrega un billete de lotera para que lo haga efectivo, sin embargo no tiene la destreza, conocimiento tctico ni periciales para determinar en ese momento que el billete estaba alterado.

7.

Las eximentes incompletas

Cuando se invoca la enajenacin mental parcial, la embriaguez, la sordomudez, exceso en la legtima defensa y el estado de necesidad para determinados delitos, lo que en primera instancia se pretende demostrar es la inimputabilidad de la persona o ubicar su conducta dentro de las causas de justificacin. No siendo esto posible por falta de requisitos, forzosamente se tiene que procurar obtener al menos la atenuacin de la pena por esta circunstancia, argumentando as las eximentes incompletas.

8.

Cualquier otra circunstancia no preestablecida por la ley que a juicio del tribunal deba ser apreciada por su analoga con las anteriores o por peculiares condiciones del ambiente

Aqu se deja la facultad al juez de forma discrecional para que aplique como atenuante circunstancias que no estn contempladas en la ley, pero que en relacin directa con el hecho pueden ser consideradas. Puede invocarse dentro de esta circunstancia la delincuencia primaria, no obstante, se advierte que es discrecional del juez aplicarla, ya que el artculo 56 del Cdigo Penal la considera como uno de los factores que debe tomar en cuenta el juez para la aplicacin de la pena. Sin embargo, en jurisprudencia encontramos criterios distintos, como los que citamos: Fallo octubre 14 de 1992 Cabe indicar al A-quo que la condicin de delincuente primario, no est contemplada como atenuante a..." Junio 8 de 1993: "Finalmente el recurrente solicita el reconocimiento de la condicin de delincuente primario del condenado. El reconocimiento de esta atenuante est reservado a la discrecin del juzgador en virtud que no figura en el catlogo de 115 atenuantes comunes que trae el Artculo 66 del Cdigo Penal". Este ltimo criterio es el que compartimos por estimar que adems debe ser discrecional del juez. Estas son pues, las atenuantes comunes reconocidas en nuestra legislacin. Para la aplicabilidad de atenuantes el Cdigo en su artculo 69 que por cada una se rebajar de una sexta a una tercera parte.

142

Existen adems atenuantes especiales para cada delito en particular. Veamos cules recoge nuestra legislacin: Articulo 154. Privacin de libertad: Si el autor pone espontneamente en libertad a la vctima antes del procedimiento criminal de que se inicie el procedimiento criminal sin que se haya alcanzado el objeto que se propona y sin haberle causado perjuicio alguno. Artculo 202. Contra el patrimonio: Si la cosa materia del delito, o el perjuicio causado es de muy poco valor o significacin. Artculo 203. Contra el patrimonio: Cuando el autor de uno de los delitos previstos en los Captulos I, IV, V y VII de este Ttulo restituya antes de que se dicte auto de proceder el objeto del delito o si no pudindose hacer la restitucin, indemniza plenamente a la vctima por el perjuicio recibido. Artculo 223. Rapto: Cuando el autor, sin haber practicado con la vctima acto deshonesto alguno, le restituye la libertad o la coloca en lugar seguro, a disposicin de su familia. Artculo 273. Falsificacin de moneda: cuando el valor legal o comercial de la moneda falsa o alterada sea de poca monta. Artculo 289. Contra la personalidad internacional del Estado: cuando los hechos previstos en ellos fueren cometidos contra un Estado aliado de la Repblica de Panam en la guerra contra un enemigo comn. Artculo 324. Peculado culposo: si el servidor pblico reintegra parcialmente lo extraviado, perdido o sustrado o si los reintegra totalmente. Artculo 348. Sustraccin y destruccin de instrumentos pblicos: si el perjuicio causado ha sido leve o si el autor ha restituido ntegro el instrumento, acto o documento sin haber derivado provecho de ellos. Artculo 354. Falsa inculpacin: si el autor se retracta de sus inculpaciones; pasiones o revele la simulacin antes de que se califique el sumario o se dicte sentencia. Artculo 357. Falso testimonio: si el autor se retracta posterior al auto de proceder y antes del fallo o en materia civil". La legislacin procesal tambin contempla dos atenuantes, la primera en el artculo 2112 del Cdigo Judicial para quien brinde informacin que revele la identidad de autores, cmplices o partcipes suficiente para su enjuiciamiento, la segunda en el artculo 2528D del mismo Cdigo para el procesado que se acoja a un juicio abreviado. Hemos procurado extraer lo ms relevante en cuanto a estas circunstancias, que aminoran la pena y hacen menos angustiosa la situacin de los procesados ante la inminente condena. EI Cdigo Penal de Costa Rica no contempla circunstancias atenuantes comunes, aunque el Artculo 72 establece que cuando concurran circunstancia, atenuantes o agravantes en el mismo hecho punible, el juez las apreciar por su nmero e importancia de acuerdo con el artculo anterior. El Cdigo de Guatemala en el artculo 26 establece un conjunto siendo mucho ms abarcador que el Cdigo Penal nuestro, incluyendo el estado emotivo entre estas, la reparacin del perjuicio (que en nuestro cdigo se aplica dentro del delito especfico), la preterintencionalidad, la presentacin a la autoridad por parte del sindicado cuando pudo eludir la justicia, la dificultad para prever el acto daoso, proceder previo a una amenaza del ofendido, haber actuado en defensa de una ofensa grave que se haya cometido. El Cdigo Penal salvadoreo establece nueve circunstancias atenuantes, entre estas incluye el error de derecho como atenuacin de la pena: "Artculo 41. Atenan la responsabilidad penal: Inferioridad Squica: 1" La inferioridad psquica determinada por la edad o por causas orgnicas o patolgicas que menguaren grandemente, sin excluirla, la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin. As como la grave perturbacin de la

143

conciencia en caso de embriaguez plena, aunque fuere voluntaria si se tratare de un enfermo alcohlico, en la fase alcoholismo agudo. Error de Derecho: 2 Haber cometido el delito en la creencia de obrar lcitamente, debido a ignorancia o errnea apreciacin de la ley, que no le sean reprochables. Mviles Nobles: 3 Haber actuado por motivos nobles o cediendo a los impulsos de un ideal altruista. Exceso en las causas de justificacin: 4 El exceso de los lmites establecidos para las causas de justificacin, cuando no lo ocasionare una excitacin o perturbacin que lo hicieren excusable. Estados Pasionales: 5 El que obra en un momento de arrebato, obcecacin, o bajo el impulso de intensa emocin provocada por un hecho injusto efectuado contra l, su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. Disminucin del Dao: 6 Haber procurado espontnea y eficazmente evitar o atenuar las consecuencias daosas del delito. Presentacin Voluntaria: 7 Presentarse voluntariamente a las autoridades antes de la sentencia de primera instancia. Confesin: 8 Confesar judicialmente su participacin criminal, siempre que tal confesin se haga antes del auto de elevacin a plenario o de llamamiento a juicio. Atenuantes por Interpretacin Analgica: 9 Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal, deba ser apreciada por su analoga con las anteriores o por peculiares condiciones penales del delincuente o de su ambiente. Vemos pues que recoge, entre otros, el error de derecho, los estados pasionales y la disminucin de dao que vendra a ser en nuestra legislacin el arrepentimiento por actos posteriores a la comisin del hecho, sobre la cual comentamos, as como la presentacin voluntaria.

B.

Circunstancias agravantes

El fundamento de las circunstancias agravantes est al igual que las atenuantes, en que son modificadores de la responsabilidad penal, pero las agravantes son, en este caso, de una mayor peligrosidad del sujeto o de mayor antijuridicidad de la conducta. Su finalidad es aumentar el quantum punitivo. Es circunstancia agravante aquella condicin de hecho, personal o material que rodea una figura delictiva determinada y que tiene como efecto agravar la responsabilidad penal y aumentar la pena, ya en su forma cuantitativa o cualitativa. Las circunstancias agravantes comunes se encuentran contenidas en el artculo 67 del Cdigo Penal. Hacemos la distincin entre comunes y especficas, pues, el legislador incluy en varios delitos agravantes especficas de cada tipo penal, las cuales en caso de ser aplicadas excluiran la aplicabilidad de la agravante comn o genrica similar. Sin embargo, por regla general, las agravantes especficas son distintas a las generales y se consideran tipos delictivos calificados. Las circunstancias agravantes estn contempladas en el artculo 67 del Cdigo Penal, siendo stas: "Artculo 67. Son circunstancias agravantes ordinarias comunes, cuando no estn previstas como elemento constitutivo o como agravante especfica de un determinado hecho punible, las siguientes: 1. 2. Abusar de superioridad o emplear medios que debiliten la defensa del ofendido; Ejecutar el hecho por medio de inundacin, incendio, veneno, explosin, avariento de buques o avera causada de propsito en nave o aeronave, descarrilamiento de tren o el

144

empleo de otro medio que pueda ocasionar grandes estragos o cometer el hecho aprovechndose de los expresados siniestros u otra calamidad semejante; 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Obrar con ensaamiento; Cometer el hecho mediante precio, recompensa o promesa; Emplear astucia, fraude o disfraz; Ejecutarlo con abuso de autoridad, de la confianza pblica o de las facultades inherentes a la profesin que ejerza el agente o el cargo que desempea: Perpetrarlo con armas o con auxilio de otras personas que faciliten la ejecucin o procuren la impunidad; Cometer el hecho con escalamiento o fractura: Embriagarse deliberadamente para cometer el hecho punible o emplear drogas u otras sustancias con el mismo fin: y Haber cometido el hecho punible con abuso de las relaciones domsticas, prestacin de obras o de servicios, de cohabitacin o de hospitalidad."

La legislacin penal costarricense, por otro lado, distinto las legislaciones estudiadas, no contempla agravantes (ni atenuantes) genricos, siendo expuestas circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal especficamente en cada tipo penal. Todas estas circunstancias agravantes genricas contemplan, en el caso panameo, un aumento entre un sexto a una tercera parte de la pena sealada para el delito, segn lo establece en el artculo 70 del Cdigo Penal. En ningn caso la agravacin deber exceder de la mitad del mximo de la pena fijada para el delito. Disposiciones similares no las encontramos en las legislaciones comparadas analizadas. En Costa Rica, el Articulo 72 seala que las circunstancias agravantes sern tomadas en cuenta por el juez en nmero e importancia. El Artculo 69 del Cdigo Penal de EI Salvador seala que las circunstancias agravantes sern valoradas por el juez para establecer la pena a imponer, mientras que en Guatemala tambin las circunstancias agravantes sern tomadas por el juez para la fijacin de la pena. Esta frmula adoptada por las legislaciones salvadorea y guatemalteca nos parece ms apropiada que en la nuestra, pues en la prctica observamos como el juez hace una seleccin de las circunstancias a imponer no aplicando todas las que debiera por no rebajar o aumentar demasiado la pena. Si pudiera simplemente considerarlas para la fijacin de la pena pudiramos encontrar con mayor facilidad fallos donde se apliquen y tomen en cuenta estas circunstancias.

V.

ESTRATEGIAS DE DEFENSA

Para que exista una defensa tcnica en un proceso, debe llevarse la misma a travs de un profesional del derecho que ejerce esta accin debidamente facultado por la ley para representar al imputado dentro de un proceso. Su actuacin debe tener como norte procurar un debido proceso donde se respeten y reconozcan todas y cada una de las garantas constitucionales y legales a que su defendido tiene derecho, proteger sus intereses para lograr una mejor situacin jurdico-procesal, para lo cual debe actuar conforme a derecho y diligentemente. Las estrategias de defensa van a ser circunstanciales, conforme al hecho y van a depender de cada caso en particular. Pero si el defensor debe tener una visin amplia, difana y clara del proceso que forma parte, ello lo llevar adems a analizar las alternativas y opciones favorables que tiene para la defensa, porque la estrategia defensiva debe estar fundada en los hechos y las pruebas de estos, en el desarrollo del

145

proceso y cmo se enmarque jurdicamente el hecho. Sobre todo, debe conocer el Derecho, la Ley, manejar la doctrina y la jurisprudencia porque estas sern sus principales armas de trabajo. Cuando se trata de sacar ventaja a cada circunstancia en particular es una tctica, y las estrategias se llevan a cabo a travs de estas tcticas, es por ello que el abogado debe analizar las alternativas que pueda advertir y que considere oportunas para su defensa. Reglas definidas de estrategias de defensa no encontraremos establecidas. Hay variables, pero s podemos medir parmetros dentro de los cuales puede basarse una mejor defensa que debe estar ms que nada, cimentada en la experiencia que se adquiera a medida que se incursiona ms en esta noble, social e interesante rama del derecho como lo es el Penal.

VI.

CONCLUSIONES

La Teora del Delito, junto con la Teora de la Ley y la Teora de la Pena, constituyen la base doctrinal de todo el proceso penal. En este sentido, la Teora del Delito constituye una gua, para jueces, Ministerio Pblico y para la Defensa. Con los elementos que la doctrina utiliza para elaborar la Teora del Delito debemos los que formamos parte de un proceso penal servirnos para realizar nuestra labor. Debemos entonces sacar la Teora del Delito de la abstraccin doctrinal y llevarla a la realidad prctica del proceso penal, porque la Teora no slo constituye parte de los libros de texto sino que es la base de la legislacin penal positiva y con elementos de la Teora debe ser aplicada la Ley. As mismo, servir de base para defensas exitosas, pues con el conocimiento terico, podemos no slo analizar mejor la ley sino buscar la correlacin entre los casos prcticos y los elementos tericos, con la visin de lograr la mejor defensa de nuestros patrocinados. Entonces es fundamental que como Defensores de Oficio (Pblicos), dominemos la Teora del Delito. En la medida que lo hagamos, lograremos que nuestros jueces y fiscales tambin lo hagan, elevando no slo la calidad de nuestra funcin sino tambin la de los fallos judiciales. De esta Teora del Delito es importante conocer a fondo los conceptos de la llamada Autora y Participacin Criminal. La realizacin de este trabajo nos llev a enfrentar una realidad, de la que quizs hemos sido cmplices, nuestros jueces no plasman en sus fallos las diferentes formas de participacin criminal que distingue la Teora del Delito y recoge nuestra legislacin: Autora Inmediata, Mediata, Coautora, Complicidad Primaria, Secundaria, Instigacin. Tal vez ello obedezca a que nosotros como Defensores tampoco plantebamos con frecuencia estos aspectos. An as, observamos que en muchas oportunidades donde hay pluralidad de sujetos, se va por la va ms fcil de agruparlos a todos como autores, y no se entra en el anlisis de las acciones desplegadas por cada uno y la finalidad de esos actos. EI estudio de esta parte de La Teora del Delito nos permite tomar partido por la corriente llamada finalista de la accin o del dominio del hecho como la que mejor justifica la diferenciacin entre los actos del o los autores y participes, concluyendo que sern autores quienes tenan dominio del hecho ilcito y partcipes quienes intervengan en el hecho sin tener ese dominio. Este criterio diferenciador subjetivo no es el que predomina en nuestra legislacin ni en la comparada analizada (Costa Rica, El Salvador y Guatemala) fundamentada en un criterio formal, objetivo o material, para el cual ser autor quien realice las conductas tipificadas y participes quienes intervengan sin cumplir los requisitos del tipo. Finalmente nuestra jurisprudencia, particularmente fallos de Tribunales Superiores y de la Sala Penal de La Corte Suprema de Justicia, han introducido, principalmente en casos de homicidio doloso, criterios ms subjetivos. La penalidad que la legislacin panamea impone a la llamada complicidad primaria o necesaria, no nos parece justa como partidarios de la Teora del Dominio del Hecho, por ms necesaria que sea esa complicidad, seguir ese agente siendo cmplice y como tal no tiene dominio del hecho y no debe

146

tratarse igual que a los autores. A menos que adoptramos la frmula legal guatemalteca que considera como autor a quien brinde ayuda indispensable. En otra parte de este trabajo resaltamos la relevancia del conocimiento terico de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, haciendo especial nfasis en las atenuantes pues como Defensores son las que procuramos utilizar en beneficio de nuestras defensas. De estas circunstancias atenuantes mencin especial nos merecen la confesin y el arrepentimiento, a los que en muchas ocasiones se les desconoce valor para atenuar la pena con el pretexto de que no es oportuna la primera ni se han realizado actos demostrativos de la segunda, desconociendo el juez el derecho constitucional por el cual est amparado y es que no est obligado a declarar en su contra. Igualmente, se desconoce la realidad existente en nuestro medio, Cmo puede un detenido preventivamente, demostrar con actos tangibles el arrepentimiento? En la mayora de los casos, no tiene el agente la oportunidad, ni los medios, de demostrar su arrepentimiento por otras formas que no sean la expresin verbal de su sentimiento. Las pasantas que motivaron la redaccin de este trabajo (originalmente dos) y el estudio de la doctrina, la Ley y la Jurisprudencia desde un punto de vista analtico, nos ha llevado a tomar conciencia de la importancia del conocimiento profundo de las teoras como fundamento y como medio indispensable para la mejor defensa.

VII. RECOMENDACIONES
1. 2. Las partes integrantes del proceso penal, jueces, fiscales y defensores, cada uno dentro del marco de sus funciones, tenemos que manejar y hacer uso de la Teora del Delito. Las peticiones que se formulen por el Ministerio Pblico y la defensa, as como las decisiones jurisdiccionales, deben ajustarse a los conceptos que abarca dicha teora de manera que esas peticiones y fallos sean producto de un juicio racional. En un sistema procesal como el nuestro que no consagra la existencia de un juez que tutela lo concerniente a la ejecucin de la pena, la labor del defensor (se ve limitada) en defensa de los intereses del inculpado al nivel de la culpabilidad (libertad condicional, suspensin condicional de la pena, reemplazo de pena). Recomendamos por ello la creacin de un Tribunal de Ejecucin de la Pena dentro de la estructura del rgano Judicial. Recomendamos una reforma legislativa al Artculo 66 del Cdigo Penal en el sentido de adicionrsele introduciendo las circunstancias de atenuacin siguientes: 1. Error de derecho: 2. Presentacin a la autoridad voluntariamente: 3. Provocacin o amenaza. 4- Vindicacin de ofensa. El numeral 8 de la norma contempla la posibilidad que el Juez ample el mbito de aplicacin del precepto, pero es un acto discrecional del Tribunal que obviamente no da pie a ser revisado en la alzada. Nuestra legislacin equipara la complicidad necesaria o primaria a la autora al fijar su penalizacin. Consideramos que debe diferenciarse su tratamiento punitivo. El autor que es dueo del hecho deber distinguirse del que acta con nimo de auxiliar por muy necesaria que sea su cooperacin en la realizacin del hecho punible, en consecuencia sugerimos una reforma legislativa en el sentido apuntado penalizando con menos rigor al cmplice necesario que al autor.

3,

4.

5.

BIBLIOGRAFA
Agudelo Betancur, Nodier. Curso de Derecho Penal, (Esquema del Delito), 2da. Edicin. 1993. Arroyo de las Heras, Alfonso. Manual de Derecho Penal, Editorial Aranzadi, Espaa. 1995. Bacigalupo, Enrique. Lineamientos de la 7eora del Delito, Editorial Temis, Bogot, Colombia. Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal. Editorial Temis Bogot, Colombia.

147

Bacigalupo, Enrique. Delitos Impropios de Omisin, Editorial Temis. 2da. Edicin. 1983. Bogot. Colombia. Binder, Alberto M.. Funcin Prctica de la Dogmtica Penal. Bockelmann, Paul. Relaciones entre Autora y Participacin. Editorial Abelledo Perrot, Buenos Aires, 1960. Fernndez Carrasquela. Juan. Derecho Penal Fundamental. 2do. Tomo, Editorial Temis, Colombia, 1989. Florin, Eugenio. Parte General del Derecho Penal, Imprenta La Propagandista, La Habana, 1929. Fontn Ballestral, Carlos. Derecho Penal, Introduccin y Parte General. Editorial Abelledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. Gmez, Eusebio. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1, Compaa Argentina de Ediciones, Buenos Aires, 1985. Hernndez, Jorge Alberto. Octavas Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1987. Jeschek, Hatis Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Bosch Casa Editorial, S.A., Barcelona. 1981. Jovane, Jaime J., Rodrguez, Jos Martn. Jurisprudencia Penal. Publicaciones Judiciales de Panam. 1993. Jovane, Jaime J., Rodrguez, Jos Martn. Jurisprudencia Penal II, Publicaciones Jurdicas de Panam, 1995. Manzini, Vicenzo. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, Ediar Editores. Buenos Aires, 1949. Muoz Conde, Francisco. Teora General del Delito, Reimpresin, Editorial Temis, Bogot, 1990. Muoz R., Campo Elas, Guerra de Villalaz, Aura E., Derecho Penal Panameo (Parte General), Ediciones Panam Viejo, Edicin Corregida, Panam, 1980. Novoa Monreal, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile. 1966. Pessina, Enrique. Elementos de Derecho Penal, Editorial Reus. Madrid, 1956. Puig Pea, Federico. Derecho Penal. Parte General. Tomo H. Ediciones Nauta, Barcelona. 1959. Quintano Ripolls, Antonio. Curso de Derecho Penal, Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1963. Quintano Ripolls, Antonio. Compendio de Derecho Penal, Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958. Rodrguez Devesa, Jos Mara. Derecho Penal Especial. Parte General, 8a. Edicin. Madrid. 1981. Roxin, Claus. Teora de Tipo Penal, Editora De Palma, Buenos Aires. 1979. Ruiz, Servio Tulio. La Estructura del Derecho. Editorial Temis, Colombia. 1978. Ruiz, Servio Tulio. Teora del Derecho Punible, Ediciones Librera del Profesional. 3 Edicin. 1985. Bogot, Colombia, pg. 262. Teja Zabre, Alfonso. Principios de Ciencia Penal, Talleres Tipogrficos Nacionales, Tegucigalpa, Honduras C.A., 1950.

CDIGOS
Cdigo Penal de la Repblica de Costa Rica, Editorial Porvenir, S.A.. 1 Edicin, Costa Rica, 1995. Cdigo Penal de la Repblica de El Salvador, por el Lic. Ricardo Mendoza Orantes. El Salvador. 1993.

148

Cdigo Penal de la Repblica de Guatemala, Guatemala, 1988. Cdigo Judicial de la Repblica de Panam, Editorial Jos Martn Moreno Pujol, Panam, Panam, 1992. Cdigo Penal de la Repblica de Panam, Editorial Jurdica Bolivariana, Panam. Rep. de Panam, 1994.

REVISTAS
Cuadernos de Poltica Criminal. N 14. Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid. Grficas Prez-Galdn. 1981 "Derecho Penal y Criminologa". Revista del Instituto de Ciencias Penales, Criminolgicas de la Universidad Externado de Colombia. Edicin Librera del Profesional. Volumen VII, N 23 de mayoagosto 1984. Bogot. D.E., Colombia. JURIS. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Sistemas Jurdicos S.A. N 1. ao 2, Panam. Rep. de Panam, 1992, PP. 148. JURIS. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Sistemas Jurdicos S.A. N 1, ao 2, Panam, Rep. de Panam. 1992, PP. 434. JURIS. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Sistemas Jurdicos S.A., N 2. ao 2, Panam. Rep. de Panam, 1992, PP. 315.

149

150

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

EL CASO DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y EL DERECHO PENAL A LA LUZ DE LA NORMATIVA JURDICA INTERNACIONAL
Lic. Javier Rodrguez Oconitrillo, ILANUD

I.

ANTECEDENTES: INVESTIGACIN TERICA Y/O CREACIN Y CONSOLIDACIN DE LOS SERVICIOS DE LA DEFENSA TCNICA

El Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD);. tiene como misin especfica concertar y canalizar la cooperacin Internacional para contribuir al desarrollo social y econmico de los pases de Amrica Latina y el Caribe, generando bienestar a sus pueblos y formulando polticas y acciones que garanticen la vigencia del Estado de Derecho y la consolidacin democrtica de sus instituciones la lucha por la vigencia de los Derechos Humanos y el mejoramiento de la administracin de justicia, con nfasis en el Derecho Penal, son fines fundamentales de su misin. Para ello se han concertado polticas de reforma en la concepcin, organizacin y funcionamiento de los sistemas de justicia penal. En este sentido, se inscribe uno de los programas de investigacin y servicio sobre La Defensa Pblica en Amrica Latina desde la perspectiva del Derecho procesal moderno, realizado por la Dra. Ana Isabel Garita Vlchez, coordinadora del Proyecto, y en quien se basa la primera parte de esta ponencia, sobre los estudios realizados en seis pases de la regin: Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala y Panam, y quien logr demostrar las siguientes consideraciones Todos estos pases son ratificantes de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y a excepcin de Guatemala, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, normativa internacional que consagra el derecho de defensa, aludiendo al conocimiento necesario y oportuno por el imputado de la accin o de la omisin punible que se le atribuye, al contradictorio, a la audiencia, y a al intervencin directa en todos los actos probatorios que permiten fundamentar y aplicar la ley penal con base en un juicio pblico, continuo y oral. En esta perspectiva es necesaria la igualdad de oportunidades con el acusador respecto a la influencia en la sentencia, para lo cual es necesario la defensa tcnica y dentro de ella, la asistencia tcnica inclusive para los casos en que por razones socioeconmicas o polticas, no quiera o no pueda hacer uso de ese derecho. Es as como la Defensa Pblica constituye el principio fundamental de esta Garanta. Estos pases han ido adecuando, de alguna manera, el orden jurdico interno a las normas fundamentales contenidas en estos instrumentos internacionales, y promulgando leyes que consagran estos postulados; tal es el caso de Guatemala y Colombia, promulgando constituciones polticas acordes con estos postulados: Costa Rica, con la promulgacin de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, en cuyo accionar, se han ido adecuando, la ley y la prctica procesal, a los principios mencionados: Ecuador, Costa Rica y Guatemala han promulgado cdigos de procedimientos penales que responden bsicamente a los principios del debido proceso, consagrado tambin en estos instrumentos. Pese a ello, siguen existiendo posiciones que consideran que el derecho internacional no integra el derecho interno y que por lo tanto slo obliga al Estado, minimizando la contribucin que el derecho internacional ofrece para la solucin de los conflictos en el marco del respeto a los derechos humanos.

151

Seala la Dra. Garita cmo el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contempla la necesidad de garantizar al imputado, gratuitamente, la presencia de un intrprete o traductor cuando no conozca el idioma judicial, pues tanto el acusador como el acusado, se encuentran en igualdad de oportunidades. Sin embargo, la necesidad de asistencia tcnica no comprende, en ningn pas, otros servicios distintos a los jurdicos (conocimientos periciales sobre arte, ciencia o profesin), perjudicndose el equilibrio procesal entre acusador y acusado, la mayor parte de las veces se hace necesario recurrir a los peritos de la polica o del Ministerio Pblico, agravando ms la situacin. Adems, el funcionamiento real del intrprete en estos pases ha sido como auxiliar del juez, y no como un asistente del imputado para que este comprenda los actos que se llevan a cabo. La existencia en Amrica Latina de grupos con culturas e idiomas distintos, acrecienta la necesidad de establecer previsiones normativas para que aquel sujeto de persecucin penal, comprenda los actos que se verifican en su contra, tanto orales como escritos. Se comprob tambin como pese a que todos los pases prevn la asistencia del defensor durante las diversas etapas del proceso penal, en la realizacin de las diligencias preliminares (policiales bsicamente), no se prev (salvo Panam y Costa Rica) de modo obligatorio, la asistencia tcnica al imputado por un defensor. En Amrica Latina, la polica prepara las pruebas y, en definitiva encausa, de manera favorable o desfavorable para el imputado, la decisin final. Por ello resulta tan grave, que cuando se acta sin control jurisdiccional, no se prevea al imputado de la asistencia de un defensor tcnico idneo. Concluye este estudio de base a presente trabajo, lo siguiente: 1. De una u otra manera, los pases participantes en el proyecto, reconocen como principio superior, la garanta de la defensa en el procedimiento penal. Para todos, tal principio emana de la Constitucin. De manera diversa, todos los pases reconocen que uno de los elementos del principio de defensa es el derecho del imputado a la asistencia tcnica de un defensor. La garanta de la defensa, la necesidad de un defensor y la obligatoriedad del nombramiento de un defensor de oficio se ven seriamente limitadas, a punto de desaparecer, en la legislacin sobre drogas y represin de actividades terroristas, agravndose la situacin en el Estado de sitio. Se reconoce en general, jurdicamente, que el defensor debe obrar desde los primeros momentos de la persecucin penal, aunque con diversas frmulas no del todo correctas, que aluden al apresamiento o primera declaracin del imputado. En la mayor parte de los pases predomina el juicio escrito a diferencia de debate pblico e ininterrumpido con la presencia continua de un defensor en el que exhiben documentos y pruebas nicos de conviccin para que el Juez pueda fundar la sentencia, sistema este ltimo en que la defensa privada o pblica es de mejor calidad. Se reconocen dos sistemas de defensa pblica, el honorfico, mediante el cual el juez nombra un abogado matriculado que no recibe honorarios por la defensa, y el de gestin estatal, consistente en el nombramiento de funcionarios oficiales, que algunos pases tambin recurren al nombramiento de oficio en abogados independientes matriculados en el lugar, recurrindose generalmente a bufetes populares organizados en las universidades, los cuales resultan ineficientes. El sistema de defensa pblica, es sin embargo, deficiente en todos los pases, convocado, tanto por razones de organizacin o sistema, como por la falta de recursos humanos o materiales y la capacidad de sus miembros. La necesidad de la asistencia tcnica no comprende, otros servicios distintos a los jurdicos, perjudicndose el equilibrio procesal, toda vez que el intrprete en el mejor de los casos, se convierte en un auxiliar del juez y no del imputado. Debe dotarse al defensor de intervenir en la ejecucin penal. Los servicios de la defensa no incluyen ningn servicio de asistencia a la vctima.

2. 3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.
10.

152

11.

Las estadsticas demuestran que los sistemas penales funcionan con un alto grado de selectividad, dirigidos hacia las personas de menores recursos socio-econmicos, que son la mayora de los privados de libertad, basado en un sistema de prisin preventiva, poniendo en evidencia el fracaso del sistema de defensa pblica imperante.

Y con el fin de continuar los estudios en la misma rea, se recomend entonces que durante los trabajos y talleres realizados, se observaron diversos problemas conexos, entre ellos: el escaso conocimiento de algunos temas jurdicos novedosos: la necesidad de capacitar a la comunidad jurdica en general, y en particular, a 105 operadores de la administracin de justicia, y la necesidad de asesorar a los pases para el desarrollo y actualizacin de sus instituciones judiciales en materia penal. Por ello solicitaron investigar sobre: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Eficiencia en la persecucin penal: delitos no convencionales La vctima, su influencia real en el proceso y el tratamiento por parte del sistema. Calidad del servicio de la defensa. Comunidades indgenas: el estudio de formas propias de control social y el estudio que el sistema penal concede a este problema. Capacitacin a docentes universitarios, operadores del sistema de administracin de justicia y sus auxiliares. Asistencia tcnica: independencia, recursos, uso y difusin de instrumentos internacionales. Informacin jurdica: documental y estadstica

Con base en esta investigacin, se continuaron desarrollando proyectos en el rea de la defensa penal en Bolivia, Guatemala y Panam, asistiendo mujeres y hombres indgenas que de alguna manera enfrentaban problemas con la justicia penal, y a los cuales se les asesor tcnicamente durante las distintas fases del proceso. En el caso de Bolivia, un pas con una poblacin indgena cercana al setenta y uno por ciento (71%), se logr instalar en la Paz una oficina con defensoras y defensores que asistieron gratuitamente en aquellas personas que por razones econmicas no podan pagar un defensor privado. Se cont con profesionales capacitados durante el proyecto, para hacer valer ante las instancias oficiales, derechos fundamentales vulnerados por el Estado ante la falta de posibilidad de conocer y hacer valer su derechos para toda persona que es objeto de persecucin penal. Fue un camino largo, difcil pero exitoso, pues cuando el programa lleg a su fin, se logr que las autoridades de Bolivia instalaran la defensa pblica penal como obligatoriedad del Estado, contrada con las distintas normas jurdicas internacionales ratificadas aos atrs. Posteriormente se extendi dicha preocupacin a Cochabamba, Santa Cruz y Tarija. En el caso de Guatemala, un pas cuya poblacin indgena asciende al sesenta y seis por ciento (66%), se instal tambin una oficina de asistencia gratuita para mujeres e indgenas en problemas con la justicia penal. Se logr demostrar, cmo los centros de poblacin penitenciaria de mujeres no contaban siquiera con censos que permitieran acercarse a conocer la magnitud del problema de una poblacin prcticamente en espera de sentencia, sin conocimientos de causa, o con aos de crcel por sentencia firme, sin que mediara proceso alguno en que se hicieran valer sus derechos. En el caso de hombres indgenas, la representacin legal mnima en los procesos seguidos en su contra, era prcticamente ausente, en la mayor parte de los casos. Uno de los logros alcanzado durante la ejecucin del Proyecto, fue la aprobacin del Cdigo Procesal Penal y su consolidacin. Adems, se hicieron valer dentro del proceso penal, el principio constitucional del derecho a la identidad cultural.2 En el caso de Panam, con una poblacin indgena cercana al seis por ciento (6%), la defensa especialmente de mujeres demostr entonces una ausencia de defensa penal idnea, en los juicios seguidos en su contra. En este sentido, se tuvo como comunidad de estudio la Comarca de San Blas, cuya autonoma dentro del mismo espacio territorial del Estado constituye uno de los ejemplos ms claros

153

de respeto a los Pueblos Indgenas. Gracias a este esfuerzo se desarrolla en la actualidad el proyecto 'Apoyo Tcnico al Instituto de Defensora de Oficio de Panam". mediante el cual se contempl la capacitacin en temas jurdicos novedosos como MUJERES, NIAS Y NIOS Y VIOLENCIA DOMSTICA. Finalmente, se debe mencionar que, si bien es cierto los proyectos de investigacin terica y los esfuerzos por consolidar o crear las oficinas de defensa tcnica, en cuyos casos la asistencia se diriga a toda la poblacin que careciera de la misma, la experiencia y los resultados alcanzados dirigieron los esfuerzos hacia los sectores sociales especialmente vulnerables, cual es el caso de la Mujer, Nios y Nias e indgenas, siendo este ltimo sector el objeto de estudio de la presente ponencia, y el cual fue objeto de mi trabajo de investigacin final (tesis) en la Universidad de Costa Rica.

II.

GENERALIDADES: PUEBLOS INDGENAS Y DERECHO PENAL Cuando el viejo mundo dio sus primeros pasos en las nuevas tierras, lejos estaban de imaginar aquellos navegantes, las grandes civilizaciones que se desarrollaban ms all de donde su escasa, pero codiciosa vista, les permita observar. Desde aquel primer "encuentro", dos mundos desconocidos uno del otro, se miraban la cara: espada contra lanza, plvora contra flecha, cruz contra hombre. Se daba inicio a una de las ms largas batallas de la humanidad, an no concluida. Aquel extrao al que se le abri las puertas, pronto proclamara suyas las riquezas halladas, y desde luego, las "tierras encontradas". A partir de aquel momento, los indgenas se convirtieron en extranjeros en su propia tierra. La concepcin de aquel "visitante" de los hombres y mujeres de este Nuevo Mundo, nunca fue la de seres humanos: siempre se les vio inferiores y salvajes y de all su misin, de paso, de "educar", evangelizar y "civilizar" a aquellos seres hallados. Este es el patrn de dominacin que acompaa a toda conquista, el cual tiene como base la llamada bipolaridad: bueno contra malo, verdad contra mentira, justificante de la destruccin de la cultura indgena. No es por eso de extraar, como todo lo indgena deba de ser sustituido por los pensamientos y costumbres que aquellas carabelas consigo traan. Al paso del tiempo, la relacin colonial establecida en Amrica, caus uno de los ms grandes genocidios, aun no reconocido plenamente a nivel oficial. Los que sobrevivieron la esclavitud fueron reubicados y organizados en su mayora. Y la misma situacin se mantuvo, cuando aos despus los nuevos Estados independientes emergieron: el Indgena nuevamente no fue tomado en cuenta dentro de los nuevos planteamientos y concepciones proclamados. Sin embargo, hoy, siglos despus, la Cultura Indgena se eleva en el mundo entero como smbolo de unin y triunfo: han empezado a salir de sus remotos hogares para ensear a la humanidad un acervo cultural milenario, poco comprendido. An, tanto tiempo despus, los Indgenas pueden decir con orgullo, que sus luchas no fueron en vano: NO fueron vencidos. La resistencia indgena por preservar sus formas de ser y pensar, ha provocado un reconocimiento por parte de la comunidad internacional, con una serie de obligaciones para los Estados con las poblaciones originarias en ellos asentados. Es as como Instrumentos Jurdicos Internacionales. contempla la igualdad del Ser Humano sin distincin alguna: as, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos;4 la Convencin para la Prevencin del Tratamiento de Genocidio; la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud y la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas de la esclavitud; la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial; el Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos Sociales y Polticos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos5 y los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo nmeros 107 y 169.6 Sin embargo, la realidad socio-poltica del continente americano, es otra: las poblaciones indgenas ocupan los niveles ms bajos de educacin y salud entre otros, con uno de los mrgenes ms elevados de marginalidad y de exclusin social. Lamentablemente, en la regin latinoamericana, la violacin a los derechos humanos deja de ser una excepcin para convertirse en la regla.

154

As, los intentos de reconocimiento a los derechos humanos fundamentales de los Pueblos Indgenas, no han sido en la mayor parte de los casos ms que eso, simples intentos por evitar la muerte silenciosa de estas poblaciones. Precisamente por ello, una de las mayores dificultades surgidas en los foros internacionales, en relacin con los derechos humanos indgenas, ha sido la negativa de los Estados a aceptar el empleo de ciertos trminos jurdicos para definir y designar a aquellas poblaciones diferenciadas que comparten el mismo territorio de los distintos pases. Se trata de no comprometer, segn los Estados, la SOBERANIA en aras del RECONOCIMIENTO PLUIRCULTURAL de las poblaciones en ellos ubicados. Dentro de esta perspectiva, resulta fundamental destacar la importancia que la TIERRA O TERRITORIO (que no son lo mismo) adquieren, pues son el punto central de la problemtica indgena internacional en su conjunto. Existe por ello una continua preocupacin por parte de los Estados, de reconocer la diversidad cultural de su poblacin dentro de la concepcin unvoca de Estado, ya que de lo contrario, se estara aceptando la prdida de territorio y de su hegemona poltica. Es decir, se trata de conciliar el RECONOCIMIENTO a una POBLACIN DIFERENCIADA con derechos bsicos y por tanto, inalienables, dentro de los que se destaca el derecho a continuar viviendo en sus propios territorios, sin dejar por ello de ser un Estado con el mismo mbito territorial que hasta ahora ha tenido. Por lo anterior. no es casualidad que la comunidad indgena internacional, con justa razn, haya luchado hasta lograr que se les IDENTIFIQUE COMO PUEBLOS, ya que dicha denominacin entraa DERECHOS ORIGINARIOS e histricas distintos del resto de la poblacin asentada en Amrica, posterior al arribo de Coln. Se entiende por Pueblo, un conjunto de rasgos que caracterizan a un conglomerado humano en trminos territoriales, histricos culturales, y tnicos, que dan un sentido de identidad.7 Tratndose de Pueblos Indgenas, y segn la definicin INDGENA de la organizacin de Naciones Unidas, se hace referencia a las comunidades que tienen una continuidad histrica con las sociedades anteriores a la invasin y precoloniales que se desarrollan en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de la sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tiene la determinacin de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad tnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales.8 Lo anterior, debe de respetar y aceptar adems, que los propios indgenas han decidido que El DERECHO A DEFINIR QUIEN ES Y QUIEN NO ES INDGENA deber dejarse a los propios indgenas. De lo contrario, sera Occidente nuevamente quien decide por ellos, situacin contraria a todas sus demandas actuales como sujetos de derecho internacional.9 La denominacin Pueblo Indgena adquiere relevancia tambin desde el momento en que los propios indgenas se negaron a ser tratados como minoras", ya que se diferencian de estas en la medida en que habitan territorios anteriores al de los Estados existentes en la actualidad.

III.

EL MUNDO INDGENA: COMPRENSIN Y CONSECUENCIAS JURDICAS

Las principales demandas de los Pueblos Indgenas se diferencian de otras demandas de los otros sectores marginados de la sociedad, precisamente por la denominacin INDGENA, que contiene consecuencia jurdicas especficas para los Estados, en el marco de la normativa jurdica internacional. La connotacin indgena implica una categora ms all de lo que se conoce como etnia, pues no denota un especfico con tenido particular, sino que se refiere a una RELACIN entre un sector dominante de la sociedad y otro denominado (del que el indgena forma parte). Hace referencia por lo tanto, a la mencionada relacin colonial, es decir, a un nuevo modelo de organizacin econmica, poltica y social (dentro de la que se incluye el Derecho), establecido en el nuevo Continente acorde con las necesidades del conquistador. Lo anterior, produce una justificacin y legitimacin de apoderamiento de

155

todo lo que estuviera a su alcance; el Nuevo Sistema Legal del Viejo Mundo, legitim el Poder de hecho que la superioridad en armas haba dado al invasor. Es decir, UNA NUEVA concepcin de vida fue impuesta en estas tierras: OTRA FORMA DE RELACIONARSE CON EL MUNDO, la indgena, fue eliminada". Sin embargo, la existencia de millones de seres humanos sobre miles de kilmetros cuadrados, anterior a la conquista, no puede ser borrada de la faz de la tierra como si fuesen objetos inertes.10 Por ms que se haya tratado de justificar dicha accin, no encuentra asidero legal alguno dentro de los nuevos planteamientos jurdicos internacionales. Si bien es cierto, el genocidio se reconoce como tal hasta 1945 por la Comisin de Crmenes de Guerra en el Proceso de Nuremberg para juzgar la poltica nazi de la Segunda Guerra Mundial (llevada a cabo contra judos y otros grupos tnicos) la misma actitud jurdica y de hecho fue llevada a cabo por los primeros navegantes espaoles y sus sucesores: quien no podra decir que se trataba de una ... exterminacin sistemtica de un grupo de poblacin, generalmente racial o tnico, tenido por indeseable por los exterminadores.11 La Convencin de la ONU lo define como: cualquiera de los actos perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, racial o religioso, como tal.12 En el caso del indgena, la situacin especial de anterioridad a la llegada del invasor, enmarca un derecho originario a poder seguir viviendo dentro de los pocos territorios que hoy poseen. Es decir, se reconoce hoy la PROPIEDAD INDGENA; sus tierras fueron arrebatadas y despojadas ilegalmente. La continuacin de su posesin inmemorial sobre las tierras que hoy habitan, es prueba (aunque no siempre suficiente) de ello. Pero no debe perderse de vista la particular situacin comunitaria que la tierra enmarca para la vida indgena y la difcil situacin que est implica dentro de la concepcin capitalista de las sociedades actuales en las que geogrficamente los indgenas se localizan. Adems, debe agregarse el hecho de que con el reconocimiento a sus propios TERRITORIOS por la prdida ilegtima de ellos implica tambin la AUTONOMA que esta misma les confiere. En esta perspectiva, AUTOONOMA significa por lo tanto tambin, el derecho a ORGANIZARSE de acuerdo a su propia decisin comunitaria; el derecho a que RELIGIONES Y PARTIDOS POLTICOS AJENOS a su vida NO se entrometan en sus propias comunidades; el derecho a AMAR, LEER Y ESCRIBIR en su propia lengua materna; el derecho a DISFRUTAR DE LOS RECURSOS NATURALES y el derecho a cambiar sus PROPIAS AUTORIDADES cuando as ellos mismos lo determinen,13 lo que implica, por supuesto, el derecho a resolver sus propios conflictos. Lo anterior recobra adems otra dimensin, si se analiza la especial relacin del INDGENA CON SU ENTORNO, y el lugar que conjuntamente con la Naturaleza ocupa. As puede decidirse que la forma en que los Pueblos Indgenas conciben el mundo sus orgenes y su propio desarrollo con la Naturaleza, crean un cosmos perfecto. A partir de esta concepcin, la vida indgena se desenvuelve con parmetros propios que rigen su actuacin, diversos a los de la sociedad no-indgena y en muchos casos contrarios, lo que provoca un drstico contraste en el desenvolvimiento de ambas sociedades. En sus propias palabras, han expresado como al principio de la creacin todas las cosas eran humanas, ros, rboles, piedras, pjaros: naciendo con la vida misma LA IGUALDAD DEL HOMBRE CON LOS DEMS SERES. De all que todo lo creado ha de respetarse como al Hombre mismo. Quizs esta sea una de las concepciones ms distintas de lo que es la Vida. Es as como el plano jerrquico del mundo indgena, es diametralmente opuesto al de la sociedad dominante. Para ellos la vida y su origen es horizontal, todas las cosas (los seres) en un plano: para los no-indgenas, las cosas, la vida y los seres, se encuentran en plano vertical, de all que el hombre como ser supremo de la creacin se aduee de todas las cosas. Estas consideraciones. plantean una de las ms difciles luchas por el respeto a los derechos humanos de los Pueblos Indgenas, permitiendo abordar de una forma ms certera, la respuesta que ha tenido y que debern tener los Pueblos Indgenas a la luz de la nueva normativa internacional, y especficamente, en el caso del Derecho Penal.

156

IV.

CRIMINALIZACIN DEL INDGENA

En el caso de los Pueblos Indgenas, puede decirse que las regulaciones entre los Estados y los Pueblos Indgenas de Amrica han sido muchas y muy diversas. Desde los tiempos coloniales, el patrn de dominio consider al indio inferior, salvaje y hereje, debiendo por ello encarcelarlo, amenazarlo y bautizarlo en nombre de la "civilizacin y el progreso. Del rechazo total a la cultura indgena y su intento de exterminacin como solucin, se consider que la muerte fsica no era necesaria si espiritualmente se le podra eliminar. Para ello se le trata de incorporar a la sociedad no-indgena eliminando todos aquellos vestigios de su cultura que pudieran afectar. As nace en 1957 el primer Convenio sobre Poblaciones Indgenas y Tribales14 (Convenio 107 de la Organizacin Internacional del Trabajo) caracterizado por su integracionismo y paternalismo propio de la poca,15 aunque debe reconocerse que para el tiempo en que se emiti fue de gran importancia por considerarse de regulacin internacional para las comunidades indgenas. Treinta y ocho aos despus se revisa este convenio con la intencin de readaptar las normas a principios bsicos democrticos que promueven a los Pueblos Indgenas como sujetos el derecho internacional, en un plano de igualdad jurdica basado en la diferencia cultural. Constituye un punto medular dentro de la diversidad humana: es tratar de comprender al Hombre En toda su dimensin con los seres propios, con las otras sociedades y con la naturaleza misma de la que forma parte. De esta forma nace el Convenio 169 de OIT sobre "Pueblos indgenas y Tribales en Pases Independientes, superando desde sus races el eterno problema de toda la regulacin normativa hasta el momento carente de base real, pues sus normas eran producto de lo que unos hombres blancos pensaban era lo correcto para los indgenas cuando en realidad lo nico que hacan era regular situaciones desconocidas desde su propia perspectiva, lo que no podan dar como resultado nada acorde con los problemas cotidianos de millones de pueblos indgenas en el mundo. Esta barrera criticada por los indgenas fue eliminada en este convenio, para su redaccin se consulto a las propias organizaciones indgenas que plantearon sus puntos de vista y la forma en que acorde a su realidad poda enmarcarse una nueva normativa internacional para los Estados ratificantes. Para tal efecto las consultas fueron guiadas por el Consejo Mundial de Pueblos Indgenas (CMPI) que sumido al resto de la estructura tripartita propia de la OlT, dio como resultado el texto actual del Convenio 169 aprobado en Ginebra el 7 de junio de 1989.16, 17 Pareciera que la idea de la OIT fue desde el principio que los pases deban estar preparados para poder aplicar este nuevo texto que integraban a sus ordenamientos jurdicos, ya que los alcances del mismo enfrentan toda una problemtica para la mentalidad propia del jurista tradicional. Como deba aplicarse era una discusin previa lgica a nivel nacional Preparar al Sistema Judicial era labor de la Corte Superior de Justicia. Su difusin era tarea acadmica en las universidades y comunidades indgenas del pas. Eran mecanismos previos para que pudiera tener aplicacin prctica inmediata: he all doce meses de lucha y difusin posterior al registro de toda ratificacin. Dentro de este marco democrtico inspirador del Convenio 169 de la OIT, el respeto del Otro es quizs el principio ms difcil de cumplir para todo sistema jurdico, pues de hecho la legalidad y la juridicidad del mismo hacen que entren bajo su conocimiento todas las conductas contrarias al mismo. Sin embargo este principio se rompe con mayor violencia tratndose de conductas sancionadas punitivamente, que es la forma de mayor control que todo sistema posee para hacer efectivo su acatamiento. Entonces, se plantea la disyuntiva entre una serie de valores que de un momento a otro, rompen la jerarqua cotidiana, y que es lo que lo que los sistemas penales reclaman como su cobertura erga omnes; es como preguntar entonces, existen excepciones? La respuesta no es fcil porque significa comprender no un mundo, sino varios, en este caso, el de la sociedad dominante, el del sistema jurdico y el propio del indgena. Para ello, debe tomarse como punto de partida que, para la comprensin de cualquier regulacin normativa en una sociedad, debe hacerse una consideracin inmediata a la abstraccin de lo que el Derecho PUEDE SER, DEBE SER Y LO QUE ES en la prctica. Es un fenmeno social que como tal responde a las exigencias de un grupo. NO al de toda la sociedad en su conjunto, porque de la misma manera como dentro de las complejas relaciones humanas

157

existen intereses encontrados que luchan por prevalecer, logrando vencer el que en un momento determinado pudo imponerse a los dems (econmica o polticamente), as las regulaciones sociales responden a patrones subyacentes que predeterminar algunas conductas, y que forman parte de la estructura de Poder de toda organizacin social. Pinsese en el inicio de cualquier sociedad actual desarrollada, encontraremos de seguro relaciones mucho ms simples entre sus miembros: menos poblacin, ms recursos, menos aglomeracin humana, pequeos pueblos, menos consumo, menos contaminacin, etc., lo que hace que los conflictos que all se suscitan sean en relacin con su medio: disputas personales, familiares, herencias, y por supuesto que delitos mayores como crmenes y homicidios que sern solucionados de acuerdo a lo que las leyes estipularon en su momento, de acuerdo a lo que se consider importante preservar: la propiedad privada en una poca, la integridad de la persona humana en otra, la libre expresin del pensamiento despus, la vida, el medio ambiente hoy... Todas esa jerarqua de bienes tutelados son producto de lo que, por una parte, un grupo de poderosos pide para que se mantenga el sistema: por otra, lo que las presiones populares puedan ejercer en reclamos para los suyos. En el fondo, cada una de las partes trata de recolectar frutos para su propio beneficio, lo que sucede es que lgicamente es ms fcil crear tales para los que estn en el poder, que para los que gritan tratando de hacer valer sus reclamos. Pero lo importante es ver como el mbito de actuacin del Derecho ser limitado a ciertas reas y a ciertos conflictos. No todo entra en la jurisdiccin del Sistema. Es as como el derecho penal, entendido como "el conjunto de leyes que traducen normas tutelares de bienes jurdicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violacin se llama delito, y tiene como consecuencia una coercin jurdica particularmente grave, que procura evitar la comisin de nuevos delitos",18 al igual que toda especialidad del ordenamiento jurdico en general, responde tambin al esquema social dominante, econmico poltico y cultural del Estado mismo, operando desde luego una SELECTIVIDAD de lo que es o no DELITO, de lo que es contrario al sistema en general, porque aqu tampoco entra toda conducta: nicamente la que se haya considerado delictiva. Pero dentro de la operatividad del sistema penal y teniendo en cuenta que es el nico medio de seguridad jurdica que opera por medio de la coercitividad, entran en juego otras fuerzas que influyen en el resultado: es decir. los objetivos planteados y lo obtenido realmente son coincidentes. En trminos generales, puede decirse que de acuerdo a una jerarquizacin de bienes (que se consideran importantes) se establecen sanciones (privacin de libertad) para aquellas conductas que transgreden las normas establecidas La finalidad es la de evitar que vuelva a delinquir tratando de devolver un sujeto a la sociedad "curado del mal que lo impuls a romper con el orden formal.19 Sin embargo, la realidad de todos nuestros pases del rea demuestra que la crcel como fenmeno "resocializador para solucionar problemas sociales es falsa, muy por el contrario, es creadora de nuevos conflictos sociales aun no resueltos. Este tratamiento ve al delito como fenmeno anormal, siendo la situacin de Latinoamrica deplorable al tratar de justificar la represin indeterminada en aras del tratamiento del delincuente.20 Tratndose de los Pueblos Indgenas, el tratamiento que los distintos sistemas penales latinoamericanos les han dado ha sido de las ms violentas, pues si bien los cdigos responden a una concepcin de patrones extraos a nuestra realidad pluricultural, lo cierto es que tratndose de culturas distintas a la dominante, su concepcin distinta del mundo que lo rodea se convierte en PELIGROSA POR DIFERENTE, y como tales, inferiores, enfermos, anormales, criminales, pobres, vagabundos: ESE ES SU DELITO, SER INDGENA. Esta intolerancia de la diferencia, se traduce en inexistencia de la cultura indgena, pues toda su concepcin y su vida tradicional son ignoradas por el derecho dominante, cuando no sancionadas por el derecho penal. Los sistemas penales en general no consideran ni reconocen que dentro de la estructura de poder de la sociedad el derecho penal es la parte formal de ella; paralelamente y de forma no estatal funcionan una serie de mecanismos de resolucin que resuelven los conflictos a lo interno de las comunidades indgenas denominado DERECHO CONSUETUDINARIO, no reconocido por el Derecho positivo. Su no reconocimiento viola un requisito mnimo de legalidad dentro del Ordenamiento Jurdico en general, como es el no sancionar dos veces a una persona por un mismo hecho (non bis in idem), pues a lo interno de la

158

comunidad puede recibir sanciones ms eficientes y racionales e inclusive la propia expulsin del grupo al que pertenece, perdiendo su identidad En este sentido, debe resaltarse como el PRINCIPIO DE IGUALDAD, debe comprenderse como lo que es, como una igualdad de la personal sin distincin alguna por razones de color econmica, poltica. sexual, religiosa, cultural, o cualquier otra distincin odiosa. El Principio de Igualdad, es un DERECHO A LA DIFERENCIA POR EXCELENCIA. El derecho consuetudinario organiza la vida de una sociedad, llmese Estado, Pas o Pueblo. Es el mecanismo por medio del cual, se regulan las relaciones del ser humano con todos los dems seres. entindase: Hombre-Naturaleza. Reglamenta los usos de los recursos naturales, determina la forma de intercambio de bienes, distribuye el Poder (autoridades), logrando mantener un orden interno que permite definir los derechos y obligaciones de los integrantes de la sociedad. y por lo tanto, se hace necesario la regulacin de las conductas contrarias a dichos preceptos, estableciendo los medios adecuados para la resolucin de conflictos. Puede decirse que recibe discriminatoriamente dos nombres. de forma general Costumbre Jurdica para los Pueblos Indgenas; Common Law para las potencias occidentales. Tal terminologa hace que la primera forma mencionada, no se considere como DERECHO.21 En este sentido. los artculos 8, 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT imponen a los Estados suscriptores (de acuerdo a la jerarqua de normas jurdicas) un procedimiento debido de juzgamiento tratndose de indgenas. el cual incluye el compromiso a RESPETAR y ACEPTAR la vida propia de las comunidades indgenas y su forma de pensar y actuar acorde con su medio, lo que incluye desde luego todas aquellas prcticas necesarias para el desarrollo como personas a nivel individual y como pueblo a nivel social. siendo indispensable comprender que las disputas que a lo interno de la comunidad se susciten y que se resuelvan, corresponden al patrn de comportamiento que los identifica como Pueblo, permitindoles sobrevivir como cultura diferenciada de la dominante, pero portadora de iguales derechos. Desde el punto de vista penal, los artculos mencionados llaman al respeto de parte de las instancias resolutorias oficiales de tales conflictos, por los mtodos que estas otras comunidades puedan tener a lo interior de las mismas, y es aqu precisamente donde ms polmica puede suscitarse, pues de hecho es en el campo del derecho penal donde por naturaleza acta con ms violencia el ordenamiento jurdico contra estas personas, pues debe recordarse que dentro de un juicio penal, se enfrentan una serie de dificultades que cualquier persona no indgena va a tener, pero que tratndose de indgenas, su situacin se vuelve an ms dramtica, como puede ser el no hablar el espaol ni comprender la actuacin de su detencin por parte del juzgador. Para el indgena, el Estado es el mismo quien acusa, juzga, detiene y defiende. Adems debe quedar claro, que la necesidad de un intrprete en estos casos, se vuelve ms difcil de conseguir para la Administracin de Justicia penal, que tratndose de un idioma extranjero del mundo no-indgena; sin restar importancia al hecho deque el intrprete no es tanto para el juez, como para el imputado, de lo contrario el lmite establecido para llevar a cabo el debido proceso se anula, quedando el sistema como un mecanismo meramente represivo. En el caso de llegar a imponerse una sancin penal a un miembro de alguna comunidad indgena, debera haberse con templado con anterioridad: el respetado a las costumbres propias de la cultura indgena; entindase: 1. a) Saber cules son, para lo cual ser necesario contar con un rgano de ayuda de socilogos, antroplogos e indgenas de diversas comunidades, que puedan explicar las pautas valorativas ante la existencia de ciertas conductas. Comprender su origen y razn de ser para poder apreciar la causa de su comportamiento. Comprender que son organizaciones sociales complejas que no por tener principios rectores de conducta no escritos, significa que no existen. por lo que deber respetarse la resolucin interna de conflictos como una jurisdiccin propia, legtima y legal.

b) c)

2. Partiendo de la existencia de ese DERECHO CONSUETUDINARIO, debe prevalecer como medio de solucionar las disputas, de lo contrario no se estara respetando. En este sentido habra que tener las siguientes consideraciones:

159

a)

La autonoma jurdica de los Pueblos Indgenas tendr su lmite en derecho que le dio vida, es decir, la dignidad de la persona humana, lo que significa que una resolucin grupal no podr permitirse si viola los derechos humanos individuales. Si fuera este el caso y el derecho penal oficial entrara en funcionamiento tendran que existir mecanismos previos ante el posible conflicto de ordenamientos o de no entendimiento de la pautas de valoracin de la conducta indgena para lo cual sera necesario recurrir al peritaje antropolgico que el juez debera perceptivamente solicitar al rgano encargado de dicha emisin, y que como primer paso habra que crearlo porque no existe, o encargar a los Institutos Criminolgicos dentro de un departamento nico y especializado conformado por abogados, socilogos e indgenas que puedan emitir una valoracin correcta de la conducta cuestionada.

b)

3. En caso de omisiones de cualquier derecho dentro del presente Convenio, el mtodo a seguir ser el que asiste a todo ciudadano, entindase todos los derechos y garantas que el Estado asegura constitucionalmente, y no a leyes especficas inferiores que puedan atentar contra la vigencia del presente texto normativo internacional. 4. Si recorrido an este camino legal se llegara a considerar a un indgena sujeto imputable de una sancin penal, debera darse prioridad a medidas alternativas a la prisin, convirtiendo a esta en la ltima y extrema medida, como principio rector del ordenamiento jurdico.

V.

CONSIDERACIN FINAL

Es claro que la realidad de los pases del continente americano es otra y muy lejana a lo suscrito por los Estados, ya sea en las distintas convenciones internacionales sobre derechos humanos o en el propio Convenio 169 de la OIT. Pero lo cierto es que, si bien los textos constitucionales contemplan los principios rectores del derecho a la defensa, y entre ellos (aunque no aceptados), las regulaciones que debern tenerse hacia las poblaciones indgenas en ellos asentadas, acordes con la libertad, igualdad y dignidad de todo ser humano, su operatividad es contraria a estos preceptos: por el contrario, se les ha eliminado como cultura diferenciadas, llegndose a considerar delito el ser indgena. Sin embargo debera preguntarse cmo proyectar entonces el Derecho Penal Republicano. Definitivamente un uso alternativo del derecho es una de las soluciones planteadas: pasar a un derecho penal de acto, descriminalizando al Indgena por su identidad, puede parcialmente resolver el problema. Un ejemplo de ello sera la necesidad de descriminalizar conductas. Pero en definitiva, el siguiente paso fundamental ser el que el propio Derecho d paso al Derecho Consuetudinario de los Pueblos Indgenas, como una solucin de conflictos alternativa, legal y vlida. en cuyo caso, la estrategia de la defensa pblica es fundamental, pues se convierte prcticamente en un "mediador". del proceso, solicitando hacer valer principios rectores de todo proceso penal democrtico, a la luz de un uso alternativo del derecho o del respeto a la propia solucin indgena de conflictos. Por lo anterior, ser menester encaminar nuevos rumbos de accin tendientes a que sea por medio de una defensa tcnica idnea, gratuita y pblica. que el respeto por los derechos humanos fundamentales de toda persona que por alguna razn enfrenta un proceso penal, se podr hacer valer. Es labor acadmica de las universidades impulsar nuevos horizontes de conocimiento y discusin: es labor poltica de las autoridades la difusin y estudio de las nuevas regulaciones internacionales por parte de los operadores del Derecho, que deberan tener a la persona como horizonte, en toda su dimensin, reivindicando el DERECIIO A LA DIEERENCIA COMO ESENCIA HUMANA.

NOTAS
1. Garita Vlchez, Ana Isabel. La defensa pblica en Amrica Latina desde la perspectiva del derecho procesal penal moderno: Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala y Panam. San Jos. Costa Rica. ILANUD. 1991 Artculos 66, 67 y 68. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. 1985.

2.

160

3.

La presente ponencia tiene como referente la tesis de licenciatura de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. titulada Pueblos Indgenas y Justicia Penal (una aproximacin al caso de Costa Rica). Rodrguez Oconitrillo, Javier. octubre 1993. Artculos 1, 4, 7, 17, 26 y siguientes. Referida a la proteccin y estmulo de derechos fundamentales de los hombres sin distincin de raza, sexo, idioma o religin. En lo que a materia indgena especficamente se refiere. Guevara Berguer, Marcos y Chacn C., Rubn. Territorios indios en Costa Rica: orgenes, situacin actual y perspectivas. Stavenhagen. Rodolfo. "Los derechos indgenas: algunos problemas conceptuales". Revista HDH. San Jos. El Instituto. N 1. ene/jun. 199. p. 128. Martnez Cobo. citado por Stavenhagen. Rodolfo. en: Revista de Derechos Humanos. Guatemala. N especial: 3 y 4, Ao IV. julio y diciembre 1988. p. 11. Aunque as estuviese diseado en los planes del invasor. Ver: Zaffaroni. Ral E. Ideologa racista durante el siglo XIX y Amrica Latina. (Material fotocopiado sin ms datos). Chase-Sard, Miguel. Consideraciones en torno al Derecho Consuetudinario en el Paraguay: 1 Seminario de Derecho Consuetudinario en A.L.. Lima. S.E.. N 9. 1988. p. 20. Daz Gmez, Floriberto. "Principios comunitarios y derechos indios". en Mxico indgena. Mxico D.F. Instituto Nacional Indigenista .N 25. Ao IV. nov-dic 1988. p. 37. El Convenio 169 es una revisin del Convenio 107 de la OIT Convenio Relativo a la Proteccin e Integracin de las Poblaciones Indgenas y de Otras Poblaciones Tribales, Semitribales en los pases independientes aprobado por Costa Rica en 1959 por medio de la ley N 2330. Chacn. Rubn. La aprobacin del Convenio 169 de la OIT en Costa Rica (perspectivas en torno a algunos cuestionamientos sobre la constitucionalidad del mismo. San Jos. S.E.,S.F. P. 2. Gmez, Magdalena. Derecho Indgena: lectura comentada del Convenio 169 de la OIT'. Mxico D.F. Instituto Nacional Indigenista, 1991. p. 15. Chacn. Rubn. La aprobacin del Convenio 169 de la OIT en Costa Rica., Op. Cit., p. 2. En Costa Rica forma parte del sistema jurdico nacional a partir del 4 de noviembre de 1992, fecha en que se firm, publicado en el Diario Oficial el 4 de diciembre de 1992 (la Gaceta, San Jos. N 234. viernes 4 de diciembre de 1992. Ley N 7316), pese a que de acuerdo al artculo 38 del Convenio, el mismo entrara en vigor para cada Estado doce meses despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin. Zaffaroni, Ral. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires. EDIAR. 2 Edicin. 1979. p. 21. Zaffaroni, Eugeni Ral. Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina (informe final). Buenos Aires. Ediciones Depalma, 1986. Ibid.. PP. 17.20. La antrologa considera al derecho como un aspecto del control social. El derecho tiene por base a la cultura y gran parte de l est constituido por las costumbres heredadas socialmente". (...) Esto en las sociedades llamadas primitivas, es evidente. Sin embargo, no se aplica el mismo adjetivo a las sociedades occidentales "civilizadas que utilizan el mismo principio, slo que se le denomina common law, donde la costumbre sigue presidiendo el derecho. (...) Conjunto de prcticas, costumbres y observancias a que da vida la conciencia jurdica del pueblo ingls y que, constituyendo la fuente ms interesante y copiosa de su derecho, se exterioriza mediante declaraciones del Parlamento y ms singularmente, de los tribunales de justicia". Chase~Sard. Miguel. Consideraciones en torno al Derecho Consuetudinario en el Paraguay: 1 Seminario de Derecho Consuetudinario de los Pueblos indgenas en Amrica Latina. Lima. 1988. p. 12. Artculo 8: 1. 2. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin a sus costumbres o su derecho consuetudinario. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico

4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

15. 16. 17.

18. 19. 20. 21.

22.

161

nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio. 3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pas y asumir las obligaciones correspondientes.

Artculo 9: 1. En la medida que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

2.

Artculo 10: 1. 2. Cuando se impongan sanciones especiales previstas en la legislacin general a miembros de dichos pueblos, debern tenerse en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y culturales. Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento.

162

Defensa Penal: un reto para la justicia contempornea

EL HABEAS CORPUS Y LA APELACIN EN LA LEGISLACIN PANAMEA

Licda. Matilde Alvarenga de Apolayo Licda. Micaela Morales Miranda Lic. Flix Troya Defensores de Oficio. Panam.

I.

INTRODUCCIN

Los recursos constituyen un medio de impugnacin contra las resoluciones expedidas por un Tribunal. Es el remedio concedido por ley o reglamento, al agravio inferido por la resolucin de un tribunal con el fin de que se reforme o revoque. La fundamentacin de los mismos se da porque a travs de su propia revisin o de sus superiores se enmiendan los agravios inferidos corrigiendo los errores. Sin embargo los medios de impugnacin son criticados porque se seala que dilatan los procesos, debilita la autoridad del juez a-quo. Es importante anotar que el sistema penal tiende al reforzamiento del papel del juez, sin dejar a un lado los derechos y garantas de los imputados, dentro del marco del debido proceso, por lo que siempre habr derecho a presentar Habeas Corpus y Apelaciones ante los Tribunales. El Habeas Corpus garantiza la libertad corporal de las personas y se encuentra debidamente regulado por normas constitucionales y por instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Es una de las garantas individuales ms importantes y su existencia permite el desarrollo de las dems libertades y derechos. Le toca al defensor vigilar que esta garanta constitucional -libertad corporal- se respete y si se restringe la libertad sea por orden de una autoridad y cumpliendo lo ordenado por la ley. Muy por el contrario, el recurso de Apelacin es un medio impugnativo que se utiliza para corregir errores o defectos que se han cometido en el proceso. Este es uno de los recursos que nos dota la ley para que los defensores podamos solicitar que se subsanen los errores que perjudican a nuestros representados. En este trabajo analizaremos por separado cada una de estas figuras: Habeas Corpus y Apelacin, desde el punto de vista doctrinal, pero especialmente de acuerdo a la legislacin panamea y sealando fallos dictados por nuestros Tribunales al respecto, haciendo nfasis en que el defensor tiene la obligacin de asegurar la justicia en favor de su cliente y en razn de esto, velar porque se cumplan todas y cada una de las garantas que el derecho brinda.

II.

EL HABEAS CORPUS A. CONCEPTO

El Habeas Corpus es fundamentalmente una garanta constitucional, cuya finalidad es proteger la libertad personal frente a restricciones arbitrarias, violatorias de la Constitucin y de la Ley.

163

Las medidas limitativas de la libertad slo pueden ser decretadas por el Estado, a travs de los rganos jurisdiccionales competentes, teniendo como requisito previo el indicio grave de la comisin de un ilcito a travs de un proceso previamente establecido, cumplindose, pues con los principios del Debido Proceso y Legalidad. El autor panameo Rigoberto Gonzlez Montenegro, nos da una definicin bastante completa del Habeas Hbeas, sealando que "es una garanta constitucional de proteccin especfica y concreta de la libertad corporal. Por lo tanto no est dirigido a la tutela de todos los derechos consagrados ni a unas cuantas de las libertades reconocidas. Su finalidad es nica, proteger la libertad personal frente a las restricciones arbitrarias, violatorias de la Constitucin y la Ley.1

B.

NATURALEZA JURDICA Y CARACTERES ESENCIALES 1Naturaleza Jurdica

La doctrina seala que el Habeas Corpus constituye un derecho fundamental, establecido por la Constitucin, y un procedimiento penal especial. a- Como derecho subjetivo, la doctrina administrativa lo ubica como "... un derecho subjetivo, pblico, nico y activo... con clara vinculacin con los derechos fundamentales.2 Es una garanta Constitucional y corno tal debe ser desarrollado porque "su objeto lo constituye una pretensin de amparo o lo que es lo mismo, una pretensin fundada en las normas de derecho Constitucional y nacida con ocasin de la violacin de un derecho fundamental".3 Como derecho subjetivo busca garantizar la integridad de la persona preservando su derecho a la libertad evitando tina detencin ilegal. b- El Habeas Corpus como procedimiento penal especial es estudiado a travs de diversas tesis: b.1. La que considera el procedimiento corno un medio de impugnacin Al respecto debemos sealar que el Habeas Corpus no es considerado un verdadero recurso porque no solo se est revisando una resolucin sino que no se cumplen los requisitos de los recursos en general; son concedidos en determinados efectos, se pueden interponerse cuando se conceda el trmino para hacerlo. EI Habeas Corpus se puede presentar en cualquier momento durante la tramitacin de un proceso y procede contra la orden de autoridad administrativa o judicial tanto en la jurisdiccin ordinaria o especial, convirtindose as en un verdadero control de los actos de autoridad. b.2. La que considera la naturaleza del Habeas Corpus asimilable a la del amparo. Tesis defendida por Gimeno Sandra porque la pretensin es idntica: obtener de un rgano jurisdiccional el pleno reconocimiento y restablecimiento de un derecho fundamental vulnerado... y que lo nico que los diferencia es el ... bien litigioso tutelado.4 b.3. La que abona por su naturaleza cautelar, al respecto Gimeno Sandra nos dice que son caractersticas del procedimiento cautelar la instrumentalidad con otro proceso penal, el examen jurisdiccional de los presupuestos materiales (la imputacin o fumus bonis iuris), formales (el peligro de fuga o periculum in mora), de elementos (la provisionalidad o plazo de la detencin), pero la instrumentalidad no lo es respecto a un procedimiento principal en curso; tambin que la principal misin del Hlabeas Corpus es la de reinstaurar el derccho a la libertad de movimientos del individuo.5

2-

Caractersticas

Las caractersticas de esta figura segn el Dr. Carlos Cuestas son cuatro: un procedimiento sumario, acelerado, unilateral y de accin popular. Por ser sumario y acelerado, el procedimiento debe resolverse en los trminos ms breves posibles. As el art. 2569 CJ establece que el procedimiento ser oral, salvo el informe que rinde el

164

funcionario cuya orden de detencin es atacada y el fallo. As tambin se establece que este tipo de procesos "... se deducir con exclusin de cualquier cuestin de fondo con que pudiere tener relacin..." y no podr ser rechazado por razones meramente formales "...siempre que sea entendible el motivo o propsito de la misma" (art. 2575 CJ). Las dos caractersticas antes sealadas tambin tienen relacin con las disposiciones que establecen los artculos 2570, 2571, 2579 y 2580 CJ, que sealan que el Tribunal que conozca de este proceso "...se mantendr en audiencia permanente...", sin diferenciar en horas y das hbiles y "...solo entrar en receso para acordar y expedir la sentencia que le ponga fin..." El demandado tiene dos horas para contestarlo, salvo que se encuentre a mucha distancia, para lo cual contar con las dos horas "...ms el de la distancia..., poniendo inmediatamente al detenido a orden del Tribunal, proseguir el trmite. En el evento de que se dirija el Habeas Corpus contra autoridad que no es la que mantiene la detencin, se proseguir el trmite contra el responsable, la que inmediatamente debe cumplir la orden de libertad de una persona, cuando sea declarada ilegal la detencin. Es unilateral, porque el funcionario slo puede contestar a travs de un informe que de acuerdo al art. 2582 CJ slo puede expresar si orden la detencin y en que forma: los motivos de hecho y de derecho; si lo tiene bajo su custodia u rdenes. Este pronunciamiento de accin popular puede interponerlo cualquier persona sin formalidad algunas, verbalmente, por telgrafo o por escrito, indicando donde est detenida la persona a favor de quin promueve, la autoridad o funcionario que orden la detencin, la causa o pretexto de la detencin y en qu consiste la ilegalidad, si no lo sabe, as debe expresarlo, puede ser interpuesta las veces que se considere necesario as como en cualquier da (art. 2579 CJ). Esta accin cabe contra rdenes de detenciones en que hayan sanciones personales por faltas o contravenciones que definen y sancionan las leyes o reglamentos de polica (art. 2567 CJ). El que haya sido puesto en libertad por razn del Habeas Corpus "...no podr ser detenido nuevamente por los mismos hechos o motivos, salvo que se presenten nuevos elementos probatorios que as lo ameritan..." (art. 2595 CJ).

C-

CLASES DE HABEAS CORPUS 1El Habeas Corpus Clsico o Reparador

Es el remedio que surge inicialmente para evitar las detenciones arbitrarias. Este Habeas Corpus se encuentra claramente establecido en el art, 23 de la Constitucin Nacional, en donde se establece que si la persona est detenida fuera de los casos y de la forma que prescriben esta Constitucin y la Ley, debe ser puesta en libertad a travs de este recurso. De esta manera se repara el derecho infringido, es decir, se restablece la libertad personal.

2-

Habeas Corpus Preventivo

Doctrinalmente se considera que el Habeas Corpus preventivo es aquel que se otorga frente a la amenaza de eventuales detenciones. EI Habeas Corpus preventivo ha presentado una ampliacin en el marco de la proteccin individual ante la concepcin tradicional o clsica del Habeas Corpus segn el cual se requiere que la persona se encuentre detenida; ahora ante la sola amenaza de detencin se puede interponer un Habeas Hbeas. Observamos as que el desarrollo posterior del instituto del Habeas Corpus lo ha hecho proyectar hacia situaciones y circunstancias que si bien son prximas a un arresto, no se identifican necesariamente".6 Doctrinalmente el Habeas Corpus preventivo es aceptado pero en nuestra legislacin se acept, por va jurisprudencial a partir de la sentencia del pleno de la Corte Suprema de Justicia de 18 de noviembre de 1991. EI pleno procedi a analizar el artculo 23 de la Constitucin Nacional recurriendo al

165

derecho comparado, concretamente al de Costa Rica determinando que el Habeas Corpus preventivo era procedente en Panam. Esta iniciativa de la Corte ha sido criticada por considerarse que nuestra norma Constitucional en el artculo 23, se refiere especficamente a personas detenidas, no a la amenaza de detencin. Nosotros consideramos que s cabe el Habeas Corpus preventivo por las siguientes razones: 1.- Nuestra CSJ acord la doctrina del bloque constitucional, mediante sentencia de 30 de julio de 1990. EI bloque de constitucionalidad es el conjunto normativo de jerarqua constitucional que la Corte Suprema de Justicia ha empleado para emitir juicio sobre la constitucionalidad de las leyes y de otros actos sujetos al control judicial de esa institucin.7 El Dr. ARTURO HOYOS en un anlisis que hace sobre el bloque de constitucionalidad de Panam indica que integra dicho bloque: la Constitucin; la Jurisprudencia de la Corte Suprema en materia constitucional, siempre que sea compatible con el Estado de Derecho; la costumbre constitucional; el Reglamento de la Asamblea Legislativa en lo que se refiere a sus funciones.8 2.- Nuestra Constitucin en el artculo 4 indica "... la Repblica de Panam acata las normas del Derecho Internacional. Panam ha ratificado la Convencin Americana de los Derechos Humanos mediante la Ley 15 de 1977 y sta en su art. 7 ord. 1 y 6 respectivamente indica toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal" "si el Estado prev en sus leyes que toda persona que se viere amenazada de ser privada de su libertad tendr derecho a recurrir a un juez. 3.- Tambin encontramos fundamento en el art. 21 de la Constitucin en relacin con el art. 2568 del CJ que indican categricamente "nadie puede ser privado de su libertad, sino en virtud de un mandamiento escrito de autoridad competente...". Lo que debe estar por escrito es la orden de detencin y esta puede o no haberse llevado a cabo. 4.- El artculo 2573 CJ ord. 1 establece que: "la persona que hace la peticin del Habeas Corpus debe indicar por quin ha sido privada o restringida su libertad". Al distinguirse entre privacin de la libertad y restriccin de la misma, pareciese que la restriccin "se refiere ms bien a una amenaza a la libertad ambulatoria".9 5.- Por otro lado, tambin se ha considerado lo dispuesto en el art. 2594 que expresa que siempre que un Juez o Tribunal tenga conocimiento que se intenta confinar ilegalmente a alguna persona, dar orden a la autoridad a fin de que la conduzcan inmediatamente a su presencia, rindiendo el informe respectivo, para resolver lo que en derecho corresponda. El Juez est facultado para evitar que se realice un confinamiento ilegal. 6.- La aplicacin del principio "favor libertatis", "La Corte ha entendido que los derechos fundamentales y sus garantas tienen un contenido mnimo que puede ser expedido por la interpretacin constitucional. Con ello se establece el principio -favor libertatis- el cual implica una opcin a favor de la libertad como valor esencial de la democracia liberal".10 Este principio de interpretacin constitucional fue utilizado principalmente por la CSJ en la mencionada sentencia de 18 de noviembre de 1991, mediante la cual se consagr el Habeas Corpus preventivo, considerando fundamentalmente que las normas constitucionales relativas al Habeas Corpus slo consagraban una garanta mnima que no impeda una ampliacin mediante la interpretacin constitucional, superndose as la interpretacin gramatical, en favor de la libertad personal.11 Todo lo que conlleve a garantizar la libertad del hombre, debe ser visto de manera positiva como de avanzada. No debemos cerramos en interpretaciones gramaticales y no ver las amenazas de detenciones que pueden ser arbitrarias y que limitan la libertad de una persona que ya se ve amenazada por esa orden. Mediante fallo de 4 de enero de 1994 de la CSJ, se puede deducir que no es toda amenaza de detencin susceptible de este recurso sino que la misma debe reunir ciertos requisitos: Amenaza comprobada certeza de la existencia de un temor fundado sobre la eventual privacin de su libertad-, dicho temor debe ser actual o inminente y constar en mandato que ordene una detencin preventiva que ro se haya hecho efectiva.

166

3-

El Habeas Corpus Correctivo

Este recurso se interpone para evitar que las condiciones en que se mantiene a la persona detenida, se viole su condicin humana. El detenido no debe ser objeto de tratamientos crueles en la crcel, los procesados pueden pedir que sean reubicados en otro lugar. Las Convenciones Internacionales de los Derechos Humanos ratificadas por Panam nos obligan a garantizar el trato humano a los detenidos. Se debe interponer este Habeas Corpus a pesar de que este no se ha reconocido de manera directa, tal como se hizo con el preventivo. La Corte en diferentes fallos de Habeas Corpus reparador tales como el de 11 de agosto de 1993; 24 de agosto de 1994; determin que los privados de su libertad corporal deban ser trasladados inmediatamente a la Crcel Modelo. Esto se orden en consideracin a que los detenidos en Coiba no tienen contacto con su abogado, violando su derecho de defensa y tampoco estn cerca del Tribunal que conoce su caso, violando lo dispuesto en el art. 2113 CJ que ordena que los imputados deben estar en crceles en la sede del Tribunal. En algunos fallos de Costa Rica hemos encontrado que este Habeas Corpus se interpone con frecuencia en defensa de los derechos de los imputados por estar en centros de detencin no adecuados, porque se le ha negado el permiso necesario para asistir a citas mdicas, violaciones que comnmente vernos en nuestras crceles y que podemos defender a travs de Habeas Corpus Correctivo.

HABEAS CORPUS EN NUESTRA LEGISLACIN

Desde el inicio de nuestra era republicana se ha regulado la proteccin a la libertad personal. As en nuestra Constitucin de 1904 se estableca en el artculo 24, la garanta de poner en libertad a cualquiera persona que fuese detenida sin las formalidades legales o fuera de los casos previstos en esta Constitucin o la Ley. A pesar de que no se utiliz la terminologa Habeas Corpus, la garanta estaba presente. La denominacin Habeas Corpus se utiliza a partir de la Constitucin de 1941, denominacin y definicin que se mantuvo en nuestra Constitucin en 1946 y 1972. El objeto de esta institucin es el de salvaguardar el bien ms preciado del hombre, su libertad personal y es estatuida no slo en nuestra Constitucin en su art. 23 y desarrollada en el Libro IV Ttulo II sobre Instituciones de Garanta en sus art. 2565 al 2605, sino en la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos, ratificado mediante Ley 15 de 1977 que establece en su art 7 en sus 3 primeros ordinales que toda persona tiene derecho a su libertad y la seguridad personal, no podr ser sometido a detenciones y encarcelamientos arbitrarios, ni podr ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas que expresamente establezca la Ley con apego a las formalidades previamente establecidas.

E.

CONTENIDO DE LA ACCIN DE HABEAS CORPUS

El Habeas Corpus ha sido estatuido en nuestra legislacin como una garanta a detenciones ilegales, no extensiva a otros derechos, como libertad de culto, de palabra, de reunin, etc., que son protegidos a travs del Amparo de Garantas Constitucional. EI Habeas Corpus no es en realidad un verdadero recurso, sino una accin, solicitada ante un rgano jurisdiccional competente para que revise o confirme la medida cautelar de carcter personal decretada, logrando as el reconocimiento de un derecho fundamental vulnerado.

OBJETO DE LA ACCIN DE HABEAS CORPUS 1. A quien protege

Lo protegido es todo individuo detenido fuera de los casos y la forma que prescriben la Constitucin y la Ley, sin distingo de sexo, raza, ni nacionalidad, por lo que al igual que un nacional,

167

cualquier extranjero que se encuentre en nuestro territorio, tiene derecho a invocar el Habeas Corpus. Debemos entonces entender que cabe esta accin a favor de los menores de edad, mxime que conforme a la Constitucin, Cdigo de la Familia y Convencin de los Derechos Humanos y del Nio se deben cumplir para la detencin o internamiento de un menor las mismas formalidades que para la detencin de adultos, respetando el principio de debido proceso y legalidad (V. Art. 489 ordinal 70, 180, 200, 530,533 del C. de Flia.). As ha sido sealado en sentencia de HC del Trib. Sup. del Tercer Dist. Jud. del 2 de junio de 1995, la orden de detencin debe cumplir con una informacin clara del hecho imputado, los elementos particulares del caso que justifiquen una medida cautelar de tanta gravedad, y debe tomarse la declaracin que corresponde en el trmino de 24 horas de haber sido puesto a su disposicin, mxime que se trata de un menor de edad. Igual criterio mantiene la Sala Constitucional de la CSJ de C.R. en voto N 235-92 en favor del menor Mauricio Molina R. EI art. 2566 CJ enumera algunos casos que pueden considerarse detenciones sin fundamento, a saber: la detencin con merma de las garantas procesales contenidas en la Constitucin y la Ley; privar de libertad a una persona a quien se intenta juzgar ms de una vez por la misma falta o delito; que la detencin sea por autoridad carente de facultad para ello; en persona amparada por una ley de amnista o indulto, y la confinacin, deportacin y expatriacin sin causa justificada. Esta enumeracin no es taxativa, por lo que pueden invocarse otras situaciones.

2.

mbito de Proteccin

La Constitucin claramente establece que el Habeas Corpus protege de la violacin a la libertad corporal realizada "fuera de los casos y la forma que prescribe esta Constitucin y la Ley. La detencin preventiva, regulada en el art. 2148 CJ, procede "por el delito que tenga sealada pena mnima de dos aos de prisin, o cuando el autor o partcipe ha sido sorprendido en flagrante delito. En ningn caso podr decretarse detencin preventiva cuando se proceda por delitos contra el honor". Este artculo fue introducido en nuestra normativa a travs de la Ley 3 de 1991, pero antes se ordenaba detencin preventiva por todo delito sin considerar la pena. Al establecerse esta norma, los defensores presentamos Habeas Corpus y Medidas Cautelares en todos los casos que tenan penas menores de dos aos y actualmente los juzgadores de oficio, otorgan esa libertad. Sin embargo, el Segundo Tribunal de Justicia del Primer Distrito Judicial de Panam, mediante sentencia de 29 de octubre de 1991 consider que "ese no es el sentido de la oracin, porque la norma prev la posibilidad de an en esos casos (penas menor de 2 anos) decretar la detencin preventiva previo cumplimiento de las formalidades legales y slo excluye de Medida Cautelar a los delitos contra el Honor. No estamos de acuerdo con este criterio pues el Art. 2148 CJ es claro al indicar que si el delito tiene pena mnima menor de dos aos de prisin, no se le debe detener preventivamente, de lo contrario esa detencin estara infringiendo la ley. Pese al tallo anterior deberamos indicar que la mayora de los juzgadores decretan la libertad en los casos con penas menores de dos aos y, de no hacerlo, es nuestra obligacin como defensores interponer el recurso adecuado para lograr el respeto a este derecho. Prueba de nuestra lucha son los casos de drogas, especficamente la posesin de drogas, anteriormente se les mantena detenidos en base a que el artculo 2181 CJ les negaba fianza de excarcelacin, mal podra drseles libertad. Sin embargo la CSJP en reiterados fallos ha manifestado que si la proporcin de droga incautada es escasa, que indique que se trata de posesin ilcita y tomando en cuenta que el Cdigo sanciona este delito con pena de 1 ao de prisin, debe invocarse lo dispuesto en el art 2148 CJ y ponerse en libertad. Como defensa no solo debemos estar atentos a la pena aplicable para ordenar la detencin, sino que este acto, de acuerdo al Art. 21 de la Constitucin, debe ser por mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley y se d copia al interesado, si la pidiese. Por otro lado la Ley establece que el delincuente sorprendido in fraganti puede ser aprehendido por cualquier persona y debe ser entre dado inmediatamente a la autoridad. Al respecto los defensores hemos logrado a travs de los respectivos recursos de Habeas Hbeas, que la Corte exprese que a pesar de haber sido detenido in fraganti delito, la detencin no debe mantenerse indefinidamente hasta

168

que se decida el proceso, sino que debe entenderse que la misma es legal hasta el momento en el cual el funcionario de instruccin debe emitir la resolucin motivada en la cual disponga mantener la detencin y si no cumple los requisitos sealados en el art. 2148 CJ debe entonces ordenar su inmediata libertad. El hecho de que el delincuente sea sorprendido in fraganti no faculta para que la autoridad viole el debido proceso. (ver fallo de 24 de junio de 1993 HC a favor de Robinson Acosta). Sobre este mismo aspecto, la Corte en fallo de 11 de octubre de 1994 consider que la flagrancia permiti la detencin del poseedor de la sustancia ilcita, pero posteriormente las pruebas producidas en la investigacin determinaron que el delito era posesin ilcita y como este delito tiene sealada una pena menor de dos aos de prisin, la detencin es considerada ilegal. Otra proteccin la ofrece el art. 21 de la Constitucin que seala: si el detenido no es puesto a rdenes de autoridad competente, a ms tardar 24 horas luego de su detencin, la detencin es ilegal. Como defensas debemos estar atentos que este requisito se cumpla. Al respecto, nuestra CSJ ha manifestado en reiterados fallos la obligatoriedad de poner al detenido a rdenes de la autoridad competente, de lo contrario, la detencin ser ilegal por excederse del plazo fijado por la Ley. Tambin se considera ilegal la detencin por deudas u obligaciones puramente civiles. El Art. 2159 CJ establece que los requisitos que debe contener la diligencia de detencin preventiva, so pena de nulidad son: el hecho imputado. los elementos que prueban el hecho punible, y que sean contra la persona que se est deteniendo. Es importante este artculo, porque aunque el delito tenga pena mayor de dos aos, si la detencin no llena estas formalidades podra decretarse como ilegal la detencin. As el Segundo Tribunal de Justicia en fallo del 7 de septiembre de 1995 decret ilegal la detencin de Eduardo Nez por tentativa de Homicidio, porque no se basaba en pruebas vinculativas sino en sospechas, que es un juicio ligero, una inferencia que abre camino a la duda que, acompaada de otras sospechas, puede servir de punto de partida para una pesquisa, justificar una indagatoria a determinada persona, pero no puede servir para un auto de detencin...", y se debe valorar a favor del imputado. Observamos que lo que interesa no es determinar el grado de culpabilidad de la persona detenida, sino si se han cumplido los presupuestos que seala la Constitucin y la Ley.

G.

INTERPOSICIN DE LA ACCIN

El art. 23 de la Constitucin y el art. 2573 CJ establecen que pueden promoverlo el mismo imputado o cualquier persona, en cualquier momento y da, sin formalidad alguna, estableciendo a favor de quien se efecta, el lugar donde est detenida, el nombre de la autoridad o funcionario pblico que restringi la libertad, la causa de la detencin, si lo sabe, y en que consiste la ilegalidad. El no apuntar estas circunstancias, por ignorarlas, no afectan el trmite del Habeas Hbeas, ya que si se presenta contra determinada autoridad y el sindicado aparece a rdenes de otra, el Tribunal est en la obligacin de proseguir el trmite contra el verdadero responsable de la detencin.

H.

TRAMITACIN DE LA ACCIN

Una vez presentada la solicitud del Habeas Corpus, el Tribunal debe dictar un auto en donde indique que ha acogido esta demanda, la cual deber contener el ttulo del Tribunal competente que lo expida con indicacin de lugar y fecha, el ttulo de la autoridad contra quien se dirige, la orden categrica de presentar al detenido ante el Tribunal del Habeas Corpus y de remitir la actuacin correspondiente, todo firmado por el funcionario que expide el mandamiento y de su secretario. Este mandamiento se librar sin demora a travs del medio ms idneo y eficaz, a fin de que el funcionario que orden la detencin lo conozca y lo conteste. Se debe notificar de preferencia personalmente, si no se pudiera la ley lo faculta para hacerlo por edicto que fijar ante dos testigos en la puerta de la oficina o habitacin del demandado. Es importante esta notificacin, ya que de esta manera el autor de la detencin est en la obligacin de entregar a la persona privada de su libertad. El Art. 2580 CJ determina que se debe entregar inmediatamente a la persona detenida y si esta est a una distancia no mayor de 10 Kilmetros, tendr un trmino de 2 horas ms de la distancia, en la prctica lo que se hace es mandar una nota al

169

custodio indicando que por razn del Habeas Corpus se pone al detenido a rdenes del funcionario que conoce de este sin necesidad de mover al detenido. En caso de que no se cumpla el mandamiento de Habeas Corpus, dentro del trmino requerido sin justa causa el juzgador expedir una orden al jefe superior o la autoridad o corporacin poltica que estime conveniente, para que conduzca en el acto al desobediente ante l. Una vez presente la autoridad o funcionario rebelde, el Juez lo conminar para que rinda el informe inmediatamente y de modo verbal .Si se resistiere a ello, el juez competente ordenar su prisin por todo el tiempo que persista el desacato (Art. 586 CJ). Entregado el informe el Tribunal realizar una audiencia en la cual oir a los interesados y evacuar las pruebas pendientes dentro de un trmino no mayor de 24 horas, salvo que la persona privada de su libertad solicite otro mayor, el cual lo podr exceder de 72 horas. Es importante anotar que el detenido y su apoderado tienen el derecho de refutar oralmente el informe presentado, dejando el Tribunal de esta diligencia una constancia escrita. Generalmente no se realiza ninguna audiencia entre las partes, ya que el Tribunal, una vez recibido el informe, resuelve el mandamiento, notificndolo por edicto. La resolucin queda ejecutoriada 48 horas despus de desfijado el edicto. Si en la tramitacin de la demanda de Habeas Corpus se presentan hechos o circunstancias que den base para justificar una investigacin criminal contra una autoridad, el Juez est en la obligacin de compulsar copias autenticadas de las piezas pertinentes a la autoridad competente para que inicie una investigacin. Contra la accin de Habeas Corpus slo cabe el recurso de Apelacin en el efecto suspensivo, en el caso de que se declare procedente la detencin, a contrario sensu se entiende que si se declara ilegal la detencin no cabe la apelacin.

I.

COMPETENCIA

Son competentes para conocer de la demanda de Habeas Corpus: 1. El Pleno de la Corte Suprema de Justicia 2. Los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. 3. Los jueces de Circuito en el ramo de lo penal. 4. Los Jueces Municipales en el ramo de lo penal. Por actos que procedan de autoridad o funcionario con mando o jurisdiccin en toda la Repblica o en dos o ms provincias: en una pnivincia: en un distrito de su circunscripcin o de jurisdiccin parcial de un distrito, respectivamente.

J.

RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS

Los funcionarios encargados de resolver estos procesos deben asegurar la dignidad de la persona frente al Poder del Estado, estableciendo que la autoridad reside en la Ley, no en los hombres, por lo que estn obligados a sancionar aquellos que interfieren en su ejecucin. As el art. 2603 al 2605 establece que el funcionario conoce del Habeas Corpus puede imponer multas o prisin de 5 a 50 das ... sin perjuicio de exigir la responsabilidad por desobediencia o desacato. Igualmente se establecen sanciones, que sern deducidas del sueldo del funcionario infractor, para el funcionario que no diere copias solicitadas o desobedeciera el mandamiento, igual que para el jefe de crcel que no cumpliera con orden del funcionario que decrete el mandamiento. Cualquier infraccin no penada especficamente deber ser sancionada por el Juez competente del Habeas Corpus con multa de veinticinco (BI.25.00) a cien balboas (B/. 100.00).

III.

EL RECURSO DE APELACIN EN LA LEGISLACIN PANAMEA A. CONCEPTO

El derecho a impugnar una resolucin pareciera responder a una tendencia natural de todo ser humano, puesto que a toda persona le interesa que se restablezca el derecho que se considera violado. El recurso de apelacin es uno de los ms importantes recursos ordinarios, cuya finalidad es que el superior revise la sentencia del inferior. Esta surge como una consecuencia del doble grado de jurisdiccin o doble instancia. Este principio de la doble instancia el cual fue muy discutido en pocas

170

anteriores, volvi a tomar vigencia durante la Revolucin Francesa, cuando se determin suprimirlo, en consideracin a que una sola instancia poda dar mayor celeridad al proceso, que poda crearse un organismo colegiado de primera instancia, ya que este estaba mejor integrado y evitaba la reflexibilidad del juez de primera instancia, amn de que el Tribunal colegiado es compatible con el rgimen de oralidad, proclamado en los procesos modernos. Pese a todos estos atributos, la opinin mayoritaria consider que deba conservarse la apelacin, ya que la misma permite la revisin de la sentencia por un Tribunal jerrquicamente superior al que profiri la decisin. El fin primordial de la apelacin es lograr se revisen los errores in iudicando, que pueden ser de hecho o de derecho,. y se puede dar por aplicar una ley inaplicable, por no aplicar la ley que era aplicable o en la errnea aplicacin de ella. Doctrinalmente se considera que con la apelacin slo se revisan los errores in iudicando, no as los errores in procedendo. Estos ltimos son los vicios de procedimiento o irregularidades que afectan los actos procesales que se dan en el proceso, estos errores producen una nulidad.

B.

LOS PRESUPUESTOS DE LA APELACIN 1. El Agravio

Se le denomina tambin perjuicio el cual indica la idea de que quien acte en el proceso penal lo haga con la finalidad de remover una situacin procesal que lo perjudica".' Este perjuicio sufrido habilita a la parte para introducir el recurso de apelacin en contra de esa resolucin que le infiere un agravio Excepcionalmente, apela el vencedor, bajo la consideracin de que lo resuelto no fue lo reclamado. En trminos generales, no existen reglas para determinar el perjuicio, por lo que consideramos que el mismo debe apreciarse para determinar si existe o no inters del apelante en interponer el recurso.

2.

La Parte

Slo el que es parte en el proceso puede apelar, en este caso lo son el imputado, defensor, el Ministerio Pblico y el acusador particular, si lo hubiere. Los terceros que intervienen en el proceso no son considerados partes, si al momento de recurrir no han ingresado al proceso. La Doctrina es del criterio que se debe admitir la apelacin de terceros si estos sufren algn agravio y deseen recurrir.

3.

Qu actos se pueden impugnar

Es importante para el defensor tener en cuenta qu actos permiten apelacin en nuestra legislacin, el art. 2429 CJ seala. 1. el auto de enjuiciamiento (La ley 1 de 1995 elimina esta apelacin para los casos de esfera circuital, pero se mantiene para los juicios de homicidio). 2. la sentencia definitiva: 3. autos que deciden incidentes: 4. resolucin que negare las pruebas: 5. la que concede o niegue la fianza de excarcelacin: 6. la resolucin que decide o concede la suspensin de la ejecucin de la pena: 7. las dems que la ley expresamente establezca. Todos estos actos representan una oportunidad para que el superior revise lo que consideremos perjudica a nuestro representado.

4.

Plazo

EI defensor debe estar pendiente de este trmino, ya que su inobservancia pone en peligro el derecho del imputado de que se le revise la resolucin que lo afecta. Nuestra legislacin concede 3 das siguientes a la notificacin para apelar si se trata de sentencias y si es auto se le concedern 2 das. La

171

apelacin debe hacerse en ese perodo, de lo contrario le precluir el trmino al apelante y quedar en firme su resolucin, ya que estos plazos son perentorios e improrrogables.

5.

Ante quin se presenta el recurso

En la esfera penal las apelaciones se presentan ante el Juez a-quo, luego de que las normas del procedimiento penal se reformaran a travs de la Ley 3 de 22 de enero de 1991. Esta reforma 110 slo ayud a descongestionar los Tribunales Superiores. quienes reciban las apelaciones sin sustentarse, sino que ha ayudado a la defensa, que presenta su escrito de sustentacin en el mismo Tribunal en donde se dict la resolucin apelada, evitando trasladarse a las oficinas del Ad-quem que en algunos lugares son distantes.

6.

Los efectos de la apelacin

En nuestra legislacin, las apelaciones se conceden en tres efectos: en el efecto suspensivo, en el devolutivo y en el diferido. En el suspensivo, la competencia del inferior se suspende desde que se ejecutore la resolucin que la conceda hasta que se dicte el de obedecimiento a lo resuelto por el superior. En el devolutivo, no se suspende el cumplimiento de la resolucin apelada ni el curso del proceso y en el efecto diferido se suspende el cumplimiento de la resolucin apelada, pero continuar el curso del proceso ante el inferior en lo que no dependa necesariamente de ella.

8.

Trmite ante el Ad-quem

Si el apelante sustenta el recurso de apelacin ante el Juez a-quo, este dictar una providencia en donde ordena que el expediente o las copias se remitan al Superior, el cual lo resolver sin mayor trmite. La decisin del Tribunal Superior (ad-quem) se notificar por edicto y una vez ejecutoriada se devolver al Tribunal inferior.

C.

LA LABOR DEL DEFENSOR

El defensor est en la obligacin de velar por los intereses de su cliente, como tal debe hacer uso de los recursos legales que la ley le confiere, teniendo siempre en cuenta la tica de todo buen abogado. Sabemos que en principio el defensor no es el abogado de confianza del imputado, sin embargo hemos logrado establecer que independientemente de que sea el estado el que remunere al defensor, tenemos la obligacin legal y tica de asegurar y controlar la actividad del Ministerio Pblico y del Tribunal de acuerdo a normas preestablecidas en cuanto beneficien al sindicado frente al poder punitivo del Estado. Contamos con las normas procesales y los convenios internacionales, utilicmoslos en beneficio de esa clase marginada que diariamente atendemos y que ponen sus esperanzas en sus defensores. No somos cmplices de ellos sino defensores de sus derechos y garantas.

IV.

CONCLUSIONES

El Recurso de Apelacin es el medio de impugnacin ms utilizado, tanto por los defensores como por los procesados en nuestro medio. De acuerdo a la ltima reforma procesal penal, no cabe este recurso contra los autos de llamamiento a juicio, siendo esta una de las crticas que se hace a la Ley 1 de 1995, aunque si cabe por casos de homicidio. En relacin al Habeas Hbeas, debemos promoverlo ms, el estudio de las demandas de Habeas Corpus presentadas hace colegir que s es efectiva su interposicin, ya que en nuestros Tribunales el 40% de las acciones promovidas fueron decretadas ilegalmente, lo que nos indica el respeto que existe

172

en nuestras autoridades por las garantas constitucionales, amen de que la defensa en todo momento debe levantar, a travs de este recurso, su voz de defensa de los derechos violados. El recurso de Apelacin y la accin de Habeas Corpus son mecanismos que permiten garantizar la aplicacin del derecho y la justicia en favor de los desposedos, que constituyen la mayora de nuestros defendidos, independientemente de la causa que se les instaure o responsabilice.

BIBLIOGRAFA
Armijo Sancho, Gilberth. El Control Constitucional en el Proceso Penal. Editores Editec. Costa Rica, 1992. Barsallo, Pedro. Principios Fundamentales de Proceso Civil. Tomo 1", Estudios Procesales. Editora Jurdica Panamea. Panam 1988. Cuestas. Carlos. "El Habeas Corpus Preventivo". Cuaderno de Educacin Judicial N 7. Panam, 1995. Cuestas, Carlos. Estudios sobre Procedimiento Penal. Primera Edicin. Panam. 1984. Cruz, Rogelio. "El Habeas Corpus en el nuevo Cdigo Judicial: Necesidad de una Reforma". Revista del Colegio de Abogados de Panam. LFX. Enero-Junio, 1985. Castillo Gonzlez, Francisco. "El Inters para Impugnar en el Proceso Penal". Revista de Ciencias Jurdicas N 49. Costa Rica, 1984. Castillo Gonzlez, Francisco. "Derecho de Impugnacin de la Sentencia Condenatoria y Derechos Humanos". Revista de Ciencias Jurdicas N 41. Costa Rica, 1980. Cruz, Ros, Rogelio. El Amparo de las Libertades Pblicas en Panam. Litografa Enan. Panam, 1989. Gimeno Sandra, Vicente. El Proceso de Habeas Corpus. Editorial Tecnos. Madrid. 1985. Pg. 58. Guerra de Villalaz,. Aura E. "La Codificacin Penal en Panam". Cuadernos de Educacin Jurdica N 1. Panam. Julio, 1994. Guerra de Villalaz, Aura. "Consecuencias Procesales de la Ley 1 de 3 de Enero de 1995". Encuentro de Derecho Procesal Internacional. Panam, 1995. Hoyos, Arturo. La Interpretacin Constitucional. Editorial Temis. Panam, 1993. Jovane, Jaime. "Jurisprudencia Penal". Publicaciones Jurdicas de Panam. 1993. Gonzlez Montenegro, Rigoberto. El Habeas Corpus. Poligrafa, S.A. Panam, 1995. Guerra Morales, Silvio, Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal. Editorial Lerner. Panam, 1994. Gonzlez, Rigoberto. El Habeas Corpus. Editorial Arte y Diseo Grfico. Impreso en Panam. Pg. 33. Reyes. Luis Carlos. "Resoluciones Judiciales y Medios de Impugnacin". Revista del Colegio Nacional de Abogados. LEX. Enero-Junio 1985. Torres Gudio, Secundino. Derecho Procesal Penal. Editorial Universitaria. 1973. Vescovi, Enrique. Los Recursos Judiciales y Dems Medios Impugnativos en Iberoamrica. Ediciones De Palma. Buenos Aires, 1988.

CDIGOS
Constituciones de la Repblica de Panam. 1972, 1946, 1941, 1904. Impresin Educativa. Panam. Septiembre, 1984. Cdigo Judicial de la Repblica de Panam. Libro I al IV. Panam. Agosto. 1993. Cdigo Penal de la Repblica de Panam. Editorial Jurdica Bolivariana. Primera Edicin. Panam, 1994.

173

ENCICLOPEDIAS
Enciclopedia Jurdica Omega. Editorial Driskill. Tomo XIII. Argentina 1986.

ACCIONES DE HABEAS CORPUS PRESENTADAS ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL SEGUNDO DISTRITO JUDICIAL COCL-VERAGUAS
Legal Trib.Sup. Juzg. 20 Cocl Juzg. 1~ Veraguas Juzg. 20 Veraguas Juzg. Munc. Penonom Total 16 4 20 Ilegal 9 3 7 1 20 Desistieron 8 2 10 Declinan 9 9 Total 42 9 7 1 52

ACCIONES DE HABEAS CORPUS INTERPUESTAS EN EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL TERCER DISTRITOJUDICIAL Enero-Setiembre de 1995
Meses Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Setiembre Total Cantidad 18 13 11 4 7 17 14 16 3 104 Legal 11 9 8 2 3 7 5 11 1 57 Ilegal 7 4 3 2 4 10 9 5 2 47

NOTAS
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Gonzlez Montenegro. Rigoberto. El Habeas Corpus. Editorial Arte y Diseo Grfico. Impreso en Panam. Pg. 33. Garca de Enterra citado por Gimeno Sandra. Op. Cit. pg. 45. Gonzlez Montenegro. Rigoberto. El Habeas Corpus. Editorial Arte y Diseo Grfico. Impreso en Panam. Pg. 33. Gimeno Sandra. Vicente. Op. Cit. pg. 53. Ibdem. Pg. 52~.i3. Gonzlez Montenegro. Rigoberto. Op. Cit. pg. 54. Hoyos, Arturo. La Interpretacin Constitucional. Editorial Temis. Colombia. 1993. Ibdem. pg. 100.

174

8. 9. 10. 11. 12.

Ibdem. Pg. 100. Ibdem. Pg. 10. Hoyos. Arturo. Op. Cit. pg. 23. Ibdem. Pg. 23. Castillo Gonzlez. Francisco. "El Inters para impugnar en el Proceso Penal. Revista de Ciencias Jurdicas N 49. Costa Rica. 1984. Pg. 41.

175