BAUVERTRAG UND GENERALUNTERNEHMERVERTRAG

K U R S

L V N R : 0 3 0

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S O M M E R S E M S T E R

R A

L V - L E I T E R : D R . G E O R G K A R A S E K

I. Die Strukturierung von Projektabwicklungen ......................................................................................................15 A. Einzelvergabe oder Bndelung..........................................................................................................................15 B. Entscheidungsgrundlagen fr die Strukturierung des Projektes ........................................................................15 1. Haftung...............................................................................................................................................................15 2. Vollstndigkeit der Leistung ..............................................................................................................................15 a) Funktionale und konstruktive Ausschreibung ....................................................................................................15 b) Pauschalpreisvertrag: Mengenrisiko und Vollstndigkeitsgarantie....................................................................15 c) Garantierter Kostenvoranschlag .........................................................................................................................16 d) Generalunternehmervertrag ...............................................................................................................................16 3. Kostensicherheit .................................................................................................................................................16 a) Schtzungsgenauigkeit bei Kostenschtzungen .................................................................................................16 b) Kostengarantie ...................................................................................................................................................16 II. Die Strukturierung von Planungsleistungen ........................................................................................................16 A. Der Generalplaner .............................................................................................................................................16 1. Was ist ein Generalplaner? .................................................................................................................................16 2. Haftung des Generalplaners fr alle Planungsleistungen ...................................................................................16 a) Die Haftung des Generalplaners hngt von der Vertragsgestaltung ab ..............................................................16 i) Subplaner sind Erfllungsgehilfen ......................................................................................................................16 ii) Subplaner sind nicht Erfllungsgehilfen ............................................................................................................17 B. Die Fachplaner...................................................................................................................................................17 C. Die rtliche Bauaufsicht (BA) ........................................................................................................................17 1. Aufgaben der rtlichen Bauaufsicht ...................................................................................................................17 b) Die frheren Regelwerke ...................................................................................................................................17 c) Die Rechtsprechung ...........................................................................................................................................17 i) berwachung der Herstellung des Werkes auf bereinstimmung mit den Plnen .............................................18 ii) berwachung der Herstellung auf bereinstimmung mit den technischen Regeln ...........................................18 iii) berwachung des Zeitplanes ............................................................................................................................19 iv) Abnahme von Teilleistungen ............................................................................................................................19 v) Kontrolle der fr die Abrechnung erforderlichen Abmessungen .......................................................................19 vi) Fhrung des Baubuches ....................................................................................................................................19 vii) Koordination der Leistungen und die Vertretung des AG ...............................................................................19 d) Rechtsgeschftliche Befugnisse der BA..........................................................................................................19 e) Solidarhaftung mit anderen Beteiligten ..............................................................................................................20 D. Die Projektsteuerung .........................................................................................................................................20 E. Die begleitende Kontrolle ..................................................................................................................................20 III. Die Strukturierung von Bauleistungen................................................................................................................20 A. Der Generalunternehmer ...................................................................................................................................20 1. Was ist ein Generalunternehmer? .......................................................................................................................20 2. Leistungserbringung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung...................................................................20 B. Der Subunternehmer ..........................................................................................................................................20

1. Was ist ein Subunternehmer? .............................................................................................................................20 2. Der Subunternehmer als Erfllungsgehilfe des Generalunternehmers ...............................................................21 a) Wann ist der Subunternehmer Erfllungsgehilfe?..............................................................................................21 b) Die Haftung des Generalunternehmers fr das Verschulden des Subunternehmers ..........................................22 c) Die Haftung des AN fr das Verschulden des Hndlers ....................................................................................22 d) Die Haftung des Hndlers fr das Verschulden des Herstellers .........................................................................22 e) Die Haftung des AN fr das Verschulden des Herstellers..................................................................................22 f) Die Haftung des Herstellers fr das Verschulden des Zulieferanten ..................................................................23 g) Haftung des Generalunternehmers fr Begleitschden? ....................................................................................23 h) Die Beweislastumkehr .......................................................................................................................................24 i) Der Rckgriffsanspruch des Generalunternehmers gegen den Subunternehmer ................................................24 3. Verschrnkung der Vertrge? .............................................................................................................................25 a) Keine speziellen gesetzlichen Regelungen .........................................................................................................25 b) Einzelflle der Vertragsverschrnkung ..............................................................................................................26 i) Durchstellen der Vertragsstrafe?.........................................................................................................................26 ii) bernahme des Subunternehmergewerkes gleichzeitig mit bernahme des GU-Gewerkes .............................27 iii) Zahlung an den Subunternehmer erst bei Zahlung des Bauherrn an den Generalunternehmer ........................27 iv) Gleichschaltung der Gewhrleistung Bauherr GU SubU ............................................................................28 v) Zahlungsansprche des Subunternehmers bei Konkurs des Bauherrn ...............................................................29 vi) Zahlungsansprche des Subunternehmers bei Konkurs des Generalunternehmers ...........................................29 vii) Schdigung eines Subunternehmers durch einen anderen Subunternehmer ....................................................29 viii) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ................................................................................................29 C. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ...................................................................................................29 1. Was ist der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter? ...............................................................................29 2. Rechtliche Besonderheiten .................................................................................................................................30 a) Der geschtzte Personenkreis.............................................................................................................................30 b) Haftung fr Gehilfen ..........................................................................................................................................33 c) Beweislast ..........................................................................................................................................................33 d) Umfang der Haftung ..........................................................................................................................................33 3. Der Umfang der Schutzpflichten ........................................................................................................................33 IV. Abrechnungsgrundlagen.......................................................................................................................................33 A. Der Einheitspreisvertrag (8.1 Z 1) .....................................................................................................................34 1. Der Begriff .........................................................................................................................................................34 2. Vergabe zu Einheitspreisen ................................................................................................................................34 3. Beschreibung der Leistung im Leistungsverzeichnis .........................................................................................34 a) Das Leistungsverzeichnis ...................................................................................................................................34 b) Ausschreibungs-, Angebots- und Vertragsleistungsverzeichnis ........................................................................34 c) Anforderungen an ein Leistungsverzeichnis ......................................................................................................34 d) Die Gliederung eines Leistungsverzeichnisses ..................................................................................................34 i) Positionen ...........................................................................................................................................................34 ii) Leistungsgruppen...............................................................................................................................................35

iii) Gesamtpreis ......................................................................................................................................................35 4. Abrechnung nach den tatschlichen Mengen .....................................................................................................35 B. Der Pauschalpreisvertrag (8.1 Z 2) ....................................................................................................................35 1. Der Begriff .........................................................................................................................................................35 2. Vergabe zu Pauschalpreisen ...............................................................................................................................35 3. Die funktionale Leistungsbeschreibung .............................................................................................................35 4. Pauschalierung des Preises .................................................................................................................................36 5. Pauschalierung der Leistung? .............................................................................................................................36 6. Abgrenzung Pauschalpreis garantierter Kostenvoranschlag ............................................................................36 C. Der Regiepreisvertrag (8.1 Z 3) .........................................................................................................................37 1. Der Begriff .........................................................................................................................................................37 2. Vergabe zu Regiepreisen ....................................................................................................................................37 3. Beschreibung der Regieleistungen .....................................................................................................................37 4. Angehngte und selbstndige Regieleistungen ..................................................................................................37 a) Der Regiepreisvertrag ber angehngte Regieleistungen ...................................................................................38 i) Der Begriff ..........................................................................................................................................................38 ii) Das Optionsrecht des AG ..................................................................................................................................38 iii) Der Leistungsvertrag ........................................................................................................................................38 iv) Bis zu welchem Zeitpunkt kann der AG sptestens Regieleistungen abrufen?.................................................38 v) Bis zu welchem Zeitpunkt sind rechtzeitig abgerufene Regieleistungen fertigzustellen? ..................................39 vi) Hat der AG ein Wahlrecht zwischen der Abrechnung zu Einheitspreisen oder zu Regiepreisen? ....................39 b) Der Regiepreisvertrag ber selbstndige Regieleistungen .................................................................................39 5. Abrechnung nach tatschlichem Aufwand .........................................................................................................39 V. Das Zustandekommen des Bauvertrags................................................................................................................39 A. Der Abschluss des Bauvertrags .........................................................................................................................39 1. Formfreiheit........................................................................................................................................................39 a) Der mndliche Vertragsabschluss und das kaufmnnische Besttigungsschreiben ...........................................39 b) Schriftformvorbehalt ..........................................................................................................................................40 c) Der schriftliche Vertragsabschluss .....................................................................................................................40 d) Der Abschluss des Bauvertrags durch schlssiges Verhalten ............................................................................40 i) Widerspruchslose Annahme von Bauarbeiten ....................................................................................................40 ii) Schweigen zu einem Vertragsanbot ...................................................................................................................40 2. Bindung des Offerenten .....................................................................................................................................40 B. Kostenvoranschlge ...........................................................................................................................................41 1. Was ist ein Kostenvoranschlag? .........................................................................................................................41 2. Die Entgeltlichkeit von Kostenvoranschlgen....................................................................................................41 a) Unternehmergeschft .........................................................................................................................................41 b) Verbrauchergeschfte ........................................................................................................................................43 VI. Vertragsbestandteile .............................................................................................................................................43 A. Allgemeines (5.1.1) ...........................................................................................................................................43 1. Anwendbarkeit aller technischen und rechtlichen NORMEN (5.1.1) .............................................................43

a) Normen technischen Inhalts (5.1.1 Z 1) .............................................................................................................43 b) Werkvertragsnormen der Serien B 22xx und H 22xx (5.1.1 Z 2) ......................................................................43 c) Die NORMEN B 2111 und B 2114 (5.1.1 Z 3) ...............................................................................................43 B. Magebende Fassung der NORMEN (5.1.2) ..................................................................................................43 C. Reihenfolge der Vertragsbestandteile ................................................................................................................43 1. Vertragsbestandteile ...........................................................................................................................................44 a) Die schriftliche Vereinbarung, durch die der Vertrag zustande gekommen ist (5.1.3 Z 1) ................................44 i) Wie kommt ein Vertrag zustande? ......................................................................................................................44 ii) Ausschreibung ...................................................................................................................................................44 iii) Leistungsverzeichnis ........................................................................................................................................44 iv) Angebot ............................................................................................................................................................44 v) Angebotsannahme ..............................................................................................................................................44 vi) Schluss- und Gegenschlussbrief........................................................................................................................45 vii) bergabe eines Leistungsverzeichnisses ist die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots ...........................45 viii) Durch die Annahme des Angebots kommt der Vertrag zustande ...................................................................45 ix) Schriftlichkeit des Vertrags...............................................................................................................................45 b) Die Beschreibung der Leistung und das Leistungsverzeichnis (5.1.3 Z 2) ........................................................45 i) Funktionale und konstruktive Leistungsbeschreibung ........................................................................................45 ii) Lang- und Kurz-Leistungsverzeichnisse ............................................................................................................45 iii) Standardisierte Leistungsbeschreibungen .........................................................................................................45 c) Plne, Zeichnungen, Muster (5.1.3 Z 3) .............................................................................................................46 i) Plne fr Bauleistungen ......................................................................................................................................46 ii) Plne fr Leistungen der Haustechnik ...............................................................................................................46 d) Baubeschreibung, Technischer Bericht (5.1.3 Z 4) ............................................................................................47 e) Besondere Bestimmungen fr den Einzelfall (5.1.3 Z 5) ...................................................................................47 f) Allgemeine Bestimmungen fr den Bereich eines bestimmten AG oder AN (5.1.3 Z 6) ...................................47 i) Gemeinde Wien ..................................................................................................................................................47 ii) Wiener Stadtwerke.............................................................................................................................................47 iii) Vereinigung Industrieller Bauunternehmungen sterreichs (VIB) ...............................................................47 iv) Musterbauvertrag der Bundesinnung der Baugewerbe .....................................................................................47 g) Normen technischen Inhalts (5.1.3 Z 7) .............................................................................................................47 h) Die Werkvertragsnormen fr einzelne Sachgebiete (5.1.3 Z 8) .........................................................................47 i) Die NORMEN B 2110, B 2111 und B 2114 (5.1.3 Z 9) ..................................................................................47 2. Die Reihenfolge der Vertragsgrundlagen ...........................................................................................................47

VII. Die Bedeutung von Normen im Bauvertragsrecht..................................................................................................49 A. Einteilung der Normen ......................................................................................................................................49 1. NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten ..............................................................................................49 a) Was sind NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten? .............................................................................49 b) Welche NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten stehen zur Verfgung? ............................................49 i) Die NORM B 2110 ..........................................................................................................................................49

ii) Die NORM B 2111 .........................................................................................................................................49 iii) Die NORM A 2114 ........................................................................................................................................49 iv) Die NORMEN 22 xx und H 22 xx .................................................................................................................49 c) Mssen NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten vereinbart werden? .................................................49 i) NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten haben keine Gesetzesqualitt ................................................49 ii) NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten sind kein Gewohnheitsrecht ................................................49 iii) NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten Unternehmensbrauch oder Verkehrssitte? ..........................50 iv) Vertragliche Vereinbarung notwendig ..............................................................................................................50 2. Verfahrensnormen ..............................................................................................................................................51 a) Was sind Verfahrensnormen? ............................................................................................................................51 b) Welche Verfahrensnormen stehen zur Verfgung? ...........................................................................................51 i) Die NORM A 2050 und das BVergG 2006 .....................................................................................................51 ii) Die NORM A 2061 .........................................................................................................................................51 iii) Die NORM A 2062 ........................................................................................................................................51 iv) Die NORM A 2063 ........................................................................................................................................51 3. Technische Normen............................................................................................................................................51 a) Was sind technische Normen? ...........................................................................................................................51 b) Welche Normen technischen Inhalts stehen zur Verfgung? .............................................................................51 i) Technische Normen ............................................................................................................................................51 ii) Technische NORMEN ....................................................................................................................................52 c) Technische Normen und Regeln der Technik sind nicht gleichzusetzen............................................................52 d) Mssen technische Normen vereinbart werden? ................................................................................................52 i) Technische Normen haben keine Gesetzesqualitt .............................................................................................52 ii) Technische Normen sind kein Gewohnheitsrecht ..............................................................................................52 iii) Technische Normen Unternehmensbrauch oder Verkehrssitte? .......................................................................53 iv) Vertragliche Vereinbarung notwendig? ............................................................................................................53 VIII. Gewhrleistung .....................................................................................................................................................54 A. Umfang (12.2.1) ................................................................................................................................................54 1. Was versteht man unter Gewhrleistung? ..........................................................................................................54 2. Was ist ein Mangel? ...........................................................................................................................................55 3. Gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaften ........................................................................................................55 a) Was sind gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaften? ........................................................................................55 b) Die allgemein anerkannten Regeln der Technik sind gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaften......................55 i) Mssen die allgemein anerkannten Regeln der Technik ausdrcklich vereinbart werden? ................................55 ii) Das Bauwerk ist trotz Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht funktionstchtig .......55 iii) Das Bauwerk ist trotz Einhaltung der technischen Normen nicht funktionstchtig..........................................56 iv) Eine vereinbarte technische Norm entspricht nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik .......... ................................................................................................................................................................................56 v) Das Bauwerk ist funktionstchtig, obwohl die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht eingehalten wurden. ...........................................................................................................................................................................57 vi) Zu welchem Zeitpunkt mssen die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten werden?.............57

c) Die Einhaltung der ffentlich-rechtlichen Anforderungen ist eine gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaft ......... ................................................................................................................................................................................58 4. Zugesicherte Eigenschaften ................................................................................................................................58 a) Was ist eine zugesicherte Eigenschaft? ..............................................................................................................58 i) Deutliche Zusage erforderlich.............................................................................................................................58 ii) Vereinbarung technischer NORMEN .............................................................................................................60 iii) Eigenschaftsvereinbarung kann auch stillschweigend erfolgen ........................................................................60 b) Leistung nach Probe und Muster........................................................................................................................60 c) Vereinbarungsgeme Verwendung muss mglich sein ....................................................................................60 5. Gewhrleistung und Garantie .............................................................................................................................60 a) Echter Garantievertrag .......................................................................................................................................60 b) Unechter Garantievertrag ...................................................................................................................................61 c) Unterschied Gewhrleistung und Garantie .........................................................................................................61 d) Die Garantiefrist ................................................................................................................................................61 e) Der Umfang der Garantie ...................................................................................................................................61 f) Bei einer Garantie ist eine Mngelrge nicht erforderlich ..................................................................................61 B. Einschrnkung (12.2.2)......................................................................................................................................62 1. Einschrnkung (12.2.2.1) ...................................................................................................................................62 a) Der AG missachtet die Warnung des AN...........................................................................................................62 i) Der AG besteht auf umgenderter Herstellung des Werkes ................................................................................62 b) Die risikoverlagernde Anweisung des AG .........................................................................................................62 i) Die risikoverlagernde Anweisung........................................................................................................................62 2. berwachung durch den AG schrnkt die Gewhrleistung nicht ein (12.2.2.2) ................................................63 C. Geltendmachung von Mngeln (12.2.3) ............................................................................................................63 1. Die Mngelrge nach ABGB und UGB .............................................................................................................63 a) Mssen beim Werkvertrag in die Augen fallende Mngel gergt werden? .......................................................63 b) Keine Rgepflicht beim Werkvertrag ................................................................................................................63 c) Abgrenzung Werkvertrag Werklieferungsvertrag ...........................................................................................63 d) Abgrenzung Werkvertrag Kaufvertrag............................................................................................................65 i) Die rechtliche Bedeutung der Abgrenzung .........................................................................................................65 ii) Die Zweifelsregel des 1166 ABGB ................................................................................................................65 iii) Eine Vereinbarung ber die Anwendung von Werkvertragsrecht ist mglich ..................................................66 e) Abgrenzung Werkvertrag Dienstvertrag Mietvertrag ...................................................................................66 2. Die Mngelrge beim NORM-Vertrag (12.2.3.1) ...........................................................................................69 a) Mngel mssen ehestens nach Bekanntwerden gergt werden ..........................................................................69 b) Mngel sind schriftlich zu rgen ........................................................................................................................69 3. Gewhrleistungsfrist (12.2.3.2) ..........................................................................................................................70 a) Die Fristen ..........................................................................................................................................................70 i) Die dreijhrige Gewhrleistungsfrist ..................................................................................................................70 ii) Zweijhrige Gewhrleistungsfrist ......................................................................................................................70 iii) Abgrenzung bewegliche Sache/unbewegliche Sache .......................................................................................70 b) Gerichtliche Geltendmachung erforderlich ........................................................................................................71

i) Klage muss bei Gericht innerhalb der Frist eingebracht werden ........................................................................71 ii) Gewhrleistungsfrist kann ausnahmsweise durch Feststellungsklage gewahrt werden .....................................71 c) Verkrzung und Verlngerung der Gewhrleistungsfrist ...................................................................................72 d) Gewhrleistungsfrist ist eine Verjhrungsfrist ...................................................................................................73 e) Der Beginn der Gewhrleistungsfrist (10.6.1)....................................................................................................73 i) Bei frmlicher bernahme .................................................................................................................................73 ii) Bei formloser bernahme..................................................................................................................................73 iii) Bei berechtigter Verweigerung der bernahme ...............................................................................................73 iv) Bei Teilleistungen .............................................................................................................................................73 v) Bei Vorliegen von Mngeln ...............................................................................................................................73 vi) Bei Anerkenntnis ..............................................................................................................................................73 vii) Durch Vergleichsverhandlungen .....................................................................................................................74 viii) Beim verborgenen Mangel ..........................................................................................................................74 4. Vermutung der Mangelhaftigkeit (12.2.3.3) .......................................................................................................75 a) Die Mngel mssen im Zeitpunkt der bernahme vorhanden sein....................................................................75 b) Die Vermutungsregel .........................................................................................................................................75 5. AN muss den Zutritt zum Gewhrleistungsobjekt ermglichen (12.2.3.4) ........................................................75 D. Rechte aus der Gewhrleistung (12.2.4) ............................................................................................................75 1. Die Gewhrleistungsbehelfe (12.2.4.1) ..............................................................................................................75 2. Vorrang des Verbesserungsanspruchs (12.2.4.2) ...............................................................................................75 a) Wahlrecht des AG wurde eingeschrnkt ............................................................................................................75 i) Der Regelfall .......................................................................................................................................................75 ii) Die Ausnahmen .................................................................................................................................................76 b) Die voreilige Ersatzvornahme ............................................................................................................................76 3. Der Verbesserungsanspruch (12.2.4.3)...............................................................................................................77 a) Der AN bestreitet die gergten Mngel..............................................................................................................77 b) Der AG hat keinen Anspruch auf Durchfhrung von Verbesserungsarbeiten in einer von ihm bestimmten Art und Weise .......................................................................................................................................................................77 c) Verbesserungsverzug .........................................................................................................................................78 d) Neu fr alt (Vorteilsausgleich) ...........................................................................................................................79 4. Preisminderung und Wandlung (12.2.4.4)..........................................................................................................80 a) Wahlrecht des AG auf Preisminderung oder Wandlung ....................................................................................80 i) Sowohl Verbesserung als auch Austausch sind ausgeschlossen .........................................................................80 ii) Unmglichkeit von Verbesserung und Austausch .............................................................................................80 iii) Unverhltnismig hoher Verbesserungsaufwand............................................................................................81 iv) Der AN lehnt die Verbesserung ab ...................................................................................................................84 v) Verbesserungsverzug .........................................................................................................................................84 vi) Erhebliche Unannehmlichkeiten fr den AG ....................................................................................................85 vii) Triftige, in der Person des AN liegende Grnde ..............................................................................................86 b) Preisminderung ..................................................................................................................................................87 i) Relative Berechnungsmethode............................................................................................................................87 ii) Preisminderung durch richterliche Festsetzung .................................................................................................88

iii) Minderung bis zum Grenzwert Null? ...............................................................................................................89 iv) Preisminderung und Schadenersatz ..................................................................................................................89 c) Wandlung ...........................................................................................................................................................90 i) Der Mangel darf nicht geringfgig sein ..............................................................................................................90 ii) Rckabwicklung der gegenseitigen Leistungen .................................................................................................90 iii) Anspruch des AG auf Beseitigung der Leistung? .............................................................................................91 iv) Anspruch des AN auf Rcknahme der Leistung? .............................................................................................91 5. Behelfsmige Behebung (12.2.4.5) ..................................................................................................................92 E. Hemmung und Unterbrechung der Gewhrleistung (12.2.5) .............................................................................92 1. Gewhrleistungsfrist beginnt mit der Mngelbehebung neu zu laufen (12.2.5.1) ..............................................92 2. Auswirkungen eines Mangels auf die Frist bei Ausstrahlen auf andere Bauteile (12.2.5.2) ..............................92 F. Ende der Gewhrleistung (12.2.6)...................................................................................................................... 92 IX. Sonderfragen der Gewhrleistung .......................................................................................................................92 A. Anspruchslegitimation bei Wohnungseigentum ................................................................................................92 B. Umstellen der Gewhrleistungsansprche .........................................................................................................93 1. Von Wandlung auf . . . .......................................................................................................................................93 a) Verbesserung ......................................................................................................................................................93 b) Preisminderung ..................................................................................................................................................93 2. Von Verbesserung auf . . . ..................................................................................................................................94 a) Preisminderung ..................................................................................................................................................94 b) Wandlung ...........................................................................................................................................................94 c) Irrtumsanfechtung ..............................................................................................................................................94 3. Von Preisminderung auf . . ................................................................................................................................95 a) Verbesserung ......................................................................................................................................................95 b) Wandlung ...........................................................................................................................................................95 C. Kumulation von Wandlung, Verbesserung und Preisminderung .......................................................................95 D. Gewhrleistungsverzicht durch Bentzung der Sache.......................................................................................95 E. Abtretung der Gewhrleistungsansprche .........................................................................................................95 X. Die Bedeutung der Regeln der Technik im Bauvertragsrecht ............................................................................96 A. Die babylonische Sprachverwirrung .................................................................................................................96 1. Allgemein anerkannte Regeln der Technik ........................................................................................................96 a) Die Regel muss in der Wissenschaft anerkannt sein ..........................................................................................96 b) Die Regel muss unter den einschlgigen Fachleuten bekannt und anerkannt sein .............................................97 c) Die Regel muss in der Praxis angewandt werden...............................................................................................97 2. Stand der Technik...............................................................................................................................................97 3. Stand von Wissenschaft und Technik.................................................................................................................97 B. In welchen Rechtsbereichen spielen die allgemein anerkannten Regeln der Technik eine Rolle? ....................97 C. Die allgemein anerkannten Regeln der Technik im Zivilprozess ......................................................................98 1. Tat- oder Rechtsfrage .........................................................................................................................................98 2. Der Beweis im Gerichtsverfahren ......................................................................................................................98 XI. Der AG hlt Ausschreibungsstandards nicht ein................................................................................................99

A. Einleitung ..........................................................................................................................................................99 B. ffentliche Auftraggeber ...................................................................................................................................99 1. Verpflichtung zur Verwendung geeigneter Leitlinien (Normenbindung) ..........................................................99 a) Gesetzliche Grundlagen fr die Normenbindung ...............................................................................................99 i) Technische Leitlinien ( 97 Abs 2 BVergG 2006) .............................................................................................99 ii) Rechtliche Leitlinien ( 99 Abs 2 BVergG 2006) .............................................................................................99 b) Was sind geeignete Leitlinien? ..........................................................................................................................99 i) Standardisierte Leistungsbeschreibungen .........................................................................................................100 ii) NORMEN des Verdingungswesens ..............................................................................................................100 c) Exkurs: standardisierte Leistungsbeschreibungen ...........................................................................................100 i) Was sind standardisierte Leistungsbeschreibungen? ........................................................................................100 ii) Der Aufbau von standardisierten Leistungsbeschreibungen ist in NORMEN beschrieben ..........................100 iii) Welche standardisierten Leistungsbeschreibungen stehen zur Verfgung? ...................................................100 iv) Leistungsbeschreibung Haustechnik ...............................................................................................................100 v) Standardisierte Leistungsbeschreibung Hochbau .............................................................................................101 vi) Standardisierte Leistungsbeschreibung Siedlungswasserbau ..........................................................................102 vii) Standardisierte Leistungsbeschreibung Verkehrsinfrastruktur ......................................................................102 viii) Leistungsbeschreibungen fr den Straen- und den Brckenbau (RVS) ......................................................102 d) Rechtsfolgen bei unzulssiger Abweichung von standardisierten Leistungsbeschreibungen ..........................102 i) Sorgfaltspflichten dienen dem Schutz der Bieter ..............................................................................................102 ii) Sachliche Rechtfertigung als Grenze fr die Abweichung ..............................................................................102 2. Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Bieter...............................................................................................103 a) Der AG muss den Bestbieter beauftragen ........................................................................................................103 b) Der AG muss nicht verbesserungsfhige Angebote ausscheiden .....................................................................103 c) Der AG muss die Auswahlkriterien offenlegen ...............................................................................................103 d) Rechtsfolgen bei Ungleichbehandlung.............................................................................................................103 i) Schadenersatz ...................................................................................................................................................103 ii) Mitverschulden des Bieters..............................................................................................................................104 C. Private Auftraggeber........................................................................................................................................104 D. Zusammenfassendes Beispiel ..........................................................................................................................104 XII. Problemstellung bei Ausschreibungen .............................................................................................................106 XIII. Systematik der Ausschreibungsfehler ............................................................................................................106 A. Sittenwidrige Vertragsbedingungen ................................................................................................................106 B. Technisch falsche Ausschreibung....................................................................................................................106 C. Widersprchliche Leistungsbeschreibung .......................................................................................................107 D. Unvollstndige Leistungsbeschreibung ...........................................................................................................107 E. Mehrdeutige Leistungsbeschreibung ...............................................................................................................107 XIV. Hinweise fr die Ausschreibung und die Erstellung von Angeboten (4.2)...................................................107 A. Leistungsbeschreibung und Ausma (4.2.1) ...................................................................................................107 1. Vollstndige Beschreibung und richtige Aufgliederung (4.2.1.1) ....................................................................107 a) Leistungen sind vollstndig zu beschreiben und zu erfassen (4.2.1.1 erster Absatz) .......................................107

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i) Abweichen des Bau-Ist vom Bau-Soll ..............................................................................................................107 ii) Rechtsfolgen ....................................................................................................................................................107 b) Der AG darf nur Leistungen gleicher Art und Preisbildung in einer Position erfassen (4.2.1.1 zweiter Absatz) .. ..............................................................................................................................................................................107 i) Verbot von Mischpreispositionen .....................................................................................................................107 ii) Rechtsfolgen ....................................................................................................................................................108 2. Bei Ausmaermittlungen sind die NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten heranzuziehen (4.2.1.2)...... ..............................................................................................................................................................................109 3. Anfhrung aller Umstnde, die fr die Erstellung des Angebots von Bedeutung sind (4.2.1.3) ......................109 a) Erschwernisse und Erleichterungen sind anzufhren (4.2.1.3 erster Satz) .......................................................109 i) Die Angaben mssen in den Ausschreibungsunterlagen gemacht werden .......................................................109 b) Auflagen aufgrund von behrdlichen Bescheiden sind bekannt zu geben (4.2.1.3 zweiter Satz) ....................109 4. Bieter hat die rtlichen Gegebenheiten zu besichtigen (4.2.1.4) ......................................................................109 a) Keine Verpflichtung des AN ............................................................................................................................109 b) Exkurs: Angebotserklrung..............................................................................................................................109 i) Keine Haftungsverschrfung zulasten des AN..................................................................................................109 ii) Keine bertragung der Haftung fr eine fehlerhafte Leistungsbeschreibung ..................................................110 iii) Keine bernahme des Baugrundrisikos..........................................................................................................110 iv) Kein Ausschluss der Anfechtung wegen Kalkulationsirrtums ........................................................................111 B. Angaben (4.2.2) ...............................................................................................................................................111 C. Eigene Positionen (4.2.3).................................................................................................................................111 1. Konkretisierung der NORM A 2050 .............................................................................................................111 2. Eigene Positionen im LV .................................................................................................................................111 D. Plne, Zeichnungen (4.2.4)..............................................................................................................................111 1. bereinstimmung der Plne mit dem LV (4.2.4.1) ..........................................................................................111 2. Verfahren zur Planfreigabe (4.2.4.2) ................................................................................................................111 E. bertragung von Risiken oder besonderen Auflagen (4.2.5) ...........................................................................111 F. Regieleistungen (4.2.6) ....................................................................................................................................112 G. berprfung von Unterlagen (4.2.7) ...............................................................................................................112 XV. Vertragsauslegung .............................................................................................................................................112 A. Die Auslegungslegungsregeln .........................................................................................................................112 1. Die Auslegungsschritte ....................................................................................................................................112 2. Einfache Vertragsauslegung .............................................................................................................................112 a) Auslegung nach dem Wortsinn ........................................................................................................................112 b) Auslegung nach der bung des redlichen Verkehrs ........................................................................................112 c) Systematisch-logische Interpretation ...............................................................................................................112 3. Ergnzende Vertragsauslegung ........................................................................................................................112 a) Der hypothetische Parteiwille ..........................................................................................................................112 b) Die bung des redlichen Verkehrs ..................................................................................................................113 c) Treu und Glauben.............................................................................................................................................113 4. Die Unklarheitenregelung des 915 ABGB .................................................................................................113 5. Auslegung nach der Reihenfolge der Vertragsgrundlagen ...............................................................................113

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B. Auslegung der NORM ..................................................................................................................................114 XVI. Unvollstndige und mehrdeutige Leistungsbeschreibungen.........................................................................115 A. Das unterschiedliche Verstndnis der Vertragsparteien ber das Bau-Soll .....................................................115 B. Auslegungsmastab ist der Empfngerhorizont ..............................................................................................115 1. Der objektive Empfngerhorizont ....................................................................................................................115 2. Ex-ante-Betrachtung.........................................................................................................................................115 3. Die schwierige Balance zwischen Vertrauen-Drfen und Nachfragen-Mssen ...............................................115 a) Magebendes Dokument fr die Kalkulation ist das Leistungsverzeichnis .....................................................116 i) Das Leistungsverzeichnis muss vollstndig sein ..............................................................................................116 ii) Die Leistungsbeschreibung muss widerspruchsfrei sein ..................................................................................117 iii) Das Leistungsverzeichnis darf nicht mehrdeutig sein.....................................................................................117 b) Magebende Person ist der Kalkulant..............................................................................................................118 i) Sorgfaltsmastab...............................................................................................................................................118 ii) Der Kalkulant ist kein Sonderfachmann ..........................................................................................................118 c) Kurzer Zeitraum fr die Angebotskalkulation..................................................................................................119 C. Das Ergebnis der Vertragsauslegung ...............................................................................................................119 1. Hat der AG recht, hat der Bieter keine Vergtungsansprche..........................................................................119 2. Hat der Bieter recht, hat er zustzliche Vergtungsansprche .........................................................................119 3. Ausnahme: Der Bieter hat die Mangelhaftigkeit der Ausschreibung erkannt ..................................................119 XVII. Die Bauzeit.......................................................................................................................................................121 A. Die Begriffe .....................................................................................................................................................121 B. Vorgang ...........................................................................................................................................................121 C. Sammelvorgang ...............................................................................................................................................121 D. Abhngigkeiten (Anordungsbeziehungen) ......................................................................................................122 E. Meilenstein ......................................................................................................................................................122 F. Pufferzeiten ......................................................................................................................................................122 G. Freier Puffer ....................................................................................................................................................122 H. Gesamtpuffer ...................................................................................................................................................122 I. Der kritische Weg ..........................................................................................................................................123 J. Behinderung......................................................................................................................................................123 K. Strung der Leistungserbringung ....................................................................................................................123 L. Verzgerung (Hemmung) der Bauttigkeit ......................................................................................................123 M. Unterbrechung der Leistung (Stillstand der Bauttigkeit) ..............................................................................124 N. Abbruch (Einstellung) der Bauarbeiten ...........................................................................................................124 XVIII. Die gesetzliche und vertragliche Regelung der Bauzeit..............................................................................124 A. Die gesetzliche Lage bei fehlenden Regelungen im Bauvertrag .....................................................................124 1. Baubeginn ........................................................................................................................................................124 2. Bauende............................................................................................................................................................124 3. Zwischentermine ..............................................................................................................................................125 4. Verzug ..............................................................................................................................................................125 B. Die vertragliche Behandlung der Bauzeit ........................................................................................................126

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1. Vertragstermine ................................................................................................................................................126 2. Terminplne .....................................................................................................................................................126 a) Rahmenterminplan ...........................................................................................................................................126 i) Was ist ein Rahmenterminplan? .......................................................................................................................126 ii) Der Rahmenterminplan dient als internes Planungsinstrument des AG...........................................................126 iii) Der Rahmenterminplan als verbindliche Vorgabe fr die AN ........................................................................126 iv) Der Rahmenterminplan bei vertraglicher bertragung der Koordinationspflichten auf die AN ....................127 b) Bauzeitenplan...................................................................................................................................................127 i) Was ist ein Bauzeitplan? ...................................................................................................................................127 ii) Der Bauzeitenplan wird bereits dem Bauvertrag beigelegt ..............................................................................127 iii) Der Bauzeitplan ist innerhalb einer bestimmten Frist nach Vertragsabschluss vom AN vorzulegen .............127 iv) Ist der Bauzeitenplan fr den AN verbindlich? ...............................................................................................128 v) Einvernehmliche Festlegung eines neuen Bauzeitenplanes .............................................................................129 XIX. Die Bedeutung von Plnen fr die Bauzeit.....................................................................................................129 A. Wann und in welcher Beschaffenheit muss der AG dem AN Plne bergeben?.............................................129 1. Wann muss der AG Plne bergeben? .............................................................................................................129 a) Die Planliefertermine sind datumsmig bestimmt..........................................................................................129 b) Ein Bauzeitplan ist vereinbart ..........................................................................................................................130 i) Der Bauzeitplan legt die Flligkeit der Planlieferungen durch den AG fest .....................................................130 ii) Problemflle in der Baupraxis .........................................................................................................................130 iii) Vorlauffristen .................................................................................................................................................130 c) Weder Planliefertermine noch ein Bauzeitplan sind vereinbart .......................................................................131 2. Wie mssen die Plne beschaffen sein? ...........................................................................................................131 B. Sonderflle.......................................................................................................................................................131 1. Ist der AG berechtigt, seine Plne spter zu liefern, weil der AN langsamer arbeitet? .................................131 a) Die Planliefertermine sind vereinbart...............................................................................................................131 b) Ein Bauzeitplan ist vereinbart ..........................................................................................................................132 c) Weder Planliefertermine noch ein Bauzeitplan sind vereinbart .......................................................................132 2. Ist der AG verpflichtet, die Plne schneller zu liefern, weil der AN schneller arbeitet? ...............................132 a) Ein Bauzeitplan oder Planliefertermine sind vereinbart ...................................................................................132 b) Weder Planliefertermine noch ein Bauzeitplan sind vereinbart .......................................................................132 3. Muss der AN bei Verzug des AG mit der Planlieferung seine Pufferzeit zur Verfgung stellen? ...................132 C. Rechtsfolgen bei verspteter Planlieferung .....................................................................................................134 1. Geltendmachung von Mehrkosten und Rcktritt vom Vertrag nach 1168 ABGB ........................................134 2. Dokumentation von Planlieferverzgen ...........................................................................................................134 XX. Die Darstellung von Terminablaufplnen........................................................................................................134 1. Die mglichen graphischen Darstellungsformen von Bauablufen ..................................................................134 a) Der Balkenplan ................................................................................................................................................134 b) Der Netzplan ....................................................................................................................................................135 c) Das Zeit-Wege-Diagramm ...............................................................................................................................136 2. Die Darstellung von Abhngigkeiten ...............................................................................................................136

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a) Normalfolge .....................................................................................................................................................136 b) Normalfolge mit Wartezeit ..............................................................................................................................136 c) Anfangsfolge ....................................................................................................................................................137 d) Endfolge ...........................................................................................................................................................137 e) Sprungfolge ......................................................................................................................................................137 XXI. Anhnge.............................................................................................................................................................138 A. B. C. D. E. F. G. Anhang I: Muster Bauwerkvertrag Anhang II: Beispiel fr den Inhalt eines Bauwerkvertrages Anhang III: K-7 Bltter Anhang IV: Beispiel Bauzeitplan Anhang V: LV Baustellengemeinkosten Anhang VI: LV Unterleistungsgruppen (ULG) 703 Anhang VII: LV Regiepreispositionen

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I. Die Strukturierung von Projektabwicklungen A. Einzelvergabe oder Bndelung Dem AG stehen sowohl bei der Vergabe der Planungsleistungen als auch der Bauleistungen zwei Mglichkeiten offen: Er kann alle Leistungen einzeln vergeben oder die Leistungen bndeln. Auch viele Zwischenlsungen und Kombinationen kommen in Frage (vgl Rindler in Pflaum/Karlberger/Wiener/Opetnik/Rindler [Hrsg], Handbuch des Architektenrechts 129 ff). Entschliet sich der AG zur Einzelvergabe, hat er es mit einer Vielzahl von Planern (Fachplanern) und Professionisten zu tun, die er koordinieren muss. Entschliet sich der AG fr eine Bndelung, kann er alle Planungsleistungen an einen Generalplaner vergeben und sich bei der Bauausfhrung eines Generalunternehmers oder einer Arbeitsgemeinschaft bedienen. Die radikalste Form der Bndelung ist die Beauftragung eines Totalunternehmers, der smtliche Planungs- und Bauausfhrungsleistungen erbringt. Bei komplexen Projekten steht ihm darber hinaus die Mglichkeit offen, eine Projektsteuerung und eine begleitende Kontrolle zu beauftragen. Schlielich kann der AG auch eine rtliche Bauaufsicht einsetzen. B. Entscheidungsgrundlagen fr die Strukturierung des Projektes
Bei der Strukturierung eines Projektes sollte der AG nicht nur wirtschaftliche, sondern auch rechtliche berlegungen anstellen und dabei folgende Themenkreise im Auge haben: Haftung Vollstndigkeit der Leistung Kostensicherheit

Entscheidet er sich fr eine Bndelung, hat er den Vorteil einer einheitlichen Haftung und kann Schnittstellenprobleme vermeiden. Entscheidet er sich zu Einzelvergaben, hat er den Vorteil der Risikostreuung. Auch die Kostensicherheit wird bei der Entscheidung eine Rolle spielen. Fr welche der Varianten sich der AG entscheidet, ist letztlich eine wirtschaftliche Frage, wobei die Regel gilt: hhere Sicherheit, hhere Kosten.

1. Haftung Je strker der AG die Leistungen bndelt, umso weniger potenzielle Verursacher stehen ihm gegenber. Dadurch kann er Schnittstellenprobleme und das Risiko vermeiden, den Verursacher von Fehlern feststellen zu mssen. 2. Vollstndigkeit der Leistung a) Funktionale und konstruktive Ausschreibung Will der AG maximale Sicherheit fr die Vollstndigkeit der Leistung erreichen, bietet sich eine funktionale Ausschreibung an. Entscheidet er sich fr eine konstruktive Ausschreibung, kann er sich bei einem Einheitspreis- und einen Pauschalpreisvertrag vertraglich eine Vollstndigkeitsgarantie sowohl vom Planer, als auch von den ausfhrenden Professionisten einrumen lassen. b) Pauschalpreisvertrag: Mengenrisiko und Vollstndigkeitsgarantie Der AG kann mit den Professionisten Pauschalpreisvertrge abschlieen. Dies allein stellt aber noch keinen Schutz vor einer unvollstndigen Leistung dar, da durch Abschluss eines Pauschalpreisvertrages nur sichergestellt ist, dass der Preis pauschaliert ist, also eine Abrechnung der Massen entfllt. Wenn die Parteien einen Pauschalvertrag abschlieen, wollen sie bei der Vergtung nicht von der tatschlich ausgefhrten Menge ausgehen. Eine Abrechnung der Mengen erfolgt nicht. Es sind daher auch keine Abrechnungsunterlagen vorzulegen. Es ist ein Charakteristikum des Pauschalvertrages, dass der AN das Mengenrisiko bernimmt. Auch wenn vom AG im auszupreisenden Leistungsverzeichnis, das als Grundlage fr den Pauschalpreisvertrag dient, Mengen vorgegeben waren, die sich als falsch herausstellen, trgt dennoch der AN das Berechnungsrisiko (vgl Rummel, Das Baugrundrisiko, in FS Strasser 309 ff; aA Hussian, Das Vollstndigkeits- und Mengenrisiko beim Pauschalvertrag, in FS Baurechtsgesellschaft 203 [210]). Eine Pauschalierung der Leistung ist damit aber noch nicht automatisch verbunden. Ob der AN durch Vereinbarung eines Pauschalpreises auch das Vollstndigkeitsrisiko, also das Risiko, dass mit den im Leistungsverzeichnis aufgelisteten Positionen das Bauwerk technisch einwandfrei hergestellt werden kann, bernehmen wollte, ist eine Frage der Vertragsauslegung: Es ist im Einzelfall festzustellen, ob die Vertragsparteien durch Vereinbarung eines Pauschalpreisvertrages nur eine Pauschalierung des Entgeltes, also die Abrechnung von Mehr- und Mindermengen ausschlieen wollten, oder auch eine Pauschalierung der Leistung vereinbaren wollten. Ein Hinweis fr die Pauschalierung der Leistung liegt vor, wenn die schlsselfertige

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Herstellung vereinbart wird. Im Zweifelsfall ist auch bei einem Pauschalpreisvertrag eine eigene Vollstndigkeitsgarantie des AN empfehlenswert.

c) Garantierter Kostenvoranschlag Grere Kostensicherheit hat der AG mit dem Abschluss eines garantierten Kostenvoranschlages iSd 1170 a ABGB. Ein garantierter Kostenvoranschlag ist ein Einheitspreisvertrag mit der Besonderheit, dass der AN keinen hheren Gesamtpreis als den veranschlagten verlangen kann. d) Generalunternehmervertrag Der Abschluss eines Generalunternehmervertrages allein bietet dem AG keinen Schutz fr die Vollstndigkeit der Leistung, weil auch beim Generalunternehmervertrag Leistungen vergessen werden knnen. Auch in diesem Fall schtzt nur eine Vollstndigkeitsgarantie. 3. Kostensicherheit a) Schtzungsgenauigkeit bei Kostenschtzungen Der vom AG mit der Planung beauftragte Ziviltechniker ist blicherweise auch mit Kostenschtzungen beauftragt. Die Schtzungsgenauigkeit hngt von der Leistungsphase ab, in der die Schtzung erstellt wird (Rindler/Pflaum in Pflaum/Karlberger/Wiener/Opetnik/Rindler [Hrsg], Handbuch des Ziviltechnikerrechts 104). Eine grobe Orientierung bietet die von der Bundeskammer fr Architekten und Ingenieurkonsulenten herausgegebene Information Architekturleistung, die folgende Toleranzgrenzen vorsieht: Erste Einschtzung vor der Projektentwicklung +/ 40% Abschluss einer Studie zur Projektentwicklung +/ 30% Abschluss des Vorentwurfes +/ 25% Abschluss der Entwurfsplanung +/ 15% Abschluss der Behrdenverfahren +/ 10% Abschluss der Ausfhrungsund Detailplanung sowie der Kostenberechnungsgrundlagen +/ 5% b) Kostengarantie Will der AG maximale Kostensicherheit erreichen, kann er mit dem Planer und den Professionisten eine Kostengarantie vereinbaren.
blicherweise wird fr die Abgabe einer Kostengarantie ein gesondertes Entgelt vereinbart. Diese Garantie ist nicht von der standardmigen Architektenhaftpflichtversicherung umfasst.

II. Die Strukturierung von Planungsleistungen A. Der Generalplaner 1. Was ist ein Generalplaner? Als Generalplaner wird ein Ziviltechniker bezeichnet, der smtliche fr ein Bauvorhaben erforderlichen Planungsleistungen selbst oder durch Beiziehung von Mitarbeitern oder Subkonsulenten erbringt (Rindler in Pflaum/Karlberger/Wiener/Oppetnik/Rindler [Hrsg], Handbuch des Ziviltechnikerrechts 129). 2. Haftung des Generalplaners fr alle Planungsleistungen a) Die Haftung des Generalplaners hngt von der Vertragsgestaltung ab Bei greren Projekten werden die Planungsleistungen an verschiedene Fachleute vergeben: die Bauplanung etwa an einem Architekten oder Zivilingenieur, die Haustechnikplanung an einen Fachplaner, die knstlerische Beratung an einen Fachmann, die Anfertigung von Bodengutachten an einen Ziviltechniker. Um die Koordination der Planungsleistungen zu gewhrleisten, bedient sich der AG hufig eines Generalplaners. Ob der Generalplaner fr die Vollstndigkeit und Richtigkeit der Gesamtplanung dem AG allein haftet, hngt von der Vertragsgestaltung ab. i) Subplaner sind Erfllungsgehilfen Sieht der Vertrag vor, dass der Generalplaner smtliche Planungsleistungen selbst zu erbringen hat, steht dem AG nur ein Vertragspartner gegenber, der ihm rechtlich fr die bertragene Gesamtplanung

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haftet. Sofern im Vertrag nichts Abweichendes vereinbart ist, kann sich der Generalplaner weiterer Subplaner bedienen, die dann seine Erfllungsgehilfen iSd 1313 a ABGB sind: Er haftet fr deren Verschulden. In diesem Fall haftet der Generalplaner dem AG fr die Richtigkeit, Rechtzeitigkeit und Vollstndigkeit der gesamten Planungsleistungen.

ii) Subplaner sind nicht Erfllungsgehilfen Die vertragliche Ausgestaltung des mit dem Generalplaner abgeschlossenen Generalplanervertrages kann aber auch vorsehen, dass der Generalplaner nur fr die Beschaffung und zeitliche Koordination der Fachleute sorgen muss, die inhaltliche Verantwortung fr die Planungsleistungen aber bei den einzelnen Planern liegen soll. Dann ist der Generalplaner nicht fr deren Leistungen verantwortlich: Sie sind nicht seine Erfllungsgehilfen, sondern direkte Vertragspartner des AG. Die Aufgabe des Generalplaners besteht dann im Bewirken des rechtzeitigen Vertragsabschlusses und in der Festsetzung der Vertragsbedingungen. Je nach vertraglicher Ausgestaltung des Generalplanervertrages schuldet er dem AG dann auch Beratungsleistungen. B. Die Fachplaner
Beispielhaft seien hier folgende Fachplaner aufgezhlt: Architekt Statiker Planer fr technische Gebudeausrstung Bauphysiker Bodengutachter Vermessungsingenieur Baukoordinator

C. Die rtliche Bauaufsicht (BA) 1. Aufgaben der rtlichen Bauaufsicht b) Die frheren Regelwerke Unter dem Begriff rtliche Bauaufsicht (BA) verstanden die frheren Regelwerke (zB GOA, GOB oder HOI), die 2006 auer Kraft getreten sind, die rtliche berwachung der Herstellung des Werkes, die rtliche Koordination aller Lieferungen und Leistungen, die berwachung auf bereinstimmung mit den Plnen, Angaben und Anweisungen des Architekten, auf Einhaltung der technischen Regeln, der behrdlichen Vorschreibungen und des Zeitplanes, die direkte Verhandlungsttigkeit mit den ausfhrenden Unternehmen, die Abnahme von Teilleistungen, Kontrolle der fr die Abrechnung erforderlichen Aufmessungen, Fhrung des Baubuches, Prfung aller Rechnungen auf Richtigkeit und Vertragsmigkeit, Schlussabnahme des Bauwerkes unmittelbar nach dessen Fertigstellung im Einvernehmen mit der Oberleitung sowie berhaupt die rtliche Vertretung der Interessen des Bauherrn einschlielich der Ausbung des Hausrechtes auf der Baustelle. Die rtliche Bauaufsicht umfasst nicht die Obliegenheiten der Baufhrung. Zu den Aufgaben der rtlichen Bauaufsicht gehrt: die berwachung der Herstellung des Werkes auf bereinstimmung mit den Plnen die berwachung der Einhaltung der technischen Regeln die berwachung der behrdlichen Vorschriften die berwachung des Zeitplanes die Abnahme von Teilleistungen die Kontrolle der fr die Abrechnung erforderlichen Abmessungen die Fhrung des Baubuches in umfassender Weise die Interessen des Bauherrn auch gegenber den Professionisten wahrzunehmen c) Die Rechtsprechung Die rtliche Bauaufsicht hat alle jene Kontrollttigkeiten auszuben, die sich unmittelbar auf den Baufortschritt beziehen und nur im Zusammenhang mit Wahrnehmungen auf der Baustelle selbst sinnvoll ausgebt werden knnen. Alle anderen zur Bauberwachung gehrenden Ttigkeiten sind nicht rtliche Bauaufsicht (OGH 22. 10. 1991, 5 Ob 91/91; 12. 11. 1991, 5 Ob 106/91; 5 Ob 17/92 MietSlg 44.682; 1 Ob 2409/96 p SZ 70/198; 14. 4. 1999, 9 Ob 33/99 i).
Beispiel: Zur Bauaufsicht gehrt die berwachung der Herstellung des Werks auf bereinstimmung mit den Plnen sowie auf Einhaltung der technischen Regeln, der behrdlichen Vorschriften und des Zeitplanes, die Abnahme von Teilleistungen und die Kontrolle der fr die Abrechnung erforderlichen Abmessungen und die Fhrung des Baubuchs, also alle

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Kontrollttigkeiten, die sich unmittelbar auf den Baufortschritt beziehen und nur im Zusammenhang mit den Wahrnehmungen auf der Baustelle selbst sinnvoll ausgebt werden knnen (OGH 14. 4. 1999, 9 Ob 33/99 i; 15. 7. 1999, 6 Ob 136/99 i).

i) berwachung der Herstellung des Werkes auf bereinstimmung mit den Plnen Zum Leistungsbild der rtlichen Bauaufsicht zhlt die berwachung der Herstellung des Werkes auf bereinstimmung mit den Plnen. ii) berwachung der Herstellung auf bereinstimmung mit den technischen Regeln Die rtliche Bauaufsicht hat die Einhaltung der technischen Regeln durch die mit der Ausfhrung der Arbeiten beauftragten Bauunternehmer zu berwachen. Die rtliche Bauaufsicht haftet weder fr eine mangelfreie Ausfhrung des Werkes noch fr die Einhaltung technischer Vorschriften im Zuge der Bauausfhrung. Sie darf wie der Bauherr selbst auf die fachgerechte Ausfhrung der Arbeiten vertrauen und hat nur dort einzuschreiten, wo fr sie Fehler erkennbar werden (OGH 30. 11. 1988, 1 Ob 680/88; 1 Ob 2409/96 p SZ 70/198; 14. 4. 1999, 9 Ob 33/99 i; 15. 7. 1999, 6 Ob 136/99 i; 29. 1. 2008, 1 Ob 238/07 t). Nach der Rsp ist daher bei den berwachungspflichten der rtlichen Bauaufsicht der gleiche Sorgfaltsmastab anzulegen wie an die Prf- und Warnpflicht des AN.
Beispiel 1: In der Zeit vom 4. 3. 1981 bis 20. 7. 1981 fhrte die BA 40 Baustellenbesichtigungen durch. Sie sah dabei, dass die Arbeiter des AN den Beton der Trennwnde mit einem Holzstock verdichteten. Auf der Baustelle waren Innenrttler vorhanden. Die nicht der NORM und der Anweisung von Ing. Horst B*** entsprechende Verrttlung und Verdichtung fhrte zu einer Schwchung des Betonkernes der Trennwnde und damit zu einem nicht den NORMEN entsprechenden Schallschutz. Die BA konnte wahrnehmen, dass die Arbeiter des AN den Beton mit einem Holzstock statt mit einem Innenrttler verdichtet hatten. Die Verdichtung des eingebrachten Betones hatte aber nach Pkt 6.2 der NORM B 3352 mittels Innenrttlers zu erfolgen. Die BA beobachtete demnach, dass die Leute des AN sowohl vertraglich als auch kraft Baubescheides vorgeschriebene Verpflichtungen nicht einhielten. Ihre Aufgabe wre es aber gewesen, im Rahmen der ihm bertragenen rtlichen Bauaufsicht auf die Einhaltung der NORM B 3352, deren Verletzung er wahrgenommen hatte, zu dringen. Dieses Verhalten war auch fr den Schadenseintritt kausal. Wre der Hohlbetonmantelstein ordnungsgem mit Beton gefllt worden, wre der angeordnete Schallschutz erreicht worden (OGH 30. 11. 1988, 1 Ob 680/88). Beispiel 2: Ein Architekt wurde unter Zugrundelegung der Leistungsbilder gem GOB mit der Planung und der rtlichen Bauaufsicht fr den Umbau und die Erweiterung einer Wasserkraftanlage beauftragt. Der Architekt verfasste die Ausschreibung der Asphaltierungsarbeiten am Triebwasserkanal und berwachte auch die Herstellung. Am Triebwasserkanal wurden Schden festgestellt. Die Art der aufgetretenen Schden wies typisch auf Frost-TauWechseleinwirkungen hin. Bei Analysen wurde festgestellt, dass das Mischgut sehr sandarm und mit geringem Bindemittelgehalt war. Im Bereich der Schadensflche wurde eine unterschiedliche Dicke der Asphaltschicht, die an einzelnen Stellen nur 5 cm betrug, festgestellt. Der Bauherr klagte den Architekten auf Schadenersatz. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes war der Architekt durchschnittlich einmal am Tag auf der Baustelle und prfte dabei stichprobenweise die Arbeiten. In Anbetracht der rumlichen Ausdehnung der Baustelle waren weitergehende Kontrollen nicht mglich. Der Architekt stellte fest, dass die Asphaltschichten der geforderten Dicke entsprachen und auch ordentlich verdichtet wurden. Eine berprfung der Zusammensetzung des Mischguts an Ort und Stelle war dem Architekten dagegen nicht mglich, weil hiezu Laboruntersuchungen notwendig gewesen wren. Fr den Architekten waren whrend seiner Anwesenheit auf der Baustelle Anzeichen von mangelhaftem Material oder mangelhafter Arbeit nicht zu erkennen. Ausgehend von dieser Tatsachengrundlage ist daher die Rechtsfrage zu prfen, ob er aufgrund des Vertrags mit dem Bauherrn verpflichtet gewesen wre, darber hinaus zeitlich und rumlich intensivere Kontrollen durchzufhren und das angelieferte Material durch spezielle Fachleute, allenfalls in Labors, untersuchen zu lassen. Der Bauaufsichtsfhrende darf ebenso wie der Bauherr selbst auf die fachgerechte Ausfhrung der Arbeiten vertrauen und hat nur dort einzuschreiten, wo fr ihn Fehler erkennbar werden. Es liegt in der Natur gerade grerer Baustellen, dass der bauaufsichtsfhrende Architekt nicht in allen Arbeitsbereichen gleichzeitig anwesend sein kann, weshalb im allgemeinen stichprobenweise Kontrollen als ausreichend zu erachten sind. Jede andere, intensivere berwachung, etwa durch Zuziehung weiterer Fachleute oder auch Hilfskrfte, msste vertraglich gesondert vereinbart (und wohl auch gesondert honoriert) werden. Dies gilt auch fr die die grob sinnliche Wahrnehmung bersteigende Untersuchung des Baumaterials. Im Zuge des blichen Baugeschehens kann von dem die Bauaufsicht ausbenden Architekten nicht erwartet werden, dass er von jeder einzelnen Materiallieferung Proben zieht und diese im Labor untersuchen lsst. Sollte derartiges ausnahmsweise wegen der besonders hohen hier zweifellos nicht gegebenen Sicherheitsanforderungen erforderlich sein, bedrfte es einer gesonderten Abrede. Diese berlegungen haben allerdings nur so lange Geltung, als im Rahmen einer fachlich einwandfreien und sorgfltig gefhrten Bauaufsicht nicht Mngel erkennbar werden, die weitergehende Untersuchungen erforderlich machen. Die Klage des Bauherrn wurde abgewiesen (OGH 1 Ob 2409/96 p SZ 70/198 = ecolex 1998, 204 = RdW 1998, 68 = bbl 1998/123). Beispiel 3: Die Bauaufsicht, deren Aufgabe es unter anderem ist, die Herstellung des Werkes auf bereinstimmung mit der Planung und auf Einhaltung der technischen Regeln zu berwachen, soll den Bauherrn (der hiefr das Organ der Bauaufsicht auch

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gesondert zu entlohnen hat) vor Fehlern schtzen, die in den Verantwortungsbereich der einzelnen bauausfhrenden Unternehmer fallen. Der hier beklagte Trger der Bauaufsicht msste dem Bauherrn gegenber sorgfaltswidrig und schuldhaft gehandelt haben. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Der Trger der Bauaufsicht haftet weder fr eine mangelfreie Ausfhrung des Werkes noch fr die Einhaltung technischer Vorschriften im Zuge der Bauausfhrung. Er darf sich auf die fachgerechte Ausfhrung der Arbeiten verlassen und hat nur dort einzuschreiten, wo fr ihn Fehler erkennbar werden. Die Bauaufsicht wurde durch ein Schreiben des Statikers auf die mangelhafte Plzung aufmerksam gemacht und ist ihrer Sorgfaltspflicht durch Weiterleitung dieser Beanstandung auch nachgekommen. Sie hat damit eine Veranlassung getroffen, die fr sich gesehen geeignet war, den eingetretenen Schaden zu verhindern und durfte mangels Erkennbarkeit des Gegenteils darauf vertrauen, dass die Baufirma ihre Plzungsarbeiten der Anregung des Statikers folgend nunmehr fachgerecht ausfhren werde. Dass die Bauaufsicht aber anlsslich von Baustellenbesuchen nach dieser Beanstandung und vor Beendigung der Arbeiten (bzw. vor Schadenseintritt) htte erkennen mssen, dass die Baufirma den Anweisungen des Statikers nicht entsprochen und die Plzung nicht fachgerecht ausgefhrt hat und die Bauaufsicht dementsprechend weitere Anordnungen htte treffen mssen, hat der bauausfhrende AN entgegen der ihn treffenden Verpflichtung, das objektiv sorgfaltswidrige Verhalten des potenziellen Mitverantwortlichen aufzuzeigen im Verfahren erster Instanz nicht vorgebracht. Mangels einer der Bauaufsicht zuzurechnenden Sorgfaltswidrigkeit scheidet deren Mitverantwortung fr den dann schlielich eingetretenen Schaden von vornherein aus (OGH 15. 7. 1999, 6 Ob 136/99 i).

iii) berwachung des Zeitplanes Stellt die BA fest, dass die ausfhrenden Unternehmen den Bauzeitplan nicht einhalten, ist sie verpflichtet, den AG unverzglich zu informieren. Ob sie vom AG bevollmchtigt ist, Rechtshandlungen, wie etwa den Rcktritt zu erklren, hngt von der Vereinbarung ab. Im Zweifel ist sie dazu nicht berechtigt. iv) Abnahme von Teilleistungen Wenn die ehemaligen Regelwerke (zB GOA, GOB oder HOI) und die Rsp (OGH 22. 10. 1991, 5 Ob 91/91; 12. 11. 1991, 5 Ob 106/91; 5 Ob 17/92 MietSlg 44.682; 1 Ob 2409/96 p = SZ 70/198; 14. 4. 1999, 9 Ob 33/99 i) die Abnahme von Teilleistungen zum Leistungsbild der rtlichen Bauaufsicht zhlen, ist damit nicht die rechtsgeschftliche bernahme gemeint, sondern nur die technische berprfung von einzelnen Leistungen (Teilleistungen). v) Kontrolle der fr die Abrechnung erforderlichen Abmessungen Die Abnahme des Aufmaes gemeinsam mit dem AN ist Teil des Leistungsbildes der rtlichen Bauaufsicht. vi) Fhrung des Baubuches Auch die Fhrung des Baubuches oder Eintragungen in Bautagesberichte zhlen zum Leistungsbild der rtlichen Bauaufsicht. vii) Koordination der Leistungen und die Vertretung des AG Zu den Aufgaben der rtlichen Bauaufsicht gehrt nicht nur die berwachung, sondern auch die Koordination der Leistungen und die Vertretung des AG (OGH 2 Ob 221/97 g ecolex 1998, 125; 1 Ob 2409/96 p SZ 70/198; 14. 4. 1999, 9 Ob 33/99 i).
Beispiel: Dem AN wurde vom Architekten der Auftrag erteilt, das Dach zu entfernen, obwohl mit Regen zu rechnen war. Die Ursache der entstandenen Schden liegt darin, dass die Baustelle nicht ausreichend abgedeckt wurde, weshalb es zu einem weiteren Wassereintritt in der Diskothek kam (OGH 2 Ob 221/97 g ecolex 1998, 125).

d) Rechtsgeschftliche Befugnisse der BA Die Rsp geht davon aus, dass mit der Einsetzung einer BA durch den AG der bereinstimmende Wille der Vertragspartner zum Ausdruck kommt, sie mit der Wahrnehmung der Interessen des Bauherrn gegenber Behrden und Professionisten zu betrauen (OGH 10 Ob 31/00 g ecolex 2001, 604; 27. 3. 2008, 2 Ob 90/07 k). Immer wenn dem mit einem Architekten geschlossenen Vertrag diese Interessenwahrnehmungsaufgabe das Geprge gibt, berwiegen die Elemente des Bevollmchtigungsvertrages (OGH 7 Ob 515/91 JBl 1992, 114).
Will der AG diese von der Rsp angenommene Bevollmchtigung der BA vermeiden, weil er sich rechtsgeschftliche Handlungen (zB Erteilung von Nachtrags- oder Regieauftrgen, bernahme der Leistung, Terminnderungen, sofern es sich um Vertragstermine handelt etc) selbst vorbehalten mchte, muss er den dies durch entsprechende vertragliche Regelungen in den Vertrgen mit den AN zum Ausdruck bringen und den Umfang der Vollmacht beschreiben.

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e) Solidarhaftung mit anderen Beteiligten Bei einer Haftung mehrerer Schdiger als Gesamtschuldner schuldet jeder Schdiger dem Geschdigten die ganze Leistung. Der Geschdigte kann jeden der Schdiger in Anspruch nehmen. Die gemeinsame Haftung der Gesamtschuldner nennt man Solidarschuld. Leistet einer davon, werden die anderen frei. Dem Schdiger, der die gesamte Leistung oder einen hheren Anteil, als er im Innenverhltnis schuldet, erbracht hat, steht allerdings ein Regressanspruch gegen seine Mitschdiger zu, dessen Hhe sich nach den jeden einzelnen Schdiger treffenden Verursachungs- und Verschuldensanteilen richtet. Im Zweifel trgt jeder Schuldner im Innenverhltnis die Schuld zu gleichen Teilen ( 893 ABGB).

D. Die Projektsteuerung
Die Projektsteuerung (die auch als Projektmanagement bezeichnet wird) bernimmt die Aufgaben des Auftraggebers bei den Koordinierungsund Kontrollpflichten (Wiener/Rindler in Pflaum/Karlberger/Wiener/Oppetnik/Rindler [Hrsg], Handbuch des Ziviltechnikerrechts 3).

E. Die begleitende Kontrolle

Die Aufgaben der beleitenden Kontrolle sind in Regelwerken nicht definiert. Sie ergeben sich daher aus dem Vertrag. Im Allgemeinen gehren zu den Aufgaben der begleitenden Kontrolle: Kontrolle der Planung (Wirtschaftlichkeitskontrolle und Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik) Kontrolle des Projektmanagements (Termin- und Kostenkontrolle) Kontrolle der BA (Koordinierung, Aufmae, Qualittskontrolle, Dokumentation, Nachvollziehbarkeit der Abrechnungsprfung) Kontrolle der Ausfhrungsplanung (Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik, inhaltliche Richtigkeit der Planung) Sie steht als Stabstelle auerhalb der Projektorganisation.

III. Die Strukturierung von Bauleistungen A. Der Generalunternehmer 1. Was ist ein Generalunternehmer? Unter einem Generalunternehmer versteht man einen Auftragnehmer, der die vollstndige Herstellung eines Werkes im eigenen Namen und auf eigene Rechnung nach einer vorliegenden Planung bernimmt. Hiebei erbringt er die unter seine Gewerbeberechtigung fallenden Leistungen in der Regel im Rahmen seines eigenen Unternehmens und vergibt Teile der Leistung an Subunternehmer. Nicht unter seine Gewerbeberechtigung fallende Leistungen vergibt er jedenfalls an Subunternehmer. Bedient sich der AG eines Generalunternehmers, hat dieser fr die ordnungsgeme Zusammenarbeit seiner Lieferanten und Subunternehmer zu sorgen. Der Generalunternehmer bernimmt die Koordinationsverpflichtung des AG. Er hat den Terminplan zu erstellen, den zeitlichen Einsatz der Subunternehmer zu koordinieren und zu berwachen, die technische Kontrolle der Subunternehmerleistungen vorzunehmen, er trgt das Schnittstellen- und Insolvenzrisiko und hat fr die vertragsgeme Herstellung gegenber dem Bauherrn einzustehen. 2. Leistungserbringung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Der Generalunternehmer erbringt die Leistung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung (vgl Meinhart, Der Sachverstndige 1984/4 a, 4 [9]; Krejci in Rummel I3 1165, 1166 Rz 44; Frotz in Aicher/Korinek, Industrieanlagenbau 153; anders noch OGH im Brauhoffall OGH 5 Ob 174/69 SZ 42/122, der einen Unternehmer als Generalunternehmer bezeichnet, der den Bau im Namen und auf Rechnung des AG auszufhren hatte). B. Der Subunternehmer 1. Was ist ein Subunternehmer? Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile der an den Auftragnehmer (AN) bertragenen Leistungen ausfhrt und vertraglich nur an diesen gebunden ist (Pkt 3.12). Zwischen dem Auftraggeber des Allein-, General- oder Totalunternehmers (dem Bauherrn) und dem Subunternehmer bestehen keine unmittelbaren vertraglichen Rechte und Pflichten. Der Rsp folgend (OGH 7 Ob 516/88 JBl 1988, 650; 22. 5. 1991, 3 Ob 550/91; 3 Ob 2043/96 d JBl 1998, 178; 10 Ob 74/04 m ecolex 2005, 688) stellt Pkt 3.12 der NORM klar, dass die Lieferung von Stoffen oder

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Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, keine Subunternehmerleistung darstellt.

2. Der Subunternehmer als Erfllungsgehilfe des Generalunternehmers a) Wann ist der Subunternehmer Erfllungsgehilfe? Wer mit dem Willen des Generalunternehmers bei der Erfllung der diesem dem Bauherrn gegenber obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson ttig wird, ist Erfllungsgehilfe iSd 1313 a ABGB (OGH 8 Ob 530/81 ZVR 1982/266; 4 Ob 578/81 SZ 55/123; 1 Ob 566/88 wbl 1988, 493; 1 Ob 564/94 JBl 1995, 177; Koziol, Haftpflichtrecht II2, 340; Reischauer in Rummel II3 1313 a Rz 8). Normzweck dieser Bestimmung ist, dass der, der den Vorteil der Arbeitsteilung in Anspruch nimmt, auch das Risiko tragen soll, dass der an seiner Stelle ttige Gehilfe schuldhaft rechtlich geschtzte Interessen des Glubigers verletzt (OGH 1 Ob 265/03 g SZ 2004/19 = bbl 2004, 154 = RdW 2004/356 = JBl 2004, 648 [Lukas] = VR 2004, 175 [Strahwald]; 2 Ob 124/02 b ecolex 2004, 608 [Wilhelm] ). Fr die Beurteilung der Gehilfenhaftung gem 1313 a ABGB ist magebend, ob der Gehilfe bei der Verfolgung der Interessen des Schuldners ttig war, dh ob er in das Interessenverfolgungsprogramm des Schuldners und damit in seinen Risikobereich einbezogen war (OGH 1 Ob 564/94 SZ 67/101; 1 Ob 265/03 g SZ 2004/19 = bbl 2004, 154 = JBl 2004, 648 [Lukas] = RdW 2004/356 = VR 2004, 175 [Strahwald] = ecolex 2004, 608 [Wilhelm] ).
Beispiel 1: Nach dem Sachverhalt dieser E hatte die beklagte Wohnbaugesellschaft der Klgerin ein Reihenhaus verkauft, das sie nach dem Vertrag fr eigene Rechnung zu errichten hatte. Insofern hatte die Verkuferin eine spezifische Herstellungspflicht, wie sie sonst auch fr den Werkvertrag kennzeichnend ist, bernommen. Deshalb war dort wie beim Werkvertrag nicht entscheidend, ob die Verkuferin die Herstellungspflicht selbst oder durch Heranziehung anderer Unternehmer erfllte, weshalb die von der Verkuferin zur Erfllung dieser Verpflichtung herangezogenen Personen als Erfllungsgehilfen behandelt wurden, fr deren Verschulden erstere gem 1313 a ABGB einzustehen hatte (OGH 1 Ob 564/94 SZ 67/101). Beispiel 2: Der AN hatte ber Auftrag des AG dessen Schwimmbecken abzudichten. Er bediente sich dazu des von X hergestellten Dichtungssystems. Ein Auenmitarbeiter der X berwachte die Installation des Dichtungssystems durch den AN und leitete ihn dabei an. Jahre zuvor hatte eine amtliche Testung des Dichtungssystems dessen Untauglichkeit ergeben, was X jedoch bei Installation des Systems nicht offenbart hatte. Die Abdichtung des Beckens misslang. Vor Lsung der Frage, ob die Lieferantin des Dichtungssystems als Erfllungsgehilfin des AN ttig war, ist der Inhalt der werkvertraglichen Leistungspflicht des AN zu prfen. Er hatte nach den getroffenen Feststellungen das Becken abzudichten. In Erfllung dieser Leistungspflicht hatte er auch das Isoliersystem bereitzustellen. Der AN verkaufte dem AG nicht etwa das Isoliersystem eines bestimmten Dritten, sondern er hatte die werkvertragliche Pflicht zur Abdichtung des Beckens bernommen. Dafr hatte er auch das Isoliersystem bereitzustellen. Hatte er als Teil seiner Vertragspflichten auch dieses System bereitzustellen, so musste er ein Isoliersystem auswhlen, das sich fr die Verarbeitung im Schwimmbecken des AG zur Herstellung der angestrebten Abdichtung in Entsprechung zumindest durchschnittlicher Qualittsansprche eignete. Darauf durfte der AG als Werkbesteller vertrauen, wre doch die vom AN als Werkunternehmer herzustellende Abdichtung ohne geeignetes Dichtungssystem in Wahrheit gar nicht herstellbar. Auf dem Boden dieser Vertragsgrundlagen fllt doch ins Gewicht, dass die Erzeugerin des Dichtungssystems die Arbeiten des AN im Hotel des AG durch ihren Auendienstmitarbeiter berwachte und dem AN dabei die Anwendung des Systems erklrte, war sie doch in dieser Weise aufgrund einer offenkundigen Heranziehung durch den AN- unmittelbar in dessen werkvertragliche Erfllungshandlung eingebunden. Diese Sachverhaltsvariante ist der Verarbeitung des Vorprodukts eines Lieferanten durch den Werkunternehmer nach einer allgemeinen schriftlichen Anleitung ohne Beteiligung des Lieferanten an der werkvertraglichen Erfllungshandlung nicht gleichzuhalten. Diese Sicht der Rechtslage fhrt demnach zum Ergebnis, dass sich der AN der Nebenintervenientin, die das Dichtungssystem herstellte, in Erfllung seiner Vertragsverbindlichkeit(en) gegenber dem AG bediente. Dabei ist es nicht relevant, ob der AN als Schuldner die Ttigkeit des Dritten im Einzelnen beeinflussen konnte. Um dessen Verhalten dem AN zurechnen zu knnen, ist es im Grundstzlichen nur erforderlich, dass der Dritte vom AN im Rahmen vertraglicher Erfllungshandlungen herangezogen wurde. Das ist nach den getroffenen Feststellungen wegen des unlsbaren Zusammenhangs zwischen der Bereitstellungs- und der Verarbeitungspflicht in Verbindung mit der Einbeziehung der Erzeugerin des Dichtungssystems in die werkvertragliche Erfllungshandlung zu bejahen. Der AN muss somit fr ein Verschulden der Nebenintervenientin als Erfllungsgehilfin schon deshalb einstehen, weil er sie, wenn auch als selbstndige weisungsungebundene Dritte, in die Verfolgung seiner geschftlichen Interessen einbezog und solcherart deren schuldhaft schdigendes Verhalten (adquat) verursachte. Die bisherigen Erwgungen sind daher zusammenzufassen: Hat ein AN nach vertraglichen Absprachen nicht nur eine bestimmte Werkleistung zu erbringen, sondern dafr auch ein nach deren Zweck erforderliches und geeignetes Produkt eines selbstndigen und weisungsfreien Dritten bereitzustellen, und bezieht er diesen Dritten unmittelbar in die Erbringung der werkvertraglichen Erfllungshandlung(en) ein, so bedient er sich dieses Dritten zur Erfllung seiner Leistungspflicht(en) und hat daher fr dessen Verschulden wie fr sein eigenes einzustehen. Das gilt auch dann, wenn der unter unmittelbarer Anleitung und Kontrolle des Dritten ausgefhrte Teil der Erfllungshandlung(en) wegen einer Verletzung von Aufklrungspflichten eine Schdigung des AG verursachte (OGH 1 Ob 265/03 g SZ 2004/19 = bbl 2004, 154 = RdW 2004/356 = JBl 2004, 648 [Lukas] = VR 2004, 175 [Strahwald] = ecolex 2004, 278 [Wilhelm]).

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Kein Wesensmerkmal des Erfllungsgehilfen ist es, dass er in wirtschaftlicher Abhngigkeit zum Generalunternehmer steht; auch selbstndige Unternehmer knnen Erfllungsgehilfen sein, wenn ihnen der Generalunternehmer den Auftrag erteilt hat (OGH 8 Ob 85/67 SZ 40/58; 2 Ob 133/78 SZ 51/176; Koziol, Haftpflichtrecht II2, 340; Reischauer in Rummel II3 1313 a ABGB Rz 9).

b) Die Haftung des Generalunternehmers fr das Verschulden des Subunternehmers Bleibt der Generalunternehmer trotz Weitergabe von Arbeiten an Subunternehmer alleiniger Vertragspartner des AG, sind die Subunternehmer, deren er sich zur Erstellung des Werkes bedient, Erfllungsgehilfen (Krejci in Rummel I3 1165, 1166 Rz 76). Der Generalunternehmer haftet dem AG gewhrleistungsrechtlich und darber hinaus auch schadenersatzrechtlich nach 1313 a ABGB fr das Verschulden seines Subunternehmers wie fr eigenes Verschulden. So tritt zB der Verfall der Konventionalstrafe auch ein, wenn den Generalunternehmer kein eigenes Verschulden trifft, sondern nur seinen Erfllungsgehilfen (BeckManagetta, JZ 1991, 185 [186]; OGH 22. 5. 1991, 3 Ob 550/91). Die Haftung nach 1313 a ABGB tritt nur dann nicht ein, wenn der Generalunternehmer die Leistung nicht selbst auszufhren hat, sondern nur verpflichtet ist, eine Person auszuwhlen, die die Leistung ausfhren soll. Eine solche Haftungseinschrnkung muss sich aber aus dem Vertrag ergeben. In vielen Fllen ist dem Vertragspartner durchaus bewusst, dass die Leistung nur unter Mithilfe von weiteren Personen erbracht werden kann, sodass deren Beiziehung als vertraglich vereinbart angesehen werden kann. Daraus kann aber noch nicht geschlossen werden, dass sich die Verpflichtung des Generalunternehmers nur auf die Auswahl von Personen beschrnkt. Die Leistungspflicht trifft vielmehr den Generalunternehmer, der die Erfllung unter Eigenverantwortlichkeit durchzufhren hat (Koziol, Haftpflichtrecht II2, 342). Die Haftung des Generalunternehmers nach 1313 a ABGB wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Subunternehmer aufgrund seiner Sachkenntnis selbstndig arbeitet und der Generalunternehmer gar nicht in der Lage ist, nhere Anweisungen zu geben; entscheidend ist nur, dass der Subunternehmer fr den Generalunternehmer ttig wird und dieser die Befugnis hat, Anweisungen zu geben (OGH 8 Ob 85/67 SZ 40/58; Koziol, Haftpflichtrecht II2, 341). Der Umstand, dass der Subunternehmer dem Generalunternehmer mehr oder weniger aufgentigt wurde (nominated subcontractor), kann ihn nicht entlasten (OGH 22. 5. 1991, 3 Ob 550/91). c) Die Haftung des AN fr das Verschulden des Hndlers Werden im Rahmen eines Werkvertrages zwischen AG und AN Waren (zB Rohstoffe) vom AN bei einem Hndler (Zulieferanten) zugekauft, ist der Hndler nicht Erfllungsgehilfe des AN, weil der AN nicht verpflichtet ist, alle Rohstoffe selbst zu gewinnen oder alle Bestandteile selbst herzustellen (OGH 2 Ob 514/79 JBl 1979, 653; 6 Ob 521/81 SZ 54/116; 10 Ob 74/04 m ecolex 2005, 688). Mangels Verschulden ist die Haftung des AN gegenber dem AG fr das Verschuldens des Hndlers aus dem Titel des Schadenersatzes zu verneinen, es sei denn, er htte sich gegenber dem AG selbst zur Herstellung des Materials verpflichtet, weil er dann die Erfllung dieser Pflicht durch Hndler (Lieferanten) wahrnehmen lsst, fr deren Verschulden er gem 1313 a ABGB einzustehen hat (Bydlinski in Klang IV/22, 180 ff, Welser/Welser, Schadenersatz statt Gewhrleistung 42 ff; aA Reischauer in Rummel II3 1313 a Rz 17; OGH 2 Ob 514/79 SZ 52/74; 6 Ob 521/81 JBl 1982, 534; 7 Ob 516/88 JBl 1988, 650). Der AN haftet dem AG gewhrleistungsrechtlich, nicht jedoch schadenersatzrechtlich fr das Verschulden des Hndlers, wenn das zugekaufte Material mangelhaft ist. d) Die Haftung des Hndlers fr das Verschulden des Herstellers Werden im Rahmen eines Kaufvertrages zwischen AN und Hndler Waren (zB Rohstoffe) eines Herstellers (Erzeugers, Produzenten) vom AN (Kufer) zugekauft, ist der Hersteller nicht Erfllungsgehilfe des Hndlers (Zulieferanten). Der Hndler haftet dem AN nur fr die Erfllung der ihn selbst treffenden Pflichten, etwa die Auswahl eines geeigneten Herstellers, einwandfreie Lagerung der Ware, Hinweis auf Gefahren und ordnungsgeme Verpackung. Da der Hndler nach dem Inhalt des Kaufvertrages zur Herstellung der Kaufsache nicht verpflichtet ist, hat er fr das Verschulden des Herstellers nicht einzustehen. Der Kufer kann vom Hndler regelmig nicht erwarten, dass dieser eine eigene kostspielige technische Kontrolle der Kaufsache vornimmt. Der Hndler muss sich auf die ihm vom Produzenten erteilten Hinweise verlassen knnen, sofern er nicht aufgrund ihm bereits bekannt gewordener Schadensflle Zweifel an der Richtigkeit haben msste (OGH 1 Ob 775/80 SZ 54/13; 6 Ob 521/81 SZ 54/116; 1 Ob 265/03 g SZ 2004/19 = bbl 2004, 154 = JBl 2004, 648 [Lukas] = RdW 2004/356 = VR 2004, 175 [Strahwald] = ecolex 2004, 278 [Wilhelm]; 2 Ob 124/02 ecolex 2004, 277). Der Hndler haftet dem AN gewhrleistungsrechtlich, nicht jedoch schadenersatzrechtlich fr das Verschulden des Herstellers, wenn das verkaufte Material mangelhaft ist (Lukas, Anmerkung zu OGH 2004, 648 JBl 2004, 648; 7 Ob 516/88 JBl 1988, 650; 30. 1. 2001, 1 Ob 299/00 b; 1 Ob 33/02 p RdW 2003/256; 10 Ob 74/04 m ecolex 2005, 688). e) Die Haftung des AN fr das Verschulden des Herstellers Fr die Haftung des AN fr das Verschulden des Herstellers gelten die gleiche Grundstze wie fr die Haftung des Hndlers fr das Verschulden des Herstellers (OGH 1 Ob 265/03 g SZ 2004/19 = bbl 2004, 154

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= JBl 2004, 648 [Lukas] = RdW 2004/356 = VR 2004, 175 [Strahwald] = ecolex 2004, 278 [Wilhelm]; 2 Ob 124/02 b ecolex 2004, 277). Auch der AN haftet dem AG gegenber nur fr die Erfllung der ihn selbst treffenden Pflichten (Auswahl eines geeigneten Erzeugers, einwandfreie Lagerung der Ware, Hinweis auf Gefahren und ordnungsgeme Verpackung). Der AN ist fr fehlerhafte Teile, die er nicht selbst erzeugte, im Allgemeinen nur dann haftbar, wenn er den von einem Dritten gelieferten Teil nicht ausreichend kontrollierte oder den Zulieferer nicht sorgfltig auswhlte. Daher kann der AN wegen eines bei der Produktion selbst unterlaufenen Mangels gewhnlich nicht schadenersatzrechtlich in Anspruch genommen werden. Der AN haftet dem AG gewhrleistungsrechtlich, nicht jedoch schadenersatzrechtlich fr das Verschulden des Herstellers, wenn das vom AN verwendete Material mangelhaft ist. Bedient sich allerdings der AN eines Dritten zur Erfllung seiner eigenen Leistungspflicht (gegenber dem AG) hat er fr dessen Verschulden wie fr sein eigenes einzustehen (OGH 1 Ob 265/03 g SZ 2004/19 = bbl 2004, 154 = RdW 2004/356 = JBl 2004, 648 [Lukas] = VR 2004, 175 [Strahwald] = ecolex 2004, 278 [Wilhelm]).
Beispiel: Der AN hatte ber Auftrag des AG dessen Schwimmbecken abzudichten. Er bediente sich dazu des von X hergestellten Dichtungssystems. Ein Auenmitarbeiter der X berwachte die Installation des Dichtungssystems durch den AN und leitete ihn dabei an. Jahre zuvor hatte eine amtliche Testung des Dichtungssystems dessen Untauglichkeit ergeben, was X jedoch bei Installation des Systems nicht offenbart hatte. Die Abdichtung des Beckens misslang. Der OGH nahm eine Haftung des AN an. Das dem AN zurechenbare Verschulden der X liegt darin, dass diese ein Dichtungssystem, das der fr die Verwendung in Schwimmbecken erforderlichen Hydrolyse- und Alkalibestndigkeit ermangelte, anpries, obgleich ihr die mangelnde Alkalibestndigkeit verwendeter Materialien seit 1985 bekannt war und sie schon vor der Produkteinfhrung zumutbare chemische Analysen zur Klrung einer dauerhaften Hydrolysebestndigkeit des Dichtungssystems nicht veranlasst hatte, sofern ihr ein in dieser Hinsicht bestehender Produktmangel nicht ohnehin bekannt gewesen sein sollte. Deshalb unterblieb schuldhaft auch die (vor)vertraglich gebotene Aufklrung des AG ber die wahren Eigenschaften des angepriesenen Dichtungssystems, die seine Untauglichkeit fr die Erreichung des Vertragszwecks offen gelegt htte. Es bedarf auch keiner Prfung der Frage, ob dem AN wegen seiner spezifischen vertraglichen Bereitstellungspflicht nicht ohnehin auch ein Eigenverschulden anzulasten wre, weil er die gebotene chemische Untersuchung des ausgewhlten Produkts nicht veranlasst hatte, um sich selbst eine verlssliche Information ber dessen Eignung zur Erreichung des Vertragszwecks zu verschaffen. (OGH 1 Ob 265/03 g SZ 2004/19 = bbl 2004, 154 = RdW 2004/356 = JBl 2004, 648 [Lukas] = VR 2004, 175 [Strahwald] = ecolex 2004, 278 [Wilhelm]).

f) Die Haftung des Herstellers fr das Verschulden des Zulieferanten Werden im Rahmen eines Kaufvertrages zwischen dem AN (Kufer) und dem Hersteller Rohstoffe oder Bestandteile zur Herstellung des Kaufgegenstandes zugekauft, ist der Zulieferant dieser Rohstoffe oder Bestandteile nicht Erfllungsgehilfe des Herstellers (OGH 2 Ob 514/79 SZ 52/74 = JBl 1979, 653 = EvBl 1980/2; 6 Ob 521/81 SZ 54/116 = JBl 1982, 534 = EvBl 1982/3; 7 Ob 516/88 JBl 1988, 650). Der Hersteller haftet dem AN gewhrleistungsrechtlich, nicht jedoch schadenersatzrechtlich fr das verkaufte Material (OGH 7 Ob 559/87 JBl 1987, 662). g) Haftung des Generalunternehmers fr Begleitschden? Die Haftung fr widerrechtliche Handlungen des Erfllungsgehilfen wird bejaht, wenn die Schadenszufgung bei Erbringung der Hauptleistung erfolgte (Koziol, Haftpflichtrecht II2, 344). Der AN hat bei Erbringung der Hauptleistung alle Rechtsgter des AG mit denen er in Berhrung kommt, nach Tunlichkeit von Schaden zu bewahren. Verletzt sein Erfllungsgehilfe diese Pflicht, haftet der AN gem 1313 a ABGB fr die Begleitschden (OGH 2 Ob 591/83 JBl 1985, 239; 7 Ob 33/87 ZVR 1988/70). Die Verletzung dieser Pflicht durch den Erfllungsgehilfen wird damit nicht nach Delikts-, sondern nach Vertragsrecht beurteilt. Fr die Beurteilung, in wessen Risikobereich Handlungen eines Erfllungsgehilfen, die nicht die Hauptleistung des Vertrages betreffen, fallen (OGH 6 Ob 696/81 JBl 1982, 654) ist mageblich, ob der Generalunternehmer durch seine vertraglichen Beziehungen zum Subunternehmer diesem und dem fr ihn ttig werdenden Erfllungsgehilfen seine Rechtssphre ffnete (OGH 6 Ob 337/59 MietSlg 7.106/44; 3 Ob 543, 544/76 MietSlg 28.186; 1 Ob 711/89 ecolex 1990, 312 = EvBl 1991/44; 4 Ob 57/02 i RdW 2002, 729).
Beispiel 1: Der Hauseigentmer haftet gem 1313 a ABGB, wenn er einen AN mit der Durchfhrung von Renovierungsarbeiten beauftragt und dabei Mieter geschdigt werden (OGH Ob 543, 544/76 MietSlg 28.186). Beispiel 2: Vertragsgegenstand des Subunternehmerauftrags war die berprfung und allfllige Reparatur der Ablaufsteuerung der Weiglaswanne; der Monteur des Subunternehmers versuchte aber auerhalb des ihm erteilten Auftrages einen geringfgigen Fehler beim Ausdruck der Gemengewerte der bis dahin klaglos funktionierenden Grnglasanlage, die sich im selben Schrank wie die Ablaufsteuerung der Weiglaswanne befand, zu beheben. Dabei unterlief ihm ein Fehler, der zu einem Schaden an der Anlage fhrte. Strittig ist die Haftung des Generalunternehmers fr den Fehler des beim Subunternehmer beschftigten Monteurs. Die Haftung des Generalunternehmers fr das Verhalten des Monteurs als ihres Erfllungsgehilfen ist zu bejahen. Der Monteur hat zwar den erteilten Auftrag berschreitend offensichtlich aus Geflligkeit einen geringfgigen Fehler beim

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Ausdruck der Gemengewerte in der Grnglasanlage beheben wollen und dem Generalunternehmer fahrlssig einen Schaden zugefgt. Sein Verhalten ist aber weder rtlich noch sachlich aus dem allgemeinen Umkreis seines Aufgabenbereiches herausgefallen, die vertragliche Beziehung zwischen den Parteien hat ihm erst den Zugang zum Ort der Reparatur geffnet, und er durfte auch annehmen, dass er bei der geflligkeitshalber erfolgten berschreitung seines Aufgabenbereiches im Rahmen der Verfolgung von Interessen seines Geschftsherrn blieb. Damit besteht aber eine typische Gefahr des Gehilfeneinsatzes, der die Zurechnung des Gehilfenverschuldens rechtfertigt. Der Generalunternehmer hat somit fr das schadensauslsende Verhalten des Dienstnehmers seines Erfllungsgehilfen einzustehen (OGH 1 Ob 711/89 ecolex 1990, 312 = EvBl 1991/44). Beispiel 3: Der AN fhrte im Auftrag des AG Grab- und Planierarbeiten im Bereich der Piste des Hirschenkogels durch. Der vom AN eingesetzte Baggerfahrer wurde vom Geschftsfhrer des AG ersucht, nach Ende der Arbeit noch zwei Lcher zu graben. Dem Ersuchen kam der Baggerfahrer aus Geflligkeit nach, wobei er ein Stromkabel des AG beschdigte. Die Haftung nach 1313 a ABGB setzt einen Zusammenhang des schadensurschlichen Gehilfenverhaltens mit der vom Haftenden geschuldeten Leistung voraus. Das Ersuchen des AG, noch zwei Lcher zu graben, war nicht mehr Gegenstand des Auftrags des AN. bernahm nun der Gehilfe des AN eine, wenn auch in einem erweiterten rumlichen Zusammenhang mit der vom AN geschuldeten Leistung, die aber doch im Geschftsleben allgemein als selbstndige Leistung gewertet und sonst auch regelmig als solche entgoltenen wird, dann scheidet das damit verbundene Verhalten des Gehilfen des AN jedenfalls dann aus seinem Haftungsbereich aus, wenn die vom AG begehrte Leistung objektiv nicht eine bloe Konkretisierung der geschuldeten Leistung, sondern deren umfngliche Erweiterung bildet. In einem solchen hier vorliegenden Fall verwirklicht sich im Verhalten des Gehilfen eine unmittelbare Anweisung des AG, die auch die Zuweisung des Fremdausfhrungsrisikos an ihn rechtfertigt, denn er bestimmt die Leistung und nicht der AN, den insoweit keine Leistungspflicht traf und dessen Leitungs- und Weisungsrecht gegenber dem Gehilfen durch die Anordnung des AG ausgeschaltet wurde. Das schadensstiftende Verhalten des Baggerfahrers konnte demnach nicht dem AN, sondern nur dem AG zugerechnet werden. Allein der Umstand, dass die beschdigte Stromkabelleitung dem AN und dem Baggerfahrer bekannt war und nach der Rsp in den Schutzbereich des Vertrags des AN mit dem Baggerfahrer einbezogen war, hat noch nicht zur Folge, dass der von der zweitbeklagten Partei mit der erstbeklagten Partei geschlossene und vor dem 27. 10. 1998 erfllte Werkvertrag betreffend die Planierung der Piste des Hirschenkogels, der jedenfalls nach dem Vorbringen der Parteien nicht den Schutz von Stromleitungen der Klgerin mitumfasste, die gleiche Schutzwirkung zugunsten der Klgerin entfalten konnte. Die in EvBl 1991/44 vertretene Auffassung, dass der Geschftsherr fr Delikte seines Erfllungsgehilfen immer dann hafte, wenn das bestehende Vertragsverhltnis dem Gehilfen die Schdigung des Glubigers zumindest mageblich erleichtert hat, sofern nicht das Verhalten des Gehilfen aus dem allgemeinen Umkreis des Aufgabenbereichs herausfllt, den der Erfllungsgehilfe fr den Schuldner wahrzunehmen hat, steht der angefochtenen Entscheidung nicht entgegen. Damals war es darum gegangen, dass der Gehilfe aus eigenem Antrieb nicht geschuldete Handlungen vorgenommen hatte, die mit der geschuldeten Leistung in einem sachlichen Zusammenhang standen (dort: berschreitung des Auftrags, indem der Gehilfe aus Geflligkeit einen von ihm entdeckten geringfgigen Fehler in einer Anlage beheben wollte). Im hier zu beurteilenden Fall hingegen wurde der Gehilfe auerhalb der vom AN geschuldeten Leistung auf Ersuchen der Erstbeklagten ttig; diese Arbeit fiel somit aus dem Umkreis des Aufgabenbereichs des AN heraus. Eine Haftung des AN wurde nicht angenommen (OGH 4 Ob 57/02 i RdW 2002, 729).

h) Die Beweislastumkehr Die Werkerstellung hat so zu erfolgen, dass die Rechtsgter des AG vor Schaden bewahrt bleiben (OGH 1 Ob 545/76 SZ 49/37; 2 Ob 170/55 SZ 28/87; 1 Ob 639/78 EvBl 1979/1; 1 Ob 522/79 SZ 52/15; Krejci in Rummel I3 1169 Rz 9). Fr schuldhaftes Fehlverhalten des Erfllungsgehilfen hat der Generalunternehmer einzustehen. Er wird von der Haftung nur befreit, wenn er beweist, dass seinem Erfllungsgehilfen kein Verschulden zur Last fllt (Reischauer in Rummel II3 1298 ABGB Rz 17; OGH 5 Ob 7/75 JBl 1975, 488; 5 Ob 529/76 SZ 49/66; 5 Ob 884/76 JBl 1978, 377; 6 Ob 687/78 JBl 1979, 259; 5 Ob 24/81 SZ 54/99; 6 Ob 507/83 EvBl 1983/72; 2 Ob 591/83 JBl 1985, 239; 1 Ob 23/86 JBl 1986, 789). Sind mehrere AN mit der Werkherstellung betraut, trifft jeden von ihnen die Pflicht, sich dabei so sorgfltig zu verhalten, dass die bei der Werkherstellung beschftigten Leute anderer AN nicht zu Schaden kommen. Ereignet sich ein Schaden, muss der AN, dessen Gehilfe den Schaden verursacht hat, beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (OGH 1 Ob 664/90 ecolex 1991, 241 = JBl 1991, 453). i) Der Rckgriffsanspruch des Generalunternehmers gegen den Subunternehmer Fr den Bereich der Gehilfenhaftung ohne Bestehen einer Solidarschuld gewhrt 1313 Satz 2 ABGB dem haftenden Geschftsherrn (Generalunternehmer) den Rckersatz gegen den Schuldtragenden (Subunternehmer). Allfllige Gewhrleistungs- und Schadenersatzansprche des Generalunternehmers gegen den Subunternehmer schlieen Regressansprche nicht aus (OGH 6 Ob 40/98 w RdW 1999, 199; 9 Ob 236/99 t ecolex 2000, 425; 3 Ob 279/06 k bbl 2007/172 = wobl 2008/23; 27. 11. 2003, 6 Ob 161/03 z; 3 Ob 35/07 d ecolex 2007/352 = bbl 2007/195). Die Frist zur Geltendmachung der Regressansprche gem 1313 Satz 2 ABGB beginnt erst mit Zahlung des Regressberechtigten (Generalunternehmer) an einen Dritten (Bauherr) zu laufen. Kein fristauslsendes Ereignis ist die Inanspruchnahme einer Bankgarantie, die statt eines Haftrcklasses gegebenen wurde. Die Leistung des Garanten (der Bank) ist, wegen der Abstraktheit der Garantie, nicht als Erfllungshandlung des Schuldners (des Generalunternehmers) anzusehen, da die materielle Berechtigung der

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Inanspruchnahme einer Garantie erst im Nachhinein geprft werden kann. Die Zahlung erfolgt hinsichtlich des Valutaverhltnisses zwischen Bauherrn und Generalunternehmer erst dann endgltig, wenn der Generalunternehmer die erfolgte Zahlung ausdrcklich oder konkludent widmet (OGH 14.12.2010, 3 Ob 186/10i, Zak 2011, 57 mwN).

3. Verschrnkung der Vertrge? a) Keine speziellen gesetzlichen Regelungen Fr den Vertrag zwischen dem Generalunternehmer und dem Subunternehmer (Subunternehmervertrag) sieht das Gesetz keine speziellen Regelungen vor. Fr ihn gelten daher genauso wie fr den Vertrag zwischen dem Bauherrn und dem Generalunternehmer (Generalunternehmervertrag) die Regeln ber das Werkvertragsrecht nach den 1167 ff ABGB. Daraus ergeben sich eine Reihe von Problemen. Zum einen geht die gesetzliche Regelung, die aus dem Anfang des vorletzten Jahrhunderts stammt, nicht von einer arbeitsteiligen Wirtschaft aus, zum anderen stellen die gesetzlichen Regelungen darauf ab, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Leistung und Gegenleistung im Groen und Ganzen feststehen. Gerade aber bei komplexen Bauvorhaben sind diese Voraussetzungen nicht gegeben. Das ABGB hat den punktuellen Austauschvertrag vor Augen. Dem gegenber stellen aber Bau- und Anlagevertrge oft komplexe Langzeitvertrge dar. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses knnen zumeist nicht alle Einzelheiten festgelegt werden. Whrend der Baudurchfhrung ist es hufig erforderlich, durch kurzfristige Koordination der verschiedenen Beteiligten Lsungen zu erarbeiten. Dies setzt vertragliche Regelungen voraus, die diesen Notwendigkeiten Rechnung tragen. Sind die vom Generalunternehmer bernommenen vertraglichen Verpflichtungen nicht deckungsgleich mit jenen des Subunternehmers, obwohl beide Vertrge auf die Herstellung des gleichen Bauwerks gerichtet sind, knnen Strungen, nderungen oder sonstige Ereignisse in einem der Vertragswerke zu verschiedenen rechtlichen und wirtschaftlichen Ergebnissen fhren. In L und Rsp wird die Frage errtert, inwieweit trotz aller rechtlicher Selbstndigkeit der Generalunternehmervertrag und der Subunternehmervertrag nicht doch verschrnkt sind. L (Krejci in Rummel I3 1165, 1166 ABGB Rz 44; Rebhahn in Schwimann, ABGB3 V 1165 Rz 50) und Rsp (OGH 9 Ob 236/99 t bbl 2000, 81 [Csaky]; 3 Ob 48/04 m ecolex 2005, 112; 3 Ob 279/06 k bbl 2007/172 = wobl 2008/23; 3 Ob 35/07 d ecolex 2007/352 = bbl 2007, 195) gehen von einer rechtlichen Trennung beider Vertragwerke aus, nehmen jedoch eine partielle Verknpfung vor: Die Subunternehmervertrge bilden zusammen mit dem Hauptvertrag ein Netzwerk von Vertrgen, das auf die Realisierung des Gesamtwerkes gerichtet ist. Im Laufe der Projektdurchfhrung knnen im Hauptvertrag zahlreiche Ereignisse eintreten, die faktisch die Subunternehmerleistungen berhren, weshalb die strikte Trennung der Vertrge nicht in jedem Fall sachgerecht sein kann. Eine partielle Verknpfung der Vertrge im dreipersonalen Verhltnis ist nach den Grundstzen der Vertragsauslegung nur in den Fllen notwendig und geboten, in denen die Leistungen des General- und des Subunternehmers so eng miteinander verbunden und gegenseitig abhngig sind, dass eine strikte Trennung zu grob unbilligen Ergebnissen fhren msste (Rebhahn in Schwimann, ABGB3 V 1165 ABGB Rz 51; vgl auch Nicklisch, NJW 1985, 2361 ff; Frotz in Aicher/Korinek, Industrieanlagenbau 153; OGH 1 Ob 704/89 SZ 62/185 = ecolex 1990, 143 = JBl 1990, 587 = RdW 1990, 342; 6 Ob 550/91 JBl 1992, 387; 8 Ob 651/93 ecolex 1994, 314; 6 Ob 40/98 w RdW 1999, 199; 3 Ob 48/04 m ecolex 2005, 112; 9 Ob 146/04 t ecolex 2005, 907 [Wilhelm] = RdW 2005,687 = bbl 2005, 254; 3 Ob 35/07 d ecolex 2007/352).
Beispiel 1: Der Generalunternehmer, der auf die Ttigkeit seines Subunternehmers zurckzufhrende Preisminderungsansprche mit dem Bauherren verglich, kann vom Subunternehmer nicht nur den verglichenen Betrag, sondern die volle gesetzliche Preisminderung begehren (OGH 1 Ob 704/89 SZ 62/185). Beispiel 2: Der Generalunternehmer vergab die Herstellung eines Hallendaches an einen Subunternehmer aufgrund eines Kostenvoranschlages. Der Kostenvoranschlag wurde betrchtlich berschritten. Eine Anzeige iSd 1170 a ABGB wurde nicht erstattet. Dem Generalunternehmer gelang es vom Bauherrn Vollzahlung zu erhalten. Er weigerte sich jedoch dem Subunternehmer den berschreitungsbetrag zu bezahlen. Der OGH folgte den Argumenten des Generalunternehmers: Handelt es sich um zwei selbstndige Vertrge, so kann es dem Generalunternehmer nicht verwehrt sein, unabhngig von der eigenen Vertragsgestaltung mit dem Bauherrn alle ihm aus dem zwischen ihm und seinem Subunternehmer abgeschlossenen Werkvertrag zustehenden Rechte gegen den Subunternehmer selbst dann in Anspruch zu nehmen, wenn es ihm etwa gelang, den Bauherrn zu einem teilweisen Verzicht auf Gewhrleistungsansprche zu bestimmen. Gleiches hat zu gelten, wenn der Bauherr eine betrchtliche Kostenberschreitung ohne unverzgliche Anzeige iSd 1170 a Abs 2 ABGB akzeptierte. Dem Generalunternehmer stehen also dem Subunternehmer gegenber alle vertraglichen Rechte, somit auch das, nur unter den Voraussetzungen des 1170 a Abs 2 ABGB einen hheren als den vereinbarten Werklohn zahlen zu mssen, grundstzlich auch dann zu, wenn seine Ansprche (einschlielich fr Mehrleistungen) vom Bauherrn voll erfllt wurden (OGH 6 Ob 550/91 JBl 1992, 387). Beispiel 3: Im vorliegenden Fall besteht bei sachgerechter Vertragsauslegung keine Verknpfung der beiden Vertragsverhltnisse, dass der Generalunternehmer vom Subunternehmer nicht Schadenersatz fr den Mangelschaden fordern knnte, zumal der

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Subunternehmer Umstnde, die fr eine solche Verknpfung der beiden Vertragsverhltnisse und grob unbillige Ergebnisse sprechen wrden, gar nicht vorgebracht hat. Im vorliegenden Fall wurden ja an den Generalunternehmer Verbesserungsansprche herangetragen (OGH 6 Ob 40/98 w RdW 1999, 199). Beispiel 4: Die Bauherrin lie Mobilfunkanlagen in Tirol und Vorarlberg errichten. Sie beauftragte mit der Ausfhrung der Arbeiten die Generalunternehmerin. Diese vergab einen Teil der Arbeiten an die Beklagte, die ihrerseits wiederum die Klgerin mit der Ausfhrung eines Teils des Gewerkes beauftragte. In seiner Leitentscheidung OGH 1 Ob 704/89 SZ 62/185 wies der OGH bereits darauf hin, dass eine strikte Trennung der Vertrge nicht in jedem Fall sachgerecht sein kann und berief sich hiezu bei vergleichbarer Rechtslage auf deutsche Literatur und deutsche Judikatur. Es kann daher in Einzelfllen eine partielle Verknpfung der Vertrge notwendig oder jedenfalls billig und geboten sein. Nach der vorzitierten deutschen Judikatur liegt eine solche Unbilligkeit insb dann vor, wenn der Auftraggeber des Subunternehmers trotz einer Leistungsstrung (sei diese auch vom klagenden Subunternehmer verursacht) seinen vollen Werklohn erhlt und dennoch seinem Auftragnehmer den Werklohn, gesttzt auf eine Vertragsverletzung bzw Leistungsstrung oder auch wegen einer Leistungsrisikoverschiebung infolge Zufalls vorenthlt. Das Berufungsgericht bercksichtigte hier zwar die Zahlung der Bauherrin an die Generalunternehmerin, lie aber unbercksichtigt, dass diese ihrerseits nicht bereit ist, ihrem Vertragspartner dem beklagten Subunternehmer, den Werklohn zu zahlen. Im Verhltnis zwischen Generalunternehmerin und beklagtem Subunternehmer mag eine Unbilligkeit im vorgenannten Sinn bestehen, doch hat die Beklagte das ihr Zumutbare getan, nmlich die Generalunternehmerin gerichtlich auf Zahlung zu belangen. Soweit sich daher die Beklagte im Verhltnis zur Klgerin auf die Einhaltung einer vertraglichen Pflicht, nmlich die Vorlage der Bautagesberichte, beruft, deren Fehlen von der Generalunternehmerin als Flligkeitshindernis eingewendet wird, liegt darin kein grob unbilliges oder schikanses Verhalten, welches unbeachtlich wre. Zu Recht wendet die Beklagte daher der Werklohnforderung der Klgerin die mangelnde Flligkeit mangels Erfllung der weiteren vertraglichen Pflicht ein. Sollte die Beklagte jedoch Zahlung von der Generalunternehmerin erhalten, wird die von den Vorinstanzen angenommen Verknpfung Bedeutung erlangen (OGH 9 Ob 146/04 t ecolex 2005, 907). Beispiel 5: Nach stRsp sind mangels gegenteiliger Vereinbarung die Vertrge zwischen Bauherr, Generalunternehmer und Subunternehmer grundstzlich nicht verzahnt, sondern getrennt zu sehen. Der Subunternehmer steht grundstzlich nur mit dem Generalunternehmer, nicht aber mit dem Bauherrn in einer vertraglichen Beziehung. In einem solchen Fall ist der Subunternehmer im Verhltnis zum Bauherrn selbstndiger Erfllungsgehilfe iSd 1313 a ABGB. Daraus folgt, dass auch die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Vertrag zwischen General- und Subunternehmer unabhngig davon bestehen, welche gegenseitigen Rechte, Pflichten und Ansprche zwischen dem Generalunternehmer und dem Bauherrn bestehen (OGH 3 Ob 279/06 k bbl 2007/172).

b) Einzelflle der Vertragsverschrnkung i) Durchstellen der Vertragsstrafe? Strittig ist, ob eine zwischen einem GU und einem Bauherrn vereinbarte Vertragsstrafe an den Verzug auslsenden Subunternehmer durchgestellt werden kann.
Beispiel: Der Bauherr vereinbart mit dem GU fr den Verzugsfall eine Vertragsstrafe von 1.000, pro Kalendertag. Der GU vereinbart mit einem seiner Subunternehmer (SU) fr den Verzugsfall eine Vertragsstrafe von 100, pro Kalendertag. Tatschlich gert der SubU 10 Tage in Verzug, sodass der GU dem Bauherrn eine Vertragsstrafe von 10.000, schuldet, der SubU dem GU eine Vertragsstrafe von 1.000,. Der GU verlangt jedoch vom SubU den ber die Vertragsstrafe hinausgehenden Schaden von 9.000,, da er ja dem Bauherrn 10.000, zahlen musste.

Der die Vertragsstrafe bersteigende Schaden muss detailliert nachgewiesen werden. Dem Subunternehmer kann nicht unterstellt werden, dass er fr die Vertragsstrafe, die der GU zu zahlen hat, einen Abrechnungsverzicht vereinbaren wollte. Htten er dies tun wollen, htte er im Subunternehmervertrag gleich jenen Betrag als Vertragsstrafe einsetzen knnen, den der GU als Vertragsstrafe mit dem Bauherrn vereinbart hat. Die Rsp nimmt allerdings den gegenteiligen Standpunkt ein (OGH 2 Ob 151/88 SZ 61/279; 7 Ob 189/98 i RdW 1999, 584).
Beispiel 1: Ein LKW-Fahrer beschdigte den LKW des Klgers auf einer Baustelle in Wien, wodurch der Klger mit den bereits beauftragten Bauarbeiten nicht rechtzeitig beginnen und diese auch nicht rechtzeitig fertigstellen konnte, sodass er pnalepflichtig wurde. Nach Ansicht des OGH ist dem Klger durch die Bezahlung der Konventionalstrafe ein positiver Vermgensschaden entstanden, wobei die Verpflichtung zur Zahlung der Konventionalstrafe einen vom Rechtswidrigkeitszusammenhang umfassten zustzlichen Folgeschaden der Sachbeschdigung darstelle und daher ersatzpflichtig wre (OGH 2 Ob 151/88 SZ 61/279). Beispiel 2: Der AG beauftragte den GU mit der Herstellung eines Doppelkammerzementsilos. Dessen Errichtung besorgte der Subunternehmer SU als Erfllungsgehilfe der Firma GU. Dabei unterlief ihm der Fehler, eine in der Trennwand des Silos verbliebene ffnung von 2 8 cm nicht zu verschlieen. Dieser nicht erkannte Mangel blieb bis zum Jahre 1993 folgenlos. Im Jahre 1993 fllte der AG in die eine der beiden durch die Trennwand gebildeten Kammern des Silos statt Zement, Flugasche. Diese vermengte sich durch die verbliebene ffnung mit dem in der anderen Kammer gelagerten Zement, wodurch dessen Qualitt wesentlich vermindert wurde. Mit diesem Zement stellte der AG Beton her, den er dem Bauunternehmen O GmbH zur Verarbeitung in einem diesem Bauunternehmen von der Firma P GmbH in Auftrag gegebenen Bauwerk lieferte. Die zunchst nicht erkannte mindere Gte des Betons erforderte schlielich die Abtragung und Neuerrichtung der damit

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hergestellten Sulen. Die Aufwendungen hiefr wurden vom GU getragen und dieser von seiner Haftpflichtversicherung ersetzt. Nicht ersetzt wurde ihm jedoch ein von der Bauherrin der Firma O GmbH, der P GmbH aufgrund des Bauwerkvertrages in Rechnung gestelltes und von dieser dem AG weiterverrechnete Vertragsstrafe von ATS 154.000, fr die berschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins. Der AG wandte sich mit der Pnaleforderung an seinen Generalunternehmer GU, um sich an ihm zu regressieren. Diese trat seine Rckgriffsansprche gegen den Subunternehmer SU ab. Der AG begehrt vom Subunternehmer SU den Ersatz dieses ihr verrechneten Vertragsstrafe als Regressforderung aus dem Titel des Schadenersatzes. Der OGH schloss sich den Argumenten des AG an: Es sei zu prfen, ob der Subunternehmer wegen seines vorschriftsund vertragswidrigen Verhaltens fr die geltend gemachten Schden zu haften hat. Nach der quivalenztheorie hat jeder Schdiger nicht nur fr den nchsten Schaden, sondern auch fr Folgeschden, also alle weiteren nachteiligen Auswirkungen beim Geschdigten einzustehen; dabei ist es gleichgltig, ob die Hhe des Schadens nur durch Hinzutreten auergewhnlicher Umstnde hervorgerufen wurde. Dass aber die Haftung nicht uferlos sein kann, sondern eine Begrenzung der Zurechnung stattzufinden hat, wird allgemein anerkannt. Der Haftungsbegrenzung dienen die Adquanzlehre und die Lehre vom Schutzzweck der die Haftung begrndenden Norm. Adquitt liegt positiv umschrieben vor, wenn das Schadensereignis die objektive Mglichkeit eines Erfolges von der Art des eingetretenen generell in nicht unerheblicher Weise erhht. Inadquat ist ein Schaden, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung das schdigende Ereignis fr den eingetretenen Schaden gleichgltig ist und nur durch eine auergewhnliche Verkettung von Umstnden eine Bedingung fr den Schaden. Auch derjenige, der eine Vertragspflicht verletzt, haftet seinem Vertragspartner gegenber fr daraus entstehende Schden nur insoweit, als jene Interessen verletzt sind, deren Schutz die bernommene Vertragspflicht bezweckt. Welche die geschtzten Interessen sind, ist aus dem Sinn und Zweck des Vertrags im Wege der Auslegung zu ermitteln; anstelle der verallgemeinerten schematisierenden Betrachtung iS der Adquanztheorie tritt eine am konkreten Vertrags- oder Normzweck ausgerichtete individualisierende Betrachtung. Da, wie bereits zuvor ausgefhrt worden ist, es vorhersehbar war, dass die mangelhafte Erfllung der Silotrennwand zu einer spteren mangelhaften Erfllung der Kauf- bzw Werkvertrge mit der diesem Silo entnommenen Betonmenge fhren wird, ist der aus der Fehlleistung des Subunternehmers resultierende Schaden als adquat zu beurteilen (OGH 7 Ob 189/98 i RdW 1999, 584).

ii) bernahme des Subunternehmergewerkes gleichzeitig mit bernahme des GU-Gewerkes Hufig findet sich in Bauvertrgen die Klausel, dass die bernahme des Subunternehmergewerkes durch den Generalunternehmer gleichzeitig mit der bernahme des Generalunternehmergewerkes durch den AG zu erfolgen hat. Mit der bernahme des Werkes sind unter anderem der Gefahrenbergang und der Beginn der Gewhrleistungsfrist verbunden. Diese Vertragsklausel bedeutet ein Hinausschieben des Gefahrenberganges auf einen Zeitpunkt, der sehr lange nach Fertigstellung des Subunternehmergewerkes liegen kann. Unter Umstnden ist der Subunternehmer zu diesem Zeitpunkt gar nicht mehr auf der Baustelle ttig. Eine derartige Bestimmung ist mE sittenwidrig, da sie den AN grblich benachteiligt: er hat die Gefahr fr das Abhandenkommen oder die Zerstrung seines Subunternehmergewerkes zu tragen, obwohl er keinerlei Mglichkeit der Gefahrenabwendung hat. Er bekommt hiefr weder ein Entgelt noch hat er die praktische Mglichkeit die Gefahr etwa durch Bewachung oder hnliches abzuwenden, da er mglicherweise gar nicht mehr auf der Baustelle ttig ist. Nur der Generalunternehmer ist imstande, fr ausreichende Sicherungsmanahmen zu sorgen. Anders zu beurteilen ist diese Vertragsbestimmung hinsichtlich des Beginnes der Gewhrleistungsfrist: Diese Bestimmung stellt eine Verlngerung der gesetzlichen dreijhrigen Gewhrleistungsfrist dar, da der Zeitpunkt zwischen Fertigstellung des Subunternehmergewerkes und bernahme des Generalunternehmergewerkes durch den Bauherrn hinzuzurechnen ist. Diese Vereinbarung ist zulssig: Es ist allgemein anerkannt, dass eine Verlngerung der Gewhrleistungsfrist rechtlich mglich ist. Eine Sittenwidrigkeit kann darin nicht erblickt werden (OLG Wien 4. 11. 1982, 1 R 198/82). iii) Zahlung an den Subunternehmer erst bei Zahlung des Bauherrn an den Generalunternehmer Die Klausel, dass Zahlung des Subunternehmers erst zu jenem Zeitpunkt und in jenem Ausma erfolgt, als der Generalunternehmer seinerseits vom Bauherrn Zahlung erlangt, ist grundstzlich zulssig. Meistens wird aber die Anwendbarkeit dieser Klausel daran scheitern, dass die Vertragswerke zwischen Bauherrn und Generalunternehmer einerseits und Generalunternehmer und Subunternehmer andererseits nicht die gleichen Zahlungsbedingungen enthalten, sodass gar nicht feststellbar sein wird, ob eine Zahlung des Bauherrn an den Generalunternehmer gerade jene Leistung betrifft, die der Generalunternehmer dem Subunternehmer schuldet. Voraussetzung fr die Anwendbarkeit dieser Klausel ist daher, dass die Zahlungsbedingungen deckungsgleich sind. Diese Klausel kann aber nicht bedeuten, dass es im Belieben des Generalunternehmers steht, Rechnungsabstriche oder Zahlungsverzgerungen des Bauherrn zu akzeptieren. Der Generalunternehmer ist verpflichtet, fr die vertragsgeme Zahlung durch den Bauherrn zu sorgen: Er muss sich um die Einbringung der Entlohnung bemhen, wie dies ein vernnftiger Geschftsmann in seinen Angelegenheiten tut (OGH 1 Ob 646/56 JBl 1957, 563). Ntigenfalls ist er auch zur Klagseinbringung verpflichtet. Bei Vereinbarung dieser Klausel ist auch zu beachten, dass nicht ein Widerspuch zu einer allflligen Regelung ber die Flligkeit von Teilrechnungen entsteht: Es sollte klargestellt werden, dass die Flligkeit einer Teilrechnung nur insoweit eintritt, als der Bauherr dem Generalunternehmer seinerseits Zahlung geleistet hat. Allfllige unklare Formulierungen gehen gem 915 ABGB zulasten derjenigen Partei, die diese Formulierungen verwendet hat.

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Die Klausel stellt lediglich eine besondere Flligkeitsregelung dar, nicht jedoch eine gnzliche berwlzung des Einbringlichkeitsrisikos auf den Subunternehmer. Eine gnzliche berwlzung des Einbringlichkeitsrisikos ist sittenwidrig, da sie eine auffallende Inquivalenz der beiderseitigen Rechtspositionen schafft (OGH 5 Ob 538/81 JBl 1982, 652). Soll das Risiko der Einbringlichkeit beim Bauherr den Generalunternehmer und den Subunternehmer verhltnismig treffen oder wurde die Uneinbringlichkeit durch eigene Fahrlssigkeit des Generalunternehmers verursacht, liegt eine zulssige Vereinbarung vor.
Beispiel: Bei der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschftsbedingungen und Vertragsformblttern oder Formularvertrgen, ist nach dem Mastab der Anordnung des 879 Abs 1 ABGB an dispositivem Recht als dem Leitbild eines abgewogenen und gerechten Interessensausgleiches Orientierung zu nehmen. Eine weitgehende einseitige Abweichung vom dispositiven Recht, das fr den Durchschnittsfall eine ausgewogene, gerechte Rechtslage anstrebt, kann unter den besonderen Verhltnissen der Allgemeinen Geschftsbedingungen, nmlich im Bereich der verdnnten Vertragsfreiheit rechtlich nicht toleriert werden; die auffallende Inquivalenz der beiderseitigen Rechtspositionen begrndet dann die Sittenwidrigkeit der abweichenden Regelung. Die berwlzung des Risikos der Einbringlichkeit aus dem vom Subunternehmer dem Generalunternehmer erbrachten Werkleistungen ist nicht schon an sich wegen der Abweichung dieser Vereinbarung von dispositivem Recht sittenwidrig. Der Subunternehmer trgt wohl das Risiko der Einbringlichkeit der Werklohnforderung gegenber dem Bauherrn, andererseits hat aber der Generalunternehmer die vertragliche Nebenpflicht unter Wahrung der Interessen des Subunternehmers an der Erfllung seiner Forderung die Werklohnforderung beim Bauherrn ohne unntigen Verzug zu betreiben und alle zur Einbringlichmachung gebotenen Schritte zu unternehmen. Da aber der Generalunternehmer nur einen Teil seiner Leistungsverpflichtung an den Subunternehmer bertragen hat, widerspricht die Risikoberwlzungsklausel insofern den guten Sitten, als sich das Einbringlichkeitsrisiko nur auf den der Werkleistung der Subunternehmerin entsprechenden Anteil erstrecken und nicht beide Parteien im Verhltnis der von ihnen wirtschaftlich dem Bauherrn erbrachten Werkleistung treffen sollte (OGH 5 Ob 538/81 JBl 1982, 652).

iv) Gleichschaltung der Gewhrleistung Bauherr GU SubU Der bloe Umstand, dass der Bauherr den Werklohn des GU trotz eines bestehenden Mangels nicht krzt, fhrt noch nicht dazu, dass der GU seiner Gewhrleistungsansprche gegenber dem Subunternehmer verlustig ginge. Der GU muss das, was er durch sein Verhandlungsgeschick beim Bauherrn erreicht, nicht seinem Subunternehmer zukommen lassen (OGH 1 Ob 704/89 SZ 62/185; 7 Ob 298/04 f ecolex 2005, 440 = bbl 2005, 130).
Beispiel: Der Generalunternehmer, der auf die Ttigkeit seines Subunternehmers zurckzufhrende Preisminderungsansprche mit dem Bauherren verglich, kann vom Subunternehmer nicht nur den verglichenen Betrag, sondern die volle gesetzliche Preisminderung begehren (OGH 1 Ob 704/89 SZ 62/185).

Eine vertragliche Gleichschaltung der Gewhrleistungsansprche zwischen Bauherr, Generalunternehmer und Subunternehmer ist zulssig. Besteht der Bauherr allerdings nicht mehr auf Verbesserung, kann der Generalunternehmer vom Subunternehmer auch nicht mehr Verbesserung verlangen (OGH 1 Ob 704/89 SZ 62/185 = ecolex 1990, 143 = JBl 1990, 587 = RdW 1990, 342).
Beispiel: Die vom Baustoffhndler dem Subunternehmer verkauften Betonplatten waren entgegen der getroffenen Vereinbarung und Zusage nicht tausalzbestndig. Der Subunternehmer, der seinerseits dem Generalunternehmer vertraglich verpflichtet war, nur tausalzbestndige Betonplatten zu verlegen, verlegte die Platten in Unkenntnis des Mangels. Nach Verhandlungen mit dem Generalunternehmer erklrte sich der Subunternehmer schlielich mit einem Rechnungsabzug von ATS 100.000, einverstanden. Zu diesem Zeitpunkt war ihm nicht bekannt, dass sich der Generalunternehmer selbst schon vorher mit einem sehr geringen Abzug an Preisminderung mit dem Bauherrn verglichen hatte. Der Baustoffhndler klagt den restlichen Kaufpreis ein. Der Subunternehmer wendet aufrechnungsweise den mit dem Generalunternehmer verglichenen Preisminderungsbetrag ein. Der Baustoffhndler erwiderte, der Subunternehmer sei seiner Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen. Der OGH stellte fest, dass es dem Generalunternehmer nicht verwehrt sein kann, unabhngig von der eigenen Vertragsgestaltung mit dem Bauherrn alle ihm aus dem Werkvertrag zwischen ihm und seinem Subunternehmer zustehenden Rechte gegen den Subunternehmer selbst dann in Anspruch zu nehmen, wenn es ihm gelang, den Bauherrn zu einem teilweisen Verzicht auf Gewhrleistungsansprche zu bestimmen. Eine partielle Verknpfung der beiden Vertrge wurde mit folgender Begrndung angenommen: Bestand der Bauherr dem Generalunternehmer gegenber nicht auf Verbesserung, wurde der Bauvertrag vielmehr dahin abgendert, dass die Betonplatten nicht tausalzbestndig zu sein hatten, schlgt diese Abnderung auf den Subunternehmervertrag insoweit durch, als der Generalunternehmer nun nicht mehr von ihm ein Werk fordern konnte, das er selbst dem Bauherrn nicht zu erbringen hatte. Der Dritte, der dem Subunternehmer mangelhaft liefert, wird schadenersatzpflichtig, wenn der Subunternehmer in Folge der mangelhaften Lieferung nur ein gemindertes Entgelt erlangen kann. Ist die Rechtslage zweifelhaft, so kann der Subunternehmer die Entgeltsminderung, die der vom Baustoffhndler zu ersetzende Schaden ist, auch durch Vergleich mit dem Generalunternehmer festsetzen, ohne dadurch seine Schadensminderungspflicht zu verletzen. Er darf allerdings bei den Vergleichsverhandlungen nicht von den Mangelbehebungskosten ausgehen, wenn vom Generalunternehmer nur eine viel geringere Entgeltsminderung begehrt wurde (OGH 1 Ob 704/89 ecolex 1990, 143 = JBl 1990, 587 = RdW 1990, 342).

Die mangelhafte Erfllung durch den Subunternehmer gegenber dem Generalunternehmer fhrt im Verhltnis des Generalunternehmers zum Bauherrn zur Gewhrleistungs- und Schadenersatzpflicht des Generalunternehmers. Der Generalunternehmer hat daher schon bei mangelhafter Leistung des Subunternehmers und bevor er seinerseits vom Bauherrn in Anspruch genommen wird, ein rechtliches Interesse

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an der Feststellung der Gewhrleistungs- und Schadenersatzpflicht des Subunternehmers ihm selbst gegenber. Eine Feststellungsklage ist daher zulssig (OGH 6 Ob 525/90 ecolex 1990, 406; 8 Ob 73/07 d ecolex 2008, 72 = bbl 2008, 71).

v) Zahlungsansprche des Subunternehmers bei Konkurs des Bauherrn Aufgrund der rechtlichen Selbstndigkeit der beiden Vertragswerke hat der Subunternehmer sofern keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde Anspruch auf Zahlung seines Werklohnes gegenber dem GU, selbst dann, wenn der Bauherr in Konkurs verfllt und der GU Zahlung nicht erlangen kann. In der BRD hat der BGH in solchen Fllen den Zahlungsanspruch des Subunternehmers bejaht (BGH 19. 12. 1976 zitiert nach Aicher/Korinek, Industrieanlagenbau 164 FN 17). vi) Zahlungsansprche des Subunternehmers bei Konkurs des Generalunternehmers Auch wenn der Generalunternehmer mitteilt, sich fr einzelne Arbeiten eines Subunternehmers zu bedienen, entsteht kein Vertragsverhltnis zwischen AG und Subunternehmer, selbst wenn dieser bei der Auftragsvergabe anwesend ist und in der Rubrik fr den Auftragnehmer mitunterfertigt. Der Subunternehmer hat deshalb bei Insolvenz des Generalunternehmers einen Entlohnungsanspruch nur gegen diesen, dem der AG seinerseits den vollen Werklohn zu zahlen hat (OGH 3 Ob 542/82 HdBW V/36; 25. 2. 1999, 6 Ob 324/98 k).
Beispiel: Ein Generalunternehmervertrag enthielt folgende Klausel: Der Generalunternehmer (GU) verpflichtet sich, entsprechend dem Baufortschritt und dem Prozentschlssel, die Gelder an seine Vertragsfirmen (Subunternehmer SU) weiter zu delegieren (. . .). Bei Zuwiderhandeln ist der Bautrger ermchtigt, Direktanweisungen an die Vertragsfirmen zu ttigen (. . .). Infolge des Konkurses des GU leistete der Bautrger an die SU. Gesttzt auf 30, 31 KO begehrte der Masseverwalter des GU die Feststellung der Unwirksamkeit der Zahlungen des Bautrgers an die SU gegenber den Glubigern. Der OGH stellte fest, dass sich aus dem GU-Vertrag weder eine Treuhandvereinbarung noch ein echter Vertrag zugunsten Dritter ableiten lasse, sondern lediglich eine Zahlungsermchtigung. Durch die Zahlung des Bautrgers an die SU erfolgte einerseits die Tilgung der Schuld des Bautrgers gegenber des GU und andererseits Zahlung der Schuld des GU an die SU in voller Hhe und nicht nur in Hhe der den SU zustehenden Konkursquote. Dadurch wurde die Masse geschmlert und die Glubiger benachteiligt (OGH 25. 2. 1999, 6 Ob 324/98 k).

Der Subunternehmer kann sich allerdings gegen die Insolvenz des Generalunternehmers absichern, wenn er sich die Forderungen des Generalunternehmers gegen den AG abtreten lsst (OGH 3 Ob 504/82 HdBW V/31).
Beispiel: Ist die Zusage des AG, dem Subunternehmer abgetretene Forderungen des Generalunternehmers zu zahlen als deklaratives Anerkenntnis zu verstehen, verliert er nur jene Einwendungen, die er in diesem Zeitpunkt bereits kannte. Soweit er diese nicht kannte, kann er sich gegenber dem Subunternehmer auch auf solche Gegenforderungen, die gegen den Generalunternehmer vor der Zession entstanden sind, sttzen (OGH 3 Ob 504/82 HdBW V/31).

vii) Schdigung eines Subunternehmers durch einen anderen Subunternehmer Beschdigen Leute eines Subunternehmers das von einem anderen Subunternehmer hergestellte Werk vor dessen bernahme durch den Generalunternehmer, haftet der Generalunternehmer aufgrund der Schutzwirkungen, den sein Werkvertrag zugunsten des Geschdigten entfaltet, fr den Schaden, der in der Verpflichtung zur Mangelbehebung liegt (Iro, RdW 1997, 263; OGH 3 Ob 520/93 ecolex 1994, 13 [Wilhelm]; vgl auch OGH 14. 11. 1996, 2 Ob 2363/96 f).
Beispiel: Eine Installationsfirma war vom Generalunternehmer mit Installationsarbeiten betraut. Ein anderer Subunternehmer hatte die Baumeisterarbeiten durchzufhren. Leute des Baumeisters hatten ein Heizungsrohr beschdigt und dann unsachgem repariert. Das hatte spter einen Druckabfall im Heizungssystem zur Folge, den der Installateur behob. Die Klage des Installateurs gegen den Baumeister war erfolgreich, obwohl keine direkte Vertragsbeziehung zwischen beiden Unternehmen besteht (OGH 3 Ob 520/93 ecolex 1994, 13).

Ereignet sich ein Schaden, so muss der AN, dessen Gehilfe den Schaden verursacht hat, beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (OGH 1 Ob 664/90 ecolex 1991, 241 = JBl 1991, 453).

viii) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Siehe Pkt II. C.. C. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 1. Was ist der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter? Wird ein Dritter, der mit dem AN nicht in vertraglichen Beziehungen steht, geschdigt, kommt als Haftungsgrundlage neben der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht auch der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Frage. Es ist heute allgemein anerkannt, dass die Schutz- und

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Sorgfaltspflichten aus Schuldverhltnissen nicht nur zwischen den Vertragsparteien, sondern auch gegenber bestimmten Dritten bestehen (Bydlinski, JBl 1960, 362 [363]; Koziol, Haftpflichtrecht II2, 85 FN 110 mwN; Harrer in Schwimann, ABGB3 VI 1295 Rz 94; OGH 1 Ob 536/86 SZ 59/51 = JBl 1986, 381; 7 Ob 50/86 SZ 59/189 = JBl 1987, 40; 7 Ob 672/89 SZ 62/173; 5 Ob 521/91 RdW 1991, 322; 4 Ob 553/92 EvBl 1993/97).
Beispiel: Schliet jemand mit einem Maurermeister einen Werkvertrag ber die Ausbesserung des Hauses, so sind auch die Familienangehrigen des AG von den Schutzpflichten erfasst und auch ein allflliger Vermgensschaden zu ersetzen ( Koziol, Haftpflichtrecht II2, 89 FN 131).

2. Rechtliche Besonderheiten a) Der geschtzte Personenkreis Die Lehre vom Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter wurde entwickelt, um dem Geschdigten, dem sonst nur deliktische Ansprche zustnden, auch Ersatzansprche wegen Verletzung einer rechtlichen Sonderverbindung zu verschaffen, die der Haftung aus Vertrag angenhert ist. Der abgeschlossene Bauvertrag entfaltet nicht Schutzpflichten gegenber jedermann. Sie sind auf Dritte beschrnkt, die durch die Vertragserfllung in erhhtem Mae gefhrdet werden und der Interessenssphre eines Partners angehren. Die Rsp ist Franz Bydlinski (Bydlinski, JBl 1960, 362) gefolgt: Die vertragliche Schadenersatzhaftung wird auf Dritte erstreckt, die der vertraglichen Hauptleistung nahestehen, weil sie ein Vertragspartner erkennbar durch Zuwendung der Hauptleistung begnstigt oder an denen er ein sichtbares eigenes Interesse hat oder denen er zur Frsorge verpflichtet ist (zuletzt OGH 1 Ob 33/02 p RdW 2003/ 256; zuletzt OGH 9 Ob 79/06 t ecolex 2007, 382 = bbl 2008, 26 = EvBl 2007/178 uva). Zum Bereich der begnstigten Personen gehren Dritte, deren Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung beim Vertragsabschluss vorhersehbar war. Die Voraussehbarkeit eines Kontakts mit der vertraglichen Hauptleistung darf nicht zu eng verstanden werden; es muss gengen, dass dem Vertragspartner generell erkennbar ist, dass mglicherweise dritte Personen oder deren Sachen im Gefahrenbereich sein werden. Wer dies im Einzelfall ist, muss bei Abschluss des Vertrages noch nicht feststellbar sein (OGH 1 Ob 582/84 JBl 1985, 295 = EvBl 1985/63; 4 Ob 229/04 m 2005/89) die der Vertragspartner erkennbar durch Zuwendung der Hauptleistung begnstigt (OGH 1 Ob 330/98 f SZ 72/89; 2 Ob 95/01 m ecolex 2002, 810) an denen der Vertragspartner ein sichtbares eigenes Interesse hat (OGH 2 Ob 266/74 SZ 48/23 = EvBl 1976/3; 2 Ob 266/74 SZ 43/236; 1 Ob 536/86 SZ 59/51; 3. 2. 1994, 8 Ob 614/93; 1 Ob 330/98 f SZ 72/89; 1 Ob 33/02 p RdW 2003/256) denen der Vertragspartner selbst offensichtlich rechtlich zur Frsorge verpflichtet ist (Bydlinski, JBl 1960, 362 [363]; OGH 1 Ob 330/98 f SZ 72/89; 2 Ob 95/01 m ecolex 2002, 810) In diesen Fllen wird dem Dritten das Recht zuerkannt, den eigenen Schaden aus einem fremden Vertrag geltend zu machen. Hauptursache fr die Anerkennung der Schutzwirkung ist die Unzulnglichkeit der Deliktshaftung, insb der ungengende Schutz des 1315 ABGB. Der erweiterte Schutzzweck wurde durch die Rsp mit einer objektiven ergnzenden Vertragsauslegung nach einem zu unterstellenden Vertragswillen der Parteien begrndet (OGH 1 Ob 2371/9 h JBl 1997, 315). Die objektive Auslegung des Vertrages bestimmt den begnstigten Personenkreis (OGH 4 Ob 203/00 g bbl 2001/10 = RdW 2001/36). Die Rsp ist kasuistisch.
Beispiel 1: Der Vertrag zwischen dem AG und der Baufirma entfaltet Schutzwirkungen zugunsten der Dienstnehmer des AG: wird das Auto eines VOEST-Arbeiters im Werksgelnde der VOEST durch Sandstrahlarbeiten, die vom AN im Auftrag der VOEST durchgefhrt werden, vom AN zerkratzt, hat der Geschdigte einen direkten Anspruch gegen den AN (OGH 7 Ob 72/74 SZ 47/72). Beispiel 2: Der Vertrag zwischen Mieter und Baufirma ist vom Schutzbereich des abgeschlossenen Bauvertrages entfaltet Schutzwirkungen zugunsten des Vermieters (OGH 2 Ob 266/74 SZ 48/23 = EvBl 1976/3). Beispiel 3: Der Vertrag zwischen dem AG und der Baufirma entfaltet Schutzwirkungen zugunsten der Mieter des AG (OGH 3 Ob 543, 544/76 MietSlg 28.186). Beispiel 4: Der Vertrag zwischen dem Hersteller eines Thermostromstahlkessels, der einen Produktionsfehler aufweist und dem Hndler entfaltet Schutzwirkungen zugunsten des geschdigten Endverbrauchers durch. Der Anspruch wurde allerdings aus anderen Grnden verneint (OGH 5 Ob 707/78 SZ 51/169). Beispiel 5: Der Vertrag zwischen dem AG und der Baufirma entfaltet Schutzwirkungen zugunsten anderer vom AG beauftragter Unternehmer (OGH 5 Ob 565/81 HdBW V/21). Beispiel 6:

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Der Vertrag zwischen dem Eigentmers eines Gterweges und dem AN, der Erdbewegungsarbeiten verrichtet, entfaltet Schutzwirkungen zugunsten des Leitungsrechte ber dem Luftraum des Eigentmers besitzenden Elektrizittsunternehmen (OGH 1 Ob 714/80 SZ 54/65). Beispiel 7: Der Vertrag zwischen einem Mieter und einer Baufirma entfaltet Schutzwirkungen zugunsten anderer Mitmieter: Sind durch Bauarbeiten in der Wohnung eines Mieters Schden in der Wohnung eines Mitmieters eingetreten, haftet der AN dem Mitmieter insoweit, als dieser nach der Verkehrssitte kleinere Ausbesserungen der Bestandssache selbst zu tragen (zB Ausmalen). Bei der Haftung des AN fr Schden, die er einem Mitmieter des AG zugefgt hat, handelt sich es zwar nicht um einen verschuldensunabhngigen Anspruch, doch liegt ein Verschulden bereits in der Tatsache des Inkaufnehmens eines zu erwartenden Schadens (OGH 7 Ob 545/83 HdBW V/61). Beispiel 8: Der Vertrag zwischen einem Mieter und einer Baufirma entfaltet Schutzwirkungen zugunsten anderer Mitmieter: Tritt durch unsachgeme Installationsarbeiten Wasser in die Wohnung eines Mitmieters ein, hat dieser direkte Ansprche gegen den Installateur, obwohl er mit ihm keinen Vertrag abgeschlossen hat (OGH 7 Ob 50/86 JBl 1987, 40, [Wilhelm], ecolex 1991, 157). Beispiel 9: Der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher von Baumaschinen entfaltet Schutzwirkungen zugunsten den Arbeitnehmern des Entleihers (OGH 1 Ob 603/90 ecolex 1991, 157). Beispiel 10: Der Vertrag zwischen dem Eigentmer eines Einfamilienhauses und einem Maurermeister ber die Ausbesserung einer Wand entfaltet Schutzwirkungen zugunsten seiner Familienmitglieder (OGH 2 Ob 523/91 wobl 1992, 223 [Call]). Beispiel 11: Der Vertrag zwischen einer Universitt und einer Baufirma entfaltet Schutzwirkungen zugunsten der Sachen eines Universittsbediensteten: Beauftragt eine Universitt einen AN mit der Lieferung und Montage einer Stahlkonstruktion fr dieses Gebude, haftet diese Firma fr das Fehlverhalten eines Schlosserhelfers, der ein 500 kg schweres Schutzgitter schlecht am Kranhaken befestigt, wodurch der PKW eines Universittsbediensteten einen Totalschaden erleidet. Den AN treffen Schutzpflichten nicht nur bezglich der krperlichen Unversehrtheit Dritter, sondern auch gegenber Sachen, die dritten Personen gehren, deren Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung voraussehbar war, an denen ein offensichtliches eigenes Interesse des Vertragspartners besteht oder die der Vertragspartner kraft eigener Sorgfaltspflicht gegenber einem Dritten zu bewahren verpflichtet ist (OGH 4 Ob 553/92 EvBl 1993/97). Beispiel 12: Der Vertrag zwischen Eigentmer und Baufirma entfaltet Schutzwirkungen gegenber Familienangehrigen des Eigentmers (OGH 5 Ob 521/91 SZ 64/76; 6 Ob 276/98 a MietSlg 51.189; 7 Ob 271/00 d JBl 2001, 525 = ZVR 2002/6). Beispiel 13: Der Vertrag zwischen einem Grohandelsunternehmen und einem Detailhndler ber vulkanisierte Rundschnurringe entfaltet Schutzpflichten zugunsten des Kunden des Detailhndlers. Da aber einer reiner Vermgensschaden geltend gemacht wurde, wies der OGH das Klagebegehren ab (OGH 1 Ob 33/02 p RdW 2003/256). Beispiel 14: Der Vertrag zwischen AG und Baufirma entfaltet Schutzpflichten zugunsten des Baustellenkoordinators (OGH 4 Ob 229/04 m bbl 2005, 89). Beispiel 15: Der Vertrag zwischen einem Prfingenieur nach der WrBauO und dem GU entfaltet keine Schutzpflichten zugunsten des AG (OGH 1 Ob 232/05 g bbl 2006, 94). Beispiel 16: Der Vertrag zwischen einem Generalunternehmer und einem Subunternehmer entfaltet Schutzpflichten zugunsten des Arbeiters des Subunternehmers (OGH 3 Ob 44/07 b ecolex 2007, 852). Beispiel 17: Der Vertrag zwischen einer Gemeinde, die einen Kanal verlegen lsst und einer Baufirma entfaltet Schutzpflichten zugunsten eines an den Kanal angrenzenden Bauern (OGH 1 Ob 153/07 t ecolex 2007, 381).

Gegen eine uferlose Ausweitung der Vertragshaftung wurden Abgrenzungsschwierigkeiten und die Erwgung ins Treffen gefhrt, dass die nach dem Gesetz bestehende unterschiedliche Ausgestaltung von Deliktsrecht und Vertragsrecht (zB unterschiedlichen Beweislastregeln und der Umfang der Schadenersatzansprche) nicht aufgehoben oder verwischt werden drfen. Der Kreis der geschtzten Personen, denen statt deliktsrechtlicher auch vertragsrechtliche Schadenersatzansprche zugebilligt werden, msse eng gezogen werden (Reischauer in Rummel II3 1295 Rz 30; OGH 5 Ob 521/91 RdW 1991, 322; 9 Ob 79/06 t ecolex 2007, 382). Grundvoraussetzung fr die Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages ist ein schutzwrdiges Interesse (OGH 6 Ob 296/01 z bbl 2002, 116 = RdW 2002, 404; 6 Ob 146/04 w JBl 2005, 255 [Schmaranzer, JBl 2005, 267]).
Beispiel 1:

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Ein Bauherr (AG) beauftragte ein Bauunternehmen (BU) mit Baumeisterarbeiten und der Herstellung eines Gerstes bei der Errichtung eines Wohnhauses. Der BU beauftragte einen Subunternehmer (SU) mit Fassadenarbeiten und der Errichtung dieses Gerstes, wobei dem SU bekannt war, dass es auch durch andere Professionisten bentzt werden wrde. Der SU schlielich lie das Gerst durch einen weiteren Subunternehmer herstellen (SU2). Zwei Arbeiter eines vom AG beauftragten Schlossereiunternehmens strzten wegen fehlerhafter Verschweiung eines Konsolenstabes vom Gerst. Sie klagten den Bauherrn (Erstbeklagter), den mit den Fassadenarbeiten beauftragten Subunternehmer SU (Zweitbeklagter) und den SubSubunternehmer, der das Gerst errichtet hatte (Drittbeklagter). Das Erstgericht verurteilte die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von jeweils ATS 250.000, an die beiden Klger. In rechtlicher Hinsicht fhrte das Erstgericht aus, dass der Hersteller des Gerstes (SU2) nach Deliktsrecht hafte, der Bauherr (AG) fr das Verschulden seiner Erfllungsgehilfen. Es sei aber auch die Haftung des Auftraggebers des Gerstherstellers (SU) zu bejahen, obwohl ihn kein eigenes Verschulden am Einsturz des Gerstes treffe und er nicht in direkter Vertragsbeziehung zum Schlossereiunternehmen gestanden sei. Es knne den SU aber nicht entlasten, dass er sich eines Subunternehmers bedient habe. Er hafte nach 1313 a ABGB. Unstrittig ist das Verschulden des Drittbeklagten am Unfall wegen der Verletzung von Sicherheitsvorschriften und fehlerhafter Errichtung des Gerstes. Der OGH hat das erstgerichtliche Urteil gebilligt. Zur Revision des zweitbeklagten Subunternehmers (SU) fhrte er aus: Nach stndiger oberstgerichtlicher Rsp wird die vertragliche Schadenersatzhaftung auf Dritte erstreckt, die der vertraglichen Hauptleistung nahestehen, weil sie ein Vertragspartner erkennbar durch Zuwendung der Hauptleistung begnstigt oder an denen er ein sichtbares eigenes Interesse hat oder denen er zur Frsorge verpflichtet ist Die objektive Auslegung des Vertrages bestimmt den begnstigten Personenkreis. Die Auslegung des vom Zweitbeklagten mit dem Bauunternehmen ber die Aufstellung eines Gerstes geschlossenen Vertrages durch die Vorinstanzen ist nach den getroffenen Feststellungen unbedenklich. Der Zweitbeklagten war nicht nur der bei der Errichtung der Fassade eines Wohnhauses regelmig auftretende Umstand bekannt, dass das Gerst von Arbeitern verschiedener Professionisten Verwendung finden soll, es war dieser Verwendungszweck zumindest schlssig und fr die Zeit nach Beendigung der Arbeiten der Zweitbeklagten sogar ausdrcklich bedungen. Damit haben die Vertragsparteien die Arbeiter aller am Bau beschftigten Unternehmen in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen. Der Kontakt anderer Personen mit der Hauptleistung des Vertrages, also der Umstand, dass sich Dritte in den Gefahrenbereich begeben werden, war klar voraussehbar. Die Entscheidung OGH 4 Ob 553/92 EvBl 1993/97, der ein vllig vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag, bejahte die Schutzpflichten des Subunternehmers, der im Auftrag eines Hauptunternehmers ttig war, gegenber einem Dienstnehmer des Werkbestellers. Der Geschdigte hatte wie auch hier weder zum Vertragspartner der Hauptschuldnerin noch zur Subunternehmerin eine eigene Vertragsbeziehung, weshalb der auf Schutzwirkung zugunsten Dritter gesttzte Anspruch nicht deshalb zu verneinen war, weil der Geschdigte in einer rechtlichen Sonderbeziehung zu einem der Vertragspartner stand (OGH 6 Ob 296/01 z bbl 2002, 116 = RdW 2002, 404). Beispiel 2: Die Klgerin ist Halterin und Eigentmerin eines PKWs Opel Astra. Das Fahrzeug wurde von einem Angestellten der Klgerin bentzt. Anlsslich eines Einkaufs in einem Lebensmittelmarkt parkte dieser das Fahrzeug auf ffentlicher Verkehrsflche vor einem zum Markt fhrenden Einfahrtstor. An diesem Tag fhrte der beklagte AN Abbrucharbeiten auf der unmittelbar angrenzenden Liegenschaft durch. Im Bereich der gesamten Baustelle hatte der AN Baugitter aufstellen lassen, um dadurch das Begehen und Befahren der unmittelbar an das Abbruchobjekt anrainenden ffentlichen Verkehrsflchen hintanzuhalten. Da sich die Hofeinfahrt der Nachbarliegenschaft unmittelbar im Anschluss an das Abbruchobjekt befand, war es nicht mglich, Baugitter auch in dem vor der Nachbarliegenschaft befindlichen Bereich aufzustellen, weil dadurch die Ab- und Zufahrt durch diese Hauseinfahrt verhindert worden wre. Ein Hilfsarbeiter war zur Reinigung der angrenzenden ffentlichen Verkehrsflchen von Schutt und Staub abgestellt. Ein weiterer Hilfsarbeiter wurde mit der Absicherung der Abbruchstelle zur Grenze der Nachbarliegenschaft hin beauftragt. Er hatte die Anweisung, Passanten und andere sich dem Gefahrenbereich nhernde Personen auf die Gefhrdung aufmerksam zu machen. Zustzlich spritzte er von der Strae aus mit einem Schlauch Wasser auf den Baustellenbereich, um die Staubentwicklung einzudmmen. Nachdem der Angestellte der Klgerin aus dem Auto ausgestiegen war, nahm er in ca 15 m Entfernung den zur Absicherung der Baustelle abgestellten Hilfsarbeiter wahr. Er bedeutete ihm mit Handzeichen, sich mit dem gerade abgestellten Fahrzeug wegzubewegen, was er auch so interpretierte. Er war jedoch der Meinung, dass ihn der Arbeiter lediglich vor Spritzwasser warnen wollte, ignorierte daher die Warnung und begab sich in den Lebensmittelmarkt. Im Zuge des weiteren Abbruchs mit dem Bagger konnte es geschehen, dass Abbruchsmaterial nicht nur im unmittelbaren Bereich vor der Abbruchsliegenschaft auf die dort eingezunte Flche fiel, sondern darber hinaus auch auf die ffentliche Verkehrsflche vor dem Nachbarhaus gelangte und dort das abgestellte Fahrzeug der Klgerin beschdigte. Es kann anders als bei Liegenschaftsnachbarn nicht verallgemeinerungsfhig gesagt werden, dass ein Bauherr erkennbar in einer besonderen Rechts- oder Interessenwahrungspflicht zu Bentzern einer ffentlichen Verkehrsflche steht, sodass aus dem Vertrag zwischen dem Bauherrn und dem Bauunternehmer Schutzpflichten zugunsten Dritter bestnden. Die Klage wurde abgewiesen (OGH 9 Ob 79/06 t ecolex 2007, 382).

Ein schutzwrdiges Interesse des Dritten ist zu verneinen, wenn er kraft eigener rechtlicher Sonderverbindung mit seinem Vertragspartner, der seinerseits den spteren Schdiger vertraglich als Erfllungsgehilfen beizog, einen deckungsgleichen Anspruch auf Schadenersatz hat (zuletzt OGH 6 Ob 146/04 w JBl 2005, 255). Die jngere Rsp hat zunehmend auf vertragliche Schutzwirkungen gesttzte Ansprche Dritter wegen ihrer eigenen Ansprche gegen den Vertragspartner verneint (OGH 1 Ob 601/92 JBl 1994, 331 mit teilweise kritischer Anmerkung von Karollus; OGH 1 Ob 2317/96 h JBl 1997, 315; 3 Ob 71/97 f ecolex 1997, 663; 7 Ob 178/99 y MietSlg 51.188; 15. 9. 1998, 7 Ob 236/98 a; 4 Ob 325/98 t RdW 1999, 468; 1 Ob 93/00 h ZVR 2002, 21; 6 Ob 250/01 k bbl 2002, 77). Auch der Vertrag zwischen dem Generalunternehmer und dem Subunternehmer ist regelmig keine Vereinbarung mit Schutzwirkungen zugunsten des AG. In den Fllen der Schdigung des AG durch den Subunternehmer hat der AG aber ohnehin vertragliche Ansprche gegen den Generalunternehmer, sodass ihm ein

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ausreichender Schutz zukommt (Koziol, Haftpflichtrecht II2, 90; OGH 2 Ob 133/78 SZ 51/176 = JBl 1980, 39 [Koziol] = EvBl 1979/101; gegenteilig noch OGH 8 Ob 119/75 JBl 1976, 210; 1 Ob 601/92 JBl 1994, 331 [Karollus] ). Der Bauvertrag zwischen AG und AN ist keine Vereinbarung mit Schutzwirkungen zugunsten von Personen, mit denen der AG rein gesellschaftlich oder im allgemeinen Verkehr mit der Welt in Kontakt kommt.
Beispiel: Kommt ein Brieftrger auf der verschmutzten Stiegen eines umzubauenden Hauses zu Sturz, haftet der AN nicht aus dem Titel des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, jedoch wegen Vernachlssigung der Verkehrssicherungspflicht. Es besteht daher keine Haftung des AN (OGH 5 Ob 521/91 RdW 1991, 322).

b) Haftung fr Gehilfen Der AN haftet dem geschdigten Dritten fr das Fehlverhalten seiner Gehilfen nicht nur dann, wenn er sich eines untchtigen oder wissentlich einer gefhrlichen Gehilfen bedient hat, sondern gem 1313 a ABGB fr das Verschulden seines Erfllungsgehilfen wie fr eigenes Verschulden (Koziol/Welser II13, 355; OGH 1 Ob 714/80 SZ 54/65; 1 Ob 690/84 JBl 1985, 622; 7 Ob 50/86 SZ 59/189; 1 Ob 664/90 JBl 1991, 453; 4 Ob 553/92 EvBl 1993/97; 7 Ob 298/04 f ecolex 2005, 440 = bbl 2005, 130).
Beispiel: Der AN haftet nicht anders, als wenn der AG selbst geschdigt worden wre: er kann daher dem Dritten auch das Mitverschulden des AG entgegenhalten (OGH 1 Ob 690/84 JBl 1985, 622).

c) Beweislast Der AN muss sich gem 1298 ABGB freibeweisen, dh er muss dartun, dass ihn und seine Gehilfen kein Verschulden am eingetretenen Schaden trifft. d) Umfang der Haftung Anders als bei der Vertragshaftung ist das bloe Vermgen nicht geschtzt. Der AN haftet nur fr Schden an absolut geschtzten Rechtsgtern. Davon wird eine Ausnahme gemacht, wenn die Hauptleistung gerade einem Dritten zukommen soll, der der Interessenssphre des Vertragspartners angehrt (Koziol/Welser II13, 143; Koziol, Haftpflichtrecht II2, 87; OGH 5 Ob 707/78 SZ 51/169 = JBl 1979, 483; 1 Ob 516/88 SZ 61/64; 2 Ob 26/90 JBl 1990, 801; 7 Ob 514/91 JBl 1991, 522). Das ist vor allem bei Vertrgen zugunsten Dritter oder in Fllen mittelbarer Stellvertretung relevant. Eine vertragliche Haftungseinschrnkung auf grobe Fahrlssigkeit oder Vorsatz ist mglich und bindet den Geschdigten. 3. Der Umfang der Schutzpflichten Welche zumutbaren Schutzmanahmen vom Schutzpflichtigen zu treffen sind, ist unter Bercksichtigung aller Umstnde des Einzelfalles und der Interessen der Beteiligten, welche unter Umstnden gewisse Gefahren wegen der damit fr sie verbundenen Vorteile in Kauf nehmen, zu lsen.
Beispiel:

Wenn ein Bauunternehmen eine Mischpumpe entlehnt, ist vom Verleiher ohne berspannung der Sorgfaltspflicht zu fordern, prsumtive Bentzer in hinreichender Weise mit der Bedienung der Mischpumpe, wozu auch die Behebung von Verstopfern gehrt, vertraut zu machen. Die erforderliche Aufklrung ber die Gefhrlichkeit der Mischpumpe bei der Behebung von Verstopfern muss aber nur dem Personal gegenber erfolgen, das der zustndige Polier des entlehnenden Bauunternehmens als einschulungsbedrftig erachtete. Es ist dem Verleiher unzumutbar, das gesamte, sicherlich wechselnde und zum Teil der deutschen Sprache nicht ausreichend mchtige Personal eines Bauunternehmens, das Mischpumpen leihweise in Verwendung hat, einzuschulen und zu belehren (OGH 1 Ob 603/90 ecolex 1991, 157).

IV. Abrechnungsgrundlagen Alle vertragsgem erbrachten Leistungen sind zu den vereinbarten Preisen abzurechnen: bei Einheitspreisen nach den Mengen der erbrachten Leistungen bei Pauschalpreisen nach dem vereinbarten Leistungsumfang bei Regiepreisen nach dem tatschlichen Aufwand Die NORM unterscheidet in Pkt 8.1, ebenso wie die NORM A 2050 in Pkt 4.9.2, drei Arten von Preisen: den Einheitspreis den Pauschalpreis den Regiepreis Die NORM A 2050 (Pkt 4.9.2.1, 4.9.2.2 und 4.9.3.3) geht davon aus, dass die Abrechnung zu Einheitspreisen der Grundfall ist, da sowohl die Ausschreibung zu Pauschalpreisen, als auch zu Regiepreisen

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nur dann zu erfolgen hat, wenn Art, Gte und Umfang einer Leistung sowie die Umstnde, unter denen sie zu erbringen ist, zur Zeit der Ausschreibung genau bekannt sind.

A. Der Einheitspreisvertrag (8.1 Z 1) 1. Der Begriff Ein Einheitspreisvertrag ist ein Bauwerkvertrag, der aufgrund eines Leistungsverzeichnisses zustande kommt, das aus technisch und wirtschaftlich einheitlichen Teilleistungen, den Positionen und den voraussichtlich bentigten Mengen besteht und dessen Abrechnung nach Fertigstellung der Leistungen durch Multiplikation der im Vertrag vereinbarten Einheitspreise mit den tatschlich erbrachten Mengen erfolgt. Zwei Merkmale charakterisieren den Einheitspreisvertrag: die in den Positionen des Leistungsverzeichnisses detailliert beschriebene Leistung samt Angabe der voraussichtlich bentigten Mengen (zB m3 Beton, m2 Putz, Stckzahl bestimmter Tren etc) die Abrechnung der tatschlich erbrachten Menge zu den vereinbarten Einheitspreisen nach Fertigstellung der Leistungen 2. Vergabe zu Einheitspreisen Ein Einheitspreisvertrag soll vereinbart werden, wenn die Leistung nach Art und Gte genau und nach dem Umfang zumindest annhernd bestimmen lsst (Pkt 4.9.2.1 der NORM A 2050). 3. Beschreibung der Leistung im Leistungsverzeichnis a) Das Leistungsverzeichnis Unter einem Leistungsverzeichnis versteht man die nach Einzelpositionen beschriebene Leistung fr ein bestimmtes Bauvorhaben, das fr den AN die Grundlage fr die Kalkulation und die Erstellung des Angebotes ist. b) Ausschreibungs-, Angebots- und Vertragsleistungsverzeichnis Das Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis wird vom AG verfasst und dient den Bietern zur Kalkulation. Nach der Auspreisung durch den AN wird es dem AG bergeben. Man spricht dann vom AngebotsLeistungsverzeichnis. Ist das Leistungsverzeichnis ausgepreist, hat es Angebotscharakter. Man spricht dann von einem Angebot (Offert, Kostenvoranschlag, Anbot). Dem Angebot kann ein Kostenvoranschlag unter ausdrcklicher Garantie fr seine Richtigkeit ( 1170 a Abs 1 ABGB) oder ein Kostenvoranschlag ohne ausdrckliche Garantie fr seine Richtigkeit ( 1170 a Abs 2 ABGB) zugrunde liegen. Ab Zugang des ausgepreisten Leistungsverzeichnisses beim AG ist der AN an sein Angebot gebunden. Kommt es zu Verhandlungen ber das Angebot, kann es zu nderungen des Angebots-Leistungsverzeichnisses kommen. Jenes Leistungsverzeichnis, das schlielich dem Vertrag zugrunde gelegt wird, nennt man VertragsLeistungsverzeichnis. c) Anforderungen an ein Leistungsverzeichnis Siehe Pkt XI. XVi. d) Die Gliederung eines Leistungsverzeichnisses Ein Leistungsverzeichnis ist in Positionen und Leistungsgruppen gegliedert. i) Positionen Technisch und wirtschaftlich einheitliche Teilleistungen werden als Position bezeichnet. Jede Position besteht aus folgenden Elementen: der Positionsbeschreibung den Vorderstzen (der geschtzten Menge) dem Einheitspreis den Einheitspreisanteilen dem Positionspreis als Produkt aus geschtzter Menge und Einheitspreis Die Positionsbeschreibung ist eine Leistungsbeschreibung. Die Vorderstze geben die geschtzte Menge nach Ma, Zahl oder Gewicht an. Der Einheitspreis ist vom AN so zu ermitteln, dass er aufgrund vorgenommener Kalkulation (Lohn, Material, Baustellengemeinkosten, allgemeine Geschftskosten [Zentralregie], Gewinn) den Einzelpreis fr die jeweilige Ma-, Gewichts- oder Stckeinheit, also die in der Positionsbeschreibung genannte Leistung festlegt. Dabei muss er von verschiedenen kalkulatorischen Annahmen ausgehen, zB welches Gert er fr den Aushub einsetzt, wie lange das Gert eingesetzt wird und wie viel Arbeiter einer bestimmten Beschftigungsgruppe (zB Hilfsarbeiter) er fr diese Leistung einsetzen muss. Diese

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kalkulatorischen Annahmen werden als Mengen- und Leistungsanstze bezeichnet (Pkt 3.11). Ob diese Annahmen richtig sind, stellt ein Risiko dar, das der AN tragen muss. Ist sein Aufwand hher, weil die Annahmen nicht zutreffen, kann der AN von Ausnahmen abgesehen nicht nach tatschlichem Aufwand, sondern nur nach den vertraglichen Einheitspreisen abrechnen, auch wenn der Einheitspreis zu niedrig kalkuliert war. Der AN trgt also das Kalkulationsrisiko. Insoweit sind die einzelnen Positionen des Einheitspreisvertrages kleine Pauschalen. Unter Einheitspreisanteilen versteht man die Preisaufgliederung in Material, Lohn und Sonstiges. Der Positionspreis ist das Ergebnis der Multiplikation der Vorderstze mit dem Einheitspreis innerhalb der jeweiligen Position.

ii) Leistungsgruppen Mehrere Positionen werden in Leistungsgruppen zusammengefasst und durch Addition der Gruppenpreis ermittelt. iii) Gesamtpreis Die Summe der Gruppenpreise bildet schlielich den Gesamtpreis. 4. Abrechnung nach den tatschlichen Mengen Die Abrechnung des Einheitspreisvertrages erfolgt nach den tatschlichen Mengen zu den vereinbarten Einheitspreisen. Der Zweck des Einheitspreisvertrages besteht darin, eine enge Beziehung zwischen Leistung und Vergtung zu schaffen. Beim Einheitspreisvertrag stehen nur die Einheitspreise, nicht jedoch die Vorderstze (Menge, Stckzahl, Gewicht) von vornherein fest. Die im Leistungsverzeichnis angefhrten Einheitspreise stellen dabei die vertraglich fix vereinbarte Vergtung dar, whrend der mit den geschtzten Vorderstzen (Mengen) und Einheitspreisen ermittelte Gesamtpreis lediglich dem Zweck dient, die voraussichtlichen Gesamtkosten zu ermitteln (Raaber, bau-intern 1987, 162; Kropik/Mllner/Tschepl, Bauvertrag 44). Der vom AG zu leistende Werklohn kann daher erst nach Fertigstellung der Leistung durch Abrechnung der tatschlichen Mengen ermittelt werden. B. Der Pauschalpreisvertrag (8.1 Z 2) 1. Der Begriff Ein Pauschalpreisvertrag ist ein Bauwerkvertrag, bei dem die Leistung nach allgemeinen Merkmalen beschrieben und der Preis pauschaliert ist, also keine Abrechnung der Mengen erfolgt. Zwei Merkmale charakterisieren den Pauschalpreisvertrag: die Beschreibung der Leistung nach allgemeinen Merkmalen eine Abrechnung der Mengen erfolgt nicht Die Ansicht, ein Pauschalpreis sei ein nach oben begrenzter, in der Kalkulation nicht offen gelegter Gesamtpreis (OGH 6. 6. 1956 JBl 1956, 525; 4 Ob 2150/96 x KRES 1 c/10; 14. 1. 2000, 1 Ob 128/99 a), ist verfehlt. Auch bei einem Pauschalpreis kann die Kalkulation offen zu Tage treten. 2. Vergabe zu Pauschalpreisen Zu Pauschalpreisen soll nur dann ausgeschrieben, angeboten und zugeschlagen werden, wenn Art, Gte und Umfang einer Leistung sowie die Umstnde, unter denen sie zu erbringen ist, zur Zeit der Ausschreibung genau bekannt sind und mit einer Leistungsnderung im Zuge der Ausfhrung nicht zu rechnen ist (Pkt 4.9.2.2 der NORM A 2050). 3. Die funktionale Leistungsbeschreibung Im Gegensatz zum Einheitspreisvertrag, bei dem eine detaillierte positionsweise Aufgliederung der Leistung erfolgt, wird beim Pauschalpreisvertrag die Leistung blicherweise nach allgemeinen Merkmalen, also in einer funktionale Leistungsbeschreibung, beschrieben (echter Pauschalpreisvertrag). Gelegentlich wird die Leistung in Positionen, also in einer konstruktiven Leistungsbeschreibung, beschrieben (unechter Pauschalpreisvertrag; vgl Krejci, Wer trgt das Baugrundrisiko? 97 ff; OGH 9 Ob 41/04 a JBl 2005, 378 = RZ 2005/12). Die Erscheinungsformen des Pauschalpreises knnen daher wie folgt unterteilt werden: Baubeschreibung (funktionale Leistungsbeschreibung): Der Pauschalpreis wird, ohne Detaillierung in Einzelpositionen, fr die in der Baubeschreibung beschriebene Leistung vereinbart. Unter einer Baubeschreibung versteht man eine allgemeine Beschreibung der gewnschten Bauleistung, whrend im Leistungsverzeichnis die vertraglich vereinbarte Bauleistung detailliert zergliedert und beschrieben wird (echter Pauschalpreisvertrag) Leistungsverzeichnis mit Einzelpreisen (konstruktive Leistungsbeschreibung): Dem Pauschalpreis liegt ein detailliert zergliedertes Leistungsverzeichnis zugrunde, deren Einzelpositionen ausgepreist sind. Der Pauschalpreis ergibt sich aus der Addition der Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses (unechter Pauschalpreisvertrag)

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Leistungsverzeichnis ohne Einzelpreise: Dem Pauschalpreis liegt ein detailliert zergliedertes Leistungsverzeichnis zugrunde, ohne dass deren Einzelpositionen ausgepreist sind (unechter Pauschalpreisvertrag)

4. Pauschalierung des Preises Das Wesen des Pauschalpreisvertrages besteht in der Pauschalierung des Preises. Darunter versteht man, dass eine Abrechnung der Mengen nicht erfolgt. Beim Pauschalpreisvertrag unterbleiben daher gemeinsame Aufmafeststellungen gem Pkt 8.2. Bei einer Pauschalpreisvereinbarung kann weder der AN eine Preiserhhung wegen Mengenmehrungen (Rebhahn in Schwimann, ABGB3 V 1165 Rz 61; 2 Ob 613/86 EvBl 1987/176;), noch der AG wegen Mengenminderungen (29. 11. 2007, 1 Ob 126/07 x) verlangen.
Beispiel: Bei Werkvertrgen mit Pauschalpreisvereinbarung darf der AN grundstzlich keine Preiserhhung verlangen, auch wenn das Werk mehr Arbeit oder grere Auslagen erfordert, als er vorgesehen hatte. Der Pauschalpreisvertrag ist darauf angelegt, die Mengenermittlung durch Abrechnung zu ersparen, Mengenschwankungen ndern die Pauschalsumme nicht. Der Pauschalpreisvertrag enthlt fr beide Teile ein besonderes Wagnis, denn der Pauschalpreis ist verbindlich, auch wenn sich herausstellt, dass die bernommenen Arbeiten die veranschlagten Mengen erheblich ber- oder unterschritten haben (OGH 2 Ob 613/86 EvBl 1987/176).

5. Pauschalierung der Leistung? Ob auch die Leistung pauschaliert ist, hngt von der vertraglichen Vereinbarung ab. Liegt dem Pauschalpreisvertrag eine detaillierte Leistungsbeschreibung (konstruktive Leistungsbeschreibung) zugrunde, wird im Zweifel die Leistung nicht pauschaliert sein. Mit dem Pauschalpreis ist lediglich der in der Leistungsbeschreibung beschriebene Leistungsumfang abgegolten: Die Leistung ist also nicht pauschaliert. Liegt dem Pauschalpreisvertrag hingegen eine Leistungsbeschreibung (funktionale Leistungsbeschreibung) zugrunde, wird auch eine Pauschalierung der Leistung anzunehmen sein. Das Vollstndigkeitsrisiko beim Pauschalpreisvertrag wird unter Rz 697 und 1013 abgehandelt, die Anpassung des Pauschalpreises bei Strungen der Leistungserbringung unter Rz 1150 ff. 6. Abgrenzung Pauschalpreis garantierter Kostenvoranschlag Pauschalpreis und garantierter Kostenvoranschlag unterscheiden sich darin, dass bei der Pauschalpreisvereinbarung eine Abrechnung der Leistung durch Mengenermittlung entfllt, beim garantierten Kostenvoranschlag hingegen, eine Mengenermittlung nach Fertigstellung der Leistung vorzunehmen ist. Ergeben sich bei der Abrechnung des garantierten Kostenvoranschlages geringere als die veranschlagten Mengen, hat der AN dem AG diesen Vorteil weiterzugeben (unzutreffend Adler/Hller in Klang V2, 421 und Kropik in Straube/Aicher, Bauvertrags- und Bauhaftungsrecht II 3.1.4). Der Pauschalpreis unterscheidet sich vom Kostenvoranschlag dadurch, dass bei diesem immer durch Einstellung der Preise der Einzelleistungen dem AG die bersicht ber Art und Umfang der Leistungen und ber die Richtigkeit der Gesamtforderung ermglicht wird. Je nachdem dann der AN die Gewhr fr den Voranschlag bernimmt oder nicht, trifft ihn die Gefahr von berschreitungen ( 1170 a ABGB). Wo aber von Einzelpreisen berhaupt nicht gesprochen wurde, kommt 1170 a ABGB grundstzlich nicht in Betracht (OGH Ob III 1155/22 SZ 5/65). Umgekehrt aber spricht die Tatsache, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Einzelpositionen offengelegt wurden, noch nicht automatisch dafr, dass ein Kostenvoranschlag vorliegt. Auch ein Pauschalpreis kann die Einzelpositionen offenlegen (vgl Herrenhausbericht, Blg 78 zu den stenografischen Protokollen des Herrenhauses, XXI. Session 1912, 245 247). Ob ein Kostenvoranschlag unter Garantie ( 1170 a Abs 1 ABGB), ein Kostenvoranschlag ohne Garantie ( 1170 a Abs 2 ABGB), eine bloe Schtzung (Schtzungsanschlag), also ein summarischer berschlag der voraussichtlichen Kosten (OGH 3 Ob 493 /56 EvBl 1957/61) oder eine Pauschalpreisvereinbarung iS der Vereinbarung eines nach oben begrenzten Gesamtpreises (OGH 6. 6. 1956 JBl 1956, 525) vorliegt, ist eine Frage der Vertragsauslegung im Einzelfall (Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts II13, 370) und im konkreten Fall mitunter schwierig zu bestimmen (Krejci in Rummel I3 1170 a Rz 6 iVm Rz 5 und 31; OGH 4 Ob 2150/96 x KRES 1 c/10).
Beispiel: Soweit das Berufungsgericht die Aufstellung Beilage ./A als Schtzungsanschlag gewertet hat, der ausschlielich der Orientierung dient, was der AG in etwa an Kosten zu erwarten hat, also als blo berschlagsmige, beilufige und demnach nicht ohne Weiteres verbindliche Angabe der vermutlichen Kosten, liegt darin keine Verkennung der Rechtslage, sondern eine sich durchaus im Rahmen der Rsp des OGH haltende Auslegung der Parteierklrung. Wenn der OGH in scheinbar hnlichen Fllen zu unterschiedlichen Ergebnissen gekommen ist (vgl OGH 6. 6. 1956 JBl 1956, 525 einerseits, wo jeweils die Vereinbarung eines Hchstpreises angenommen wurde und OGH 3 Ob 493 /56 EvBl 1957/61, in der trotz der Erklrung, die Reparatur werde nicht mehr als ATS 12.000, kosten, unter den besonderen Umstnden des Falles nur eine unverbindliche Schtzung angenommen wurde), dann begrndet dies im Gegensatz zu den Ausfhrungen des AG in seiner Zulassungsbeschwerde keine uneinheitliche Rsp; vielmehr handelt es sich um

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einzelfallbezogene Auslegungen von Vereinbarungen aufgrund der jeweiligen besonderen Umstnde. Eine weitere begriffliche Klrung erscheint insoweit nicht geboten. Anders als in dem der Entscheidung OGH 1 Ob 546/82 SZ 55/83 zugrundeliegenden Fall hat der AN dem AG keinen Hchstpreis (. . . zwischen . . . ATS u. . . . ATS) genannt, sondern ca-Preise angefhrt, wobei zum Teil nicht einmal der Umfang der Arbeiten feststand (eventuell Sthle). Soweit das Berufungsgericht aus den Feststellungen den Schluss zog, dass dem AG bei Auftragserteilung bewusst sein musste, dass die genannten ca-Preise im Hinblick auf die mangelnde Konkretisierung und Detaillierung des Auftrages ohne Weiteres auch betrchtlich berschritten werden knnten, und dass auch dem AN nicht erkennbar gewesen sei, dass der AG den Auftrag nur im Vertrauen auf die Verbindlichkeit des genannten Gesamtpreises erteilt habe, verstie es damit weder gegen die Grundstze der Rsp des OGH noch auch gegen die Denkgesetze. Ob aber auch eine andere Wertung vertretbar wre, hat keine ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung. War aber bei den gegebenen Verhltnissen keine Grundlage fr ein Vertrauen des AG auch nur auf die ungefhre Richtigkeit der Preisangaben vorhanden, dann ist die Analogie zu 1170 a Abs 2 ABGB nicht gerechtfertigt. Dass das Berufungsgericht von der in SZ 55/83 vertretenen Ansicht abgewichen wre, trifft somit nicht zu (OGH 4 Ob 2150/96 x KRES 1 c/10).

C. Der Regiepreisvertrag (8.1 Z 3) 1. Der Begriff Ein Regiepreisvertrag ist ein Vertrag ber Leistungen, die bereits im Vertrag beschrieben und entweder schon im Vertrag selbst beauftragt sind (selbstndige Regieleistungen) oder vom AG erst nach Vertragsabschluss einseitig abgerufen werden (angehngte Regieleistungen), welche nach tatschlichem Aufwand (zB Leistungsstunde oder Materialeinheit) zu den vereinbarten Regiepreisen abgerechnet werden. Fr den Regiepreisvertrag charakteristisch ist die Abrechnung der Leistungen nach tatschlichem Aufwand (zB Leistungsstunde oder Materialeinheit) zu den vertraglich vereinbarten Regiepreisen (Pkt 3.10). 2. Vergabe zu Regiepreisen Eine Vergabe zu Regiepreisen sollte nur dann durchgefhrt werden, wenn Art, Gte und Umfang der Leistung sowie die Umstnde, unter denen sie zu erbringen ist, nicht so genau erfasst werden knnen, dass eine Vergabe nach Einheits- oder Pauschalpreisen mglich ist und daher sinnvollerweise nach dem tatschlichen Stunden- oder Materialaufwand abgerechnet werden kann (NORM A 2050 Pkt 4.9.2.3). Regieleistungen werden in der Regel dann beauftragt, wenn Leistungen zu erbringen sind, deren Art, Gte oder Umfang nicht genau feststeht, oder bei denen die Umstnde, unter denen die Leistungen zu erbringen sind, nicht hinreichend erfasst werden knnen, sodass es unzweckmig oder unmglich ist, hiefr Einheits- oder Pauschalpreise ohne unzumutbares Wagnis fr die Vertragspartner zu ermitteln. In diesen Fllen wird die ausgefhrte Leistung durch Feststellung der erforderlich gewesenen Arbeitsstunden, der Menge der verbrauchten Stoffe und der eingesetzten Gerte abgerechnet: Die Abrechnung erfolgt nach tatschlichem Aufwand. 3. Beschreibung der Regieleistungen Im Regiepreisvertrag werden verschiedene Gattungen von Leistungen beschrieben. blich ist es folgende Regiepreise zu vereinbaren (vgl Pkt 8.3.6.1): Regiepreise fr verschiedene Lohnempfnger zB Vorarbeiter, Hilfsarbeiter, Facharbeiter Regiepreise fr verschiedene Gehaltsempfnger zB Polier Regiepreise fr berstunden, Nacht-, Sonn- und Feiertagsstunden, Schichtarbeit und Erschwernisse sowie fr Ersatzruhezeiten Regiepreise fr Material Regiepreise fr Gertebeistellung zB Bagger mit oder ohne Maschinisten Fremdleistungen sonstige Kosten Pkt 6.4.2 enthlt die Empfehlung folgenden Inhalt zu vereinbaren: Art und Umfang der Regieleistungen sowie Anzahl und Beschftigungsgruppen der fr die Durchfhrung der Leistungen erforderlichen Arbeitskrfte und der Umstnde, die zu Aufzahlungen fr berstunden, Nacht-, Sonn- und Feiertagsstunden, Schichtarbeit und Erschwernisse sowie Aufwendungen fr Ersatzruhezeiten fhren knnen Die vom AG abrufbare Regieleistung sollte so beschrieben werden, dass keine Zweifel ber den spteren Leistungsumfang bestehen. 4. Angehngte und selbstndige Regieleistungen Die NORM nimmt folgende Einteilung von Regieleistungen vor: angehngte Regieleistungen, das sind Leistungen, die im Rahmen eines mit Einheits- oder Pauschalpreisen abgeschlossenen Bauvertrages anfallen und daher nicht gesondert vergeben werden (Pkt 3.10.1) und

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selbstndige Regieleistungen, das sind Leistungen, die in einem selbstndigen Vertrag vergeben werden (Pkt 3.10.2)

a) Der Regiepreisvertrag ber angehngte Regieleistungen Die hufigste Form von Regiepreisvereinbarungen sind angehngte Regieleistungen im Rahmen eines Einheitspreisvertrages, oder seltener eines Pauschalpreisvertrages. i) Der Begriff Der Regiepreisvertrag ber angehngte Regieleistungen ist ein Vertrag, der dem AG ein Optionsrecht auf Abschluss von Leistungsvertrgen einrumt und eine Abrechnung nach tatschlichem Aufwand zu den vereinbarten Regiepreisen vorsieht. Erst durch Ausbung des Optionsrechts kommt ein Leistungsvertrag zustande. ii) Das Optionsrecht des AG In Pkt 6.4.1 wird festgelegt, dass jede Regieleistung angeordnet werden muss. Der Begriff angeordnet bedeutet, dass der AG durch einseitige Erklrung die im Regiepreisvertrag beschriebenen Gattungen von Leistungen oder Teile davon abrufen kann. Dieses Recht zum Abruf von Leistungen ist ein Optionsrecht. Der Begriff angeordnet bedeutet aber auch, dass der AN nicht berechtigt ist, Regieleistungen ohne Anordnung zu erbringen. iii) Der Leistungsvertrag Erst durch Ausbung dieses Optionsrechtes (Beauftragung, Abruf, Anordnung) kommt ein Leistungsvertrag zu jenen Preisen zustande, die vorweg fr einzelne Gattungen von Leistungen vereinbart wurden. Im Leistungsvertrag wird erstmals auch die vom AG gewnschte Leistung, der Erfolg, das BauSoll konkret beschrieben. Hat der Leistungsvertrag die Erbringung eines bei Abruf beschriebenen Erfolges zum Gegenstand, etwa die Herstellung einer Gartenmauer oder die Ausbesserung einer alten Ziegelmauer, liegt ein Werkvertrag vor (OGH 7 Ob 9/95 VersE 1647; 1 Ob 165/04 b bbl 2005/52). Da blicherweise eine grere Anzahl von Abrufen erfolgt, werden im Allgemeinen wiederholte Werkvertrge zustande kommen. Ob der Leistungsvertrag ein Werkvertrag oder unter einem sonstigen, anderen Vertragstypus einzureihen ist, hngt von der getroffenen Vereinbarung ab: Ist nur Baumaterial zu liefern (zB Schotter), liegt ein Kaufvertrag vor, ist Personal zur Verfgung zu stellen, das alle fachlichen Anweisungen vom Entleiher empfngt und auch ausschlielich von ihm kontrolliert wird, liegt ein Dienstverschaffungsvertrag (Personalgestellungsvertrag) vor, ist ein Baugert mit Personal zur Verfgung zu stellen ein Mietvertrag in Verbindung mit einem Dienstverschaffungsvertrag. Die Einordnung der geschuldeten Ttigkeit unter einer dieser Vertrge ist insb fr die Gewhrleistung, Schadenersatz und die Abrechnung (zB bei Leistungsentfall) bedeutend. iv) Bis zu welchem Zeitpunkt kann der AG sptestens Regieleistungen abrufen? Bei selbstndigen Regieleistungen, die in einem selbstndigen Vertrag vergeben werden, wird sich diese Frage nicht stellen, da ein eigener Abruf nicht erfolgt, weil die Leistungen bereits im Vertrag beauftragt sein werden. Nur bei angehngten Regieleistungen, die im Rahmen eines Einheitspreis- oder Pauschalpreisvertrages vereinbart werden, knnen sich Probleme ergeben, da die NORM keine Regelung enthlt, bis zu welchem Zeitpunkt der AG angehngte Regieleistungen sptestens abrufen kann. Angehngte Regieleistungen sind nach Pkt 3.10.1 im Rahmen eines abgeschlossenen Bauvertrages zu erbringen. Die zu klrende Frage ist daher, wann der Bauvertrag, also die Verpflichtung des AN Leistungen zu erbringen, endet. Zwei Zeitpunkte kommen in Frage: die tatschliche Fertigstellung der Leistung und die bernahme. Ist keine frmliche bernahme im Vertrag vorgesehen, gilt die Leistung mit der tatschlichen Fertigstellung als bergeben (formlose bernahme). Fertigstellung und bernahme fallen daher zusammen. Bei Vereinbarung einer frmlichen bernahme knnen nach Pkt 10.2.1 der NORM zwischen der Fertigstellungsmeldung, die die vertragsgeme Fertigstellung der Leistung voraussetzt, und der bernahme maximal 30 Tage liegen. Unter der Voraussetzung, dass die Leistung zum Zeitpunkt der Fertigstellungsmeldung der Leistung bernahmereif war, endet die Verpflichtung des AN weitere Leistungen mit Ausnahme von Gewhrleistungsarbeiten zu erbringen. Dies muss umso mehr (Grenschluss) auch fr Regieleistungen gelten. Die Verpflichtung des AN, vom AG abgerufene angehngte Regieleistungen zu erbringen, endet daher mit der vertragsgemen Fertigstellung der (Haupt)leistung, also in der Regel mit der Fertigstellungsmeldung. Die Anordnung des AG muss demnach vor vertragsgemer Fertigstellung der Leistung erfolgen. War allerdings die Leistung des AN zum Zeitpunkt der Fertigstellungsmeldung nicht bernahmereif, lag also noch keine vertragsgeme Fertigstellung der Leistung vor, muss der AN angeordnete Regieleistungen erbringen. Ein Subunternehmer, der sein Gewerk bereits fertiggestellt aber noch nicht bergeben hat, weil mit dem Generalunternehmer vereinbart ist, dass er sein Gewerk erst gleichzeitig mit der bernahme der Generalunternehmerleistungen durch den Bauherrn bernehmen muss, ist nicht zu weiteren Regieleistungen verpflichtet.

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v) Bis zu welchem Zeitpunkt sind rechtzeitig abgerufene Regieleistungen fertigzustellen? Bei selbstndigen Regieleistungen, die in einem selbstndigen Vertrag vergeben werden, sollte sich diese Frage nicht stellen, da eine Leistungsfrist vereinbart sein wird. Sollte dies ausnahmsweise nicht der Fall sein, gilt die allgemeine Regel, dass die Leistungen innerhalb einer angemessenen Frist fertig zu stellen sind. Bis zu welchem Zeitpunkt angehngte Regieleistungen, die erst nach Abschluss der Regiepreisvereinbarung abgerufen werden, fertigzustellen sind, ist keiner vertraglichen Regelung zugnglich, da zu diesem Zeitpunkt weder feststeht, ob und wann sie vom AG angeordnet werden, noch welcher Leistungsumfang vom AG gewnscht wird. Die Vereinbarung einer Leistungsfrist ist daher zu diesem Zeitpunkt nicht mglich. Erst nach einseitigem Abruf der Leistungen durch den AG kann eine Vereinbarung ber die Leistungsfrist getroffen werden. Eine einseitige Festsetzung der Leistungsfrist durch den AG ist nicht mglich, da jede Vereinbarung das Einvernehmen beider Vertragspartner voraussetzt. Werden die Regieleistungen erst zu einem spten Zeitpunkt, knapp vor tatschlicher Fertigstellung der (Haupt)leistung abgerufen, hat der AN Anspruch auf Bauzeitverlngerung und Mehrkosten, etwa wenn er Gerte lnger als geplant vorhalten muss. vi) Hat der AG ein Wahlrecht zwischen der Abrechnung zu Einheitspreisen oder zu Regiepreisen? Die NORM in der nunmehrigen Fassung stellt in Pkt 6.4.1 klar, dass Regieleistungen nur dann anzuordnen sind, wenn fr erforderliche Leistungen keine zutreffenden LV-Positionen vorhanden sind. Der AG hat daher kein Wahlrecht zwischen Beauftragung eines Nachtrags zu Einheitspreisen und Regieleistungen. b) Der Regiepreisvertrag ber selbstndige Regieleistungen Bei selbstndigen Regieleistungen, die in der Regel bereits den geschuldeten Erfolg umschreiben, zB die Herstellung einer Gartenmauer oder die Ausbesserung einer alten Ziegelmauer, fllt die zweistufige Vertragsstruktur des Regiepreisvertrages ber angehngte Regieleistungen zunchst Abschluss einer Optionsvereinbarung, spter Abruf der Leistung und Beschreibung des geschuldeten Erfolges weg. In diesen Fllen ist die Vereinbarung von selbstndigen Regieleistungen bereits ein Werkvertrag. Ebenso wie bei angehngten Regieleistungen ist die Einordnung unter andere Vertragstypen je nachdem, welche Leistung vereinbart ist mglich. 5. Abrechnung nach tatschlichem Aufwand Bei einem Regiepreisvertrag erfolgt die Abrechnung nach tatschlichem Aufwand. Der AN trgt also kein Kalkulationsrisiko. Dies unterscheidet den Regiepreisvertrag vom Einheitspreisvertrag.

V. Das Zustandekommen des Bauvertrags A. Der Abschluss des Bauvertrags 1. Formfreiheit Der Bauvertrag ist an keine Form gebunden (OGH 7 Ob 265/00 x GEBAU Journal 2001/2, 181 = bbl 2001/85). Er kommt nach allgemeinem Vertragsrecht durch Abgabe bereinstimmender Willenserklrungen zustande. Die Willenserklrungen knnen mndlich, schriftlich oder durch schlssiges Verhalten abgegeben werden. a) Der mndliche Vertragsabschluss und das kaufmnnische Besttigungsschreiben Hufig werden mndlich getroffene Vereinbarungen dem Partner durch ein kaufmnnisches Besttigungsschreiben besttigt. Solange sich dieses Besttigungsschreiben mit dem mndlich Vereinbarten deckt, hat es die Funktion eines deklarativen Beweismittels fr den Inhalt und den Abschluss des Vertrages (Krejci, Unternehmensrecht4, 270). Weicht das Besttigungsschreiben von den mndlich getroffenen Vereinbarungen ab, stellt sich die Frage, wie das Schweigen des Empfngers zu werten ist. In der lteren sterreichischen L und Rsp wurde das Schweigen regelmig als Zustimmung interpretiert (Kramer in Straube, HGB I3 346 Rz 46 mwN). Erst Wahle (Wahle in Klang IV/22, 37 ff.) und Bydlinski (Anmerkung zu OGH 22. 4. 1970 JBl 1970, 478) traten dieser Auffassung entgegen. Die neuere L und Rsp werten das Schweigen des Empfngers nicht mehr als Zustimmung, auer bei konkretisierenden und ergnzenden Besttigungsschreiben (Bydlinski, JBl 1970, 478; Rummel in Rummel I3 861 Rz 13; Krejci, Unternehmensrecht4, 269; OGH 1 Ob 73/74 SZ 47/83 = EvBl 1975/62 = JBl 1975, 89 [Bydlinski]; 1 Ob 613/76 JBl 1977, 593; 6 Ob 696/77 SZ 50/112; 1 Ob 673/79 SZ 52/120). Werden etwa Qualittsmerkmale przisiert oder ergnzt, kann eine Zustimmung bei vernnftiger berlegung aller Umstnde ( 863 ABGB) angenommen werden, wenn die Ergnzung (Przisierung) den Interessen des Empfngers gerecht wird. Durch Stillschweigen auf ein vom vereinbarten Text abweichendes Schreiben eines Vertragspartners kann in der Regel keine Vertragsmodifikation eintreten. Dies gilt jedoch dann

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nicht, wenn diesbezglich keine ausdrckliche, dem schriftlichen Bestellvorgang vorausgehende Vereinbarung getroffen wurde: Weicht der AN in der Auftragsbesttigung vom Bestellschreiben ab und widerspricht der AG nicht unverzglich, muss der AN annehmen, dass der AG mit der Abweichung einverstanden ist (OGH 4 Ob 555/81 HdBW V/16). Diese Grundstze ber das kaufmnnische Besttigungsschreiben gelten nicht nur unter Unternehmern, sondern auch im geschftlichen Verkehr unter Personen, die nicht Unternehmer sind. Von der Frage nach der konstitutiven Wirkung eines abweichenden Besttigungsschreibens und des Schweigens darauf ist die Frage der Beweiswirkung streng zu trennen. Das nicht widersprochene Besttigungsschreiben hat nmlich die Vermutung der Vollstndigkeit und Richtigkeit fr sich. Der Empfnger muss nachweisen, dass diese Vermutung unrichtig ist (Kramer in Straube, HGB II2 Rz 52 zu 346). Es ist also dringend anzuraten, Abweichungen von mndlich getroffenen Vereinbarungen unverzglich zu widersprechen.

b) Schriftformvorbehalt Sofern ein Schriftformvorbehalt ( 884 ABGB) gemacht wurde, ist der Vertrag mit der mndlichen Vereinbarung noch nicht zustande gekommen. In diesem Fall ist das kaufmnnische Besttigungsschreiben ein annahmebedrftiges Angebot, den Vertrag iS des Inhalts des Schreibens schlieen zu wollen (Krejci, Unternehmensrecht4, 270). c) Der schriftliche Vertragsabschluss Der schriftliche Vertragsabschluss erfolgt nach Zuschlag. Der Zuschlag ist eine an den Bieter abgegebene Willenserklrung, sein Angebot anzunehmen. Bei einem Bieter handelt es sich um einen Unternehmer oder Bietergemeinschaft von Unternehmern, der/die ein Angebot eingereicht hat. Der Bieter gibt gegenber dem AG eine Angebot ab. Auf Grundlage diese Angebotes erfolgt dann der Zuschlag. d) Der Abschluss des Bauvertrags durch schlssiges Verhalten Die Annahme eines Angebots kann auch durch schlssiges Handeln, also stillschweigend, erfolgen. i) Widerspruchslose Annahme von Bauarbeiten Gibt der AN ein schriftliches Angebot ab und beginnt mit den Bauarbeiten, die vom AG widerspruchslos entgegengenommen werden, liegt ein zu den Bedingungen des Angebots wirksam angenommener Vertrag vor (OGH 8 Ob 58/62 EvBl 1962/392; 5 Ob 12/68 SZ 41/16 = EvBl 1968/211 = JBl 1968, 476).
Beispiel: Ein Vertrag kommt zustande, wenn der AN ein Angebot abgibt, das vom AG mit einem Preisnachlass von 5% angenommen wird. Beginnt der AN mit der Ausfhrung der Arbeiten, ohne zu widersprechen, kommt der Vertrag mit einem um 5% ermigten Preis zustande.

Diese Grundstze gelten auch bei Nachtragsofferten, die eine Vertragsergnzung darstellen. Legt der AN noch vor der Ausfhrung der Zusatzleistung ein von den Preisanstzen der Hauptofferte abweichendes Zusatzangebot und beginnt der AN mit der Ausfhrung der Leistung, ohne dass der AG widerspricht, kommt eine wirksame Vereinbarung zustande, selbst wenn im Vertrag die NORM-Regelung vorgesehen war, wonach Zusatzauftrge zu den Preisanstzen und den Preisgrundlagen der Hauptofferte zu kalkulieren sind. Soll dieses Ergebnis vermieden werden, muss der AG, wie dies in Pkt 7.3.3 letzter Satz vorgesehen ist, das Zusatzangebot ehestens prfen und der vertragswidrigen Preisgestaltung widersprechen.

ii) Schweigen zu einem Vertragsanbot Das Schweigen zu einem Vertragsangebot kann als Annahme oder Zustimmung gedeutet werden, wenn der Schweigende nach Treu und Glauben htte reden mssen, um den Eindruck der Zustimmung zu vermeiden (OGH 5 Ob 337/98 i ecolex 1999, 761).
Beispiel: Wenn ein in wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckender AN um vorzeitige Schlusszahlung bittet und der AG dieser Bitte unter der Bedingung entsprechen zu wollen erklrt, dass er im Gegenzug ein vereinbartes Pnale einbehalten knne, so htte der AN nach Treu und Glauben dieser Bedingung widersprechen mssen, um nicht durch sein Schweigen den Eindruck zur Zustimmung zur gesamten Abmachung zu erwecken. So wie die ausdrckliche Annahme zu einem Anbot unter Anwesenden oder mittels Fernsprecher sofort zu erfolgen hat, fhrt unter gleichen Umstnden auch das als Zustimmung gedeutete Schweigen sofort zum Vertragsabschluss (OGH 5 Ob 337/98 i ecolex 1999, 761).

2. Bindung des Offerenten Das Angebot begrndet eine Bindung des Offerenten, fr deren Dauer er sich nicht einseitig lsen kann. Bis zum Zugang des Angebots ist ein Widerruf mglich. Ein telefonischer oder telegraphischer Widerruf muss

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sptestens gleichzeitig mit dem Angebot beim Empfnger eingehen (Rummel in Rummel I3 862 a Rz 7 und Koziol/Welser I13, 125, wollen einen Widerruf bis zur tatschlichen Kenntnisnahme zulassen; OGH 28. 4. 1954 SZ 27/110). Zugegangen ist die Offerte jedenfalls bei Kenntnisnahme durch den Empfnger, jedoch auch schon vorher, sobald sie in seinen Machtbereich gelangt, zB der Sekretrin bergeben oder in den Briefkasten geworfen wird und mit seiner Kenntnisnahme gerechnet werden kann (vgl Koziol/Welser I13, 124). Die Dauer der Bindungsfrist richtet sich nach der Erklrung des Offerenten (zB bleibe eine Woche im Wort). Wird keine Bindungsfrist angegeben, greift die gesetzliche Regelung ein: Mndliche Angebote sind sofort anzunehmen. Bei schriftlichen Angeboten ist der Offerent whrend einer angemessenen berlegungsfrist des Empfngers gebunden. Danach ist die Offerte erloschen (Rummel in Rummel I3 862 Rz 3). Was eine angemessene Frist ist, wird im Einzelfall zu entscheiden sein.
Beispiel 1: Unterbreitet der AN dem AG im Verlauf eines Gesprchs das Angebot, die Rohbauarbeiten fr 200.000, auszufhren, kann der AG den Vertragsabschluss nur durch sofortige Annahme des Angebots herbeifhren. Sagt der AG nichts und wird auch keine Frist zur Annahme vereinbart, sondern berlegt er sich die Sache bis zum darauffolgenden Tag und erklrt erst dann die Annahme, so ist diese wirkungslos, es sei denn, der AN hat dem AG eine berlegungsfrist eingerumt. Beispiel 2: Bietet der AN dem AG die Durchfhrung von Bauarbeiten zum Preis von 1 Mio Euro an, der nach neun Monate dauernden, kostenintensiven Finanzierungsverhandlungen das Angebot annimmt, wird der AN erfolgreich die versptete Annahme geltend machen knnen: Die Bindung an sein Angebot ist bereits erloschen. Ein Bauvertrag knnte nur noch zustande kommen, wenn der AN das in der verspteten Annahme des AG liegende neue Angebot seinerseits annimmt ( Vygen, Bauvertragsrecht3 Rz 45).

Durch ein bindendes Angebot entsteht noch keine Leistungspflicht (OGH 1 Ob 73/74 SZ 47/83 = EvBl 1975/62 = JBl 1975, 89 [Bydlinski]; 1 Ob 613/76 JBl 1977, 593; 6 Ob 696/77 SZ 50/112; 1 Ob 673/79 SZ 52/120), doch macht sich der, der die Leistung whrend aufrechter Bindungsfrist vereitelt, schadenersatzpflichtig (Rummel in Rummel I3 Rz 3 zu 861). Der AN hat die Mglichkeit, die Bindung an seine Offerte einzuschrnken oder gnzlich auszuschlieen. Fr diesen Ausschluss werden zumeist die Klauseln freibleibend oder ohne Obligo verwendet. Die Wirkung dieser Klauseln wird nicht einheitlich beurteilt (vgl Rummel in Rummel I3 862 Rz 5), doch wird in der Regel das Recht des Offerenten begrndet, nach Annahme des Anbots unverzglich den Rcktritt zu erklren (OGH 2 Ob 987/22 SZ 4/100; so offenbar auch Koziol/Welser I13, 125).

B. Kostenvoranschlge 1. Was ist ein Kostenvoranschlag? Der Begriff Kostenvoranschlag hat sich im Lauf der Jahre gewandelt (Maitisch, JBl 1887, 354; Hellmann, JBl 1888, 402; Rentner in GruchBeitr 56, 452 ff; Rebhahn in Schwimann, ABGB3 V 1170 a Rz 1 f; Gschnitzer/Faistenberger, Schuldrecht BT und Schadenersatz2, 245; Krejci in Rummel I3 1170 a Rz 1; Hutter, Der Kostenvoranschlag 14 ff; OGH 1 Ob 206/57 SZ 30/63 = EvBl 1958/55 = ImmZ 1958, 90). Nach der Rsp ist fr das Vorliegen eines Kostenvoranschlags die Zergliederung der mutmalichen Kosten unter ausfhrlicher Berechnung der einzelnen Anstze nach Arbeits- und Materialkosten wesentlich (OGH 3 Ob 493 /56 EvBl 1957/61; 19. 9. 1962, 5 Ob 134/62; 30. 3. 1977, 1 Ob 561/77; 1 Ob 546/82 SZ 55/83). Fehlt die Zergliederung, liegt ein Schtzungsanschlag vor (OGH 10 Ob 82/00 g ecolex 2002/62 = RdW 2001/740 = JBl 2002, 108).
Beispiel: Mangels detaillierter Kostenaufstellung liegt kein Kostenvoranschlag vor, weil die Aufschlsselung dem AG zur Kenntnis gebracht werden muss. Erst dadurch ist die berprfung der Anstze des Kostenvoranschlags mglich (OGH 1 Ob 546/82 SZ 55/83).

Ein Kostenvoranschlag liegt vor, wenn die zu erwartenden Kosten (nach technisch kaufmnnischen Gesichtspunkten) detailliert berechnet und aufgegliedert werden, wobei die erforderlichen Arbeits- und Materialkosten (nach Einheitspreisen) mglichst bis auf Einzelheiten nach Art, Zahl, Gewicht etc festzustellen und abzuschtzen sind (Hutter, Der Kostenvoranschlag 18). Dem AG ist neben der Endsumme in jedem Fall auch die Aufschlsselung der einzelnen Kosten mitzuteilen. Mit einem Kostenvoranschlag ist meist, aber nicht immer, eine Offerte verbunden, die Arbeit nach diesem Voranschlag auszufhren bzw das Werk zu vollbringen.

2. Die Entgeltlichkeit von Kostenvoranschlgen a) Unternehmergeschft Ob ein Kostenvoranschlag entgeltlich ist, ist nach den Regeln des allgemeinen Privatrechts zu beurteilen. Die ltere Rsp (OGH Nr 3894 GlU 12.757 = GZ 1889, Nr 40 = ZBl 1889, 635; Nr 8509 GlU 14.328 = JBl 1892 Nr 44; Nr 1361 GlU 15.971; Rv II 849/10 GlUNF 5.320; Rv I 538/150 GlUNF 7.653 = ZBl 1916, 135; 1 Ob 514/24 SZ 6/296) erblickte in der Bestellung eines Kostenvoranschlags durch den AG ein selbstndiges und

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damit gem 1152 ABGB angemessen zu vergtendes Werk, weil davon auszugehen sei, dass der, der ein Werk bestellt, auch in eine angemessene Vergtung eingewilligt habe und ein Gewerbetreibender ohne Entlohnung nicht arbeite. Die neuere Rsp (OGH 1 Ob 1072/28 SZ 10/352; 1 Ob 206 /57 SZ 30/63 = EvBl 1958/55 = ImmZ 1958/90; 19. 4. 1961, 1 Ob 190/61; 30. 5. 1978, 5 Ob 588/78; 30. 8. 2007, 2 Ob 245/06 b ecolex 2008/3 = bbl 2008/32) vertritt die Ansicht, dass es einem AN freistehe, sich an einem Wettbewerb zu beteiligen. Stelle er eine Offerte, msse er damit rechnen, dass ihm der Bau nicht bertragen werde, sondern auch, dass er keine Entlohnung fr die notwendigen Vorarbeiten erhlt.
Beispiel: Der OGH hat fr den Kostenvoranschlag eines kleinen Baumeisters zum Umbau einer Veranda in Fremdenzimmer und zum Zubau der Pension Unentgeltlichkeit angenommen, obwohl der Baumeister persnlich zwei volle Tage (Samstag und Sonntag) fr die Erstellung des Kostenvoranschlags aufgewendet hatte, der AG hingegen den Auftrag an einen anderen Baumeister erteilte. Der OGH verneinte eine Entgeltspflicht. In der Begrndung verwies der OGH darauf, dass der Baumeister den Kostenvoranschlag im eigenen Interesse gemacht habe, um den Auftrag zu erhalten; Auerdem habe der Kostenvoranschlag keinen selbstndigen Wert (OGH 1 Ob 206/57 SZ 30/63 = EvBl 1958/55 = ImmZ 1958, 90).

In der BRD geht L und Rsp noch weiter: Selbst Projektierungskosten, die den Charakter einer selbstndigen Leistung haben, sind nicht zu honorieren, wenn der AN den Auftrag nicht erhlt (BGH 12. 7. 1979, BauR 1979, 509; vgl auch OLG Hamm 28. 10. 1974 BauR 1975, 418).
Beispiel: Wer zur Vorbereitung oder Durchfhrung eines Bauvorhabens zur Abgabe von Angeboten auffordert, verfolgt damit nach der Lebenserfahrung auch dann wettbewerbliche Zwecke, wenn er eine ffentliche Ausschreibung unterlsst und sich auf die freihndige Vergabe beschrnkt. Auch die an die Klgerin allein ergangene Aufforderung zum Angebot einer Fubodenheizung statt einer konventionellen Heizung steht daher der Feststellung nicht entgegen, dass das Angebot erkennbar zum Zwecke des Wettbewerbs eingeholt worden ist. Ob die Beteiligten, also der AG und der AN, die Ausarbeitung eines Angebots auch ohne ausdrckliche Vereinbarung zum Gegenstand eines besonderen Vertrags gemacht haben, hngt zwar von den Umstnden des Einzelfalles ab, wird aber in der Regel zu verneinen sein, wobei es auch nicht auf den Umfang der entstandenen Kosten (hier: DM 18.664,81) ankommt. Dies gilt sowohl fr den Architekten, der Planungsleistungen in der Hoffnung auf eine Auftragserteilung erbringt (vgl BGH 18. 1. 1971 VII ZR 82/69), als auch fr den Bauhandwerker oder Unternehmer, der ein Leistungsverzeichnis ausarbeitet und daraufhin ein Angebot abgibt. Wer sich in einem Wettbewerb um einen Auftrag fr ein Bauvorhaben bemht, muss nicht nur damit rechnen, dass er bei der Erteilung des Zuschlags oder der Auftragsvergabe unbercksichtigt bleibt. Er wei auerdem oder muss wissen, dass der Veranstalter des Wettbewerbs, der eine Entschdigung fr eingereichte Angebote in der Ausschreibung nicht ausdrcklich festgesetzt hat, dazu im Allgemeinen auch nicht bereit ist. Darauf muss er sich einstellen. Das ist auch interessengerecht. Nur der Anbieter vermag hinreichend zu beurteilen, ob der zur Abgabe seines Angebots erforderliche Aufwand das Risiko seiner Beteiligung an dem Wettbewerb lohnt. Glaubt er, diesen Aufwand nicht wagen zu knnen, ist er aber gleichwohl an dem Auftrag interessiert, so muss er entweder versuchen, mit dem Veranstalter des Wettbewerbs eine Einigung ber die Erstattung der Angebotskosten herbeifhren, oder aber vom Angebot absehen und dieses den Konkurrenten berlassen, die zur bernahme jenes Risikos bereit geblieben sind. Deshalb kann der Unternehmer ohne besondere vertragliche Regelung eine Vergtung der Projektierungskosten nicht verlangen (BGH 12. 7. 1979 BauR 1979, 509).

Schilcher (in Krejci, Handbuch zum KSchG 412 ff), Krejci in Rummel I3 1170 a Rz 33 f) und Hutter (Der Kostenvoranschlag 31) haben die neuere Rsp weiterentwickelt. Schilcher meint, dass es weder auf den OffertCharakter, die Branchenblichkeit, noch auf den selbstndigen Wert eines Kostenvoranschlags allein ankomme. Der typische Kostenvoranschlag (blicher Aufwand, volle Abwlzbarkeit) eines durchschnittlichen sterreichischen Unternehmers sei regelmig unentgeltlich. Im Sinne des Offert-Charakters berwiege das Interesse des Unternehmers. Je mehr die einzelnen Kriterien von dieser Basiswertung abweichen, desto mehr komme man in den Bereich der gemischt entgeltlichen und voll entgeltlichen Kostenvoranschlge: Je aufwendiger die Vorarbeiten, je grer der selbstndige Wert des Kostenvoranschlags fr den Besteller und je weniger verteilbar etwaige frustrierte Kosten fr den Unternehmer sind, desto eher ist Entgeltlichkeit anzunehmen. Hutter zufolge sind Kostenvoranschlge grundstzlich dann unentgeltlich, wenn sie insb im Rahmen eines frmlichen Wettbewerbs oder einer Ausschreibung als Bestandteil einer Offerte iSd 861 ABGB anzusehen sind; er schliet sich damit der von Schilcher vertretenen Meinung an. Fhre die Vertragsauslegung nicht weiter, sei im Zweifel nach 1152 ABGB Entgeltlichkeit anzunehmen. Fr den Bereich der ffentlichen Auftragsvergabe gilt nach Pkt 6.4.1 der NORM 2050 und 86 Abs 1 BVergG, dass Angebote grundstzlich ohne gesonderte Vergtung zu erstellen sind. Die Kalkulation und alle hiezu erforderlichen Vorarbeiten, das Ausfllen des Leistungsverzeichnisses und die Erstellung von Alternativangeboten sind nicht als besondere Ausarbeitung iSd Absatz 3 anzusehen. Gem 86 Abs 3 BVergG ist, wenn besondere Ausarbeitungen verlangt werden, eine Vergtung allenfalls nach bestehenden Tarifen vorzusehen. Wird von einem Bewerber die Erstellung eines (auch von ihm auszupreisenden) Leistungsverzeichnisses verlangt, das in weiterer Folge etwa durch Abdecken der Preise auch der Offerteinholung bei Mitbewerbern dient, ist im Zweifel Entgeltlichkeit anzunehmen, weil auch der AG ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt. Er erspart sich dadurch die nach 34 lit d GOA honorierungspflichtige Ttigkeit eines Architekten, zu dessen Aufgaben die Erstellung von Leistungsverzeichnissen gehrt. Er wird durch Ausntzung der Arbeit des Bewerbers in die Lage versetzt, die angebotenen Leistungen in preislicher Hinsicht genau zu vergleichen. Diesen Vorteil htte er nicht, wrde er mehrere Bewerber zur Anbotslegung auffordern, da hufig verschiedene Systeme angeboten werden, die insb einem Laien einen exakten Preis-Leistungsvergleich nicht ermglichen. Auerdem

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wrde der AG den anderen Bewerbern einen Wettbewerbsvorteil verschaffen, weil sie sich die aufwendige Erstellung des Leistungsverzeichnisses, etwa Baustellenbesichtigung, Zusammenstellen der Materialliste etc ersparen; Sie werden billiger kalkulieren knnen als jener Bewerber, der diese Arbeiten kostenlos vorgenommen und in die Preise einkalkuliert hat. Der Bewerber, dessen Angebot vom AG ohne sein Wissen etwa durch Abdeckung der Preise als Leistungsverzeichnis benutzt und an Mitbewerber zur Auspreisung bergeben wird, ist nach bereicherungsrechtlichen Grundstzen berechtigt, hiefr ein Entgelt zu verlangen. Nach 1041 ABGB steht dem Eigentmer, dessen Sache ohne Rechtsgrund zum Nutzen eines anderen verwendet wurde, ein Ersatzanspruch gegen den Bereicherten zu (vgl OGH 4 Ob 350/64 Bl 1965, 78; 6 Ob 327/66 EvBl 1967/268; 4 Ob 362/85 wbl 1987, 240 [Smolik]; 4 Ob 337/80 Bl 1981, 8). Da es sich um einen Verwendungsanspruch handelt, trifft den AN fr das allenfalls fehlerhafte oder unvollstndige Leistungsverzeichnis nicht die Sachverstndigenhaftung nach 1300 ABGB, die eine Belohnung des Sachverstndigen voraussetzt. b) Verbrauchergeschfte 5 Abs 1 KSchG ordnet fr Verbrauchergeschfte an, dass der Verbraucher ein Entgelt fr die Erstellung eines Kostenvoranschlags iSd 1170 a ABGB durch den Unternehmer nur zu zahlen braucht, wenn er vorher auf diese Pflicht hingewiesen worden ist. Die Erluternden Bemerkungen der Regierungsvorlage (ErlutRV) gehen davon aus, dass Kostenvoranschlge in der Regel Anbote iSd 861 ABGB darstellen, fr die grundstzlich kein Entgelt zu zahlen sei. Es gbe aber Kostenvoranschlge, die eine selbstndige Leistung darstellen, wenn sie mit Planungsarbeiten verbunden sind, die etwa der Leistung eines Architekten entsprechen (744 BlgNr 14 GP 20).

VI. Vertragsbestandteile A. Allgemeines (5.1.1) 1. Anwendbarkeit aller technischen und rechtlichen NORMEN (5.1.1) a) Normen technischen Inhalts (5.1.1 Z 1) Mit der Vereinbarung der NORM B 2110 gelten auch alle in Betracht kommenden, im NORMENVerzeichnis enthaltenen Normen technischen Inhalts. b) Werkvertragsnormen der Serien B 22xx und H 22xx (5.1.1 Z 2) Mit Vereinbarung der NORM B 2110 gelten auch die in Betracht kommenden NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten fr einzelne Sachgebiete (Werkvertragsnormen der Serien B 22xx und H 22xx) als vereinbart, soweit die Leistung oder auch Teile der Leistung diese Sachgebiete betreffen. Diese Bestimmung ist rechtlich bedenklich, da Normen mit mehreren tausend Seiten Inhalt vereinbart werden, die den Vertragsparteien gar nicht bekannt sind. c) Die NORMEN B 2111 und B 2114 (5.1.1 Z 3) Mit der Vereinbarung der NORM B 2110 gelten auch die NORMEN B 2111 und B 2114 als vereinbart. Die NORM B 2111 Umrechnung vernderlicher Preise von Bauleistungen, Ausgabe 1. 5. 2007 enthlt Bestimmungen, nach denen bei nderungen der vereinbarten Preisumrechnungsgrundlagen die Preise von Bauleistungen in Vertrgen zu vernderlichen Preisen umzurechnen sind. Die NORM B 2114 Vertragsbestimmungen bei automationsuntersttzter Abrechnung von Bauleistungen enthlt Vertragsbestimmungen fr die elektronische Bauabrechnung. B. Magebende Fassung der NORMEN (5.1.2) Sind im Vertrag NORMEN (sowohl rechtliche als auch technische NORMEN) ohne Ausgabedatum angefhrt, ist jene Fassung magebend, die zum Zeitpunkt des Beginns der Angebotsfrist Gltigkeit hatte. ndert sich die Norm zwischen dem Beginn und dem Ende der Angebotsfrist, aber noch zu einem Zeitpunkt, bevor der AN sein Angebot abgegeben hat, gilt trotzdem jene Fassung, die zu Beginn der Angebotsfrist gltig war. Diese Bestimmung soll die Gleichbehandlung aller Bieter sicherstellen, die nicht gewhrleistet wre, wenn etwa auf den Zeitpunkt der Abgabe des Anbots abgestellt wrde: in diesem Fall wrden jene Bieter, die vor nderung der Norm ein Angebot abgeben, die alte Fassung zugrunde legen, whrend jene, die nach nderung der Norm aber noch innerhalb der Angebotsfrist das Angebot abgeben, bereits die neue Norm bercksichtigen mssten. Dies wrde bei Beurteilung der Angebote zu einer Ungleichbehandlung fhren. C. Reihenfolge der Vertragsbestandteile Ergeben sich aus dem Vertrag Widersprche, gelten die Unterlagen in folgender Reihenfolge:

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die schriftliche Vereinbarung (zB Angebotsannahme, Auftragsschreiben, Bestellschein, Auftragsbesttigung, Schluss- und Gegenschlussbrief), durch die der Vertrag zustande gekommen ist die Beschreibung der Leistung oder das mit Preisen versehene Leistungsverzeichnis Plne, Zeichnungen, Muster Baubeschreibung, technischer Bericht, und dgl besondere Bestimmungen fr den Einzelfall; allenfalls Hinweise auf Abweichungen von NORMEN allgemeine Bestimmungen fr den Bereich eines bestimmten AG oder AN Normen technischen Inhalts die NORMEN (Werkvertragsnormen der Serien B 22xx und H 22xx) mit vornormierten Vertragsinhalten, die fr einzelne Sachgebiete gelten die vorliegende NORM sowie die NORMEN B 2111 und B 2114 Richtlinien technischen Inhalts

1. Vertragsbestandteile a) Die schriftliche Vereinbarung, durch die der Vertrag zustande gekommen ist (5.1.3 Z 1) Als ersten und mageblichen Vertragsbestandteil nennt die NORM die schriftliche Vereinbarung, durch die der Vertrag zustande gekommen ist. i) Wie kommt ein Vertrag zustande? Unter Rz 223 wurde bereits darauf hingewiesen, dass der Bauvertrag an keine Form gebunden ist. Er kommt nach 861 ABGB durch Abgabe bereinstimmender Willenserklrungen zustande. Die Willenserklrungen knnen mndlich, schriftlich oder durch schlssiges Verhalten abgegeben werden. Die NORM geht allerdings von einer schriftlichen Vereinbarung aus, ohne sie vorzuschreiben. Bei ffentlichen Auftraggebern bestehen Besonderheiten, die in den 271 ff BVergG geregelt sind. Gem 272 BVergG hat der AG den Bietern zunchst die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben. 273 BVergG darf der Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb einer Zuschlagsfrist von vierzehn Tagen erteilt werden. Gem 273 BVergG kommt das Vertragsverhltnis whrend der Zuschlagsfrist zu dem Zeitpunkt zustande, zu dem der Bieter die schriftliche Verstndigung von der Annahme seines Angebots erhlt. Wird die Zuschlagsfrist berschritten, kommt das Vertragsverhltnis erst mit der schriftlichen Erklrung des Bieters zustande, dass er den Auftrag annimmt. Bauwerksvertrge kommen selten durch gleichzeitige Unterfertigung einer Vertragsurkunde zustande. Zumeist erstellt der AG eine Ausschreibung, die er den Bietern zur Auspreisung bergibt. Dies ist im Folgenden nher zu erlutern. Zunchst erscheint es notwendig, einige Begriffsabklrungen vorzunehmen. ii) Ausschreibung Pkt 3.5 der NORM B 2050 versteht unter einer Ausschreibung die Erklrung des AG an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bestimmungen erhalten mchte. iii) Leistungsverzeichnis Unter einem Leistungsverzeichnis versteht man die nach Einzelpositionen beschriebene Leistung fr ein bestimmtes Bauvorhaben, das vom AN die Grundlage fr die Kalkulation und die Erstellung des Angebots ist. Es wird in der Regel vom AG erstellt und den Bietern gemeinsam mit den sonstigen Ausschreibungsunterlagen bergeben. Es ist das Herz jeder Ausschreibung. iv) Angebot Ein Angebot ist der den Angebotsleger bindende Vorschlag, einen Vertrag bestimmten Inhalts abzuschlieen zu wollen (vgl Perner in Welser, Fachwrterbuch 18). Das Angebot wird auch als Anbot, Antrag oder Offerte bezeichnet. v) Angebotsannahme Die Angebotsannahme ist die vom Adressaten des Angebots abgegebene Erklrung das Angebot unverndert anzunehmen. Mit der Angebotsannahme kommt der Vertrag zustande. Die Angebotsannahme wird auch als Auftragsschreiben, Bestellschein, Schlussbrief oder Auftragsbesttigung bezeichnet. Weicht die Angebotsannahme vom Angebot ab, kommt ein Vertrag nicht zustande. In der vom Angebot abweichenden Angebotsannahme ist ein Gegenanbot zu erblicken.

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vi) Schluss- und Gegenschlussbrief Unproblematisch ist die rechtliche Einordnung des Schlussbriefes. Er ist die schriftliche Annahme des Angebots. Mit Zugang des Schlussbriefes beim AN kommt der Vertrag zustande. In der Baupraxis ist es aber blich, dass der AG den AN im Schlussbrief auffordert diesen zu unterfertigen und als Gegenschlussbrief zurckzusenden. Dem Gegenschlussbrief kommt keine rechtliche Bedeutung zu, da der Vertrag bereits durch das Angebot und den Schlussbrief zustande gekommen ist. Er hat bestenfalls deklarative Bedeutung. Diese Vorgangsweise ist rechtlicher Unfug, wie die immer wieder in diesem Zusammenhang auftretenden Streitigkeiten beweisen. vii) bergabe eines Leistungsverzeichnisses ist die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots bergibt der AG dem AN ein Leistungsverzeichnis zur Auspreisung, ist darin die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zu erblicken (Locher, Privates Baurecht6 Rz 26). Erst die Rcksendung des ausgepreisten Leistungsverzeichnisses durch den AN stellt ein Angebot iSd 861 ABGB dar. viii) Durch die Annahme des Angebots kommt der Vertrag zustande Durch die unvernderte Annahme eines Angebots (auch Auftragsbesttigung, Schlussbrief) kommt der Vertrag zustande. Weicht die Annahme vom Angebot ab, entsteht gem 869 ABGB vorerst kein Vertrag. Das Angebot erlischt. Die genderte Annahme gilt aber als neues Angebot (OGH 8 Ob 58/62 EvBl 1962/392; 5 Ob 538/81 JBl 1982, 652; 5 Ob 122/69 SZ 42/103; 7 Ob 19/77 SZ 50/69; 1 Ob 579/82 SZ 55/134; 9. 3. 1983, 3 Ob 692/82 HS 14.615; 1 Ob 519/94 ecolex 1995, 24 = RdW 1995, 299). Dieses neue Angebot kann entweder ausdrcklich oder auch schlssig angenommen werden: Beginnt der AN mit der Bauausfhrung, ohne dem neuen Angebot zu widersprechen, kommt der Vertrag zu den genderten Bedingungen zustande (Rummel in Rummel I3 861 Rz 4; OGH 8 Ob 58/62 EvBl 1962/392; 5 Ob 12/68 1968 SZ 41/16 = EvBl 1968/211 = JBl 1968, 476). ix) Schriftlichkeit des Vertrags Die NORM setzt in Pkt 5.1.3 Z 1 fr die Vereinbarung, mit der der Vertrag zustande kommt, Schriftlichkeit voraus. Dieser Bestimmung kommt keine normative Bedeutung zu, dh sie ordnet Schriftlichkeit als Voraussetzung fr das wirksame Zustandekommen des Vertrages nicht an. Sie setzt die Schriftlichkeit nur voraus. Dies ndert aber nichts daran, dass ein mndlich oder schlssig bereits zustande gekommener Vertrag rechtswirksam ist. Die NORM kann schon deshalb die Schriftlichkeit nicht anordnen, da sie erst mit Zustandekommen des Vertrages als vereinbart gilt. Sie gilt nicht schon im vorvertraglichen Stadium (vgl OGH 7 Ob 101/74 HS 9479; 8 Ob 661/90 woBl 1991/42 = MietSlg 42.054; 14. 4. 1998, 10 Ob 122/98 h; 14. 8. 2008, 2 Ob 164/08 v). b) Die Beschreibung der Leistung und das Leistungsverzeichnis (5.1.3 Z 2) i) Funktionale und konstruktive Leistungsbeschreibung Die Konkretisierung der technischen Beschaffenheit der Bauleistung ist in den einzelnen Vertrgen unterschiedlich. Vor allem bei kleineren Bauvorhaben beschrnkt sich die Vereinbarung ber die technische Ausfhrung der Leistung auf das unbedingt Notwendige. Oft wird ber technische Fragen gar nicht geredet. In der berwiegenden Mehrzahl der Vertrge, vor allem bei greren Bauvorhaben, wird die vom AN geschuldete Leistung entweder durch eine funktionale Leistungsbeschreibung (die NORM nennt sie Beschreibung der Leistung) oder durch eine konstruktive Leistungsbeschreibung (die NORM nennt sie Leistungsverzeichnis) umschrieben. Whrend die Leistungsbeschreibung die Bauaufgabe lediglich erlutert, gliedert das Leistungsverzeichnis die Bauleistung in einzelne Teilleistungen auf (Fischer, Die Regeln der Technik 84). ii) Lang- und Kurz-Leistungsverzeichnisse Bei Leistungsverzeichnissen wird zwischen Lang-Leistungsverzeichnissen (Lang-LV) und KurzLeistungsverzeichnissen (Kurz-LV) unterschieden. Das Lang-LV enthlt im Gegensatz zum Kurz-LV eine detaillierte Positionsbeschreibung. iii) Standardisierte Leistungsbeschreibungen Siehe Pkt XI. B. 1. c).

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c) Plne, Zeichnungen, Muster (5.1.3 Z 3) i) Plne fr Bauleistungen Folgende Plne werden unterschieden: Im Stadium des Vorentwurfs werden in der Regel zeichnerische Darstellungen im Mastab 1 : 200 angefertigt Aufgrund des genehmigten Vorentwurfs wird die Lsung der Bauaufgabe so erarbeitet, dass sie ohne grundstzliche nderungen als Grundlage fr die weitere Planung dienen kann, in der Regel in Grundrissen, Schnitten und Ansichten im Mastab 1 : 100 Die Einreichplanung wird zweckmigerweise in Abstimmung mit der Behrde erstellt. Ihr werden Plne im Mastab 1 : 100 zugrunde gelegt. Sie mssen vom Grundeigentmer, dem Bauwerber, dem Planverfasser und, falls schon mglich, vom Baufhrer unterfertigt werden. Sie mssen einen Lageplan enthalten Fr die Ausfhrungsplanung sind Polierplne (1 : 50), die erforderlichen Detailplne (1 : 20, 1 : 10, 1 : 1), fr die Hochbaugewerke die Schalungsplne, die Bewehrungsplne, die Eisenlisten und die Ausfhrungsplne fr die Haustechnikgewerke dem AN zur Verfgung zu stellen. Hinsichtlich der Architektenleistung umfasst die Planung die Durcharbeitung aufgrund des genehmigten Entwurfs unter Bercksichtigung der behrdlichen Bewilligungen und der anderen Fachplaner. Die Ausfhrungs- und Detailzeichnungen sind in den jeweils erforderlichen Mastben zu erstellen und haben alle Maangaben und Materialbestimmungen zu enthalten (Habison, Handbuch Bauwirtschaft 1.11 ff) ii) Plne fr Leistungen der Haustechnik Die Fhrungsplanung Fr Leistungen der Haustechnik besteht in der Regel die Ausfhrungsplanung aus der Fhrungsplanung (lagerichtige Trassenfhrung, Dimensionierung der Querschnitte und Anlagenkomponenten, Durchbruchs- und Aussparungsangaben etc) und der Ausfhrungsplanung wie zB Werkstttenplne, Abwicklungsplne, montagespezifische Details (Montageplne). Die Entwurfsplne sind in der Regel im Mastab 1 : 100, die Ausfhrungsplne im Mastab 1 : 50 zu erstellen. Fr spezielle Bereiche ist fallweise die Vergrerung vorhandener Unterlagen, dh die Erstellung eigener, besonderer Plne in einem greren Mastab vorzunehmen. Welche Plne hat der AN blicherweise zu liefern? Heizungsanlagen: Grundrissplne der einzelnen Geschosse, in denen Heizkrper und/oder Verteilerleitungen installiert sind, sowie auch Leerplne jener Geschosse, in denen keine Heizung eingebaut ist Strangschemata ber die vertikalen Verrohrungen Grundrissplan ber die Wrmezentrale, allenfalls llagerraum, Gasregelstation etc wesentliche Schnitte, soweit erforderlich Bauangaben zusammenhngendes Schaltschema Lftungs- und Klimaanlagen: Grundrissplne der einzelnen Geschosse, in denen lufttechnische Gerte und Verteilleitungen installiert sind, ergnzt durch Querschnitte fr Deckenhohlrume, Installationsschchte etc Strangschema ber (allenfalls vorhandene) vertikale Luftleitungen Grundrissplan(plne) ber die Lftungszentrale(n) wesentliche Schnitte, soweit erforderlich Bauangaben Schaltschemata Kltetechnische Anlagen: Es gelten sinngem die Ausfhrungen fr Heizungsanlagen. Sanitranlagen: Zu liefern sind (mindestens) folgende Entwurfsplne: Grundrissplne der einzelnen Geschosse bzw Auenflchen, in denen sanitre Einrichtungen sowie Verteilund Sammelleitungen installiert sind, und Dachflchenplne fr die Entwsserung Strangschemata ber die vertikalen Verrohrungen Grundrissplne ber die Sanitrzentralen (Warmwasserbereitung, Sprinklerzentrale, RohwasserAufbereitung etc) wesentliche Schnitte, soweit erforderlich Bauangaben zusammenhngendes Schaltschema (soweit erforderlich) Regel- und steuertechnische Anlagen inkl Schaltschrnke:

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Regel- und Steuerschemata ber die einzelnen Anlagen mit Darstellung der Schnittstellen zwischen mechanischen und elektrotechnischen Regelkomponenten Funktionsplne ber die einzelnen Anlagen Kabelliste/Lastaufstellung

d) Baubeschreibung, Technischer Bericht (5.1.3 Z 4) Eine Baubeschreibung ergnzt die Bauplne in jenen Belangen, die zeichnerisch nicht darzustellen sind. Hiezu gehren Angaben ber den umbauten Raum, die bebaute Flche und die vorgesehenen Baumaterialien und Bauweisen mit der Angabe, ob es sich um neue Baumaterialien oder Bauweisen handelt und ob diese von der Behrde bereits zugelassen sind (Oberndorfer/Jodl, Handwrterbuch der Bauwirtschaft 32). e) Besondere Bestimmungen fr den Einzelfall (5.1.3 Z 5) Gelegentlich werden eigene Vertragsbestimmungen fr die Errichtung eines bestimmten Bauwerks vereinbart. Auch Abweichungen von NORMEN sollen erwhnt werden. f) Allgemeine Bestimmungen fr den Bereich eines bestimmten AG oder AN (5.1.3 Z 6) Groe Auftraggeber legen ihren Bauvertrgen eigene Geschftsbedingungen zugrunde. i) Gemeinde Wien Die Gemeinde Wien legt ihren Bauvertrgen nicht die NORM, sondern Vertragsbestimmungen fr Bauleistungen zugrunde, die auf der NORM B 2110 aufbauen. ii) Wiener Stadtwerke Die Wiener Stadtwerke legen ihren Bauvertrgen die WSTW 9314 zugrunde. iii) Vereinigung Industrieller Bauunternehmungen sterreichs (VIB) Die Vereinigung Industrieller Bauunternehmungen sterreichs (VIB) gibt Allgemeine Bedingungen fr Professionistenleistungen (zuletzt Auflage 2003) heraus. Diese Bedingungen knnen in Vertrgen zwischen Generalunternehmern und Subunternehmern zugrunde gelegt werden. iv) Musterbauvertrag der Bundesinnung der Baugewerbe Die Bundesinnung der Baugewerbe gibt einen Musterbauvertrag heraus, dem die NORM B 2110 zugrunde
liegt.

die

VD 314

g) Normen technischen Inhalts (5.1.3 Z 7) Siehe Pkt. VI. h) Die Werkvertragsnormen fr einzelne Sachgebiete (5.1.3 Z 8) Siehe Pkt. VI. i) Die NORMEN B 2110, B 2111 und B 2114 (5.1.3 Z 9) Siehe Pkt. VI. 2. Die Reihenfolge der Vertragsgrundlagen Ergeben sich aus dem Vertrag Widersprche, gelten die in 5.2 angefhrten Unterlagen in der dort angegebenen Reihenfolge. Ob ein Widerspruch zwischen einzelnen Vertragsgrundlagen vorliegt, kann im Einzelfall schwierig festzustellen sein. Widersprche sind von ergnzenden Bestimmungen in Vertragsbestimmungen mit niedriger Rangfolge zu unterscheiden. Ein Widerspruch wird immer dann vorliegen, wenn die Auslegung verschiedener Vertragsunterlagen zu gegenteiligen wirtschaftlichen oder rechtlichen Ergebnissen fhrt (vgl OGH 22. 5. 1991, 3 Ob 550/91; 7 Ob 35/08 k ecolex 2008, 729).
Beispiel 1: Der AN verfasst eine Ausschreibung fr die Lieferung und Legung von Baustahl. Im Angebot der Stahlfirma wird der Einheitspreis (Material und Arbeit) von ATS 3.300, pro Tonne angeboten, wenn der AN eine Mindestmenge von fnf Tonnen pro Tag abnimmt. Wird diese Menge unterschritten, sollte die Arbeit nach Regie abgerechnet werden. Der AN bermittelt daraufhin ein Schreiben mit folgendem Wortlaut: Wir beauftragen Sie aufgrund Ihres Angebotes mit der Lieferung und Verlegung von Baustahl zum Preis von ATS 3.300, pro Tonne. Auftragsgrundlagen sind: dieses Auftragsschreiben

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die beiliegenden Allgemeinen Bedingungen fr Professionistenleistungen der VIB samt Baustellenordnung die Ausschreibung bzw Ihr Anbot, die Allgemeinen und Besonderen Vertragsbedingungen die Bau- und Konstruktionsplne die einschlgigen NORMEN und subsidir die DIN Die erwhnten Auftragsgrundlagen gelten bei Widersprchen in der oben angefhrten Reihenfolge. Den beiliegenden Gegenbrief senden Sie bitten firmenmig gefertigt binnen acht Tagen zurck, andernfalls wird Ihr Einverstndnis mit dem Auftrag als gegeben angenommen. Das Stahlunternehmen unterfertigt diesen Gegenbrief und beginnt mit den Arbeiten. Im Zuge der Baudurchfhrung wird die Menge von fnf Tonnen pro Tag unterschritten. Die Stahlfirma beruft sich nun auf das Anbot und will die Arbeit nach Regie abrechnen. Ihr Anbot sei durch das Schreiben des AN angenommen worden (Wir beauftragen Sie aufgrund Ihres Angebotes), im brigen sei Ihr Angebot Auftragsgrundlage. Ein Widerspruch zwischen dem Auftragsschreiben und dem Anbot bestehe nicht, da im Auftragsschreiben keine Regelung ber eine Mindestabnahmemenge getroffen worden sei. Es gelte daher die im Angebot festgelegte Mindestabnahme. Anm: ME ist ein solcher Widerspruch anzunehmen, weil aufgrund des Schlussbriefes der Preis ATS 3.300, pro Tonne betrgt, whrend nach dem Anbot der Preis ATS 3.300, pro Tonne nur dann betrgt, wenn der AN eine Mindestmenge von fnf Tonnen pro Tag abnimmt. Da das Auftragsschreiben hherrangig ist, wird die Vereinbarung laut Auftragsschreiben (Schlussbrief) gelten. Eine Ergnzung liegt nicht vor, sondern eine im Ergebnis wirtschaftlich andere Regelung. Der vom AG bermittelte Schlussbrief ist als Gegenofferte zum Anbot anzusehen. Diese Gegenofferte wurde durch Unterfertigung des Gegenschlussbriefes durch den AN angenommen. Beispiel 2: In einem Bauvertrag wurde fr die berschreitung der Ausfhrungsfrist fr jeden Werktag der Versptung eine von der Schlussrechnung in Abzug zu bringende Vertragsstrafe in Hhe von 0,5% der Auftragssumme vereinbart. In den Allgemeinen Geschftsbedingungen war die Geltung der NORM B 2110 Ausgabe 1. 3. 1973 vereinbart, in deren Pkt 2.17.1 (nunmehr 5.35.1) eine richterliche Migung vorgesehen ist. Der OGH vertrat die Ansicht, dass die bloe Vereinbarung der Konventionalstrafe einen Ausschluss der NORMBestimmung darstelle, die gerade fr diesen Fall eine ergnzende Regel enthlt. Auch die Vertragsbestimmung, die Konventionalstrafe knne von der Abrechnungssumme einbehalten werden, reiche nicht aus, iSd 863 ABGB eine konkludent zustande gekommene Vereinbarung auf Ausschluss des Migungsrechtes im Widerspruch zu der Regelung der NORM anzunehmen, und bedeute auch sonst keinen Widerspruch zur NORM. Sie habe auch ohne einen solchen Verzicht einen Sinn, indem fr den Fall der Geltendmachung der Konventionalstrafe dem AG das sofortige Verrechnungsrecht eingerumt und damit dem AN die Klgerrolle aufgentigt werde (OGH 22. 5. 1991, 3 Ob 550/91). Beispiel 3: Punkt 12 des Auftragsschreibens lautet: Abnderungen und Ergnzungen des Auftragsschreibens und seiner Bestandteile bedrfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der schriftlichen Besttigung beider (Anm: Hervorhebung durch den Verfasser) Vertragspartner; dies gilt fr den Fall einer Vereinbarung des Abgehens von dieser vereinbarten Schriftform. Punkt 5.5 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen fr Bauleistungen NORM B 2110 idF 1. 3. 2002 bestimmt, dass das Erfordernis der Schriftlichkeit auch dann als erfllt gilt, wenn mndliche Vereinbarungen nachtrglich von einem (Anm: Hervorhebung durch den Verfasser) Vertragspartner schriftlich besttigt werden und der andere Vertragspartner nicht widerspricht, wobei sowohl die Besttigung als auch der Widerspruch innerhalb angemessener Frist zu erfolgen haben. Auftragsgrundlage war vor allem das Auftragsschreiben. Subsidir wurde (bei Widerspruch) noch die Geltung der NORM B 2110 vereinbart. Am 29. 11. 2005 wurden bei einer Besprechung Preisanpassungen diskutiert. Schriftlich festgehalten wurde dieses gesamte Verhandlungsergebnis nicht. Seitens des AN wurde jedoch unaufgefordert ein die mndlich erzielte Einigung wiedergebender Aktenvermerk verfasst und mit Begleitschreiben vom 1. 12. 2005 allen Teilnehmern der Verhandlung vom 29. 11. 2005 bermittelt. Der Aktenvermerk ging beim AG am 6. 12. 2005 ein. Ein Antwortschreiben wurde von ihm allerdings erst am 17. 1. 2006 verfasst. Darin wurde zum Ausdruck gebracht, dass sie sich mit der Formulierung des Aktenvermerks ber das Gesprch vom 29. 11. 2005 in keinster Weise einverstanden erklre; es sei bisher keine Vereinbarung geschlossen, sondern es seien lediglich angedachte Lsungsmglichkeiten diskutiert worden. Das Berufungsgericht ging ebenfalls davon aus, dass die subsidire Bestimmung der NORM zur Anwendung komme, ergnzte aber die Begrndung der Erstgerichtes dahingehend, dass Pkt 5.5 der NORM B 2110 zwar das in Punkt 12. des Auftragsschreibens enthaltene Formgebot abschwche, aber inhaltlich nicht von der Zweiseitigkeit desselben abgehe. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Streitteile htten die Geltung der NORM B 2110 vereinbart. Deren Pkt 5.5 stehe nicht im Widerspruch zu den Auftragsgrundlagen, sondern ergnze das Auftragsschreiben lediglich. In der Besprechung vom 29. 11. 2005 sei es zur festgestellten Vereinbarung gekommen. Dem vom AN diesbezglich erstellten, eine schriftliche Besttigung dieser Vereinbarung darstellenden Aktenvermerk habe der AG nicht innerhalb angemessener Frist im Sinn der NORM B 2110 widersprochen. Das Klagebegehren bestehe daher nicht zu Recht. Der OGH kam zu dem Ergebnis, dass eine Vereinbarung nicht zustande kam, weil die NORM als subsidire Vertragsgrundlage nicht zur Anwendung komme und die von Pkt 12 des Vertrages geforderte schriftliche Besttigung beider Parteien nicht vorliege. Pkt 5.5 der NORM B 2110 stellt insofern eine einfachere (und daher mit Punkt 12 des Auftragsschreibens im Widerspruch stehende) Schriftformklausel dar, als es danach zur Wahrung des Schriftformgebots gengt, wenn mndliche Vereinbarungen nachtrglich von einem Vertragspartner schriftlich besttigt werden und der andere Vertragspartner dagegen in angemessener Frist keinen Widerspruch erhebt. Diese Bestimmung kommt aber nicht zur Anwendung, weil die Parteien im mageblichen Auftragsschreiben diesbezglich eine Regelung getroffen haben, die die Wirksamkeit jeder nderung oder Ergnzung, insb auch des Schriftlichkeitsgebots, von der schriftlichen Besttigung beider Vertragspartner abhngig macht. Fr die Frage, ob die am 29. 11. 2005 von den Streitteilen mndlich getroffenen Vereinbarungen rechtswirksam wurden, ist daher allein Punkt 12. des Auftragsschreibens entscheidend. Die darin genannte Voraussetzung einer schriftlichen Besttigung einer

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blo mndlich getroffenen abndernden Vereinbarung durch beide Vertragspartner wurde hinsichtlich der Absprachen vom 29. 11. 2005 unstrittig nicht erfllt (OGH 7 Ob 35/08 k ecolex 2008, 729).

VII. Die Bedeutung von Normen im Bauvertragsrecht A. Einteilung der Normen 1. NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten a) Was sind NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten? NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten werden auch als Vertragsnormen, rechtliche NORMEN, oder als NORMEN des Verdingungswesens bezeichnet. Sie enthalten vornormierte Vertrge, die mit allgemeinen Geschftsbedingungen (AGB) zu vergleichen sind (Koziol/Welser I13, 130; vgl Krejci, Unternehmensrecht4, 27). Allgemeine Geschftsbedingungen (AGB) oder rechtliche NORMEN werden immer dann ausgearbeitet, wenn Unternehmen hufig inhaltlich hnliche Vertrge abschlieen. Zwecks Vereinfachung der Verwaltung, zur Rationalisierung und um eine gleichartige und gleichmige Behandlung der einzelnen Kunden zu ermglichen, werden in AGB oder rechtlichen NORMEN gleichbleibende Bedingungen, wie beispielsweise Lieferfristen, Zahlungsmodalitten, Gewhrleistungsbestimmungen usw geregelt (Hartmann, Der Sachverstndige 1979/3, 4 ff). b) Welche NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten stehen zur Verfgung? i) Die NORM B 2110 Gegenstand der NORM B 2110 sind Bauleistungen. Sie ist eine Werkvertragsnorm. ii) Die NORM B 2111 Gegenstand der NORM B 2111 ist die Umrechnung vernderlicher Preise von Bauleistungen. Sie ist eine Werkvertragsnorm. iii) Die NORM A 2114 Gegenstand der NORM B 2114 sind Vertragsbestimmungen bei automationsuntersttzter Abrechnung von Bauleistungen. Sie ist eine Werkvertragsnorm. iv) Die NORMEN 22 xx und H 22 xx Die NORMEN 22 xx sind Handwerksnormen, die Normen H 22 xx Haustechniknormen. Sie sind Werkvertragsnormen. c) Mssen NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten vereinbart werden? i) NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten haben keine Gesetzesqualitt Nach L (Rummel in Rummel I3 861 Rz 12; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB IV3 861 ABGB Rz 5; vgl auch Larcher, Die neuen NORMEN des Verdingungswesens A2060 und B2110 in RdW 1984, 166 ff; Thienel, Verweisungen auf NORMEN, 14 mwN aus dem Schrifttum in FN 6) und Rsp (OGH 4 Ob 356/86 SZ 59/101 = RdW 1986/272 = Bl 1987, 78; 3 Ob 564/94 = SZ 68/35 = ecolex 1995, 634; 27. 4. 1999, 1 Ob 359/98 w) haben rechtliche NORMEN nicht den Charakter einer generellen Norm. Sie sind nur Richtlinien (Allgemeine Geschftsbedingungen), die als Bestandteile von Einzelvertrgen gelten sollen, was im Besonderen fr die NORMEN des Verdingungswesens gilt. NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten haben keine Gesetzesqualitt. ii) NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten sind kein Gewohnheitsrecht Unter Gewohnheitsrecht versteht man eine nicht gesatzte, lang andauernde, gleichfrmige, sterreichweite, allgemeine Gepflogenheit, von der man berzeugt ist, dass sie verbindliches Recht darstellt (Krejci, Unternehmensrecht4, 23). Eine gewohnheitsrechtliche Anerkennung von rechtlichen Normen scheidet schon deshalb aus, weil dies zu einer unzulssigen Rechtsetzungsbefugnis durch die Normungsorganisation fhren wrde. NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten sind nicht Gewohnheitsrecht.

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iii) NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten Unternehmensbrauch oder Verkehrssitte? Unternehmensbruche sind whrend einer gewissen Zeit tatschlich gebte, von den beteiligten unternehmerischen Verkehrskreisen anerkannte Gepflogenheiten im Bereich des unternehmerischen Geschftsverkehrs. Unternehmensbruche sind kein Gewohnheitsrecht. Sie sind weder generelle noch individuelle Rechtsquellen, sondern blo faktische Gepflogenheiten ohne normative Qualitt. Sie sind nichts anderes als Verkehrssitten im Bereich des unternehmerischen Verkehrs (Krejci, Unternehmensrecht4, 24). Unternehmensbruche ( 346 UGB) und Verkehrssitte ( 914 ABGB) unterscheiden sich daher nur im Wirkungskreis. Einzelpunkte von NORMEN knnen durch tatschliche bung der beteiligten Verkehrskreise zum Unternehmensbrauch oder zur Verkehrssitte erstarken und damit zur ergnzenden Auslegung heranzuziehen sein (OGH 27. 4. 1999, 1 Ob 359/98 w; 7 Ob 265/00 x GEBAU Journal 2001/2, 181 = bbl 2001/85; OGH 27. 3. 2001, 1 Ob 262/00 m RdW 2001/555). Bei NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten wurde dies, soweit ersichtlich, von der Rsp noch nie angenommen. Im Allgemeinen wird ein Unternehmensbrauch bei rechtlichen Normen nicht anzunehmen sein (Krejci, Unternehmensrecht4, 27). NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten stellen weder Unternehmensbrauch noch Verkehrssitte dar. iv) Vertragliche Vereinbarung notwendig NORMEN sind rechtlich nichts weiter als Vertragsschablonen oder Allgemeine Geschftsbedingungen (AGB). Es steht den Vertragspartnern frei, sie zu vereinbaren oder nicht. Sie werden ihrer Rechtsnatur als AGB entsprechend nur dann zum Vertragsgegenstand, wenn sie die Vertragsparteien vereinbart haben (Krejci in Rummel I3 1165 Rz 23, 1166; Rummel in Rummel I3 861 Rz 12; Larcher, RdW 1984, 166 [168]; OGH 8 Ob 151/71 JBl 1972, 200; 6 Ob 159/73 SZ 46/79; 6 Ob 586/79 HS 10.553; 6 Ob 566/95 ecolex 1995, 891; 6 Ob 98/00 f GEBAU-Journal 2001/2, 178 [Lngle] = bbl 2001, 120 = RdW 2001/433; 7 Ob 265/00 x GEBAU Journal 2001/2, 181 = bbl 2001/85). Eine konkludente Vereinbarung ist mglich (OGH 6 Ob 98/00 f GEBAU-Journal 2001/2, 178 [Lngle] = bbl 2001, 120 = RdW 2001/433). Ob eine bestimmte NORM als Ganzes oder Teile davon konkludent zum Vertragsbestandteil wurde, richtet sich nach den allgemeinen Regeln des 914 ABGB.
Beispiel: NORMEN sind rechtlich nichts weiter als Vertragsschablonen. Es steht den Vertragspartnern frei, sie zu vereinbaren oder nicht, dh sie werden ihrer Rechtsnatur als allgemeine Geschftsbedingungen entsprechend nur dann zum Vertragsgegenstand, wenn die Vertragsparteien ihre Geltung zumindest konkludent vereinbart haben (OGH 6 Ob 98/00 f GEBAU-Journal 2001/2, 178 [Lngle] = bbl 2001, 120 = RdW 2001/433).

Im Bauwerksvertrag sollte mglichst przise angegeben werden welche rechtlichen und technischen NORMEN vereinbart sein sollen. Mitunter in Vertrgen anzutreffende Formulierungen, dass alle einschlgigen NORMEN als vereinbart gelten knnen Anlass fr Auseinandersetzungen sein, da nicht klar ist, ob nur die rechtlichen oder die rechtlichen und technischen NORMEN gemeint sind (OGH 15. 4. 1998, 3 Ob 70/98 k; 27. 4. 1999, 1 Ob 359/98 w). Bei der Formulierung, dass alle einschlgigen rechtlichen und technischen NORMEN als vereinbart gelten (Krejci, Handbuch zum KSchG 690), knnte sich die Frage stellen, welche rechtlichen NORMEN gemeint sind.
Beispiel 1: Ein Subunternehmer wurde mit der Herstellung eines Lftungsschachtes bei einem Tunnelbau beauftragt. Vereinbart war, dass alle einschlgigen rechtlichen und technischen NORMEN als vereinbart gelten. Die Streitfrage war, ob die Subunternehmerleistungen der allgemeinen Werkvertragsnorm B 2110 oder der NORM B 2117, die den Straenbau und den Straenbrckenbau zum Gegenstand hat, zu unterstellen ist. Beispiel 2: Im Vertrag waren die NORMEN in ihrer jeweils neuesten Fassung vereinbart Die zweite Instanz vertrat unter Hinweis auf Larcher die Auffassung, die NORM B2110 stelle seit Langem das in der Bauwirtschaft hufigste verwendete Werkvertragsmuster dar und habe fr die Bauwirtschaft die Bedeutung eines Quasigesetzes erlangt. Wenn auch in Punkt 6 f der beiden Werkvertrge lediglich auf die NORMEN in ihrer jeweils neuesten Fassung als Auftragsgrundlage verwiesen werde, ohne die NORM B 2110 ausdrcklich zu zitieren oder mit ihrer nheren Bezeichnung anzufhren, ergebe sich doch bei verstndiger Auslegung dieser Vertragsbestimmungen unter Bedachtnahme auf die Art der abgeschlossenen Vertrge, dass sie damit jedenfalls auch die Anwendung der zitierten Verdingungsnorm auf die fr die beiden Gewerke begrndeten werkvertraglichen Rechtsverhltnisse vereinbaren wollten. Ob eine konkrete in einer NORM enthaltene Bestimmung zwischen Vertragsparteien vereinbart wurde, ist eine nicht revisible Tatfrage. Ob aber mangels ausdrcklicher Vereinbarung eine bestimmte Regelung einer NORM als zumindest stillschweigend bedungener Vertragsbestandteil anzusehen ist, ist wegen der Abhngigkeit von der konkreten Vertragsgestaltung und von der Reichweite und der Bedeutung des entsprechenden Punkts der NORM eine solche des Einzelfalls. Generelle Aussagen dahin, dass schon jeder Verweis auf NORMEN des Verdingungswesens diese immer vollinhaltlich zum Vertragsbestandteil mache, lassen sich nach Auffassung des erkennenden Senats nicht treffen. Im konkreten Fall war ein Haftrcklass zwischen den Parteien vereinbart; dessen Hhe ergab sich hinreichend deutlich aus der mageblichen NORM des Verdingungswesens. Dem Gericht zweiter Instanz ist somit keine Fehlbeurteilung auch nicht bei der Lsung der Frage, dass eine undeutliche uerung nicht vorliege unterlaufen, weil mit dem Hinweis in den Vertrgen auf die NORMEN in

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ihrer jeweils neuesten Fassung wie im Folgenden darzulegen sein wird nur eine ganz bestimmte NORM in Frage kam [Anm: in diesem Fall die NORM B 2110] (OGH 27. 4. 1999, 1 Ob 359/98 w).

2. Verfahrensnormen a) Was sind Verfahrensnormen? Verfahrensnormen sind Normen, die das Vergabeverfahren regeln. Sie sind nicht dazu bestimmt, Vertragsbestandteil zu werden. b) Welche Verfahrensnormen stehen zur Verfgung? i) Die NORM A 2050 und das BVergG 2006 Pkt 4.1 der NORM B 2110 sieht vor, dass bei Ausschreibungen und bei der Erstellung von Angeboten die Bestimmungen des NORM A 2050 und das BVergG 2006 einzuhalten sind. Die NORM A 2050 hat die Vergabe von Auftrgen ber Leistungen, Ausschreibung, Angebot und Zuschlag zum Gegenstand. Ihr kommt bei der Vergabe von Leistungen durch die ffentliche Hand Bedeutung zu. Sie ist keine Vertragsnorm sondern eine Verfahrensnorm. Bis zur Einfhrung von Vergabegesetzen in sterreich im Jahr 1994 lag die NORM A 2050 fast allen ffentlichen Auftragsvergaben zugrunde, zumal sich die einzelnen Vergabeordnungen von Bund, Lndern und Gemeinden zumeist auf die NORM A 2050 sttzten. Das BVergG 2006 sieht vor, dass die NORM A 2050 nur mehr dort unmittelbar anwendbar ist, wo bei ffentlichen Auftragsvergaben das BVergG nicht anwendbar ist: Nach der Rsp konkretisiert die NORM A 2050 den anzuwendenden Gleichheitsgrundsatz und das primrrechtliche Diskriminierungsverbot (OGH 31. 1. 2002, 6 Ob 236/01 a ecolex 2002/161 = JBl 2002, 534). Ein privater AG ist nicht zur Einhaltung der NORM A 2050 verpflichtet, es sei denn, er hat sich durch einseitige Erklrung verpflichtet, die NORM A 2050 anzuwenden (Selbstbindung). ii) Die NORM A 2061 Gegenstand der NORM B 2061 ist die Preisermittlung fr Bauleistungen. Sie ist eine Verfahrensnorm. iii) Die NORM A 2062 Gegenstand der NORM B 2062 ist der Aufbau von standardisierten Leistungsbeschreibungen unter Bercksichtigung automationsuntersttzter Verfahren. Sie ist eine Verfahrensnorm. iv) Die NORM A 2063 Gegenstand der NORM B 2063 sind Ausschreibung, Angebot und Zuschlag unter Bercksichtigung automationsuntersttzter Verfahren. Sie ist eine Verfahrensnorm. 3. Technische Normen a) Was sind technische Normen? Eine technische Norm ist ein Dokument, das mit Konsens von einer anerkannten Institution erstellt und angenommen wurde und das fr die allgemeine und wiederkehrende Anwendung Regeln, Leitlinien oder Merkmale fr Ttigkeiten oder deren Ergebnisse festlegt, wobei ein optimaler Ordnungsgrad in einem gegebenen Zusammenhang angestrebt wird. Normen sollten auf den gesicherten Ergebnissen von Wissenschaft, Technik und Erfahrung basieren und auf die Frderung optimaler Vorteile fr die Gesellschaft abzielen (Europische Norm EN 45020 Ausgabe 1991 Pkt 3.2). b) Welche Normen technischen Inhalts stehen zur Verfgung? i) Technische Normen Die NORM verwendet in Pkt 5.1.3 (7), der die Reihenfolge der Vertragsbestandteile festlegt, die Bezeichnung Normen technischen Inhalts (sie werden in der Folge als technische Normen bezeichnet). Da die NORM den Begriff Normen (nicht NORMEN) verwendet, sind unter diesem Begriff nicht nur die vom sterreichischen Normungsinstitut herausgegebenen NORMEN technischen Inhalts zu verstehen, sondern alle technischen Regelwerke, die technische Regeln oder Leitlinien enthalten. Alle Normen technischen Inhalts gelten nach dieser Bestimmung als Vertragsbestandteile. Ergnzend wird in Pkt 5.1.1 (1) klargestellt, dass auch alle im NORMEN-Verzeichnis enthaltenen Normen technischen Inhalts als vereinbart gelten (sie werden im Folgenden als technische NORMEN bezeichnet). Der Begriff technische NORMEN ist der weitere Begriff: er umfasst auch die technischen NORMEN.

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Eine vollstndige Aufzhlung aller technischen Normen ist aufgrund ihrer groen Anzahl nicht mglich. Allein fr das Bauwesen gab es mit Stand 1999 2000 Normen (Gamerith, Der Stand der Technik im Bauwesen, in Saria [Hrsg], Der Stand der Technik [2007] 80 ff). Die folgende Aufzhlung beschrnkt sich daher auf wesentliche Regelwerke in der Baupraxis: Deutsche Industrie Normen (DIN) EVE Normen (Elektrotechnik) TRVB 128 (Brandschutz) Richtlinien und Vorschriften fr das Straenwesen (RVS)

Technische Normen finden sich nicht nur in Regelwerken, die von anerkannten Normungsorganisationen herausgegeben werden, sondern auch in Gesetzen oder Verordnungen, wie zB: Elektrotechnikgesetz 1992 Elektrotechnikverordnung 2002 Wiener Veranstaltungsstttengesetz 1978

ii) Technische NORMEN In sterreich stehen zahlreiche vom sterreichischen Normungsinstitut herausgegebene technische NORMEN zur Verfgung, die im Bauwesen zu beachten sind. Sie sind im NORMEN-Verzeichnis des sterreichischen Normungsinstituts enthalten. c) Technische Normen und Regeln der Technik sind nicht gleichzusetzen Technische NORMEN sind nicht mit den allgemein anerkannten Regeln der Technik gleichzusetzen, da technische Bestimmungen der Normungsorganisationen einer beralterung unterliegen und in bestimmten zeitlichen Abstnden einer berarbeitung bedrfen. Sie halten daher nicht immer mit den Vernderungen der Technik Schritt (Krejci, Regeln der Technik 438; Fischer, Die Regeln der Technik 45 ff, 69 ff; Saria, Der Stand der Technik im Spiegel gesetzlicher Regelungen, in Der Stand der Technik [2007] 73, sowie fr die BRD Literaturnachweise in FN 187 und dt Rsp in FN 194; aA lediglich Hartmann, NORMEN, ihr Zustandekommen, ihre Rechtsnatur und ihre Anwendung im technischen Recht, in Korinek/Krejci, Handbuch der Bauwirtschaft VMon-1, 27; Wolfensberger, Dissertation 61 ff und 116, zitiert in Fischer, Die Regeln der Technik 37 FN 23 und 45). Pkt 6.2.1.1 sieht vor, dass der AN die Leistung vertragsgem auszufhren hat: dabei hat er die allgemein anerkannten Regeln der Technik einzuhalten. Technische Normen zhlen nur dann zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik, wenn sie die hiefr erforderlichen Kriterien erfllen, was auf die weitaus berwiegende Zahl der Technischen Normen zutreffen wird. Im Regelfall kann davon ausgegangen werden, dass die technischen Normen eine Zusammenfassung blicher Sorgfaltsanforderungen an den AN (also die allgemein anerkannten Regeln der Technik) darstellen und dieser verpflichtet ist, die dort fr den Regelfall vorgesehenen Manahmen einzuhalten (OGH 5 Ob 515/90 ecolex 1990, 543; 15. 4. 1998, 3 Ob 70/98 k; 1 Ob 278/98 h RdW 2000, 142). Der Gegenbeweis ist allerdings mglich und zulssig. d) Mssen technische Normen vereinbart werden? i) Technische Normen haben keine Gesetzesqualitt Dass technische Normen auch wenn sie von anerkannten Organisationen herausgegeben werden, keine Gesetzesqualitt haben, entspricht allgemeiner Ansicht (Marburger, Die Regeln der Technik 330 ff; Fischer, Die Regeln der Technik 27 mwN; OGH 1 Ob 262/00 m RdW 2001/555). Der Gesetzgeber kann allerdings technische Normen durch Bundesgesetz, (zB die NORM B 3800-1 Brandverhalten von Baustoffen und Bauteilen) oder durch Landesgesetze oder Verordnungen, (zB in Niedersterreich: B 2450-1 [Bauvorschriften fr Aufzge], Obersterreich: B 4200-10 [Beton], Salzburg: B 4200-2 [Betonbauwerke], Wien: B 2531-2 [Trinkwasserversorgungseinrichtungen] fr verbindlich erklren ( 5 Normengesetz 1971). ii) Technische Normen sind kein Gewohnheitsrecht Unter Gewohnheitsrecht versteht man eine nicht gesatzte, lang andauernde, gleichfrmige, sterreichweite, allgemeine Gepflogenheit, von der man berzeugt ist, dass sie verbindliches Recht darstellt (Krejci, Unternehmensrecht4, 23). Da bautechnische Normen wegen der stndig erforderlichen Anpassung an die vernderten technischen Verhltnisse hufig inhaltlichen nderungen unterliegen, fehlt es bereits an einer lang andauernden bung. Auerdem fehlt die berzeugung, dass die angewendeten technischen Regeln Recht seien, da technischen Regeln kein Rechtsnormencharakter zukommt. Schlielich scheidet eine gewohnheitsrechtliche Anerkennung auch deshalb aus, weil dies zu einer unzulssigen Rechtsetzungsbefugnis durch die Normungsorganisation fhren wrde.

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iii) Technische Normen Unternehmensbrauch oder Verkehrssitte? Unternehmensbruche sind whrend einer gewissen Zeit tatschlich gebte, von den beteiligten unternehmerischen Verkehrskreisen anerkannte Gepflogenheiten im Bereich des unternehmerischen Geschftsverkehrs. Handelsbruche sind kein Gewohnheitsrecht. Sie sind weder generelle noch individuelle Rechtsquellen, sondern blo faktische Gepflogenheiten ohne normative Qualitt. Sie sind nichts anderes als Verkehrssitten im Bereich des unternehmerischen Verkehrs (Krejci, Unternehmensrecht4, 25). Unternehmensbruche ( 346 UGB) und Verkehrsitte ( 914 ABGB) unterscheiden sich daher nur im Wirkungskreis. Technische Normen sind im Allgemeinen weder Unternehmensbrauch noch Verkehrssitte (Krejci, Regeln der Technik, in FS Kralik [1986] 435 [442]), doch knnen sie durch tatschliche bung der beteiligten Verkehrskreise dazu erstarken (Rummel in Rummel I3 861 Rz 12; OGH 4 Ob 356/86 SZ 59/101). Ein Unternehmensbrauch ist nach allgemeinen Beweisregeln (vgl Krejci, Unternehmensrecht4, 25) zu beweisen (OGH 4 Ob 356/86 SZ 59/101).
Beispiel: Eine wiederholte Anwendung bestimmter NORMEN durch die in Betracht kommenden Verkehrskreise kann dazu fhren, dass diese auch in knftigen Fllen mit ihrer Anwendung rechnen und insb technische Angaben im Zweifel im Sinne einer bestehenden NORM auslegen. Die bestehende Verkehrsauffassung der angesprochenen Verkehrskreise ist eine Sachverhaltsfrage und muss daher durch Beweisaufnahme (Sachverstndigengutachten) ermittelt werden (OGH 4 Ob 356/86 SZ 59/101). Anm: Im konkreten Fall ging es um die Anwendbarkeit der NORMEN M 7500 und M 7506, die vertraglich nicht vereinbart waren.

iv) Vertragliche Vereinbarung notwendig? Da technische Normen weder Gesetzesqualitt haben, noch Gewohnheitsrecht sind und im Allgemeinen auch keinen Unternehmensbrauch oder Verkehrssitte darstellen, mssen sie vertraglich vereinbart werden, wenn sie zwischen den Parteien des Bauwerkvertrags gelten sollen (Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB3 IV 861 Rz 5; Rummel in Rummel3 861 Rz 12; OGH 4 Ob 356/86 SZ 59/101; 15. 4. 1998, 3 Ob 70/98 k; 23. 10. 2003, 6 Ob 58/03 b; 8 Ob 109/04 v ecolex 2005/156 = JZ 2005/123; 6 Ob 151/05 g ecolex 2006/44 = bbl 2006/25 = RdW 2006/82; 1 Ob 51/05 i RdW 2006/158; 10 Ob 37/06 y ecolex 2007/138; 2 Ob 192/07 k RdW 2008/423).
Beispiel: Die Feststellung, dass die Parteien die einschlgigen NORMEN als Vertragsgrundlage vereinbart haben, reicht keinesfalls aus. Derartige Regelwerke stellen zwar eine Zusammenfassung blicher Sorgfaltsanforderungen an den Werkunternehmer dar, sind aber blo Richtlinien, die als Vertragsbestandteile gelten sollen. Mangels einer hier nicht behaupteten Anordnung durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber gelten sie daher nur kraft Vereinbarung oder als Verkehrssitte. Ob eine konkrete Bestimmung aus einer NORM zwischen Vertragsparteien vereinbart wurden, ist daher eine Tatfrage und htte vom AG schon in erster Instanz behauptet (und bewiesen) werden mssen (OGH 15. 4. 1998, 3 Ob70/98 k).

Wurde die NORM vereinbart, sind alle in Betracht kommenden, im NORMEN-Verzeichnis enthaltenen Normen technischen Inhalts (Pkt 5.1.1 Z 1) und alle weiteren Normen technischen Inhalts (Pkt 5.1.3 Z 7) vereinbart. Der AN muss die allgemein anerkannten Regeln der Technik einhalten, weil sie gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaften sind. Diese werden sich in aller Regel aber nicht zwingend in technischen Normen manifestieren (OGH 5 Ob 515/90 ecolex 1990, 543; 4 Ob 539/94 ecolex 1994, 675). Dies relativiert die Notwendigkeit technische Normen zu vereinbaren. Dort wo sich technische Normen und die allgemein anerkannten Regeln der Technik decken, muss der AN eine technische Norm auch dann beachten, wenn sie vertraglich nicht vereinbart ist.
Beispiel 1: Die klagende Wohnbaugenossenschaft beauftragte den AN mit der Ausfhrung der Zimmermannsarbeiten beim Bau der Wohnhausanlage und Mehrzweckhalle in Theresienfeld. Dem Werkvertrag lag das Anbot mit dem Leistungsverzeichnis zugrunde, wonach alle auszufhrenden Leistungen und Lieferungen nach den allgemein technischen Vorschriften fr Bauleistungen nach der NORM erfolgen sollten. In der Leistungsbeschreibung war die sturmsichere Verankerung der Dachkonstruktion mit dem Bauwerk enthalten. Das Bauwerk ist mit einer Flachdachkonstruktion eingedeckt, die mittels Lochband-Stahlbndern durch Stahlstifte in der Betondecke verankert war. Diese Verankerung war zur Zeit der Werksausfhrung blich und ausreichend. Sechs Jahre nach Fertigstellung wurde ein Teil der Dachkonstruktion durch eine Sturmbe mit rund 130 km/h aus der Verankerung gerissen, weil die Verankerung der Stahlbnder durch die Stahlstifte im Beton der Beanspruchung nicht standhielt. Der AG veranlasste sofort nach dem Sturmschaden die Erneuerung der beschdigten Konstruktionsteile. Er begehrt den Aufwand fr die Schadensbehebung von ATS 445.272,72 sA vom AN. Alle Instanzen wiesen die Klage ab. Nach der zum Zeitpunkt der Herstellung anzuwendenden NORM B 4000 Teil 3 vom 1. 4. 1979 sei fr die Statik nur mit 28,2 m/sec Windgeschwindigkeit zu rechnen gewesen. Zur Zeit des Schadenseintritts habe aber im Raum Theresienfeld ein Sturm mit 36 m/sec Geschwindigkeit gewtet. Der Schaden sei durch den auergewhnlichen Sturm, also hhere Gewalt verursacht worden.

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Da die Herstellung des Werkes nach der Verkehrsauffassung fr den Verwendungszweck fachmnnisch erfolgte, fehlte es schon am Nachweis des Mangels und der durch diesen gegebenen Verursachung des Schadens. Der AN hat seine vertragliche Pflicht aus dem Werkvertrag nicht schlecht erfllt und die Zimmermannsarbeiten nach dem damals anzuwendenden Fachwissen ausgefhrt. Die vom AN vorgenommene Verankerung der Holzkonstruktion mit dem Bauwerk entsprach der blichen Sorgfalt und war ausreichend. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass die NORM eine Zusammenfassung blicher Sorgfaltsanforderungen an den AN darstellt und ihn verpflichtet, die fr den Regelfall vorgesehenen Manahmen einzuhalten. Nach der zur Zeit des Zustandekommens des Werkvertrags und der Werkherstellung magebenden NORM entsprach die Befestigungsart der gegen Sturmeinwirkung ausreichenden Verankerung den Regeln und war nicht ungengend. Die vertragliche Verpflichtung des AN, fr eine sturmsichere Ausfhrung der bernommenen Zimmermannsarbeiten zu sorgen, ist nach der Verkehrssitte dahin aufzufassen, dass er zu der Verankerung der Dachkonstruktion verpflichtet war, die nach dem damaligen Wissensstand ausreichend war, selbst bei Sturm standzuhalten. Eine ausdrckliche Zusicherung, das Werk werde auch ungewhnlichen Spitzenben, die schon als Elementarereignis anzusehen sind, jedenfalls ohne Schaden berstehen, kann daraus nicht abgeleitet werden (OGH 5 Ob 515/90 ecolex 1990, 543). Anm: Wie diese Entscheidung zeigt, stellen die technischen NORMEN werden sie zwischen den Vertragsteilen nicht ausdrcklich vereinbart zwar nicht eine Vertragsgrundlage dar, sind aber fr die Beurteilung der Sorgfaltsanforderungen an den AN ein wesentliches Auslegungskriterium. Beispiel 2: Dass die Parteien die NORM B 2218 nicht vereinbart haben, ndert nichts an der Warnpflicht des AN. Der AN hat jene Sorgfalt zu beachten, die bei der Verlegung von Holzbden blich ist (OGH 4 Ob 539/94 ecolex 1994, 675). Beispiel 3: Der AN verlegte in einem Broraum einen Holzstckelparkettboden. Der Untergrund bestand aus Spanplatten-Polsterholz, die im Auftrag des AG von einem Tischler geliefert und verlegt wurden. Vor der Verlegung erkundigte sich der Tischler beim AN, welche Spanplatten zu verwenden seien und ob eine Verlegung mit Nut und Feder notwendig sei. Er erhielt entweder vom AN die Auskunft, dass es ausreiche, die Spanplatten zu verschrauben. Nachdem die Unterkonstruktion hergestellt war, verlegte der Beklagte die Holzstckel schubfest verklebt auf den Spanplatten; er schliff die Oberflche und versiegelte sie. Die Holzstckel sind mngelfrei; sie sind ordnungsgem verklebt und verlegt. Zu den Fugenrissen und Aufwlbungen kam es whrend der ersten Heizperiode durch Feuchtigkeitseinwirkung, weil die nach den rtlichen Gegebenheiten notwendige 0,4 mm starke Dampfsperre aus Alufolie nicht eingebaut worden war. Der Tischler hatte nur einen Teilbereich mit einer berdies unzureichenden Wrmedmmung versehen; eine vollflchig wirksame Dampfbremse oder gar Dampfsperre fehlt. Diese wre unter den Spanplatten einzubauen gewesen. Der AN hat den AG vor der Verlegung des Parkettbodens nicht darauf aufmerksam gemacht, dass eine Feuchtigkeitsabdichtung und Dampfsperre notwendig sei. Gem Pkt 2.3.12.3 NORM B 2218 ist der AN zwar nicht verpflichtet, festzustellen, ob eine Dampfdiffusionssperre erforderlich, eingebaut und wirksam ist. Es muss jedoch bei Verlegung von Holzfubden ber Durchgngen und Garagen den Auftraggeber nachweislich auf die Notwendigkeit einer Feuchtigkeitsabdichtung und Dampfsperre aufmerksam machen. Der AG begehrt ATS 84.150, sA. Das Klagebegehren wurde abgewiesen. Gem 1168 a Satz 3 ABGB ist der AN fr den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers misslingt und er den Besteller nicht gewarnt hat. Der AN konnte aus der Beschaffenheit des Unterbodens, soweit sie fr ihn wahrnehmbar war, nicht erkennen, dass eine wirksame Dampfsperre fehlte. Auch war nicht zu ersehen, dass dem Tischermeister das ntige Fachwissen fr die Herstellung der Unterkonstruktion fehlte. Fr den AN war das Fehlen einer wirksamen Feuchtigkeitsabdichtung daher kein offenbarer Mangel, sodass ihn keine Warnpflicht traf. Aus der NORM B 2218 folgt nichts Gegenteiliges. Es kann daraus keine allgemeine Sorgfaltsanforderung insoweit wre die (technische) NORM auch ohne Vereinbarung heranzuziehen auch an denjenigen abgeleitet werden, der nur den Holzfuboden verlegt und nicht auch die Unterkonstruktion herstellt. Der AN htte seine Warnpflicht daher nur dann verletzt, wenn er Grund gehabt htte anzunehmen, dass der (fachkundige) Hersteller der Unterkonstruktion nicht fachgerecht arbeiten werde oder nicht fachgerecht gearbeitet habe. Da fr eine solche Annahme jeder Anhaltspunkt fehlte, entfllt auch die Grundlage fr die vom AG geltend gemachte Haftung (OGH 4 Ob 539/94 ecolex 1994, 675).

VII. Gewhrleistung A. Umfang (12.2.1) 1. Was versteht man unter Gewhrleistung? Gewhrleistung bedeutet, dass der AN fr die vereinbarten oder gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaften einzustehen hat. Die Gewhrleistung stellt eine verschuldensunabhngige Erfolgshaftung fr die Mangelfreiheit des Werkes dar: Es kommt nicht darauf an, ob den AN ein Verschulden am Mangel (Fehler) trifft. Pkt 12.2.1 ist inhaltlich mit 922 ABGB ident. Er sieht ebenso wie das ABGB vor, dass der AN

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Gewhr leistet, dass seine Leistungen die im Vertrag bedungenen oder gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaften haben, dass sie seiner Beschreibung, einer Probe oder einem Muster entsprechen und sie der Natur des Geschfts oder der getroffenen Vereinbarung gem verwendet werden knnen.

2. Was ist ein Mangel? Im Werkvertragsrecht ist ein Mangel das Abweichen vom geschuldeten Erfolg (vgl Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V 1167 Rz 20). Der geschuldete Erfolg richtet sich nach dem Vertrag und den darin enthaltenen Bestimmungen und Beschreibungen. Das Leistungsverzeichnis (in der Regel bei Einheitspreisvertrgen) oder die Leistungsbeschreibung (in der Regel bei Pauschalpreisvertrgen) ist Hauptbestandteil des Vertrags. Soweit fr das Werk oder Teile davon keine bedungenen Eigenschaften vereinbart sind, hat das Werk die gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaften aufzuweisen (Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V 1167 Rz 27). 3. Gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaften a) Was sind gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaften? 922 ABGB und Pkt 12.2.1 sehen vor, dass ein Werk die gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaften aufzuweisen hat. Ob eine Eigenschaft einer Bauleistung als gewhnlich vorausgesetzt gilt, hngt davon ab, ob der AG nach der Verkehrsauffassung annehmen kann, dass sie vorhanden ist (vgl Koziol/Welser II13, 68). Gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaften sind Eigenschaften, die bei Vertragsabschluss nicht besprochen werden, weil sie von den Beteiligten als selbstverstndlich vorausgesetzt werden. Sie werden deshalb als selbstverstndlich vorausgesetzt, weil sie der Verkehrssitte entsprechen. Die Rsp nimmt in diesen Fllen eine konkludente Zusicherung an (OGH 6 Ob 641/83 HS 14.718; 1 Ob 515/85 SZ 58/11= JBl 1985/620; 1 Ob 662/85 SZ 58/174 = JBl 1986, 245; 6 Ob 669/86 JBl 1987, 315; 1 Ob 564/95 ecolex 1995, 485 = RdW 1995, 422; 4 Ob 2258/96 d SZ 69/218; 1 Ob 414/97 g SZ 71/88 = ecolex 1998, 687 = RdW 1998, 608 = JBl 1998, 652; 19. 12. 2002, 2 Ob 304/02 y; 3 Ob 24/05 h MietSlg 57.587; 15. 11. 2007, 2 Ob 209/07 k). b) Die allgemein anerkannten Regeln der Technik sind gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaften i) Mssen die allgemein anerkannten Regeln der Technik ausdrcklich vereinbart werden? Ob die allgemein anerkannten Regeln der Technik ausdrcklich vereinbart werden mssen, hngt davon ab, ob sie als gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaften anzusehen sind. Ob die allgemein anerkannten Regeln der Technik berhaupt Eigenschaften, also Teil der geschuldeten Leistung sind, bedarf einer eigenen Untersuchung. Beim Bauwerkvertrag, der technische Leistungsinhalte zum Gegenstand hat, ist nach hM davon auszugehen, dass die Beteiligten eine Leistungserbringung nach den blichen technischen Standards voraussetzen (vgl Straube, Technikklauseln im Recht 22; Krejci, Unternehmensrecht4, 27; Saria, Der Stand der Technik 48; OGH 4 Ob 356/86 SZ 59/101 = RdW 1986/272 = Bl 1987, 78; 10 Ob 212/98 v SZ 71/133 = ecolex 1999/32 = bbl 1999/93; 27. 4. 1999, 1 Ob 359/98 w). Daraus ergibt sich, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik konkludent vereinbart und daher Teil der vom AN geschuldeten Leistung sind. Sie mssen im Gegensatz zu den technischen Normen nicht ausdrcklich vereinbart werden. Dennoch stellen sich verschiedene Fragen: Ist der AN gewhrleistungspflichtig, wenn das Bauwerk trotz Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht funktionstchtig ist? wenn das Bauwerk trotz Einhaltung der technischen Normen nicht funktionstchtig ist? wenn eine technische Norm vereinbart wurde, die nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht? wenn das Bauwerk funktionstchtig ist, obwohl die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht eingehalten wurden? Dies soll im Folgenden geklrt werden. ii) Das Bauwerk ist trotz Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht funktionstchtig Heikel ist die Frage, was gilt, wenn ein Werk trotz Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln nicht funktionstchtig ist. Wir haben bereits bei der Definition des Mangels festgehalten, dass im Werkvertragsrecht ein Mangel vorliegt, wenn das das Geleistete vom geschuldeten Erfolg abweicht (Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V 1167 Rz 20). Was der geschuldete Erfolg ist, richtet sich primr nach dem Vertrag (Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V 1165 Rz 30). Werden im Vertrag keine besonderen Eigenschaften zugesichert, schuldet der AN die gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaften. Das Werk ist also so auszufhren, wie es der bung des redlichen Verkehrs entspricht. Der bung des redlichen Verkehrs entspricht nur ein funktionstchtiges Werk. Der AN schuldet also ein funktionstchtiges Werk. Das Problem ist aber, dass der AN auch die Einhaltung der allgemein

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anerkannten Regeln der Technik schuldet, weil auch sie eine gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaft darstellen. Dies stellt einen Widerspruch dar, weil unser Fall so liegt, dass der AG ein funktionstchtiges Werk erwartet, gleichzeitig aber die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik aber gerade nicht zu einem funktionstchtigen Werk fhrt. Beide Erwartungen des AG sind gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaften, die sich allerdings widersprechen. Welche der beiden Eigenschaften geht nun vor? Der hier errterte Fall ist jenem Fall hnlich, dass eine ausdrcklich bedungene (zugesicherte) Eigenschaft mit einer gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaft kollidiert: dann geht die bedungene Eigenschaft der gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaft vor. Der Unterschied besteht aber darin, dass sich in unserem Fall zwei gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaften widersprechen, sodass nach einer anderen Lsung gesucht werden muss. Ansatzpunkt fr die Lsung ist folgende berlegung: Der Vertrag kann das Werk (den geschuldeten Erfolg) entweder durch Substanzeigenschaften (Funktionseigenschaften) beschreiben (Rebhahn in Schwimann, ABGB3 V 1165 Rz 27 und Rebhahn/Kietaibl 1167 Rz 20), oder es kann eine ttigkeitsbezogene Vertragspflicht vereinbart werden (Rebhahn in Schwimann, ABGB3 V Rebhahn/Kietaibl 1165 Rz 27 und 1167 Rz 20). Der Vertrag kann den Erfolg, das Ziel (die Substanz- oder Funktionseigenschaften) und den Weg (ttigkeitsbezogene Vertragspflichten) auf dem das Ziel erreicht werden soll, vorgeben. Unbestritten ist, dass im Werkvertragsrecht immer der Erfolg, also das Ziel geschuldet ist. Das Ziel geht daher dem Weg vor. Widersprechen sich Substanz- und Funktionseigenschaften und ttigkeitsbezogene Vertragspflichten, gehen die ttigkeitsbezogenen Vertragspflichten vor. Ist ein funktionstchtiges Werk bei Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht mglich, schuldet der AN ein funktionstchtiges Werk, ohne sich an die allgemein anerkannten Regeln der Technik halten zu mssen. Diese Ergebnis wird auch von der Rsp in Deutschland vertreten, die im Versto gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik keine zwingende Voraussetzung fr die Annahme der Mangelhaftigkeit eines Werkes sieht (OLG Frankfurt 27. 5. 1981 NJW 1983, 456). Ist das Bauwerk trotz Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht funktionstchtig, also mangelhaft, ist der AN gewhrleistungspflichtig (Rutkovsky, NJW 1991, 86; Welser in Koziol/Welser13, 260 f; Saria, Der Stand der Technik 50; Rebhahn in Schwimann, ABGB3 V 1165 Rz 32; OGH 5 Ob 510/83 wbl 1989, 307 [Wilhelm] = Der Sachverstndige 1984/4, 19; 3 Ob 560/86 JBl 1987, 450; 5 Ob 556/90 SZ 63/57 = ecolex 1990, 347 = wbl 1990/279; 7 Ob 515/91 JBl 1992, 114 [Karollus] = KRES 6/104).

iii) Das Bauwerk ist trotz Einhaltung der technischen Normen nicht funktionstchtig Eine andere Frage ist, ob der AN gewhrleistungspflichtig ist, wenn das Bauwerk trotz Einhaltung der technischen Normen nicht funktionstchtig ist. Hlt der AN die technischen Normen ein, besteht die Vermutung, dass er die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten hat. Diese Vermutung ist allerdings widerlegbar. Durch den Beweis des ersten Anscheins (prima facie Beweis) ist der AN von der Fhrung des vollen Beweises solange entlastet, als der AG nicht ernsthaft darlegt, dass die Norm nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Dieser Anscheinsbeweis wird wegen der hohen Anforderungen, die an seine Erschtterung zu stellen sind, zutreffend im Ergebnis als eine Beweislastumkehr angesehen (vgl zur deutschen Rechtslage auch: Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar16 Rz 162 B 4, Werner/Pastor/Mller, Baurecht von A Z 94; OLG Stuttgart 26. 2. 1976 BauR 1977, 129). Die Vermutung, der AN habe durch Einhaltung der technischen Norm auch die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten, ndert nichts an seiner Gewhrleistungspflicht, weil der AN trotz Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik gewhrleistungspflichtig wird, wenn das Werk dennoch nicht funktionstchtig ist. Dies wurde unter Rz 1835 bereits errtert. Gelingt dem AG der Beweis, dass der AN die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht eingehalten hat, weil die Norm von der technischen Entwicklung bereits berholt ist, ist der AN jedenfalls gewhrleistungspflichtig. Die Vermutung, der AN habe durch Einhaltung der technischen Norm auch die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten, stellt aber fr den AN eine Beweiserleichterung bei Schadenersatzansprchen dar: Hat der AN eine technische Norm eingehalten, muss er grundstzlich nicht Schadenersatz leisten, solange der AG nicht beweist, dass die technische Norm nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Gelingt dem AG allerdings dieser Beweis, wird der AN in der Regel auch schadenersatzpflichtig, weil er seiner Warnpflicht nachkommen und den AG auf die (veraltete) technische Norm htte hinweisen mssen. iv) Eine vereinbarte technische Norm entspricht nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik
Besonders heikel ist die Frage, was rechtens ist, wenn eine technische Norm vereinbart wurde, die nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. In diesem Fall ist zu differenzieren, ob das Werk funktionstchtig ist oder nicht. Ist das Werk nicht funktionstchtig, ist der AN gewhrleistungspflichtig, weil er ein funktionstchtiges Werk schuldet. Dies wurde bereits unter Rz 1836) errtert. Ist das Werk funktionstchtig, ist zunchst zu bercksichtigen, dass durch Vereinbarung der NORM B 2110 auch die technischen NORMEN zur Vertragsgrundlage gemacht werden. Dies bedeutet, dass sich der AN grundstzlich an die vereinbarten technischen NORMEN halten muss: Krejci ist der Ansicht, es gilt das Vereinbarte (Krejci in FS Kralik [1986] 443), auch wenn es nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Er denkt aber eine Irrtumsanfechtung an, wenn beide Parteien bei

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Vertragsabschluss nicht wussten, dass sich die Regeln der Technik weiterentwickelt haben. Es ist Krejci zu folgen, dass in diesen Fllen das Vereinbarte gilt, also die technische Norm. Dann liegt kein Mangel, sondern ein widersprchlicher Werkvertrag vor, weil die zugesicherte Eigenschaft (die technischen Norm) nicht mit den allgemein vorausgesetzten Eigenschaften (den allgemein anerkannten Regeln der Technik) bereinstimmt. Der AG kann in diesem Fall den Vertrag wegen Irrtums anfechten mit der Folge, dass der Vertrag so angepasst wird, dass der AN ein den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechendes Werk, der AG aber dem AN die Sowieso-Kosten schuldet. Jene Kosten, die ausschlielich durch die nachtrgliche Verbesserung entstanden sind, trgt der AN alleine, wenn er htte erkennen mssen, dass die vereinbarte technische NORM hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurckbleibt. Er hat dann seine Warnpflicht verletzt. Konnte er dies nicht erkennen was nur in sehr seltenen Fllen denkbar ist muss er die nachtrglichen Verbesserungskosten nicht tragen.

v) Das Bauwerk ist funktionstchtig, obwohl die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht eingehalten wurden. Eine weitere Frage ist, was gilt, wenn das Bauwerk funktionstchtig ist, obwohl die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht eingehalten wurden. Es wurde bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass der AN bei einem Werkvertrag einen Erfolg schuldet. Er ergibt sich aus dem Vertrag und den darin enthaltenen Bestimmungen und Beschreibungen. Das vom AN Geschuldete ist daher mittels Vertragsauslegung zu ermitteln. Es wurde bereits ebenfalls errtert, dass der Vertrag das Werk entweder durch Substanzeigenschaften (Funktionseigenschaften) festlegen kann (Rebhahn in Schwimann, ABGB3 V 1165 Rz 27 und Rebhahn/Kietaibl 1167 Rz 20), oder eine bestimmte Art der Herstellung (ttigkeitsbezogene Vertragspflicht) vereinbart werden kann. Ist eine bestimmte Art der Herstellung (ttigkeitsbezogene Vertragspflicht) vereinbart worden, stellt der AN das Werk aber nicht wie vereinbart her, knnte man betrachtet man nur diesen Aspekt zu dem Ergebnis kommen, dass er vertrags- und damit rechtswidrig handelt (so Rebhahn 1165 Rz 32 und Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V 1167 Rz 20; OGH 7 Ob 687/90 SZ 64/9; 2 Ob 291/97 a bbl 1998/30). Dies ist aber unzutreffend. Rebhahn widerspricht sich selbst. Unter 1165 Rz 32 fhrt er zunchst aus, dass der AN rechtwidrig handelt, wenn er das Werk nicht auf die vertraglich vereinbarte Art und Weise herstellt, dass die Verletzung einer ttigkeitsbezogenen Vertragspflicht jedoch dann keine Mangelhaftigkeit des Werkes begrndet und daher auch keine Minderung des Werklohnanspruchs, wenn nur der vertraglich vereinbarte Erfolg herbeigefhrt wurde. Im nchsten Satz kommt er allerdings zu dem Ergebnis, dass der AN allfllige Schden, die dem AG durch die vertragswidrige Herstellungsart entstanden sind, aus dem Titel des Schadenersatzes zu ersetzen hat. Wie kann die vom AN gewhlte Herstellungsart keine Mangelhaftigkeit des Werkes und keine Minderung des Werklohnanspruches begrnden, andererseits aber vertrags- und dadurch rechtswidrig sein und Schadenersatz auslsen? Dies passt auch nicht mit der richtigen Ansicht von Rebhahn/Kietaibl unter 1167 Rz 20 zusammen, wo sie schreiben: Wird der geschuldete Erfolg erreicht, so liegt kein Mangel vor, wenn der Unternehmer bei der Durchfhrung eine blo ttigkeitsbezogene Vertragspflicht verletzt hat. ME gehren ttigkeitsbezogene Vertragspflichten nicht zum geschuldeten Erfolg, wenn nur der Erfolg herbeigefhrt wurde und das Werk funktionstchtig ist. Auch fr diesen Fall gilt, dass das Ziel dem Weg vorgeht. Die Nichteinhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik fhrt also nicht zu Gewhrleistungsfolgen, wenn das Werk brauchbar, also funktionstchtig ist (vgl Marburger, Die Regeln der Technik im Recht 500; Saria, Der Stand der Technik 51; vgl OGH 7 Ob 687/90 SZ 64/9; vgl 2 Ob 291/97 a bbl 1998/30).
Beispiel: Bei einem Werkvertrag hat der AN das vertraglich geschuldete Werk herzustellen. Das Geschuldete ergibt sich aus dem Vertrag und den darin enthaltenen Bestimmungen und Beschreibungen. Das vom AN Geschuldete ist daher mittels Vertragsauslegung zu ermitteln und es kann der Vertrag das Werk durch Substanz- und Funktionseigenschaften festlegen, es kann aber auch eine bestimmte Art der Herstellung vereinbart werden. Stellt der AN das Werk nicht auf die vereinbarte Art und Weise her, so handelt er vertrags- und damit rechtswidrig, mag auch die von ihm gewhlte Art der Herstellung den Regeln der Technik und dem Stand der Wissenschaft entsprechen. Zwar begrndet die Verletzung einer blo ttigkeitsbezogenen Vertragspflicht keine Mangelhaftigkeit des Werkes und damit keine Minderung des Werklohns, wenn nur der Erfolg voll herbeigefhrt wurde, dies ndert aber nichts daran, dass der AN allfllige Schden, die dadurch entstanden sind, dass er eine vertragswidrige Herstellungsart whlte, aus dem Titel des Schadenersatzes zu ersetzen hat. Dass der AN ohne sein Verschulden nicht in der Lage gewesen wre, beim Einbau des Filters ein Cross-Over-Tool einzusetzen, hat sie gar nicht behauptet ( 1298 ABGB). Grundstzlich hat daher der AN allfllige Schden des AG, die sich dadurch ergeben, dass vereinbarungswidrig kein Cross-Over-Tool verwendet und nicht die verlangte Filtertype eingebaut wurde, zu ersetzen (2 Ob 291/97 a bbl 1998/30).

vi) Zu welchem Zeitpunkt mssen die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten werden?
Welcher Zeitpunkt fr die Beurteilung der allgemein anerkannten Regeln der Technik magebend ist, wird seit Langem kontrovers diskutiert. Nach Jagenburg (in FS Korbion 179, 185) und Lampe/Helbig (in FS Korbion 249, 261) soll der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses magebend sein. Ergeben sich nach diesem Zeitpunkt nderungen der allgemein anerkannten Regeln der Technik, haben der Planer und der AN eine Hinweispflicht gegenber dem Bauherrn. Nach Nicklisch/Weik (in VOB/B3 Rz 43 zu 4) und Rebhahn/Kietaibl (in Schwimann,

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ABGB3 V 1165 Rz 32) kommt es auf den Zeitpunkt der Ausfhrung an. Koeble (in Gewhrleistung und Beweissicherung 37) und Oppler (in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar14 Rz 143 B 4) stellen auf den Zeitpunkt der Abnahme ab.
Beispiel: Da im Bauvertragsrecht die Abnahme der magebliche Zeitpunkt fr die Frage der Mangelhaftigkeit einer Leistung ist, muss grundstzlich dieser Zeitpunkt auch darber entscheiden, welche Regel der Technik oder die Norm anwendbar ist; sptere nderungen mssen sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht auer Betracht bleiben; es kann nicht auf die Zuflligkeit ankommen, ob durch eine Verzgerung oder dergleichen erst zu einem spteren Zeitpunkt ein Sachverstndiger zur Beurteilung herangezogen wird oder gar ein Gericht im Prozess erst nahezu ein Jahrzehnt danach ber den Mangel entscheiden kann (OLG Kln 10. 6. 1992 NJW-RR 1994, 470).

Der deutsche Bundesgerichtshof (BGH 12. 10. 1967 BGHZ 48, 310 = BauR 1971, 58) und das OLG Kln (OLG Kln 6. 5. 1991 BauR 1991, 759, 762) stellen auf den Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung im Gewhrleistungsprozess ab.
Beispiel: Der Senat ist der Ansicht, dass bei der Frage, ob die Leistung des Beklagten zum Zeitpunkt der Abnahme Anfang 1987 ordnungsgem gewesen ist, die technischen Regeln und Forschungsergebnisse zu bercksichtigen sind, die zur Bestimmung der Soll-Beschaffenheit einer Werkleistung zwischenzeitlich, dh innerhalb der Gewhrleistungsfrist bzw bis zur letzten Tatsachenverhandlung im hier vorliegenden Gewhrleistungsprozess vor dem Senat, aufgestellt bzw erzielt worden sind. Der Senat schliet sich im Bezug auf die Frage, welcher Zeitpunkt fr die Festlegung technischer Regeln mageblich ist, der umstrittenen Rsp des BGH (12. 10. 1967 BGHZ 48, 310) an, nach der fr die Bewertung der Ordnungsgemheit der Werkleistung zum Zeitpunkt der Abnahme auch noch nachtrglich erzielte neuere wissenschaftliche und/oder technische Erkenntnisse zu bercksichtigen sind. Dieser Grundsatz ist auf alle Werkleistungen zu erstrecken. Denn der Unternehmer hat aufgrund seiner Erfolgshaftung auch dafr einzustehen, dass seine Werkleistung zum Zeitpunkt der Abnahme nicht mit einem Mangel behaftet ist, der sich erst aufgrund neuerer Erkenntnisse herausstellt (OLG Kln 6. 5. 1991 BauR 1991, 759, 762).

Die Rsp (OGH 5 Ob 515/90 ecolex 1990, 543) hat in einem Fall, in dem es um eine sturmsichere Ausfhrung einer Dachkonstruktion durch einen Zimmermann ging, die Ansicht vertreten, dass es auf den Wissensstand im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ankomme. In einem anderen Fall stellte er auf den Zeitpunkt der Herstellung des Werkes ab (OGH 7 Ob 515/91 JBl 1992, 114; 6 Ob 572/87 RdW 1988, 289). Richtig wird es wohl sein, auf den Zeitpunkt der Abgabe des Angebots abzustellen: Fr die Beurteilung, was geschuldet wird, kann nur der Beginn der Bindungsfrist, letztlich also der Vertrag magebend sein. Der AN ist allerdings im Rahmen seiner Warnpflicht verpflichtet, den AG auf nderungen der allgemein anerkannten Regeln der Technik, die nach Vertragsabschluss eintreten, hinzuweisen. Eine Unterlassung dieser Hinweispflicht macht ihn schadenersatzpflichtig. Bei einem ABGB-Vertrag kann der AG nach Vertragsabschluss keine einseitige nderung der Leistung anordnen. Machen allerdings nderungen der allgemein anerkannten Regeln der Technik eine Leistungsnderung notwendig, ist der AN bei einem NORM-Vertrag (Pkt 7.1) dazu verpflichtet, wenn ihm dies zumutbar ist. Im brigen wird der AN nicht nur aufgrund der Bestimmungen von Pkt 7.1, sondern auch bei einem ABGB-Vertrag Zumutbarkeit der Leistungsnderung vorausgesetzt verpflichtet sein, Leistungsnderungen durchzufhren, wenn dies aufgrund der eingetretenen nderungen der allgemein anerkannten Regeln der Technik notwendig ist. Allfllige Mehrkosten werden vom AG zu tragen sein, wenn die Leistungsnderung von ihm beauftragt wird (Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V 1165 Rz 32). ndern sich die allgemein anerkannten Regeln der Technik nach Beginn, aber vor dem Ende der Angebotsfrist, hat der ffentliche Auftraggeber entweder die Mglichkeit, die Ausschreibung zu ndern, unter der Voraussetzung, dass er allen Bietern davon Mitteilung macht oder allenfalls die Ausschreibung aufzuheben. Im Bereich der privaten Auftragsvergabe ergeben sich keinerlei Probleme, da es dem AG jederzeit freisteht, das Angebot des AN, dem die alten Normen zugrunde liegen, nicht anzunehmen. ndern sich die technischen Normen vor Ausfhrung der Leistung, ist der AN jedoch verpflichtet, den AG darauf hinzuweisen. Wnscht der AG aufgrund dieses Hinweises eine Leistungsnderung, sind allfllige Mehrkosten von ihm zu tragen.

c) Die Einhaltung der ffentlich-rechtlichen Anforderungen ist eine gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaft Die Einhaltung der ffentlich-rechtlichen Anforderungen ist eine gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaft (Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V 1165 Rz 27). Der AG ist aber verpflichtet, diese in das Leistungsverzeichnis einzuarbeiten. 4. Zugesicherte Eigenschaften a) Was ist eine zugesicherte Eigenschaft? i) Deutliche Zusage erforderlich Zugesichert (ausdrcklich bedungen) ist eine Eigenschaft, die dem AG speziell und mit hinreichender Deutlichkeit zugesagt wurde (Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V 1167 Rz 21). Dafr reicht es nicht aus, dass der AG tiefergehende berlegungen anstellt, sondern es ist erforderlich, dass dem AN die Wichtigkeit

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der bedungenen Eigenschaft erkennbar ist (OGH 4 Ob 2258/96 d = SZ 69/218). Die Rsp hat als Zusicherung einer Eigenschaft angesehen: die Ausfhrung von Vorzimmermbeln in Kirsch statt in Ahorn (OGH 8 Ob 51/62 EvBl 1962/509) die Erklrung, dass eine Aluminiumfassade keiner Erhaltung bedarf (BGH 30. 10. 1975 BauR 1976, 66) die Zusage eines Installateurs, dass durch eine bestimmte Heizung eine Energieersparnis von 12% pro Jahr erzielt werden knne (BGH 29. 6. 1981 NJW 1981, 2404 = BauR 1981, 575) die Zusage einer bestimmten Schlag-, Druck- und Biegezugsfestigkeit eines Industriefubodens (OGH 8 Ob 501 503/81 HdBW V 41/9) die Angabe eines Wrmedurchlasswiderstandes (k-Wert) bei Fenstern (BGH 10. 10. 1985 NJW 1986, 711 = BauR 1986, 93 = ZfBR 1986, 23) Nicht als Zusicherung einer Eigenschaft wurde angesehen: das Verlangen nach erstklassiger Arbeit stellt keine Vereinbarung bestimmter Eigenschaften dar, weshalb das Werk nicht an einem solchen Mangel leidet, der zur Wandlung berechtigt (OGH 3 Ob 670/82 HdBW V/59) in der vertraglich bernommenen Verpflichtung eines Zimmermeisters, fr eine sturmsichere Ausfhrung des Dachstuhls zu sorgen, und der Aussage, das Werk werde auch ungewhnliche Spitzenben, die schon als Elementarereignis anzusehen sind, ohne Schaden berstehen (OGH 5 Ob 515/90 ecolex 1990, 543) eine Zinsliste, die whrend der Vertragsverhandlungen bergeben wurde (OGH 1 Ob 207/07 h Zak 2008/237)

Es gengt, dass dem Vertragspartner mit hinreichender Deutlichkeit erkennbar ist, fr welchen Zweck das herzustellende Werk bentigt wird und dass der AG den Vertrag ohne diese ausdrckliche Zusicherung nicht abgeschlossen htte (OGH 6 Ob 669/86 JBl 1987, 315; 27. 4. 1993, 5 Ob 1534/93; 4 Ob 2258/96 d = SZ 69/218; 6 Ob 72/00 g bbl 2001/45). Die bedungene Eigenschaft muss also fr den Vertragsabschluss kausal gewesen sein (OGH 4 Ob 2258/96 d = SZ 69/218; 19. 12. 2000, 5 Ob 172/00 f; 22. 5. 2003, 8 Ob 17/03 p; 11. 5. 2005, 8 Ob 60/06 s).
Beispiel 1: Der AN fhrt im Auftrag einer Gemeinde Asphaltierungsarbeiten auf einer Strae durch. Er bezieht den Splitt bei einem Lieferanten, dem bekannt ist, dass der Splitt fr den Straenbelag verwendet werden soll. Eine bestimmte Festigkeit des Splitts war zwischen dem AN und dem Lieferanten nicht vereinbart. Die spter aufgetretenen Schden, die auf die mangelnde Festigkeit des Splitts zurckzufhren waren, mssen vom AN behoben werden. In allen drei Instanzen wurde das Klagebegehren des AN abgewiesen, da der Lieferant bereits frher diesen Splitt fr Straenbelge geliefert hat und keine Reklamationen vorlagen. Er habe daher davon ausgehen knnen, dass der Splitt geeignet war; eine konkludente Zusicherung einer bestimmten Festigkeit des Splitts sei nicht zustande gekommen (OGH 6 Ob 669/86 JBl 1987, 315). Beispiel 2: Die Frage, ob die bedungene Eigenschaft des Werkes fr den Vertragsabschluss kausal war, hngt aber nicht allein davon ab, dass der AG entsprechende berlegungen anstellt, sondern auch davon, dass dem AN die Wichtigkeit dieser Eigenschaft erkennbar ist (OGH 6 Ob 72/00 g bbl 2001/45). Eine Belehrungspflicht des Verkufers von Baumaterialien besteht nicht, wenn der Kufer keinen bestimmten Verwendungszweck nennt, jedoch nur dadurch die sich aus den Umstnden ergebende Gefahr erkennbar wird. Es besteht keine allgemeine Pflicht des Verkufers, den Geschftspartner ber all abstrakten Gefhrdungsmglichkeiten aufzuklren (OGH 6 Ob 27/05 x bbl 2005/152)

Fr die Zusicherung einer Eigenschaft gengt nicht die bloe Angabe oder Beschreibung von Eigenschaften, sondern es muss zum Ausdruck kommen, dass der AN fr die gemachten Angaben auch einstehen will. Die Angaben in einer Bau- oder Leistungsbeschreibung stellen die Zusicherung einer Eigenschaft nur dar, wenn dem AN deren Wichtigkeit fr den AG mit hinreichender Deutlichkeit erkennbar war (Koeble, Gewhrleistung und Beweissicherung 28; Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar14 Rz 117, 119 zu B 13; BGH 12. 2. 1981 NJW 1981, 1448 = BauR 1981, 284). Das muss bei ausdrcklich erklrten Vorgaben allerdings angenommen werden; das Gegenteil ist vom AN zu beweisen (OGH 4 Ob 2258/96 d SZ 69/218). Die Abgrenzung wird im Einzelfall schwierig sein, doch wre es zu weitgehend, wrde man jede Angabe in einem Leistungsverzeichnis als zugesicherte Eigenschaft ansehen, die wenn sie nicht vorliegt letztlich zur Wandlung berechtigt. Das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft ist nur dann ein wesentlicher Mangel, wenn der AG den Vertrag ohne die bedungene Eigenschaft nicht geschlossen htte. Sind etwa in einem Leistungsverzeichnis bestimmte Ziegel ausgeschrieben, werden aber andere Ziegel geliefert, die genau die gleichen Eigenschaften aufweisen, liegt im Allgemeinen ein wesentlicher Mangel nicht vor. Ein Versto gegen die ausdrckliche Bedingung stellt nur einen wesentlichen Mangel dar, wenn die bedungene Eigenschaft kausal fr den Vertragsabschluss war, wenn es dem AG also speziell auf sie ankam (Apathy, JBl 1975, 572 [578]; Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 34 mwN der hM; OGH 7 Ob 596/81 SZ 54/128 = JBl 1982, 603 = EvBl 1982/2; 1 Ob 690/84 SZ 58/7 = JBl 1985, 622; 7 Ob 689/86 wbl 1987, 120; 5 Ob 515/90 ecolex 1990, 345).
Beispiel 1: Eine ganz bestimmte Dachhaut wurde bestellt, die aber zur Dachkonstruktion nicht passte und undicht wurde. Es lag eine zugesicherte Eigenschaft vor (OGH 7 Ob 596/81 SZ 54/128 = JBl 1982, 603 = EvBl 1982/2). Beispiel 2:

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Eine Brcke (Blasbachbrcke) wird in Spannbetonbauweise ausgeschrieben. Diese Bauweise erweist sich als fr die Gre der Brcke ungeeignet (OLG Frankfurt 27. 5. 1983 NJW 1983, 456). Beispiel 3: Der AG schrieb die Verwendung eines bestimmten Mantelbetonsteines (Perlomant Mantelbetonstein) vor, der sich als ungeeignet erwies (OGH 1 Ob 690/84 SZ 58/7 = JBl 1985, 622). Beispiel 4: Ein Dach sollte eine Tragfhigkeit von 200 kg/m2 haben, war aber aufgrund eines schwerwiegenden Planungsfehlers fr die vereinbarte Belastung nicht geeignet (OGH 7 Ob 689/86 wbl 1987, 120). Beispiel 5: Eine Heizungs- und Entlftungsanlage weist nicht die in der Ausschreibungsunterlage ausdrcklich zugesicherten Eigenschaften auf. Da ein wesentlicher Mangel vorlag, htte der AG das Recht, Wandlung zu erklren und vom Vertrag iSd 1167 Satz 1 ABGB abzugehen, auch wenn das Werk nicht unbrauchbar war. Da der AG jedoch vom Wandlungsrecht nicht Gebrauch gemacht, sondern die Verbesserung der Mngel verlangt hat, kam es nicht zur Aufhebung des Vertrages (OGH 3 Ob 552/89 SZ 55/29 = JBl 1990, 461 = RdW 1990, 109 = RZ 1990/90). Beispiel 6: Der beklagte AN hatte im Kostenvoranschlag die Armierung des herzustellenden Auenputzes mittels Glasseidengewebes angeboten. Diese Herstellungsmethode verstie gegen die anerkannten Regeln der Technik. Der OGH erblickte darin keine zugesicherte Eigenschaft, weil der AG nicht sachkundig war und daher die Auswahl der Armierung und die technische Ausfhrung dem AN berlassen hatte. Er schuldete dem AG somit nur die Herstellung eines technisch einwandfreien Auenputzes und nicht auch eine bestimmte Armierung (OGH 5 Ob 515/90 ecolex 1990, 345).

ii) Vereinbarung technischer NORMEN Die Vereinbarung technischer NORMEN stellt nicht automatisch die Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft dar. Wie bei den Angaben in einer Bau- oder Leistungsbeschreibung ist im Einzelfall zu prfen, ob der AG den Vertrag ohne die bedungene Eigenschaft nicht geschlossen htte, es ihm bei Vertragsabschluss also geradezu darauf ankam die Einhaltung der NORM sichergestellt zu wissen oder ob er mit deren Vereinbarung nur zum Ausdruck bringen wollte, dass er ein dem allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechendes Werk errichtet haben mchte Die bloe Bezugnahme im Vertrag auf Normen rechtfertigt, sofern nicht besondere Umstnde hinzukommen, grundstzlich nicht die Annahme, der AN wolle fr die Einhaltung dieser Normen ohne Verschulden einstehen (Wirth in Ingenstau/Korbion VOB-Kommentar16 Rz 118 zu B 13; BGH 25. 2. 1981 NJW 1981, 1501; aA Gruber Gewhrleistung 80 ff). iii) Eigenschaftsvereinbarung kann auch stillschweigend erfolgen Die Eigenschaftsvereinbarung kann auch stillschweigend erfolgen (Koziol/Welser II13, 67; Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 33; Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V 1167 Rz 21; OGH 25. 3. 1959 EvBl 1959/218). Das Fehlen dieser Eigenschaft ist dann als wesentlich zu beurteilen, wenn der Vertrag bei Fehlen dieser Eigenschaft berhaupt nicht abgeschlossen worden wre (OGH 1 Ob 662/85 JBl 1986, 245; 7 Ob 642/85 JBl 1986, 448 = RdW 1986, 106). b) Leistung nach Probe und Muster Bei Leistungen nach Probe oder Muster gelten die Eigenschaften der Probe oder des Musters als zugesichert. c) Vereinbarungsgeme Verwendung muss mglich sein Die Leistungen mssen der Natur des Geschftes oder der getroffenen Vereinbarung gem verwendet werden knnen. Solche Eigenschaften gelten als vorausgesetzt und gelten als stillschweigend zugesichert. 5. Gewhrleistung und Garantie Unter Garantie versteht man die Abrede, mit der bestimmte Eigenschaften des Leistungsgegenstandes oder die Mngelfreiheit whrend des Garantiezeitraums zugesichert wird. Zu unterscheiden ist der echte Garantievertrag vom unechte Garantievertrag. a) Echter Garantievertrag bernimmt der Produzent einer Ware dem Endabnehmer (Bauherr oder AN) gegenber, mit dem er sonst in keiner vertraglichen Beziehung besteht, bestimmte Verpflichtungen in Ansehung des von ihm erzeugten Produkts liegt ein echter Garantievertrag vor (Koziol/Welser II13, 92; Koziol, Garantievertrag 4; OGH 3 Ob 174/74 SZ 47/138 = EvBl 1975/183; 2 Ob 525/89 EvBl 1990/7).
Beispiel:

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Der AN erhielt den Auftrag, die Dachflche eines Stiftes mit Tonziegeln einzudecken. Er hat die Ziegel bei der M-OHG bezogen. Die M-OHG hat als Erzeugerin der Tonziegel die Erklrung gegenber dem Stift (AG) abgegeben, fr die gelieferten Ziegel 20 Jahre volle Garantie in der Form zu leisten, dass alle in dieser Zeit unbrauchbar gewordenen Ziegel kostenlos ersetzt und auch die damit verbundenen Dachdeckerarbeiten auf ihre Kosten durchgefhrt werden wrden. In der Folge stellte sich die Unbrauchbarkeit der gelieferten Ziegel heraus. Es wurden Reparaturen am Dach durchgefhrt und schlielich die Kosten der Ersatzvornahme eingeklagt, weil die M-OHG deren Ersatz verweigerte. Strittig war zunchst, ob die kurze 3-jhrige oder die lange 30-jhrige Gewhrleistungsfrist gilt. Der OGH nahm einen echten Garantievertrag an. Dieser Vertrag bewirkte die Begrndung einer selbstndigen, vom Rechtsverhltnis zwischen dem Stift und dem von ihr beauftragten Dachdecker als AN unabhngigen Schuld gegenber dem Stift. Den Garanten trifft die Garantiepflicht im Rahmen der von ihm abgegebenen Garantiezusage, wenn ihm der Mangel aufgrund dieser Garantiezusage zuzuordnen ist auch dann, wenn die Ursache des Mangels ungeklrt bleibt. Fr den Eintritt des Garantiefalls, also fr das Auftreten eines ihn auslsenden Mangels, trifft den die Beweislast, der die Garantie in Anspruch nimmt. Kommt der Garant seiner Verpflichtung nicht nach und lsst der aus der Garantie Berechtigte die dem Garanten obliegende Ttigkeit nach vergeblicher Mahnung und Fristsetzung von Dritten erbringen, dann ist der Anspruch auf die Kosten dieser Ersatzvornahme weder ein Erfllungsanspruch, noch ein Anspruch nach 1042 ABGB, sondern ein der kurzen Verjhrung des 1489 ABGB unterliegender Schadenersatzanspruch iSd 921 ABGB (OGH 2 Ob 525/89 EvBl 1990/7).

Der echte Garantievertrag bewirkt die Begrndung einer selbstndigen Schuld, die von der Verbindlichkeit des ursprnglichen Schuldners unabhngig ist (Schlegelberger, Kommentar zum HGB 1604, Baumbach/Hopt, HGB30 349; Klang in Klang VI2, 203).

b) Unechter Garantievertrag Ein unechter Garantievertrag liegt vor, wenn der AN bestimmte Eigenschaften des Leistungsgegenstandes oder die Mngelfreiheit whrend des Garantiezeitraums zusichert. Die Abgrenzung zwischen einer reinen Gewhrleistungsvereinbarung und einer Garantiezusage kann mitunter schwierig sein. Eine reine Gewhrleistungszusage, nmlich in der Regel die Zusicherung besonderer Eigenschaften, liegt vor, wenn nicht durch irgendeine besondere Erklrung erkannt werden konnte, dass durch diese Erklrung eine vom Vertrag unabhngige Schuld begrndet werden sollte (OGH 1 Ob 745/79 EvBl 1980/193 = JBl 1981, 203; 1 Ob 617/77 SZ 50/93 = JBl 1979, 34; vgl auch OGH 1 Ob 607, 608/83 SZ 56/76 = JBl 1985, 743 [Reidinger] ). Muss der geltend gemachte Mangel bei der Gewhrleistung zumindest latent bereits im Zeitpunkt der bernahme vorhanden gewesen sein (OGH 1 Ob 651/81 HS 12 936; 2 Ob 604/89 ecolex 1990, 543), gengt bei der Garantie, bei der die Mngelfreiheit der Leistung whrend eines bestimmten Zeitraums zugesichert wird, dass sich der Mangel innerhalb der Garantiefrist offenbart. Bei der Garantie kommt es also nicht darauf an, dass der Mangel bereits zum Zeitpunkt der bernahme wenigstens als Anlage vorhanden war. c) Unterschied Gewhrleistung und Garantie Gewhrleistung und Garantie unterscheiden sich auch darin, dass die Gewhrleistung auf dem Gesetz beruht und die daraus abzuleitenden Rechte dem AG zustehen, auch wenn sie nicht vereinbart wurden, whrend Ansprche aus einer Garantie nur bei vertraglicher Vereinbarung geltend gemacht werden knnen. Die Gewhrleistung ist demnach ihrem Inhalt und Umfang nach im Gesetz festgelegt, whrend die Garantie je nach vertraglicher Vereinbarung unterschiedlich gestaltet sein kann. d) Die Garantiefrist Die Garantiefrist muss vertraglich vereinbart werden. Sie kann lnger oder krzer als die Gewhrleistungsfrist sein. Ist die Garantiefrist krzer als die Gewhrleistungsfrist, ist bei Verbrauchergeschften zu beachten, dass die gesetzliche Gewhrleistungsfrist nicht verkrzt werden kann. e) Der Umfang der Garantie Auch der Umfang der Garantie hngt von der getroffenen Vereinbarung ab: Die Garantieverpflichtung kann vorsehen, dass nur die kostenlose Lieferung des Ersatzteiles zugesagt wird, jedoch die Fahrtspesen und Montagekosten in Rechnung gestellt werden. Genauso kann aber eine Vollgarantie vereinbart werden, die smtliche Spesen abdeckt. Im Gegensatz zum Gewhrleistungsanspruch, der nur durch Klage oder Einrede im Prozess geltend gemacht werden kann, kann der Garantieanspruch bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung auch auergerichtlich geltend gemacht werden. f) Bei einer Garantie ist eine Mngelrge nicht erforderlich Der aus der Garantie Begnstigte ist nicht verpflichtet, dem Garantiebernehmer gegenber Mngelrge nach 377 UGB zu erheben, weil ihm ein im Garantievertrag wurzelnder Anspruch zusteht, der mit einem Gewhrleistungsanspruch nicht identisch ist, sondern ber diesen in der Regel hinausgeht (vgl OGH 3 Ob 174/74 SZ 47/138 = EvBl 1975/183).

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B. Einschrnkung (12.2.2) 1. Einschrnkung (12.2.2.1) a) Der AG missachtet die Warnung des AN i) Der AG besteht auf umgenderter Herstellung des Werkes Besteht der AG trotz Warnung auf umgenderter Herstellung des Werkes und misslingt es dann, hat der AG die Preis- und Leistungsgefahr zu tragen und muss das vereinbarte Entgelt zahlen (OGH 6 Ob 610/88 JZ 1988/325 NRsp 1988/325; 5 Ob 222/67 RZ 1968, 107).
Beispiel: Der AN errichtete fr den AG auf deren Grundstck an einer durch einen Wnschelrutengnger ermittelten Stelle einen Bohrbrunnen. Die Bohrarbeiten wurden bis in eine Tiefe von 50 m durchgefhrt, ohne auf Wasser zu stoen, und dann wegen Aussichtslosigkeit eingestellt. Der AN begehrt die Zahlung des Werklohns, die der AG mit der Begrndung verweigerte, das geschuldete Werk (ein wasserfhrender Brunnen) sei nicht ausgefhrt worden, und hatte Erfolg. Der OGH gab der Klage statt. Das Risiko des Fndigwerdens von Wasser fllt unbeschadet der den AN treffenden Warnpflicht grundstzlich in die Sphre des AG. Daran ndert ein (allenfalls verbindlicher) Kostenvoranschlag nichts. Der AN kann die Abgeltung jener Mehrkosten begehren, die auf Umstnde in der Bestellersphre zurckzufhren sind. Bei einer Warnpflichtverletzung durch den AN hingegen htte er jeglichen Entgeltanspruch verloren. Die Warnpflicht kann auch schon in contrahendo bestehen. Ihre Verletzung setzt ein Verschulden voraus. Fr Umstnde auf Bestellerseite, die dem AN nicht erkennbar sein mssen, ist dieser aber nicht verantwortlich. Die Aufklrungs- und Warnpflichten entfallen bei Fehlen eines Schutzbedrfnisses des Vertragspartners. Letzteres ist etwa der Fall, wenn die Gefahr des Werkmisslingens offenkundig und fr jedermann sogleich erkennbar ist. Hier ist daher eine Pflichtverletzung des AN zu verneinen. Sein Vorschlag zur Errichtung eines Bohrbrunnens war schon durch den Wunsch des AG zur Verwendung des Brunnenwassers auch als Trinkwasser indiziert. Es ist daher keine Warnpflichtverletzung, dem AG in diesem Zusammenhang nicht im Einzelnen die Vor- und Nachteile verschiedener, sondern (richtigerweise) nur die Kostengnstigkeit der erstgenannten Brunnenbauart erwhnt zu haben. Die Beiziehung eines Geologen htte einen im Verhltnis zum Werklohn nicht unerheblichen Aufwand bedeutet. Sie wird branchenweit mglichst vermieden, zumal selbst ein Geologe nicht exakt sagen kann, an welcher Stelle genau in einem geologischen Umfeld Wasser zu finden ist. Der AN musste den AG auch nicht auf das Risiko der Wasserhffigkeit aufmerksam machen, weil es jedermann offenkundig ist, dass bei Errichtung eines Brunnens die Gefahr besteht, kein Wasser aufzufinden. Nach erfolgloser Bohrung lehnte der AG die Errichtung eines Schachtbrunnens ab und erteilte auch sonst nicht die erbetenen Anweisungen. Damit ist aber der AN seiner jetzt erst entstandenen Warnpflicht nachgekommen. 1168 Abs 2 ABGB gewhrt dem AN wahlweise ein besonderes Rcktrittsrecht und hindert ihn damit nicht, am Vertrag festzuhalten, um den eingeschrnkten Entgeltanspruch geltend machen zu knnen (OGH 6 Ob 610/88, JZ 1988/325 NRsp 1988/325).

Der AG hat dann weder Gewhrleistungsansprche (OGH 1 Ob 791/81 SZ 55/67), noch Schadenersatzansprche (Adler/Hller in Klang V2, 409; Krejci in Rummel I3 1168 Rz 38 und 1168 a Rz 29; Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 18; OGH 7 Ob 596/81 SZ 54/128; 1 Ob 690/84 SZ 58/7 = JBl 1985, 622; 27. 2. 1990, 4 Ob 582, 583/89). Die Weisung, das Werk ungendert herzustellen, darf der AN nur befolgen, wenn keine Gefahr fr absolut geschtzte Rechtsgter besteht. Der AN ist gem Pkt 7.4.1 (1) von seiner Haftung befreit, wenn der Mangel auf eine besondere Weisung des AG, die vom AG beigestellten Ausfhrungsunterlagen, das vom AG beigestellte Material oder Vorleistungen anderer AN des AG

zurckzufhren ist und er den Mangel trotz Beachtung der pflichtgemen Sorgfalt nicht erkannt hat oder nicht htte erkennen knnen.

b) Die risikoverlagernde Anweisung des AG i) Die risikoverlagernde Anweisung Eine Einschrnkung der Gewhrleistungspflicht bildet die risikoverlagernde Anweisung. Sie ergibt sich aus der Gefahrtragungsregel des 1168 a. Ist ein Mangel auf eine besondere Anweisung des AG die vom AG beigestellten Ausfhrungsunterlagen

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das vom AG beigestellte Material oder Vorleistungen anderer AN des AG

zurckzufhren, ist der AN von der Gewhrleistung hinsichtlich dieses Mangels frei, wenn er den Mangel trotz Beachtung der pflichtgemen Sorgfalt nicht erkennen konnte. Im Falle einer risikoverlagernden Anweisung ist die Gewhrleistungspflicht des AN ausnahmsweise vom Verschulden des AN abhngig. Trifft den AN kein Verschulden am Nichterkennen des Anweisungsfehlers, hat der AG das Risiko der unrichtigen Anweisung zu tragen, sodass den AN keine Gewhrleistungspflicht trifft (OGH 1 Ob 690/84 JBl 1985, 622 = SZ 58/7; 4 Ob 404/86 wbl 1987, 307 [Wilhelm] = Der Sachverstndige 1984/4 a, 19).

2. berwachung durch den AG schrnkt die Gewhrleistung nicht ein (12.2.2.2) Die Gewhrleistung des AN wird durch das Bestehen einer berwachung seitens des AG gem 6.2.6 nicht eingeschrnkt. C. Geltendmachung von Mngeln (12.2.3) 1. Die Mngelrge nach ABGB und UGB a) Mssen beim Werkvertrag in die Augen fallende Mngel gergt werden? 928 ABGB, der sowohl auf Kaufvertrge, als auch Werkvertrge anwendbar ist, lautet: Fallen die Mngel einer Sache in die Augen . . . so findet auer dem Falle arglistigen Verschweigens des Mangels oder einer ausdrcklichen Zusage, dass die Sache von allen Fehlern und Lasten frei sei, keine Gewhrleistung statt. Beim Kaufvertrag ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses fr das in die Augen fallen magebend. Beim Werkvertrag ist 928 ABGB nach hL unanwendbar (Reischauer in Rummel I3 928 Rz 2; Madl, RdW 1985, 362; Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Eccher, Schuldrecht AT2, 134; Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 119; aA lediglich die ltere L und Rsp: Ehrenzweig, System II/12, 521; OGH 7 Ob 41/66 JBl 1966, 315), weil der Werkvertrag ein zuknftiges Werk zum Gegenstand hat, sodass noch nicht bekannte Mngel bei der Vertragsgestaltung nicht bercksichtigt werden knnen. Die Rsp folgt im Ergebnis der zutreffenden L nicht, weil sie einen konkludenten Verzicht auf die Gewhrleistung annimmt, wenn ein offenkundiger Mangel im Zeitpunkt der bernahme nicht gergt wird (OGH 7 Ob 41/66 JBl 1966, 315; 6 Ob 623/87 wbl 1987, 312 [ablehnend Wilhelm]). Diese Rsp ist abzulehnen, weil an die Annahme eines schlssigen Verzichtes ein strenger Mastab anzulegen ist (vgl OGH 1 Ob 31/75 JBl 1976, 98; 1 Ob 554/91 ecolex 1991, 683) und sie im Ergebnis zu einer unverzglichen Rgepflicht bei der bernahme fhrt, die aber im Gesetz nicht vorgesehen ist.
Beispiel 1: Der AG verabsumte bei der Begehung des Gelndes, die offensichtlich der Abnahme durch die Bauleitung dienen sollte, die Rge offenkundiger Mngel (ausstehende Aufrumungsarbeiten, mangelnde Einebnung, Schden am die Trasse querenden Weg; OGH 6 Ob 623/87 wbl 1987, 312 [Wilhelm]). Mngel sind augenfllig, wenn sie bei Anwendung des Fleies und der Aufmerksamkeit, die im Rahmen gewhnlicher Fhigkeiten liegen ( 1297 ABGB), wahrgenommen werden knnen. Ist ein Mangel nur fr einen Fachmann erkennbar, ist er kein offener Mangel (OGH 7 Ob 79 /55 EvBl 1955/292; 8 Ob 51/62 EvBl 1962/509). Beispiel 2: Werden Vorzimmermbel in Kirschfurnier anstatt in Ahornfurnier geliefert, liegt ein nur fr den Fachmann erkennbarer Mangel vor. Das Zugestndnis des AG, ihm sei bei der Lieferung zu seiner unangenehmen berraschung aufgefallen, dass die gelieferten Mbel rtlich-braun mit einem Stich ins Grne gefrbt seien, keine streitentscheidende Bedeutung in dem Sinne zu, dass das mangelhafte Werk genehmigt und auf Gewhrleistung verzichtet worden wre (OGH 8 Ob 51/62 EvBl 1962/509).

b) Keine Rgepflicht beim Werkvertrag Eine Verpflichtung zur unverzglichen Rge besteht im Werkvertragsrecht nicht (Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V 1167 Rz 26; OGH 5 Ob 655/77 SZ 25/277). Unter Rz 1862 wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Rsp diesen Grundsatz aushhlt. Da das Sonderkaufrecht des UGB eine Rgepflicht bei unternehmensbezogenen Kaufvertrgen und auch bei Werklieferungsvertrgen vorsieht, sind diese Vertragstypen abzugrenzen. c) Abgrenzung Werkvertrag Werklieferungsvertrag Liegt ein beiderseitiges Unternehmensgeschft vor, so besteht seit dem HaRG auch bei Werkvertrgen ber die Herstellung krperlicher beweglicher Sachen eine Rgepflicht gem 377 f UGB ( 381 Abs 2 UGB). Werkvertrge ber die Herstellung krperlicher beweglicher Sachen schlieen sowohl Werkvertrge ein, bei denen das Material vom AG stammt, als auch wie bisher Werklieferungsvertrge, bei denen das Material vom AN beigestellt wird (Schauer in Krejci, RK 381 UGB Rz 1). Reine Werkvertrge ber die Herstellung unbeweglicher Sachen begrnden dagegen nach wie vor keine Rgepflicht nach 377 UGB. Abgrenzungsfragen knnen sich somit in erster Line beim Kriterium beweglich ergeben, zB wenn eine bewegliche Sache durch Einbau Bestandteil einer unbeweglichen Sache wird.

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Die Abgrenzung des Werklieferungsvertrages vom Werkvertrag ist wie folgt vorzunehmen: Stammt das (weit berwiegende) Material vom AG oder wird eine Sache des AG ver- oder bearbeitet, dann liegt reiner Werkvertrag vor. Wesentlich fr das Vorliegen eines Werkvertrages ist, dass die geschuldete Leistung nach den individuellen Wnschen und Bedrfnisses des AG herzustellen ist (Rebhahn in Schwimann, ABGB V3 1165 Rz 2; Kerschner in Jaborbnegg, HGB Rz 6 zu 381 mwN). Charakteristisch fr den sog Werklieferungsvertrag ist die Herstellung einer nicht vertretbaren beweglichen Sache aus einem vom AN zu beschaffenden Stoff (OGH 2 Ob 260/05 g bbl 2006/193; 8 Ob 97/00 y SZ 73/109 = wbl 2001, 286 [Korn] ). Blo geringfgiges Material des AN begrndet keinen Werklieferungsvertrag (Kerschner in Jabornegg, HGB Rz 7 zu 381). Dadurch, dass eine erst anzufertigende bewegliche Sache zum festen Einbau in eine unbewegliche Sache bestimmt ist, wird sie an sich noch nicht zu einer unbeweglichen Sache (Kramer in Straube, HGB I3 381 Rz 4; vgl auch OGH 8 Ob 97/00 y SZ 73/109 = wbl 2001, 286; 1 Ob 142/01 s RdW 2002/134; 6 Ob 83/03 d RdA 2004/27; 2 Ob 260/05 g bbl 2006/193). Gleiches gilt, wenn eine erst anzufertigende Sache Bestandteil oder Zubehr eines Grundstcks werden soll. Wird die gelieferte bewegliche Sache (nur) dazu bestimmt, in einer unbeweglichen eingebaut zu werden, bleibt sie eine bewegliche Sache und 381 Abs 2 UGB ist anwendbar (OGH 1 Ob 142/01 s RdW 2002, 150; gegenteilig OGH 5 Ob 142/04 z bbl 2005/57). Dies gilt auch, wenn die Vertrge ber Lieferung und Montage nicht getrennt sind, sondern von einem einheitlichen Vertrag auszugehen ist (Kramer in Straube, HGB I3 381 Rz 4 und 377, 378 Rz 7; vgl auch Krejci in Rummel I3 1165, 1166 Rz 7; OGH 6 Ob 83/03 d ecolex 2003/732 = RdA 2004/27). Wird sowohl die Lieferung beweglicher als auch die Herstellung unbeweglicher Sachen geschuldet, ist darauf abzustellen, ob in der Gesamtheit die unbeweglichen oder die beweglichen Sachen berwiegen und dadurch den Charakter des Vertrages bestimmen (OGH 8 Ob 524/81 Der Sachverstndige 1984/4 a, 24; 1 Ob 823/82 HdBW V/56; 27. 6. 1984, 1 Ob 603/84; OLG Wien 19. 12. 1985, 2 R 221/85; 8 Ob 97/00 y SZ 73/109 = ecolex 2000/310 = wbl 2001/194 [Korn] = bbl 2000/169).
Beispiel: Der AN fhrte am Hotel des AG diverse Zu- und Umbauarbeiten durch, in deren Verlauf auch ein Gastlokal geplant errichtet und ausgestattet wurde. Nach Auffassung des OGH wrde sich die Gesamtbeurteilung des Vertrages, der dann von der Planung und Errichtung eines Bauwerkes bestimmt wre, in einer die Anwendung des 381 Abs 2 HGB (Anm: nunmehr 381 Abs 2 UGB) wohl ausschlieenden Weise verndern (OGH 8 Ob 97/00 y SZ 73/109 = ecolex 2000/310 = wbl 2001/194 [Korn] = bbl 2000/169).

Fr die Einordnung des Vertrages ist irrelevant, ob der Wert des Materials oder der Arbeit grer ist. Fr die Unterscheidung zwischen Werklieferungsvertrag und reinem Werkvertrag nach brgerlichem Recht ist ua auch der Vertragszweck mageblich. Wenn die Montagepflicht eine bloe Nebenpflicht ist und der Schwerpunkt aber im Liefergegenstand selbst liegt, ist von einem Werklieferungsvertrag auszugehen (so schon OGH 1 Ob 727/83 HS 14.206/20; 1 Ob 142/01 s RdW 2002/134; 6 Ob 83/03 d ecolex 2003/372 = RdA 2004/27 [abl Kerschner] = RdW 2004/62).
Beispiel 1: Der AN lieferte Holzstiegen, die nach Aufnahme der Mae im Haus des AG zu produzieren und im Haus des AG (als bloe Nebenleistungspflicht) zu montieren waren. In diesem Fall wurde ein Werklieferungsvertrag angenommen (OGH 6 Ob 83/03 d ecolex 2003/372 = RdA 2004/27 [abl Kerschner] = RdW 2004/62). Anm: Nach Kerschner (RdA 2004/27 [Entscheidungsanm]) erscheine diese Entscheidung nicht sachgerecht, bezwecke 381 Abs 2 doch va (im Hinblick auf die Mngelrge) Werkvertrge miteinzubeziehen, die dem Kaufvertrag typischerweise inhrente berprfbarkeit der gelieferten Ware aufweisen. In einem durchaus hnlichen Fall der Errichtung einer Zaunanlage hat der OGH (OGH 1 Ob 142/01 s RdW 2002/134) gegenteilig, also gegen das Vorliegen eines Werklieferungsvertrages entschieden. Beispiel 2: Der AN hatte eine nach den Bedrfnissen des AG zu konstruierende Erdnussfrderanlage im Betrieb der AG mit einbetonierten Schrauben aufzustellen. Der OGH entschied fr das Vorliegen eines Werklieferungsvertrages (OGH 1 Ob 727/83 HS 14.206/20). Anm: Das werkvertragliche Element beschrnkte sich im Wesentlichen auf die Montagepflicht, der Vertragsschwerpunkt lag jedoch im Liefergegenstand selbst. Beispiel 3: Liefert der AN nach den Bedrfnissen des AG hergestellte Weintanks, die erst durch Einbetonieren seitens des AG zum Bestandteil einer unbeweglichen Sache gemacht wurden, handelt es sich um einen Werklieferungsvertrag (OGH 1 Ob 823/82 HdBW V/56). Beispiel 4: Bei der der Errichtung von Scheindecken im Bereich eines Flughafenkomplexe wurden die (auch einzeln wieder aushngbaren) Kassetten statt aus dem Material A***** 1500 auch dem glnzenderen Material A***** 1520 hergestellt. Da der AN die von ihm zu beschaffenden Alu-Paneele zur Herstellung einer Scheindecke lieferte und montierte (die Paneele sind auch nach Montage noch einzeln abnehmbar), lag nach Auffassung des OGH hier ein Werklieferungsvertrag zur Beurteilung vor (OGH 5 Ob 142/04 z bbl 2005/57).

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Anm: Diese Entscheidung ist verfehlt. Richtig ist, dass 381 Abs 2 HGB (nunmehr UGB) anwendbar bleibt, wenn die gelieferte bewegliche Sache dazu bestimmt ist, in einer unbeweglichen eingebaut zu werden. Bei der Abgrenzung des Werklieferungsvertrages zum Werkvertrag ist aber zu prfen, ob trotz der Materialbeistellung durch den AG die Herstellung des Werks nach den Wnschen des AG berwiegt. Dies kann im Vorliegenden nicht zweifelhaft sein. Die OGH-Entscheidung 1 Ob 142/02 s RdW 2002/134, auf die sich der 5. Senat beruft, fhrt diesen Gesichtspunkt richtigerweise ins Treffen. Sie kann daher nicht zur Sttzung seiner verfehlten Ansicht dienen.

berwiegt trotz Materialbeistellung durch den AN bei einem als einheitlichen Vertrag zu beurteilenden Rechtsgeschft die Herstellung des Werkes, liegt ein Werkvertrag vor, ist doch auch sonst der Bauvertrag im Hoch- und Tiefbau regelmig Werkvertrag (Krejci in Rummel I3, 1165, 1166 Rz 7; OGH 2 Ob 260/05 g bbl 2006/193). Sollen etwa Maschinen in ein Gebude nicht nur einmontiert werden, sondern soll ihre Einfgung eine Anlage erst betriebsfertig machen, liegt ein Werkvertrag vor (Brggemann in Staub, GroKomm zum HGB4, 381 Abs 2 Rz 14; OGH 1 Ob 142/01 s RdW 2002/134; 6 Ob 260/05 g bbl 2006/193).
Beispiel 1: Der vom Bauherrn zur Errichtung einer Zaunanlage verpflichtete AG beauftragte den AN als Subunternehmer mit dem Anbohren eines Zaunsockels aus Beton, mit dem Einsetzen und Eingieen der vom AN zu liefernden Zaunsteher und schlielich mit der Befestigung von Zaunelementen an den Zaunstehern. Der Vertrag der Streitteile war auf die Komplettierung einer Zaunanlage, somit einer nach den individuellen Vorstellungen und Bedrfnissen des Bauherrn anzufertigenden, unvertretbaren und unbeweglichen Sache gerichtet, wobei vom klagenden AG der durch einen Dritten (NI) errichtete Zaunsockel beigestellt wurde, auf den die vom beklagten AN zu liefernden Zaunsteher nach Vorbereitung des Sockels (Anbohren, Einzementieren) und die Zaunelemente zu montieren waren. Trotz der Materialbeistellung durch den AG prvaliert aber bei diesem als einheitlichen Vertrag zu beurteilenden Rechtsgeschft die Herstellung des Werks, ist doch auch sonst der Bauwerkvertrag im Hoch- und Tiefbau regelmig Werkvertrag (OGH 1 Ob 142/01 s RdW 2002/134). Anm: Im vorliegenden Fall fehlt der hergestellten Sache jedenfalls die dem Kaufvertrag typischer Weise inhrente berprfbarkeit der gelieferten Ware und scheidet damit schon aufgrund der ratio legis die Anwendung der 377, 378 HGB (nunmehr UGB) aus. Beispiel 2: Der AG beauftragte den AN mit der Lieferung und dem Einbau der Tren und Fenster in die neu errichteten Gebude eines Wohnparks. Der OGH hat den gegenstndlichen Vertrag als Werkvertrag qualifiziert und diesen Rechtsstandpunkt im Wesentlichen damit begrndet, dass ein Gebude ohne Fenster und Tren nicht betriebsfertig und daher unbentzbar sei. Der Vertrag ber die Errichtung eines Gebudes sei zweifellos ein Werkvertrag. Schon um Wertungswidersprche zu vermeiden, msse dies auch fr einen Vertrag ber die Herstellung von Teilen des Gebudes, die mit diesem untrennbar verbunden sind, gelten. Wie in dem zu 1 Ob 142/01 s beurteilten Fall (Errichtung einer Zaunanlage) fehle auch insoweit die dem Kaufvertrag typischerweise inhrente berprfbarkeit der gelieferten Ware (OGH 2 Ob 260/05 f bbl 2006/193). Anm: Der Vertrag ber die Lieferung und Montage von Fenstern und Fensterbnken wurde in EvBl 1983/174 als Werklieferungsvertrag qualifiziert. Beispiel 3: Das Betonlieferwerk lieferte Fertigbeton der Gte B 300. Zwischen dem Polier und dem Mischmeister wurden Gesprche ber zustzliche Sicherheiten in Bezug auf Wasserdichte gefhrt, die dazu fhrten, dass Plastocrete beigemischt wurde. Bei jeder Lieferung entschied der Polier ber die jeweilige Gte. In diesem Fall wurde ein Werkvertrag angenommen (OGH 27. 6. 1984, 1 Ob 603/84).

d) Abgrenzung Werkvertrag Kaufvertrag i) Die rechtliche Bedeutung der Abgrenzung Auch die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertrag ist wegen der Rgepflicht von Bedeutung, weil der Kufer bei einem fr beide Seiten unternehmensbezogenen Warenkauf Mngel gem 377 UGB in angemessener Frist anzuzeigen hat. 377 UGB gilt fr Werkvertrge nicht. ii) Die Zweifelsregel des 1166 ABGB 1166 ABGB nimmt die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertrag so vor: Hat derjenige, der die Verfertigung einer Sache bernommen hat, den Stoff zu liefern, so ist der Vertrag im Zweifel als Kaufvertrag; liefert aber der Besteller den Stoff, im Zweifel als Werkvertrag zu betrachten. 1166 ABGB stellt eine Zweifelsregel auf: Nach dieser lge ein Kaufvertrag vor, wenn der AN neben der Werkerstellung auch noch den Stoff zu liefern htte. Die Auslegungsregel des 1166 ABGB ist aber nach hRsp (vgl nur OGH 2 Ob 85/05 x ecolex 2006/2 = bbl 2006/54 a = EvBl 2006/27) und L (M. Bydlinski in KBB2 1166 Rz 1; Rebhahn in Schwimann, ABGB3 V 1165, 1166 Rz 1) weitgehend obsolet, weil ein Werkvertrag immer dann angenommen wird, wenn der Gegenstand nach den besonderen Wnschen und Bedrfnissen des Bestellers herzustellen ist. Der Bauvertrag ist daher gleichgltig, ob er nach NORM oder nach ABGB abgewickelt wird, immer ein Werkvertrag. Dies gilt auch dann, wenn die bentigten Stoffe und Bauteile nicht vom AG beigestellt, sondern vom AN beschafft werden. Fr den Werkvertrag wesentlich ist

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die bei der Werkerstellung erforderliche Bercksichtigung der besonderen Bedrfnisse und der individuellen Umstnde und Wnsche des AG. In der Rsp wurden als Werkvertrag angesehen: Einbau eines Aufzuges (OGH 3 Ob 318/51 SZ 24/171) Herstellung eines Kachelofens, der einer Mauerffnung angepasst werden musste (OGH 3 Ob 194 /56 EvBl 1957/257) Lieferung und Verlegung von Fliesen und Platten (OGH 2 Ob 476/59 HS 249/75; 22. 4. 1965 HS 5408) Einbau sanitrer Anlagen und einer Zentralheizung (OGH 5 Ob 141/62 HS 3161/38) Lieferung und Verlegung eines Fubodenbelags (OGH 8 Ob 118/65 HS 6427 = EvBl 1965/402) Lieferung und Verlegung eines Fubodens (OGH 8 Ob 118/65 HS 6427 = EvBl 1965/402) eine nach besonderen Wnschen hergestellte Khlanlage (OGH 7 Ob 189/68 EvBl 1969/95) Lieferung eines Dachstuhls (OGH 2 Ob 580/79 Der Sachverstndige 1984/4 a, 17) Anfertigung von Fenstern nach Naturmaen und deren Einbau (OGH 1 Ob 716/79 SZ 52/178 = JBl 1981, 594) Montage einer Tanzflche (OGH 7 Ob 559/87 JBl 1987, 662) Ausfhrung und Lieferung von Schutzraumtren, auch wenn sie von einem anderen AN eingebaut werden (OGH 22. 5. 1991, 3 Ob 550/91)

Beispiel: Die Republik sterreich beauftragte beim Bau einer Landwehrkaserne einen AN mit der Ausfhrung und Lieferung von Schutzraumtren. Der OGH erblickte darin keinen Warenkauf, wenn auch der Einbau der Tren nicht dem AN selbst oblag, so hatte die Montage doch unter seiner Aufsicht stattzufinden. Nach dem Willen der Parteien lag das Gewicht des Vertrages erkennbar mehr auf der Erbringung einer nach den Bedrfnissen und Wnschen des AG individualisierten Leistung als auf der Lieferung einer nur gattungsmig bestimmten Sache. Der vorliegende Vertrag war daher als Werkvertrag anzusehen (OGH 3 Ob 550/91).

Ebenso als Werkvertrag zu beurteilen ist die Errichtung eines Fertigteilhauses oder einer Fertigteilgarage (BGH 10. 3. 1983 BGHZ 87, 112 = NJW 1983, 1489; OGH 1 Ob 617/83 RdW 1984, 41). Weil der Fertighausvertrag mit der Errichtungsverpflichtung des Veruerers verbunden ist, unterscheidet er sich wesentlich von einem Vertrag, aufgrund dessen lediglich genormte Bauteile zu liefern sind. Dieser ist Kaufvertrag. Blo geringfgige Anpassungen von Anlagen fhren allerdings nicht zur Qualifikation als Werkvertrag (Krejci in Rummel I3 1165, 1166 Rz 127; 1 Ob 508/32 SZ 14/129; 8 Ob 118/65 SZ 38/69 = HS 6427; 5 Ob 243/67 EvBl 1968/306 = JBl 1969, 561; 7 Ob 189/68 SZ 41/133 = EvBl 1969/95; 8 Ob 4/71 JBl 1971, 630; 5 Ob 9/72 SZ 45/11 = EvBl 1972/200 = JBl 1973, 309; 7 Ob 559/87 JBl 1987, 662; uva). Sie sind als Kaufvertrag zu qualifizieren. In der Rsp wurden als Kaufvertrag angesehen: Montage einer Khlanlage, wenn sie nicht besonderen Bedrfnissen des AG angepasst wird (OGH 3 Ob 222/51 EvBl 1951/238 = JBl 1952, 17) Montage einer Kegelbahn, wenn sie nicht besonderen Bedrfnissen des AG angepasst wird (OGH 1 Ob 69/63 HS 4351) Montage einer Blitzschutzanlage, wenn sie nicht besonderen Bedrfnissen des AG angepasst wird (OGH 8 Ob 118/65 SZ 38/69 = EvBl 1965/402)

iii) Eine Vereinbarung ber die Anwendung von Werkvertragsrecht ist mglich Liegt kein Werkvertrag vor, knnen die Vertragsparteien vereinbaren, dass auf das Vertragsverhltnis die Regeln des Werkvertragrechts anzuwenden sind. Die Vereinbarung kann nicht nur ausdrcklich, sondern auch durch schlssiges Verhalten erfolgen (Krejci in Rummel I3 1165 Rz 126; OGH 2 Ob 377/51 EvBl 1951/356). e) Abgrenzung Werkvertrag Dienstvertrag Mietvertrag Beim Dienstvertrag schuldet der Dienstnehmer im Unterschied zum Werkunternehmer (AN) keinen Erfolg, sondern blo eine bestimmte Bemhung. Der Dienstnehmer verpflichtet sich dem Dienstgeber gegenber auf Zeit zur Arbeitsleistung. Die reine Beistellung von Baumaschinen und -gerten mit oder ohne Bedienungspersonal fllt nicht unter den Begriff Bauleistungen. Die Bereitstellung ohne Bedienungspersonal erfolgt im Rahmen eines Mietvertrags, die Bereitstellung mit Bedienungspersonal im Rahmen eines Mietvertrags in Verbindung mit einem Dienstverschaffungsvertrag (Krejci in Rummel I3 1165, 1166 Rz 33; OGH 2 Ob 51/76 SZ 49/48; 7 Ob 543/76 JBl 1976, 537; 7 Ob 659/82 HdBW V/53; 8 ObA 203/02 i ARD 5408/8/2003). Magebend fr die Abgrenzung des Mietvertrags vom Werkvertrag ist, ob der Erfolg von dem bewirkt werden soll, fr dessen Zwecke die Sache verwendet wird, oder vom Eigentmer des Gerts.
Beispiel: Wenn ein Tieflader zum Transport eines Baggers zur Verfgung gestellt wird, ist fr die Qualifikation als Miete oder Werkvertrag mageblich, ob der Tieflader dem AG fr bestimmte Zeit gegen Entgelt zum Gebrauch nach seinen Vorstellung berlassen wird, oder ob der Eigentmer des Tiefladers selbst eigenverantwortlich den vom AG erwnschten Erfolg herbeifhren soll. Stellt der Transportunternehmer auch den Fahrer zur Verfgung, der mittels eines Tiefladers einen Bagger

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abtransportieren soll, haftet der Transportunternehmer fr das Verschulden seines Fahrers gem 1313 a ABGB, wenn der Bagger whrend der Fahrt vom Tieflader strzt und schwer beschdigt wird (OGH 2 Ob 51/76 SZ 49/48). Anm: Es htte geprft werden mssen, ob ein Dienstverschaffungsvertrag abgeschlossen wurde, da der Transportunternehmer auch einen Fahrer zur Verfgung gestellt hat.

Entscheidendes Kriterium fr die Abgrenzung des Dienstverschaffungsvertrags vom Werkvertrag ist, ob das Bedienungspersonal an Weisungen des Entleihers gebunden ist und daher temporr in seine Betriebsorganisation eingegliedert ist (OGH 8 ObA 203/02 i ARD 5408/8/2003). Ist das dem Ausleiher zur Verfgung gestellte Personal in fachlicher Hinsicht an seine Weisungen gebunden und in seine Betriebsorganisation eingegliedert, liegt ein Dienstverschaffungsvertrag vor (OGH 7 Ob 543/76 JBl 1976, 537; 2 Ob 51/76 SZ 49/48; 7 Ob 659/82 HdBW V/53; 8 ObA 203/02 i ARD 5408/8/2003).
Beispiel 1: Das Zurverfgungstellen eines Krans mit Kranfhrer zum Gebrauch nach Belieben des Ausleihers gegen Entgelt ist Sachmiete verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag (OGH 7 Ob 543/76 JBl 1976, 537). Beispiel 2: Die Vermietung eines Baggers unter Beistellung eines Fahrers gegen Stundenlohn ist nicht als Werkvertrag, sondern als eine mit einem Leiharbeitsverhltnis verbundene Gertemiete zu qualifizieren, weil der Vermieter keinen bestimmten Arbeitserfolg schuldet, sondern vielmehr nur fr eine bestimmte Zeit das Arbeitsgert und eine zur Bedienung geeignete Person zur Verfgung stellen muss. Er hat daher nur fr die durchschnittliche Eignung dieser Person Gewhr zu leisten. Gegen die Qualifikation als Werkvertrag sprche, dass die vereinbarte Ttigkeit nach Stunden und nicht nach dem Werkerfolg zu entlohnen war (OGH 7 Ob 659/82 HdBW V/53). Beispiel 3: Die Zurverfgungstellung einer Arbeitsmaschine samt berlassung einer Arbeitskraft gegen Entgelt ist Sachmiete verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag, jedenfalls dann, wenn es dem Mieter berlassen ist, wie er die Arbeitsmaschine zusammen mit der Arbeitskraft verwendet. Wurde dem Generalunternehmer lediglich ein Bagger samt Fahrer zur Verfgung gestellt, der nach den Anweisungen des Generalunternehmers einzusetzen war, dann handelte es sich um eine Arbeitskrfteberlassung iSd Arbeitskrfteberlassungsgesetzes (AG), da die berlassung von Arbeitskrften durch den Vermieter von Maschinen gem 1 Abs 2 Z 3 AG nur dann vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen ist, wenn die berlassene Arbeitskraft zur Inbetriebnahme, Wartung oder Reparatur der Maschinen oder zur Einschulung von Arbeitnehmern des Beschftigers erforderlich ist und der Wert der Sachleistung berwiegt. Auf das Zurverfgungstellen eines Baggers mit Fahrer treffen diese Voraussetzungen nicht zu. Steht fest, dass der Betreffende mit der Beistellung eines Baggers samt Baggerfahrer zwecks Durchfhrung von Zuschttarbeiten beauftragt wurde, lsst sich der Abschluss eines Werkvertrags nicht ableiten, wenn Vertragsgegenstand gerade nicht die eigenverantwortliche Herstellung des gewnschten Erfolges war, sondern die Zurverfgungstellung eines Baggers samt Fahrer gegen Entgelt, der an die Weisungen der an der Baustelle anwesenden Verantwortlichen gebunden war. Dann liegt kein Werkvertrag, sondern ein Dienstnehmerberlassungsvertrag vor. Ob der berlasser ber eine Bewilligung iSd 257 GewO 1994 verfgte, ist nicht entscheidend: Die Formulierung in 1 Abs 3 AG lsst keinen Zweifel darber aufkommen, dass es nicht auf das tatschliche Vorhandensein einer Konzession oder Bewilligung ankommt, sondern ausschlielich darauf, ob die Pflicht zu Erwirkung einer solchen besteht (OGH 8 ObA 203/02 i ARD 5408/8/2003).

Im Rahmen der Gewhrleistung schuldet der Verleiher beim Dienstverschaffungsvertrag lediglich die durchschnittliche berufliche oder fachliche Qualifikation und die Arbeitsbereitschaft des berlassenen Dienstnehmers (stRsp vgl etwa OGH 9 ObA 80/04 m ecolex 2005/293 = ZAS 2005/127), nicht aber einen bestimmten Erfolg. Die Abgrenzung zwischen Sachmiete verbunden mit Arbeitskrfteberlassung und einem Werkvertrag ist vor allem bei Regiearbeiten mit Baumaschinen besonders schwierig und die Grenzen oftmals flieend, wie die folgenden Beispiele lehren. Es kommt in besonderem Mae auf die Begleitumstnde und das (rechtsgeschftliche) Erklrungsverhalten der Beteiligten an. Dass ein Werkvertrag dann vorliegt, wenn der AN, der Gert und Personal zur Verfgung stellt, die Arbeiten unter eigener Verantwortung ausfhrt (vgl OGH 7 Ob 9/95 VersE 1647; 1 Ob 165/04 b bbl 2005/52), trifft sicherlich zu, ist aber beim geradezu klassischen Fall nmlich wenn Arbeitnehmer des AN auf Anweisung des AG Arbeiten in Regie ausfhren fr sich allein genommen nicht hilfreich.
Beispiel 1: Der AG lie einen auf seiner Liegenschaft befindlichen Zufahrtsweg ausbauen und beauftragte in Zuge dessen im Mai den AN ein Bauunternehmen zunchst Abgrabungsarbeiten mit einem Bagger in Erfllung eines Werkauftrags in Regie im Ausma von etwa fnf Stunden durchzufhren. Im August also Monate nach deren Beendigung rief der AG beim AN an und erklrte, er wrde neuerlich einen Bagger samt Fahrer bentigen. Daraufhin entsandte der AN einen Bagger mit dem Baggerfahrer zur Liegenschaft des AG. Dort erfolgten sodann Baggerungen nach dessen Anweisungen. Der OGH hob hervor, dass dem AN allein aus dem fr den gegenstndlichen Auftrag angegebenen Einsatzort im Zusammenhang mit dem Vorauftrag klar sein musste, dass der AG wieder Abgrabungsarbeiten fr den Straenausbau vornehmen lassen will. Daraus allein ergibt sich schon, dass der vom AG geforderte Einsatz eines Caterpillars wesentliche Elemente eines Werkvertrags enthlt. In den Fllen, in denen fremde Sachen zur Herbeifhrung eines Arbeitserfolgs bentzt werden, kommt es darauf an, ob der Erfolg von dem bewirkt werden soll, fr dessen Zwecke die Sache verwendet wird, oder vom Eigentmer der Sache. Eine Verrechnung nach Stunden steht der Annahme eines Werkvertrags nicht entgegen (OGH 7 Ob 9/95 VersE 1647). Beispiel 2:

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Der klagende AN betreibt ein Unternehmen, in dem auch Erdarbeiten durchgefhrt und Baumaschinen vermietet werden. Er fhrte fr den AG bereits einmal Erdbauarbeiten aus. Aus dieser Geschftsbeziehung war dem AG die Stundenstze enthaltende Preisliste des AN fr Erdbaumaschinen bekannt. Dieser fungierte spter als Generalunternehmer bei einem anderen Bauvorhaben. Im Zuge dieser Bauarbeiten beauftragte er den AN mit der Durchfhrung von Erdbauarbeiten aufgrund eines von diesem ausgepreisten Leistungsverzeichnisses. In Erfllung dieses Auftrags bedienten auf der Baustelle sodann zwei Mitarbeiter des AN Bagger verschiedener Gre. Im Verlauf dieser Erdbauarbeiten ergab sich immer wieder die Notwendigkeit fr zustzliche, vom ursprnglichen Auftrag nicht umfasste Arbeiten, wie etwa die Herstellung einer Knette. Diese Regiearbeiten wurden von den Arbeitern des AN erbracht, vom AG auf Stundenzetteln besttigt und vom AN nach den Stundenstzen seiner Preisliste verrechnet. Im Zuge der Bauarbeiten mussten schlielich bei einem Altbau Isolierplatten von Wnden und Decke entfernt werden. Der Bauleiter des AG und dessen Polier zeigten einem der Arbeiter des AN die abzureienden Platten. Der Polier fragte ihn, ob er diese Platten mit einem Bagger abreien knne oder ob dies durch die Leute des AG hndisch geschehen msste. Der Arbeiter erwiderte, er habe einen Minibagger, mit dem man dies machen knnte. Danach begann ein anderer Arbeiter des AN, mit dem Abbruch der Isolierplatten. Dabei wurde der verwendete Bagger durch von der Decke herabfallende Platten beschdigt, als dessen Fahrer gerade nicht auf der Arbeitsmaschine war (OGH 1 Ob 165/04 b bbl 2005/52). Der OGH vertrat die Auffassung, dass der AN auch die Abrissarbeiten, bei denen der Bagger beschdigt wurde, als eigenverantwortlicher Werkunternehmer ausfhrte und grenzte in seiner Beurteilung diesen Sachverhalt vom oben in OGH 8 ObA 203/02 i ARD 5408/8/2003 beschriebenen Sachverhalt ab. Allein aus dem Umstand, dass Leistungen auf Stundenzetteln besttigt und nach Stundenstzen einer Preisliste verrechnet werden, ist noch nicht abzuleiten, dass Sachmiete verbunden mit einer Dienstverschaffung vorliegt. Wie der OGH weiter ausfhrt, war hier ausschlaggebend, dass der AN als Generalunternehmer zunchst mit Erdbauarbeiten als Subunternehmer beauftragt wurde und sich whrend dieser Arbeiten die Notwendigkeit weiterer, im ursprnglichen Auftrag nicht enthaltener und daher nunmehr in Regie durchgefhrter Arbeiten ergab. Aus dem festgestellten Gesprch zwischen dem Polier des AG und einem Arbeiter des AN vor Inangriffnahme der Abrissarbeiten konnte kein Anhaltspunkt dafr entnommen, dass der AN nicht weitere Werkleistungen nunmehr in Regie , sondern den Abschluss eines mit einer Dienstverschaffung verbundenen Mietvertrags ber einen Bagger anbieten wollte.

Der Grund, warum der Umstand, dass Leistungen auf Stundenzetteln besttigt und nach Stundenstzen einer Preisliste verrechnet werden, noch nicht fr die Einordnung als Miete samt Arbeitskrfteberlassung spricht, liegt darin, dass die Verrechnung nach bestimmten Stundenstzen das Wesen von Regiearbeiten mit Baumaschinen ausmacht. Wie der OGH in 1 Ob 165/04 b bbl 2005/52 zutreffend hervorhebt, werden Regieleistungen hufig aufgrund von Werkvertrgen ausgefhrt. Arbeiten, die sich im Zuge einer Baufhrung als notwendig erweisen, jedoch den Auftragsumfang des AN berschreiten, werden hufig als zustzliche Werkleistungen in Regie ausgefhrt (angehngte Regieleistungen) und nach Regielisten oder entsprechenden Aufzeichnungen in Bautagebchern abgerechnet. Die in der Rsp oft herangezogene Abgrenzung danach, ob der AN bei der Leistungserbringung weisungsunterworfen, oder ob eine eigenverantwortliche Herstellung eines gewnschten Erfolgs geschuldet war, ist fr sich allein wie die Beispiele aus der Rsp zeigen wenig tauglich. Denn die Weisungsunterworfenheit bzw die Eigenverantwortlichkeit ist lediglich die Folge der Einordnung unter den einen oder anderen Vertragstypus. Gerade bei den sog angehngten Regieleistungen also jenen, die im Vertrag noch nicht umschrieben, sondern selbstndig beauftragt werden (vgl dazu Rz 1461) sind Weisungen das AG geradezu charakteristisch. Hier kommt es entscheidend darauf an, dass der AG zwar Weisungen erteilt, diese jedoch blo die gewnschte Leistung beschreiben, nicht aber Weisungen in fachlicher Hinsicht darstellen. Fachliche Weisungen (das Wie) sind einem Werkunternehmer idR nicht zu erteilen. Er muss sie nicht befolgen. Der AN hat fr seine Sachkunde einzustehen und darin uert sich dann auch die Eigenverantwortlichkeit. Blo nebenbei bemerkt werden soll, dass es fr die Frage, ob Maschinenmiete mit Arbeitskrfteberlassung vorliegt, nicht darauf ankommt, dass der AN ber eine Bewilligung iSd 257 GewO 1994 verfgt und berhaupt dazu befugt wre. 1 Abs 3 AG stellt nmlich nicht auf das Vorhandensein einer Konzession oder Bewilligung ab, sondern ausschlielich darauf, ob die Pflicht zu Erwirkung einer solchen besteht (OGH 8 ObA 203/02 i ARD 5408/8/2003; 8 ObA 28/01 b ARD 5325/7/2002 = Arb 12.163). Eine Analyse der Fallgestaltungen in der Judikatur frdert zu Tage, dass die Rsp bei der berlassung von Arbeitsgert samt Personal dann eher zu Sachmiete mit Arbeitskrfteberlassung tendiert, wenn diese Leistungen ohne rtlichen oder sachlichen Bezug auf ein bereits bestehendes (Werk-)Vertragsverhltnis oder im Anschluss an einen bereits abgewickelten Werkvertrag erbracht werden. Dem ist schon allein deswegen zuzustimmen, weil in diesen Fllen die berlassung des Arbeitsgerts samt dem meistens auf der Bausstelle ohnedies bereits anwesenden Personal idR soweit in den Hintergrund tritt, dass dem keine eigenstndige Bedeutung zukommt. Anders wre dies nur, wenn der AN klar zum Ausdruck bringt, dass er fr einen Erfolg nicht einstehen will. Dies folgt der Regel, dass derjenige, der sich an einem schlssigen Verhalten, das der Verkehr in eine gewisse Richtung deutet, nicht festhalten lassen will, das Gegenteil besonders hervorkehren muss.
Beispiel: In 8 ObA 73/03 y ecolex 2005/108 = JBl 2005, 114 war der Ausgangssachverhalt ganz hnlich wie in 7 Ob 9/95 VersE 1647, jedoch mit dem ganz wesentlichen Unterschied, dass die Leistung in keinem zeitlichen oder rumlichen Zusammenhang zu einem bestehenden oder schon frher abgewickelten Werkvertrag beauftragt wurde. An einem Wohn- und Brogebude sollten Renovierungsarbeiten durchgefhrt werden. Vorerst sollte am Gebude die Dachrinne abmontiert und ein Dachfanggerst angebracht werden. Da der Verantwortliche des AG wegen der Gebudehhe Bedenken gegen die Verwendung einer Leiter hatte, sollten die Arbeiten mittels eines Ladekrans und eines Arbeitskorbs durchgefhrt werden. Der AG bestellte daher bei einem Transportunternehmen einen LKW mit Ladekran samt Fahrer/Kranfhrer, teilte dem Transportunternehmer aber nicht genau mit, wofr er den LKW bentigte. Er sagte ihm auch

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nicht, dass der Kran zur Personenbefrderung eingesetzt werden sollte oder welche Arbeiten durchzufhren waren. An diesen Sachverhaltselementen wird ersichtlich, dass sich ein Unfall ereignen wird und daher das Hauptaugenmerk in der Entscheidung neben der Frage der Anwendung des Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftptlichtgesetzes (EKHG) unter anderem auch darauf gerichtet war, ob das Dienstgeberhaftungsprivileg der 332, 333 ASVG zu Anwendung gelangt. Zur hier interessierenden Abgrenzungsfrage sprach der OGH Folgendes aus: Stellt der Unternehmer lediglich einen LKW mit Ladekran samt Fahrer zur Verfgung, der nach den Anweisungen des Bestellers einzusetzen ist, dann handelt es sich um eine Arbeitskrfteberlassung iSd AG. Da der Transportunternehmer nicht einmal ber den geplanten Verwendungszweck des LKWs informiert war, lsst sich der Abschluss eines Werkvertrags in keinem Falle ableiten. Vertragsgegenstand war gerade nicht die eigenverantwortliche Herstellung des gewnschten Erfolgs.

Die Ablehnung der Einordnung als Werkvertrag bot sich in diesem Beispiel natrlich besonders an, weil mit dem Vertragspartner die Verwendung nicht besprochen und vereinbart wurde, jedoch bestand auch keinerlei Zusammenhang zu irgendeinem bestehenden oder bereits abgewickelten Bauvorhaben unter den Parteien. Jedoch kommt es im Baugeschehen vor allem bei geringfgigen Regieleistungen hufig vor, dass der AG Arbeitskrfte samt -gert anfordert und erst vor Ort konkretisiert, welche Leistung zu erbringen ist. Dann ist die zeitliche und rumliche Nhe zum bestehenden Werkvertrag natrlich idR dafr ausschlaggebend, was sich die Parteien vorgestellt haben und was redlicherweise vereinbart werden sollte. Im Zweifel ist dies nicht Sachmiete (OGH 8 ObA 73/03 y eceolex 2005/108 = JBl 2005, 114).

2. Die Mngelrge beim NORM-Vertrag (12.2.3.1) Der AG hat dem AN Mngel, die nicht bereits bei der bernahme gergt wurden, ehestens nach Bekanntwerden, jedoch innerhalb der vereinbarten Gewhrleistungsfrist schriftlich bekannt zu geben (Mngelrge). Der Hinweis fr Verbrauchergeschfte lautet: bei Verbrauchergeschften ist die ehest mgliche Bekanntgabe von Mngeln (Mngelrge) keine Voraussetzung fr Gewhrleistungsansprche. a) Mngel mssen ehestens nach Bekanntwerden gergt werden Die NORM sieht eine Verpflichtung des AG vor, Mngel ehestens nach Bekanntwerden zu rgen. Ehestens bedeutet ohne unntigen Aufschub. Werden Mngel nicht ehestens nach Bekanntwerden vom AG gergt, ist damit allerdings nicht der Verlust der Gewhrleistungs- und Schadenersatzansprche verbunden, weil die Regelung dies nicht vorsieht. Der Hinweis, dass bei Verbrauchergeschften die ehest mgliche Bekanntgabe von Mngeln (Mngelrge) keine Voraussetzung fr Gewhrleistungsansprche ist, kann im Umkehrschluss nicht bedeuten, dass die ehest mgliche Bekanntgabe von Mngeln (Mngelrge) bei Unternehmergeschften Voraussetzung fr Gewhrleistungsansprche ist. Htte die NORM diese weitreichende Folge gewnscht, htte sie dies ausdrcklich und deutlich so regeln mssen. Da NORMEN objektiv unter Beschrnkung auf den Wortlaut gem 914 ABGB auszulegen sind, sind sie so zu verstehen, wie sie sich einem durchschnittlichen Angehrigen des angesprochenen Adressatenkreises erschlieen (Larcher, RdW 1984, 166; OGH 8 Ob 504/89 SZ 63/51; 3 Ob 2327/96 v ecolex 1997, 87; 27. 4. 1999, 1 Ob 359/98 w; 7 Ob 110/01 d GEBAU Journal 2001/2, 182 [Karasek] = ecolex 2001/276 = bbl 2001/139 = RdW 2001/660). Da in erster Linie Techniker Adressaten der NORM B 2110 sind, kann diesen nicht zugesonnen werden, mit dem Instrument des Umkehrschlusses, der selbst unter Juristen umstritten ist, operieren zu mssen, um aus der NORM die weitreichende Folge herauszufiltern, dass Gewhrleistungsansprche verlorengehen, wenn Mngel nicht ehestens gergt werden. Aus dem Hinweis, der Verbrauchergeschfte zum Gegenstand hat, kann daher e contrario nicht geschlossen werden, dass bei einem Unternehmergeschft die Mngelrge eine Vorraussetzung fr Gewhrleistungsansprche darstellt. Auch Pkt 10.2.3 sieht keine Sanktion vor, wenn auffllige Mngel bei der frmlichen bernahme nicht beanstandet werden. Selbst der Gesetzgeber hat in 377 Abs 2 UGB ausdrcklich auf die Rechtsfolgen hingewiesen, wenn keine unverzgliche Mngelrge erfolgt. (Siehe aber zum konkludenten Verzicht auf die Mngelbehebung Rz 1862.) b) Mngel sind schriftlich zu rgen Das Schriftformgebot stellt lediglich eine Ordnungsvorschrift dar. Erfolgt die Rge nicht schriftlich, ist der AG dafr beweispflichtig, dass die Mngelrge erfolgt ist. Wird dem Erfordernis der Schriftlichkeit nicht entsprochen, steht dem an die Formvorschrift gebundenen Vertragsteil dennoch eine Beweisfhrung auch mittels anderer Beweismittel offen. Er trgt nur das Risiko, dass ihm der Beweis misslingt, ohne dass aber die Gltigkeit der nach dem Vertrag formgebundenen Handlung davon berhrt wird (OLG Wien 6. 9. 1996, 3 R 133/96 t).

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3. Gewhrleistungsfrist (12.2.3.2) a) Die Fristen Falls im Vertrag oder in den einschlgigen Fachnormen keine andere Gewhrleistungsfrist festgelegt ist, betrgt sie drei Jahre; fr technische Ausrstungen, sofern diese bewegliche Sachen bleiben, zwei Jahre. Die NORM hat die gesetzliche Regelung des 933 Abs 1 ABGB bernommen. i) Die dreijhrige Gewhrleistungsfrist Die dreijhrige Gewhrleistungsfrist gilt, wenn entweder der Vertragsgegenstand als unbewegliche Sache anzusehen ist (zB Bau eines Hauses) oder die Leistungen an einer unbeweglichen Sache vorgenommen werden und die bewegliche Sache durch den Lieferanten zu einem unselbstndigem Bestandteil der unbeweglichen Sache eingebaut wird

Beispiele: Gas-, Wasser- und Lichtleitungen (OGH 1 Ob 639/33 SZ 15/238; OGH 17. 10. 1963 RZ 1964, 41) Steigleitungen (OGH 2 Ob 409/35 JBl 1935, 474) Zentralheizungsanlage in einem Hotel (OGH 3 Ob 361/60 EvBl 1960/379) Asphaltkegelbahn (OGH 7 Ob 207/63 HS IV/23) Leitungsrohre, insb bei Verlegung im Mauerwerk (OGH 1 Ob 14/72 SZ 45/29) Khlrume, die ohne Substanzverlust nicht abgetrennt werden knnten, und maschinelle Khlanlagen, die fr sich allein keinen Wert htten (OGH 6 Ob 886, 887/82 MietSlg 35.008) der Hauskanal gilt nach 5 Abs 2 Wiener Kanalgesetz LGBl 1955/22 als integrierender Bestandteil des Hauses auch in seiner Fortsetzung unter dem Straenniveau (OGH 1 Ob 21/82 SZ 55/105)

ii) Zweijhrige Gewhrleistungsfrist Fr technische Ausrstungen, sofern diese bewegliche Sachen bleiben, betrgt die Gewhrleistungsfrist zwei Jahre. Bleibt die technische Ausrstung ein selbstndiger Bestandteil, ist die die kurze Gewhrleistungsfrist anzuwenden (OGH 1 Ob 24/66 SZ 39/23; 3 Ob 42/66 JBl 1967, 85; OGH 5 Ob 136/67 SZ 40/104; 6 Ob 79/70 SZ 43/88; OGH 1 Ob 14/72 SZ 45/29).
Beispiele: ein Heizkessel fr die Zentralheizung und die Warmwasseraufbereitung (OGH 1 Ob 24/66 SZ 39/23) ein Kessel eine Zentralheizungsanlage (OGH 3 Ob 42/66 JBl 1967, 85) nach Ma gefertigte Fensterflgel (OGH 5 Ob 136/67 SZ 40/104) eine lsammelheizung mit Kessel (OGH 6 Ob 79/70 SZ 43/88) eine Tank, l- und Wasserpumpe sowie Radiatoren, nicht aber die im Mauerwerk verlegten Leitungsrohre (OGH 1 Ob 14/72 SZ 45/29) vier Gaskhler und ein Kessel die nicht vom Lieferanten, sondern vom bestellenden Unternehmen selbst eingebaut werden. (OGH 3 Ob 195/74 EvBl 1975/144 = SZ 47/118 = HS 9410 = JBl 1975, 432) Panzerjalousien in einer Kaserne, die ohne Schdigung der Substanz wieder abgebaut werden knnen (OGH 7 Ob 610/88 SZ 61/164)

Wird die technische Ausrstung hingegen durch den Einbau zu einer unbeweglichen Sache, betrgt die Gewhrleistungsfrist drei Jahre. Die Verkrzung der dreijhrigen Verjhrungsfrist auf zwei Jahre gilt auch fr Zubehr von technischen Ausrstungen. Zubehreigenschaft liegt vor, wenn eine Sache desselben Eigentmers dem wirtschaftlichen Zweck einer unbeweglichen Sache tatschlich dient, dazu dauernd gewidmet ist und eine entsprechende rumliche Verbindung vorliegt (Klicka in Schwimann, ABGB3 II 294 Rz 11; Spielbchler in Rummel I3 294 Rz 2). Zubehr gilt obwohl es eine an sich bewegliche Sache ist als rechtlich unselbstndig und daher unbeweglich. Pkt 12.2.3.2 der NORM stellt jedoch fr die Geltung der zweijhrigen Frist darauf ab, dass technische Ausrstungen tatschlich bewegliche Sachen bleiben. Daher ist die kurze Gewhrleistungsfrist der NORM anders als nach ABGB auch auf Zubehr anzuwenden.

iii) Abgrenzung bewegliche Sache/unbewegliche Sache Zur Abgrenzung der Frage, wann eine technische Ausrstung eine bewegliche Sache bleibt und wann sie zur unbeweglichen Sache wird, sind die allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen heranzuziehen. 293 ABGB normiert, dass Sachen, welche ohne Verletzung ihrer Substanz entfernt werden knnen, beweglich sind, im entgegengesetzten Fall unbeweglich (OGH 4 Ob 523/90 RdW 1991, 203). Lassen sich die Bestandteile hingegen tatschlich und wirtschaftlich von der Restsache trennen, dann nennt man sie selbstndige Bestandteile (OGH 6 Ob 146/73 HS 8.355; 1 Ob 21/82 SZ 55/105; 1 Ob 643/87 ImmZ 1988, 74). Die Abtrennung ist unwirtschaftlich, wenn Teil- und Restsache zusammen weniger wert sind als die ungeteilte Sache (Koziol/Welser I13, 247). Entscheidend ist die Verkehrsauffassung (Spielbchler in Rummel I3 294 Rz 7; OGH 5 Ob 136/67 SZ 40/104; 5 Ob 599/84 SZ 57/192 = JBl 1985, 543; 7 Ob 642/85 JBl 1986, 448; 8 Ob 651/84 SZ 58/89 = JBl 1986, 724 [Hoyer] ; 11. 11. 1987, 3 Ob 112/87; 4 Ob 523/90 RdW 1991, 203).
Beispiel 1:

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Entfernungskosten von 25 bis 50% des Wertes eingebauter Fenster und Tren sind ausreichend, um nach der Verkehrsauffassung eine wirtschaftlich endgltige Verbindung anzunehmen (OGH 11. 11. 1987, 3 Ob 112/87). Beispiel 2: Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Absonderung der in Teilen gelieferten Balkonverkleidung ist von jenen Absonderungskosten auszugehen, die bei einer Lsung der Verbindung ohne Verletzung der brigen Bausubstanz des Hauses ( 293 ABGB) entstehen. Die unter diesen Voraussetzungen erforderlichen Demontagekosten belaufen sich auf ca ATS 16.000,. Zu bercksichtigen sind auerdem die Kosten des Rcktransportes der Teile zum Verkufer, die Kosten der vom AN schon in der Klage erwhnten gewissen Nacharbeiten sowie die Kosten der Ergnzung des Schiffbodens am Balkon des Hauses des AG, mssen doch zur Demontage der Eisensteher einzelne Bretter dieses Schiffbodens gelst und durch neue ersetzt werden. Auch kann nicht zweifelhaft sein, dass fr zwar unbeschdigt abmontierte, aber schon in einer bestimmten Farbe gebeizte Balkonelemente bei einem Wiederverkauf nur ein wesentlich geringerer als der ursprngliche Neupreis erzielt werden kann. Dazu kommt aber noch, dass auch das Haus des AG ber den Wert der entfernten Verkleidung hinaus etwa in der Hhe der Kosten einer neuerlichen Montage einer (gleichartigen) Balkonverkleidung entwertet ist. Auch auf diese Wertverminderung der Hauptsache ist Bedacht zu nehmen. Unter Bercksichtigung der gesamten Kosten der Absonderung ist somit nach der Verkehrsauffassung eine wirtschaftlich endgltige Verbindung zwischen dem Haus und der vom AN gelieferten Balkonverkleidung anzunehmen (OGH 4 Ob 523/90 RdW 1991, 203).

Fr die Lieferung zum Einbau bestimmter beweglicher Sachen, die aber nicht vom Lieferanten eingebaut werden, gilt die zweijhrige Frist, weil die dreijhrige Gewhrleistungsfrist nur gilt, wenn der Lieferant der Sache auch den Auftrag zu deren Einbau hat.

b) Gerichtliche Geltendmachung erforderlich i) Klage muss bei Gericht innerhalb der Frist eingebracht werden Zur Geltendmachung von Gewhrleistungsansprchen muss die Klage bei Gericht innerhalb der Frist des 933 ABGB eingebracht werden. Das Geltendmachen durch Einrede ist auch spter zulssig, wenn der AG den Mangel innerhalb der Gewhrleistungsfrist angezeigt hat (Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V 1167 Rz 31). Hat der AG bereits Zahlung geleistet und liegen die Voraussetzungen fr die Wandlung vor, ist eine Leistungsklage auf Rckzahlung des Werklohnes einzubringen. In der Leistungsklage sieht die Rsp ein Rechtsgestaltungsbegehren auf Wandlung konkludent miteingeschlossen (OGH 6 Ob 639/88 SZ 61/238 = JBl 1989, 241). Liegen die Voraussetzungen fr die Preisminderung vor, ist eine Leistungsklage auf teilweise Rckzahlung des Werklohnes einzubringen. Begehrt der AG Verbesserung, ist die Klage auf Verbesserung zu richten. Lehnt der AN die Verbesserung ab, kann die Klage auf Verbesserung oder auf Ersatz der Verbesserungskosten gerichtet werden. Hat der AG innerhalb der Gewhrleistungsfrist den Mangel gergt kann er der auf Zahlung gerichteten Klage des AN die dauernde Einrede der Mangelhaftigkeit nach 933 Abs 2 ABGB entgegensetzen (Gschnitzer in Klang2 V 1167 Rz 396 bei Anm 34; OGH 8 Ob 51/62 EvBl 1962/509). ii) Gewhrleistungsfrist kann ausnahmsweise durch Feststellungsklage gewahrt werden Die Gewhrleistungsfrist kann durch Feststellungsklage gewahrt werden, wenn der Gewhrleistungsberechtigte die aus dem Mangel abzuleitenden Rechtsfolgen noch nicht verlsslich beurteilen kann (vgl Greiter, AnwBl 2002, 566). Das Feststellungsbegehren ist jedoch nur dann zulssig, wenn nicht bereits ein Leistungsbegehren mglich ist. Die Feststellungsklage dient: dem Ausschluss der Verjhrungsgefahr. Der Gewhrleistungsglubiger ist oft aufgrund mangelnder Kenntnis der Ursachen eines Mangels und deren technischer oder wirtschaftlicher Behebbarkeit nicht immer in der Lage, die daraus ableitbare Rechtsfolge (Wandlung, Preisminderung, Verbesserung, Nachtrag des Fehlenden oder Ersatz des Mangelschadens) mittels Leistungsklage geltend zu machen (Ofner in Schwimann, ABGB3 IV 933 Rz 33 mwN; Reischauer in Rummel I3 933 Rz 8; 5 Ob 664/80 EvBl 1982/32; 6 Ob 616/93 ecolex 1994, 615; 29. 11. 1995, 7 Ob 612/94; 7 Ob 211/97 y ecolex 1997, 921; 25. 11. 1997, 4 Ob 332/97 w; 7 Ob 140/98 h EvBl 1999/29)
Beispiel: Der AG begehrte die Feststellung der Gewhrleistungspflicht des AN fr Mngel im Bereich des Schallschutzes, die Verurteilung des AN, Schallschutzmngel durch im Einzelnen beschriebene Manahmen zu beheben und letztere durch einen Akustiker auf ihre schalltechnische Wirksamkeit zu berprfen. Er begrndete sein Feststellungsinteresse damit, dass die Mngelursachen sowie mgliche und erforderliche Sanierungsmanahmen unbekannt seien und weil er nicht beurteilen knne, ob die Mngel durch Manahmen entsprechend dem Leistungsbegehren behebbar seien. Dem Feststellungsbegehren wurde stattgegeben. In Ansehung des Klagebegehrens, der AN sei schuldig, die schalltechnische Wirksamkeit der Sanierungsmanahmen nach deren Beendigung durch einen Akustiker zu berprfen, wurden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben. Der AG war berechtigt, die nach den Feststellungen zur Behebung bestehender Schallschutzmngel tauglichen Verbesserungsmanahmen zu begehren. Es trifft zwar zu, dass sich der AG im Falle einer Klagestattgebung aufgrund eines allgemeiner formulierten Verbesserungsbegehrens einen Exekutionstitel zur Erzwingung der gnzlichen Beseitigung aller

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Schallschutzmngel verschaffen htte knnen, das benimmt ihm jedoch nicht das Feststellungsinteresse, weil es bei dessen Beurteilung nicht nur auf die Mglichkeit einer alle Verbesserungserfordernisse abdeckenden Leistungsklage ankommt, muss doch der AG gleichviel, ob sich die den ordentlichen Wohnungsgebrauch iSd 932 Abs 1 ABGB hindernden und daher wesentlichen Schallschutzmngel in weiterer Folge doch als unbehebbar herausstellen oder blo die Verbesserungsversuche des AN als untauglich erweisen sollten weitere Verbesserungsversuche selbst bei Vorliegen an sich behebbarer Mngel nicht mehr zulassen, sondern weil der AG dann Wandlung oder allenfalls auch Preisminderung geltend machen kann. Solange daher entweder die Durchfhrbarkeit einer den vertragsgemen Zustand des Kaufobjekts erst herstellenden Verbesserung ungewiss ist oder der AG nach erfolglosen Versuchen zur Beseitigung behebbarer Mngel auch einen anderen Gewhrleistungsanspruch geltend machen kann, dient das Feststellungsbegehren seinem schutzwrdigen Interesse an der Feststellung der ber die vorerst blo angestrebte konkrete Verbesserung hinausgehenden grundstzlichen Gewhrleistungspflicht des AN (OGH 7 Ob 140/98 h EvBl 1999/29).

der Vermeidung spterer Beweisschwierigkeiten (OGH 2 Ob 211/00 v JBl 2001, 386) der Klarstellung der Haftungsfragen dem Grunde nach, wenn ein eingetretener Schaden noch nicht bezifferbar ist Dass der AG die Kosten der Mngelbehebung nicht abschtzen kann, berechtigt ihn nicht zur Feststellungsklage, da ihm auch der Feststellungsprozess diese Kenntnis nicht vermitteln und daher die sptere Leistungsklage nicht erleichtert wird. Sind Art und Umfang der Mngel grundstzlich bekannt und ist sich der AG blo ber die Hhe des Preisminderungsanspruchs nach der relativen Berechnungsmethode im Unklaren, besteht kein das Feststellungsbegehren rechtfertigendes rechtliches Interesse (OGH 5 Ob 536/89 ecolex 1990, 346; 1 Ob 628/92 ecolex 1993, 382; 2 Ob 602/94 ecolex 1995, 336; 25. 11. 1997, 4 Ob 332/97 w). Hat der AG das volle Entgelt bereits bezahlt, liegt es an ihm, die Rckzahlung des Minderungsbetrages aufgrund eigener Einschtzung zu begehren (OGH 7 Ob 211/97 y ecolex 1997, 921). Die Rsp ist aber nicht einheitlich. Nach anderen Judikaten kann der AG eine Feststellungsklage einbringen, wenn der eingetretene Schaden noch nicht bezifferbar ist (OGH 2 Ob 597/89 ecolex 1990, 408; 2 Ob 590/91 ecolex 1992, 473; 1 Ob 522/94 ecolex 1994, 537)

Beispiel 1: Nach erfolglosen Verbesserungsversuchen der AN hatte das von ihm herzustellende Steinpflaster mangelhaft verlegt klagte der AG das fr die Verbesserung erforderliche Deckungskapital ein, begehrte aber zustzlich auch die Feststellung, dass ihn der AN fr alle knftigen Schden aus der nicht fachgerechten Ausfhrung des Auftrages haftet, da sich jetzt noch nicht sagen liee, welche Kosten ihm durch die Verbesserung letzten Endes wirklich entstehen wrden. Der OGH stellte fest, dass es fr den Gewhrleistungsberechtigten nicht immer mglich sei, aufgrund seiner mangelhaften Kenntnisse der Ursache der unzureichenden Qualitt der Leistung und der technischen oder wirtschaftlichen Mglichkeiten ihrer Behebung einen aus dem vorhandenen Qualittsmangel ableitbaren konkreten Anspruch mit Leistungsklage geltend zu machen. In derartigen Fllen ist auch einer Feststellungsklage die Eignung zuzuerkennen, Gewhrleistungsansprche iSd 933 ABGB durch gerichtliche Geltendmachung zu wahren. Da sich der Zustand der vom AN gepflasterten Flche immer weiter verschlechterte und insb vor Ablauf der Gewhrleistungsfrist nicht verlsslich beurteilt werden konnte, ob mit einer Teilsanierung das Auslangen gefunden werden konnte oder eine Generalsanierung erforderlich war, wurde die Gewhrleistungsfrist durch das Feststellungsbegehren gewahrt (OGH 2 Ob 597/89 ecolex 1990, 408). Beispiel 2: Ein Architekt hatte einen Dachbodenausbau in einem Althaus geplant. Die behrdlich vorgeschriebene Trittschalldmmung nach dem Standard der NORM B 8115 konnte nicht erreicht werden, weil die vorgesehene Bodenkonstruktion ungeeignet, die einzig geeignete aber nach dem AltstadtschutzG verboten war. Die Folgen waren Zerwrfnisse mit den Nachbarn, die sich auch nach der Veruerung des im Wohnungseigentum stehenden Dachbodens mit den Kufern fortsetzten. Die Vertragspartner des Architekten, die sich verpflichtet hatten, die Kufer vollkommen schad- und klaglos zu stellen, klagten diesen erfolgreich auf Feststellung seiner Ersatzpflicht, obwohl der Schaden noch nicht beziffert werden konnte, weil die Nachbarn noch keine Ansprche gestellt haben (OGH 2 Ob 590/91 ecolex 1992, 473).

Die mangelhafte Erfllung durch den Subunternehmer gegenber dem Generalunternehmer als seinen Vertragspartner fhrt im Verhltnis des Generalunternehmers zu seinem Auftraggeber, dem Bauherrn, zur Gewhrleistungs- und Schadenersatzpflicht des Generalunternehmers. Dieser hat daher schon bei mangelhafter Leistung des Subunternehmers und bevor er seinerseits vom Bauherrn in Anspruch genommen wird, ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Gewhrleistungs- und Schadenersatzpflicht des Subunternehmers ihm selbst gegenber (OGH 6 Ob 525/90 ecolex 1990, 406). Der Gewhrleistungsglubiger kann selbst nach Ablauf der Gewhrleistungsfrist einen rechtzeitig geltend gemachten Gewhrleistungsanspruch durch einen anderen ersetzen (Reischauer in Rummel I3 933 Rz 10; OGH 3 Ob 520/94 SZ 68/152; 1 Ob 555/94 ecolex 1994/754; OGH 30. 10. 2002 ecolex 2003/39), weil das, was fr die Perpetuierung der Gewhrleistungseinrede durch fristgerechte Mngelanzeige gilt, in gleicher Weise auf die Perpetuierung des Gewhrleistungsrechts durch Klage anzuwenden ist, soweit letztere nur fristgerecht und auf den Mangel gesttzt eingebracht wurde (Reischauer in Rummel I3 933 Rz 8 und 10; Gschnitzer in Klang IV/12, 555; OGH Ob I 890/27 SZ 9/149; 5 Ob 664/80 EvBl 1982/32; 1 Ob 662/85 SZ 58/174 = JBl 1986, 245; 3 Ob 520/94 SZ 68/152).

c) Verkrzung und Verlngerung der Gewhrleistungsfrist 933 Abs 1 ABGB stellt ausdrcklich klar, dass die Gewhrleistungsfrist verkrzt oder verlngert werden kann. Die Verkrzung ist bei Verbrauchergeschften allerdings nicht mglich.

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d) Gewhrleistungsfrist ist eine Verjhrungsfrist Seit dem neuen Gewhrleistungsrecht stellt die Marginalrubrik zu 933 ABGB klar, dass die Gewhrleistungsfristen Verjhrungsfristen sind. Sie wurden bisher als Prklusivfristen angesehen. Der Fristablauf ist daher nicht von Amts wegen wahrzunehmen, und nach Ablauf der Frist bleibt eine Naturalobligation bestehen. e) Der Beginn der Gewhrleistungsfrist (10.6.1) Die Gewhrleistungsfrist beginnt gem 933 Abs 1 Satz 2 ABGB mit bernahme der Leistung. Pkt 10.6.1 entspricht daher der gesetzlichen Regelung. i) Bei frmlicher bernahme Die Gewhrleistungsfrist beginnt mit frmlicher bernahme der Leistung. ii) Bei formloser bernahme Nach der Rsp, gilt das Werk als bernommen, wenn es in die Verfgungsmacht des AG gekommen ist und der AG ausdrcklich oder schlssig die Erfllung seines Auftrages zur Kenntnis nimmt. iii) Bei berechtigter Verweigerung der bernahme Verweigert der AG zu Recht die bernahme des Werkes wegen Vorliegens von Mngeln, beginnt die Gewhrleistungsfrist erst mit dem Zeitpunkt der spteren bernahme des Werkes. Htte der AG die Leistung bernehmen mssen, beginnt die Gewhrleistungsfrist mit dem Zeitpunkt der vereinbarten bernahme zu laufen. iv) Bei Teilleistungen Bei bernahme von Teilleistungen beginnt die Gewhrleistungsfrist mit dem Zeitpunkt der bernahme der Teilleistung. Bei Erfllung in Teilleistungen laufen daher verschiedene Gewhrleistungsfristen. Dies ergibt sich aus Pkt 10.7. v) Bei Vorliegen von Mngeln Werden nach der bernahme Mngel behoben, beginnt mit dem Abschluss der auf Verbesserung gerichteten Ttigkeit eine neue Gewhrleistungsfrist, allerdings nur fr die verbesserten Teile zu laufen (OGH 3 Ob 504/82 HdBW V/30; 1 Ob 607, 608/83 SZ 56/76 = JBl 1985, 743, 8 Ob 172/70 SZ 43/152; 6 Ob 405/61 SZ 34/161 uva). Wurden mehrere Verbesserungsversuche gemacht, beginnt die Frist ab dem letzten Verbesserungsversuch zu laufen (OGH 1 Ob 531/77 SZ 50/85). Auch fr die Verbesserung gilt, dass die verbesserte Leistung vom AG zumindest schlssig bernommen werden muss (vgl RG 6. 6. 1940 EvBl 1940/309, OGH 3 Ob 457/55 SZ 28/237). Die Verjhrungsfrist beginnt auch ab dem Zeitpunkt zu laufen, ab dem sich die Unbehebbarkeit des Mangels herausstellt (OGH 1 Ob 621/55 SZ 28/226). Werden weitere Verbesserungsversuche abgelehnt, beginnt mit diesem Zeitpunkt die Verjhrungsfrist zu laufen (OGH 2 Ob 44/61 HS 649). Allerdings beginnt die Gewhrleistungsfrist nicht zu laufen, solange die Aussichtslosigkeit eines neuerlichen Verbesserungsversuches nicht feststeht, oder solange der AG im Einvernehmen mit dem AN nach Wegen sucht, den Mangel irgendwie auszugleichen. Dadurch wird der Fristbeginn der Verjhrung schlssig auf jenen Zeitpunkt hinausgeschoben, in dem feststeht, dass entweder das eine oder das andere nicht mglich ist (OGH 7 Ob 642/85 JBl 1986/448 = RdW 1986, 106 und Wilhelm, RdW 1986, 102). Die Werkvertragsparteien knnen vereinbaren, die ntige Verbesserung durch einen Dritten vornehmen zu lassen. Misslingt in der Folge die Verbesserung, beginnt die Verjhrung zu laufen, wenn fr den AG feststeht, dass die Verbesserung durch den Dritten misslungen ist (OGH 1 Ob 191/98 i JBl 1999, 463). vi) Bei Anerkenntnis Die Zusage der Verbesserung stellt nach hM ein Anerkenntnis dar, das die Unterbrechung der Gewhrleistungsfrist bewirkt. Die neue Gewhrleistungsfrist beginnt mit: der Vollendung der Mngelbehebung (OGH 1 Ob 621/55 EvBl 1956/21 = HS 7342; 7 Ob 627, 628/77 MietSlg 29.113; 3 Ob 504/82 HdBW V/30; 1 Ob 607, 608/83 SZ 56/76 = JBl 1985, 743) oder dem fruchtlosen Versuch einer solchen (OGH 1 Ob 621/55 EvBl 1956/21 = HS 8341; 3 Ob 504/82 HdBW V/30; 7 Ob 642/85 JBl 1986, 448 = RdW 1986, 106) oder der Weigerung der Mngelbehebung trotz Zusage (OGH 1 Ob 621/55 EvBl 1956/21 = HS 8341; 1 Ob 621/55 SZ 28/226 = EvBl 1956/21 = HS 1839; 8 Ob 172/70 SZ 43/152; 3 Ob 504/82 HdBW V/30; 1 Ob 1958/58 SZ 31/123) Allerdings beginnt die Gewhrleistungsfrist solange nicht, als der AN Manahmen trifft, die den Mangel in anderer Weise ausgleichen sollen (OGH 7 Ob 642/85 RdW 1986, 106 = JBl 1986, 448).

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vii) Durch Vergleichsverhandlungen Vergleichsverhandlungen hemmen nach hM den Fristenlauf fr die Verjhrung: Whrend der Verhandlungen luft die Frist nicht weiter (Bydlinski, JBl 1967, 130; Mader, JBl 1986, 7 ff; Koziol, ZAS 1976/6; Kurschel, Die Gewhrleistung beim Werkvertrag 110; OGH 5 Ob 237/73 EvBl 1974/158; 7 Ob 61/82 RZ 1984/59 = Der Sachverstndige 1984/4 a FN 83; 3 Ob 510/86 wbl 1987, 94). Es handelt es sich dabei um eine Fortlaufshemmung, dh dem AG bleibt genauso viel Zeit, wie er bei Aufnahme der Verhandlungen fr die Gewhrleistung noch hatte. Scheitern die Vergleichsverhandlungen, luft die gehemmte Frist weiter. Werden Vergleichsverhandlungen bis nach Ablauf der Verjhrungsfrist gefhrt, tritt eine Ablaufshemmung ein. Gehemmt wird das Zuendegehen der Verjhrungsfrist. Scheitern die Vergleichsverhandlungen nach einem Zeitpunkt, in dem ohne sie der Rechtsverlust bereits eingetreten wre, tritt Verjhrung dann nicht ein, wenn die Klage unverzglich, dh in angemessener Frist, eingebracht wird (OGH 1 Ob 510/85 SZ 58/58; 9 Ob A 190/88 JBl 1989, 460). Eine Frist von zwei Monaten ist nicht unangemessen (OGH 1 Ob 564/94 JBl 1995, 177). Wird der Mangel anerkannt, beginnt die Gewhrleistungsfrist mit dem Anerkenntnis zu laufen. Auch bei Abschluss eines auergerichtlichen Vergleiches gilt die ursprngliche Gewhrleistungsfrist (Kurschel, Die Gewhrleistung beim Werkvertrag 111). viii) Beim verborgenen Mangel Unter einem verborgenen Mangel (er wird mitunter auch geheimer Mangel genannt) wird ein Mangel verstanden, der zum Zeitpunkt der bernahme nicht erkennbar war und erst danach, oft erst nach Ablauf der Gewhrleistungsfrist, bekannt wird. Ein verborgener Mangel lsst sich bei ordnungsgemer Untersuchung bei der bernahme nicht feststellen und darf dem AG bei der bernahme des Werkes auch tatschlich nicht bekanntgeworden sein (Schlegelberger, Kommentar zum HGB III4 Anm 60 zu 377). Offen ist jeder Mangel, der nicht verdeckt ist, also diesseits der Grenze des bei der Untersuchung zu Erkennenden liegt. Zu den offenen Mngeln gehren alle Mngel, die entweder einer Untersuchung nicht bedurften oder bei einer Untersuchung, falls sie ordnungsgem durchgefhrt worden ist, zutage gefrdert wurden oder, falls die Untersuchung nicht ordnungsgem durchgefhrt worden ist, bei ordnungsgemer Untersuchung htten zutage gefrdert werden knnen (Brggemann, Grokommentar zum HGB V4, 393; OGH 3 Ob 540/79 SZ 53/63 = EvBl 1980/202; 7 Ob 612/83 EvBl 1984/41). Von einem Teil der L wird die Ansicht vertreten, dass die Gewhrleistungsfrist erst ab der tatschlichen Erkennbarkeit des Mangels einsetzt (Gschnitzer in Klang, ABGB-Kommentar IV/12, 552, 556 ff; Mayrhofer in Ehrenzweig, Schuldrecht I3, 451), oder dass die Gewhrleistungsfrist zumindest bei beweglichen Sachen erst mit der Erkennbarkeit des Mangels beginnt (P. Bydlinski, in RdW 1986, 235 ff). Die Rsp ist dieser neuen Auffassung zu recht nicht gefolgt. Die klare Anordnung des 933 Abs 1 ABGB ber den Beginn des Laufes der Gewhrleistungsfrist bei Sachmngeln unterscheidet nicht zwischen erkennbaren und nicht erkennbaren Mngeln. Wenn in den Gesetzesmaterialien ausgefhrt wurde, es entspreche der Natur der Sache, die Frist mit dem Zeitpunkt beginnen zu lassen, in welchem der Erwerber den Gegenstand empfngt und daher in der Lage ist, ihn zu prfen, wird daraus nur deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, den Fristenlauf mit dem Zeitpunkt der tatschlichen Prfungsmglichkeit des Empfngers beginnen zu lassen, nicht aber eine im Gesetz nicht zum Ausdruck gekommene abweichende Regelung fr den Fall zu treffen, dass trotz dieser Prfungsmglichkeit ein Sachmangel nicht erkennbar wre (OGH 1 Ob 536/90 JBl 1990, 648). Ist die Gewhrleistungsfrist bereits abgelaufen, besteht vielfach der Irrglaube, dass der Mangel dennoch erfolgreich geltend gemacht werden kann. Auch fr verborgene Mngel beginnt bei Bauwerkvertrgen die Gewhrleistungsfrist mit der bernahme der Leistung zu laufen (Bernat/Schwarzenegger, Baumngel, Schadenersatz und Verjhrung, in FS Baurechtsgesellschaft 99 [107 f]).
Beispiel: Gem 933 Abs 1 ABGB sind Gewhrleistungsansprche, betreffen sie unbewegliche Sachen, binnen drei Jahren, sonst hingegen binnen sechs Monaten gerichtlich geltend zu machen. Die Frist beginnt bei offenkundigen Mngeln vom Tage der bernahme an zu laufen. Fr geheime, also bei der Ablieferung nicht erkennbare Mngel sieht das Gesetz keine abweichende Regelung fr den Beginn des Fristenlaufs vor. Bei Arbeiten an unbeweglichen Sachen betrgt die Frist drei Jahre; sie ist vom Zeitpunkt der bernahme durch den AG an zu berechnen. Im neueren Schrifttum wird zunehmend der Standpunkt vertreten, dass der Fristenlauf bei bestimmten verborgenen Mngeln erst mit der tatschlichen Erkennbarkeit des Mangels einsetzte. Auch die Rsp hat allerdings stets in Fllen von Viehmngeln oder der Bemngelung von beweglichen Sachen unter Berufung auf Gschnitzer (in Klang, ABGB-Kommentar IV/12, 552, 556 ff) bei Zusicherung bestimmter Eigenschaften, die erst lngere Zeit nach der Ablieferung festgestellt werden knnten, den Beginn der Gewhrleistungsfrist bis zu dem Zeitpunkt, der das Erkennen des Mangels mit Sicherheit gestattet, hinausgeschoben; auch eine stillschweigende vertragliche Verlngerung der gesetzlichen Gewhrleistungsfrist kann in Betracht kommen, sofern der Mangel nach der Sachlage whrend der Frist gar nicht hervorkommen konnte (vgl OGH 7 Ob 604/82 SZ 55/151 mwN). Die Argumente, die fr eine Hinausschiebung des Fristbeginns sprechen, wie etwa die Besonderheiten bei trchtigem Vieh oder jahreszeitlich bedingte Erscheinungen (zB Frost), knnen wohl bei der kurzen sechsmonatigen Frist ins Treffen gefhrt werden, nicht aber auch bei der dreijhrigen Frist im Zusammenhang mit unbeweglichen Sachen bzw Arbeiten an solchen (vst Senat OGH 1 Ob 536/90 JBl 1990, 648; dieser Entscheidungsteil ist jedoch nicht verffentlicht). Nur bei Zusicherung einer bei Ablieferung nicht feststellbaren Eigenschaft einer beweglichen Sache ist der Fristbeginn Kraft konkludenter Parteidisposition auf den Zeitpunkt verlegt, der das Erkennen des Mangels mit Sicherheit gestattet (OGH 2 Ob 535/90 ecolex 1991, 84 mit zustimmender Glosse von Wilhelm; OGH 5 Ob 57/82 MietSlg 35.104).

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4. Vermutung der Mangelhaftigkeit (12.2.3.3) Treten Mngel innerhalb von sechs Monaten ab der bernahme auf, wird vermutet, dass diese Mngel zum Zeitpunkt der bernahme vorhanden waren. Die Vermutung tritt nicht ein, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. a) Die Mngel mssen im Zeitpunkt der bernahme vorhanden sein Mngel, fr die Gewhr zu leisten ist, mssen im Zeitpunkt der bernahme vorhanden sein (Koziol/Welser II13, 65). Fr Mngel, die erst nach vollzogener Erfllung, also nach bernahme entstehen, wird nicht gehaftet (OGH 6 Ob 65/67 HS 6362; Gschnitzer in Klang IV/12, 544). Hufig wird aber ein Mangel, der sich erst nach Erfllung herausstellt, schon im Zeitpunkt der bernahme zumindest schlummernd existent gewesen sein oder doch auf einen anderen Fehler zurckgefhrt werden knnen, den die Sache bereits im Erfllungszeitpunkt aufgewiesen hat. Bei verborgenen Mngeln gengt es, wenn der Mangel bei der bernahme bereits latent vorhanden war (OGH 1 Ob 651/81 HS 12.936; 1 Ob 509/90 ecolex 1990, 543). Dieser Bestimmung kommt insb bei Haustechnikleistungen, etwa Aufzugsanlagen oder anderen Anlagen, die einem rapiden Verschlei unterliegen Bedeutung zu, weil entscheidend ist, ob der Fehler bereits zum Zeitpunkt der bernahme vorhanden war, oder eine normale Verschleierscheinung im Rahmen der ordnungsgemen Bentzung vorliegt. b) Die Vermutungsregel Nach 924 Satz 2 ABGB und Pkt 12.2.3.3 wird das Vorliegen des Mangels im Zeitpunkt der bergabe vermutet, wenn er innerhalb von sechs Monaten nach der bergabe hervorkommt. Diese Vermutung gilt nicht, wenn sie mit der Art der Sache oder der Art des Mangels unvereinbar ist, etwa bei Gebrauchs- oder Abntzungserscheinungen (die Regierungsvorlage nennt hier etwa Bremsbelge, Verkalken von Bgeleisen etc) oder bei einer offenkundigen Fehlbehandlung. Diese Regelung gilt nach der Vereinheitlichung des Gewhrleistungsrechts auch fr Werkvertrge (OGH 1 Ob 273/06 p ecolex 2007/210 [B. Jud] = JBl 2007, 786 = Zak 2007/444). Jud weist in ihrer Entscheidungsbesprechung zutreffend darauf hin, dass 924 ABGB nur die Vermutung begrndet, dass ein auftretender Mangel bereits bei der bergabe vorhanden war, aber keine Vermutung fr die Mangelhaftigkeit der Leistung selbst enthlt. Diese muss, den allgemeinen Grundstzen entsprechend, der AG beweisen (Welser / B. Jud, Die neue Gewhrleistung 924 Rz 2; aA OGH 1 Ob 199/07 g ecolex 2008/73 [ablehnend B. Jud] = Zak 2008/119 = JBl 2008, 37 = RdW 2008/274). Das Hervorkommen (das offenkundig werden) des Mangels innerhalb der sechs Monate ist ebenfalls vom AG zu beweisen. Dies soll bewirken, dass er Mngel rasch dem AN bekanntgibt. 5. AN muss den Zutritt zum Gewhrleistungsobjekt ermglichen (12.2.3.4) Zur Besichtigung oder Behebung der Mngel hat der AG dem AN zu den vereinbarten Terminen den Zutritt zum Gewhrleistungsobjekt zu ermglichen. Dies ist ja wohl selbstverstndlich. D. Rechte aus der Gewhrleistung (12.2.4) 1. Die Gewhrleistungsbehelfe (12.2.4.1) Dem AG stehen gem 932 Abs 1 ABGB und Pkt 12.2.4 folgende Gewhrleistungsbehelfe zur Verfgung: Verbesserung (Nachbesserung oder Nachtrag des Fehlenden) Austausch der Sache angemessene Preisminderung Aufhebung des Vertrages (Wandlung) 2. Vorrang des Verbesserungsanspruchs (12.2.4.2) 932 Abs 2 ABGB und Pkt 12.2.4.2 sind ident: Nach diesen Bestimmungen kann der AG zunchst nur die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen, es sei denn, dass die Verbesserung oder der Austausch unmglich ist oder fr den AN, verglichen mit der anderen Abhilfe, mit einem unverhltnismig hohen Aufwand verbunden wre. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach dem Wert der mangelfreien Leistung, der Schwere des Mangels oder den mit der anderen Abhilfe fr den AG verbundenen Unannehmlichkeiten. Der Verbesserungsanspruch hat daher Vorrang vor allen anderen Gewhrleistungsbehelfen. a) Wahlrecht des AG wurde eingeschrnkt i) Der Regelfall Zunchst kann der AG nur die Verbesserung oder den Austausch der Sache (primre Rechtsbehelfe auf der ersten Ebene) vor Preisminderung und Wandlung (sekundre Rechtsbehelfe auf der zweiten Ebene) verlangen: Der AG muss dem AN eine Chance geben, den Fehler selbst zu beheben und so den vertraglich

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vereinbarten Zustand herzustellen (Reischauer, JBl 2002, 137 [142]; Ofner in Schwimann, ABGB3 IV 932 ABGB Rz 2; Reischauer, Das neue Gewhrleistungsrecht und seine schadenersatzrechtlichen Folgen, JBl 2002, 137 [143 f]). Mit dem Vorrang der Mngelbeseitigungsansprche bietet die RL im Interesse des Verkufers beim Kaufvertrag und des AN beim Werkvertrag die wirtschaftlichere Lsung, weil das Recht zur zweiten Andienung gegenber den sekundren Rechtsbehelfen (Preisminderung und Wandlung) fr den AN regelmig gnstiger ist (OGH 5 Ob 191/05 g ecolex 2006/311 [B. Jud] = JBl 2006, 518 [P. Bydlinski] = RdW 2006, 328 = bbl 2006, 18 = Zak 2006, 115).

ii) Die Ausnahmen Der AG hat, auf der ersten Ebene nur ein Wahlrecht zwischen Verbesserung und Austausch, es sei denn, dass die Verbesserung oder der Austausch unmglich ist oder fr den AN, verglichen mit der anderen Abhilfe mit einem unverhltnismig hohen Aufwand verbunden wre b) Die voreilige Ersatzvornahme Was gelten soll, wenn AG den Mangel selbst oder durch Dritte im Wege einer Ersatzvornahme behebt, ohne den AN zur Verbesserung aufzufordern oder der AN mit der Verbesserung gar nicht in Verzug ist, ist umstritten. In der L werden hiezu folgende Auffassungen vertreten: P. Bydlinski (P. Bydlinski, Neues zum neuen Gewhrleistungsrecht, JBl 2005, 681 [684 ff]) setzt sich ausfhrlich mit den Konsequenzen voreiliger Selbstverbesserung auseinander. Es sei nicht einzusehen, warum sich der AG die Kosten der Ersatzvornahme zur Gnze ersparen knnen solle, obwohl er mangelhaft geleistet habe. In sterreich werde deshalb von manchen ein Anspruch nach 1042 ABGB erwogen. Nach Ansicht des Autors lasse sich aber die Ersparnisvorschrift des 1168 Abs 1 zur Begrndung eines solchen Anspruchs besser fruchtbar machen, da es dort um eine ganz vergleichbare Interessenlage gehe und die Norm eine unverdiente Bereicherung des einen Vertragsteils verhindern solle. Augenhofer (Augenhofer, JBl 2006, 437 [439]) hlt es zwar fr zutreffend, dem AG, der die Verbesserung selbst unmglich macht, die sekundren Rechtsbehelfe zu verwehren, erachtet es jedoch als nicht sachgerecht, dass der AG nicht einmal die Kosten ersetzt bekommen solle, die auch dem AN bei der Verbesserung, entstanden wren. Reischauer (Reischauer, Das neue Gewhrleistungsrecht und seine schadenersatzrechtlichen Folgen, JBl 2002, 137 [151 f]) tritt fr eine analoge Anwendung des 1042 ABGB ein. Kleteka (Kleteka, Gewhrleistung neu 933 a Rz 6) erachtet die gesetzgeberische Anordnung des Vorrangs der Verbesserung im weiteren Sinn berhaupt nur dann als ertrglich, wenn man wenigstens die Forderung auf die Selbstkosten des AN nach 1042 ABGB anerkenne. Verneine man den Anspruch, habe das zur Folge, dass der AG, jedes Recht aus der Schlechterfllung verlieren wrde. Das Recht auf eine zweite Chance knne nicht dazu fhren, dass der AN ganz frei und damit so gestellt werde, als htte er vertragskonform erfllt. Bollenberger (Bollenberger, Das stellvertretende Commodum 225 ff) vertritt, dass bei vertraglichen Schuldverhltnissen auch Anrechnungsregeln einschlgig seien, beim Werkvertrag etwa 1168 Abs 1 ABGB. Jud (Jud, Schadenersatz bei mangelhafter Leistung 120 ff) vertritt die Auffassung, dass der Aufwandersatzanspruch nach 1042 ABGB und damit auch die Konkurrenz von Schadenersatz statt Gewhrleistung und Bereicherungsansprchen abzulehnen sei. Damit sei aber nicht gesagt, dass der AG leer ausgehe, ihm also gegen den AN gar keine Ansprche mehr zustehen. Halte man sich nmlich vor Augen, dass Verbesserung und Austausch die nach der bergabe erhaltenen Erfllungsansprche darstellen, so knne die vom AG herbeigefhrte Unmglichkeit der Verbesserung (des Austausches) nicht anders beurteilt werden, als die vom AG herbeigefhrte Unmglichkeit der Primrleistung selbst. Der AN behalte den Anspruch auf die Gegenleistung, doch msse er sich das anrechnen lassen, was er sich infolge Unterbleibens der eigenen Leistung erspart habe. Karollus (Karollus, Das neue Gewhrleistungsrecht Offene Rechtsfragen und Unsicherheitsfaktoren fr die Praxis, in Pirker-Hrmann/Hammerl 124 ff) lsst die Frage offen, ob der AG, der den Vertragsgegenstand ohne Vorliegen der Voraussetzungen des 932 Abs 4 ABGB bei einem Dritten habe reparieren lassen, endgltig auf diesen Kosten sitzen bleibe oder ob er den Ersatz zumindest eines Teils der Kosten noch nach einer anderen Rechtsgrundlage verlangen knne; als alternative Anspruchsgrundlage seien zwischenzeitig freilich auch die Anrechnungsvorschriften des 1168 Abs 1 ABGB ins Spiel gebracht worden. Vgl dazu jngst zur vergleichbaren Rechtslage in Deutschland BGH 23. 2. 2005, VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348; weiters Herrestal, Die eigenmchtige Selbstvornahme im allgemeinen und besonderen Leistungsstrungsrecht, NJW 2005, 1457; Lorenz, Selbstvornahme der Mngelbeseitigung im Kaufrecht, NJW 2003, 1417; ders, Voreilige Selbstvornahme der Nacherfllung im Kaufrecht, NJW 2005, 1321; Ebert, Das Recht des Verkufers zur zweiten Andienung und seine Risiken fr den Kufer, NJW 2004, 1761).

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Die Rsp hat in der ersten Entscheidung zu diesem in der L strittigen Thema den bereicherungsrechtlichen Aufwandersatz nach 1042 ABGB mit der Begrndung abgelehnt, dass der AN im Hinblick auf das bestehende Vertragsverhltnis auf die Geltendmachung seiner rechtsgeschftlichen Ansprche beschrnkt sei. Es wre nicht zu rechtfertigen, dass der AG Vertragsregeln dadurch umgehen knnte, dass man ihm die Mglichkeit einrumte, Bereicherungsansprche geltend zu machen. Sie schloss sich der weitaus berwiegenden L an, die einen Anspruch des AN auf 1168 Abs 1 sttzt und sprach dem AN jene Kosten zu, die der AG htte aufwenden mssen, wenn ihm die im Gesetz grundstzlich vorgesehene Chance zur zweiten Andienung eingerumt worden wre (OGH 8 Ob 14/08 d = ecolex 2008/334 [ablehnend Wilhelm, ecolex 2008, 881] = RdW 2008/589 [Holzinger, Rdw 2008, 636] = Zak 2008/538).

3. Der Verbesserungsanspruch (12.2.4.3) Die Verbesserung oder der Austausch ist in angemessener Frist und mit mglichst geringen Unannehmlichkeiten fr den AG zu bewirken, wobei die Art der Sache und der mit ihr verfolgte Zweck zu bercksichtigen sind. a) Der AN bestreitet die gergten Mngel Stellt der AN fest, dass gergte Mangel nicht die Folge einer mangelhaften Erfllung, sondern auf andere, von ihm nicht zu verantwortende Ursachen zurckzufhren sind, muss der AN, will er den Mangel nur entgeltlich beheben, vom AG den Abschluss eines neuen Werkvertrages verlangen, sonst kommt kein neuer Werkvertrag zustande (OGH 1 Ob 293/75 SZ 48/120). Die Erklrung des AN, zur Behebung der von ihm zu vertretenden Mngel soweit hiezu eine gesetzliche Verpflichtung fr ihn bestehe bereit sei, ist weder ein Anerkenntnis noch eine den Fristenlauf beeinflussende einvernehmliche Bemhung um auergerichtliche Sachverhaltsklrung (OGH 1 Ob 573/95 ecolex 1996, 250 = RdW 1996, 110 = JBl 1996, 392). b) Der AG hat keinen Anspruch auf Durchfhrung von Verbesserungsarbeiten in einer von ihm bestimmten Art und Weise Dem AN steht es frei, die Verbesserung entsprechend seiner Sachkunde in einer ihm geeignet erscheinenden Weise durchzufhren, sofern dadurch der vertraglich geschuldete Erfolg herbeigefhrt werden kann. Fr die Verbesserung gilt nichts anderes als fr den ursprnglichen Vertrag: sofern nicht eine bestimmte Konstruktionsart vereinbart ist, ist der AN in der Wahl der technischen Methode frei. Er hat das Werk so auszufhren, wie es der bung des redlichen Verkehrs entspricht. Der AG hat keinen Anspruch auf Durchfhrung von Verbesserungsarbeiten in einer von ihm bestimmten Art und Weise (OGH 11. 2. 1997, 10 Ob 2454/96 x; 20. 5. 1980, 2 Ob 528/80; 7 Ob 543/76 JBl 1976, 537; 1 Ob 166/98 p EvBl 1999/29). Nur wenn der AN zu ungeeigneten oder unzureichenden Verbesserungsarbeiten bereit ist, kann der AG die Vornahme ganz bestimmter geeigneter und erforderlicher Manahmen verlangen (Ofner in Schwimann, ABGB3 IV 932 Rz 49; Reischauer in Rummel I3 932 Rz 10; 5 Ob 656/82 JBl 1984, 204 = HdBW V/40) oder die Arbeiten ohne weitere Rechtsfolgen verbieten (OGH 5 Ob 17/82 MietSlg 34.174; 1 Ob 166/98 p EvBl 1999/29). Durch das Verbot offenbar untauglicher Verbesserungsarbeiten wird der AN nicht an der Erfllung seiner Pflicht zur Herstellung des vereinbarten Werkes gehindert, denn er htte bei der Durchfhrung des untauglichen Verbesserungsversuches seine Verbesserungspflicht nicht erfllt.
Beispiel: Der AG kann zunchst auf Art, Umfang und Durchfhrung von Verbesserungen nur insoweit Einfluss nehmen, als ihm das der zugrundeliegenden Vertrag erffnet. Es bleibt daher gewhnlich dem AN berlassen, eine notwendige Verbesserung wenngleich im Rahmen von Sachkunde und Vertragstreue nach eigenem besten Wissen vorzunehmen, ohne dass ihm hiefr vom AG Weisungen erteilt werden knnten. War jedoch der AN wie hier nur zu einer ungeeigneten oder unzureichenden Verbesserung bereit, kann der AG jene Verbesserung begehren, die etwa aufgrund des Gutachtens eines Gerichtssachverstndigen notwendig und zielfhrend ist. Dabei ist das Gelingen einer ordnungsgemen Verbesserung zur Herstellung des vertragsgemen Zustands nur dann zu bejahen, wenn der Mangel zur Gnze behoben wurde (OGH 1 Ob 166/98 p EvBl 1999/29).

Das Beurteilungsrisiko, ob ein ungeeigneter oder unzureichender Verbesserungsvorschlag vorliegt, der ihn zu konkreten Weisungen berechtigt, trgt der AG. War der Verbesserungsvorschlag des AN tauglich, wird er aber vom AG abgelehnt und die Verbesserung nach seinen Vorschlgen und Weisungen begehrt, ist er trotz vorhandener Mngel zur sofortigen Bezahlung des Werklohnes verpflichtet. Der AG verliert zwar nicht den Mngelbehebungsanspruch an sich, wohl aber die Einrede des nicht erfllten Vertrages (OGH 7 Ob 543/76 JBl 1976, 537; 1 Ob 540/89 EvBl 1989/101 = wbl 1989, 225; 6 Ob 505/76 SZ 49/9 = HS 9416; 2 Ob 823/52 EvBl 1953/161; 8 Ob 329/66 SZ 39/208).
Beispiel 1: Ein Installateur hatte Rohrleitungen einer Heizung mangelhaft verlegt, sodass das Kaltwasser an den einzelnen Kaltwasserausflussstellen im Haus erst nach geraumer Zeit entnommen werden konnte. Trotz seiner Bereitschaft, die Mngel

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zu beheben, verlangte der AG genaueste Detailplanungen und Unterlagen ber die erforderlichen Aufstemmarbeiten sowie Ergnzungsmaterialien (Verfgbarkeit der zur brigen Einrichtung passenden Fliesen, Dekorstoffe etc). Der OGH begrndet das Fehlen einer Einflussmglichkeit des AG auf die Ausfhrung der verlangten Verbesserung damit, dass der Verbesserungsanspruch ein Rest des ursprnglichen Anspruchs auf Erfllung ist. Die Erfllung hat der AN jedoch in eigener, freier Verantwortung zu erbringen. Anderes knnte sich lediglich daraus ergeben, dass schon aus dem ursprnglichen Vertragsverhltnis Verpflichtungen des AN zur Befolgung von Weisungen des AG abzuleiten gewesen wren. Dies war jedoch im gegenstndlichen Fall nicht mglich. Befrchtet der AG etwa eine unzumutbare Strung seines Haushalts oder hatte er das Vertrauen zum AN verloren, wre es an ihm gelegen, ein anderes wahlweises Recht aus der Gewhrleistung geltend zu machen. Nach der Rechtsansicht des OGH hat der AG die Forderung nach Detailplanungen und Unterlagen ber die erforderlichen Aufstemmarbeiten sowie Ergnzungsmaterialien zu Unrecht erhoben und dadurch die Einrede des nicht erfllten Vertrages verloren (OGH 7 Ob 543/76 JBl 1976, 537). Beispiel 2: Das vom AN errichtete Einfamilienhaus wies zahlreiche Mngel auf. Der AG, der das Haus bereits bewohnte, verlangte vom AN fr die Dauer der Verbesserungsarbeiten die Bezahlung einer Ersatzwohnung und die Transportkosten der Mbel in ein Depot. Dies wurde vom AN unter Hinweis darauf, dass es ihm zumutbar sei, in den ersten Stock des Hauses zu ziehen, der von den Arbeiten nicht betroffen war, abgelehnt, worauf die Verbesserungsarbeiten nicht zugelassen wurden. Der vom AN unter Vornahme eines Preisabzuges eingeklagte Werklohn wurde ihm vom OGH zugesprochen (OGH 12. 01. 1983, 3 Ob 612, 613/82). Anm: Die vom AG gewhlte Vorgangsweise war riskant: Lehnt der AG die von ihm begehrte und vom AN angebotene Verbesserung ab oder unterlsst er trotz Aufforderung die zur Vornahme der Verbesserung erforderlichen Mitwirkungshandlungen, ist er verpflichtet, den gesamten und nicht nur den wegen der vorhandenen Mngel geminderten Werklohn zu bezahlen, weil der AG nicht berechtigt ist, vom gewhlten Gewhrleistungsbehelf der Verbesserung abzugehen, solange der AN zur Verbesserung bereit ist.

c) Verbesserungsverzug Der AN muss die Verbesserung innerhalb angemessener Frist vornehmen. Welche Frist angemessen gem 932 Abs 4 ABGB ist, wird weder in den Gesetzesmaterialien noch in der Verbrauchsgterkauf-Richtlinie nher determiniert. Welche Umstnde bei der Beurteilung der Angemessenheit zu bercksichtigen sind, ergibt sich allerdings zum Teil aus dem Gesetz selbst, nmlich aus 932 Abs 3 ABGB, wonach die Art der Sache und der damit verfolgte Zweck zu bercksichtigen sind (Welser/Jud, Die neue Gewhrleistung 932 ABGB Rz 26; Faber, Handbuch zum neuen Gewhrleistungsrecht 123). Der Tatbestand stellt nicht blo auf Umstnde auf Seiten des AG, sondern auch auf die des AN ab. Die Angemessenheit ist danach zu bestimmen, welcher Zeitraum fr die Vorbereitung und Durchfhrung der Leistung ntig ist und wie dringend sie der AG braucht (Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 58; OGH 3 Ob 1028/29 SZ 11/270). Es ist etwa zu bercksichtigen, dass komplizierte Reparaturen mehr Zeit als einfache bentigen, aber auch, ob die Sache ihrer Natur nach besonders dringend gebraucht wird (Faber, Handbuch zum neuen Gewhrleistungsrecht 124 mwN; Ofner in Schwimann, ABGB3 IV 932 Rz 36 f; OGH 6 Ob 85/05 a SZ 2005/157 = JBl 2006,458 = EvBl 2006/44 = RdW 2006/131 = Zak 2006/21 = bbl 2006, 71; 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 = RdW 2007/154 = bbl 2006/197).
Beispiel 1: Nach diesen Kriterien war die dem Klger mit Schreiben vom 14. 4. 2003 gesetzte Frist zur Behebung der zugleich gergten Mngel von blo vierzehn Tagen zu kurz. Der Klger htte, um die Verbesserung ordnungsgem auszufhren, die Materialien, die zur Herstellung einer Farbgleichheit zwischen den einzelnen Kchenteilen, zur Beseitigung der infolge von Sprngen schadhaften Kchenschranktren und insb auch zur Ersetzung der gesprungenen Arbeitsplatte erforderlich gewesen wren, seinerseits erst bestellen und dann die Anfertigung neuer Kchenteile in seiner Werkstatt durchfhren mssen. Es liegt auf der Hand, dass derartige Vorgnge lngere Zeit in Anspruch nehmen. Auerdem war einzukalkulieren, dass der Klger zunchst die behaupteten Mngel an Ort und Stelle besichtigen und sich selbst im Klaren werden musste, auf welche Art und Weise eine zielfhrende Mngelbeseitigung durchzufhren sein werde. Andererseits beeintrchtigten die Mngel die Funktion der Kche nicht. Sie waren blo optisch strend. Eine besondere Dringlichkeit der Verbesserungsarbeiten war daher nicht gegeben. Die Frist, die zwischen der Mngelrge und der angekndigten Abholung der restlichen Fronten und Besichtigung der Sprnge in der Arbeitsplatte lag, ist im Hinblick auf die fehlende Dringlichkeit und insb darauf, dass die Frist ohnehin nicht ungentzt verstrich, sondern ein Teil der Kchenfront versuchshalber zwecks Verbesserung bearbeitet wurde, in diesem Einzelfall noch nicht unangemessen lang (OGH 6 Ob 85/05 a SZ 2005/157 = JBl 2006,458 = EvBl 2006/44 = RdW 2006/131 = Zak 2006/21 = bbl 2006, 71). Beispiel 2: Vereinbarter Fertigstellungstermin laut Werkvertrag war der 13. 6. 2003. Zu diesem Zeitpunkt sollte die Heizanlage betriebsbereit sein. Der AG hat dem beklagten AN bis Ende Mrz 2004 die Mglichkeit zu Verbesserungen gegeben, um die Funktionsfhigkeit der Heizanlage herzustellen. Die bis dahin unternommenen Verbesserungsversuche blieben erfolglos. Fr die Frage, ob die dem AN gewhrte Frist angemessen iSd 932 Abs 4 ABGB war, sind die Art des Werks und der damit verfolgte Zweck zu bercksichtigen. Umstnde auf Seiten des Bestellers sind in die Beurteilung ebenso einzubeziehen wie Umstnde auf Seiten des AN. Wendet man diesen Beurteilungsmastab im vorliegenden Fall an, ist die tatschlich eingerumte Verbesserungsfrist von ber neun Monaten auch bei Bercksichtigung des Umstands angemessen, dass es sich bei der Heizungsanlage fr das

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Einfamilienhaus um ein Pilotprojekt handelte. Auch in einem solchen Fall muss angenommen werden, dass der AN einen annhernd realistischen Fertigstellungszeitpunkt nennt und jedenfalls innerhalb von neun Monaten danach die Heizungsanlage auch tatschlich funktionsfhig herstellen kann (OGH 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 = RdW 2007/154 = bbl 2006/197).

Wird der Mangel nicht innerhalb der gesetzten angemessenen Nachfrist oder trotz wiederholter Verbesserungsversuche behoben, tritt Verbesserungsverzug ein. Der AG kann schon bei Misslingen des ersten Verbesserungsversuches die sekundren Gewhrleistungsbehelfe (Wandlung oder Preisminderung) geltend machen (OGH 7 Ob 194/05 p ecolex 2006/6 = RdW 2006/7 = ZVR 2006/91; 7 Ob 239/05 f ecolex 2006/228 = JBl 2006, 585 = RdW 2006/448 = Zak 2006/329; 6 Ob 143/07 h ecolex 2007/355 [B. Jud] = EvBl 2007/166 = bbl 2007/196 = Zak 2007/710). Bleibt das Werk trotz wiederholter Verbesserungsversuche des AN mit Mngeln behaftet, hat der AG folgende Mglichkeiten: Hat der AG bereits mit der Setzung einer angemessener Nachfrist eine Rcktrittserklrung abgegeben, kann er den Rcktritt (Wandlung) wirksam werden lassen oder einen Dritten mit den Verbesserungsarbeiten beauftragen und die Kosten der Ersatzvornahme einklagen oder weiter auf Verbesserung bestehen

Hat der AG bereits mit der Setzung einer angemessener Nachfrist eine Rcktrittserklrung abgegeben, kann er den Rcktritt wirksam werden lassen und je nach Lage des Falles den Werklohn nicht bezahlen oder klagsweise zurckfordern (OGH 8 Ob 51/62 EvBl 1962/509; 6 Ob 16/68 SZ 41/9; 6 Ob 741/78 EvBl 1979/127). Bei Verbesserungsverzug darf der AG selbst einen behebbaren Mangel als unbehebbar behandeln und Wandlung begehren (Ofner in Schwimann ABGB3 IV 932 Rz 51 f; Reischauer in Rummel I3 932 Rz 12; OGH 6 Ob 639/88 SZ 61/238 = JBl 1989, 241). Ob die Erklrung des AG den Vertrag aufzuheben einen Rcktritt nach 918 ABGB darstellt oder eine Wandlung nach 1167 ABGB, ist umstritten. Die L erblickt darin berwiegend einen Rcktritt (Bydlinski in Klang IV/22, 153; Gschnitzer in Klang IV/12, 539; Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Eccher, Schuldrecht AT2, 422 f; Koziol/Welser II13, 75; Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag, 77 ff; Wilhelm in JBl 1975, 113). Die Rsp verwendet in manchen Fllen den Begriff Rcktritt (OGH 8 Ob 51/62 EvBl 1962/509; 6 Ob 16/68 SZ 41/9; 6 Ob 7/42 JBl 1973, 529), in anderen Fllen den Begriff Wandlung (OGH 6 Ob 741/78 EvBl 1979/127; 8 Ob 32/66 SZ 39/34; 1 Ob 531/77 SZ 50/85; 8 Ob 182/67 HS 6377; 1 Ob 26/75 SZ 48/56 = HS 9413). Aus praktischer Sicht ist diese dogmatische Einordnung nicht von besonderer Bedeutung. Selbst wenn der AG schon den Rcktritt erklrt hat, kann er weiter auf Verbesserung bestehen. Er muss dies allerdings in analoger Anwendung der Regeln ber das Fixgeschft ( 919 ABGB) unverzglich dem AN anzeigen und ihm eine weitere angemessene Nachfrist setzen (Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 61 ff und 72). Hat der AG lediglich Verbesserung innerhalb angemessener Nachfrist begehrt, aber noch keine Rcktrittserklrung abgegeben, muss er entweder nunmehr eine Rcktrittserklrung abgeben (Wandlung erklren) und gleichzeitig eine neuerliche Nachfrist setzen oder auf Verbesserung bestehen und Verbesserung sowie den Versptungsschaden ( 918 Abs 1 ABGB) Verschulden vorausgesetzt innerhalb der Gewhrleistungsfrist einklagen

Eine neuerliche Rcktrittserklrung ist notwendig, weil die bloe Setzung einer Nachfrist ohne Rcktrittserklrung nach der berwiegenden Rsp fr den Rcktritt nicht gengt (Wilhelm, JBl 1976, 515 ff; OGH 4 Ob 587, 588/87 JBl 1988, 241; 1 Ob 688/87 SZ 60/287 = EvBl 1988/72 = JBl 1988, 317, 341). Diese zweite Nachfrist wird allerdings krzer sein knnen, weil nunmehr die zur Beschleunigung und Vollendung der bereits vorbereiteten Erfllung notwendige Zeit gewhrt werden muss (Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 66; Reischauer in Rummel I3 918 Rz 11; OGH 5 Ob 88/61 SZ 34/54; 7 Ob 507/77 EvBl 1978/2; 1 Ob 688/87 SZ 60/287 = JBl 1988, 317, 341 = EvBl 1988/72).

d) Neu fr alt (Vorteilsausgleich) Ergeben sich aus der verspteten Erfllung der Verbesserung fr den AG insofern Vorteile, als mit der Verbesserung als Nebenwirkung auch zwischenzeitig an der Sache entstandene Mngel mitsaniert werden, oder eine Besserstellung durch Verwendung einer neueren Technologie erfolgt, oder wenn die Behebung eines Mangels auch zur Erneuerung eines an sich mangelfreien Teiles fhrt, bildet dies im Gewhrleistungsrecht keinen Gegenstand der Vorteilsausgleichung. Wird bei Verzug mit der Verbesserung der Verbesserungsaufwand als Erfllungsinteresse begehrt, wre es unvertretbar, den AG schlechter zu stellen, als dieser bei fristgerecht durchgefhrter Verbesserung stnde. Wird also bei Verzug mit der Verbesserung der Verbesserungsaufwand als Erfllungsinteresse begehrt, bilden Vorteile, die der AG bei ordnungsgemer Verbesserung nicht erlangt htte, keinen Gegenstand der Vorteilsausgleichung (Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 74 ff; Krejci, Reform des Gewhrleistungsrechts 108; Fenyves, JBl 1999, 2 ff; aA Welser Schadenersatz statt Gewhrleistung 17; OGH 1 Ob 829/81 SZ 55/29; 9 Ob 91/04 d bbl 2005/25 = JBl 2005, 312; 5 Ob 292/05 k bbl 2006/158).
Beispiel:

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Fassadenplatten wiesen nicht die vereinbarte Lichtbestndigkeit auf. Im Rahmen der Verbesserung mussten die Platten abgeschliffen und mit einem UV-bestndigen Harz gestrichen werden. Dadurch ersparte sich der AG die Entfernung von verschmutzten Stellen der Fassade. Bei einer vertraglich verlngerten Gewhrleistungsfrist von ber zwei Jahren ist es geradezu unvermeidlich, dass sich aus der verspteten Erfllung des geschuldeten Anspruches durch Verbesserung insofern Vorteile fr den AG ergeben knnen, als mit der Verbesserung als Nebenwirkung auch Mngel beseitigt werden, die inzwischen an der Sache entstanden und mit der Verbesserung mitsaniert werden. Htte der AN die Mngel ber Aufforderung behoben und dadurch einen Verzug mit der ihm obliegenden Verbesserung vermieden, htte er nur das herbeigefhrt, wozu er aufgrund des abgeschlossenen Vertrages verpflichtet war. Dass die Erfllung des Vertrages fr den AG einen beim Vertragsabschluss nicht vorhergesehenen, sich aus der verspteten Erfllung ergebenden Vorteil gebracht htte, berechtigte den AN nicht, fr die Verbesserung ein Entgelt zu verlangen. Schon gar nicht ist dann der Schadenersatzanspruch des AG wegen abermaliger Nichterbringung der vertragsgemen Leistung durch Verweigerung der Verbesserung aus dem Titel der Vorteilsausgleichung zu schmlern; es wre vielmehr unvertretbar, den AG schlechter zu stellen als er es bei durchgefhrter Verbesserung wre. Dieses Ergebnis entspricht auch der herrschenden Differenztheorie, wonach das Interesse die Differenz zwischen dem Betrag des Vermgens des Geschdigten, wie es ohne das schdigende Ereignis bestnde, und dem tatschlichen Vermgensstand ist. Htte nmlich der AN pflichtgem verbessert, htte sich der AG den Aufwand fr die Beseitigung der Nasen ebenfalls erspart. Wird also bei Verzug mit der Verbesserung der Verbesserungsaufwand als Erfllungsinteresse begehrt, bilden Vorteile, die der AG auch bei ordnungsgemer Verbesserung erlangt htte, keinen Gegenstand der Vorteilsausgleichung (OGH 1 Ob 829/81 SZ 55/29).

4. Preisminderung und Wandlung (12.2.4.4) 932 Abs 4 ABGB und Pkt 12.2.4.4 sind ident: Sind sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmglich oder fr den AN mit einem unverhltnismig hohen Aufwand verbunden, hat der AG das Recht auf Preisminderung oder, sofern es sich nicht um einen geringfgigen Mangel handelt, das Recht auf Wandlung. Dasselbe gilt, wenn der AN die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt, wenn diese Abhilfen fr den AG mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wren oder wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des AN liegenden Grnden unzumutbar sind. a) Wahlrecht des AG auf Preisminderung oder Wandlung i) Sowohl Verbesserung als auch Austausch sind ausgeschlossen Erst wenn Verbesserung und Austausch ausgeschlossen sind, weil Unmglichkeit der Verbesserung oder Unverhltnismigkeit vorliegen ( 932 Abs 2 ABGB), hat der AG auf der zweiten Ebene ein Wahlrecht zwischen Preisminderung und Wandlung (Bollenberger, RdW 2002, 713). Weitere Voraussetzungen fr Preisminderung und Wandlung sind ( 932 Abs 4 ABGB): Weigerung des AN zu verbessern oder Verzug des AN mit der Verbesserung oder wenn die Verbesserung oder der Austausch dem AG erhebliche Unannehmlichkeiten verursachen oder wenn dem AG die Verbesserung aus triftigen, in der Person des AN liegenden Grnden unzumutbar ist Der AG kann Wandlung darber hinaus nur dann verlangen, wenn kein geringfgiger Mangel vorliegt. Liegt ein geringfgiger Mangel vor, ist der AG auf Preisminderung beschrnkt. ii) Unmglichkeit von Verbesserung und Austausch Gem 932 Abs 2 Satz 1 ABGB kann zwar der AG sogleich Wandlung oder Preisminderung begehren, wenn die Verbesserung (der Austausch) unmglich ist. Diese Bestimmung ist aber dahin auszulegen, dass sich der AG auf die von ihm selbst herbeigefhrte Unmglichkeit der Verbesserung nicht berufen kann. Es liegt nicht im Belieben des AG, die Verbesserung zu vereiteln und damit dem AN eine zweite Chance zur Erbringung der geschuldeten Leistung zu nehmen und so den Vorrang der Verbesserung ab absurdum zu fhren (Welser/Jud, Die Gewhrleistung Rz 31; OGH 6 Ob 85/05 a SZ 2005/157 = JBL 2006,458 = EvBl 2006/44 = RdW 2006/131 = Zak 2006/21 = bbl 2006, 71; 4 Ob 112/06 h ecolex 2006, 989 = bbl 2006/197; 8 Ob 14/08 d = ecolex 2008/334 = RdW 2008/589 = Zak 2008/538). Fordert daher der AG den AN nicht zur Verbesserung auf, sondern lsst er den Mangel sofort durch einen Dritten reparieren, steht ihm die Preisminderung nicht zu (OGH 5 Ob 191/05 g ecolex 2006/ 311 [B. Jud] = JBl 2006, 518 [P. Bydlinski] = RdW 2006, 328 = bbl 2006, 18 = Zak 2006, 115). Unmglichkeit liegt vor, wenn die Verbesserung technisch nicht mglich ist. Ist Austausch mglich, liegt keine Unmglichkeit vor. Dadurch ist die bisher strittige Frage, ob Neuherstellung im Rahmen der Gewhrleistung verlangt werden kann, wenn sie nur so mglich ist, in diesem Sinne entschieden. Ob ein Mangel berhaupt nicht beseitigt werden kann, ist eine Frage menschlicher Mglichkeit (Ofner in Schwimann, ABGB3 IV 932 Rz 13). In stRsp wird der zeitliche Aspekt der Behebbarkeit eines Mangels neben dem der Wirtschaftlichkeit als mageblich angesehen. Ein behebbarer Mangel ist selbst wenn er technisch behebbar ist in rechtlicher Hinsicht dem unbehebbaren gleichgestellt, wenn die Mngelbehebung nicht in absehbarer Zeit bewerkstelligt werden kann (Ofner in Schwimann, ABGB3 IV 932 Rz 13; OGH 1 Ob 428/49 SZ 22/145; 5 Ob 226/71 JBl 1972, 531 = EvBl 1972/170; 5 Ob 104/99 a bbl 2000, 124 = RdU 2001/61). Dem liegt der Gedanke

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zugrunde, dass der AG dafr einzustehen hat, dass sich die Sache schon bei bernahme in brauchbarem Zustand befindet.
Beispiel 1: Welche Folgen eintreten, wenn die Verbesserung durch ein Verhalten des AG unmglich wird, sagt 932 ABGB nicht ausdrcklich. Gem 932 Abs 2 Satz 1 ABGB kann zwar der AG sogleich Wandlung oder Preisminderung begehren, wenn die Verbesserung (der Austausch) unmglich ist. Diese Bestimmung ist aber dahin auszulegen, dass sich der AG auf die von ihm selbst herbeigefhrte Unmglichkeit der Verbesserung nicht berufen kann. Es darf, wenn primr Verbesserung zu gewhren und dem AN damit eine zweite Chance zur Erbringung der geschuldeten Leistung einzurumen ist, nicht im Belieben des AG liegen, diese Mglichkeit zu vereiteln und dadurch den Vorrang der Verbesserung ab absurdum zu fhren (Welser/Jud, Die neue Gewhrleistung 932 ABGB Rz 31; OGH 6 Ob 85/05 a SZ 2005/157 = JBL 2006,458 = EvBl 2006/44 = RdW 2006/131 = Zak 2006/21 = bbl 2006, 71). Ist die Behebung in absehbarer Zeit nicht mglich, liegt ein unbehebbarer Mangel vor (OGH 1 Ob 428/49 SZ 22/145). Beispiel 2: Die Klgerin erwarb ein Grundstck. Die Baubewilligung wurde erteilt. Danach stellten sich Kontaminationen heraus. Die Freiheit von massiven Kontaminationen gehrt zu den gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaften einer zur Errichtung eines Hauses gekauften Liegenschaft. Die Notwendigkeit des Zuwartens mit der Baufhrung auf unbestimmte Zeit, weil erst mit Abschluss der Untersuchung des kontaminierten Bodens durch die Bundesumweltbehrde der Umfang der notwendigen Altlastensanierung festgestellt werden kann, ist die Annahme der Unbehebbarkeit des Mangels infolge Unzumutbarkeit des Zuwartens begrndet. In bereinstimmung mit der dargestellten Rsp haben die Vorinstanzen der Klgerin deshalb die Berechtigung zur Vertragsaufhebung zugestanden (OGH 5 Ob 104/99 a bbl 2000, 124).

iii) Unverhltnismig hoher Verbesserungsaufwand Nur wenn beide primren Rechtsbehelfe (Verbesserung und Austausch) mit einem unverhltnismigem Aufwand mglich sind, kann der AN den AG auf die sekundren Rechtbehelfe (Preisminderung und Wandlung) verweisen. Das Gleiche gilt, wenn etwa nur Austausch mglich wre, dieser aber mit einem unverhltnismig hohen Aufwand verbunden ist. Die Bejahung der Unverhltnismigkeit hat zur Folge, dass berhaupt kein primrer Gewhrleistungsbehelf zur Verfgung steht, der AG sohin seinen ursprnglichen Erfllungsanspruch verliert (OGH 6 Ob 134/08 m JBl 2008, 786 = EvBl 2008/180). Unverhltnismig hoher Aufwand liegt nach der Rsp vor, wenn der Vorteil, den die Beseitigung des Mangels dem AG gewhrt, gegen den dafr erforderlichen Aufwand an Arbeit und Kosten so gering ist, dass Vorteil und Aufwand in einem offensichtlichem Missverhltnis stehen, die Arbeit sich also nicht lohnt (Koziol/Welser II13, 71; OGH Rep III 483/06 RGZ 66, 167; 1 Ob 428/49 SZ 22/145; 3 Ob 661/52 SZ 25/277; 3 Ob 457/55 SZ 28/237; 3 Ob 380/59 JBl 1960, 445; 6 Ob 58/74 SZ 47/58 = EvBl 1975/18; 7 Ob 654/79 SZ 53/7; 1 Ob 829/81 SZ 55/29; 3 Ob 552/89 = JBl 1990, 461 = RdW 1990, 109 = RZ 1990/90; 7 Ob 515/91 JBl 1992, 114; 7 Ob 131/99 m bbl 1999, 242; 7 Ob 238/99 x RdW 2000/110; 8 Ob 97/00 y ecolex 2000/310 = wbl 2001/194 = bbl 2000/169; 4 Ob 150/02 s RdW 2003/75). Dass die Verbesserung dem AN hohe Kosten verursacht, selbst wenn diese Kosten den Wert des Werkes bersteigen, reicht zur Annahme der Unverhltnismigkeit des Aufwandes noch nicht aus, da es auf das Verhltnis zwischen Werklohn und Verbesserungsaufwand nicht ankommt, insb ist auf die Wichtigkeit einer Behebung des Mangels fr den AG Bedacht zu nehmen. Wenn sich der Mangel eher nur als geringer Nachteil im Gebrauch darstellt, knnen schon verhltnismig geringe Behebungskosten unverhltnismig sein; demgegenber sind auch verhltnismig hohe Behebungskosten noch kein Grund, die Verbesserung abzulehnen, wenn der Mangel den Gebrauch entscheidend beeintrchtigt (OGH 7 Ob 131/99 m RdW 1999,780 = bbl 1999/265; 7 Ob 238/99 c ecolex 2000/167 [Rabl] = RdW 2000/110; 4 Ob 150/02 s RdW 2003/75; 8 Ob 108/06 z SZ 2006/184 = JBl 2007, 519 [Faber] = EvBl 2007/66 = RdW 2007/481 = Zak 2007/119). Auch der sthetik kann unter Umstnden eine gewisse Werksfunktion zukommen, nmlich insb dann, wenn das Werk gerade mit Rcksicht auf seine optische Qualitt besonders kostspielig ist (OGH 7 Ob 131/99 m RdW 1999,780 = bbl 1999/265; 26. 9. 2001, 7 Ob 187/01 b; 7 Ob 235/02 p ecolex 2003/198; 31. 3. 2004, 7 Ob 33/04 k).
Beispiel 1: Der AN lieferte ein Badezimmer. Die Verfliesung lie er durch einen Subunternehmer durchfhren. Etwa drei bis vier Monate nach Fertigstellung und Rechnungslegung traten an vier Bodenfliesen und einer Wandfliese Sprnge auf. Ursache der Sprnge in den Bodenfliesen waren Setzungsrisse in einer Ausgleichsmasse, die der Fliesenleger zum Ausgleich des Geflles bei einem zugemauerten Gully aufgebracht hatte. Der Riss in der Wandfliese war auf die Montage der Duscharmatur zurckzufhren. Der AG forderte den AN auf zur Behebung der Schden Ersatzfliesen zur Verfgung zu stellen. Dies war aber nicht mglich, weil ihr italienischer Hersteller im Konkurs war und auch keine Restbestnde mehr vorhanden waren. Der AG fordert vom AN aus dem Titel des Schadenersatzes die Kosten einer Neuverfliesung, die inklusive Demontage und neuerliche Montage der Armaturen ATS 73.032, betragen wrden. Eine Sanierung sei nur durch eine Gesamtauswechslung der Fliesen mglich. Der Klage wurde stattgegeben. Lsst sich jemand, wie dies hier zweifellos zutrifft, ein insb auch mit Rcksicht auf optische Qualitt besonders kostspieliges Werk errichten, kommt selbstverstndlich auch der sthetik eine gewisse Werksfunktion zu. Es erschiene daher unbillig, den Besteller eines solches Werks, das einen strenden optischen Mangel aufweist, der nur mit hohem Aufwand beseitigbar ist, darauf zu verweisen, dass die Funktionalitt ohnehin gewahrt sei. Es kann als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass teure Fliesen nicht (nur) wegen ihrer besseren Gebrauchstauglichkeit, sondern auch und wohl sogar vorwiegend aus optischen, sthetischen Grnden gekauft werden. Dass im vorliegenden Fall sthetische Kriterien trotz eines dies

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indizierenden vereinbarten Werklohns fr das Bad von ber ATS 180.000, keine wesentliche Rolle gespielt htten, hat der AN nicht einmal behauptet. Zieht man all dies ins Kalkl, erschiene eine Sanierung mit farblich nicht exakt entsprechenden Fliesen der Klgerin aber nicht zumutbar. Da Fliesen, mit denen eine entsprechende Mngelbehebung vorgenommen werden knnte, nicht mehr zur Verfgung stehen, ist die Meinung der Vorinstanzen, eine taugliche Sanierung knne nur durch eine Neuverfliesung geschehen, zu billigen. Der Einwand der Unverhltnismigkeit des fr eine Neuverfliesung notwendigen Aufwandes erweist sich demnach als unberechtigt (OGH 7 Ob 131/99 m bbl 1999, 242). Beispiel 2: Auch der sthetik kann unter Umstnden eine gewisse Werksfunktion zukommen, nmlich insb dann, wenn das Werk gerade mit Rcksicht auf seine optische Qualitt besonders kostspielig ist. Ausgehend von diesen Grundstzen kann die Ansicht des Berufungsgerichts, die nach den erstgerichtlichen Feststellungen mit etwa ATS 670.000, (= 48.690,80) zu veranschlagenden Kosten einer Mngelbehebung seien im Vergleich zu dem dadurch erzielten Nutzen (doch noch) nicht unverhltnismig hoch, gebilligt werden. Der vom Berufungsgericht betonte Aspekt, ein mangelnde Hygiene suggerierender unordentlicher Zustand des Parkettbodens sei bei einer Ordination von Augenfachrzten keineswegs hinzunehmen, rechtfertigt auch einen (fast) die Herstellungskosten erreichenden Sanierungsaufwand. Die Behauptung des AN, die optische Qualitt der Parkettbden werde durch die zahlreichen (in insgesamt 19 Rumen bzw Bereichen festgestellten) Mngel nur geringfgig beeintrchtigt, wird durch die erstgerichtlichen Feststellungen, die durch die im Akt erliegenden 27 Fotos sowie die anlsslich der Beweissicherung angefertigten weiteren Lichtbilder untersttzt und besttigt werden, widerlegt. Dass der AG angesichts der zahlreichen Fehler und Mngel des vom AN hergestellten Werks nach unzureichenden Mngelbehebungsversuchen weitere Verbesserungsversuche abgelehnt hat, machte zwar die Werklohnforderung fllig; der AN hat aber dem AG die (fiktiven) Kosten der noch nicht vorgenommenen Verbesserungsarbeiten zu ersetzen (OGH 7 Ob 235/02 p ecolex 2003/198). Beispiel 3: Der AG verweigert dem AN die Bezahlung des Werklohns fr die Herstellung des Bodens einer Produktionshalle in der Farbe Verkehrsblau. Der verlegte Boden sei (aufgrund seiner Farbe) fr den dem AN bekannten Verwendungszweck vollkommen ungeeignet, der AG sei darauf aber nicht hingewiesen worden. Neben der Irrtumsanfechtung macht der AG geltend, dass die Klageforderung wegen vorhandener grob mangelhafter Werkleistung nicht fllig sei. Die der Vorinstanzen haben festgestellt, dass die (den Boden mageblich in seiner sthetik beeintrchtigenden) Kratzspuren schon wenige Wochen nach Bentzung des neuen Bodens durch die im Druckereibetrieb des AG blicherweise verwendeten Gerte (in der Halle bedingter Rollverkehr von Flurfrderfahrzeugen und Handgabelstaplern) entstanden sind, weil dadurch systemimmanent die hellen Fllstoffe des verkehrsblauen Bodens sichtbar werden sich dadurch ein sthetisch unansehnliches Erscheinungsbild der neu verlegten Beschichtung ergibt es sich bei dem (aus dem Anbot des AN ausgewhlten) Farbton Verkehrsblau um den insoweit ungeeignetsten Farbton handelt (weil die bestehenden Kratzer auf einem zB grauen Boden nur fr einen Fachmann, nicht aber fr einen Laien ersichtlich wren) der AN den AG auf diese Folge der Auswahl des Farbtones Verkehrsblau hinwies (wobei der alte Boden viel heller gewesen war) dem AN nicht nur die Beanspruchung des Bodens sondern auch der Umstand bekannt war, dass der AG groen Wert auf ein gutes Aussehen des Bodens legte der Boden bei der vorgegebenen Bentzung immer zerkratzt wird, das Problem (des auffllig unsthetischen Bodens) also nicht beseitigbar ist Nach der Rsp ist der vom AN zu leistende Aufwand dann unverhltnismig, wenn der Vorteil, den die Beseitigung des Mangels dem AG gewhrt, gegen den fr die Beseitigung erforderlichen Aufwand an Kosten und Arbeit so geringwertig ist, dass Vorteil und Aufwand in offensichtlichem Missverhltnis stehen und sich die Beseitigung daher nicht lohnt. Die Hhe der Behebungskosten ist allerdings nicht allein ausschlaggebend. Es ist vielmehr auf die Wichtigkeit einer Behebung des Mangels fr den AG Bedacht zu nehmen. Dabei sind nicht nur Mngel, die die Gebrauchstauglichkeit des Werkes beeintrchtigen, zu bercksichtigen, sondern auch die Unzumutbarkeit des Mangels fr den AG aus sonstigen Grnden, wobei auch der sthetik unter Umstnden eine gewisse Werksfunktion zukommen kann, nmlich insb dann, wenn das Werk gerade mit Rcksicht auf seine optische Qualitt besonders kostspielig ist. Ist der strende optische Mangel nur mit hohem Aufwand beseitigbar, kann in einem solchen Fall der AG nicht darauf verwiesen werden, dass die Funktionalitt ohnehin gewahrt sei (OGH 31. 3. 2004, 7 Ob 33/04 k).

Auch nach der neuen Rechtslage ( 932 ABGB idF BGBl I 2001/48) ist die Unverhltnismigkeit der Verbesserung iSd 932 Abs 4 ABGB nicht wie nach 932 Abs 2 ABGB relativ im Verhltnis zu einer konkreten sekundren Abhilfe (Preisminderung) zu beurteilen, sondern wie bisher absolut und gewichtiger. Eine bertragung der in 932 Abs 2 ABGB vorgegebenen Beurteilungsmechanismen und deren Gewichtung ist daher nicht mglich. Die absolute Unverhltnismigkeit kann daher wie bisher bejaht werden, wenn der mit der Verbesserung verbundene Aufwand in keinem Verhltnis zu der Bedeutung des Mangels fr den AG steht, wobei dabei insb die fr den AG durch den Verweis auf die bloen Geldansprche (Preisminderung) verbundenen zustzlichen Unannehmlichkeiten zu bercksichtigen sind. Ist die Beeintrchtigung des AG als wesentlich anzusehen, so werden auch ber den Wert des Werkes liegende Kosten fr die Verbesserung aufzuwenden sein (OGH 8 Ob 108/06 z SZ 2006/184 = JBl 2007, 519 [Faber] = EvBl 2007/66 = RdW 2007/481 = Zak 2007/119; 6 Ob 241/06 v ecolex 2008/180 = Zak 2008/396). Ein Mangel ist demnach unbehebbar, wenn er sich mit wirtschaftlich vernnftigen Mitteln nicht beseitigen lsst. Behauptungs- und beweispflichtig ist der AG (Reischauer in Rummel I3 932 Rz 1; 8 Ob 97/00 y ecolex 2000/310 = bbl 2000/169 = RdW 2000/718 = wbl 2001, 286). Unverhltnismiger Behebungsaufwand wurde angenommen:

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Beispiel 1: Fr die Errichtung einer Kirchenmauer wurden nicht die vereinbarten Steine verwendet. Da der Austausch der Steine DM 20.000,, dem eine Wertsteigerung von nur DM 8.000, gegenberstand, gekostet htte, wurde Unverhltnismigkeit angenommen (OGH Rep III 483/06 RGZ 66, 167). Beispiel 2: Als unverhltnismig angesehen wurde der Behebungsaufwand von ATS 2.500, bei einer um ATS 10.683, gelieferten Gastzimmereinrichtung angesehen: die Bretter der Tische und Bnke waren zu kurz und passten in Farbe und Maserung nicht zusammen (OGH 3 Ob 380/59 JBl 1960, 445). Beispiel 3: Unverhltnismig ist auch ein Behebungsaufwand fr eine mangelhafte Heizungs- und Lftungsanlage, wenn die Wohnungseigentmer der beklagten Wohnungsgenossenschaft im Groen und Ganzen einverstanden sind. Dazu kommt, dass die Wohnungseigentmer fr lngere Zeit eine ihnen in jedem Fall unangenehme Beeintrchtigung der Wohnqualitt durch Baumanahmen hinnehmen mssten, da praktisch eine andere Heizungs- und eine andere Lftungsanlage eingebaut wrden. Andererseits wrde das Beharren auf die Verbesserungsarbeiten einen Justament-Standpunkt darstellen und das Erzwingen der buchstabengetreuen Einhaltung der ursprnglich getroffenen Vereinbarung einen sehr erheblichen Kostenaufwand erfordern (OGH 3 Ob 552/89 JBl 1990, 461 = RdW 1990, 109). Beispiel 4: Der AG beauftragte den AN mit der Versiegelung einer Werkshalle. Der Werklohn belief sich auf ATS 287.280. Wenige Wochen nach Vollendung der Arbeit traten auf dem Boden Abplatzungen auf. Nachdem sich die Ausbesserungsversuche des AN als nicht zielfhrend herausgestellt hatten, lie der AG den Boden von einem Dritten um ATS 513.120, generalsanieren. Eine blo rtliche Sanierung der schadhaften Stellen htte ATS 8.400, gekostet, gleichzeitig aber den Boden optisch wie einen Fleckerlteppich erscheinen lassen. Der AN klagte den AG auf Zahlung des restlichen Werklohns, der dagegen Schadenersatzansprche und Preisminderung einwendete. Die Verbesserung ist untunlich, wenn der Vorteil fr den AG im Verhltnis zu den hiezu erforderlichen Kosten so gering ist, dass Vorteil und Aufwand im auffallenden Missverhltnis stehen. Ausschlaggebend sind dabei nicht allein die Behebungskosten, sondern es ist auf die Wichtigkeit einer Behebung des Mangels fr den AG Bedacht zu nehmen. Soweit nur optische oder funktionelle, dh bei Gebrauch des Werkes nicht ins Gewicht fallende Mngel vorliegen, hlt sich die Beurteilung des Berufungsgericht, das eine Unverhltnismigkeit der den Klagsbetrag zumindest erreichenden Sanierung durch Erneuerung praktisch der gesamten Kunstharzbeschichtung bejaht hat, im Rahmen dieser Rsp (OGH 7 Ob 238/99 c ecolex 2000/167 = RdW 2000/110). Beispiel 5: Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgefhrt hat, kann der AG bei Unmglichkeit oder Unverhltnismigkeit der Verbesserung nur Preisminderung begehren (OGH 5 Ob 630/89 SZ 62/169 = JBl 1990, 248 [Rebhahn] mwN). Der vom AN zu leistende Aufwand ist unverhltnismig, wenn der Vorteil, den die Beseitigung des Mangels dem AG gewhrt, gegenber dem fr die Beseitigung erforderlichen Aufwand an Kosten und Arbeit so geringwertig ist, dass Vorteil und Aufwand in offensichtlichem Missverhltnis stehen und sich die Beseitigung daher nicht lohnt. Die Hhe der Behebungskosten allein ist nicht ausschlaggebend, sondern es ist auf die Wichtigkeit einer Behebung des Mangels fr den Besteller Bedacht zu nehmen. Hiebei ist nicht nur auf Mngel, die die Gebrauchstauglichkeit des Werkes beeintrchtigen, sondern auch auf die Unzumutbarkeit des Mangels fr den Besteller aus sonstigen Grnden Bedacht zu nehmen. Auch der sthetik kann unter Umstnden eine gewisse Werksfunktion zukommen, nmlich insb dann, wenn das Werk gerade mit Rcksicht auf seine optische Qualitt besonders kostspielig ist. Das Verhltnis zwischen Vorteil und Aufwand einer Mngelbeseitigung unter Bercksichtigung der Unzumutbarkeit des Mangels fr den AG aus sonstigen Grnden hngt aber regelmig von den konkreten Umstnden ab. Ein Abweichen des Berufungsgerichts von den von der Rsp des OGH vorgegebenen Grundstzen ist im vorliegenden Fall ebenso wenig erkennbar wie eine berschreitung des im Einzelfall jeweils bestehen bleibenden Ermessensspielraumes, wenn es die hier beschriebenen Mngel (geringfgige Vertiefungen in der Asphaltdecke des Vorplatzes, die dessen Nutzung nicht beeintrchtigen, aber nur durch Abtragen der gesamten Asphaltflche saniert werden knnten; Errichtung einer Steinschlichtung als Sttzmauer, die zwar die ihr zukommende statische Funktion erfllt, aber in Ausfhrung und Optik hinter dem blichen zurckbleibt, wobei eine Sanierung nach dem Gutachten des Sachverstndigen hohen wirtschaftlichen Aufwand erfordert) rechtlich als unbehebbar gem 932 ABGB beurteilt hat. Auch insoweit liegt daher entgegen den Ausfhrungen des Rekurses keine Rechtsfrage von der Qualifikation des 502 Abs 1 ZPO vor (OGH 4 Ob 150/02 s RdW 2003/75).

Kein unverhltnismiger Behebungsaufwand wurde angenommen:

Beispiel 1: Der Aufwand fr die Wiederherstellung eines mangelhaften Dachstuhls war hher als der vereinbarte Werklohn: Der OGH hielt dies fr irrelevant, weil die Kosten fr die Reparatur, im Vergleich zu den Kosten einer Neuherstellung immer noch geringer waren (OGH 3 Ob 661/52 SZ 25/277). Beispiel 2: Die Terrazzoplatten in einer Bckerei konnten nur mit Bimsstein gereinigt werden; trotz der hohen Verbesserungskosten (50% des Werklohnes) lag aufgrund der sanitren Interessen des AG keine Unverhltnismigkeit vor (OGH 6 Ob 58/74 SZ 47/58 = EvBl 1975/18). Beispiel 3: Bei Schwimmbadkabinen waren Spalten in den Wnden, durch die man durchsehen konnte: Der Behebungsaufwand betrug ATS 300.000,, der Werklohn 2 Mio ATS (OGH 7 Ob 654/79 SZ 53/7). Beispiel 4:

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Die Sanierungskosten nicht lichtechter Kunststoffpaneele lagen weit unter dem Kaufpreis und stellten die einzige Mglichkeit dar, den dem AG garantierten sthetischen Gesamteindruck des Gebudes herbeizufhren (OGH 1 Ob 829/81 SZ 55/29 = HdBW V/25). Beispiel 5: Bei Neuherstellung des Bodens einer Produktionshalle, weil die Farbe Verkehrsblau ungeeignet war (OGH 31. 3. 2004, 7 Ob 33/04 k).

iv) Der AN lehnt die Verbesserung ab Lehnt der AN die Verbesserung ab, kann der AG die Rechtbehelfe der zweiten Ebene whlen. v) Verbesserungsverzug Der AN muss die Verbesserung innerhalb angemessener Frist vornehmen. Welche Frist angemessen gem 932 Abs 4 ABGB ist, wird weder in den Gesetzesmaterialien noch in der Verbrauchsgterkauf-Richtlinie nher determiniert. Welche Umstnde bei der Beurteilung der Angemessenheit zu bercksichtigen sind, ergibt sich allerdings zum Teil aus dem Gesetz selbst, nmlich aus 932 Abs 3 ABGB, wonach die Art der Sache und der damit verfolgte Zweck zu bercksichtigen sind (Welser/Jud, Die neue Gewhrleistung 932 ABGB Rz 26; Faber, Handbuch zum neuen Gewhrleistungsrecht 123). Der Tatbestand stellt nicht blo auf Umstnde auf Seiten des AG, sondern auch auf die des AN ab. Die Angemessenheit ist danach zu bestimmen, welcher Zeitraum fr die Vorbereitung und Durchfhrung der Leistung ntig ist und wie dringend sie der AG braucht (Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 58; OGH 3 Ob 1028/29 SZ 11/270). Es ist etwa zu bercksichtigen, dass komplizierte Reparaturen mehr Zeit als einfache bentigen, aber auch, ob die Sache ihrer Natur nach besonders dringend gebraucht wird (Faber, Handbuch zum neuen Gewhrleistungsrecht 124 mwN; Ofner in Schwimann, ABGB3 IV 932 Rz 36 f; OGH 6 Ob 85/05 a SZ 2005/157 = JBl 2006,458 = EvBl 2006/44 = RdW 2006/131 = Zak 2006/21 = bbl 2006, 71; 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 = RdW 2007/154 = bbl 2006/197).
Beispiel 1: Nach diesen Kriterien war die dem Klger mit Schreiben vom 14. 4. 2003 gesetzte Frist zur Behebung der zugleich gergten Mngel von blo vierzehn Tagen zu kurz. Der Klger htte, um die Verbesserung ordnungsgem auszufhren, die Materialien, die zur Herstellung einer Farbgleichheit zwischen den einzelnen Kchenteilen, zur Beseitigung der infolge von Sprngen schadhaften Kchenschranktren und insb auch zur Ersetzung der gesprungenen Arbeitsplatte erforderlich gewesen wren, seinerseits erst bestellen und dann die Anfertigung neuer Kchenteile in seiner Werkstatt durchfhren mssen. Es liegt auf der Hand, dass derartige Vorgnge lngere Zeit in Anspruch nehmen. Auerdem war einzukalkulieren, dass der Klger zunchst die behaupteten Mngel an Ort und Stelle besichtigen und sich selbst im Klaren werden musste, auf welche Art und Weise eine zielfhrende Mngelbeseitigung durchzufhren sein werde. Andererseits beeintrchtigten die Mngel die Funktion der Kche nicht. Sie waren blo optisch strend. Eine besondere Dringlichkeit der Verbesserungsarbeiten war daher nicht gegeben. Die Frist, die zwischen der Mngelrge und der angekndigten Abholung der restlichen Fronten und Besichtigung der Sprnge in der Arbeitsplatte lag, ist im Hinblick auf die fehlende Dringlichkeit und insb darauf, dass die Frist ohnehin nicht ungentzt verstrich, sondern ein Teil der Kchenfront versuchshalber zwecks Verbesserung bearbeitet wurde, in diesem Einzelfall noch nicht unangemessen lang (OGH 6 Ob 85/05 a SZ 2005/157 = JBl 2006,458 = EvBl 2006/44 = RdW 2006/131 = Zak 2006/21 = bbl 2006, 71). Beispiel 2: Vereinbarter Fertigstellungstermin laut Werkvertrag war der 13. 6. 2003. Zu diesem Zeitpunkt sollte die Heizanlage betriebsbereit sein. Der AG hat dem beklagten AN bis Ende Mrz 2004 die Mglichkeit zu Verbesserungen gegeben, um die Funktionsfhigkeit der Heizanlage herzustellen. Die bis dahin unternommenen Verbesserungsversuche blieben erfolglos. Fr die Frage, ob die dem AN gewhrte Frist angemessen iSd 932 Abs 4 ABGB war, sind die Art des Werks und der damit verfolgte Zweck zu bercksichtigen. Umstnde auf Seiten des Bestellers sind in die Beurteilung ebenso einzubeziehen wie Umstnde auf Seiten des AN. Wendet man diesen Beurteilungsmastab im vorliegenden Fall an, ist die tatschlich eingerumte Verbesserungsfrist von ber neun Monaten auch bei Bercksichtigung des Umstands angemessen, dass es sich bei der Heizungsanlage fr das Einfamilienhaus um ein Pilotprojekt handelte. Auch in einem solchen Fall muss angenommen werden, dass der AN einen annhernd realistischen Fertigstellungszeitpunkt nennt und jedenfalls innerhalb von neun Monaten danach die Heizungsanlage auch tatschlich funktionsfhig herstellen kann (OGH 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 = RdW 2007/154 = bbl 2006/197).

Wird der Mangel nicht innerhalb der gesetzten angemessenen Nachfrist oder trotz wiederholter Verbesserungsversuche behoben, tritt Verbesserungsverzug ein. Der AG kann schon bei Misslingen des ersten Verbesserungsversuches die sekundren Gewhrleistungsbehelfe (Wandlung oder Preisminderung) geltend machen (OGH 7 Ob 194/05 p ecolex 2006/6 = RdW 2006/7 = ZVR 2006/91; 7 Ob 239/05 f ecolex 2006/228 = JBl 2006, 585 = RdW 2006/448 = Zak 2006/329; 6 Ob 143/07 h ecolex 2007/355 [B. Jud] = EvBl 2007/166 = bbl 2007/196 = Zak 2007/710). Bleibt das Werk trotz wiederholter Verbesserungsversuche des AN mit Mngeln behaftet, hat der AG folgende Mglichkeiten: Hat der AG bereits mit der Setzung einer angemessener Nachfrist eine Rcktrittserklrung abgegeben, kann er den Rcktritt (Wandlung) wirksam werden lassen oder

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einen Dritten mit den Verbesserungsarbeiten beauftragen und die Kosten der Ersatzvornahme einklagen oder weiter auf Verbesserung bestehen

Hat der AG bereits mit der Setzung einer angemessener Nachfrist eine Rcktrittserklrung abgegeben, kann er den Rcktritt wirksam werden lassen und je nach Lage des Falles den Werklohn nicht bezahlen oder klagsweise zurckfordern (OGH 8 Ob 51/62 EvBl 1962/509; 6 Ob 16/68 SZ 41/9; 6 Ob 741/78 EvBl 1979/127). Bei Verbesserungsverzug darf der AG selbst einen behebbaren Mangel als unbehebbar behandeln und Wandlung begehren (Ofner in Schwimann ABGB3 IV 932 Rz 51 f; Reischauer in Rummel I3 932 Rz 12; OGH 6 Ob 639/88 SZ 61/238 = JBl 1989, 241). Ob die Erklrung des AG den Vertrag aufzuheben einen Rcktritt nach 918 ABGB darstellt oder eine Wandlung nach 1167 ABGB, ist umstritten. Die L erblickt darin berwiegend einen Rcktritt (Bydlinski in Klang IV/22, 153; Gschnitzer in Klang IV/12, 539; Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Eccher, Schuldrecht AT2, 422 f; Koziol/Welser II13, 75; Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag, 77 ff; Wilhelm in JBl 1975, 113). Die Rsp verwendet in manchen Fllen den Begriff Rcktritt (OGH 8 Ob 51/62 EvBl 1962/509; 6 Ob 16/68 SZ 41/9; 6 Ob 7/42 JBl 1973, 529), in anderen Fllen den Begriff Wandlung (OGH 6 Ob 741/78 EvBl 1979/127; 8 Ob 32/66 SZ 39/34; 1 Ob 531/77 SZ 50/85; 8 Ob 182/67 HS 6377; 1 Ob 26/75 SZ 48/56 = HS 9413). Aus praktischer Sicht ist diese dogmatische Einordnung nicht von besonderer Bedeutung. Selbst wenn der AG schon den Rcktritt erklrt hat, kann er weiter auf Verbesserung bestehen. Er muss dies allerdings in analoger Anwendung der Regeln ber das Fixgeschft ( 919 ABGB) unverzglich dem AN anzeigen und ihm eine weitere angemessene Nachfrist setzen (Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 61 ff und 72). Hat der AG lediglich Verbesserung innerhalb angemessener Nachfrist begehrt, aber noch keine Rcktrittserklrung abgegeben, muss er entweder nunmehr eine Rcktrittserklrung abgeben (Wandlung erklren) und gleichzeitig eine neuerliche Nachfrist setzen oder auf Verbesserung bestehen und Verbesserung sowie den Versptungsschaden ( 918 Abs 1 ABGB) Verschulden vorausgesetzt innerhalb der Gewhrleistungsfrist einklagen

Eine neuerliche Rcktrittserklrung ist notwendig, weil die bloe Setzung einer Nachfrist ohne Rcktrittserklrung nach der berwiegenden Rsp fr den Rcktritt nicht gengt (Wilhelm, JBl 1976, 515 ff; OGH 4 Ob 587, 588/87 JBl 1988, 241; 1 Ob 688/87 SZ 60/287 = EvBl 1988/72 = JBl 1988, 317, 341). Diese zweite Nachfrist wird allerdings krzer sein knnen, weil nunmehr die zur Beschleunigung und Vollendung der bereits vorbereiteten Erfllung notwendige Zeit gewhrt werden muss (Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 66; Reischauer in Rummel I3 918 Rz 11; OGH 5 Ob 88/61 SZ 34/54; 7 Ob 507/77 EvBl 1978/2; 1 Ob 688/87 SZ 60/287 = JBl 1988, 317, 341 = EvBl 1988/72).

vi) Erhebliche Unannehmlichkeiten fr den AG Ein weitere Fall, der den AG berechtigt, die sekundren Rechtsbehelfe (Preisminderung und Wandlung) geltend zu machen, ohne dem AN eine Verbesserungsmglichkeit zu geben, liegt vor, wenn die Verbesserung fr den AG mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden ist. In der Regierungsvorlage werden umfangreiche Stemm- und Maurerarbeiten samt den damit einhergehenden Schmutz- und Lrmbelstigungen als Beispiel fr erhebliche Unannehmlichkeiten genannt. Durchschnittliche Belastungen des AG, wie sie mit einer Nacherfllung regelmig verbunden sind, knnen jedenfalls noch nicht als erhebliche Unannehmlichkeiten gewertet werden; vielmehr muss dazu die Verbesserung durch den AN eine gewisse Hrte fr den AG darstellen, die sich aus der Art des Mangels oder aus mit der Veranlassung oder der Durchfhrung der Verbesserung verbundenen Umstnden ergeben kann. Dass Handwerker ein- und ausgehen und Schmutz- und Lrmbelstigungen auftreten, ist nahezu zwangslufig mit jeder Mngelbehebung an einem Wohngebude und an darin eingebauten Sachen verbunden und stellen daher keine erheblichen Unannehmlichkeiten dar (vgl Welser/Jud, Die neue Gewhrleistung 932 ABGB Rz 31; OGH 6 Ob 85/05 a SZ 2005/157 = JBl 2006,458 = EvBl 2006/44 = RdW 2006/131 = Zak 2006/21 = bbl 2006, 71; 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 [B. Jud] = RdW 2007/154 = bbl 2006/197; 5 Ob 191/05 g ecolex 2006/311 [B. Jud] = JBl 2006, 518 [P. Bydlinski] = RdW 2006/393 = bbl 2006/95 = Zak 2006/196).
Beispiel 1: Dass der AG bei Vornahme der aufgezeigten Verbesserungsmglichkeit erhebliche Unannehmlichkeiten zu erdulden gehabt htte, versucht er mit dem Hinweis darzulegen, dass die Kche zerlegt htte werden mssen, einige Tage nicht zu verwenden gewesen wre, Schmutz- und Lrmbelstigungen entstanden wren und Handwerker das Haus frequentiert htten. Damit vermag er aber keinen besonderen Hrtefall aufzuzeigen, vor dem der AG nach den Intentionen der Richtlinie und des sterreichischen Gesetzgebers geschtzt werden soll. Dass Handwerker ein- und ausgehen und Schmutz- und Lrmbelstigungen auftreten, ist nahezu zwangslufig mit jeder Mngelbehebung an einem Wohngebude und an darin eingebauten Sachen verbunden. Ein zweitgiger Verzicht auf die Bentzung der Einbaukche eines Privathaushalts mag zwar die alltglichen Ablufe kurzfristig stren, im Allgemeinen kann aber von einer erheblichen Beeintrchtigung keine Rede sein. An die in den vom Berufungsgericht zitierten Gesetzesmaterialien angefhrten Beispiele, wo die Grenze der zu tolerierenden Unannehmlichkeiten zu ziehen sei, reichen die hier im Fall einer zielfhrenden Verbesserung zu gewrtigenden Belstigungen, nicht heran (OGH 6 Ob 85/05 a SZ 2005/157 = JBl 2006,458 = EvBl 2006/44 = RdW 2006/131 = Zak 2006/21 = bbl 2006, 71).

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Beispiel 2: Im vorliegenden Fall hat der Kufer einer Wohnung die Verbesserung selbst vornehmen lassen, sodass die Eigenart der dazu erforderlichen Arbeiten fr ihn jedenfalls nicht erheblich unannehmlich gewesen sein kann. Im brigen hat das Berufungsgericht ein erhebliches Interesse des Kufers zur selbst veranlassten Verbesserung darin gesehen, dass von den Undichtheiten des Flachdachs insb die darunter liegende Wohnung des Kufers und von den Sanierungsarbeiten auch allgemeine Teile des Hauses betroffen gewesen seien, daher das Einvernehmen mit den Miteigentmern herzustellen und berdies die Koordination mit den umfangreichen Umbauarbeiten in der Wohnung des Kufers erforderlich gewesen sei. Den gewichtigsten Nachteil meinte das Berufungsgericht aber in der Mglichkeit einer mangelhaften Sanierung durch den Verkufer erkennen zu knnen, weil dem Kufer dann keine eigenen Ansprche gegen das sanierende Bauunternehmen zugestanden htten, sondern dieser auf die Vermittlung des Verkufers angewiesen gewesen wre. All diese vom Berufungsgericht genannten Umstnde mgen fr die Abwicklung der Verbesserungsarbeiten wesentlich sein; indem es daraus erhebliche Unannehmlichkeiten iSd 932 Abs 4 ABGB ableitet, unterstellt das Berufungsgericht jedoch, dass ein vom Verkufer beauftragtes Fachunternehmen diese Verbesserungsarbeiten mglicherweise nicht zeit-, sachund fachgerecht sowie im Einvernehmen mit den Miteigentmern und in Abstimmung mit den Umbauarbeiten des Kufers vorgenommen htte oder nicht vornehmen htte knnen. Derartiges hat aber der Kufer weder behauptet noch ergeben sich dafr Anhaltspunkte aus den erstgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen. Ohne ausreichendes Behauptungs- und Tatsachensubstrat darf aber nicht unterstellt werden, eine vom Verkufer veranlasste Verbesserung werde nicht zeit-, sach- und fachgerecht durchgefhrt, weil sonst praktisch immer der gesetzlich vorgesehene Vorrang der Herstellungsansprche umgangen werden knnte. Da der Kufer fr das Vorliegen der Voraussetzungen zur sofortigen Inanspruchnahme der Preisminderung behauptungsund beweispflichtig ist und auf der Grundlage dessen erstinstanzlichen Prozessvorbringens, sowie der vom Erstgericht getroffenen Feststellung aus einer Verbesserung durch die Verkuferin drohenden erhebliche Unannehmlichkeiten iSd 932 Abs 4 ABGB nicht abgeleitet werden knnen, kann darauf der Kufer die primre Geltendmachung des Preisminderungsanspruchs nicht erfolgreich sttzen (OGH 5 Ob 191/05 g ecolex 2006/311 [B. Jud] = JBl 2006, 518 [P. Bydlinski] = RdW 2006/393 = bbl 2006/95 = Zak 2006/196).

Erhebliche Unannehmlichkeiten wurden in der Rsp angenommen, wenn zur Sanierung einer nicht funktionierenden Heizung ein weiterer Kachelofen eingebaut werden muss, Durchbrche in Boden, Wand und Decke zur Errichtung eines Schachts ins Obergescho sowie Ausschneiden von Wandteilen und Anbringen von Lftungsgittern notwendig sind (OGH 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 [B. Jud] = bbl 2006/193 = Zak 2006/638 = RdW 2007/154).
Beispiel: Einer weiteren Verbesserung des Werks steht auch der Umstand entgegen, dass die von der Beklagten angestrebten Manahmen (Einbau eines weiteren Kachelofens, Durchbrche in Boden, Wand und Decke zur Errichtung eines Schachts ins Obergeschoss, Ausschneiden von Wandteilen und Anbringen von Lftungsgittern) fr den Klger mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wren und letztlich auch dazu fhrten, dass sich die Heizanlage in wesentlichen Punkten von der im Werkvertrag vereinbarten Ausfhrung unterschiede. Die vorgeschlagenen Manahmen bilden daher in Wahrheit keine zur Vertragserfllung fhrende Verbesserung, sondern htten zur Folge, dass der Klger (im gnstigsten Fall) eine funktionierende, aber dem Werkvertrag nicht entsprechende Heizanlage erhielte (OGH 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 [B. Jud] = bbl 2006/193 = Zak 2006/638 = RdW 2007/154).

vii) Triftige, in der Person des AN liegende Grnde Schlielich muss der AG nicht Verbesserung verlangen, wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des AN liegenden Grnden unzumutbar ist. Triftige, in der Person des AN liegende Grnde wren etwa Fehler, die eine besondere Sorglosigkeit und Nachlssigkeit des AN nahe legen. Der Tatbestand Unzumutbarkeit der Verbesserung aus triftigen, in der Person des AN liegenden Grnden geht nicht auf die Verbrauchsgterkauf-Richtlinie zurck. Wie sich allerdings allein schon aus dem Vorrang der Mngelbeseitigungschance ergibt, kann die Mangelhaftigkeit der Leistung als solche nicht zur sofortigen Wandlung berechtigen (Reischauer, Das neue Gewhrleistungsrecht und seine schadenersatzrechtlichen Folgen, JBl 2002, 137 [149]). Die Gesetzesmaterialien (RV 422 BlgNR 21. GP 18) machen klar, dass es sich um einen qualifizierten Verlust des Vertrauens in die Kompetenz des AN handeln muss und die Mangelhaftigkeit der Leistung allein noch nicht ausreicht (Faber, Handbuch zum neuen Gewhrleistungsrecht 129; OGH 6 Ob 85/05 a SZ 2005/157 = JBl 2006,458 = EvBl 2006/44 = RdW 2006/131 = Zak 2006/21 = bbl 2006, 71; 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 [B. Jud] = bbl 2006/193 = Zak 2006/638 = RdW 2007/154; 8 Ob 14/08 d = ecolex 2008, 905 = RdW 2008, 645 = Zak 2008, 313).
Beispiel: Die vom AN erbrachte Werkleistung ist zwar in verschiedener Richtung nicht zufriedenstellend gelungen. In diesem Misslingen hat sich aber weder eine nicht mehr zu tolerierende Unzuverlssigkeit noch ein generelles Unvermgen, das bestellte Werk ordnungsgem auszufhren, dokumentiert (OGH 6 Ob 85/05 a SZ 2005/157 = JBl 2006,458 = EvBl 2006/44 = RdW 2006/131 = Zak 2006/21 = bbl 2006, 71).

An einen qualifizierten Verlust des Vertrauens in die Kompetenz des AN wird der gleiche Mastab anzulegen sein, wie beim Rcktritt vom Vertrag durch den AG nach 918 Abs 1 ABGB, wenn ein Vertrauensverlust in den AN eingetreten ist. Ein Vertrauensverlust muss mit einer schweren Erschtterung des Vertrauens in seine Person einhergehen (OGH 7 Ob 40/05 s ecolex 2006/3; 5 Ob 166/07 h ecolex 2007/387 = bbl 2008/28).
Beispiel 1:

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Leistet der AN versptet und noch dazu mangelhaft, sodass der GU selbst die Vertragsauflsung durch seinen Auftraggeber droht, so stellt dies zweifellos einen wichtigen Grund zur Vertragsauflsung dar (OGH 7 Ob 40/05 s ecolex 2006/3). Beispiel 2: Nach den Feststellungen zeigten nmlich die von der Beklagten erbrachten Leistungen folgendes Bild: Ins Auge fiel das unregelmige Fugenbild in Wand- und Bodenbelgen. Die Rume zwischen den Fliesen, welche als Fugen bezeichnet werden, wiesen deutliche Differenzen in der gewhlten Breite auf. Die bisher verlegten Flchen (Wnde, wie Bden) waren generell nicht verfugt, die Fugenbreite variierte von 2 bis 7 mm. Auf allen Wnden und Bden war das Erscheinungsbild strend ungleichmig, die Belge an der Wand waren auerdem nicht lotrecht verlegt, plus/minus 1 cm. Die senkrechten Eckfugen sog Ichsen wurden nahezu in allen verlegten Wohneinheiten als Knirsch- oder Pressfugen ausgefhrt. An diesen Knirsch-, Pressfugen wurde im Nachhinein versucht, mittels rotierender Diamantscheibe die erforderliche offene Fuge herzustellen. Als Folge dieser Manahme stellte (der Sachverstndige) irreparable Schden an Fliesenflanken fest, welche durch freihndiges Fhren der entsprechenden Maschine entstanden. An den jeweils den Schnittstellen gegenberliegenden Wandflchen wurde durch Schneidemittelauswurf der Maschine die keramischen Fliesen in ihrer Oberflche irreparabel beschdigt. In mehreren Fllen waren Fliesen durch das Auffrsen gesprungen oder berhaupt abgefallen. Die Auslsse in den Fliesen, welche an Rohrdurchfhrungen angepasst werden mussten, wiesen in nahezu allen Wohneinheiten zu kleine oder zu groe Querschnitte auf, aufgekmmt wurde der verwendete Fliesenkleber mit einer 6 mm Zahnung, was in den Bereichen von bereits abgefallenen Fliesen erkennbar war. Teilbereiche der Wandverfliesungen lieen sich ohne besonderen Kraftaufwand von Hand ablsen. Die Rckseite der Fliesen zeigte in diesen Fllen keine erwhnenswerte Anhaftungen von Fliesenkleber. Die Bden, welche diagonal verlegt wurden, wurden in vielen Randbereichen innig an die aufgehenden Bauteile angearbeitet, Gleiches konnte bei den Metalltrzargen festgestellt werden. Die Randstreifen, welche den Estrich von den aufgehenden Bauteilen trennen, wurden bereits vor Beginn der Verlegearbeiten entfernt. Die Metallschienen, welche als Kantenschutz der Fliesen vorgesehen waren, berragten den keramischen Belag in seiner Hhenlage um ca 1 bis 1,5 mm. Die seitlichen Anbindungen an aufgehende Bauteile waren in vielen Bereichen als Pressfuge ausgefhrt, in anderen Teilbereichen waren bergroe Abstnde zum senkrechten Wandteil zu sehen. Diese Grofugen knnen auch durch die noch anzubringenden Sockelfliesen nicht abgedeckt werden. Der Sachverstndige erkannte in den bisher vom AN ausgefhrten Fliesenverlegearbeiten eine Vielzahl von Mngeln und die Arbeiten nicht entsprechend der NORM B 2207 durchgefhrt. Als Mngelbehebung wurde empfohlen, smtliche bisher verlegte Belge zu entfernen, eine Sanierung der beschdigten Untergrnde durch Spachteln, Abschleifen und Grundieren vorzunehmen, eine Instandsetzung der Isolierung an der Wand durchzufhren, sowie eine richtige Isolierung am Anhydritestrich aufzubringen, vermauerte Wannenkrper durch Abschleifen, Spachteln oder komplette Entfernung des Mauermaterials fr anschlieende Verfliesungsarbeiten vorzubereiten und eine Neuverlegung mit vereinbartem Fliesenmaterial durchzufhren. Die Bestimmung des 918 Abs 2 ABGB sanktioniert nicht ausschlielich einen Leistungsverzug, sondern auch den in der Verweigerung der Zuhaltung von vereinbarten wesentlichen Vertragsbedingungen gelegenen Vertragsbruch, wenn er mit einer schweren Erschtterung des Vertrauens in die Person des Vertragspartners einhergeht. Soweit sich der AN auf den bei Vertragsrcktritt durch AG noch nicht erreichten Leistungsendtermin beruft, verkennt er die Rechtslage und die wesentliche Argumentation des Berufungsgerichts. 918 Abs 1 ABGB erffnet nmlich die Mglichkeit des Vertragsrcktritts nicht nur dann, wenn ein entgeltlicher Vertrag von einem Teil nicht zur gehrigen Zeit, sondern auch dann, wenn er nicht auf die bedungene Weise, also etwa nicht in vertragskonformer Qualitt erfllt wird. Gerade diesen Fall hat hier das Berufungsgericht angenommen. Eine vom OGH aufzugreifende gravierende Fehlbeurteilung dieser Frage liegt nicht vor. Wenn das Berufungsgericht angesichts dieser Werkleistungen des AN davon ausging, dass deren Weiterbeschftigung dem AG nicht mehr zumutbar sei, dann liegt darin jedenfalls keine unvertretbare Beurteilung der Sach- und Rechtslage (OGH 5 Ob 166/07 h ecolex 2007/387 = bbl 2008/28).

Nur bei einem qualifizierten Vertrauensverlust kann der AG gleich Preisminderung verlangen oder Wandlung erklren.

b) Preisminderung i) Relative Berechnungsmethode Die Berechnung der Minderung erfolgt laut hM mit Hilfe der relativen Berechnungsmethode: Der geminderte Preis verhlt sich zum vereinbarten Preis wie der Wert der mangelhaften Sache zum Wert der Sache ohne Mangel (Koziol/Welser II13, 77; Gschnitzer in Klang IV/12, 538; Mayrhofer/Ehrenzweig, Schuldrecht AT3, 421; Ofner in Schwimann, ABGB3 IV 932 Rz 67; OGH 1 Ob 657/76 SZ 49/124; 5 Ob 768/80 SZ 54/88; 16. 6. 1982, 1 Ob 626/82; 3 Ob 577/82 JBl 1984, 203; 3 Ob 670/82 HdBW V/59; 6 Ob 221/98 p RdW 1999, 133 = JBl 1999, 115; 23. 5. 2001 3 Ob 188/99; aA Reischauer in Rummel I3 932 Rz 8). Die Formel lautet: objektiver Wert des mangelfreien Werkes vereinbarter Werklohn = objektiver Wert des mangelhaften Werkes geminderter Werklohn
Beispiel: Im Jahr 1984 betrugen die Sanierungskosten fr eine im Jahr 1981 mit schweren Baumngeln erworbene Liegenschaft auf der Preisbasis 1984 ATS 909.482,. Diese wurden mittels des Baukostenindex auf einen im Jahre 1981 erforderlichen Sanierungsaufwand von ATS 782.155, zurckgefhrt und, da er sich ber die Mngelbehebung hinaus zur Hlfte als dem Erwerber zugute kommende zustzliche Erhhung des Bauwertes (Substanzverbesserung) auswirkt, um 50%, somit auf ATS 391.077, gekrzt. Nach der relativen Berechnungsmethode war gegenberzustellen: geminderter Preis : vereinbarter Preis = Wert der mangelhaften Sache : Wert im mangelfreien Zustand. Demnach errechnete sich der geminderte Preis X wie folgt:

ATS 3.119.000,

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ATS 3.550.000,

ATS 3.510.000,

X = ATS 3.154.544, Der Preisminderungsanspruch bildete die Differenz zwischen dem tatschlich gezahlten Preis = ATS 3.550.000, und dem vorstehend geminderten Preis von ATS 3.154.544, also rein rechnerisch den Betrag von ATS 395.456, (OGH 8 Ob 562/90).

Zwischen Preisminderungsansprchen (Gewhrleistung) und Geldersatz (Schadenersatz) knnen Unterschiede bestehen, da bei der Preisminderung durch die Anwendung der relativen Berechnungsmethode das ursprngliche Wertverhltnis bei Vertragsabschluss aufrechterhalten und beim schadenersatzrechtlichen Geldersatz entweder die Herstellungskosten oder die Wertdifferenz zwischen mangelhafter und mangelfreier Sache vergtet wird. (I. Welser in Straube/Aicher, Bauvertrags- und Bauhaftungsrecht II 6.11.1.2.).
Beispiel: Beim Anspruch auf angemessene Minderung des Entgelts handelt es sich nicht um einen Anspruch auf Schadenersatz, sondern auf Abnderung des Vertragsinhaltes (OGH 1 Ob 626/82 KRES 6/52).

Die relative Berechnungsmethode hat gerade im Bereich des Werkvertragsrechts erhebliche Schwchen, weil die erforderliche Berechnung des objektiven Verkehrswertes dort versagen muss, wo es keinen Markt, also keinen Verkehrswert gibt (Gruber, Gewhrleistung Rz 232). Welchen Markt soll es etwa fr eine mangelhaft hergestellte Badezimmerverfliesung oder fr einen nicht die bedungene Schlagfestigkeit aufweisenden Industriefuboden geben? Aurnhammer (BauR 1978, 356) bringt zahlreiche Beispiele aus der Sicht des Technikers ber die Schwierigkeiten bei der Ermittlung einer technischen Wertminderung. Selbst bei mangelfreien Werkleistungen kann es keinen Markt geben, etwa bei individuellen Anfertigungen, wie zB einem nach Ma hergestellten Einbaukasten unter einem Treppenhaus. In diesen Fllen schlgt Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 91, allerdings vor, Kostenvoranschlge von vergleichbaren AN einzuholen. Dies hilft aber auch nicht weiter, weil dadurch nur der Verkehrswert des mangelfreien, nicht aber der des mangelhaften Werkes festgestellt werden kann wo eine vom AG zur Verfgung gestellte Sache lediglich bearbeitet wird, wie zB Ausbesserungsarbeiten eines Kunsttischlers wo subjektive Erwartungen des AG enttuscht wurden: Peters (BB 1983, 1952) bringt das anschauliche Beispiel von Badezimmerfliesen, die in einer gngigen Farbe ausgefhrt wurden, obwohl der AG eine extravagante Farbe gewnscht hatte. Da eine gngige Farbe den Verkehrswert des Hauses steigern und nicht mindern wrde, htte der AG keinen Anspruch auf Preisminderung, obwohl seine Erwartungen enttuscht wurden. Zum gleichen Ergebnis msste man gelangen, wenn die Verlngerung nach dem Muster eines bestehenden schmiedeeisernen Gartenzaunes in Auftrag gegeben wird, schlielich aber ein nicht dazu passendes Gitter hergestellt wird: Der Verkehrswert des Verlngerungsstckes ist nicht beeintrchtigt, wohl aber der Gebrauchswert Fr diese Problemflle bietet sich eine differenzierte Lsung an: Ist Verbesserung mglich und kein Marktwert fr das mangelhafte Werk feststellbar (Beispiel: Badezimmerverfliesung) oder kein Marktwert fr das mangelfreie Werk feststellbar oder bersteigt der Marktwert eines mangelhaften Werkes den Wert eines mangelfreien Werkes (Beispiel: es wurde ein teures Kirschholzfurnier anstatt des bestellten Nussholzfurniers geliefert)

wird der Verbesserungsaufwand vom Verkehrswert des mangelfreien Werkes abgezogen und in Relation zum vereinbarten Werklohn gesetzt (Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 93): objektiver Wert des mangelfreien Werkes = vereinbarter Lohn objektiver Wert des mangelfreien Werkes geminderter Lohn minus objektive Verbesserungskosten Ist Verbesserung nicht oder nur durch Neuherstellung mglich oder der Verbesserungsaufwand hher als der bedungene Werklohn, kann die Ausmittlung der Preisminderung nur durch richterliche Festsetzung nach freier berzeugung gem 273 ZPO erfolgen.

ii) Preisminderung durch richterliche Festsetzung Die Preisminderung durch richterliche Festsetzung ist die von der Rsp hufig angewandte Methode, selbst wenn sie sich auf die relative Berechnungsmethode beruft (Hofmann, RZ 1996, 9; Reischauer in Rummel I3 932 Rz 9; OGH 1 Ob 408/58 JBl 1958, 625; 3 Ob 420/53 SZ 26/185 = HS 1815; 12. 12. 1963 EvBl 1963/181). Daran ndert das Argument nichts, dass gelegentlich nur einer der Parameter der Berechnungsformel nach 273 ZPO eingeschtzt werden kann, nmlich der Wert der mangelhaften Sache, wenn es keinen Markt fr derartige Sachen gibt (OGH 6 Ob 221/98 p JBl 1999, 115; 23. 5. 2001, 3 Ob 188/99 i). In der Praxis wird die Preisminderung durch richterliche Festsetzung meist aufgrund eines Sachverstndigengutachtens ermittelt. Da sich die Sachverstndigen lediglich auf ihre langjhrigen Erfahrungen zur Begrndung des Minderwertes sttzen, knnen voneinander abweichende Schtzungen des Minderwertes vorliegen. Dadurch entziehen sie sich mangels Nachvollziehbarkeit einer kritischen berprfung des Gerichtes und ermglichen keine Feststellung darber, welcher Schtzung der Vorzug zu geben ist. Ein deutscher Sachverstndiger hat eine Bewertungsmethode entwickelt, die in ihrer logischen Abfolge eine nachvollziehbare und berprfbare Ermittlung des baumngelbedingten Minderwertes ermglicht. Das von

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Aurnhammer entwickelte Zielbaumverfahren (BauR 1978, 356) macht den Bewertungsvorgang durch seine Aufgliederung in einzelne Bewertungsstufen transparent. Diese Methode ist geeignet, den Beurteilungsvorgang, indem sie ihn in seinen einzelnen Elementen zur Nachprfung stellt, weitgehend von jenen Unwgbarkeiten zu befreien, die mit einer globalen, grtenteils auf notwendig subjektiver Erfahrung beruhenden Schtzung zwangslufig verbunden sind. Dies wird dadurch erreicht, dass der Gesamtwert eines Objektes in fortschreitender und stufenweiser Verfeinerung in eine Vielzahl einzelner Wertanstze aufgegliedert wird, die auf diese Weise in das am Gesamtwert orientierte Bezugssystem logisch eingebunden sind und in ihrem jeweiligen Wertgewicht voneinander abhngen und sich gegenseitig bedingen. Der Gesamtwert als Oberziel wird dabei in Teilwerte (Zwischenziele) aufgegliedert, die ihrerseits auf einer weiteren Bewertungsstufe in weiterfhrender Differenzierung erneut in Teilwerte zerlegt werden, und zwar solange, bis die im Einzelfall zu bewertende Funktion des Objektes genau einem solchen Teilwert entspricht.
Beispiel: Zu ermitteln war der Minderwert eines Hauses, dem die horizontale Abdichtung des Untergeschofubodens fehlte. Dadurch drang Bodenfeuchtigkeit in die Auenwnde des Untergeschoes ein. Ausgehend vom Globalwert 100% wurde auf einer zweiten Bewertungsmethode fr das Haus unter Bercksichtigung von Lage, Gestalt und Funktion ein sthetikwert von 20% und ein Gebrauchswert von 80% angenommen. Dieser Gebrauchswert wird auf der dritten Bewertungsebene (Zielebene) in sieben einzelne Teilwerte (Raum- und Flchenangebot, Raumzuordnung, Flexibilitt, haustechnische Ausstattung, Materialeigenschaften, besondere wirtschaftliche Konditionen, Schutzfunktionen gegen Strfaktoren) zerlegt und hiebei dem Teilwert Schutzfunktion gegen Strfaktoren eine Gewichtung von 30% zugeordnet. Auf einer vierten Zielebene wird diese Schutzfunktion in fnf weitere Teilwerte aufgegliedert, nmlich Schallschutz, Wrmeschutz, Brandschutz, Feuchteschutz und sonstige Schutzfunktionen. Dabei wird dem Feuchteschutz ein Teilwert in Hhe von 15% zugeordnet, der zusammen mit den brigen Teilwerten der hier betrachteten vierten Zielebene wiederum den auf der vorherigen Bewertungsstufe angesetzten Wert fr die Gesamtheit der Schutzfunktion von 30% ergibt. Der im Feuchteschutz verkrperte Risikoanteil wird sodann auf einer fnften Zielebene je zur Hlfte (7,5%) der Flachdachkonstruktion und den Untergeschorumen zugeordnet. Dieser Zwischenwert in Hhe von 7,5% vom Gesamtwert fr den Schutz des Untergeschoes gegen eindringende Feuchtigkeit wird auf der sechsten Bewertungsebene im Hinblick auf die in einer DIN-Norm beschriebenen drei Abdichtungsebenen aufgliedert in die Teilfunktionen uere, senkrechte Abdichtung des Untergeschoes, waagrechte Abdichtung der Kellerfubden und waagrechte Abdichtung der Kellerwnde. Dabei sind von dem Teilwert der fnften Bewertungsebene in Hhe von 7,5% fr den gesamten Feuchteschutz des Untergeschoes der Schutzfunktion waagrechte Abdichtung der Kellerfubden 3,5% und der Schutzfunktion waagrechte Abdichtung der Kellerwnde 1,5% zuzuordnen. Da diese beiden Schutzfunktionen im Haus fehlen, besitzt es einen Minderwert, der der Summe der auf diese beiden Schutzfunktionen entfallenden Teilwerte entspricht, das sind 5% vom Gesamtwert des Hauses (OLG Stuttgart 14. 3. 1989 BauR 1989, 611; vgl auch OLG Karlsruhe 19. 10. 1993 BauR 1994, 378; OLG Stuttgart 23. 3. 1994 BauR 1994, 519, 521; OLG Dsseldorf 28. 5. 1993 BauR 1993, 733).

Es wre wnschenswert, wenn diese Bewertungsmethode auch in die sterreichische Rsp im Rahmen der richterlichen Festsetzung nach freier berzeugung gem 273 ZPO Eingang finden wrde.

iii) Minderung bis zum Grenzwert Null? Ob der gewhrleistungsberechtigte Kufer bei einem zur Wandlung berechtigenden Mangel statt diesem Minderung verlangen kann, wird nunmehr berwiegend, jedenfalls fr den Fall bejaht, dass die Leistung fr den AG noch brauchbar ist und einen entsprechenden Wert hat (Jabornegg, JBl 1976, 184 f; Reischauer in Rummel I3 932 Rz 9; 3 Ob 577/82 JBl 1984, 203; 4 Ob 506/81 SZ 54/60; 5 Ob 696/81 SZ 55/27). Hat die Sache einen Wert, kann die Preisminderung nicht unter den zu ermittelnden Verkehrswert erfolgen. Er ist notfalls durch richterliche Ausmessung zu ermitteln. Bedenken gegen dieses Wahlrecht bestehen nur aus dem Grund der Interessenwahrung des AN, weil bei unbehebbarer Unbrauchbarkeit die Minderung zum Grenzwert Null fhren msste und der AN somit kein Entgelt erhielte (Kurschel, Die Gewhrleistung beim Werkvertrag 90; OGH 7 Ob 514/91 RdW 1991, 203 = ecolex 1991, 382 = JBl 1991, 522; 6 Ob 221/98 p JBl 1999, 115). In einem solchen Fall ist die Preisminderung nicht nach der relativen Berechnungsmethode, sondern auf den objektiven Verkehrswert vorzunehmen. (OGH 7 Ob 212/06 m ecolex 2007/40 [kritisch B. Jud] = bbl 2007/65). Die von Jabornegg (JBl 1976, 184 f) vorgeschlagene Minderung bis hchstens zur Hlfte des Preises ist willkrlich (Reischauer in Rummel I3 932 Rz 9). Sie ist daher abzulehnen. Hat die Leistung fr den AG keinerlei Wert, besteht kein Wahlrecht: Der AG kann nur Wandlung verlangen. iv) Preisminderung und Schadenersatz Grundstzlich ist die gleichzeitige Geltendmachung von Preisminderung und Schadenersatz ausgeschlossen, wenn durch die Reduktion des Entgelts auch die mangelhafte Erfllung saniert wird: der AG muss eben wegen der Mangelhaftigkeit nur ein geringeres Entgelt leisten. Erhielte er auerdem die mangelfreie Leistung oder ihren Wert in Geld, so wre er zweifellos bereichert. Der AG kann Schadenersatz whlen, wenn ihm dieser vorteilhafter erscheint (Welser, JBl 1976, 127). Preisminderung und Erfllungsinteresse knnen nur dann nebeneinander begehrt werden, wenn und soweit der AG dadurch nicht bereichert wird (OGH 8 Ob 600/90 ecolex 1990, 474 = JBl 1990, 792 = RdW 1990, 375). Ist Verbesserung mit zumutbaren Mitteln nur teilweise mglich (Erhhung der Schalldmmung, jedoch nicht auf das ordnungsgeme Aufma) kann neben dem fiktiven Verbesserungsanspruch auch Preisminderung geltend gemacht werden (OGH

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5 Ob 512/95 ecolex 1995, 551 = JBl 1995, 791). Dabei ist aber die Schadensminderungspflicht des AG zu beachten (OGH 23. 5. 2001, 3 Ob 188/99 i).

c) Wandlung i) Der Mangel darf nicht geringfgig sein Das Recht auf Wandlung besteht nur, wenn es sich nicht um einen geringfgigen Mangel handelt (P. Bydlinski in KBB2 932 Rz 15 ff; OGH 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 [B. Jud] = bbl 2006/197= Zak 2006/638 = RdW 2007/154). Bei der Prfung, ob ein die Wandlung ausschlieender geringfgiger Mangel iSd 932 Abs 4 ABGB vorliegt, ist eine auf den konkreten Vertrag und die Umstnde des Einzelfalls bezogene objektive Abwgung der Interessen der Vertragspartner vorzunehmen (OGH 1 Ob 14/05 y SZ 2005/82 = ecolex 2006/4 = JBl 2005, 720= EvBl 2005/181 [Rabl] = RdW 2005/609; 8 Ob 63/05 f ecolex 2006/5 = RdW 2005/816 = JAP 2005/2006/21; OGH 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 [B. Jud] = bbl 2006/197= Zak 2006/638 = RdW 2007/154).
Beispiel: Wendet man diese Grundstze im vorliegenden Fall an, muss sich der Klger nicht auf den sonst vorrangigen Verbesserungsanspruch verweisen lassen. Vereinbart war die Errichtung einer Ganzhausheizung, die alle Rume des Hauses ausreichend beheizen und die Warmwasseraufbereitung gewhrleisten sollte. Die Heizungsanlage der Beklagten entspricht diesen Anforderungen nicht: Sie funktioniert nur als Kachelofenheizung zur Beheizung des Raumes, in dem sich der Kachelofen befindet, nicht aber wie vereinbart als Ganzhausheizung, die alle Rume des Hauses gleichmig und der NORM entsprechend mit Wrme versorgen knnte. Dieser Mangel ist bei objektiver Abwgung der Interessen der Vertragspartner unter Bercksichtigung des Vertragsinhalts keineswegs geringfgig. Die mangelhafte Heizleistung schrnkt die Bewohnbarkeit des Hauses vor allem whrend der Heizperiode gravierend ein und erfordert zustzliche nicht geplante Stromquellen, um das Haus ausreichend mit Wrme und Warmwasser zu versorgen (OGH 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 [B. Jud] = bbl 2006/197= Zak 2006/638 = RdW 2007/154).

Bei der Interessenabwgung ist sowohl die Verhltnismigkeit der Aufhebung des Vertrages im Hinblick auf die damit verbundenen Folgen fr die Parteien (Kleteka, RdW 2001, 642; Bollenberger, RdW 2002, 713), aber auch die Schwere des Mangels zu bercksichtigen. Wie weit bei der Beurteilung der Schwere des Mangels auf subjektive und/oder objektive Elemente abzustellen ist, ist zu differenzieren. Die subjektive Einstellung des AG seine Motive oder der von ihm verfolgte Zweck muss unbeachtet bleiben, soweit diese subjektive Einstellung dem AN bei Abschluss des Vertrages nicht erkennbar war. War hingegen der vom AG angestrebte Zweck oder sein Motiv bei Vertragsabschluss erkennbar, ist bei der vorzunehmenden Interessenabwgung neben dem objektiven Gewicht des Mangels auch der vom AG angestrebte Zweck mit zu bercksichtigen (vgl OGH 7 Ob 194/05 p SZ 2005/138 = ecolex 2006, 26 = RdW 2006, 16; 8 Ob 63/05 f ecolex 2006/5 = RdW 2005/816 = JAP 2005/2006/21). Das Fehlen einer ausdrcklich zugesicherten Eigenschaft ist grundstzlich so bedeutsam, dass nicht mehr von einer Geringfgigkeit des Mangels gesprochen werden kann (OGH 7 Ob 239/05 f ecolex 2006/228 [Wilhelm] = JBl 2006, 585 = EvBl 2006/112 = RdW 2006/448 = Zak 2006/329; 10 Ob 108/07 s ecolex 2008/75 = Zak 2008/88).

ii) Rckabwicklung der gegenseitigen Leistungen Zur Wandlung bedarf es der bereinkunft beider Vertragspartner oder eines richterlichen Urteils, das die Rechtslage rckwirkend gestaltet (Wilhelm, JBl 1975, 177 [182]; 1 Ob 531/77 SZ 50/85 = EvBl 1978/9; 30. 7. 1980, 3 Ob 565/80). Durch die Wandlung wird der Vertrag rckwirkend (ex tunc) aufgehoben. Sie fhrt zur Rckabwicklung der gegenseitigen Leistungen (OGH 5 Ob 510/83 wbl 1989, 307 [Wilhelm]; 1 Ob 554/91 ecolex 1991, 683). Fr die Rckabwicklung ist 1435 ABGB anzuwenden (Ofner in Schwimann, ABGB3 IV 932 Rz 70; Rummel in Rummel I3 1435 Rz 2, jeweils mwN; OGH 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 [B. Jud] = bbl 2006/197= Zak 2006/638 = RdW 2007/154). Soweit beide Vertragspartner Leistungen erbracht haben, entstehen mit Auflsung des Vertrags beiderseitige Kondiktionsansprche. Die beiderseitigen Leistungen sind in analoger Anwendung des 877 ABGB Zug um Zug zurckzuerstatten (OGH 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 [B. Jud] = bbl 2006/197= Zak 2006/638 = RdW 2007/154). Eine Zug um Zug-Verpflichtung kann in den Urteilsspruch aufgenommen werden. Voraussetzung ihrer Aufnahme durch das Gericht ist entweder eine entsprechendes Klagebegehren oder zumindest die im Vorbringen zum Ausdruck kommende Bereitschaft des Klgers zur Erbringung der Gegenleistung oder aber ein darauf gerichtetes Einwendungsvorbringen des Beklagten (OGH 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 [B. Jud] = bbl 2006/197= Zak 2006/638 = RdW 2007/154).
Beispiel: Es war daher durch eine Magabebesttigung klarzustellen, dass die im Gegenzug zur Rckzahlungsverpflichtung der Beklagten bestehende Verpflichtung des Klgers in der Gestattung der Demontage der Heizungsanlage besteht. Damit ist auch klargestellt, dass es Sache der Beklagten ist, die Heizungsanlage zu demontieren, wobei ber das Aufma der Demontage zweckmigerweise das Einvernehmen mit dem Klger herzustellen sein wird (OGH 4 Ob 112/06 h ecolex 2006/422 [B. Jud] = bbl 2006/197= Zak 2006/638 = RdW 2007/154).

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Vorteile, die aus der Nutzung resultieren, sind nach bereicherungsrechtlichen Grundstzen zurckzustellen. Demnach muss sich der AG die Vorteile aus der Nutzung bis zur sachenrechtlichen Rckabwicklung des Vertrages anrechnen lassen (Jud, JBl 2000, 2; OGH 6 Ob 265/01 s MietSlg 54.094). Gem 877 ABGB hat jeder Teil alles zurckzustellen, was er aus einem solchen Vertrag zu seinem Vorteil erlangt hat (OGH 6 Ob 265/01 s MietSlg 54.094). Vorteil iSd 877 ABGB ist das, was in jemandes unbeschrnkte Verwendungsmglichkeit gelangt ist, gleichgltig, ob er davon in der Folge einen ntzlichen oder allenfalls verlustbringenden Gebrauch gemacht hat, und gleichgltig, ob davon noch ein Nutzen vorhanden ist oder nicht (OGH 5 Ob 534/76 JBl 1977, 36; 3 Ob 551/81 SZ 54/156; 3. 4. 1986, 8 Ob 635/85). Bei der Beurteilung von Kondiktionsansprchen aus Werkvertrgen, bei denen die Leistungen bereits ausgetauscht wurden, ist von der Annahme einer beiderseitigen quivalenz der Leistungen durch die Parteien auszugehen, sodass die redlichen Vertragspartner bei der Rckabwicklung zwar die Hauptleistungen, grundstzlich aber nicht die daraus gezogenen Frchte und Nutzungen zu erstatten haben. Schwierig ist die Berechnung des Werklohns, wenn ein Pauschalpreis vereinbart wurde. In diesen Fall sind die vom AG bis zum Rcktritt erbrachten Leistungen zu angemessenen Preisen abzurechnen. Die Differenz zwischen dem sich so ergebenden Pauschalpreis und den durch die Ersatzvornahme angefallenen Mehrkosten sind dem AG im Wege des Schadenersatzes zu ersetzen. Hat der AG bereits Zahlung geleistet und liegen die Voraussetzungen fr die Wandlung vor, ist eine Leistungsklage auf Rckzahlung des Werklohns innerhalb der Gewhrleistungsfrist gerichtlich geltend zu machen (OGH 1 Ob 26/75 SZ 48/56 = HS 9413; 8 Ob 519, 520/85 HdBW V/94). Einredeweise knnen sie hingegen wie die Gewhrleistungsansprche nach 933 Abs 2 ABGB unbegrenzt lange der Werklohnforderung des AN entgegengehalten werden (OGH 8 Ob 51/62 EvBl 1962/ 509). Auch die Wandlung selbst kann, wenn das Entgelt noch offen ist, erst nach Ablauf der Gewhrleistungsfrist erfolgen (Kurschel, ecolex 1991, 229). In der Leistungsklage sieht die Rsp ein Rechtsgestaltungsbegehren auf Wandlung konkludent miteingeschlossen (OGH 10. 11. 1988 JBl 1989, 241). Die Rckzahlung des Werklohns kann auch auf Schadensersatz gesttzt werden (OGH 1 Ob 605/84 SZ 57/140 = JBl 1985, 625 [Iro] = RdW 1985, 72 = HS 14.903; 7 Ob 52/00 y RdW 2001/448 = VersE 1880). Die Wandlung ist trotz Unmglichkeit der Rckstellung nur ausgeschlossen, wenn der Gewhrleistungsberechtigte AG die Unmglichkeit schuldhaft herbeigefhrt hat (vgl OGH 4 Ob 2341/96 ecolex 1997, 344).

iii) Anspruch des AG auf Beseitigung der Leistung? Der AG hat nach der Rsp (OGH 7 Ob 142/74 EvBl 1975/103 = HS 9412) keinen Anspruch auf Beseitigung des wenn auch nur zum Teil hergestellten Bauwerks aus dem Titel der Gewhrleistung, sondern nur aus dem Titel des Schadenersatzes. Ohne Verschulden des AG schliet selbst eine eventuelle Unmglichkeit der Rckversetzung in den vorigen Stand die Wandlung nicht aus, was dazu fhrt, dass der Werklohn zurckverlangt oder die noch offene Schuld unberichtigt bleiben kann, ohne dass etwas zurckgestellt werden msste (OGH 1 Ob 31/75 JBl 1976, 98 = EvBl 1976/20). iv) Anspruch des AN auf Rcknahme der Leistung? Der AN hat keinen Anspruch auf Rcknahme der Leistung aus dem Titel der Gewhrleistung, wenn seine Leistung eine unbewegliche Sache betrifft. Behlt aber der AG die hergestellte Sache und zieht er trotz der Mangelhaftigkeit daraus einen Nutzen, gebhrt dem AN dafr entsprechender Ersatz. Der AG hat, wenn auch nicht das Entgelt zu entrichten, so doch die Bereicherung zu ersetzen (Adler/Hller in Klang V2, 395; Koziol/Welser II13, 75). Dies ergibt sich nicht nur aus der analog anzuwendenden Bestimmung des 921 ABGB, die den Rcktritt beim Erfllungsverzug regelt, sondern auch aus den allgemeinen Grundstzen des Bereicherungsrechts. Aus der Wendung des 921 ABGB Das bereits empfangene Entgelt ist auf solche Art zurckzustellen oder zu vergten, dass kein Teil aus dem Schaden des anderen einen Gewinn zieht ergibt sich, dass der Rcktritt (Wandlung) auch mglich ist, wenn das Empfangene nicht mehr zurckgestellt werden kann, aber dafr eine Vergtung zu leisten ist (Gschnitzer in Klang IV/12, 497). Fr alle Bereicherungsflle (bei Wandlung liegt eine condictio causa finita vor), in denen eine Rckabwicklung nicht mglich ist, sieht auch 1431 ABGB vor, dass ein dem verschafften Nutzen angemessener Lohn verlangt werden kann. Der Betrag der Vergtung wird nach L und Rsp nach dem Zeitpunkt bestimmt, in welchem der Nutzen eingetreten, also die Arbeit beendet worden ist (Wilburg in Klang VI2, 477). Ist der primre Anspruch des AN auf Rckgabe in Natur unmglich oder untunlich, schuldet der AG Wertersatz nach Magabe seines Nutzens im Zeitpunkt der Leistung (OGH 19. 12. 2000, 1 Ob 104/00 a; 1 Ob 307/01 f ecolex 2002/252 = RdW 2003/13). Prozessual ist jedoch zu beachten, dass die Rckabwicklung Zug um Zug nur auf Einrede, nicht jedoch von Amts wegen wahrzunehmen ist (OGH 7 Ob 541, 542/95 ecolex 1996, 251 = KRES 6/133). Ist die Rckstellung der Bauleistung durch den AG unmglich oder untunlich, muss der AN seine Ansprche konkretisieren und beziffern, um sie Zug um Zug durch Aufrechnung bercksichtigen zu knnen (OGH 6 Ob 265/01 s MietSlg 54.792). Dass bei der Bestimmung des Wertes der Leistung die Festsetzung nach richterlichem Ermessen gem 273 ZPO vorgenommen werden kann, entspricht herrschender Auffassung (OGH 15. 2. 1956 JBl 1956, 473; 1 Ob 516/92 JBl 1992, 456 = ecolex 1992, 475; 1 Ob 307/01 f ecolex 2002/252 = RdW 2003/13; 1 Ob 43/02 h ecolex 2002/252 = RdW 2003/13). Im Ergebnis fhrt dies zu einem Preisminderungsanspruch des AG.

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5. Behelfsmige Behebung (12.2.4.5) Wenn zum Zeitpunkt der Feststellung des Mangels eine endgltige Behebung nicht mglich oder fr den AG nicht zumutbar ist, kann der AG eine behelfsmige Behebung verlangen, der zum geeigneten Zeitpunkt die endgltige folgen muss. In diesem Fall trgt der AN auch die Kosten der vorlufigen Behebung. Durch die behelfsmige Behebung tritt eine Hemmung der Gewhrleistungsfrist iSv 12.2.5.2 ein. Bei der Frage der Zumutbarkeit ist zu prfen, ob zwischen den Interessen des AG und des AN ein krasses Missverhltnis besteht. Liegen etwa Mngel beim Hallenschwimmbad eines Hotels vor, wird die Behebung whrend der Hauptsaison in der Regel nicht zumutbar sein. E. Hemmung und Unterbrechung der Gewhrleistung (12.2.5) 1. Gewhrleistungsfrist beginnt mit der Mngelbehebung neu zu laufen (12.2.5.1) Mit dem Tage der erfolgten Behebung eines Mangels beginnen die Fristen gem Pkt 12.2.3.2 fr jene Teile der Leistung zu laufen, die an die Stelle der mangelhaften Leistung treten. 2. Auswirkungen eines Mangels auf die Frist bei Ausstrahlen auf andere Bauteile (12.2.5.2) Wird jedoch durch einen Mangel der vertragsgeme Gebrauch auch anderer Teile oder der Gesamtleistung verhindert, verlngern sich die Fristen fr diese Teile oder fr die Gesamtleistung um die Zeit der Verhinderung. F. Ende der Gewhrleistung (12.2.6) Mit dem Ablauf der Gewhrleistungsfrist wird der AN aus dem Titel der Gewhrleistung frei. IX. Sonderfragen der Gewhrleistung A. Anspruchslegitimation bei Wohnungseigentum
Mngel, die im gemeinsamen Eigentum der Gemeinschaft stehende Teile des Hauses betreffen, sind Gesamthandforderungen (OGH 5 Ob 656/82 JBl 1984, 204 = HdBW V/40; 5 Ob 60/82 MietSlg 35.072; 5 Ob 274/97 y AnwBl 1998/7516 [C. Prader]; 5 Ob 294/99 t bbl 2000, 236). Manahmen der auerordentlichen Verwaltung knnen von jedem Miteigentmer geltend gemacht werden, wenn die Gemeinschaft einen Mehrheitsbeschluss iSd 833 ABGB, der fr die Minderheit bindend ist, fasst (OGH 5 Ob 57/82 MietSlg 35.104; 5 Ob 126/00 s bbl 2001, 77). Bei Gefahr der Verfristung von Gewhrleistungsansprchen wegen Mngeln an allgemeinen Teilen des Hauses muss ein Mehrheitsbeschluss nicht schon bei Klagseinbringung durch den einzelnen Wohnungseigentmer vorliegen, sondern ist dem fristwahrenden Klger Gelegenheit zu geben, die fehlende Zustimmung der Mehrheit in gesetzesgemer Form beizubringen. Es reicht dann aus, dass der entsprechende Mehrheitsbeschluss bei Schluss der Verhandlung vorliegt (OGH 5 Ob 147/97 x JBl 1998, 51). In den Fllen der ordentlichen Verwaltung ( 14 Abs 1 WEG) kann eine frmliche Abstimmung unterbleiben. Jeder Miteigentmer ist ber die beabsichtigte Manahme zu informieren; ihm ist Gelegenheit zur Stellungnahme ( 182 Abs 1 ZPO) zu geben (Gamerith in Rummel I3 833 Rz 10; OGH 5 Ob 70/82 MietSlg 35.071; 5 Ob 60/82 MietSlg 35.072). Die Abgrenzung zwischen ordentlicher Verwaltung und auerordentlichen Verwaltung erfolgt nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten: Mit Kosten verbundene Erneuerungsarbeiten, die der Erhaltung dienen, sind Manahmen iSd ordentlichen Verwaltung, wenn sie zweckmig und wirtschaftlich geboten sind (OGH 5 Ob 26/83 MietSlg 35.069; 5 Ob 301/01 b bbl 2002, 163). Manahmen der ordentlichen Verwaltung sind:
Beispiele: Behebung von Mngeln an einer schadhaften Terrasse (OGH 5 Ob 656/82 JBl 1984, 204 = HdBW V/40); die Geltendmachung einer unzureichenden Wasserversorgung (OGH 5 Ob 60/82 MietSlg 35.072); die Verbesserung einer untauglichen Abwasseranlage und einer ungeeigneten Isolierung (OGH 5 Ob 60/82 MietSlg 35.072); Erneuerungsarbeiten an einer Zentralheizungsanlage (OGH 5 Ob 26/83 MietSlg 35.069).

Manahmen der auerordentlichen Verwaltung sind:

Beispiel 1: Weiterbelassung eines auf einer in gemeinsamer Nutzung stehenden Rasenflche im Zuge von Drainagearbeiten errichteten Grabens (OGH 5 Ob 70/82 MietSlg 35.073). Beispiel 2: Mngel an Balkonen, die nicht blo deren Bodenbelag oder dgl betreffen (in casu Schden an Eisenarmierungen), beziehen sich auf das Haus (OGH 5 Ob 294/99 t bbl 2000, 236). Beispiel 3:

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Die Ansprche der einzelnen Mit- und Wohnungseigentmer auf erstmalige Herstellung eines mngelfreien Zustands der Baulichkeit durch den Bautrger an die Eigentmergemeinschaft ist zulssig (OGH 5 Ob 131/03 h immolex 2004/117; 5 Ob 148/04 g bbl 2005/19 = immolex 2005/71 = wobl 2005/6).

B. Umstellen der Gewhrleistungsansprche Ein Umsteigen von einem Gewhrleistungsbehelf auf den anderen im Laufe eines Prozesses ist nur zulssig, wenn sich die Qualifikation des Mangels ndert (OGH 5 Ob 664/80 EvBl 1982/32; aA OGH 3 Ob 174/74 SZ 47/138 = EvBl 1975/183; 1 Ob 531/77 SZ 50/85 = EvBl 1978/9; 5 Ob 102/74 EvBl 1975/138; 3 Ob 23/87 JBl 1987, 383; vgl auch Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 117). 1. Von Wandlung auf . . . a) Verbesserung Die erfolgte Wandlung schliet die sptere Geltendmachung eines an sich wahlweise zur Verfgung stehenden Gewhrleistungsbehelfes aus (Reischauer in Rummel I3 932 Rz 14), auer der AG macht zunchst im Prozess Wandlung geltend, die sich jedoch als nicht berechtigt herausstellt (OGH 9 Ob 22/02 d ecolex 2002/308 = bbl 2002/103; 27. 3. 2002, 9 Ob 22/02 d).
Beispiel: Der AG beauftragte den AN mit der Errichtung eines Betonbodens aus Flchenbeton-Monolith fr eine landwirtschaftliche Lagerhalle. Durch die Nichteinhaltung der erforderlichen Trocknungszeit kam es auch zu einer rauen und nicht ausgleichend glatten Betonoberflche; dabei lsten sich teilweise Feinteile der Glttschicht, teilweise kamen auch Stahlfasern an der Oberflche zum Vorschein. Nachdem der AG die Rauheit des Bodens gergt hatte, fhrten die Streitteile Gesprche ber einen Preisnachlass, die jedoch ergebnislos verliefen. Nachdem der AG vorerst die Mngelbehebung gefordert hatte, erklrte sich der AN zu einer umgehenden Nachbehandlung mit den Mitteln der einschlgigen Bautechnologie bereit. Der AG lie jedoch eine Behebung des gergten Mangels in der Folge nicht zu. Der AN begehrte nach Bercksichtung eines Abzuges fr den Mangel letztlich die Zahlung des noch offenen Werklohns. Der AG begehrt Wandlung. Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, dass eine Neuherstellung des Bodens nicht erforderlich sei, und gab der Klage statt. Der OGH gab der Revision des AG statt. Zu prfen ist, ob das Argument, eine Verbesserung stnde dem AG nicht zu, weil er sein Recht, aus den verschiedenen Gewhrleistungsbehelfen einen auszuwhlen, bereits konsumiert habe, zutrifft. Richtig ist, dass der AG in erster Linie Vertragsaufhebung (Wandlung) forderte, wobei er ursprnglich die Ansicht vertrat, dass das Werk insgesamt mit einem wesentlichen und unbehebbaren Mangel behaftet, also zur Gnze unbrauchbar sei. Beide Vorinstanzen haben dieser Auffassung entgegengehalten, dass die vorliegenden Mngel zwar wesentlich, aber behebbar seien, sodass das Wandlungsbegehren nicht berechtigt sei. Dieser Auffassung schliet sich zu Recht der AN an. Es kann daher kein Zweifel daran bestehen, dass dem AG in Ansehung der zuletzt geltend gemachten Mngel der Anspruch auf Verbesserung zusteht, weil ein unberechtigtes Wandlungsbegehren keinesfalls als Konsumation eines Wahlrechts zwischen verschiedenen Gewhrleistungsbehelfen angesehen werden kann. Erweist sich das ursprngliche Begehren auf Vertragsaufhebung als unberechtigt, steht es dem AG frei, die Behebung eines wesentlichen Mangels am Werk zu verlangen (OGH 9 Ob 22/02 d ecolex 2002/308 = bbl 2002/103). Anm: Die Entscheidung ist in der Begrndung widersprchlich. Einmal wird behauptet, dass es sich nicht um derart wesentliche Mngel im Sinne des 1167 ABGB handeln knne, die das Werk unbrauchbar machten. Dann wird gesagt, dass die vorliegenden Mngel zwar wesentlich, aber behebbar seien, sodass das Wandlungsbegehren nicht berechtigt sei. Schlielich kommt der OGH zum Schluss, dass die vorliegenden Mngel leicht behebbar und eine Mngelbehebung durch den AN fr den AG auch zumutbar ist. Die Aussage, dass die vorliegenden Mngel zwar wesentlich, aber behebbar seien, sodass das Wandlungsbegehren nicht berechtigt sei, ist rechtlich unzutreffend. Der OGH meint aber zu recht, dass die Mngel nicht wesentlich, sondern unwesentlich sind. Im Ergebnis ist es daher richtig, das Wandlungsbegehren des AG abzulehnen. Dass aber ein Verbesserungsanspruch angenommen wird, wo doch der AG die Verbesserung abgelehnt hat, ist dagegen unverstndlich. Richtig war die Entscheidung des Erstgerichtes, das einen Preisminderungsanspruch angenommen hat. In Bezug auf den Wechsel der Gewhrleistungsbehelfe ist die Entscheidung mit der obigen Einschrnkung nicht zu beanstanden.

Hat der AG die Wandlung gerichtlich geltend gemacht, aber whrend des Verfahrens erster Instanz einem nochmaligen Verbesserungsversuch zugestimmt, bei dem der Mangel behoben wurde, ist seine Klage abzuweisen. Seine Zustimmung zur Verbesserung kann als Verzicht auf das Wandlungsrecht interpretiert werden (OGH 6 Ob 217/07 s ecolex 2008/74 [B. Jud] = Zak 2008/120).

b) Preisminderung Im Wandlungsbegehren ist ein Begehren auf Preisminderung nicht inbegriffen. Das Umstellen von Wandlung auf Preisminderung whrend des Prozesses stellt daher eine Klagsnderung dar (OGH 2 Ob 566/90 ecolex 1990, 606).

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2. Von Verbesserung auf . . . a) Preisminderung Wurde zunchst Verbesserung begehrt, ist der AG an seine Wahl bis zum Ablauf der nach 1167 ABGB zu gewhrenden Nachfrist gebunden (OGH 16. 6. 1982, HdBW V/37). Der AG ist erst berechtigt, Preisminderung zu verlangen, wenn der AN dem Verlangen auf Verbesserung des Werkes innerhalb einer angemessenen Frist nicht nachkommt. Ist der AN in Verbesserungsverzug, kann der AG die Verbesserung selbst vornehmen und die konkreten Aufwendungen (Ersatzvornahme) nach schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten begehren (OGH 1 Ob 526/82 MietSlg 34.441). Verlangt der AG zunchst Verbesserung, ohne eine Nachfrist zu setzen und eine Rcktrittserklrung abzugeben, ist sein Preisminderungsanspruch nicht gerechtfertigt. Der Preisminderungsanspruch ist solange ausgeschlossen, als der AG seiner Verpflichtung, dem AN die Verbesserung zu ermglichen, nicht nachgekommen ist (Reischauer in Rummel I3 932 Rz 14; Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V 1167 ABGB Rz 24; Kurschel, Gewhrleistung beim Werkvertrag 58; OGH 8 Ob 329/66 SZ 39/208 = EvBl 1967/433; 4 Ob 23, 24/93 RdW 1993, 275; 2 Ob 525/94 ecolex 1994, 674; 5 Ob 519/94 ecolex 1994, 538 = RdW 1994, 206; 1 Ob 2005/96 a RdW 1997, 449; 6 Ob 308/97 f bbl 1999/40).
Beispiel 1: Der AG ist erst dann berechtigt, Preisminderung zu verlangen, wenn der AN dem Verlangen des AG auf Verbesserung des Werkes innerhalb einer angemessenen Frist nicht nachkommt. Solange aber der AG diese Frist nicht gesetzt hat und die vom Gesetz geforderte Erklrung, nach Fristablauf die Verbesserung abzulehnen, nicht abgegeben hat, ist ein Preisminderungsanspruch nicht gerechtfertigt. Im Falle der Vereitelung der angebotenen Verbesserung wird das Entgelt sofort fllig (OGH 8 Ob 329/66 SZ 39/208 = EvBl 1967/433). Beispiel 2: Verlangt der gewhrleistungsberechtigte AG in Ausbung seines ihm durch 1167 ABGB eingerumten Wahlrechts Verbesserung, kann er grundstzlich davon nicht mehr abgehen, solange er nicht dem AN ohne Erfolg eine angemessene Frist mit der Erklrung gesetzt hat, dass er nach deren Ablauf die Verbesserung ablehne. Erst nach Ablauf dieser Frist kann der AG die sonstigen in 1167 ABGB genannten Ansprche geltend machen (OGH 1 Ob 2005/96 a RdW 1997, 449).

b) Wandlung Auch ein Umstellen von Verbesserung auf Wandlung ohne Einschrnkungen ist nicht zulssig (aA OGH 8 Ob 501 503/81 HdBW V/9; 30. 7. 1980, 3 Ob 565/80). Die Klagsnderung ist allerdings zuzulassen, wenn sich erst im Zuge des Prozesses herausstellt, dass der Mangel wesentlich und unbehebbar ist. Dann hat der Klger die Gewhrleistungsfrist schon mit der Klagseinbringung und nicht erst mit der Klagsnderung gewahrt (Wilhelm, ecolex 1990, 606; Gschnitzer in Klang IV/12, 555; OGH Ob I 890/27 SZ 9/149; 5 Ob 664/80 EvBl 1982/32; 7 Ob 115/02 s ecolex 2003/39). Hat sich der AG fr Verbesserung entschieden, kann er nicht ohne Weiteres vom Vertrag abgehen, wenn der AN die Verbesserung durch teilweise Reparatur und teilweise Neuherstellung des Werkes anbietet, weil eine komplette Neuherstellung zur Mngelbehebung nicht erforderlich ist. Der AG ist auch dann nicht berechtigt, vom gewhlten Verbesserungsbegehren abzugehen, wenn das Verbesserungsangebot des AN nicht angibt, in welchem Aufma die Verbesserung durch Reparatur oder Neuherstellung bewirkt werden soll (OGH 4 Ob 521/88 wbl 1988, 375). c) Irrtumsanfechtung Hat sich der AG fr Verbesserung entschieden, liegen aber die Voraussetzungen fr eine Irrtumsanfechtung iSd 871 ABGB vor, darf der AG von der getroffenen Wahl abgehen. Befindet sich der AG zum Zeitpunkt der Vereinbarung mit dem AN ber die vorzunehmende Verbesserung in einem Irrtum, weil ihm nicht bewusst war, dass durch das Abholen der Fenster und Tren die Verputzarbeiten behindert wrden, kann er von der getroffenen Wahl abgehen und Preisminderung verlangen, wenn der Irrtum rechtzeitig aufgeklrt wurde, etwa weil der AN noch keine Dispositionen im Vertrauen auf die Erklrung des AG getroffen hat (OGH 1 Ob 696/88 SZ 61/237 = wbl 1989, 68; Gruber, RdW 1989, 118). Stellt sich bei einem zunchst als behebbar angenommenen Mangel dem Minderungsbegehren die Unbehebbarkeit heraus, ist bei einem nicht geringfgigen Mangel nachtrglich noch Wandlung zulssig (vgl zur alten Rechtslage Reischauer in Rummel I3, 932 ABGB Rz 14). Der AG kann vom Verbesserungsbegehren nicht nur im Falle eines Irrtums, sondern auch bei Vorliegen eines anderen anerkennenswerten wichtigen Grundes abgehen. Ein solcher Grund liegt nicht vor, wenn ein AG, der die Verbesserung einer vom AN angebrachten Wrmedmmfassade begehrt hat und erst nach einem Sturm das wahre Aufma der Mngel erkennt, zwar weiterhin Verbesserung verlangt, diese aber nur im Wege der Neuherstellung des Werkes, welche weder sinnvoll, noch notwendig ist, durchgefhrt haben will (OGH 5 Ob 519/94 ecolex 1994, 538 = RdW 1994, 206). Hat der AG wegen der Mangelhaftigkeit des Werkes Verbesserung begehrt, kann er von dieser Wahl auch dann abgehen, wenn die Verbesserung wegen zuflligen Untergangs des Werkes unmglich geworden ist. Auch in diesem Fall hat der AG zu beweisen, dass der AN noch keinen Aufwand fr die Verbesserung gettigt hat, wenn er von der einmal getroffenen Wahl abweichen will (OGH 2 Ob 525/94 ecolex 1994, 674).

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3. Von Preisminderung auf . . . a) Verbesserung Nach geltend gemachter Preisminderung kann wegen desselben Mangels nicht mehr Verbesserung begehrt werden (OGH 16. 2. 1977, 8 Ob 559/76; 10. 11. 1977, 7 Ob 684/77; 3. 9. 1980, 6 Ob 619/80; 7 Ob 626/89 1989 JBl 1990, 254). Ein Zurckgreifen auf den Verbesserungsanspruch und damit auch auf den Einwand der mangelnden Flligkeit des noch nicht bezahlten Werklohnes wegen einer noch ausstehenden Mngelbehebung ist dem AG dann verwehrt. b) Wandlung Liegen jedoch anerkennenswerte Grnde vor, wird auch das Abgehen von der Preisminderung zulssig sein. Dies wird etwa dann der Fall sein, wenn sich im Zuge eines Prozesses herausstellt, dass entgegen der ursprnglichen Annahme ein wesentlicher, zur Wandlung berechtigender Mangel vorliegt. Nach geltend gemachter Preisminderung kann Wandlung begehrt werden (OGH 3 Ob 665/52 HS 1.793). C. Kumulation von Wandlung, Verbesserung und Preisminderung Grundstzlich ist die gleichzeitige Geltendmachung von Verbesserung und Preisminderung ebenso ausgeschlossen wie die gleichzeitige Geltendmachung von Preisminderung und Schadenersatz (OGH 5 Ob 512/95 ecolex 1995, 551 = JBl 1995, 791). Die Geltendmachung von Verbesserung und Preisminderung ist nur in folgenden Fllen zulssig: wenn ein und derselbe Mangel nur teilweise behebbar ist (Reischauer in Rummel I3 932 Rz 15; 3 Ob 577/82 JBl 1984, 203; OGH 5 Ob 512/95 ecolex 1995, 551 = JBl 1995, 791)
Beispiel: Wenn der Mangel nur teilweise behoben werden kann, so ist der AG berechtigt, die Kosten der Verbesserung zu begehren, soweit sie mglich ist und wegen des dann noch bestehenden (insoweit also unbehebbaren) Mangels zustzlich auf Preisminderung zu bestehen (OGH 5 Ob 512/95 ecolex 1995, 551 = JBl 1995, 791).

wenn Mngel in rumlich abgrenzbaren Bereichen verbessert werden knnen (OGH 4 Ob 521/88 wbl 1988, 375)

Beispiel: Wird die Behebung von Fassadenrissen an drei Seiten des Hauses begehrt, whrend fr die vierte Hausseite lediglich Preisminderung verlangt wird, stellt dies eine zulssige Kumulation dar (OGH 4 Ob 521/88 wbl 1988, 375).

wenn der Verbesserungsaufwand unverhltnismig ist und nach der Verbesserung ein optischer Mangel bestehen bleibt (OGH 3 Ob 577/82 JBl 1984, 203; 5 Ob 512/95 ecolex 1995, 551 = JBl 1995, 791; 7 Ob 238/99 c ecolex 2000/167 = RdW 2000/110)

Beispiel: Der AG beauftragte den AN mit der Versiegelung einer Werkshalle. Der Werklohn belief sich auf ATS 287.280,. Wenige Wochen nach Vollendung der Arbeit traten auf dem Boden Abplatzungen auf. Nachdem sich die Ausbesserungsversuche des AN als nicht zielfhrend herausgestellt hatten, lie der AG den Boden von einem Dritten um ATS 513.120, generalsanieren. Eine blo rtliche Sanierung der schadhaften Stellen htte ATS 8.400, gekostet, gleichzeitig aber den Boden optisch wie einen Fleckerlteppich erscheinen lassen. Der AN klagte den AG auf Zahlung des restlichen Werklohns, der dagegen Schadenersatzansprche und Preisminderung einwendete. Der OGH hat die Unverhltnismigkeit bejaht. Der AN hat Anspruch auf die rtliche Sanierung. Bleibt nach der Verbesserung eine unbehebbare Beeintrchtigung, so kann der AG hiefr Schadenersatz und Preisminderung verlangen, die auf die Hhe des Vertrauensschadens beschrnkt ist (OGH 7 Ob 238/99 c ecolex 2000, 422).

Auch eine Kumulation von Teilwandlung, Verbesserung und Minderung ist mglich, wenn die Leistung teilbar ist (aA Reischauer in Rummel I3 932 Rz 15).

D. Gewhrleistungsverzicht durch Bentzung der Sache In der Bentzung der mangelhaften Sache kann ein konkludenter Verzicht auf Gewhrleistungsansprche liegen, jedoch nur dann, wenn der AN aus den Umstnden auf einen solchen Verzicht des AG schlieen durfte (OGH 7 Ob 514/91 JBl 1991, 522 = ecolex 1991, 382 [B. Puck] = RdW 1991, 203). Bei der Annahme eines stillschweigenden Verzichts ist allerdings besondere Vorsicht geboten (OGH 1 Ob 31/75 JBl 1976, 98; 1 Ob 554/91 ecolex 1991, 683). E. Abtretung der Gewhrleistungsansprche
Das Wandlungsrecht kann nur mit dem Hauptanspruch aus dem Vertrag abgetreten werden (OGH 4 Ob 2341/96 ecolex 1997, 344).

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X. Die Bedeutung der Regeln der Technik im Bauvertragsrecht A. Die babylonische Sprachverwirrung
In der Gesetzgebung, L und Rsp werden die verschiedensten Begriffe verwendet: Regeln der Technik, allgemein anerkannte Regeln der Technik, Stand der Technik, Stand von Wissenschaft und Technik, Regeln der Baukunst, Stand der Wissenschaft und noch viele andere. Ob diese Begriffe synonym sind oder ob die verschiedenen Begriffe aus rechtlicher Sicht unterschiedliche Regelungsinhalte haben, wurde fr den sterreichischen Rechtsbereich von Saria eingehend untersucht (Saria, Der Stand der Technik im Spiegel gesetzlicher Regelungen, in Der Stand der Technik [2007]). Die Untersuchung zeigt, dass die Klrung dieser Frage schwierig ist, da die unterschiedlichsten Meinungen vertreten werden. Saria kommt, wie schon zuvor Krejci, zu dem zutreffenden Ergebnis, dass der Begriff Stand der Technik und andere Technikklauseln ungeachtet aller Gemeinsamkeiten aufgrund dogmatisch und funktional bedingter Unterschiede keinen fr die gesamte Rechtswissenschaft einheitlichen Begriffsinhalt aufweisen. Krejci steht dem Versuch, die Begriffe abzugrenzen, skeptisch gegenber (Krejci, Regeln der Technik, in FS Kralik [1986] 435 [436 ff]; Saria, Der Stand der Technik 25 ff). In der L wird die Meinung vertreten, es bestehe unter den Begriffen Regeln der Technik, Stand der Technik und Stand der Wissenschaft eine Hierarchie (Hartmann, NORMEN, ihr Zustandekommen, ihre Rechtsnatur und ihre Anwendung im technischen Recht, in Korinek/Krejci, Handbuch der Bauwirtschaft V-Mon1, 30; in der BRD Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht, in Schulte [Hrsg], Handbuch des Technikrechtes 443 [452 FN59]). Dies kann in dieser allgemeinen Form nicht gesagt werden. Soweit diese Begriffe in Gesetzen verwendet werden, ist im Einzelfall mit Hilfe der juristischen Interpretationsmethoden zu ermitteln, ob und welchen Inhalt der Gesetzgeber diesen Begriffen beimessen wollte. Auch die Analyse der sterreichischen Rsp zeigt, dass derartige Wendungen einander offenkundig gleichgesetzt werden. (Saria, Der Stand der Technik 39 ff; 61 ff mit Judikaturnachweisen in FN 143; 74). Da die NORM den Begriff allgemein anerkannte Regeln der Technik (Pkt 6.2.1.1) verwendet, ist ihm der Vorzug zu geben (vgl Krejci, Regeln der Technik 44).

1. Allgemein anerkannte Regeln der Technik Unter allgemein anerkannte Regeln der Technik versteht man technische Regeln, die in der Wissenschaft als richtig erkannt wurden, in Kreisen der Technik bekannt sind und in der Praxis angewandt werden (Hartmann in Der Sachverstndige 1979/3, 4; Korinek/Krejci, Handbuch der Bauwirtschaft V-Mon-1, 29; vgl auch Fischer, Die Regeln der Technik 33). Der Begriff allgemein anerkannte Regeln der Technik ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Die erste Definition dieses Begriffs findet sich in einer Reichsgerichtsentscheidung aus dem Jahre 1910:
Der Begriff der allgemein anerkannten Regeln der Baukunst ist nicht schon dadurch erfllt, dass eine Regel bei vlliger wissenschaftlicher Erkenntnis sich als richtig und unanfechtbar darstellt, sondern sie muss auch allgemein anerkannt, dh durchwegs in den Kreisen der betreffenden Techniker bekannt und als richtig anerkannt sein. Wie betont, gengt es nicht, dass die Notwendigkeit gewisser Manahmen in der Wissenschaft (Theorie) erkannt und gelehrt wird, sei es auf Hochschulen, sei es in Bchern. Die berzeugung von der Notwendigkeit muss vielmehr auch in die ausbende Baukunst und das Baugewerbe (in die Praxis) eingedrungen sein und sich dort gefestigt haben, ehe im Sinne des Gesetzes von allgemeiner Anerkennung der betreffenden Regel gesprochen werden darf [. . .]. Die Tatsache, dass Vereinzelte, eine verschwindende Minderheit, sei es aus Unkenntnis, sei es aus technischen oder sonstigen Grnden, sie nicht anerkennen, vermag die Feststellbarkeit allgemeiner Anerkennung nicht auszuschlieen. Der Kreis, auf dessen Anerkennung es demnach ankommt, wird durch die Gesamtheit der betreffenden Techniker gebildet, dh derjenigen Baubeflissenen, die in dem jeweilig gegebenen Zweige der Baukunst ttig sind und die dafr erforderliche Vorbildung besitzen [. . .]. Unzutreffend ist endlich die Meinung, es komme hier nur auf die Anschauung der mit Hochschulbildung versehenen Baubeflissenen an. Denn nach den Feststellungen liegt die Sache keineswegs so, dass sich mit x etwa nur so vorgebildete Techniker befassen drften, dass solche Bauarbeiten etwa im Hinblick auf deren Schwierigkeit ber den Gesichtskreis anderer weniger gut vorgebildeter Techniker hinausgehen und dass daher ausgesprochen wrde, die unzureichende Vorbildung dieser Klasse von Technikern raube ihnen den Anspruch auf die Bercksichtigung ihrer Anschauungen bei der zu treffenden Feststellung. Vielmehr knnen die Feststellungen nur in dem gegenteiligen Sinne dahin verstanden werden, dass die Befhigung der Techniker mit mittlerer Vorbildung zu Baulichkeiten der vorliegenden Art nicht bestritten werde (RGSt 44, 76).

Drei Elemente sind fr den Begriff allgemein anerkannte Regeln der Technik wesentlich; die Regel muss in der Wissenschaft nicht nur vereinzelt als richtig erkannt sein und sich nach wissenschaftlicher Erkenntnis als unanfechtbar darstellen bei der groen Mehrheit der einschlgigen Fachleute bekannt und anerkannt sein (dazu gengt nicht die bloe Durchschnittsmeinung) in der Praxis angewandt werden

a) Die Regel muss in der Wissenschaft anerkannt sein Fr die Beurteilung der Frage, ob eine Regel zum Standard zu rechnen ist, mssen wissenschaftliche Erkenntnisse bercksichtigt werden. Eine bautechnische Regel ist nicht dem Standard zuzurechnen, wenn aufgrund wissenschaftlicher Erkenntnis ernsthafte Bedenken bestehen, dass sie zur Gefahrenabwehr ausreichend geeignet ist.

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b) Die Regel muss unter den einschlgigen Fachleuten bekannt und anerkannt sein In der L wird mitunter die Auffassung vertreten, es bestehe Identitt zwischen den von den Normungsorganisationen herausgegebenen technischen Regeln und den allgemein anerkannten Regeln der Technik (Wolfensberger, Dissertation 61 ff und 116 zitiert bei Fischer, Die Regeln der Technik FN 23 mwN). Diese Ansicht kritisiert, dass das Heranziehen der Mehrheitsansicht der einschlgigen Fachleute nicht zweckmig sei, weil deren Kreis zahlenmig nicht berschaubar und letztlich nicht bestimmbar sei. ber die Anerkennung einer technischen Regel knne nur ein fr den jeweiligen Technikbereich reprsentativer Sachverstand entscheiden, der sich nur in den Ausschssen der Normungsinstitutionen befinde. Dieser Ansicht ist jedoch entgegenzuhalten, dass die technischen Bestimmungen der Normungsorganisationen einer beralterung unterliegen und nicht immer mit den Vernderungen der Technik Schritt halten (Fischer, Die Regeln der Technik 45). Richtig ist allerdings, dass die Feststellung, ob eine Regel in Technikerkreisen von der berwiegenden Mehrheit akzeptiert wird, schwierig ist. Allerdings kann sie durch Befragung eines oder mehrerer Sachverstndiger oder der Bauschaffenden ermittelt werden. Dass die Ermittlung des Sachverhalts schwierig ist, ist kein taugliches rechtliches Argument. c) Die Regel muss in der Praxis angewandt werden Als letztes Beurteilungskriterium ist die allgemeine Gebruchlichkeit heranzuziehen. Die Regel muss sich in der Praxis durchgesetzt haben. Nicht erforderlich ist, dass die Bauweise berwiegend oder sogar ausschlielich zur Lsung des entsprechenden bautechnischen Problems herangezogen wird. Allgemeine Gebruchlichkeit darf nicht mit allgemeiner Anwendung gleichgesetzt werden. Durch das Erfordernis der allgemeinen Gebruchlichkeit werden Bauweisen aus dem Standard eliminiert, die noch keine Verbreitung in der Praxis gefunden haben, sowie diejenigen, die aus wirtschaftlichen oder sonstigen Grnden in der Praxis nicht mehr verwendet werden (Fischer, Die Regeln der Technik 64). Neben der allgemeinen Gebruchlichkeit muss sich eine Bauweise bewhrt haben. Dazu ist es erforderlich, dass sie einen gewissen Zeitraum hindurch ohne Beanstandung verwendet wurde. 2. Stand der Technik Unter Stand der Technik versteht man in der Wissenschaft bekannte Erkenntnisse in einer bestimmten technischen Frage. Der Unterschied zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik besteht darin, dass der Stand der Technik in der Praxis noch nicht generell angewandt wird, da eben dieser Stand vorweg nur einem bestimmten Kreis von Fachleuten zugnglich ist. 3. Stand von Wissenschaft und Technik Unter Stand von Wissenschaft und Technik versteht man die zu einem bestimmten Zeitpunkt bekannten neuesten wissenschaftlichen Erkenntnisse (vgl Krejci in FS Kralik [1986] 435). B. In welchen Rechtsbereichen spielen die allgemein anerkannten Regeln der Technik eine Rolle? Die allgemein anerkannten Regeln der Technik spielen bei folgenden Fragen eine Rolle: bei der Leistungsbestimmung: gehren die allgemein anerkannten Regeln der Technik zu den gewhnlich vorausgesetzten Eigenhaften fr die der AN Gewhr zu leisten hat? Siehe Pkt VIII. A. 3. b). bei der Warnpflicht: sind die allgemein anerkannten Regeln der Technik der Sorgfaltsmastab, die der AN bei der Warnpflicht anlegen muss? 651 Die Haftung des AN wegen einer Warnpflichtverletzung setzt Verschulden voraus (OGH 6 Ob 193/02 d bbl 2003, 33; 9 Ob 98/06 m bbl 2007, 101).
Beispiel: Die in 1168 a ABGB normierte gesetzliche Warnpflicht des Unternehmers setzt offenbar unrichtige Anweisungen des Bestellers voraus. Die Warnpflicht erstreckt sich auch auf das Gebiet des Bewilligungsrechts. Im Allgemeinen trgt aber der Besteller das Risiko der Nichterteilung der Baubewilligung. Der Unternehmer hat nur vor erkannten und naheliegenden Gefahren zu warnen. Seine Haftung setzt Verschulden voraus. Nach den getroffenen Feststellungen hat es der AG selbst bernommen, mit Vertretern der Baubehrde ber die Baubewilligung fr die Projektnderung zu verhandeln und hat den Bauauftrag an den AN vor Einreichung eines Gesuches an die Baubehrde erteilt. Entscheidend ist also, ob es fr den AN naheliegend war, dass die Baubewilligung nicht erreichbar sein werde und er deshalb den AG darber aufzuklren gehabt htte. Die Schadensursache (fr knftige Schden) liegt hier in einer nderung der Rechtslage (des Bebauungsplans). Die Vorinstanzen haben diese Rechtsnderung ohne Rechtsirrtum als eine nicht naheliegende und daher nicht von der Aufklrungspflicht erfasste Gefahrenquelle qualifiziert (OGH 6 Ob 193/02 d bbl 2003, 33).

Der Mangel muss dem AN aufgrund der ihm zumutbaren Fachkenntnis bei Anwendung pflichtgemer Sorgfalt erkennbar sein.

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Diese Regelung der NORM entspricht der Bestimmung des 1168 a ABGB, wonach der Fehler offenbar sein muss. Offenbar ist alles, was bei der vom AN vorausgesetzten Fachkenntnis erkannt werden muss (OGH 7 Ob 379, 380/65 JBl 1966, 562; 6 Ob 725/76 SZ 50/50; 1 Ob 522/79 SZ 52/15). Da ein Handwerker als Sachverstndiger iSd 1299 ABGB anzusehen ist (OGH 1 Ob 82/72 JBl 1973, 151; 1 Ob 732, 733/82 RZ 1984/15; 1 Ob 647/84 SZ 57/197 uva), ist jene Fachkenntnis vorauszusetzen, den seine Fachgenossen blicherweise haben (OGH 2 Ob 376/61 SZ 34/153; 8 Ob 218/62 SZ 35/73; 1 Ob 82/72 JB/1972, 151; 1 Ob 44/75 SZ 48/42; 6 Ob 725/76 SZ 50/50; 1 Ob 522/79 SZ 52/15; 16. 5. 1979, 1 Ob 621/79; 5 Ob 712/79 Der Sachverstndige 1989/4 a FN 50; 23. 4. 1980, 3 Ob 511/80; 8 Ob 504/81 HdBW V/5; 7 Ob 559/87 JBl 1987, 662; 1 Ob 29/04 b bbl 2005, 64; 9 Ob 98/06 m bbl 2007, 101). bei der Schadenersatzhaftung des AN: sind die allgemein anerkannten Regeln der Technik jener Sorgfaltsmastab, den der AN anlegen muss?

Fr den Verschuldensmastab spielen im Bauvertragsrecht die allgemein anerkannten Regeln der Technik eine bedeutende Rolle. Der AN muss von den allgemein anerkannten Regeln der Technik seines Fachgebiets ebenso Kenntnis haben wie von technischen NORMEN, die eine Zusammenfassung blicher Sorgfaltsanforderungen an den AN darstellen (Saria, Der Stand der Technik 52; OGH 1 Ob 233/97 i ecolex 1998, 126). Siehe auch Pkt X. A. 1.. bei deliktischen Ansprchen Dritter: sind die allgemein anerkannten Regeln der Technik jener Sorgfaltsmastab, den der AN anlegen muss?

Der AN ist zur Baustellensicherung verpflichtet. Dazu gehrt etwa die Kennzeichnung und Abschrankung der Baustelle oder Montagestelle, der Arbeitspltze und der Lagerungsmglichkeiten, sowie die Beleuchtung bei Dunkelheit und Nebel. Fr eine ordnungsgeme Baustellensicherung bestehen allgemein anerkannte Regeln der Technik. Deren Nichteinhaltung kann nicht nur zur Schdigung des AG, sondern auch dritter Personen fhren. Entsteht einem Dritten ein Schaden aufgrund mangelhafter Baustellensicherung scheidet eine Vertragshaftung des AG oder AN aus, weil zwischen dem Geschdigten und dem Schdiger (AG oder AN) kein Vertragsverhltnis besteht. Der Geschdigte kann aber deliktische Schadeneratzansprche geltend machen. Ebenso wie die vertragliche Haftung setzt die deliktische Haftung Rechtswidrigkeit voraus. In einer vertraglichen Beziehung wrde die Nichteinhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik die Rechtswidrigkeit darstellen. Da eine vertragliche Beziehung nicht besteht, ist zu prfen, ob eine gesetzliche Grundlage fr die Beachtlichkeit der allgemein anerkannten Regeln der Technik zu finden ist. Dies ist dann der Fall, wenn gegen eine ffentlich-rechtliche Anordnung verstoen wird, welche auf die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik verweist. Es stellt sich also die Frage nach der Haftungsgrundlage. Als Haftungsgrundlagen kommen in Frage: die Verletzung der Verkehrssicherungspflicht der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter die Verletzung von Schutzgesetzen und die Verletzung der Frsorgepflicht

C. Die allgemein anerkannten Regeln der Technik im Zivilprozess 1. Tat- oder Rechtsfrage Ob die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik eine Tat- oder Rechtsfrage ist, ist bei einem Zivilprozess von groer Bedeutung, weil der OGH als Hchstgericht niemals Tatfragen berprft, sondern von ihrer Klrung durch die Unterinstanzen ausgeht. Bei Rechtsfragen hingegen ist der Rechtszug (unter gewissen Voraussetzungen) bis zum OGH mglich. Die Rsp (OGH 4 Ob 356/86 SZ 59/101 = RdW 1986/272 = Bl 1987, 78; 1 Ob 564/95 ecolex 1995, 485 = RdW 1995, 422; 14. 4. 1999, 9 Ob 76/99 p) betrachtet die Ermittlung der allgemein anerkannten Regeln der Technik (Verkehrsauffassung der angesprochenen Verkehrskreise) als eine Tatfrage (Sachverhaltsfrage). Die allgemein anerkannten Regeln der Technik sind keine rechtlichen Phnomene, sie geben blo ein bestimmtes Fachwissen wieder, mit dessen Hilfe ein Werk mglichst reibungslos mangel- und strungsfrei hergestellt werden kann; sie geben Auskunft, ob und wie etwas gemacht werden sollte. Sie gehren ausschlielich dem Tatsachenbereich an. 2. Der Beweis im Gerichtsverfahren Das Vorliegen einer Regel der Technik muss durch Beweisaufnahme ermittelt werden. In der Regel wird dies durch ein Sachverstndigengutachten erfolgen. Es sind aber auch andere Beweismittel denkbar, zB Behrdenanfragen, Zeugen und Parteien, oder Urkunden (vgl Schmidt, Der Stand der Technik im Zivilprozess, in Saria, Der Stand der Technik [2007] 129 ff). Im Gerichtsverfahren ist das Vorliegen einer Regel der Technik von dem zu beweisen, der sich auf die Behauptung beruft (OGH 29. 5. 1995 RdW 1995, 422).

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XI. Der AG hlt Ausschreibungsstandards nicht ein A. Einleitung

Neben unvollstndigen, widersprchlichen oder mehrdeutigen Ausschreibungen kommen in der Praxis immer wieder Ausschreibungen vor, die von vorhandenen Ausschreibungsstandards abweichen und dadurch zu Fehlkalkulationen der Bieter fhren. Zu untersuchen ist daher, ob AG vorhandene Ausschreibungsstandards, in der Sprache des BVergG geeignete Leitlinien, zu verwenden haben und sollte dies zu bejahen sein welche Konsequenzen der AG zu tragen hat, wenn er sich nicht daran hlt. Die Untersuchung ist fr ffentliche und private AG getrennt vorzunehmen, weil wie zu zeigen sein wird besondere gesetzliche Regelungen fr ffentliche AG bestehen. Bei privaten AG wird zu prfen sein, inwieweit die fr ffentliche AG geltenden Vorschriften verallgemeinerungsfhig sind.

B. ffentliche Auftraggeber 1. Verpflichtung zur Verwendung geeigneter Leitlinien (Normenbindung) ffentliche AG haben in vielen Wirtschaftsbereichen ein Nachfragemonopol. Dies wurde schon mehrfach festgestellt. Im Kanal- und Wasserleitungsbau, im Straen- oder Tunnelbau oder im Eisenbahnbau geht die Nachfrage ganz berwiegend von Gebietskrperschaften oder von ihnen dominierten Unternehmen aus. Die Bedeutung privater Nachfrager ist in diesen Sparten zu vernachlssigen. Bei diesen ffentlichen Auftraggebern besteht die Gefahr, dass sie ihre marktbeherrschende Stellung ausntzen, um in ihren Vertrgen den Bietern grblich benachteiligende Bestimmungen aufzuzwingen. Dies wre nicht nur unter dem kartellrechtlichen Aspekt des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung bedenklich, sondern auch nach 879 Abs 3 ABGB. Jeder wei, dass es bei Ausschreibungen durch die ffentliche Hand so gut wie nichts zugunsten der Bieter zu verhandeln gibt. Als Abwehrinstrument bleibt ihnen weitgehend nur der Hinweis darauf, dass bestimmte Vertragsklauseln sittenwidrig und daher nichtig sind (Krejci, Zur Normenbindung gem 97 Abs 2 und 99 Abs 2 BVergG 2006, ZW 2006, 2). a) Gesetzliche Grundlagen fr die Normenbindung Um die Zivilgerichte von der Individualprfung grblich benachteiligender Vertragsklauseln zu entlasten, hat der Gesetzgeber in 97 Abs 2 BVergG fr die technische Beschreibung und in 99 Abs 2 BVergG fr den Leistungsvertrag festgelegt, dass eigene Ausarbeitungen auf ein Mindestma zu beschrnken sind, wenn geeignete Leitlinien, wie NORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen vorhanden sind und die Vergabekontrollbehrden mit der berwachung der Einhaltung dieser Bestimmung betraut sind (Krejci, Geltungs- und Inhaltskontrolle von Ausschreibungsbedingungen, in FS GEBAU 449 ff). Diese gesetzlichen Bestimmungen regeln die Normenbindung ffentlicher AG. Dass allerdings Sektorenauftraggeber (zB die BB) gem 163 BVergG die 97 und 99 BVergG nicht anwenden mssen, ist sachlich nicht nachvollziehbar. Welchen Unterschied macht es, ob die BB oder die ASFINAG einen Tunnel baut? Dies kann doch nicht ernsthaft damit begrndet werden, dass im Bereich der Schiene mehr Wettbewerb als im Bereich der Strae bestehe. Alle derartigen Argumentationsversuche kann der gelernte sterreicher nur mit einem Lcheln quittieren. Wie auch immer: auch Sektorenauftraggeber mssen sich an die Grundstze des Vergaberechts halten, zu denen die eindeutige Beschreibung der Leistung und das Verbot, unkalkulierbare Risken zu berwlzen, gehren. i) Technische Leitlinien ( 97 Abs 2 BVergG 2006) 97 Abs 2 BVergG 2006 lautet:
Sind fr die Beschreibung oder Aufgliederung bestimmter Leistungen geeignete Leitlinien, wie NORMen oder standardisierte Leistungsbeschreibungen, vorhanden, so sind diese heranzuziehen. Der Auftraggeber kann in den Ausschreibungsunterlagen in einzelnen Punkten davon abweichende Festlegungen treffen. Die Grnde fr die abweichenden Festlegungen sind vom Auftraggeber festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzglich bekannt zu geben.

ii) Rechtliche Leitlinien ( 99 Abs 2 BVergG 2006) 99 Abs 2 BVergG 2006 lautet:
Der Auftraggeber kann weitere Festlegungen fr den Leistungsvertrag treffen. Bestehen fr die Vertragsbestimmungen geeignete Leitlinien, wie NORMen oder standardisierte Leistungsbeschreibungen, so sind diese heranzuziehen. Der Auftraggeber kann in den Ausschreibungsunterlagen in einzelnen Punkten davon abweichende Festlegungen treffen. Die Grnde fr die abweichenden Festlegungen sind vom Auftraggeber festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzglich bekannt zu geben.

b) Was sind geeignete Leitlinien? Das BVergG schreibt sowohl bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung, als auch des Leistungsvertrags fr den Regelfall die Verwendung geeigneter Leitlinien vor.

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i) Standardisierte Leistungsbeschreibungen Als geeignete Leitlinien fr die Leistungsbeschreibung nennt das BVergG standardisierte Leistungsbeschreibungen als Beispiel. ii) NORMEN des Verdingungswesens Als geeignete Leitlinien fr Vertragsbestimmungen kommen insb die rechtlichen NORMEN (Vertragsnormen) in Betracht, die auch als NORMEN des Verdingungswesens bezeichnet werden. Fr Bauleistungen stehen die NORM B 2110 sowie die Handwerksnormen der Serie B 22xx und die Haustechniknormen der Serie H 22xx zur Verfgung. Bei der Erstellung von Ausschreibungen und Angeboten sind darber hinaus die Bestimmungen der NORMEN B 2061, B 2062, B 2063, B 2111, B 2114 zu beachten. c) Exkurs: standardisierte Leistungsbeschreibungen i) Was sind standardisierte Leistungsbeschreibungen? Unter standardisierten Leistungsbeschreibungen werden Regelwerke verstanden, die wie die NORMEN um einen ausgewogenen, gerechten Vertragsinhalt bemht sind. Die NORM B 2062 bezeichnet standardisierte Leistungsbeschreibungen (LB) als eine Sammlung von Texten zur Beschreibung von standardisierten Leistungen, und zwar fr rechtliche und technische Bestimmungen (Vertragsbestimmungen) und fr Positionen eines knftigen Leistungsverzeichnisses. Diese Sammlung umfasst die Leistungen fr ein bestimmtes Sachgebiet in seiner Gesamtheit oder in Bezug auf Teilgebiete. Daher sind standardisierte Leistungsbeschreibungen, die vom AG selbst oder von Interessenvertretungen des AG mit dem Ziel erarbeitet wurden, diesem mglichst viele Vorteile zuzubilligen, nicht gemeint (Krejci, Zur Normenbindung gem 97 Abs 2 und 99 Abs 2 BVergG 2006, ZW 2006, 2). Das Bundesministerium fr Wirtschaft und Arbeit (BMWA) und die sterreichische Forschungsgesellschaft Strae Schiene Verkehr (FSV) sind wichtige Herausgeber und Vertriebspartner von derartigen Standards. Auf der Homepage des BMWA findet auch ein Link zu einem Leitfaden fr die praktische Anwendung der LB, der viele weiterfhrende Informationen zum Thema enthlt. Durch den Einsatz von Standardisierten Leistungsbeschreibungen in Verbindung mit dem Datentrgeraustausch knnen sowohl bei den Ausschreibern als auch bei den Bietern erhebliche Zeit- und Kosteneinsparungen erzielt werden. ii) Der Aufbau von standardisierten Leistungsbeschreibungen ist in NORMEN beschrieben Die NORM B 2062 regelt den Aufbau von standardisierten Leistungsbeschreibungen unter Bercksichtigung automationsuntersttzter Verfahren. Die NORM B 2063 ist die Richtlinie fr Ausschreibung, Angebot und Zuschlag unter Bercksichtigung automationsuntersttzter Verfahren. Die NORM B 2114 enthlt Vertragsbestimmungen bei automationsuntersttzter Abrechnung von Bauleistungen. Fr die Beschreibung von Funktionsanforderungen an Materialien knnen deren bauphysikalische Daten oder ein Materialbeispiel angegeben werden. Im letzteren Fall ist jedoch zur Erhaltung des Wettbewerbes unter den Bietern im Hinblick auf die Materialkosten die Aufnahme einer sog Bieterlcke ratsam. Das ist eine Lcke im Text, in welche der Bieter die Marke und Type des von ihm als gleichwertig angebotenen Materials einsetzen kann. Im Falle eines solchen Alternativangebotes muss er aber die Gleichwertigkeit des Materials gegenber dem in der Ausschreibung angegeben Material nachweisen (Habison, Handbuch Bauwirtschaft 5.34 ff). Leistungsbeschreibungen sehen vor, dass der AG oder sein Vertreter auch frei formulierte Texte verwenden knnen. Diese sind als sog Z-Positionen zu kennzeichnen. iii) Welche standardisierten Leistungsbeschreibungen stehen zur Verfgung? In sterreich gibt es standardisierte Leistungsbeschreibungen fr verschiedene Sachgebiete. Sie sind in den im Anhang zur Norm abgedruckten Literaturhinweisen erwhnt: Standardisierte Leistungsbeschreibung Haustechnik LB-HT, Hrsg: BMWA, www.bmwa.gv.at/BMWA/Service/Bauservice/lb_tga.htm Standardisierte Leistungsbeschreibung Hochbau LB-HB, Hrsg: BMWA, www.bmwa.gv.at/BMWA/Service/Bauservice/lb_hochbau.htm Standardisierte Leistungsbeschreibung Siedlungswasserbau LB-SW, Bezugsquelle: FSV, www.fsv.at Standardisierte Leistungsbeschreibung LB Verkehrsinfrastruktur LB-VI, Hrsg: FSV, www.fsv.at iv) Leistungsbeschreibung Haustechnik Das Bundesministerium fr Wirtschaft und Arbeit hat fr die Haustechnikgewerke ebenfalls ein standardisiertes Leistungsverzeichnis erarbeitet.

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v) Standardisierte Leistungsbeschreibung Hochbau Das Bundesministerium fr Wirtschaft und Arbeit hat erstmals am 1. 1. 1991 eine standardisierte Leistungsbeschreibung fr den Bereich des Hochbaus, das LB-H ausgearbeitet. Die aktuelle Version ist auf der Homepage abrufbar. Die LB-H ist in Leistungsgruppen (LG), Unterleistungsgruppen (ULG) und Leistungsbeschreibungspositionen (LB-Positionen) gegliedert. Das LB-H ist in folgende Leistungsgruppen gegliedert (Stand 1.1 2009): LG 02 Abbrucharbeiten LG 03 Erdarbeiten und Sicherung bei Erdarbeiten LG 04 Wasserhaltungsarbeiten LG 05 Drnarbeiten LG 06 Kanalisierungsarbeiten LG 07 Beton- und Stahlbetonarbeiten LG 08 Derzeit nicht belegt (Reserve) LG 09 Mauer- und Versetzarbeiten LG 10 Putzarbeiten LG 11 Estricharbeiten LG 12 Abdichtungen LG 13 Auenanlagen LG 14 Besondere Instandsetzungsarbeiten LG 15 Spezialgrndungen LG 16 Fertigteile LG 17 Derzeit nicht belegt (Reserve) LG 18 Winterbauarbeiten LG 19 Baureinigung LG 20 Regieleistungen LB-HB/PR Professionisten LG 21 Schwarzdeckerarbeiten LG 22 Dachdeckerarbeiten LG 23 Bauspenglerarbeiten LG 24 Fliesen-, Platten- und Mosaiklegearbeiten LG 25 Derzeit nicht belegt (Reserve) LG 26 Asphaltarbeiten LG 27 Terrazzoarbeiten LG 28 Natursteinarbeiten LG 29 Kunststeinarbeiten LG 30 Derzeit nicht belegt (Reserve) LG 31 Schlosserarbeiten LG 32 Konstruktiver Stahlbau LG 33 Vorgehngte Fassaden LG 34 Verglaste Rohrrahmenelemente LG 35 Rauch-, Abgas- und Lftungsfnge LG 36 Zimmermeisterarbeiten LG 37 Tischlerarbeiten LG 38 Holzfubden LG 39 Trockenbauarbeiten LG 40 Derzeit nicht belegt (Reserve) LG 41 Derzeit nicht belegt (Reserve) LG 42 Glaserarbeiten LG 43 Trsysteme (Elemente) LG 44 Aussenwand-Wrmedmmverbundsysteme (WDVS) LG 45 Beschichtungen auf Holz und Metall LG 46 Beschichtungen auf Mauerwerk, Putz und Beton LG 47 Tapetenarbeiten LG 48 Derzeit nicht belegt (Reserve) LG 49 Beschichtungen von Betonbden LG 50 Klebearbeiten fr Boden- und Wandbelge LG 51 Fenster und Fenstertren aus Holz Abbildungen Fenster LG 51/52/53/54 LG 52 Fenster und Fenstertren aus Aluminium Abbildungen Fenster LG 51/52/53/54 LG 53 Fenster und Fenstertren aus Kunststoff Abbildungen Fenster LG 51/52/53/54 LG 54 Fenster und Fenstertren aus Holz-Alu Abbildungen Fenster LG 51/52/53/54 LG 55 Sanierung von Fenstern und Tren aus Holz

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LG 56 Dachflchenfenster, Lichtkuppeln, Lichtbnder Vor jeder Leistungsgruppe finden sich Vorbemerkungen. Ihnen kommt bei der Vertragsauslegung rechtliche Bedeutung zu. Das LB-H sieht vor, dass ein Positionstext folgende Angaben enthalten muss: Bezeichnung der Arbeit Hauptmaterial Hilfsmaterial Lage im Bauwerk Verrechnungsart

Darber hinaus kann er noch folgende Angaben enthalten, wenn dies nicht schon in anderen Vertragsbestandteilen geregelt ist: Arbeitsgerstbeschreibung Erschwernisse Planhinweis besondere Nebenleistungen

vi) Standardisierte Leistungsbeschreibung Siedlungswasserbau Die Standardisierte Leistungsbeschreibung Siedlungswasserbau ist zuletzt im Dezember 2005 erschienen. Sie ist fr den gefrderten Siedlungswasserbau verbindlich. Sie umfasst die wesentlichen fr den Siedlungswasserbau erforderlichen Leistungen des Bauhaupt- und Nebengewerbes. Sie kann ber die sterreichische Forschungsgesellschaft Strae Schiene Verkehr (FSV) bezogen werden. vii) Standardisierte Leistungsbeschreibung Verkehrsinfrastruktur Die Standardisierte Leistungsbeschreibung Verkehrsinfrastruktur ist am 1. 10. 2008 erschienen. ber 115 Fachexperten erarbeiteten ber mehrere Jahre diesen Standard, um neue europische und nationale rechtliche und technische Anforderungen einzuarbeiten und aus mehreren existierenden Leistungsbeschreibungen eine zusammengefhrte Textierung fr die Verkehrsinfrastruktur zu etablieren. Sie kann ber die sterreichische Forschungsgesellschaft Strae Schiene Verkehr (FSV) bezogen werden. viii) Leistungsbeschreibungen fr den Straen- und den Brckenbau (RVS) Auf dem Gebiet der Straenplanung wurden vom BMWA Dienstanweisungen erlassen und die Richtlinien und Vorschriften fr den Straenbau (RVS) fr verbindlich erklrt. d) Rechtsfolgen bei unzulssiger Abweichung von standardisierten Leistungsbeschreibungen i) Sorgfaltspflichten dienen dem Schutz der Bieter Vergabevorschriften(-richtlinien), die von ffentlichen Auftraggebern zu beachten sind, liegen nach der Rsp nicht nur im Interesse des Ausschreibenden und der ffentlichen Hand, sondern dienen auch dem Schutz der Bieter vor unlauteren Vorgangsweisen und legen damit der ffentlichen Hand im vorvertraglichen Stadium zu beachtende Verhaltenspflichten auf, auf deren Einhaltung die Bieter vertrauen drfen (OGH 7 Ob 159/97 a ecolex 1999/16 = bbl 1999/44 = RdW 1998, 608 = wbl 1999/84; 10 Ob 212/98 v SZ 71/133 = ecolex 1999/32 = bbl 1999/93). ii) Sachliche Rechtfertigung als Grenze fr die Abweichung Die Rsp zieht die Grenze fr Abweichungen vertraglicher Regelungen von der gesetzlichen Rechtslage dort, wo es fr das Abweichen keine sachliche Rechtfertigung gibt. Liegt keine sachliche Rechtfertigung vor, sondern vermag der AG lediglich auf seine Privatautonomie zu pochen oder darauf hinzuweisen, dass der Grund fr die Abweichung schlicht darin liegt, sich einen rechtlichen oder wirtschaftlichen Vorteil verschaffen zu wollen, so reicht dies als Begrndung fr die Abweichung nicht aus. Die abweichende Regelung ist vielmehr grblich benachteiligend iSd 879 Abs 3 ABGB. Dieser Gedanke ist auch bei der Frage heranzuziehen, wann der AG von geeigneten Leitlinien abweichen darf. Auch die Leitlinien werden gerade deshalb zur grundstzlichen Heranziehung empfohlen, weil sie von dritter Seite ausgearbeitet worden sind und die Vermutung fr sich haben, interessengerecht und ausgewogen zu sein. Trifft dies zu, dann kommt diesen Leitlinien die gleiche Funktion wie dem dispositiven Recht zu. Sie stellen ein Indiz fr die Richtigkeitsgewhr eines Vertrags dar. Abweichungen zugunsten des AG sind daher zu missbilligen, wenn sie nicht sachlich begrndet werden knnen (Krejci, Zur Normenbindung gem 97 Abs 2 und 99 Abs 2 BVergG 2006, ZW 2006, 2). Die Unwirksamkeit der Abweichung fhrt dazu, dass die Regelungslcke in den Ausschreibungsbedingungen anhand der Leitlinien geschlossen wird. Man knnte auch sagen, die Regeln der Leitlinien htten von Anfang an gegolten, weil die Abweichungen ja von Anfang an unwirksam waren und die Leitlinien ohnehin grundstzlich heranzuziehen waren.

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Das Abweichen des AG von standardisierten Leistungsbeschreibungen kann auch Schadenersatzansprche von Bietern aus culpa in contrahendo auslsen, sollten Bieter dadurch frustrierte Aufwendungen haben, wobei allerdings zu prfen ist, ob und inwieweit ihnen die Unzulssigkeit der Abweichungen nicht selbst rechtzeitig htte auffallen mssen (Krejci, Zur Normenbindung gem 97 Abs 2 und 99 Abs 2 BVergG 2006, ZW 2006, 2).

2. Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Bieter a) Der AG muss den Bestbieter beauftragen Das verfassungsrechtliche Gleichheitsgebot verbietet der ffentlichen Hand auch im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung, Bieter ohne sachlichen Grund verschieden zu behandeln. Dem ffentlichen AG ist es daher verwehrt, sich die freie Auswahl fr die Vergabe der Arbeiten unter den gelegten Anboten vorzubehalten. Nach Sinn und Zweck des Gleichbehandlungsgebots soll allen in Betracht kommenden Bewerbern die Mglichkeit geboten werden, ihre Chance, als Bestbieter zum Zug zu gelangen, zu wahren (Krejci, Zum vergaberechtlichen Verhandlungsverbot, wbl 1991, 341; Wilhelm, Das schale Salz der Vergabegesetze und wie das Salz gesalzen wird Erzwingbarer Vertragsabschluss mit dem Bestbieter, ecolex 1998, 381 [382]; OGH 7 Ob 568/94 = SZ 67/182 = ecolex 1995, 95 = wbl 1995, 77; 10 Ob 212/98 v ecolex 1999/32 = bbl 1999/93).
Beispiel: Die Klausel im Einladungsschreiben der beklagten Gemeinde an ihre prsumtiven Anbieter, dass ihr mit der Entgegennahme der Anbote keine wie immer gearteten Verpflichtungen gegenber den Anbotlegern erwachsen, verstt gegen das verfassungsrechtliche Gleichheitsgebot, das der ffentlichen Hand auch im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung verbietet, Bieter ohne sachlichen Grund verschieden zu behandeln (OGH 10 Ob 212/98 v ecolex 1999/32 = bbl 1999/93).

b) Der AG muss nicht verbesserungsfhige Angebote ausscheiden Mitbieter drfen darauf vertrauen, dass der ffentliche AG nicht den Vorgaben entsprechende Angebote sofort ausscheidet. Angebote mit gravierenden formalen und inhaltlichen Mngeln, sowie unverbindliche Angebote sind sofort auszuscheiden (Aicher in Korinek-Rill, Zur Reform des Vergaberechtes 412; OGH 7 Ob 159/97 a ecolex 1999/16 = RdW 1998, 608 = bbl 1999/44).
Beispiel: Das Angebot war nur von einem kollektivvertretungsbefugten Geschftsfhrer unterfertigt. Die Forderung nach firmenmiger Fertigung soll von vornherein Klarheit ber die volle Rechtswirksamkeit des Angebots schaffen. Um ein unverbindliches Angebot handelt es sich aber hier, weil ihm mangels firmenmiger Fertigung die Verbindlichkeit fehlte. Im vorliegenden Fall durften die Mitbieter der Klgerin darauf vertrauen, dass deren nicht den Vorgaben entsprechendes Angebot sofort ausgeschieden wird (OGH 7 Ob 159/97 a ecolex 1999/16 = RdW 1998, 608 = bbl 1999/44).

c) Der AG muss die Auswahlkriterien offenlegen Ein Schadenersatzpflichten auslsender Versto gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz kann auch darin liegen, dass der Vergeber sein Anforderungsprofil und die diesbezglichen Auswahlkriterien entgegen der auch im vorliegenden Fall zugrunde gelegten NORM A 2050 und den Bestimmungen der Vergabeordnung der Stadt nicht offenlegt (OGH 20. 1. 2000, 6 Ob 69/99 m). d) Rechtsfolgen bei Ungleichbehandlung i) Schadenersatz Die Verletzung der Selbstbindungsnormen und die Nichtbeachtung des sich aus Art 7 B-VG sowie Art 2 StGG ergebenden Gleichbehandlungsgebots durch den Vergeber (also alle Bewerber gleich zu behandeln und nicht einzelne zu diskriminieren) fhrt im vorvertraglichen Schuldverhltnis nach den Grundstzen der Haftung fr culpa in contrahendo zu Schadenersatzverpflichten gegenber einem bergangenen Bieter (Wilhelm, Das schale Salz der Vergabegesetze und wie das Salz gesalzen wird Erzwingbarer Vertragsabschluss mit dem Bestbieter, ecolex 1998, 381 [382]; OGH 7 Ob 568/94 SZ 67/182; 10 Ob 212/98 v ecolex 1999/32 = bbl 1999/93; 4 Ob 98/08 b ecolex 2009/7 = bbl 2008/215). Der Zuspruch des Erfllungsinteresses setzt voraus, dass der Zuschlag erteilt htte werden mssen (OGH 7 Ob 568/94 SZ 67/182; 4 Ob 98/08 b ecolex 2009/7 = bbl 2008/215). Die Beweispflicht liegt beim Bieter (OGH 9. 3. 2006, 6 Ob 8/06 d; 4 Ob 98/08 b ecolex 2009/7 = bbl 2008/215).
Beispiel 1: Bei Verletzung vorvertraglicher Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit Ausschreibungen der ffentlichen Hand ist ausnahmsweise auch der Ersatz des Erfllungsinteresses mglich, wenn ohne die Pflichtverletzung der Vertrag zustande gekommen wre, dem Schadenersatz begehrenden Klger also der Zuschlag htte erteilt werden mssen. Dies hat der Klger zu beweisen; eine Beweislastverschiebung ist nicht gerechtfertigt (OGH 9. 3. 2006, 6 Ob 8/06 d).

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Beispiel 2: Unterlie der AG in der Ausschreibung die Anfhrung von Eignungskriterien, denen Bieter entsprechen mssen, so kann ein Bieter, dessen Angebot vom AG letztlich mangels Eignung ausgeschieden wurde, als Voraussetzung eines Zuspruchs des Erfllungsinteresses behaupten und beweisen, dass er den Zuschlag bei einer von vornherein fehlerfreien Ausschreibung oder im Fall des Widerrufs der fehlerhaften und einer nachfolgenden fehlerfreien Ausschreibung erhalten htte. Ein solcher Bieter msste daher auch behaupten und beweisen, dass er jedes vom AG zulssigerweise vorgebbare Eignungskriterium erfllt htte (OGH 4 Ob 98/08 b ecolex 2009/7 = bbl 2008/215).

Kann der Billigstbieter den ihm obliegenden Beweis, auch Bestbieter zu sein, nicht erbringen, kann er nur den Vertrauensschaden begehren (OGH 6 Ob 177/03 b RdW 2004/704; 30. 5. 2005, 8 Ob 39/05 a; 1 Ob 110/02 m SZ 2003/26 = ecolex 2003/249 = bbl 2003/114).
Beispiel 1: Sind in der Ausschreibung die Zuschlagskriterien nicht gewichtet, kann der Billigstbieter den ihm obliegenden Beweis, auch Bestbieter zu sein, allerdings nicht erbringen. Er kann daher nicht das Erfllungsinteresse, sondern nur den Vertrauensschaden begehren (OGH 1 Ob 110/02 m SZ 2003/26 = ecolex 2003/249 = bbl 2003/114). Beispiel 2: Htte die Ausschreibung wegen eines unerfllbaren Ausschreibungskriteriums widerrufen werden mssen, ist der Vertrauensschaden zu ersetzen (OGH 6 Ob 177/03 b RdW 2004/704).

ii) Mitverschulden des Bieters Mangels besonderer Bestimmungen im BVergG kann auch beim Schadenersatzanspruch des Bieters ein Verhalten des Geschdigten (Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten) nach den zu 1304 ABGB entwickelten Grundstzen wegen unterlassener Schadensabwendung oder -minderung anspruchskrzend veranschlagt werden. Dies kann etwa im Fall eines vom Bieter erhobenen Anspruchs auf Ersatz der Kosten der Anbotslegung zum Tragen kommen, wenn sich dieser trotz spezifischer eigener Sachkunde an einem klar erkennbar rechtswidrigen Vergabeverfahren beteiligt (OGH 5 Ob 49/05 z SZ 2005/83 = bbl 2005/153; 3 Ob 122/05 w ecolex 2007/140 = JBl 2007, 451). C. Private Auftraggeber Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass Vergabevorschriften, nicht nur im Interesse des Ausschreibenden und der ffentlichen Hand liegen, sondern auch dem Schutz der Bieter vor unlauteren Vorgangsweisen dienen. Sie legen damit jedem AG im vorvertraglichen Stadium zu beachtende Verhaltenspflichten auf, auf deren Einhaltung die Bieter vertrauen drfen (Vygen, Nachtrge, 279; K. Mller, Vorvertragliche Pflichten beim Bauwerkvertrag, 270; OGH 7 Ob 159/97 a ecolex 1999/16 = RdW 1998, 608 = bbl 1999/44; 10 Ob 212/98 v SZ 71/133 = ecolex 1999/32 = bbl 1999/93).
Beispiel: Auszugehen ist im vorliegenden Fall davon, dass fr den verfahrensgegenstndlichen Vergabevorgang weder die NORM A 2050 noch das Bundesvergabegesetz unmittelbar zur Anwendung kommen. Trotz dieser nicht direkten Anwendbarkeit finden deren Grundstze jedoch mittelbar auch auf das gegenstndliche Ausschreibevorhaben Anwendung, weil speziell NORMEN nach herrschender Auffassung als Mastab fr die Sorgfaltspflichten angesehen werden, die den Ausschreibenden im Rahmen seiner vorvertraglichen Pflichten treffen (OGH 10 Ob 212/98 v SZ 71/133 = ecolex 1999/32 = bbl 1999/93).

Technische Leitlinien, insb Standardisierte Leistungsbeschreibungen sind keine Normen und schon gar nicht Gesetze, doch kommt ihnen rechtliche Bedeutung zu, weil sie bei der Ermittlung der bung des redlichen Verkehrs eine wesentliche Auslegungshilfe darstellen. NORMEN geben das wieder, was branchenblich ist (OGH 3 Ob 564/94 SZ 68/35 = ecolex 1995, 634; 10 Ob 212/98 v SZ 71/133 = ecolex 1999/32 = bbl 1999/93). Abweichungen von den dort enthaltenen Regelungen knnen auch bei der Frage der grblichen Benachteilung im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprfung eine Rolle spielen. Private AG drfen daher, ebenso wie ffentliche AG, von Bestimmungen in standardisierten Leistungsbeschreibungen nur abweichen, wenn dies sachlich gerechtfertigt ist.

D. Zusammenfassendes Beispiel Anhand eines zusammenfassenden Beispiels sollen nun die verschiedenen Facetten mangelhafter Ausschreibungen dargestellt werden. Variante 1 Ein in der Praxis hufig vorkommender Fall sind fehlende Angaben im Vertrag ber Mauerdurchbrche und Schlitze und Aussparungen. Nach Vertragsabschluss stellt sich der AG auf den Standpunkt, dass der AN zu deren Herstellung ohne gesonderte Vergtung verpflichtet ist. Die erste Frage ist, ob der Bieter diese Leistung (wo auch immer) htte einkalkulieren mssen. Anders gefragt: Wie muss ein durchschnittlicher Bieter (nicht der Bieter, der es unterlassen hat, die Leistungen einzukalkulieren!) den Vertrag bei der Kalkulation verstehen (Empfngerhorizont)? Dies ist eine Frage der Vertragsauslegung. Da es verschiedene Grnde geben kann, warum Mauerdurchbrche und Schlitze nicht ausgeschrieben werden, zB weil sie an ein anderes Gewerkt vergeben oder weil sie aus ablauftechnischen

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Grnden erst nach Fertigstellung des Rohbaus hergestellt werden, muss sich dem Bieter kein Verdacht aufdrngen, dass die Leistungsbeschreibung unvollstndig ist. Er muss keine Untersuchungen oder Nachforschungen anstellen. Vom AN kann nur eine Plausibilittsprfung erwartet werden. Dass Mauerdurchbrche und Schlitze nicht ausgeschrieben werden, ist nicht unplausibel. Ein redlicher Bieter kann die Ausschreibung nur so verstehen, dass Mauerdurchbrche und Schlitze nicht Leistungsgegenstand sind. Pkt 4.2.1.3 der NORM sieht vor, dass in der Ausschreibung alle Umstnde anzufhren sind, die fr die Ausfhrung der Leistung und damit fr die Erstellung des Angebots von Bedeutung sind. Pkt 4.2.1.3 konkretisiert 96 Abs 1 BVergG und die NORM A 2050. 96 Abs 1 BVergG sieht vor, dass die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung eindeutig zu beschreiben sind und dem AN die Angebotslegung ohne umfangreiche Untersuchungen mglich sein muss. Pkt 7.2.2 sieht ausdrcklich vor, dass die Nichteinhaltung von Pkt 4.2.1.3 zulasten des AG geht. Insoweit ist 96 Abs 1 BVergG verallgemeinerungsfhig. Der AG hat in unserem Beispiel gegen eine geeignete rechtliche Leitlinie (Pkt 4.2.1.3 der NORM B 2110) verstoen, weil er Angaben, die fr die Erstellung des Anbots bedeutsam sind, unterlassen hat. Der Bieter kann darauf vertrauen, dass der AG alle Angaben, die fr die Erstellung des Anbots bedeutsam sind, gemacht hat. Auch aus diesem Grund kann ein redlicher Bieter die Ausschreibung nur so verstehen, dass Mauerdurchbrche und Schlitze nicht Leistungsgegenstand sind. Zulssig wre es, die Einrechnung der Kosten fr die Mauerdurchbrche und die Schlitze zu verlangen, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Angaben oder Plne vorliegen. Genau dies besagt die Vorbemerkung zur Leistungsgruppe 7 Beton- und Stahlbetonarbeiten der standardisierten Leistungsbeschreibung fr den Hochbau (LB-HB, Version 17, 2005-04, LG 07):
Nischen, Aussparungen, Schlitze Schalungen von Nischen, Aussparungen und Durchbrchen mit einer Ansichtsflche bis 1,0 m2 sowie von Schlitzen bis 0,25 m Breite, werden gem NORM (soweit Art und Anzahl aus den Ausschreibungsunterlagen bekannt sind) in die Einheitspreise einkalkuliert.

Da eine standardisierte Leistungsbeschreibung, wie der Name schon sagt, einen Standard darstellt, also das wiedergibt was verkehrsblich ist, muss der Bieter bei der Kalkulation nicht damit rechnen, dass ein AG, der Art und Anzahl der Mauerdurchbrche nicht im Leistungsverzeichnis bekanntgibt, vom Bieter erwartet, dass er diese Leistungen in die Einheitspreise einkalkuliert. Htte der AG das gewollt, wre es ihm freigestanden, diese Angaben im LV zu machen. Dann htte der Bieter diese Leistungen einkalkulieren mssen. Macht der AG keine Angaben ber Art und Anzahl der Mauerdurchbrche, kann ein redlicher Bieter davon ausgehen, dass er diese Leistung nicht zu erbringen hat. Dieses Beispiel soll zeigen, dass auch fr private AG standardisierte Leistungsbeschreibungen rechtlich bedeutend sind, weil sie bei der Ermittlung der bung des redlichen Verkehrs eine wesentliche Vertragsauslegungshilfe darstellen. Die Vertragsauslegung unter Bercksichtigung der bung des redlichen Verkehrs ergibt, dass die Herstellung der Mauerdurchbrche und Schlitze vom ursprnglichen Vertrag nicht erfasst ist. Sie stellt einen zustzliche, vom AG zu bezahlende Leistung dar. Variante 2 Variieren wir nun das Beispiel. Im Vertrag findet sich folgende Klausel: Die Herstellung und das Schlieen von Durchbrchen und Schlitzen nach Angabe des AG sind einzukalkulieren. Eine Klausel, die den Bieter verpflichtet, die Herstellung und das Schlieen von Durchbrchen und Schlitzen nach Angabe des AG in die Einheitspreise einzukalkulieren, wlzt unkalkulierbare Risiken auf den AN ber. Sie ist daher grblich benachteiligend. Eine solche Klausel ist gem 879 Abs 3 ABGB sittenwidrig. Variante 3 Variieren wir unser Beispiel ein weiteres Mal: Der AG macht keine Angaben ber Art und Anzahl der Mauerdurchbrche und Schlitze im Leistungsverzeichnis, beruft sich aber darauf, der Bieter htte dies den der Ausschreibung beiliegenden Plnen entnehmen knnen. Magebend fr die Kalkulation des Bieters ist das, was im Leistungsverzeichnis und nicht das, was vielleicht an anderer Stelle der Ausschreibungsunterlegen steht. Der Bieter darf darauf vertrauen, dass der AG alle kalkulationsrelevanten Angaben an der richtigen Stelle des Leistungsverzeichnisses gemacht hat. Die sonstigen Ausschreibungsunterlagen dienen der Erluterung und Ergnzung der Leistungsbeschreibung in den Positionen und Vorbemerkungen im LV. Sie sind daher vom Bieter bei der Kalkulation zu beachten. Wenn aber eine Leistung im Leistungsverzeichnis berhaupt nicht vorgesehen und beschrieben ist, kann sich der AG nicht darauf berufen, dass sie an anderer Stelle des Vertrages beschrieben ist und daher (in welcher Position?) vom Bieter einzukalkulieren war. Anders gesagt: Was nicht im Leistungsverzeichnis steht, ist in der Regel eine entgeltspflichtige Zusatzleistung. Umgekehrt: Was in einer Position eines Leistungsverzeichnisses oder in einer Vorbemerkung beschrieben ist, kann an einer anderen Stelle der Ausschreibungsunterlagen konkretisiert und erlutert (nicht aber abgendert!) werden. Pkt 4.2.4.1 der NORM B 2110 schreibt vor, dass der AG besonders darauf zu achten hat, dass Plne, die Grundlage fr die Erstellung des Leistungsverzeichnisses sind, mit dem Leistungsverzeichnis bereinzustimmen haben. Hat der AG im LV Angaben ber die Art und Anzahl der Mauerdurchbrche und Schlitze unterlassen, kann sich der AG nicht darauf berufen, dass der Bieter in den Plnen nachsehen htte mssen. Anderes wrde nur gelten, wenn der AG an der richtigen Stelle im LV auf vorhandene Plne hinweist, aus denen Art und Anzahl der Mauerdurchbrche und Schlitze entnommen werden kann. Dies ist zwar auch nicht unproblematisch, weil dies gegen die Bestimmung verstoen knnte, dass die Angebotslegung ohne umfangreiche Untersuchungen mglich sein muss, wird aber vermutlich ausreichend sein.

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Variante 4 Der AG gibt in der richtigen Position des LV Art und Anzahl der Mauerdurchbrche und Schlitze an und weist auf vorhandene, beiliegende Plne hin. Nur diese Variante ist rechtlich korrekt.

XII. Problemstellung bei Ausschreibungen Bei der Vergabe von Leistungen im Wege der Ausschreibung wird ein unbestimmter (ffentliche Ausschreibung) oder ein beschrnkter Personenkreis (beschrnkte Ausschreibung) zur Stellung von Offerten eingeladen. Zweck des Vergabeverfahrens nach einer Ausschreibung ist es, Angebote zu erhalten, in denen der jeweilige Bieter offeriert, die vom Ausschreibenden gewnschte Leistung zum angebotenen Preis zu erbringen. Die Ausschreibung wird rechtlich berwiegend nicht als Auslobung, sondern als Aufforderung zur Erstellung von Anboten qualifiziert (vgl OGH 1 Ob 539/88 SZ 61/90 = wbl 1988, 342; Rummel in Rummel I3 860 Rz 1 mwN). Ausschreibungen werden gleichermaen von privaten und ffentlichen Auftraggebern erstellt. Das Rechtsverhltnis zwischen Ausschreibenden und Bieter ist aber stets zivilrechtlicher Natur, wobei die Grundstze der Lehre von den vorvertraglichen Sorgfaltspflichten auch im Vergabeverfahren auf das Rechtsverhltnis zwischen Ausschreibendem und Bietern anzuwenden sind. Dieses vorvertragliche Schuldverhltnis besteht unabhngig davon, ob es spter zum Vertragsabschluss kommt. Es handelt sich um ein Schuldverhltnis ohne Hauptleistungspflicht, das Schutz-, Sorgfalts- und Aufklrungspflichten beinhaltet (OGH 1 Ob 539/88 SZ 61/90 = wbl 1988, 342 mwN; Larenz, Schuldrecht I14, 109). In der Praxis entstehen viele rechtliche Probleme, weil der AG Ausschreibungen nicht sorgfltig erstellt. Da die Rechtsfolgen von der Art des Fehlers abhngen, ist es fr eine rechtliche Aufarbeitung des Themas notwendig, Ausschreibungsfehler zu systematisieren (Rz 81 ff). Die Sittenwidrigkeit von Vertragsbedingungen wird im Kapitel III (Rz 87 ff), die Vertragsauslegung im Kapitel IV (Rz 111 ff), unvollstndige und mehrdeutige Ausschreibungen im Kapitel V (Rz 125), Auftraggeber, die Ausschreibungsstandards nicht einhalten im Kapitel VI (Rz 143 ff) abgehandelt, und im Kapitel VII (Rz 173 ff) soll anhand eines Beispiels die Thematik zusammengefasst werden. XIII. Systematik der Ausschreibungsfehler Ausschreibungsbedingungen knnen fehlerhaft sein, weil sie sittenwidrig technisch falsch widersprchlich unvollstndig oder mehrdeutig

sind.

A. Sittenwidrige Vertragsbedingungen Auftraggeber sind zwar grundstzlich in der Formulierung von Vertragsbedingungen frei, jedoch ist die Vertragsfreiheit mit der Sittenwidrigkeit von Vertragsbedingungen beschrnkt. B. Technisch falsche Ausschreibung
Eine technisch falsche Ausschreibung liegt vor, wenn die Befolgung einer Anweisung des AG zu einem Mangel fhren wrde, oder die whrend der Bauttigkeit voraussichtlich anzutreffenden Umstnde der Leistungserbringung unrichtig beschrieben wurden. Es liegen also zwei Flle vor: der AG erteilt eine fehlerhafte Anweisung, die in der Regel zu einem bautechnischen Mangel fhrt. Dies ist eine Frage der Gefahrtragung und der Warnpflicht. Eine Anweisung im eigentlichen Sinn liegt zwar bei Vorgaben in der Ausschreibung nicht vor, jedoch wird dies von Rsp und L der Anweisung iSd 1168 a ABGB gleichgehalten (vgl Wilhelm, Von widersprchlichen Werkvertrgen, falschen Regeln der Technik, Behebung unbehebbarer Mngel und Sowiesokosten, in FS Ostheim [1990] 225 [230]; Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB3 V 1168 a Rz 17 f; OGH 2 Ob 52/03 s ecolex 2003/269 [Wilhelm] = RdW 2003/303; 9 Ob 133/98 v RdW 1999, 137 = bbl 1999/131) der AG beschreibt die Umstnde der Leistungserbringung falsch, was in vielen Fllen zu Erschwernissen fhrt. In der Regel wird eine nderung der Leistungserbringung notwendig, weil der AN die Leistung ber Weisung des AG im Leistungsinhalt wie vereinbart, jedoch unter anderen Bedingungen, insb anderen technischen Bedingungen, erbringen muss. Unter den technischen Bedingungen versteht man die Rahmenbedingungen, unter der die Leistung zu erbringen ist, insb die geologischen oder hydrologischen Verhltnisse oder sonstige, die Bauausfhrung beeinflussende Umstnde, wie die Witterungsverhltnisse, Zufahrtmglichkeiten, Einbauten etc. Erweisen sich die in der Leistungsbeschreibung enthaltenen technischen Bedingungen als falsch, ist die Leistung technisch anders zu erbringen. Es liegt eine Soll-Ist-Abweichung vor. Gegenber dem vertraglich Vereinbarten

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wird in diesen Fllen eine nderung der Leistungserbringung erforderlich sein. Auch eine Verlngerung der Bauzeit oder die Notwendigkeit einer nderung der Leistungsintensitt kann sich als Folge einstellen. Solche Ausschreibungsfehler fhren in der Regel zu Mehrkostenansprchen wegen Leistungsnderungen und zustzlichen Leistungen oder zu Mehrkostenansprchen wegen Strungen der Leistungserbringung. Auch Ansprche auf Bauzeitverlngerung knnen die Folge sein. In diesen Fllen ist stets auch an eine Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums zu denken, so die Parteien nicht einvernehmlich auf eine Anpassung des Vertrags samt Vergtung einigen Leistungsnderungen und Strungen der Leistungserbringung werden unter Rz 1234, Ansprche wegen Bauzeitverlngerung unter Rz 531 und die Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums unter Rz 1032 behandelt.

C. Widersprchliche Leistungsbeschreibung Eine Leistungsbeschreibung ist widersprchlich, wenn sie Angaben enthlt, die miteinander unvereinbar sind. Widersprchliche Vertragsbedingungen und Leistungsbeschreibungen werden unter Rz 122 ff behandelt. D. Unvollstndige Leistungsbeschreibung
Eine Leistungsbeschreibung ist unvollstndig, wenn fr den im Vertrag beschriebenen Erfolg Leistungsschritte erforderlich sind, die nicht von vornherein auf der Hand liegen und trotzdem im Leistungsverzeichnis keine Erwhnung gefunden haben. Unvollstndige Leistungsbeschreibungen werden unter Rz 125 ff behandelt.

E. Mehrdeutige Leistungsbeschreibung Eine mehrdeutige Leistungsbeschreibung liegt vor, wenn der AN nach seinem Empfngerhorizont darunter etwas anderes als der AG verstehen konnte und dies auch durfte. Was der AG darunter verstand, ist fr die Mehrdeutigkeit unerheblich und spielt erst dann eine Rolle, wenn zu prfen ist, ob nicht partieller Dissens vorliegen knnte. Mehrdeutige Leistungsbeschreibung werden unter Rz 125 ff behandelt.

XIV. Hinweise fr die Ausschreibung und die Erstellung von Angeboten (4.2) A. Leistungsbeschreibung und Ausma (4.2.1) 1. Vollstndige Beschreibung und richtige Aufgliederung (4.2.1.1) a) Leistungen sind vollstndig zu beschreiben und zu erfassen (4.2.1.1 erster Absatz) i) Abweichen des Bau-Ist vom Bau-Soll Pkt 4.2.1.1 erster Absatz sieht vor, dass die Leistungen ihrer Beschreibung und ihrem Ausma nach lckenlos zu erfassen sind. Ist die Leistung nicht lckenlos beschrieben, muss sie aber zur Erreichung des Leistungsziels dennoch erbracht werden, liegt ein Abweichen des Bau-Ist vom Bau-Soll vor. ii) Rechtsfolgen Der AN hat sowohl beim Einheits- als auch beim Pauschalpreisvertrag Anspruch auf zustzliches Entgelt, wenn zustzliche Leistungen zur Erreichung des Leistungsziels notwendig werden. b) Der AG darf nur Leistungen gleicher Art und Preisbildung in einer Position erfassen (4.2.1.1 zweiter Absatz) Pkt 4.2.1.1 zweiter Absatz sieht vor, dass Leistungsverzeichnisse konstruktiver Leistungsbeschreibungen so aufzugliedern sind, dass nur Leistungen gleicher Art und Preisbildung in einer Position erfasst werden. i) Verbot von Mischpreispositionen Diese Bestimmung verbietet die Ausschreibung von Mischpreispositionen. Unter Mischpreispositionen versteht man Positionen des Leistungsverzeichnisses, in denen Leistungen unterschiedlicher Art und Preisbildung zusammengefasst werden. Pkt 4.2.1.1 konkretisiert den in 79 Abs 3 BVergG aufgestellten Grundsatz, dass ffentliche Auftraggeber keine unkalkulierbaren Risiken auf den AN berwlzen drfen. Auch andere Normen verbieten Mischpreispositionen. Pkt 2.2.4.1 der NORM A 2050, Vergabe von Auftrgen ber Leistungen Ausschreibung, Angebot, Zuschlag lautet:
Die Gesamtleistung ist so aufzugliedern, dass unter den einzelnen Ordnungszahlen (Positionen) nur Leistungen gleicher Art und Preisbildung aufscheinen, die aufgrund von Projektunterlagen oder anderen Angaben gewissenhaft und so genau wie mglich mengenmig zu bestimmen sind.

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Nach dieser Bestimmung darf die Zusammenfassung von zusammengehrenden Leistungen verschiedener Art- und Preisbildung in einer Position nur dann erfolgen, wenn der Wert einer Leistung den Wert der anderen so bersteigt, dass der getrennten Preisangabe geringe Bedeutung zukommen wrde. In besonderen Fllen sind Nebenleistungen, so zB besondere Vorarbeiten oder auergewhnliche Frachtleistungen, in eigenen Positionen (Nebenleistungen als Hauptleistungen) zu erfassen. Im Bereich des Tiefbaus sehen die Tunnelbaunormen (NORM B 2203-1 fr den zyklischen Vortrieb und die NORM B 2203-2 fr den kontinuierlichen Vortrieb) hnliche Regelungen vor. Pkt 4.3 der NORM B 2203-1 lautet:
4.3 Weitere Hinweise fr den Aufbau der Ausschreibungsunterlagen In Ergnzung der NORM 2110: 2000-03, Abschnitt 4.2.8 sind in den Leistungsverzeichnissen erforderlichenfalls eigene Positionen fr folgende Leistungen vorzusehen: 4.3.2 Einteilung in Vortriebsklassen Der Vortrieb ist unter Beachtung von 4.2.2.2 in Vortriebsklassen zu unterteilen.

Pkt 4.2 der NORM B 2203-2 lautet:

4.2 Hinweise fr die Ausschreibung und Erstellung von Angeboten 4.2.1 Allgemeines Die Leistungen sind in ihrer Beschreibung und ihrem Ausma nach lckenlos zu erfassen und so aufzugliedern, da nur Leistungen gleicher Art und Preisbildung in einer Position erfat werden.

Pkt 4.2.1 der Erdbaunorm B 2205 lautet:

4.2.3 In Ergnzung der NORM B 2110: 2000-03, Abschnitt 4.2.8 sind in den Leistungsverzeichnissen erforderlichenfalls eigene Positionen fr folgende Leistungen vorzusehen: (3) Abtrag getrennt nach Bodenklassen 1 bis 7 gem Pkt 5.2.2

Nur die Erdbaunorm NORM B 2205 lsst in Pkt 4.2.1 in zwei Fllen Ausnahmen vom Verbot, Mischpreise auszuschreiben, zu: liegen ausreichende Ergebnisse von Bodenuntersuchungen vor, welche die Anteile der Bodenklassen erkennen lassen, drfen die Bodenklassen 3 bis 5 und die Bodenklassen 6 und 7 jeweils zu einer Position zusammengefasst werden bei Arbeiten kleineren Umfangs oder fr Arbeiten, die sich bei geringen Auenquerschnitten ber groe Entfernungen erstrecken, wie Rohr- und Kabelgrben (Knetten) drfen die Bodenklassen 3 bis 5 zu einer Position zusammengefasst werden

Viele Leistungsverzeichnisse sehen entgegen dem Verbot Mischpreispositionen vor. Etwa bei Tiefbauvorhaben werden immer wieder mehrere Bodenklassen in einer Position zusammengefasst. Durch diese Vorgangsweise berwlzt der AG ein unkalkulierbares Risiko auf den AN. Dem AN stehen vier Mglichkeiten offen: Anfechtung der Vertragsbestimmung wegen Sittenwidrigkeit Geltendmachung von Mehrkosten wegen Leistungsnderung Schadenersatz Irrtumsanfechtung

ii) Rechtsfolgen Sittenwidrigkeit Der AN kann die Bestimmung wegen grblicher Benachteiligung nach 879 Abs 3 anfechten. Leistungsnderung Eine andere Mglichkeit besteht darin, Ansprche wegen einer Leistungsnderung geltend zu machen. Hat der AN bei der Kalkulation des Mischpreises vom AG keine exakten Grundlagen zur Verfgung gestellt bekommen, muss er bei der Kalkulation Annahmen treffen, in welchem Ausma die Leistungen unterschiedlicher Art und Preisbildung voraussichtlich anfallen werden. Diese Annahmen werden nicht immer eintreten. Der AN sollte vor Vertragsabschluss dem AG offenlegen, von welchem Anteil er bei den unterschiedlichen, in der Mischpreisposition zu kalkulierenden Leistungen, ausgeht. Sind beispielsweise in einer Position mehrere Bodenklassen zusammengefasst, sollte er dem AG zur Kenntnis bringen, welche Bodenverteilung er angenommen hat. Erst dadurch kann der AN spter eine Bau-Soll/Bau-Ist-Abweichung nachweisen. Der AN kann seinen Anspruch auf vertragliche Ansprche sttzen, weil das Bau-Ist vom Bau-Soll abweicht (vgl Kapellmann/Schiffers, Vergtung I4 Rz 859) und daher eine Leistungsnderung vorliegt. Er muss aber die im Pkt 7 vorgesehene Vorgangsweise einhalten. Schadenersatz Auch an Schadenersatzansprche wre zu denken. Schadenersatzansprche setzen Rechtswidrigkeit, Verschulden, Kausalitt und einen Schaden voraus. Das Verhalten des AG ist rechtswidrig, weil es gegen die vorvertraglichen Sorgfalts-, Schutz- und Aufklrungspflichten verstt, die in den NORM-Bestimmungen konkretisiert werden, auch wenn sie nach dem Konzept der NORM nicht dazu bestimmt sind, Vertragsbestandteil zu werden. Sie stellen Standards fr das Erstellen von Ausschreibungen dar, die dem Schutz der Bieter dienen. Der AG handelt daher rechtswidrig, wenn er den im BVergG und in NORMEN fr Ausschreibungen vorgesehenen Standard nicht einhlt.

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Da dem AG 79 Abs 3 BVergG und die einschlgigen NORMEN bekannt sein mssen, liegt auch ein Verschulden vor. Der Schaden des AN wird in diesen Fllen in der Differenz zwischen jenem Preis, den er bei richtiger Aufklrung geboten htte, und dem tatschlich vereinbarten Preis bestehen.

2. Bei Ausmaermittlungen sind die NORMEN mit vornormierten Vertragsinhalten heranzuziehen (4.2.1.2) Pkt 4.2.1.2 sieht vor, dass bei der Ausmaermittlung auf Zuschlge und Abzge gem den Bestimmungen ber Ausma und Abrechnung nach der jeweiligen Werkvertragsnorm der NORM-Serien B 22xx und H 22xx Bedacht zu nehmen ist. 3. Anfhrung aller Umstnde, die fr die Erstellung des Angebots von Bedeutung sind (4.2.1.3) a) Erschwernisse und Erleichterungen sind anzufhren (4.2.1.3 erster Satz) Pkt 4.2.1.3 sieht vor, dass in der Ausschreibung alle Umstnde anzufhren sind, die fr die Ausfhrung der Leistung und damit fr die Erstellung des Angebots von Bedeutung sind, sowie besondere Erschwernisse oder Erleichterungen, zB Baugrundverhltnisse, verkehrsbedingte Arbeitsbehinderungen, Terminfestlegungen, fallweise Unterbrechung von Leistungen, insb auch whrend des Winters, Lagerungsmglichkeiten, Wasser-, Strom- und Gasanschlsse. Enthlt die Ausschreibung nicht alle relevanten Angaben, ist sie unvollstndig (siehe zum Baugrund Rz 1209). i) Die Angaben mssen in den Ausschreibungsunterlagen gemacht werden Pkt 4.2.1.3 sieht ausdrcklich vor, dass die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen zu machen sind. Der AG ist daher nicht berechtigt die erforderlichen Angaben bei einem Dritten, zB seinem Architekten zur Einsicht zu hinterlegen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung. Im brigen wrde es fr einen Bieter einen unzumutbaren Aufwand bedeuten, wenn er Dritte, insb auerhalb des Vergabeorts aufsuchen msste um sich ber Umstnde zu informieren, die die Preisermittlung beeinflussen knnen. b) Auflagen aufgrund von behrdlichen Bescheiden sind bekannt zu geben (4.2.1.3 zweiter Satz) Pkt 4.2.1.3 zweiter Satz sieht vor, dass der AG jene Auflagen bekannt zu geben hat, die sich aufgrund von behrdlichen Bescheiden (zB baurechtliche, wasserrechtliche, naturschutzrechtliche Bescheide) ergeben. Soweit diese Auflagen preisrelevant sind, werden sie wohl in eigenen Positionen des Leistungsverzeichnisses auszuschreiben sein. Pkt 7.2.2 zweiter Absatz ordnet ausdrcklich an, dass die Nichteinhaltung der in Pkt 4.2.1.3 enthaltenen Verpflichtungen zulasten des AN gehen. Diese Bestimmung wird daher Teil des Vertrags. 4. Bieter hat die rtlichen Gegebenheiten zu besichtigen (4.2.1.4) a) Keine Verpflichtung des AN Pkt 4.2.1.4 sieht vor, dass der Bieter die rtlichen Gegebenheiten zu besichtigen und in seinem Angebot zu bercksichtigen hat. Pkt 4.2.1.4 enthlt nur eine Empfehlung an den AN, weil die Bestimmung der Vorgngerversionen Erklrung des Auftragnehmers in Pkt 5.4 der NORM B 2110 Ausgabe 1. 3. 2002, die eine Verpflichtung des AN vorsah, entfallen ist. Diese Bestimmung befand sich in Abschnitt 5, der Vertragsbestandteil wurde. Auch dies spricht dagegen, dass Pkt 4.2.1.4 den AN rechtlich verpflichtet. b) Exkurs: Angebotserklrung Pkt 5.4 der NORM B 2110 idF 1. 3. 2002 enthielt eine sog Angebotserklrung. Darin besttigt der AN mit dem Abschluss des Vertrags, dass er die Vertragsunterlagen eingesehen hat und mit den darin enthaltenen Bestimmungen einverstanden ist; ferner, dass er durch Besichtigung der Baustelle/Montagestelle die rtlichen Gegebenheiten und Arbeitsbedingungen festgestellt hat und dass darauf die Preisberechnung und die Angebotserstellung beruhen. Derartige Angebotserklrungen mit hnlichem Wortlaut finden sich in vielen Bauvertrgen. Deshalb erscheint deren Kommentierung zweckmig. i) Keine Haftungsverschrfung zulasten des AN Vertragsbestimmungen, nach denen der AN die Ausfhrungsunterlagen auf Mngel zu prfen hat, fhren zu keiner vom Gesetz abweichenden Verteilung des Risikos und wirken nicht haftungsverschrfend zulasten des AN (Krejci, Baugrundrisiko 31; OGH 8 Ob 504/81 HS 13.143; 1 Ob 42/86 wbl 1987, 219).
Beispiel 1:

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Der AN erhielt den Auftrag zur Lieferung und Verlegung eines PVC-Bodens. Nach der Verlegung traten Mngel auf. Die auftretenden Mngel wurden allein durch die nachgiebige, verformbare Unterlage des von einem Baumeister hergestellten Gussasphalts verursacht. Pkt. 3.5 der Allgemeinen Bedingungen lautete: Der Bieter ist verpflichtet, sich vor Abgabe des Angebotes ber alle die Preisbildung und Ausfhrung bestimmenden Umstnde, die rtlichen Verhltnisse und Eigenheiten der Baustelle, die Durchfhrungsmglichkeit der Leistungen in technischer und baurechtlicher Hinsicht, insb durch Augenschein und Einsichtnahme in die Planungsunterlagen Klarheit zu verschaffen, sodass aus dem Titel Unkenntnis der Situation keinerlei Nachforderungen abgeleitet werden knnen und der AN in jedem Fall die volle Haftung fr seine Leistungen bernimmt. Hat der AN, der mit seinen Arbeiten auf den Arbeiten eines anderen AN aufbaut, vertraglich die Kontrolle der Vorarbeiten bernommen, dann ist ihm eine eingehende Prfung der geleisteten Arbeiten zuzumuten. Allerdings findet auch hier die Warnpflicht des AN ihre Grenze darin, dass der Mangel der Vorarbeiten bei vorauszusetzender Fachkenntnis, gewissenhafter Kontrolle und eingehender Prfung fr ihn erkennbar ist. Dem AN iSd 1168 a ABGB auferlegte Aufklrungs- und Warnpflichten drfen nicht berspannt werden. Wendet man diese Grundstze auf den vorliegenden Fall an, dann ergibt sich Folgendes: Entgegen dem Standpunkt des AG ist eine vertragliche Vereinbarung ber die Untersuchung nicht aus Punkt 3.5 der Allgemeinen Bedingungen abzuleiten: Der AN konnte ohne Anstellung weitwendiger und nicht blicher Prfungen nicht feststellen, dass der von der Bauunternehmung hergestellte Unterboden des Gussasphalts fr die Verlegung des in Aussicht genommenen PVC-Bodens nicht geeignet sei. Die aufgetretenen Mngel sind nicht darauf zurckzufhren, dass der AN beim Verlegen des Belags Fehler begangen htte, sondern ausschlielich darauf, dass der Bauunternehmer bei Herstellung des Unterbodens unsachgeme Arbeit insofern geleistet hat, als die Herstellung einer starren Unterlage fr den Gussasphalt unterblieb. Dies wre aber fr den AN, der den PVC-Boden auf dem Hartgussasphalt durchaus fachgerecht verlegt hatte, berhaupt nur aufgrund nicht blicher Prfungen und Untersuchungen feststellbar gewesen (OGH 8 Ob 504/81 HS 13.143). Beispiel 2: Ein Baumeister wurde mit der Herstellung eines Daches fr eine Mbelausstellungshalle nach den vom AG beigestellten Plnen beauftragt. Das Dach war auf eine Hchstbelastung von 200 kg pro m2 ausgerichtet, doch htte nach der Regelwetterkarte die Belastbarkeit doppelt so gro sein mssen: Starke Schneeflle fhrten zu Wassereintritt und Schden an den ausgestellten Mbeln. Der AN hatte schon im Anbot erklrt, die Ausschreibungsunterlagen und die zur Einsicht aufgelegten Plne genau geprft zu haben und alle zur Verfgung gestellten Unterlagen fr die Anbotslegung als ausreichend zu betrachten und dass die vorgeschlagene Art der Konstruktion dem heutigen Stand der Bautechnik entspricht. Er hatte sich weiters im Werkvertrag verpflichtet, die vorgesehenen Ausfhrungsarten und Konstruktionen zu berprfen. Sollte dies auch nur in irgendeinem Detail nicht den technischen Anforderungen entsprechen, ist die Bauleitung hiervon in Kenntnis zu setzen. Die Aufklrungspflicht des AN ist in diesem Fall aus einer vertraglichen Vereinbarung zur Prfung der Unterlagen abzuleiten, weil der AG dem AN die Pflicht zur berprfung der von ihm beigestellten Unterlagen berbunden hatte. Die Verantwortung fr die Tauglichkeit der Plne trifft dann nicht mehr primr den AG, sondern den AN. Es kann nur auf der Grundlage der Vereinbarung nicht ohne Weiteres eine umfassende Prfpflicht des AN angenommen werden. Sie bestimmt sich vielmehr danach, in welchem Umfang der AG eine solche berprfung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte. Da das Anbot des AN kein Entgelt fr beizuziehende Prforgane vorsah, konnte der AG nur erwarten, dass der AN die Prfungen selbst nach Magabe der von ihm zu gewhrleistenden Sachkunde ( 1299 ABGB) vornehmen werde. Der AG konnte die vertragliche Regelung hingegen nicht dahin verstehen, dass der AN auch Prfungen, die blicherweise einem Ziviltechniker oder Sachverstndigen anderer Branchen obliegen, vornehmen lassen werde. Eine Rolle spielt auch, ob der Wissensstand des AN zumindest ausreichend htte sein mssen, seine Unfhigkeit, die Richtigkeit der Plne eingehend zu prfen, darzulegen. Dann lge sein Verschulden allenfalls darin, sich zu einer Prfung verpflichtet zu haben, die durchzufhren er nach seinem Wissensstand auerstande war (OGH 1 Ob 653/86 wbl 1987, 119).

ii) Keine bertragung der Haftung fr eine fehlerhafte Leistungsbeschreibung Eine Klausel, in der der AN mit dem Abschluss des Vertrags besttigt, dass er die Vertragsunterlagen eingesehen hat und mit den darin enthaltenen Bestimmungen einverstanden ist, dass er durch Besichtigung der Baustelle/Montagestelle die rtlichen Gegebenheiten und Arbeitsbedingungen festgestellt hat und dass darauf die Preisberechnung und die Angebotserstellung beruhen, kann nicht dahin ausgelegt werden, dass damit eine bertragung der Haftung fr eine falsche, fehlerhafte oder unvollstndige Leistungsbeschreibung auf den Auftragnehmer zustande gekommen ist (OGH 9 Ob 41/04 a SZ 2004/160 JBl 2005, 378). iii) Keine bernahme des Baugrundrisikos Eine Angebotsklausel mit dem Wortlaut Der Anbotsleger erklrt, den Bauplatz besichtigt zu haben und mit den rtlichen Verhltnissen, Anschlussmglichkeiten, Lagermglichkeiten, Transportverhltnissen etc vertraut zu sein. Der AN der Erd- und Baumeisterarbeiten hat sich vor Auftragserteilung auf eigene Kosten von den Bodenverhltnissen Klarheit zu verschaffen bedeutet nicht die bernahme des Baugrundrisikos durch den AN, insb wenn der Architekt des AG fr die Planung verantwortlich ist (OGH 7 Ob 140/98 h SZ 71/142 = RdW 1999, 70 = bbl 1999/95).
Beispiel: Ein Baumeister erhielt den Auftrag zur Herstellung einer Wohnhausanlage. Eine der Bestimmungen des 50 Seiten umfassenden Auftrags lautete: Der Anbotsleger erklrt, den Bauplatz besichtigt zu haben und mit den rtlichen Verhltnissen, Anschlussmglichkeiten, Lagermglichkeiten, Transportverhltnissen etc vertraut zu sein. Der AN der Erd- und Baumeisterarbeiten hat sich vor Auftragserteilung auf eigene Kosten von den Bodenverhltnissen Klarheit zu verschaffen. Bei Durchfhrung der Bauarbeiten trat ungewhnlich viel Grundwasser auf. Es musste daher entgegen der ursprnglichen Planung eine Dichtbetonwanne mit erheblichen Mehrkosten hergestellt werden. Der AG begehrte die

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Vornahme der Verbesserungsmanahmen durch den AN und den Ersatz der Mangelfolgeschden. Die Klage wurde abgewiesen. Die im Vertrag enthaltene Klausel wurde nicht als berwlzung des Baugrundrisikos angesehen. Der AN durfte annehmen, dass der im Auftrag des AG ttige Architekt die Eignung der ausgeschriebenen Kellerisolierung im Hinblick auf die konkrete Grundwasserlage geprft hatte. Fehlt es an einer berwlzung der Prfpflicht und legt der AG bereits eine detaillierte Leistungsbeschreibung vor, dann trifft den AG die Pflicht zur Baugrundprfung (OGH 7 Ob 140/98 h SZ 71/142 = RdW 1999, 70 = bbl 1999/95).

iv) Kein Ausschluss der Anfechtung wegen Kalkulationsirrtums Pkt 4.2.1.4 bewirkt keinen Ausschluss des Anfechtungsrechts wegen eines Kalkulationsirrtums (vgl OGH 9 Ob 41/04 a SZ 2004/160 = JBl 2005, 378 = RZ 2005/12). B. Angaben (4.2.2) Pkt 4.2.2 enthlt eine Checkliste fr den Ausschreibenden. C. Eigene Positionen (4.2.3) 1. Konkretisierung der NORM A 2050 Pkt 4.2.3 ist eine Konkretisierung von Pkt 5.1.2 der NORM A 2050, der anordnet, dass die Ausschreibungsunterlagen so zu auszuarbeiten sind, dass die Preise von den Bietern ohne umfangreiche Vorarbeiten und ohne bernahme nicht kalkulierbarer Risiken ermittelt werden knnen. 2. Eigene Positionen im LV Pkt 4.2.3 sieht vor, dass in den Leistungsverzeichnissen eigene Positionen fr folgende Leistungen vorzusehen sind: Behandlung von im Baustellenbereich angetroffenem gefhrlichen Abfall gem Festsetzungsverordnung Behandlung und Deponierung von im Baustellenbereich angetroffenen Baurestmassen sowie Materialien, die der Reststoffdeponie oder Massenabfalldeponie zuzuordnen sind Beschaffung von Unterlagen durch den AN (zB Plne, statische Berechnungen, Dokumentationen), die gesondert vergtet werden Herstellung, Benutzbarmachung, Erhaltung und Wiederherstellung von Zufahrten zur Baustelle, von Wegen, Straen, Brcken oder Anschlugleisen; Benutzungsgebhren Manahmen zur Feststellung, zum Schutz und zur allflligen Verlegung von Einbauten Baustellen-Gemeinkosten Gertekosten der Baustelle (Vorhaltegerte gem NORM B 2061) zustzliche Leistungen oder Erschwernisse fr den Fall der Weiterarbeit whrend der winterlichen Schlechtwetterzeit (Frost oder Schneefall) Beistellen von Arbeitskrften, Gerten und Materialien, zB fr Kontrollmessungen sowie fr Prfungen des Werkes durch den AG Probebetrieb Leistungen gem Bauarbeitenkoordinationsgesetz, die dem AN bertragen werden, Verkehrsfhrung und -sicherung, soweit nicht geringfgig Baureinigung D. Plne, Zeichnungen (4.2.4) 1. bereinstimmung der Plne mit dem LV (4.2.4.1) Pkt 4.2.4.1 sieht vor, dass der AG bei Plnen, Zeichnungen und dgl, die Grundlage fr die Erstellung des Leistungsverzeichnisses oder des Angebots sind, besonders auf die bereinstimmung dieser Unterlagen zu achten hat. Auf allfllige Abweichungen hat er in geeigneter Form aufmerksam zu machen.

2. Verfahren zur Planfreigabe (4.2.4.2) Pkt 4.2.4.2 sieht vor, dass ein Verfahren zur Planfreigabe festzulegen ist. Ohne Festlegung gelten Plne, die von den Erfllungsgehilfen des AG bergeben wurden, als angeordnet. Diese Klarstellung ist von groer praktischer Bedeutung, weil dies immer wieder strittig ist. E. bertragung von Risiken oder besonderen Auflagen (4.2.5) Insoweit der AG mit der Ausschreibung Risiken oder besondere Auflagen zu bertragen beabsichtigt, sind diese klar ersichtlich zu machen und kalkulierbar darzustellen.

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F. Regieleistungen (4.2.6)
Fr angehngte Regieleistungen sind eigene Abschnitte im Leistungsverzeichnis vorzusehen. Die Leistungen sind gem der in 8.2.6 aufgezeigten Gliederung aufzuteilen.

G. berprfung von Unterlagen (4.2.7)

Ausdrcklich festzulegen ist die allenfalls erforderliche berprfung von vom AN beizustellenden Unterlagen durch hiezu befugte Personen sowie die Kostentragung. Dieser Bestimmung wird insb dann Bedeutung zukommen, wenn der AN zur Ausfhrungsplanung verpflichtet ist.

XV. Vertragsauslegung Bevor unvollstndige und mehrdeutige Vertragsklauseln behandelt werden, ist es erforderlich, die Grundregeln der Vertragsauslegung darzulegen. A. Die Auslegungslegungsregeln 1. Die Auslegungsschritte Die Auslegungsregeln bei Vertrgen finden sich in den 914 und 915 ABGB. Eine feste Rangfolge zwischen den Auslegungsgrundstzen besteht zwar nicht, allerdings ist eine bestimmte Reihenfolge einzuhalten: Die ergnzende Vertragsauslegung nach dem hypothetischen Parteiwillen gelangt nur zur Anwendung, wenn eine Regelung im Vertrag nicht getroffen wurde, insofern eine Lcke vorliegt und das Gesetz (die einfache Auslegung) selbst keine Lsung bietet. 2. Einfache Vertragsauslegung a) Auslegung nach dem Wortsinn Den Ausgangspunkt der einfachen Vertragsauslegung nach 914 ABGB bildet der Wortsinn in seiner gewhnlichen Bedeutung, wobei das Gesetz aber hervorhebt, dass nicht am buchstblichen Ausdruck zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu ermitteln ist. Es muss vielmehr der Wille der Parteien erforscht werden (Rummel in Rummel I3 914 Rz 4). Die Auslegung der Erklrung ist am Empfngerhorizont zu messen, dh es ist zu prfen, wie ein redlicher Erklrungsempfnger die Erklrung verstehen musste (Vertrauenstheorie). Hervorzuheben ist, dass der magebliche Beurteilungszeitpunkt jener des Empfangs der Willenserklrung ist (OGH 9 Ob 51/03 w immolex 2003/199 [ohne diesen Entscheidungsteil]). Insb bei der Auslegung von Ausschreibungsbedingungen kommt es darauf an, wie diese bei objektiver Beurteilung der Sache vom Bieter zu verstehen waren, wobei bei Unklarheiten vor allem dem Geschftszweck, der redlicherweise der Erklrung zu unterstellen ist, und der Interessenlage Bedeutung zukommt (OGH 20. 1. 2000, 6 Ob 69/99 m zur NORM A 2050). b) Auslegung nach der bung des redlichen Verkehrs Wenn die Auslegung nach dem Wortsinn nicht zielfhrend ist, ist zu ermitteln, wie der Vertrag nach der bung des redlichen Verkehrs, also der Verkehrssitte zu verstehen ist. c) Systematisch-logische Interpretation Einzelne Erklrungen Klauseln oder Vertragspunkte sind allerdings nicht losgelst vom Gesamtgefge des Vertragswerkes, sondern immer in systematisch-logischem Zusammenhang mit den brigen Vertragspunkten zu interpretieren. 3. Ergnzende Vertragsauslegung Bei der ergnzenden Auslegung geht es um die Lsung jener Problemflle, fr die die Vertragspartner nichts geregelt haben, also wenn eine Vertragslcke vorliegt. Als Mittel ergnzender Auslegung kommen der hypothetische Parteiwille, die bung des redlichen Verkehrs sowie Treu und Glauben in Betracht. Die ergnzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn keine dispositiven Gesetzesbestimmungen auf den Fall angewendet werden knnen. a) Der hypothetische Parteiwille Der hypothetische Parteiwille ist durch Beantwortung der Frage zu ermitteln, was die Parteien gewollt htten, wenn sie sich bei Vertragsabschluss die nunmehr offene Frage vorgelegt htten. Die Beantwortung kann sich aus Natur und Zweck des Vertrags, aus Vorverhandlungen oder anderen Umstnden des Geschfts ergeben.

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b) Die bung des redlichen Verkehrs Die bung des redlichen Verkehrs (Verkehrssitte, Unternehmensbrauch) ist auch ohne Rcksicht auf die Kenntnis der Parteien bei Vertragsabschluss heranzuziehen. Es ist zu ermitteln, welche Verkehrsbung im Verkehrskreis der Vertragspartner besteht. c) Treu und Glauben Schlielich ist die Vertragsergnzung nach Treu und Glauben vorzunehmen. Im Rahmen dieser Auslegungsmethode ist der Vertrag so auszulegen, wie er im Verkehr zwischen redlich denkenden Menschen verstanden werden darf. 4. Die Unklarheitenregelung des 915 ABGB 915 ABGB enthlt eine weitere fr das Werkvertragsrecht bedeutsame Auslegungsregel: Auslegungsprobleme gehen bei zweiseitigen Vertrgen zulasten desjenigen, der sich der undeutlichen uerung bedient hat ( 915 zweiter Halbsatz ABGB). Bringen weder Wortsinn noch Parteienabsicht ein eindeutiges Ergebnis, ist nicht schon die Unklarheitenregel des 915 ABGB anzuwenden, sondern ist letztendlich eine Erklrung so zu verstehen, wie sie der bung des redlichen Verkehrs entspricht. Kann mit den Auslegungsregeln des 914 ABGB das Auslangen gefunden werden, liegt der Fall des 915 Halbsatz 2 ABGB nicht vor. 915 ABGB greift nur dann ein, wenn sich zweifelhafte und unklare uerungen weder aus der Parteiabsicht noch aus der Verkehrsbung erklren lassen (OGH 18. 6. 1969, 5 Ob 96/69). Bedient hat sich einer undeutlichen uerung derjenige, der sie in das vertragliche Geschehen einfhrte und damit die Mglichkeit hatte, deutliche Formulierungen zu whlen. Dies ist in der Regel der Vertragspartner, der den vorbereiteten Vertragstext zur Unterfertigung unterbreitet (OGH 23. 10. 2003, 6 Ob 58/03 b uva; aA die vereinzelt gebliebene Entscheidung OGH 8 Ob 2350/96 p RdW 1997, 433), also in der Regel der AG.
Beispiel: Der AN errichtete eine Ortskanalisation. Grundlage und Bestandteil des Auftrags war ein umfangreiches Konvolut verschiedener Vertragsbestimmungen, die fr den Fall von Widersprchen in folgender Reihenfolge gelten sollten: a) Niederschrift betreffend die Vergabe b) die Besonderen Vertragsbestimmungen fr mit Mitteln des Wasserwirtschaftsfonds gefrderte Bauvorhaben, c) die Besonderen Bedingnisse fr die Ausfhrung siedlungswasserwirtschaftlicher Bauten in der geltenden Fassung, d) das Angebot des Auftragnehmers, e) das Projekt des Bros DI B betreffend das Baulos B, BA 03, f) die Bestimmungen der in der Vergabeniederschrift angefhrten Bescheide und Genehmigungen, soweit sie durch den Auftragnehmer wahrzunehmen sind, g) NORMEN idgF in der Reihenfolge gem NORM B 2110, Pkt 2.2 (Fassung Mrz 1983), sofern nichts anderes vereinbart war.

Der OGH wies die auerordentliche Revision mit der Begrndung zurck, es knne nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofes sein, ein derart unklares und widersprchliches Vertragswerk auszulegen. Es sei nicht seine Sache, die Sorglosigkeit von in derartigen Angelegenheiten versierten Vertragsparteien in eigener Sache zu sanieren. Es wre vielmehr Aufgabe der am Abschluss derartiger Bauvertrge Interessierten, ein einheitliches Vertragswerk zu erstellen (OGH 8 Ob 2350/96 p RdW 1997, 433).
Anm: Bei allem Verstndnis fr den rger ber die gerade bei Bauvertrgen verwirrende Flle an Vertragsgrundlagen, entspricht diese Entscheidung nicht den Auslegungsvorschriften des ABGB. Sie zeigt aber, dass mitunter weniger mehr sein kann (OGH 8 Ob 2350/96 p RdW 1997, 433).

5. Auslegung nach der Reihenfolge der Vertragsgrundlagen Zu beachten ist auch die in der Praxis bei Bauvertrgen immer wieder anzutreffende Auslegungsregel, dass bei Widersprchen die Vertragsgrundlagen in der im Vertrag genannten Reihenfolge gelten, oder bei Widersprchen innerhalb einer Vertragsgrundlage bestimmte Teile vorrangig gelten sollen (zB bei Leistungsverzeichnissen der Positionstext vor den Vorbemerkungen). Ob ein Widerspruch zwischen einzelnen Vertragsgrundlagen vorliegt, kann im Einzelfall schwierig festzustellen sein. Widersprche sind von ergnzenden Bestimmungen in Vertragsbestimmungen mit niedriger Rangfolge zu unterscheiden. Ein Widerspruch wird immer dann vorliegen wenn die Auslegung verschiedener Vertragsunterlagen zu gegenteiligen wirtschaftlichen oder rechtlichen Ergebnissen fhrt.
Beispiel 1: Der AN verfasst eine Ausschreibung fr die Lieferung und Legung von Baustahl. Im Angebot der Stahlfirma wird der Einheitspreis (Material und Arbeit) von ATS 3.300, pro Tonne angeboten, wenn der AN eine Mindestmenge von fnf Tonnen pro Tag abnimmt. Wird diese Menge unterschritten, sollte die Arbeit nach Regie abgerechnet werden. Der AN bermittelt daraufhin ein Schreiben mit folgendem Wortlaut: Wir beauftragen Sie aufgrund Ihres Angebotes mit der Lieferung und Verlegung von Baustahl zum Preis von ATS 3.300, pro Tonne.

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Auftragsgrundlagen sind: dieses Auftragsschreiben die beiliegenden Allgemeinen Bedingungen fr Professionistenleistungen der VIB samt Baustellenordnung die Ausschreibung bzw Ihr Anbot, die Allgemeinen und Besonderen Vertragsbedingungen die Bau- und Konstruktionsplne die einschlgigen NORMEN und subsidir die DIN Die erwhnten Auftragsgrundlagen gelten bei Widersprchen in der oben angefhrten Reihenfolge. Den beiliegenden Gegenbrief senden Sie bitte firmenmig gefertigt binnen acht Tagen zurck, andernfalls wird Ihr Einverstndnis mit dem Auftrag als gegeben angenommen. Das Stahlunternehmen unterfertigt diesen Gegenbrief und beginnt mit den Arbeiten. Im Zuge der Baudurchfhrung wird die Menge von fnf Tonnen pro Tag unterschritten. Die Stahlfirma beruft sich nun auf das Anbot und will die Arbeit nach Regie abrechnen. Ihr Anbot sei durch das Schreiben des AN angenommen worden (Wir beauftragen Sie aufgrund Ihres Angebotes), im brigen sei Ihr Angebot Auftragsgrundlage. Ein Widerspruch zwischen dem Auftragsschreiben und dem Anbot bestehe nicht, da im Auftragsschreiben keine Regelung ber eine Mindestabnahmemenge getroffen worden sei. Es gelte daher die im Angebot festgelegte Mindestabnahme. Anm: ME ist ein solcher Widerspruch anzunehmen, weil aufgrund des Schlussbriefes der Preis ATS 3.300, pro Tonne betrgt, whrend nach dem Anbot der Preis ATS 3.300, pro Tonne nur dann betrgt, wenn der AN eine Mindestmenge von fnf Tonnen pro Tag abnimmt. Da das Auftragsschreiben hherrangig ist, wird die Vereinbarung laut Auftragsschreiben (Schlussbrief) gelten. Eine Ergnzung liegt nicht vor, sondern eine im Ergebnis wirtschaftlich andere Regelung. Der vom AG bermittelte Schlussbrief ist als Gegenofferte zum Anbot anzusehen. Diese Gegenofferte wurde durch Unterfertigung des Gegenschlussbriefes durch den AN angenommen. Beispiel 2: In einem Bauvertrag wurde fr die berschreitung der Ausfhrungsfrist fr jeden Werktag der Versptung eine von der Schlussrechnung in Abzug zu bringende Vertragsstrafe in Hhe von 0,5% der Auftragssumme vereinbart. In den Allgemeinen Geschftsbedingungen war die Geltung der NORM B 2110 Ausgabe 1. 3. 1973 vereinbart, in deren Pkt 2.17.1 eine richterliche Migung vorgesehen ist. Der OGH vertrat die Ansicht, dass die bloe Vereinbarung der Konventionalstrafe einen Ausschluss der NORMBestimmung darstelle, die gerade fr diesen Fall eine ergnzende Regel enthlt. Auch die Vertragsbestimmung, die Konventionalstrafe knne von der Abrechnungssumme einbehalten werden, reiche nicht aus, iSd 863 ABGB eine konkludent zustande gekommene Vereinbarung auf Ausschluss des Migungsrechts im Widerspruch zu der Regelung der NORM anzunehmen, und bedeute auch sonst keinen Widerspruch zur NORM. Sie habe auch ohne einen solchen Verzicht einen Sinn, indem fr den Fall der Geltendmachung der Konventionalstrafe dem AG das sofortige Verrechnungsrecht eingerumt und damit dem AN die Klgerrolle aufgentigt werde (OGH 22. 5. 1991, 3 Ob 550/91).

B. Auslegung der NORM

NORMEN sind nach der Rsp objektiv, unter Beschrnkung auf den Wortlaut, dh unter Verzicht auf auerhalb des Textes liegende Umstnde, gem 914 ABGB auszulegen, weil es sich bei NORMEN weder um die von einer der Vertragsparteien aufgestellten AGB, noch um das Ergebnis von Vertragsverhandlungen der Parteien handelt, sondern um kollektiv gestaltete Vertragsbedingungen, die von dritter Seite dem sterreichischen Normungsinstitut herausgegeben werden (OGH 27. 4. 1999, 1 Ob 359/98 w mwN; 7 Ob 110/01 d ecolex 2001, 745 = GEBAU Journal 2001/2, 182 [Karasek] ). Sie sind daher so zu verstehen, wie sie sich einem durchschnittlichen Angehrigen des angesprochenen Adressatenkreises erschlieen (Larcher, RdW 1984, 166; OGH 8 Ob 504/89 SZ 63/51 mwN; 3 Ob 2327/96 v ecolex 1997, 87). Im Zweifel bildet die bung des redlichen Verkehrs einen wichtigen Auslegungsbehelf (OGH 8 Ob 151/71 JBl 1972, 200; 6 Ob 566/95 ecolex 1995, 891; 3 Ob 2327/96 v ecolex 1997, 87; 6 Ob 98/00 f GEBAU Journal 2001/2, 178 [Lngle]; 7 Ob 110/01 d ecolex 2001, 745 = GEBAU Journal 2001/2, 182 [Karasek]; 6 Ob 151/05 g = ecolex 2006, 122 [Leitner] = bbl 2006, 33; 1 Ob 51/05 i RdW 2006/158199 [ohne diesen Entscheidungsteil]). Allein darauf, was die Parteien ausdrcklich vereinbarten, kommt es nicht an. Auch die Erfllung und Durchfhrung von Vertrgen hat nach der bung des redlichen Verkehrs, dh nach Treu und Glauben, zu erfolgen. Die Anforderungen von Treu und Glauben sind vor allem jenen gegenber zu beachten, zu denen man in konkreten Rechtsbeziehungen steht (RIS-Justiz RS0013395). Dieser Rechtssatz muss allerdings erlutert und przisiert werden: Die Rsp bringt damit zum Ausdruck, dass die Feststellung der Absicht der Parteien (Rummel in Rummel I3 914 Rz 4) durch die Feststellung des magebenden Sinnes einer Bestimmung ersetzt wird (vgl dazu F. Bydlinski in Rummel I3 6 Rz 15). Die objektiv-teleologische Auslegung sucht bei Versagen der anderen Auslegungsmethoden den Sinn der Bestimmung mithilfe der Fragestellung zu erfassen, welchen Zweck die Bestimmung verfolgt hat (vgl Bydlinski in Rummel I3 6 Rz 20). Dazu ist sie auch im systematischen Zusammenhang zu sehen. In diesem Sinn ist die Aussage der Rsp, dass im Zweifel die bung des redlichen Verkehrs einen wichtigen Auslegungsbehelf bildet, zu verstehen. Der Zweck einer Bestimmung soll aus der Sichtweise der einschlgigen Verkehrkreise erschlossen werden. Magebend ist auch hier der Empfngerhorizont (vgl Leitner, ecolex 2006, 122).

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Die hufigste Ausschreibungen.

XVI. Unvollstndige und mehrdeutige Leistungsbeschreibungen Fallgruppe fehlerhafter Ausschreibungen sind unvollstndige

und

mehrdeutige

A. Das unterschiedliche Verstndnis der Vertragsparteien ber das Bau-Soll Ob die Leistungsbeschreibung unvollstndig oder mehrdeutig ist, hat ihre Ursache in einer nicht ausreichenden Beschreibung des Bau-Solls durch den AG. Die Begriffe unvollstndig und mehrdeutig sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unterschiedlich, dennoch ist eine scharfe Abgrenzung aus rechtlicher Sicht nicht erforderlich. Wenn man von einer unvollstndigen Leistungsbeschreibung spricht, meint man, dass etwas fehlt, was zur Herstellung der Gesamtleistung notwendig ist. Ist eine Leistungsbeschreibung mehrdeutig, meint man, dass sie mehrere Auslegungsmglichkeiten zulsst. Meist ist aber eine Leistungsbeschreibung mehrdeutig, weil bei der Beschreibung etwas fehlt, was sie eindeutig machen wrde. Eine mehrdeutige Beschreibung wird also in der Regel auch irrefhrend unvollstndig sein. Wie auch immer: Verstehen die Vertragsparteien die Ausschreibung, die das Bau-Soll beschreiben soll, unterschiedlich oder fehlt eine notwendige Beschreibung, liegt eine mangelhafte Ausschreibung vor. In diesen Fllen muss durch Vertragsauslegung geklrt werden, wer recht hat, also wie die Leistungsbeschreibung richtig auszulegen ist. B. Auslegungsmastab ist der Empfngerhorizont 1. Der objektive Empfngerhorizont Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass fr die Auslegung der objektive Empfngerhorizont, also die Sicht der Bieter mageblich ist. Dabei ist nicht entscheidend, welche Sicht ein bestimmter Bieter hat, sondern wie ein durchschnittlicher Bieter objektiv die Erklrung verstehen durfte und musste. 2. Ex-ante-Betrachtung Bei der Beurteilung, wie der Bieter eine Erklrung des AG verstehen musste, ist eine ex-ante-Betrachtung anzustellen, also eine Beurteilung vorzunehmen ob sich dem Bieter zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe berhaupt ein Verdacht aufdrngen muss, dass die Leistungsbeschreibung mangelhaft ist. Das, was erst zum Zeitpunkt der Ausfhrung klar wird, muss nicht schon zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe klar sein (Kapellmann/Schiffers, Vergtung I4 Rz 156). 3. Die schwierige Balance zwischen Vertrauen-Drfen und Nachfragen-Mssen Bei der Vertragsauslegung nach dem Emfngerhorizont sind zwei sich spiegelnde Facetten des Problems zu betrachten: Es geht um die ungemein schwierige Balance zwischen Vertrauen-Drfen und NachfragenMssen. Der Jurist muss bei der Vertragsauslegung die Frage stellen, ob ein Bieter aus seinem Empfngerhorizont eine Vertragsbestimmung (zB die Positionsbeschreibung eines Leistungsverzeichnisses) in einem bestimmten Sinn verstehen durfte und musste. Unjuristisch formuliert lautet die Frage, ob der Bieter darauf vertrauen durfte, dass der AG die Vertragsbestimmung so gemeint hat, wie er sie verstanden hat. Ist das Ergebnis der Vertragsauslegung, dass der Bieter die Vertragsbestimmung objektiv anders verstehen musste, als er sie tatschlich verstanden hat, muss er zwar mehr oder anders leisten, als er sich vorgestellt hat, hat aber keine zustzlichen Vergtungsansprche. Damit ist die Angelegenheit aus rechtlicher Sicht abgeschlossen. Unjuristisch ausgedrckt: Dem Bieter htte klar sein mssen, dass der AG etwas anderes gemeint hat, als er es verstanden hat, er htte daher zumindest nachfragen mssen. Die Vertragsauslegung bleibt immer eine Einzelfallentscheidung. Dennoch soll im Folgenden der Versuch unternommen werden, Richtlinien fr die Auslegung auslegungsbedrftiger Flle zu geben. Vorauszuschicken ist, dass Bauvertrge in der Regel sehr umfangreiche Konvolute sind, die oft unbersichtlich, zum Teil redundant, zum Teil widersprchlich und auch schlecht strukturiert sind. Selbst mit einem Kompass ist es in der Praxis oft schwer, den Norden zu finden. Ein solcher Fall drfte den OGH auch zu der problematischen Aussage veranlasst haben, es knne nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofes sein, ein unklares und widersprchliches Vertragswerk auszulegen und es sei nicht seine Sache, die Sorglosigkeit von Vertragsparteien zu sanieren; es wre vielmehr Aufgabe der am Abschluss derartiger Bauvertrge Interessierten, ein einheitliches Vertragswerk zu erstellen (OGH 8 Ob 2350/96 p RdW 1997, 451[ohne diesen Entscheidungsteil]). Genau dieses Problem stellt sich aber bei unvollstndigen oder mehrdeutigen Leistungsbeschreibungen. Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Bieter eine Vertragsbestimmung aus seinem Empfngerhorizont in einem bestimmten Sinn verstehen darf und muss, oder unjuristisch ausgedrckt, was der Bieter vom AG (Vertrauen-Drfen) und was der AG vom Bieter (Nachfragen-Mssen) erwarten darf, sind zwei wesentliche Grundstze zu beachten, die im Folgenden zu erlutern sind: magebendes Dokument fr die Kalkulation ist das Leistungsverzeichnis magebende Person fr die Kalkulation ist der Kalkulant

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a) Magebendes Dokument fr die Kalkulation ist das Leistungsverzeichnis Magebendes Dokument fr die Ermittlung des Empfngerhorizonts zum Zeitpunkt der Kalkulation ist das vom AG erstellte Leistungsverzeichnis. Der Bieter muss sich auf die Angaben im Leistungsverzeichnis verlassen knnen: er muss nicht danach suchen, ob vielleicht an anderer Stelle des Vertrages berhaupt etwas Kalkulationsrelevantes steht (unvollstndige Leistungsbeschreibung im LV) oder etwas anderes steht (widersprchliche Leistungsbeschreibung). Vom Bieter kann keine detektivische Kleinarbeit verlangt werden (Kapellmann/Schiffers, Vergtung I4 Rz 199). 96 Abs 1 BVergG schreibt fr ffentliche Auftraggeber ausdrcklich vor, dass die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung im Leistungsverzeichnis (nicht an anderer Stelle der Vertragsunterlagen!) eindeutig zu beschreiben sind. Dieser Grundsatz gilt auch fr private Auftraggeber, weil er nur Selbstverstndliches besagt. Der Bieter darf darauf vertrauen, dass der AG alle kalkulationsrelevanten Angaben im Leistungsverzeichnis (nicht an anderer Stelle des Vertrags) an der richtigen Stelle gemacht hat. Diese Aussage soll nicht missverstanden werden: Die sonstigen Ausschreibungsunterlagen dienen der Erluterung und Ergnzung der Leistungsbeschreibung in den Positionen und Vorbemerkungen im Leistungsverzeichnis. Sie sind allerdings nur fr die sptere Ausfhrung, nicht jedoch fr die Kalkulation relevant. Alles, was fr die Kalkulation von Bedeutung ist, muss sich im Leistungsverzeichnis finden, zumindest aber muss das Leistungsverzeichnis einen Hinweis auf kalkulationsrelevante Umstnde (an anderer Stelle des Vertrags) enthalten. Findet sich etwa im Leistungsverzeichnis die Angabe, dass die Wnde wei auszumalen sind und an anderer Stelle des Vertrags die Przisierung, dass nicht normales Wei, sondern eine teurere weie Sonderfarbe zu verwenden ist, darf und muss der Bieter bei der Kalkulation davon ausgehen, dass normales Wei zur Ausfhrung gelangen soll. Will der AG dieses Ergebnis vermeiden, muss er die Sonderfarbe im Leistungsverzeichnis ausschreiben. Dieses Beispiel kann man nun variieren: Ist im Leistungsverzeichnis keine Farbe angegeben, kann der Bieter bei der Kalkulation davon ausgehen, dass eine Farbe durchschnittlicher Art und Gte zur Ausfhrung gelangen wird und die Position dementsprechend auspreisen. Ordnet der AG im Zuge der Baudurchfhrung eine teurere Sonderfarbe an, stellt dies einen vergtungspflichtige Leistungsnderung dar. Ist eine Leistung im Leistungsverzeichnis berhaupt nicht vorgesehen, kann sich der AG nicht darauf berufen, dass sie an anderer Stelle des Vertrags beschrieben ist und daher (in welcher Position?) vom Bieter einzukalkulieren war. Anders gesagt: Was nicht im Leistungsverzeichnis steht, ist in der Regel eine entgeltspflichtige Zusatzleistung. Pkt 4.2.4.1 der NORM schreibt dies fr Plne ausdrcklich vor: Der AG hat besonders darauf zu achten, dass Plne, die Grundlage fr die Erstellung des Leistungsverzeichnisses sind, mit dem Leistungsverzeichnis bereinzustimmen haben. Auf allfllige Abweichungen ist vom AG in geeigneter Form aufmerksam zu machen. Der Bieter ist im Zuge der Kalkulation also nicht verpflichtet, zu prfen, ob die Plne mit dem Leistungsverzeichnis bereinstimmen. Sollten dennoch Abweichungen vorliegen, sieht Pkt 5.1.3 vor, dass die Plne bei Widersprchen nachrangig zum Leistungsverzeichnis sind, sodass die Angaben im Leistungsverzeichnis gelten. Der Bieter ist auch nicht verpflichtet, die LV-Massen auf Vollstndigkeit oder Richtigkeit zu prfen, es sei denn, er hat sich dazu vertraglich verpflichtet. Bei einem Einheitspreisvertrag sollte dies ohnehin kein Problem darstellen, weil nach tatschlichen Massen abgerechnet wird. Hat der AG Massen, die einem (unechten) Pauschalpreisvertrag zugrunde gelegt werden, falsch berechnet, kommt die Anpassung des Vertrags wegen Irrtums in Frage, weil die irrtumsrelevanten Kalkulationsgrundlagen (die Massenangaben) zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses offengelegt sind (Krejci, Baugrundrisiko 49 ff; vgl 9 Ob 41/04 a). Magebendes Dokument fr die Kalkulation ist daher immer das Leistungsverzeichnis. i) Das Leistungsverzeichnis muss vollstndig sein Was hat zu geschehen, wenn das Leistungsverzeichnis unvollstndig ist? Der Bieter kann grundstzlich auf die Vollstndigkeit der Angaben im Leistungsverzeichnis vertrauen (K. Mller, Vorvertragliche Pflichten beim Bauwerkvertrag, in FS GEBAU 266). Besonders bei einem Einheitspreisvertrag besteht eine Vollstndigkeitsvermutung der Angaben im Leistungsverzeichnis ber die herzustellende Leistung (BauSoll), weil die in Positionen detailliert beschriebene Leistung den Einheitspreisvertrag charakterisiert. Dieser Gedanke kommt auch in 95 Abs 2 BVergG zum Ausdruck, der vorsieht, dass bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung die Leistungen in einem Leistungsverzeichnis aufzugliedern sind. Die Vollstndigkeitsvermutung ist Folge der Systemwahl des AG. Dies bedeutet nicht, dass der AG die Leistung bei einem Pauschalpreisvertrag nicht sorgfltig beschreiben muss. Der Unterschied zum Einheitspreisvertrag ist nur der, dass der AG bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung die Leistungen durch Festlegung von Leistungs- und Funktionsanforderungen beschreibt ( 95 Abs 3 BVergG). Der Bieter ist nicht verpflichtet, Untersuchungen ber die Vollstndigkeit der Angaben anzustellen. 96 Abs 1 BVergG schreibt dem ffentlichen AG ausdrcklich vor, dass Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung eindeutig zu beschreiben sind, und dem AN die Angebotslegung ohne umfangreiche Untersuchungen ermglichen muss. Pkt 4.2.1.3 der NORM konkretisiert diese Vorschrift dahingehend, dass in der Ausschreibung alle Umstnde anzufhren sind, die fr die Ausfhrung der Leistung und damit fr die Erstellung des Angebots von Bedeutung sind. Pkt 7.2.2 sieht schlielich vor, dass die Nichteinhaltung von Pkt 4.2.1.3 zulasten des AG geht. Insoweit ist 96 Abs 1 BVergG verallgemeinerungsfhig und gilt auch fr private Auftraggeber.

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Dennoch kann der AG erwarten, dass der Bieter nicht blind auf die Angaben im Leistungsverzeichnis vertraut. Der Bieter muss aber nur ganz offensichtliche Unvollstndigkeiten erkennen. Das Leistungsverzeichnis muss vollstndig sein.

ii) Die Leistungsbeschreibung muss widerspruchsfrei sein Steht in einer anderen Vertragsgrundlage etwas, was dem Leistungsverzeichnis widerspricht (widersprchliche Leistungsbeschreibung), gilt die Reihenfolge der Vertragsgrundlagen in Pkt 5.1.3 der NORM, wenn im Vertrag nichts Abweichendes vereinbart ist. In diesem Fall wird in der Regel das Leistungsverzeichnis vorgehen, weil es in der Reihenfolge der Vertragsgrundlagen an zweiter Stelle, gleich nach dem Vertrag kommt. Besteht der Widerspruch innerhalb einer Vertragsgrundlage (zB zwischen einem Positionstext und den Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses), ist zunchst zu erforschen wie die widersprchlichen Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses nach der Parteiabsicht und, wenn dies nicht mglich, nach der bung des redlichen Verkehrs zu verstehen sind. Kann mit diesen Auslegungsregeln das Auslangen gefunden werden, liegt kein Fall der Unklarheitenregel vor. 915 ABGB greift nur dann ein, wenn sich zweifelhafte und unklare uerungen weder aus der Parteiabsicht noch aus der Verkehrsbung erklren lassen (OGH 18. 6. 1969, 5 Ob 96/69). iii) Das Leistungsverzeichnis darf nicht mehrdeutig sein Schlielich ist noch der Fall zu behandeln, dass eine Bestimmung in einer Vertragsgrundlage mehrdeutig ist (mehrdeutige Leistungsbeschreibung), also zu verschiedenen Sichtweisen der Vertragspartner fhrt. Die mehrdeutige Leistungsbeschreibung ist allerdings vorweg vom versteckten Dissens abzugrenzen, der nach 869 ABGB berhaupt keinen Vertrag entstehen, oder wenn blo partieller Dissens vorliegt, die vom Dissens betroffene Bestimmung wegfallen lsst und insofern zu einer Vertragslcke fhrt, die zunchst durch das dispositive Recht und den hypothetischen Parteiwillen zu schlieen ist (vgl Rummel in Rummel I3 869 ABGB Rz 10). Ein versteckter Dissens liegt vor, wenn die Parteien berzeugt sind, eine Einigung erzielt zu haben, dies aber nicht zutrifft, weil jede der uerlich bereinstimmenden Willenserklrung ein anderes Verstndnis beilegte. Entscheidend ist dabei, dass die Erklrungen der Parteien in ihrem objektiven Sinn aneinander vorbeigehen, ohne dass dies den Parteien bewusst wird, dass also die sich uerlich deckenden Erklrungen objektiv in einem einander nicht entsprechenden Sinn zu verstehen sind. Decken sich die Willenserklrungen uerlich (und umfassen sie alle wesentlichen Vertragspunkte), kann demnach von versteckten Dissens nur bei objektiver Mehrdeutigkeit der Erklrungen bei gleichzeitiger Nichtbereinstimmung des Gewollten gesprochen werden (OGH 5 Ob 511/96 HS 27.427 = RdW 1996, 521 mwN; stRsp vgl RIS-Justiz RS0014702). Magebend sind daher nicht die subjektiven Vorstellungen der Parteien, sondern es ist vielmehr die Frage zu klren, ob die (iSd 914 ABGB ausgelegten) Willenserklrungen bei Beurteilung ihres objektiven Erklrungswertes taugliche Grundlage fr einen Vertragsabschluss sein knnen. Vom Dissens zu unterscheiden ist der Irrtum ber die Bedeutung und die Rechtsfolgen der eigenen Erklrung. Es liegt also ein allenfalls zur Anfechtung des Vertrags berechtigender Irrtum und nicht Dissens (der gem 869 ABGB einen Vertrag erst gar nicht entstehen liee) vor, wenn bei nur einer der Parteien das Gewollte mit dem Erklrten bereinstimmt. Deckt sich das subjektive Verstndnis auch nur einer der Vertragsparteien mit dem objektiven Vertragssinn, dann kommt der Vertrag nach Magabe dieser objektiven Vertragsinterpretation zustande. Wie schwierig die Abgrenzung zwischen mehrdeutigen, lckenhaften und eindeutigen Leistungsbeschreibungen sein kann, zeigt ein von Kapellmann/Schiffers errtertes Beispiel fr eine lckenhafte Leistungsbeschreibung (Kapellmann/Schiffers, Vergtung I4 Rz 162). Die Leistungsbeschreibung zur Herstellung eines Doppelbodens lautet: Eine eventuelle Kabelpritschenbefestigung an den Doppelboden muss mglich sein. Doppelbden baut man, um in dem Zwischenraum zwischen Unterboden und Oberboden ungehindert EDV-Kabel verlegen zu knnen. Der Oberboden wird auf Sttzen angebracht. Um ihn verlegen zu knnen, mssen die Platten auf den Sttzen justiert werden. Eine Kabelpritsche (auch Kabeltrasse genannt) ist ein Tragkrper fr Kabel und elektrische Leitungen. Im errterten Fall wurde der Boden vom AN verlegt. Nach Fertigstellung der Arbeiten verlangte der AG, der AN solle den Oberboden nochmals ffnen, um das Verlegen der EDV-Kabel zu ermglichen, danach den Oberboden wieder schlieen und justieren. Er war der Ansicht, der AN habe die Leistungsbeschreibung so verstehen mssen, dass er vor dem Schlieen des Bodens die Verlegung der Kabel durch den AG htte abwarten mssen. Eine Vergtung fr das nochmalige ffnen und Schlieen des Doppelbodens stehe ihm nicht zu, weil er diese Leistung aus dem Titel des Schadenersatzes zu erbringen habe. Ob die Ansicht des AG richtig ist, ist eine Frage der Vertragsauslegung. ME liegt im vorliegenden Beispiel entgegen Kapellmann/Schiffers keine lckenhafte, sondern eine eindeutige Leistungsbeschreibung vor. Aus dem Empfngerhorizont eines Bieters konnte es keinen Zweifel geben, dass nur die eventuelle Kabelpritschenbefestigung mglich sein musste. Er war vertraglich weder zur Herstellung einer Kabelpritschenbefestigung, noch zur Herstellung einer Kabelpritsche verpflichtet. Er musste lediglich den Doppelboden so bauen, dass eine Kabelpritsche und deren Befestigung eben mglich ist. Er konnte daher ferner davon ausgehen, dass die EDV-Verkabelung eben nur eventuell erfolgt. Die Vertragsauslegung fhrt daher zu dem eindeutigen Ergebnis, dass die neuerliche ffnung und Justierung nicht Leistungsgegenstand war. Sie ist eine entgeltspflichtige Zusatzleistung.

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b) Magebende Person ist der Kalkulant i) Sorgfaltsmastab Magebende Person fr die Ermittlung des Empfngerhorizonts ist der Kalkulant. Sorgfaltsmastab fr den Bieter ist die Sorgfalt eines durchschnittlich sorgfltigen Bieters. Dies ist zu erlutern. Um Missverstndnisse bei den nachfolgen Ausfhrungen zu vermeiden, sei vorausgeschickt, dass es keinen einheitlichen Sorgfaltsmastab fr alle denkbaren Bauschaffenden, vom Installateur bis zum Tunnelbauer, gibt. Der Bieter muss jenen Sorgfaltsmastab prstieren, der von durchschnittlich sorgfltigen Bietern aus dem ausgeschrieben Fachgebiet zu erwarten ist. Von einem Installateur werden eben andere Kenntnisse erwartet als von einem Tunnelbauer. Eine zweite Przisierung ist erforderlich: Wenn vom Emfngerhorizont des Kalkulanten die Rede ist, soll damit nicht gesagt werden, dass an ihn ein anderer Sorgfaltsmastab als an das Unternehmen, fr das er ttig ist, angelegt werden soll. Es soll lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass weder der Bieter, noch sein Kalkulant die Kenntnisse von Sonderfachleuten haben mssen. ii) Der Kalkulant ist kein Sonderfachmann In der arbeitsteiligen Wirtschaft, darf der AG nicht erwarten, dass eine zur Kalkulation bermittelte Ausschreibung durch jede Fachabteilung des Bieters so berhaupt vorhanden einer berprfung unterzogen wird. blicherweise werden, zumindest bei mittleren und greren Firmen, Kalkulationen von eigenen Kalkulanten bearbeitet. Unbestreitbar ist, dass ein Kalkulant dem Schwierigkeitsgrad und den Besonderheiten der auszupreisenden Leistung gewachsen sein muss. Das heit aber noch lange nicht, dass der Kalkulant das Bauwerk noch einmal planen, durchzudenken oder zu konzipieren hat und dazu hauseigene oder gar externe Fachleute beiziehen muss. Dies ist analog zur Warnpflicht zu sehen: Zu besonderen, nicht blichen Prfungen und Untersuchungen ist der AN ebenso wenig verpflichtet wie zu umfangreichen, technisch schwierigen oder kostenintensiven Untersuchungen. Dies trifft auch auf den Kalkulanten zu. Vom Kalkulanten kann nicht verlangt werden, dass er Spezialkenntnisse hat, die blicherweise nur ein Sonderfachmann hat. Selbst wenn das Bauunternehmen solche Fachleute (zB Statiker oder Geologen) beschftigen sollte, kann von Bauunternehmen nicht erwartet werden, dass sie bei allen Ausschreibungen herangezogen werden. Dies wird nur dann geboten sein, wenn sich dem Kalkulanten bei Anwendung seines Kenntnismastabes der Verdacht aufdrngen muss, dass die ausgeschriebene Leistung mangelhaft ist (vgl K. Mller, Vorvertragliche Pflichten beim Bauwerkvertrag, in FS GEBAU 267). Der Kalkulant ist keine Eier legende Woll-Milch-Sau. Er ist dafr zustndig, den Positionen eines vom AG bergebenen Leistungsverzeichnisses, das er in der Regel von einem von ihm beauftragten Fachmann erstellen lsst, Preise zuzuordnen. Die technische Planung (wozu das Erstellen des Leistungsverzeichnisses gehrt) und das Auspreisen von Positionen sind zwei auseinanderzuhaltende Aufgaben. Der AG hat zu planen, der AN die Planung kostenmig zu bewerten. Es ist auch nicht Aufgabe eines Kalkulanten, eine Statik oder sonstige Gutachten von Sonderfachleuten (zB geologische Gutachten) richtig zu interpretieren, um daraus Erkenntnisse fr die Kalkulation abzuleiten. Die von Sonderfachleuten erstellten Gutachten dienen in erster Linie dem AG und seinem Planer, der die daraus ableitbaren Informationen im Leistungsverzeichnis umzusetzen hat. Der Kalkulant kann davon ausgehen, dass der AG oder sein Planer alle aus Gutachten und anderen Ausarbeitungen und Behrdenauflagen gewonnenen Erkenntnisse in das Leistungsverzeichnis einflieen hat lassen. Dies ist selbstverstndlich, weil die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses eine Planungsaufgabe ist, fr die der AG verantwortlich ist. Bedient er sich dabei eines Planers, ist die Erstellung des Leistungsverzeichnisses nach den einschlgigen Regelwerken sogar eine eigenstndige Leistungsphase, die die Umformulierung der Planungsinhalte in die Angebotssprache, also in das Leistungsverzeichnis umfasst (Kapellmann/Schiffers, Vergtung I4 Rz 199). Das in diesem Zusammenhang immer wieder von AG vorgetragene Argument, eine Fachfirma msse eine Statik oder sonstige Gutachten von Sonderfachleuten interpretieren knnen, ist nicht stichhaltig, weil dies eine Planungsaufgabe ist. Natrlich sind solche Gutachten nach vllig einhelliger Meinung Gegenstand der Warnpflicht. Fr die berprfung solcher Gutachten durch den AN sind die von der Rsp entwickelten Mastbe anzuwenden. Dies betrifft aber die Ausfhrung der Leistung. Bei der Kalkulation gelten aber weniger strenge Mastbe, weil es nicht Aufgabe des Kalkulanten ist, die Planung, zu der auch das Leistungsverzeichnis gehrt, zu berprfen, um seine Kalkulation erstellen zu knnen, insb in der blicherweise kurzen zur Verfgung stehenden Zeit. Darauf wird gleich unten nochmals zurckzukommen sein. Es sind eben unterschiedliche Mastbe im Zeitpunkt der Kalkulation und im Zeitpunkt der Arbeitsvorbereitung anzulegen. Insoweit ist auch die Rsp einzuschrnken, die von einer Warnpflicht bereits im vorvertraglichen Stadium ausgeht. Die Angebotsbearbeitung durch den Kalkulanten kann sich daher nur auf der Ebene einer einfachen Plausibilittskontrolle abspielen (vgl Schopf, Prf- und Warnpflicht des Werkunternehmers 148; K. Mller, Vorvertragliche Pflichten beim Bauwerkvertrag, in FS GEBAU 267). Was dem Planer nicht aufgefallen ist, muss nicht ausgerechnet dem Bieter auffallen. Betont sei nochmals, dass bei der Arbeitsvorbereitung ein strengerer Mastab an die Sorgfaltspflichten anzuwenden ist. Sind etwa in einem Leistungsverzeichnis aufgrund einer Vorstatik drei Trger ausgeschrieben, ist es nicht Aufgabe des Kalkulanten, darber nachzudenken, ob nicht vielleicht doch ein vierter Trger notwendig ist. Stellt sich nach Vorliegen der Statik heraus, dass ein vierter Trger notwendig ist, ist dies eine entgeltspflichtige Zusatzleistung. Nichts anderes gilt, wenn der AN im Zuge der Arbeitsvorbereitung feststellt, dass drei Trger notwendig sind und, seiner Warnpflicht nachkommend, dem

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AG dies mitteilt. Er kann die Bezahlung dieser Zusatzleistung nicht mit dem Hinweis auf die bereits im vorvertraglichen Stadium bestehende Warnpflicht ablehnen, weil der Sorgfaltsmastab zum Zeitpunkt der Kalkulation und der Ausfhrung ein anderer ist. Selbst aber wenn der AN die vorvertragliche Warnpflicht verletzt hat, hat er die Mehrkosten nicht verursacht, weil sie bei rechtmigem Verhalten auch angefallen wren. Die einfache Plausibilittskontrolle gilt ganz besonders auch fr geologische Angaben: Ist die bersetzung geologischer Gutachten und Angaben im Leistungsverzeichnis unzureichend, ist die Ausschreibung in der Regel unvollstndig oder mehrdeutig. Dabei ist zu bercksichtigen, dass ein geologisches Gutachten etwa bei einem Tunnelbau nur der erste Schritt im Planungsprozess ist, der nach mehrere Monate dauernden Zwischenschritten von hochspezialisierten Ingenieuren (Geomechanikern, Geotechnikern und auf Tunnelbau spezialisierte Ingenieurbros) in einer bautechnischen Planung mndet, die sich letztlich in der Ausschreibung verdichtet. Es ist ein Irrglaube, dass ein Kalkulant alle kalkulationsrelevanten Parameter einem geologischen Gutachten entnehmen kann und muss. Die bersetzung des geologischen Gutachtens in ein Leistungsverzeichnis ist ein technisch herausfordernder, langwieriger und kostenintensiver Weg, der nur von spezialisierten Fachleuten bewltigt werden kann. Vom Kalkulanten kann nicht verlangt werden, dass er gescheiter ist als die zahlreichen Sonderfachleute, die an der Erstellung der Ausschreibung mitgewirkt haben und geologische Rohdaten eines geologischen Gutachtens selbst, gleichsam planungsmig, bearbeiten muss.

c) Kurzer Zeitraum fr die Angebotskalkulation Bei der Frage was der AG vom Bieter im Angebotsstadium erwarten darf, ist auch zu bedenken, dass dem Bieter fr die Abgabe seines Angebots in der Regel nur ein relativ kurzer Zeitraum zur Verfgung steht, whrend der AG und seine Erfllungsgehilfen monatelang die Bauaufgabe durcharbeiten konnten (Kropik/Kramer, Mehrkostenforderungen 184; Mller, Vorvertragliche Pflichten beim Bauwerkvertrag 267). Vom Bieter kann neben dem fachlichen Aspekt auch aus Zeitgrnden nur eine Plausibilittsprfung, nicht aber das Durcharbeiten aller Planungsunterlagen, und schon gar nicht das planmige Suchen nach allflligen Planungsfehlern, Widersprchen oder fehlenden Positionen verlangt werden. C. Das Ergebnis der Vertragsauslegung 1. Hat der AG recht, hat der Bieter keine Vergtungsansprche Fhrt die Vertragsauslegung zu dem Ergebnis, dass der AG recht hat, muss der Bieter und sptere AN zwar mehr oder anders leisten als er sich vorgestellt hat, hat aber keine zustzlichen Vergtungsansprche. Damit ist die Angelegenheit aus rechtlicher Sicht abgeschlossen. 2. Hat der Bieter recht, hat er zustzliche Vergtungsansprche Fhrt die Auslegung hingegen zu dem Ergebnis, dass der Bieter und sptere AN recht hat, muss er weniger bauen als sich der AG vorgestellt hat und hat zustzliche Vergtungsansprche. Wie gleich zu zeigen sein wird, gibt es, wie fast immer in der Juristerei, eine Ausnahme von der Regel. 3. Ausnahme: Der Bieter hat die Mangelhaftigkeit der Ausschreibung erkannt Ein Bieter, der die Widersprchlichkeit, Unvollstndigkeit oder Mehrdeutigkeit der Ausschreibung positiv erkannt, also den Zuschlag erschlichen hat, hat keinerlei Ansprche. Er kann weder vertragliche Ansprche geltend machen, noch den Vertrag wegen Irrtums anfechten oder Schadenersatz begehren, weil er in seinem Vertrauen nicht enttuscht wurde (Kapellmann/Schiffers, Vergtung I4 Rz 244; OGH 3 Ob 122/05 w ecolex 2007/140 = JBl 2007, 451 = MietSlg 58.071). Vertragliche Ansprche scheiden aus, weil ein Fall der culpa in contrahendo, und eine Verletzung der Warnpflicht des 1168 a ABGB vorliegt. Bei einer solchen Warnpflichtverletzung tritt nicht nur Schadenersatzpflicht ein, sondern der AN verliert nach stRsp darber hinaus seinen Entgeltsanspruch. Sttzt sich der AN auf Schadenersatz, kann er sich nicht einmal auf ein Mitverschulden des AG berufen, weil dem fahrlssigen Verhalten des AG ein vorstzliches Verhalten des AN gegenbersteht. In solchen Fllen kommt eine Schadensteilung nicht in Frage, der vorstzlich Handelnde hat vielmehr seinen Schaden zur Gnze selbst zu tragen. Vorsatz schliet den Mitverschuldenseinwand aus (OGH 3 Ob 122/05 w ecolex 2007/140 = JBl 2007, 451 = MietSlg 58.071).
Beispiel 1: Der AN gab aufgrund der Ausschreibung eines Reinhalteverbandes (AG) ein Angebot fr die Erweiterung und Anpassung einer Klranlage ab. Eine Planungsgesellschaft (im Folgendem Planer), die als Nebenintervenientin (NI) am Verfahren beteiligt ist, fhrte fr den AG die Planung, Ausschreibung und Bauaufsicht durch. Fr die Verfassung des LV bediente sich die NI der standardisierten Leistungsbeschreibung fr den Siedlungswasserbau, der LB-SW Version 04 (im Folgenden LB). Diese LB Stand 1. 5. 1997 erklrt die NORM B 2280 Verbauarbeiten, Werkvertragsnorm als anwendbar. Die Vorbemerkung zur Unterleistungsgruppe 01 05 04 lautet: Gertekosten, Baustellenregie fr Baugruben- und Grabensicherung, sowie Grndungsarbeiten. Einrichtungen und Gerte vor- und instand halten, inklusive Mieten, Gebhren und Baustellenregie und dergleichen. Die Position 01 05 04 A lautet: Gertekosten fr Spundbohlen: 35 Tage.

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Die Vorbemerkung zur Leistungsgruppe 05 05 Verbau mit Spundbohlen lautet: Die Vergtung erfolgt nach der gesamten gesttzten Wandflche. Die Position 05 05 01 H lautet: Stahlspundbohlen rammen/ziehen: 2.850 m2. Den Ausschreibungsunterlagen lag auch ein Bauzeitplan bei, aus dem fr jeden anbietenden Fachmann ersichtlich war, dass eine Spundung von Anfang Juli 1999 bis Mitte Dezember 1999 erforderlich sein wird. Die Planer gingen davon aus, dass das Vorhalten der Spundbohlen unter Position 05 05 01 H zu veranschlagen sei. Sie schlossen dies aus Pkt 1.3.2.2 der Verfahrensbestimmungen der NORM B 2280, die lautet: Bei schwierigen Verbauen . . . ist das . . . Vorhalten . . . des Verbaus . . . nach Lngenma, Masse oder Anzahl anzubieten. Nachdem die Leistungspositionen in der LB-SW Version 04 nur unter der Leistungsgruppe 05 05 m2-Vorgaben enthielten, dachten die Planer, dass eben dort das Vorhalten der Spundbohlen zu veranschlagen ist. Im LV gibt es aber keine Position, unter der das Vorhalten der Spundbohlen veranschlagt werden kann. Der AN ist ein Spezialist auf dem Gebiet des Tiefbaus; er hat auch schon mehrere Bauvorhaben im Bereich des Klranlagenbaus abgewickelt. Schon bei Studium der Ausschreibungsunterlagen erkannte der AN, dass das Vorhalten der Spundbohlen von Anfang Juli bis Mitte Dezember 1999 erforderlich sein werde und die in der Ausschreibung vorgegebene Anzahl von 35 Tagen unter der Position 01 05 04 A niemals fr das Vorhalten der Spundbohlen ausreichend sein knne. So fragte er auch beim Subunternehmer Theisen KG an. Beim Aufklrungsgesprch war dem AN klar, dass sich die Position 01 05 04 A (Gertekosten fr Spundbohlen) mit dem ausgewiesenen Zeitraum von 35 Tagen nur auf den Gerteeinsatz fr das Rammen und Ziehen der Spundbohlen und nicht fr deren Vorhalten bezieht. Der AN dachte schon zum Zeitpunkt der Ausschreibung und des Aufklrungsgesprchs daran, den AG mit einem Nachtragsangebot zu berraschen, sobald er den Zuschlag als Bestbieter erhalten habe. Der damalige Geschftsfhrer des AN sprach das Thema, wo das Vorhalten der Spundbohlen zu veranschlagen sei, ganz bewusst nicht an, sondern besttigte im Zuge des Aufklrungsgesprchs schlicht, dass 35 Tage fr das Rammen und Ziehen der Spundbohlen ausreichend seien. Der listige Hintergedanke war, die unklare Ausschreibung auszuntzen, das Werk ohne Vorhaltekosten fr Spundbohlen anzubieten und dann den Preis fr die Leistung durch ein Nachtragsangebot zu erhhen, sobald der AN den Zuschlag erhalten habe. Die Planer sprachen das Thema, wo das Vorhalten der Spundbohlen zu veranschlagen sei, deshalb nicht an, weil sie berzeugt waren, dass das Vorhalten unter der Position 05 05 01 H zu kalkulieren sei. Nach der am 8. 6. 1999 erfolgten Auftragserteilung legte die klagende Partei ein Nachtragsangebot vom 21. 6. 1999, das sie lngst vor Auftragserteilung htte stellen knnen. Der AN begehrt vom AG die Zahlung von 138.650,52 gem Position 01 05 04 A des LV. Zu dieser Position seien als Mengenangabe 35 Tage genannt gewesen. Er habe das Vorhalten der Spundbohlen unter dieser Position nicht kalkuliert, weil sich seiner Ansicht nach die 35 Tage nur auf den Zeitraum des Rammens und Ziehens der Spundbohlen beziehen. In der Beschreibung der Position 05 05 01 H komme deutlich zum Ausdruck, dass dort nur das Rammen und Ziehen der Spundbohlen zu kalkulieren sei und nicht das Vorhalten. Dies habe den Vertretern des AG klar sein mssen, weil sonst der Positionspreis um 1,5 Mio ATS hher htte sein mssen. Er sttzte die Klagsforderung auf den abgeschlossenen Werkvertrag, subsidir auch auf Vertragsanpassung nach 872 ABGB und Schadenersatz, weil der AG den AN durch unrichtige Angaben in den Ausschreibungsunterlagen irregefhrt und im vorvertraglichen Schuldverhltnis unvollstndige und unrichtige Ausschreibungsunterlagen zur Verfgung gestellt habe. Der AG wendete ein, die Auslegung der Position 01 05 04 A sei bereits vor Abschluss des Vertrags mit dem AN Gegenstand des Aufklrungsgesprchs gewesen. Es sei klargestellt worden, dass sich die Position Gertekosten fr Spundbohlen auf die Gerte und nicht auf das Vorhalten der Spundbohlen selbst beziehe und dafr mit 35 Tagen das Auslangen gefunden werden knne. Das Vorhalten der Spundwnde fr die Dauer der Baugrubensicherung sei daher in der Position 05 05 01 zu bercksichtigen gewesen. Sptestens nach dem Aufklrungsgesprch sei dem AN klar gewesen, dass die Kosten fr das Vorhalten der Spundbohlen nicht unter der Position 01 05 04 A, sondern unter der Position 05 05 01 H zu kalkulieren und abzurechnen seien. Alle Instanzen wiesen das Klagebegehren ab. Zur Begrndung fhrte der OGH aus: Dass dem AN das Fehlen einer Bestimmung fr das Vorhalten der Spundbohlen aufgefallen ist, steht fest. Das vorstzliche Verschweigen des AN sei von den Tatsacheninstanzen festgestellt worden. Im Vergabeverfahren hat der Ausschreibende die Pflicht zur Gleichbehandlung aller Bieter mit dem Zweck, den Bestbieter in transparenter und objektiver Weise zu ermitteln. Gerade dieser Zweck wrde aber unterlaufen, wenn ein Bieter mit einem Anbot Bestbieter wird, obwohl er schon vorhat, nach Erhalt des Auftrags ein Nachtragsanbot fr von Anfang an unvermeidlich notwendige Arbeiten zu legen. Durch das so geringer gehaltene Angebot verschaffte er sich im Ausschreibungsverfahren einen Vorteil. Dies stellt einen Fall der culpa in contrahendo, und eine Verletzung der Warnpflicht des 1168 a ABGB dar. Bei einer solchen Warnpflichtverletzung tritt nicht nur Schadenersatzpflicht ein, der AN verliert darber hinaus seinen Entgeltsanspruch. Auf Irrtum kann der AN seine Ansprche schon deshalb nicht sttzen, weil er nicht geirrt hat, sondern von Anfang an wusste, dass das Vorhalten der Spundbohlen nicht in der LB enthalten war. Die sonst grundstzliche Mglichkeit fr den AN, den Vertrag gem 872 ABGB anzupassen und die Sowiesokosten zu erhalten, scheitert daran, dass der AN gar nicht geirrt und den AG ber dessen Geschftsirrtum nicht aufgeklrt hat (culpa in contrahendo). Das Klagebegehren muss, soweit es auf Schadenersatz gesttzt wird, am fehlenden Verschulden des AG scheitern. Selbst wenn man dem AG Fahrlssigkeit anlasten wollte, wre damit fr den AN nichts gewonnen: Im vorliegenden Fall wrde einem fahrlssigen Verhalten des AG ein vorstzliches Verhalten des AN gegenberstehen. In solchen Fllen kommt eine Schadensteilung nicht in Frage, der vorstzlich Handelnde hat vielmehr seinen Schaden zur Gnze selbst zu tragen. Vorsatz schliet den Mitverschuldenseinwand aus (OGH 3 Ob 122/05 w ecolex 2007/140 = JBl 2007, 451 = MietSlg 58.071). In der Praxis wird der AG den ihm obliegenden Beweis, dass der AN die Mngel der Leistungsbeschreibung positiv erkannt hat, nur selten erbringen knnen. Bercksichtigt man die eigenen Versumnisse des AG, sind strenge Anforderungen an einen solchen Beweis zu stellen. Auf einem ganz hnlichen Standpunkt steht der deutsche BGH (BGH VII ZR 310/86 NJW-RR 1988, 785) Beispiel 2:

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Bei von einer Gemeinde ausgeschriebenen Kanalisationsarbeiten waren fr die Grundwassererhaltungsarbeiten beschriebenen Boden- und Wasserverhltnisse in den Ausschreibungsunterlagen nur unvollstndig angegeben worden, was der AN erkannte, sich aber ohne eines Hinweises oder Nachfrage damit begngte. Der BGH verneinte einen auf culpa in contrahendo gesttzten Vergtungsanspruch, weil die Grundlage dafr, nmlich das enttuschte Vertrauen fehlte. Vielmehr kam hervor, dass der AN ohne jeden vernnftigen Bezug zur Ausschreibung letztlich doch mehr oder weniger ins Blaue wenn nicht sogar spekulativ kalkuliert habe. Dadurch hat er so der BGH die Gefahr, dass spter in ihrem Umfang unabsehbare Nachforderungen gestellt werden, nicht nur wesentlich erhht, sondern geradezu heraufbeschworen, um daraus Vorteil ziehen zu knnen, ohne seine Aussichten auf Erteilung des Zuschlags aufs Spiel zu setzen. Wer so handelt, knne sich nicht auf enttuschtes Vertrauen berufen (BGH VII ZR 310/86 NJW-RR 1988, 785). Anm: Der BGH sagt es zwar nicht ausdrcklich, aber seine Ausfhrungen zielen auf dolus enventualis ab also ernstliches fr mglich Halten und sich damit Abfinden. Damit liegt der BGH aber ganz auf der Linie des OGH im zuvor beschriebenen Beispiel.

XVII. Die Bauzeit Neben der Regelung des Leistungsgegenstandes, der Entgeltsfragen, der Gewhrleistung und des Schadenersatzes finden sich in jedem Bauvertrag auch Regelungen ber die Bauzeit. In diesem Kapitel werden die Grundlagen errtert. Zunchst werden die verwendeten Begriffe erlutert, sodann die gesetzliche Regelung der Bauzeit, wie die Vertragspraxis die Bauzeit behandelt, was Vertragstermine sind, inwieweit Terminplne verbindlich sind, die Rechtsfolgen bei verspteter Planlieferung und welche Mglichkeiten bestehen, Terminablufe darzustellen (zum gesamten Thema siehe Duve/Karasek, Die Bauzeit im Bauvertrag die baurechtliche und bauwirtschaftliche Betrachtung in 2. Grazer Baubetriebs- und Baurechtsseminar, Tagungsband 2009, 13). A. Die Begriffe Bevor die mglichen grafischen Darstellungsformen von Bauablufen behandelt werden, ist es notwendig, die in der Praxis verwendeten Begriffe zu erlutern. In der gngigen Literatur werden die im Folgenden dargestellten Begriffe nicht einheitlich und durchgehend mit gleicher Bedeutung verwendet. Man sollte sich daher vergewissern, in welchem Sinne der Verfasser diese Begrifflichkeiten bentzt. Nachfolgend werden die Begriffe im Sinne der folgenden Definitionen gebraucht. B. Vorgang Einen Vorgang nennt man einen im Bauzeitenplan ausgewiesenen Arbeitsabschnitt. Beispiele hierfr sind Einschalen, Bewehren, Betonieren, Bohrpfhle herstellen, Baugrube ausheben. Der Grad der Detaillierung eines Vorganges wird durch den Aufsteller des Planes bestimmt. Das bedeutet, dass er einen Vorgang zB Betonieren der Wnde 1. UG nennen kann, in dem er die Arbeitsschritte des Einschalens, Bewehrens und Betonierens der Wandbauteile im ersten UG zusammenfasst. C. Sammelvorgang Der Begriff Sammelvorgang wird verwendet, wenn verschiedene Vorgnge zu einem Vorgang zusammengefasst werden. Dabei ist wiederum die Detaillierung vom Aufsteller abhngig. In vielen Bauzeitenplnen werden Sammelvorgnge grafisch ber den dazu gehrigen Vorgngen dargestellt, damit man einen schnelleren berblick bekommt. Ein Beispiel fr einen Sammelvorgang ist das Herstellen der Baugrube, welches sich aus den einzelnen Vorgngen Vermessung, Mutterboden abschieben, Spundwand rammen, Aushub der ersten Lage, Verankerungen setzen, Aushub der zweiten Lage zusammensetzen kann. Die Begriffe Vorgang und Sammelvorgang sind daher von der Detaillierung abhngig. Man kann im Prinzip jeden Vorgang weiter in kleinere und kleinste Arbeitsschritte zerlegen, sodass der zerlegte Vorgang nun zu einem Sammelvorgang wird. Fr eine Betrachtung im Rahmen einer bauwirtschaftlichen Untersuchung ber die Leistung eines einzelnen Arbeiters kann diese Detaillierung sinnvoll sein. Fr die Betrachtung der Abwicklung einer Baumanahme ist eine weniger genaue Detaillierung ausreichend. Daher ist auch im Stadium einer Ausschreibung oder eines Angebotes meist nur ein grober Bauzeitenplan vorhanden. Dieser wird nur im Falle des Auftrages im Rahmen einer Arbeitsvorbereitung je nach Bedarf weiter verfeinert. Da sich die Vertragstermine in aller Regel zwischen Ausschreibung und Auftrag nicht verndern, ist die Detaillierung nur zum Zweck der internen Organisation des Arbeitsablaufes und der Kapazittsplanung fr den AN erforderlich. Der grte Sammelvorgang ist die Baumanahme als Ganzes, also von Baubeginn bis Bauzeitende. In dieser Zusammenfassung wird ein Sammelvorgang allerdings nur zur internen Planung der Auslastung des gesamten Unternehmens oder einer Niederlassung geht. In einem Bauzeitenplan finden sich hingegen meist Sammelvorgnge, die ein Gewerk als Ganzes, zB Fassadenmontage, oder einen abgeschlossenen Abschnitt eines Gewerkes, zB fr das Gewerk Rohbau die Betonage 1. Obergescho, darstellen.

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D. Abhngigkeiten (Anordungsbeziehungen)
Als Abhngigkeit oder Anordnungsbeziehungen bezeichnet man die Verknpfung von zwei Vorgngen oder Sammelvorgngen. Grundstzlich unterscheidet man zwischen den logischen und den gewhlten Abhngigkeiten. Logische Abhngigkeiten ergeben sich aus technischen Sachzwngen. Sie knnen vom Planaufsteller nicht gendert werden. Eine nderung ohne Bercksichtigung der technischen Zwnge wrde dazu fhren, dass der Bauablauf in der dargestellten Form nicht durchfhrbar ist. Gewhlte Abhngigkeiten bestehen in den Fllen, in denen aus technologischer Sicht kein Zwang besteht, Vorgnge in einer vorgenommenen Art und Weise zu verknpfen. In diesen Fllen hat also der Aufsteller des Planes die Verknpfung so bestimmt. Sie wre auch in anderer Form durchfhrbar. Grundstzlich knnen von einem vorlaufenden Vorgang einer oder mehrere andere, nachfolgende Vorgnge abhngen. Umgekehrt kann auch ein nachlaufender Vorgang nur von einem oder von mehreren vorlaufenden Vorgngen abhngen. In diesen Fllen knnen sich logische Abhngigkeiten und gewhlte Abhngigkeiten gleichzeitig ergeben. Die logischen Abhngigkeiten haben in diesen Fllen Vorrang. Die Abhngigkeiten werden unter Rz 593 nher behandelt.

E. Meilenstein Ein Meilenstein bezeichnet einzelne Termine, die fr wichtig erachtet werden. Es handelt sich meist um als farbige Raute dargestellte Symbole, mit denen zB der pnalisierte Abschlusstermin der Rohbauarbeiten gekennzeichnet wird. Meilensteine dienen meist nur dem berblick ber Termine, die sich ansonsten nur aus der textlichen Darstellung des Vertrages ergeben. Meilensteine knnen Vertragstermine sein oder Termine, die nur aus technischer Sicht wichtig sind. F. Pufferzeiten
Als Puffer oder Pufferzeiten bezeichnet man Zeitrume, welche nach dem Bauzeitenplan nicht fr die Durchfhrung von bestimmten Ttigkeiten genutzt werden mssen. Sie stehen daher insoweit fr das Aufholen von Rckstnden oder fr eine frhere Fertigstellung bestimmter Ttigkeiten bereit, wenn in diesen Pufferzeitrumen gearbeitet wird.

G. Freier Puffer Unter einem freien Puffer wird der Zeitraum verstanden, um den das Ende eines Vorganges X nach hinten verschoben werden kann, ohne den frhesten Anfang der unmittelbar nachfolgenden Vorgnge zu betreffen. Der freie Puffer bezieht sich also nur auf einen Vorgang X. Allerdings kann der freie Puffer Bestandteil des Gesamtpuffers sein.
Beispiel:

Abbildung: abb1.eps
Abb 1: Freier Puffer In der Darstellung ist nach dem Vorgang Schalung der freie Puffer eingezeichnet. Man kann erkennen, dass vor diesem Pufferzeitraum die Ausfhrung der Schalungsarbeiten abgeschlossen ist, die Bewehrungsarbeiten aber erst nach der Pufferzeit beginnen. Daher knnen die Schalarbeiten auch ohne weitere Folgen fr die Bewehrungsarbeiten um die Pufferzeit verlngert werden. Andererseits knnten nach dem Ende der Schalarbeiten auch mglicherweise die Bewehrungsarbeiten zum Zweck der Forcierung oder zur Wahrung der Pufferzeiten fr einen spteren Zeitpunkt frher begonnen werden.

H. Gesamtpuffer Als Gesamtpuffer wird der Zeitraum bezeichnet, um den ein Vorgang Y maximal zeitlich nach hinten verschoben werden kann, ohne den Endtermin der Gesamtbaumanahme zu verndern. Dabei werden allerdings die Vorgnge, die mit dem Vorgang Y nachfolgend verknpft sind, mglicherweise zeitlich nach hinten verschoben. Der Gesamtpuffer stellt also einen Zeitraum dar, der sich aus Puffern mehrerer Vorgnge errechnet.
Beispiel:

Abbildung: abb2.eps
Abb. 2: Gesamtpuffer

In einem Netzplan sind die Pufferzeiten blicherweise in allen Vorgangsfeldern durch Zahlenangaben ausgewiesen. Bei der im Balkenplan verwendeten Darstellung sind bei jedem Vorgang die Gesamtpuffer als graue Linien ausgewiesen. Der freie Puffer ist durch die Angabe der Normalfolge mit zwei Tagen Wartezeit nach

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den Schalarbeiten ersichtlich. Bei Balkenplnen oder bei einem Zeit-Wege-Diagramm werden blicherweise die Balken eines Vorganges einschlielich der Pufferzeiten ohne Unterscheidung als Normalfolge Null dargestellt.

I. Der kritische Weg Als kritischen Weg bezeichnet man diejenige Folge von verknpften Vorgngen, deren zeitliche Verschiebung nach hinten auch den Endtermin nach hinten schieben wrde. Ist der Gesamtpuffer eines Vorganges also 0 Tage oder aufgebraucht, dann befindet sich der Vorgang auf dem kritischen Weg.
Beispiel:

Abbildung: abb3.eps
Abb. 3: Kritischer Weg Im dargestellten Bauzeitenplan liegen die Vorgnge Schalung, Bewehrung und Betonieren auf dem kritischen Weg. Nach dem Ausschalen ist ein Wochenende dargestellt, welches bei einer vorgegebenen Fnf-Tage-Woche keinen Puffer darstellt. Der Vorgang Vermessung liegt nicht auf dem kritischen Weg. In diesem Beispiel ist fr diesen Vorgang keine Verknpfung eingetragen. Bei Vorgngen, die nicht auf dem kritischen Weg liegen, wird ebenfalls durch Rckstnde der Gesamtpuffer dieses Vorganges reduziert. Wird der Gesamtpuffer dadurch zu null Tage, werden die betroffenen Vorgnge zumindest auch zu einem kritischen Weg. Das bedeutet, dass sich durch Rckstnde der kritische Weg eines Bauzeitenplanes ndern kann. Das gleiche gilt bei Umstellungen des Bauablaufes.

J. Behinderung Bemerkenswert, dass der Begriff Behinderung, der jahrzehntelang in der Bauwirtschaft und im Baurecht verwendet wurde, aus der vorliegenden Fassung der NORM weitgehend verbannt wurde, obwohl sich der Begriff dann doch noch an einigen Stellen findet (5.8.1 [5]; 6.2.5.1; 6.2.8.9.4; 6.2.8.10.5; 7.1; 7.3.2). Es ist deshalb erforderlich, diesen Begriff zu erlutern. Auch die vorhergehenden Fassungen der NORM haben die Behinderung nicht definiert, sondern deren Begriffsverstndnis vorausgesetzt. Auf eine Definition der NORM kann daher nicht zurckgegriffen werden. Pkt 5.34 der NORM in der Fassung 1. 3. 2002 hatte ebenso wie die Vorgngerfassungen den Titel Behinderung der Ausfhrung und regelte wie 1168 Abs 1 zweiter Satz die Rechtsfolgen des Zeitverlustes bei der Ausfhrung des Werkes. In Pkt 5.34 wurde zwar der gesetzliche Begriff des 1168 Abs 1 zweiter Satz Zeitverlust nicht verwendet, doch war unzweifelhaft, dass die Rechtsfolgen von Verzgerungen und Unterbrechungen der Leistung (so Pkt 5.34 der NORM in der Fassung 1. 3. 2002), wenn auch vom ABGB teilweise abweichend, geregelt werden sollen. M. Bydlinski (M. Bydlinski in KBB2 1168 Rz 7) fhrt aus, dass unter Zeitverlust bei der Ausfhrung des Werkes Erschwernisse und Behinderungen gemeint sind, die typischerweise einen hheren Zeitaufwand zur Folge haben. Eine tatschliche Verzgerung sei nicht notwendig, sodass der Anspruch auf Mehrkosten (in 1168 Abs 1 zweiter Satz ABGB Entschdigung genannt) auch dann zusteht, wenn der AN etwa durch verstrkten Arbeitseinsatz trotz der Behinderung im Zeitplan bleibt. Erfasst sei daher auch hherer technischer Einsatz (strkere Maschinen) oder zustzlicher Materialaufwand (zB Hrtungs- oder Trocknungsbeschleuniger), der erforderlich wurde, um eine Verzgerung wieder auszugleichen. Diese zutreffende Sichtweise ergab sich auch aus Pkt 5.34.1 der NORM idF 1. 3. 2002, die von Verzgerungen oder Unterbrechungen der Ausfhrung sprach, sodass die Einhaltung der Leistungsfrist gefhrdet erscheint. Auch nach der NORM war daher die berschreitung der Leistungsfrist keine Voraussetzung fr das Vorliegen einer Behinderung. Es wird also klar, dass der Begriff Behinderung Ereignisse bezeichnet, die zu einer Verzgerungen oder Unterbrechung der Leistung fhren, aber nicht zwingend einen Verzug des AN zur Folge haben mssen. Der Begriff Behinderung ist in Bezug auf die Zuordnung zu den Sphren des AG oder des AN neutral. Eine Behinderung kann in beiden Sphren eintreten. K. Strung der Leistungserbringung Pkt 3.5.2 versteht unter einer Strung der Leistungserbringung eine Leistungsabweichung, deren Ursache nicht aus der Sphre des AN stammt und die keine Leistungsnderung ist. Zu untersuchen ist, ob der Begriff Behinderung in der geltenden Fassung der NORM den gleichen Begriffsinhalt wie der neu eingefhrten Begriff Strung der Leistungserbringung hat, also synonym ist. Wie soeben bei der Behinderung ausgefhrt, ist der Begriff Behinderung in Bezug auf die Zuordnung zu den Sphren des AG oder des AN neutral. Da nach Pkt 3.5.2 einer Strung der Leistungserbringung definitionsgem eine Leistungsabweichung ist, deren Ursache nicht aus der Sphre des AN stammen darf, haben diese Begriffe einen unterschiedlichen Begriffsinhalt und sind daher nicht synonym. L. Verzgerung (Hemmung) der Bauttigkeit Ist die Erbringung der Leistung weiterhin mglich, kann sie aber erst spter als in den Vertragsterminen vorgesehen fertiggestellt werden, sofern sie nicht durch erhhte Anstrengungen des AN wieder aufgeholt wird, liegt eine Verzgerung (Hemmung) vor. Die Begriffe Verzgerung und Hemmung

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sind synonym. Da eine Verzgerung definitionsgem voraussetzt, dass die Erbringung der Leistung weiterhin mglich ist, bleiben Gerte und Personal weiterhin im Einsatz, sodass die zur Herstellung des Bauwerkes erforderlichen Arbeiten, wenn auch langsamer als vom AN vorgesehen, durchgefhrt werden knnen. Die Verzgerung (Hemmung) kann die gesamte Baustelle, oder auch nur einen Teil (zB ein Vorgang, eine Teilleistung oder ein Bauteil) betreffen. Auch der Begriff Verzgerung ist in Bezug auf die Zuordnung zu den Sphren des AG oder des AN neutral. Die Ursache einer Verzgerung kann in beiden Sphren eintreten. Die NORM verwendet den Begriff Verzgerung in den Punkten 7.4.3 und 11.1.

M. Unterbrechung der Leistung (Stillstand der Bauttigkeit) Eine Unterbrechung der Leistung (Stillstand der Bauttigkeit) liegt vor, wenn die Bauttigkeit der gesamten Baustelle oder eines Teiles der Baustelle vorbergehend eingestellt werden muss und ungewiss ist, wann sie wieder aufgenommen werden kann. Die Begriffe Unterbrechung der Leistung und Stillstand der Bauttigkeit sind synonym. Dadurch unterscheiden sie sich von der Verzgerung (Hemmung), die voraussetzt, dass die Erbringung der Leistung weiterhin mglich ist. Wesentliches Merkmal der Unterbrechung ist die (vorbergehende) Einstellung der Bauttigkeit, mit Ausnahme der Sicherungsarbeiten und der Erhaltung der bis zur Einstellung erbrachten Leistungen. Sie fhrt zum vorbergehenden Stillstand der Gerte und zur vorbergehenden Beendigung des Personaleinsatzes, sodass keine zur Herstellung des Bauwerkes erforderlichen Arbeiten mehr durchgefhrt werden knnen. Die Unterbrechung darf keinen dauernden, sondern nur einen vorbergehenden Stillstand zur Folge haben (vgl Krejci, Baugrundrisiko 55). Es muss aber zum Zeitpunkt der Unterbrechung noch nicht offenkundig sein, wann, wohl aber eine hohe Wahrscheinlichkeit vorliegen, dass die Bauarbeiten wieder aufgenommen werden knnen. Die Einstellung der Bauttigkeit kann die gesamte Baustelle, oder auch nur einen Teil (zB ein Vorgang, eine Teilleistung oder ein Bauteil) betreffen. Auch der Begriff Unterbrechung ist in Bezug auf die Zuordnung zu den Sphren des AG oder des AN neutral. Die Ursache einer Unterbrechung kann in beiden Sphren eintreten. Die NORM verwendet den Begriff Unterbrechung in den Punkten 4.2.1.3, 5.8.1, 6.2.8.8, 6.2.8.9.5 und 8.7. In der Tunnelbaunorm B 2203-1 und in der bauwirtschaftlichen Literatur werden die Begriffe Stillstand und Stillstandskosten verwendet. N. Abbruch (Einstellung) der Bauarbeiten Ist die Unterbrechung eine dauernde, so liegt nicht eine Unterbrechung, sondern ein Abbruch der Bauarbeiten vor. Ein Abbruch (Einstellung) der Bauarbeiten liegt vor, wenn die Bauttigkeit endgltig eingestellt werden muss. Die Begriffe Abbruch der Bauarbeiten und Einstellung der Bauarbeiten sind synonym. Wesentliches Merkmal der Einstellung der Bauarbeiten ist die (endgltige) Beendigung der Bauttigkeit. Der Abbruch der Bauarbeiten ist rechtlich ein Fall der endgltigen Unmglichkeit. Endgltige Unmglichkeit liegt nicht nur bei tatschlicher technischer Unmglichkeit vor, sondern auch, wenn der Leistungserbringung fortdauernde und nicht behebbare rechtliche Hindernisse im Wege stehen.

XVIII. Die gesetzliche und vertragliche Regelung der Bauzeit A. Die gesetzliche Lage bei fehlenden Regelungen im Bauvertrag Zum besseren Verstndnis soll einleitend die gesetzliche Lage dargestellt werden. Sie wird im wohl nur seltenen Fall zur Anwendung kommen, wenn im Vertrag keine Regelung ber die Bauzeit getroffen wurde. 1. Baubeginn blicherweise wird der Baubeginn vertraglich vereinbart. Liegt ausnahmsweise eine solche Vereinbarung nicht vor, besagt die geltende Regel des 904 ABGB, dass die zugesagte Leistung sogleich, nmlich ohne unntigen Aufschub gefordert werden kann. Dabei ist fr den tatschlichen Beginn der Bauarbeiten die baubetriebliche Frage zu beantworten, ob ein Baubeginn bereits dadurch erfolgt, dass der AN zum Beispiel lediglich ein Bauschild oder einen Bauzaun aufstellt, oder ob auch weitere Arbeiten zur Herstellung erfolgen mssen. Diese Fragestellung tritt insb auf, wenn der AN durch noch laufende Ttigkeiten auf einer anderen Baustelle nicht ber freie Personalkapazitten verfgt. Geht man davon aus, dass das Bauzeitende ebenfalls nicht vertraglich geregelt ist, ist aus dem Regelungszusammenhang mit dem nachfolgend beschriebenen 1418 ABGB zu schlieen, dass der AN den Bauablauf bis zur Fertigstellung nicht verzgern oder unterbrechen darf, sondern eine bliche Bauzeit einzuhalten hat. Daher ist fr einen Baubeginn zu fordern, dass in enger zeitlicher Folge die Arbeiten ausgefhrt werden, welche bei einem ordnungsgemen Bauablauf fr den Beginn der Ttigkeiten erwartet werden knnen. Deren genauer Umfang ist also im Einzelfall zu bestimmen. 2. Bauende Wenn eine Fertigstellungsfrist oder ein Fertigstellungstermin ausnahmsweise nicht vereinbart wurde, gilt nach 1418 ABGB, dass sich die Bauzeit nach der Natur der Sache richtet. Letztlich entscheidet daher der

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baubetriebswirtschaftliche Sachverstand, zu welchem Zeitpunkt mit der Vollendung des Werkes gerechnet werden muss. Daher wird man die Bauzeit unter Beachtung der konkreten Rahmenbedingungen des in Frage stehenden Objektes ermitteln. Dabei finden alle Umstnde Bercksichtigung, die sich ergeben, wenn sie fr vergleichbare Objekte und Auftragnehmer ebenfalls eingetreten wren, wie etwa eine lange Lieferzeit fr Baustoffe. Das Werk ist fertiggestellt, wenn es bernommen werden kann. Zweifelhaft kann sein, ob die Baustelleneinrichtung fr die Fertigstellung vollstndig gerumt sein muss, oder in welchem Umfang die Dokumentation dem AG bergeben werden muss. Bei solchen Einzelfllen kann es neben der rechtlichen Frage nach dem bestimmungsgemen Gebrauch des Werkes, welcher durch verbliebene Baustelleneinrichtung oder nicht bergebene Dokumentation eingeschrnkt sein kann, auch auf bauwirtschaftliche Fragen ankommen, so zB ob eine zeitlich der bernahme nachfolgende bergabe der Dokumentation blich ist, ob der Verbleib einer Baustelleneinrichtung bis nach der bernahme hinzunehmen ist oder die sptere Einregulierung von Anlagen der Haustechnik einem durchschnittlichen Ablauf entspricht. Streitigkeiten dieser Art lassen sich nur durch Regelungen in den Bauvertrgen vermeiden.

3. Zwischentermine Zwischentermine werden nur im Vertrag festgelegt. Im Gesetz sind Zwischentermine naturgem nicht geregelt. Daher gibt es bei nicht vorhandenen, vertraglichen Regelungen keine Zwischentermine, die sich aus gesetzlichen Regelungen ableiten lassen. Zwischentermine knnen jedoch von erheblicher Bedeutung sein, zB wenn der AG die Gewerke einzeln vergibt. In diesen Fllen sind die Zwischentermine entscheidend fr den Beginn der Folgegewerke zB Fassade wetterdicht in 2. OG fr den Beginn des Innenausbaus im zweiten OG. Zwar kann man auch ohne die vertragliche Vereinbarung von Fertigstellungsterminen oder -fristen bauwirtschaftlich einen naturgemen Fertigstellungstermin bestimmen. Allerdings lassen sich in aller Regel aus der bauwirtschaftlichen Bestimmung des Leistungsendes keine Zwischentermine mit hinreichender Genauigkeit ableiten. Das gilt vor allem, wenn die Reihenfolge der Ausfhrung der Arbeiten mangels vertraglicher Regelung in das Ermessen des AN gestellt ist. Es ist daher in jedem Fall erforderlich, Zwischentermine vertraglich festzulegen. 4. Verzug 918 ABGB legt fest, dass die Leistung am bedungenen Ort (Wo) zur bedungenen Zeit (Wann) auf die bedungene Weise (Wie) zu erbringen ist. Bezglich der Bauzeit ist lediglich die Frage des Wann, also des Zeitpunktes der bernahme, interessant. Eine mangelhafte Ausfhrung kann zwar einer bernahme entgegenstehen. Die sich daraus ergebenden Problemstellungen werden hier nicht behandelt. Wird die Leistung nicht in der bedungenen Zeit erbracht, liegt Verzug des AN vor. Im Fall des Verzuges hat der AG die Mglichkeit, entweder auf Erfllung zu bestehen und den Versptungsschaden zu verlangen oder unter Nachfristsetzung vom Vertrag zurckzutreten und den Erfllungsschaden zu begehren Zu unterscheiden sind objektiver und subjektiver Verzug. Objektiver Verzug des AN liegt vor, wenn die Leistung zwar nicht zur vereinbarten Zeit fertig gestellt ist, jedoch kein Verschulden des AN vorliegt. Subjektiver Verzug liegt vor, wenn der AN den Verzug verschuldet hat. Nur in diesem Fall hat der AG Schadenersatzansprche. Dies wird unter Rz 456 nher erlutert. Fr das Vorliegen eines Verzuges muss also in jedem Fall zunchst feststehen, dass die Leistung nicht zur vereinbarten Zeit fertiggestellt ist. Wie sich aus den vorstehenden Ausfhrungen zum Bauzeitende ergibt, besteht diesbezglich bereits die Notwendigkeit der bauwirtschaftlichen Feststellung des Zeitpunktes fr die Fertigstellung der Leistung iSd 1418 ABGB, also aus der Natur der Sache. Liegt die Nichterfllung des bauwirtschaftlich ermittelten, mglichen Fertigstellungstermins allein an Unzulnglichkeiten, die allein vom AN zu vertreten sind, dann haftet er fr den Verzug. Bei der bauwirtschaftlichen Untersuchung knnen sich allerdings auch Tatsachen ergeben, aufgrund derer ein sonst zu erreichender Termin fr die Fertigstellung nicht einzuhalten ist. Dann stellt sich aber die rechtliche Frage, wer diesen Umstand zu vertreten hat. Diese Konstellationen knnen auftreten, wenn etwa bei einer funktionalen Ausschreibung mit Risikobertragungen auf den AN eine unvorhergesehene Situation entsteht, zB durch nicht bekannte Geologie oder Grundwasserverhltnisse. Es wird ersichtlich, dass die Ermittlung eines in der Natur der Sache liegenden Fertigstellungstermins zunchst in jedem Fall eine bauwirtschaftliche Fragestellung ist. Die Frage nach den Grnden, warum dieser Termin nicht eingehalten worden ist, bedarf ebenfalls als Tatsachenfeststellung einer technischen oder bauwirtschaftlichen Untersuchung. Die Frage des Verschuldens, also ob der AN diese Grnde zu vertreten hat, ist aber eine rechtliche Fragestellung, welche sich allein aus dem zugrunde liegenden Vertragsverhltnis oder den gesetzlichen Regelungen ableiten lsst.

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B. Die vertragliche Behandlung der Bauzeit

Es ist nicht mglich, alle denkbaren vertraglichen Bauzeitregelungen darzustellen, die in der Baupraxis anzutreffen sind. Die vorliegende Darstellung muss sich daher auf einige typische Regelungen beschrnken. Im Folgenden werden zunchst die grundlegenden Begriffe erlutert.

1. Vertragstermine Vertragstermine liegen vor, wenn Baubeginn, Bauende oder Zwischentermine im Bauvertrag ausdrcklich als verbindlich vereinbart sind. Darunter ist zu verstehen, dass diese Termine im Vertrag gerade als verbindliche Vertragstermine bezeichnet werden. Es ist nicht ausreichend, wenn Termine blo aufgelistet werden, auf einen dem Vertrag beiliegenden Bauzeitenplan Bezug genommen wird oder Terminangaben gemacht werden, ohne dass im Vertrag deutlich und ausdrcklich deren Verbindlichkeit festgelegt wird. Unter den Begriff Vertragstermine fallen daher auch nicht die sich aus einem Bauzeitenplan ergebenden Termine. Es kann keinen Zweifel darber geben, dass Vertragstermine rechtlich verbindlich sind und Verzugsfolgen auslsen, also das Rcktrittrecht, den Erfllungsanspruch und Schadenersatzansprche. Da sie zumeist strafbewehrt sind, lsen sie ber die gesetzlichen Verzugsfolgen hinaus auch die Zahlung von Pnale aus, wenn sie nicht gem den vertraglichen Regelungen eingehalten werden. 2. Terminplne Neben Vertragsterminen werden im Bauvertrag in der Regel auch ein Rahmenterminplan und/oder ein Bauzeitplan vereinbart. Die Unterscheidung eines Rahmenterminplanes von einem Bauzeitenplan ist rechtlich bedeutsam. a) Rahmenterminplan i) Was ist ein Rahmenterminplan? Der AG hat beim Werkvertrag die Hauptpflicht den Werklohn zu zahlen. Darber hinaus treffen ihn Mitwirkungspflichten. Er hat alles zu tun, um den vertraglichen Bauablauf zu sichern. Ihn trifft also die Koordinationspflicht. So sieht etwa die NORM vor, dass der AG verpflichtet ist, fr das Zusammenwirken mehrerer AN zu sorgen. Zur Koordinationspflicht gehrt vor allem die Terminkoordination. Der AG wird also, insb bei greren Bauvorhaben, fr die kein Generalunternehmer beauftragt wurde, einen Rahmenterminplan erarbeiten. Ein Rahmenterminplan wird vom AG ausgearbeitet und dient der Koordination der einzelnen Baubeteiligten, einschlielich der Planer. Klarstellend sei aber darauf hingewiesen, dass die Praxis solche Rahmenterminplne verschieden bezeichnet. Auf die Bezeichnung kommt es nicht an. Man sollte sich daher jeweils vergewissern, in welchem Sinne der Verfasser diese Begrifflichkeiten bentzt. In einen AG-seitigen Rahmenterminplan werden die Fristen aller Baubeteiligten eingetragen. Darin sollten durch den AG ausreichend Pufferzeiten vorgesehen werden, um Verzgerungen der Planung, Rckstnde einzelner Gewerke etc auffangen zu knnen. Rahmenterminplne eines AG knnen auch weitergehende Angaben enthalten, so zB Termine fr den eingehenden Zahlungsfluss, das Genehmigungsverfahren, Vermietungsstnde etc. Grundstzlich bestehen fr einen AG drei Mglichkeiten, mit einem Rahmenterminplan bei der Vergabe an Einzelgewerke umzugehen. ii) Der Rahmenterminplan dient als internes Planungsinstrument des AG Die erste Mglichkeit besteht darin, dass der AG den Rahmenterminplan nur intern dazu nutzt, daraus die einzelnen Terminvorgaben fr die Gewerke abzuleiten. Gegenber den einzelnen Gewerken wird der Rahmenterminplan nicht bekannt gegeben. Damit werden in jedem Fall nur die Termine gegenber dem einzelnen Gewerk zu Vertragsterminen, die als solche ausdrcklich und deutlich vereinbart werden. In diesem Fall dient der Rahmenterminplan ausschlielich als internes Planungsinstrument des AG und entfaltet nach auen keinerlei rechtliche Wirkungen. iii) Der Rahmenterminplan als verbindliche Vorgabe fr die AN Die zweite Mglichkeit besteht darin, den Rahmenterminplan allen Gewerken bekannt zu machen und als auftraggeberseitige vertragliche Vorgabe verbindlich festzulegen. Die einzelnen Planer und die ausfhrenden Unternehmen haben ihren individuellen Bauzeitenplan auf die ihnen im Rahmenterminplan zugestandenen Fristen abzustimmen. Der jeweilige AN hat also seine eigene Leistungserstellung so zu planen, dass er die im Rahmenterminplan vorgegeben Fristen einhlt. Im Werkvertrag mit jedem AN knnen nun die Termine des Rahmenterminplanes als Vertragstermine vereinbart werden, die das Gewerk betreffen. Hlt der AN sie nicht ein, gert er in Verzug. Mglicherweise nachteilig fr den AG ist, dass fr die AN die Pufferzeiten des AG erkennbar werden. Der AN darf die Pufferzeiten des AG-seitigen Rahmenterminplans in seinen eigenen Bauzeitenplan jedoch nicht einbeziehen. Das bedeutet aber nicht, dass er in seinem eigenen Bauzeitenplan keine Pufferzeiten vorsehen darf.

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So die Mglichkeit besteht, wird ein vorsichtiger AN in seinem eigenen Bauzeitenplan eigene Pufferzeiten einbauen.

iv) Der Rahmenterminplan bei vertraglicher bertragung der Koordinationspflichten auf die AN Die dritte Mglichkeit besteht darin, den Rahmenterminplan allen Gewerken bekannt zu machen und als auftraggeberseitige vertragliche Vorgabe verbindlich festzulegen, jedoch verbunden mit der weiteren vertraglichen Verpflichtung der Einzelgewerke, ihre Arbeiten selbstndig auf andere Gewerke und mit ihnen abzustimmen. Hierfr reicht jedoch die alleinige Verbindlichkeit des Rahmenterminplanes nicht aus. Es bedarf zustzlich einer vertraglichen Formulierung zu Art und Umfang der bertragenen Abstimmungspflichten. b) Bauzeitenplan In der Praxis werden weitaus hufiger Bauzeitenplne als Vertragsbestandteil vereinbart und keine Rahmenterminplne. i) Was ist ein Bauzeitplan? Ein Bauzeitplan wird vom AN ausgearbeitet und dient der Information des AG, wie der Bauablauf voraussichtlich erfolgen wird. Die Vereinbarung von Bauzeitenplnen als Anlage zum Vertrag ist allerdings nur dann sinnvoll, wenn der AN mehrere Gewerke ausfhrt, oder es dem AG auf Ablaufdetails der Durchfhrung seines Gewerkes ankommt, oder wenn bei Vertragsabschluss noch nicht alle Plne vorliegen. Darauf wird noch spter zurck zu kommen sein. Fr die Vereinbarung eines Bauzeitenplanes sind im Wesentlichen zwei Varianten anzutreffen: der Bauzeitenplan wird bereits dem Bauvertrag beigelegt oder es wird vereinbart, dass der AN innerhalb einer bestimmten Frist nach Vertragsabschluss einen Bauzeitenplan zu erstellen und vorzulegen hat ii) Der Bauzeitenplan wird bereits dem Bauvertrag beigelegt In der Praxis wird der Bauzeitenplan bereits dem Bauvertrag beigelegt, wenn es sich um einfache Ablufe handelt, bei denen keine aufwendigen Planungen erforderlich sind, die Vertragspartner auf eine Detaillierung eines (groben) Bauzeitplanes verzichten oder die Vertragsverhandlungen bereits zu einem detaillierten Bauzeitenplan gefhrt haben. iii) Der Bauzeitplan ist innerhalb einer bestimmten Frist nach Vertragsabschluss vom AN vorzulegen Eine Vertragsklausel, die vorsieht, dass der Bauzeitplan innerhalb einer bestimmten Frist nach Vertragsabschluss vom AN vorzulegen ist, macht Sinn, wenn der AG in der Ausschreibung entweder nur Vertragstermine vorgegeben hat, nach Vertragsabschluss aber vom AN vorab ber die Durchfhrung der Arbeiten informiert werden will, oder wenn der AG in der Ausschreibung zunchst nur einen groben Terminplan vorgibt. Bei Vertragsabschluss wird dann die Vorlage eines detaillierten Bauzeitenplanes vereinbart, der die nderungen, die sich durch die Vertragsverhandlungen oder durch Abstimmungen nach Vertragsabschluss ergeben haben, zu bercksichtigen hat. Wird in einem Bauvertrag vereinbart, dass der AN einen Bauzeitenplan zu erstellen hat, der vom AG zu genehmigen ist, stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen der AG die Genehmigung verweigern kann. Durch die Vereinbarung, dass der AN den Bauzeitenplan zu erstellen hat, wird dem AN grundstzlich die Planung des Bauablaufes freigestellt. Der AG verzichtet gleichzeitig auf eine Einflussnahme und hat keinen Anspruch auf Abnderung des vom AN vorgelegten Bauzeitenplanes. Anders ist der Fall zu sehen, wenn ein AG-seitig erstellter Rahmenterminplan vorliegt und als verbindlich vereinbart wurde oder vertragliche Zwischentermine vereinbart sind. Der AG kann den vom AN vorgelegten Bauzeitenplan auf bereinstimmung mit den Terminen, die im Rahmenterminplan dem AN verbindlich vorgegeben wurden, berprfen. Oberdorfer/Jodl (Oberdorfer/Jodl, Handwrterbuch der Bauwirtschaft 143) fhren aus, dass die rtliche Bauaufsicht den Terminplan auf bereinstimmung mit dem Bauvertrag zu untersuchen und etwaige Widersprche aufzuzeigen hat, weil die einzelnen Planer und die ausfhrenden Unternehmen ihren individuellen Bauzeitenplan auf die ihnen im Rahmenterminplan zugestandenen Fristen abzustimmen haben. Der jeweilige AN hat seine eigene Leistungserstellung so zu planen, dass er die mit dem AG vereinbarten Vertragsfristen und die im verbindlichen Rahmenterminplan vorgegeben Fristen einhlt. Weichen die Termine des vom AN erstellten Bauzeitenplanes vom verbindlichen Rahmenterminplan oder von den vereinbarten Vertragsterminen ab, kann der AG seine Genehmigung verweigern. Von diesem Sonderfall abgesehen, kann der AG die Genehmigung eines Bauzeitplanes auch dann verweigern, wenn der Bauzeitenplan aus baubetrieblicher Sicht gnzlich unplausibel ist. Dann muss der AG nicht warten, dass der AN in Verzug gert, sondern kann bereits vorher verlangen, dass der AN seinen Terminablauf so plant, dass die Vertragstermine eingehalten werden knnen. Problematisch kann es im Einzelfall sein, wenn der AN einen Bauzeitenplan vorlegt, der eine krzere Bauzeit vorsieht, als der AG angenommen hat. Kann der AG dem vom AN vorgelegten Bauzeitplan

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entnehmen, dass ein nachfolgendes Gewerk das vorausgehende Gewerk, auf dessen Leistung es aufbauen muss, berholen wird, liegt ein Fall der umgedrehten Forcierung vor. Der AG muss dann in Wahrnehmung seiner Koordinationspflicht die Anordnung, zu verlangsamen, erteilen, welche Mehrkostenforderungen auslsen kann. Grundstzlich steht es dem AN frei, die Bauzeit nicht auszunutzen. Er darf auch frher fertig werden, als es ein Endtermin vorgibt. Das gilt in jedem Fall, wenn nur Termine im Bauvertrag oder ein Bauzeitenplan vereinbart sind. In diesen Fllen ist dem AN in der Regel mangels Offenlegung durch den AG nicht erkennbar, wann andere Gewerke fertig sind oder beginnen. Da der AN zum Zeitpunkt der Kalkulation in der Regel keinen Einblick in die terminliche Koordination der anderen Gewerke hat, wird er in der Regel Mehrkosten geltend machen knnen, sofern ihm der AG keine entsprechenden Hinweise gegeben hat. Anderes gilt, wenn ein Rahmenterminplan vereinbart ist, dem der AN entnehmen kann, dass er sein Gewerk nicht zeitlich innerhalb seines Bauzeitenplanes frei disponieren kann, sondern andere Gewerke von der zeitlichen Durchfhrung seines Gewerkes abhngen, oder sein Gewerk von der zeitlichen Durchfhrung eines anderen Gewerkes abhngt.

iv) Ist der Bauzeitenplan fr den AN verbindlich? Hufig besteht Uneinigkeit, ob aus einem Bauzeitenplan abzuleitende Einzeltermine fr den AN verbindlich sind, also Verzugsfolgen auslsen knnen, wenn sie von ihm nicht eingehalten werden. Da der Vertrag blicherweise keine Regelung zu dieser Frage enthlt, ist nach den Vertragsauslegungsregeln eine Lsung zu finden, wobei die Verkehrssitte zu bercksichtigen ist. Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein Balkenplan oder ein Netzplan vorliegt. In jedem Fall stellt sich die Frage, ob das Ende eines Balkens oder im Vorgangsfeld eines Netzplanes angefhrte Termine verbindlich sind. Da sich die NORM B 2110 zu diesem Thema verschweigt, ist zu untersuchen, wie die Baupraxis also die einschlgigen Verkehrskreise diese Frage sieht. In sterreich ist soweit ersichtlich das Thema weder in der L noch in der Rsp behandelt worden. Nach einhelliger Meinung in Deutschland sind Einzelfristen oder -termine eines vertraglich vereinbarten Bauzeitenplanes, wenn nichts anderes ausdrcklich im Vertrag vereinbart ist, keine Vertragsfristen oder Vertragstermine; davon ausgenommen ist natrlich der Fertigstellungstermin. 5 Nr 1 Satz 2 der VOB/B stellt dies ausdrcklich klar. Gerade weil alle nicht als solche bezeichneten Termine keine Vertragstermine sind, sind sie fr den AN unverbindlich. Die in einem Bauzeitenplan enthaltenen Einzelfristen gelten im Allgemeinen nicht als Vertragsfristen, da sie in erster Linie der Terminberwachung dienen, um sicherzustellen, dass die (echten) Vertragsfristen und vertraglich festgelegten Termine auch eingehalten werden (vgl Riedl/Manfeld in Heiermann/Riedl/Russam, Handkommentar zur VOB11 B 5 Rdn 3). Soll der AN laut vertraglichem Bauzeitenplan an einem bestimmten Tag einen Vorgang beendet haben, wird er aber erst eine Woche spter fertig, kommt er nicht in Verzug, sonst gbe es keinen Unterschied zwischen Vertragsfristen und Nichtvertragsfristen Dieser Vorgang darf nicht der letzte Vorgang sein, da sonst der AN den Vertragstermin der Gesamtfertigstellung nicht einhlt, womit er bei Verschulden in Verzug gert. Auch wenn in der sterreichischen NORM B 2110 eine derartige Klarstellung fehlt, gilt das Argument, dass Vertragsfristen jeden Sinn verlieren, wenn die zahlreichen Einzeltermine eines Bauzeitenplanes Verzugsfolgen auslsen wrden. Es ist allgemein anerkannt, dass die Disposition der Ressourcen, vor allem auch die zeitliche Disposition, zur Risikosphre des AN gehrt. Es muss daher grundstzlich ihm berlassen werden, wann und wie er sein Personal und seine Gerte einsetzt, um das Gesamtwerk rechtzeitig, dh zur bedungenen Zeit iSd 918 ABGB, fertigzustellen. Will der AG, dass der AN auch bestimmte Zwischentermine einhlt, steht es ihm frei, dies ausdrcklich mit dem AN zu vereinbaren. Dies ist auch die weit berwiegende Sichtweise der Baubeteiligten in sterreich. Es kann daher keinen Zweifel geben, dass Einzeltermine eines Bauzeitenplanes fr den AN nicht verbindlich sind, sofern es sich nicht um Vertragstermine oder den Endtermin handelt. Allerdings besteht fr einen AN, obwohl er sich bei berschreiten eines Zwischentermins nicht in Verzug befindet, ein Rckstand. Er ist daher gehalten, seine Leistung auf eigene Kosten zu forcieren, damit er die vereinbarte Leistungsfrist oder den vereinbarten Endtermin einhalten kann. Ist die Einhaltung der Leistungsfrist oder der Endtermin gefhrdet, kann der AG den AN auffordern, seinen Rckstand aufzuholen. Pkt 6.5.1 der NORM ordnet fr diesen Fall ausdrcklich an, dass der AG vom AN die Vorlage eines Leistungsplanes zur Einhaltung angemessener Zwischentermine auch dann verlangen kann, wenn dies vorher nicht ausdrcklich vereinbart worden ist. Zwar schrnken Terminangaben in Bauzeitenplnen, die nicht Vertragstermine sind, den AN in seiner Dispositionsfreiheit fr die Gestaltung seines Bauablaufes nicht ein, jedoch knnen sich im Einzelfall aus den Angaben im Bauzeitenplan Verpflichtungen fr den AN ergeben. Dies ist der Fall, wenn der AN erkennt oder erkennen kann, dass sich der AG mit seinen Dispositionen auf die zeitlichen Angaben im Bauzeitenplan sttzt, die nicht Vertragstermine sind, und davon ausgeht, dass diese Termine fix sind. Dies kann dazu fhren, dass der AG Nachteile erleidet, wenn der AN zulssiger Weise umdisponiert und seine Leistungen in anderer Reihenfolge durchfhrt oder mit einzelnen Vorgngen, die nicht Vertragstermine sind, ganz einfach spter fertig wird als im Vorgang dargestellt. Nur in diesen Fllen besteht eine vertragliche Nebenpflicht des AN, seinen Vertragspartner vor Schaden zu bewahren und auf die Folgen hinzuweisen. Damit wird dem AG ermglicht, die anderen Gewerke anders zu koordinieren. Dabei wird aber nochmals deutlich darauf hingewiesen, dass die Koordinationspflicht beim AG liegt und bleibt. Es ist seine Aufgabe, bereits durch eine Gestaltung der Vertrge und der Vertragstermine die Gewerke zu koordinieren und den AN Vorgaben so zu

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machen, dass sie wissen, in welchem Umfang ihre Dispositionsfreiheit eingeschrnkt ist. Allerdings wird man diese Informations- und Hinweispflicht als vertragliche Nebenpflicht insgesamt sehr restriktiv anwenden mssen, da es jedem AG freisteht, die fr ihn zu seiner Disposition notwendigen Termine als Vertragstermine zu vereinbaren. Insb bei professionellen Bauherren und Investoren kann man davon ausgehen, dass sie bei der Vertragsgestaltung ihre Belange bercksichtigen und Kenntnis von der mglichen Abweichung von nicht vertraglich vereinbarten Terminen haben und den Bauablauf berwachen. Eine andere Auslegung kann sich ergeben, wenn ein fachkundiger AN fr einen privaten AG ttig ist, der sein Eigenheim errichtet. Sollte der AN nicht alle Gewerke selbst ausfhren, also nicht schlsselfertig bauen, und ist fr ihn erkennbar, dass der AG die anderen Gewerke einzeln vergeben wird, sollte der AN will er von angegebenen, aber unverbindlichen Terminen abweichen dies dem AG zumindest dann mitzuteilen, wenn ihm erkennbar ist, dass von der Einhaltung eines unverbindlichen Termins der Beginn weiterer Gewerke abhngt. Daher ist eine Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht durch den AN, wenn berhaupt, nur in seltenen Ausnahmefllen denkbar. Die Auslegung, ob der AN eine vertragliche Nebenpflicht verletzt hat wird man im Einzelfall vornehmen mssen. Dabei wird das jeweilige Vorwissen des AN ber den tatschliche Bauablauf und die Aufteilung der anderen Gewerke eine wichtige Rolle spielen.

v) Einvernehmliche Festlegung eines neuen Bauzeitenplanes Legen beide Vertragspartner einvernehmlich einen neuen Bauzeitenplan fest, kann fraglich sein, ob bisherige Vertragstermine, also verbindlich vereinbarte Zwischentermine oder der Fertigstellungstermin, nunmehr durch neue ersetzt sind. Rechtlich stellt sich die Frage, ob eine Stundung oder eine Verschiebung der Flligkeit vorliegt. Liegt eine Verschiebung der Flligkeit vor, gert der AN erst bei berschreiten des neuen Termines in Verzug. Es ist Krejci (Krejci, ber Bauverzgerungen und ihre Rechtsfolgen, ZW 1999, 65) zu folgen, der zutreffend darauf hinweist, dass sich der AG bei einem Verzug des AN schwerlich mit dem Gedanken anfreunden wird, durch eine Vertragsnderung auf eine ihm bereits zustehende Pnale verzichten zu wollen. Umgekehrt ist die gleiche berlegung anzustellen. Liegt die Ursache der Verzgerung beim AG, stellt sich die Frage, warum der AN auf den Ersatz von Mehrkosten und auf Bauzeitverlngerung verzichten sollte. Solche Flle sprechen daher im Allgemeinen gegen einen Aufschub der Flligkeit. Der AG gibt mit der Vereinbarung eines neuen Termins lediglich zu erkennen, durch die Verschiebung des ursprnglich geschuldeten Termins die geschuldete Leistung nicht zu fordern, sondern den neuen Termin abzuwarten, also auf die ihm zustehende Mglichkeit, wegen des Verzuges den Rcktritt vom Vertrag zu erklren, zu verzichten. Er behlt sich aber alle Ansprche aus der Nichteinhaltung des ursprnglichen Termins vor (Krejci, ber Bauverzgerungen und ihre Rechtsfolgen, ZW 1999, 65). Die NORM sieht vor, dass bei einvernehmlicher Verlngerung der Leistungsfrist die Vertragsstrafen fr die anstelle der alten Termine tretenden vereinbarten neuen Termine aufrecht bleiben. Allerdings sind die neuen pnalisierten Termine ausdrcklich als solche festzuhalten. Diese Regelung ndert die bisher gegenteilige Sicht der Rsp (OGH 1 Ob 58/98 f SZ 72/25 = ecolex 2000, 35 = JBl 1999, 802 = EvBl 1999/144 = RdW 1999, 462). Sinnvoll, weil streitvermeidend ist es, bei Terminverschiebungen eine Vereinbarung zu treffen, in der die neuen Zwischentermine und der Endtermin festgehalten werden und auch festzuhalten, ob diese neuen Termine pnalisiert sind. In dieser Vereinbarung sollten auch die sich aus der Verschiebung ergebenden Kosten geregelt werden. Sollte dies zu diesem Zeitpunkt noch nicht mglich sein, sollte der AN zumindest einen Vorbehalt machen.

XIX. Die Bedeutung von Plnen fr die Bauzeit A. Wann und in welcher Beschaffenheit muss der AG dem AN Plne bergeben? Die versptete bergabe von Plnen durch den AG ist eine der hufigsten Ursachen von Bauverzgerungen. Ob die Mitwirkungsleistung des AG versptet ist, setzt voraus, dass definiert wird, zu welchem Zeitpunkt sie rechtzeitig gewesen wre. Es geht also um die Flligkeit der Mitwirkung des AG. Es wurde bereits festgestellt, dass den AG Koordinierungspflichten treffen. Im Rahmen der Terminkoordination schuldet der AG dem AN die rechtzeitige bergabe von Plnen. Auch die NORM sieht vor, dass die zur Ausfhrung notwendigen Unterlagen dem AN rechtzeitig zu bergeben sind. Es stellt sich die Frage, was rechtzeitig bedeutet. 1. Wann muss der AG Plne bergeben? a) Die Planliefertermine sind datumsmig bestimmt Der einfachste Fall ist, dass der Vertrag den Zeitpunkt der Planlieferung datumsmig vorsieht. blich sind auch Vereinbarungen von Vorlauffristen fr Plne. Die Lnge der Vorlauffrist richtet sich nach den bauwirtschaftlichen Bedrfnissen und ist je nach Planinhalt und Gewerk verschieden.

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b) Ein Bauzeitplan ist vereinbart i) Der Bauzeitplan legt die Flligkeit der Planlieferungen durch den AG fest Wurde ein Bauzeitenplan vereinbart, kann der AN blicherweise davon ausgehen, dass er mit der Mitwirkung des AG bei der Planlieferung ohne gesonderte Aufforderungen rechnen kann, weil die Einzelfristen des Bauzeitenplanes dem AG den Zeitpunkt offenlegen, zu denen der AN bestimmte Arbeiten durchfhren will. Obwohl sie nicht Vertragsfristen sind, bestimmen die Einzelfristen des Bauzeitenplanes mit entsprechendem zeitlichem Vorlauf den Zeitpunkt, wann der AG seine Mitwirkungspflicht durch die Planbeistellungen zu erfllen hat. Die Rechtzeitigkeit der Planlieferung wird also durch den Bauzeitenplan bestimmt. Insoweit ist der Bauzeitenplan fr den AG eine verbindliche Vorgabe. In der Praxis kommt es immer wieder zu Problemen, wenn der AN entgegen einer vertraglichen Vereinbarung keinen Bauzeitenplan vorlegt. Da der AG keine Information ber den Zeitpunkt seiner Planlieferungen hat, kann er nicht in Verzug kommen, sofern der AN die Plne nicht abruft. Erfolgt ein Abruf, sind die Plne vom AG innerhalb einer angemessenen Frist zu liefern. Legt der AN vertragswidrig keinen Bauzeitplan vor, liegt aber dem Vertrag ein (grober) Vertragsterminplan vor, gilt Folgendes: Da der Bauzeitplan in diesem Fall lediglich eine Detaillierung des groben Terminplanes ist, sind die Zeitpunkte einer notwendigen Planlieferung meist auch bereits aus dem Vertragsterminplan erkennbar. Der AN hat aber auch bei Vorliegen eines Vertragsterminplanes die Plne abzurufen, wenn fr ihn erkennbar ist, dass der AG die Vorlauffristen oder Planliefertermine aus dem Grobterminplan nicht bestimmen kann. ii) Problemflle in der Baupraxis In der Praxis ergeben sich auch immer wieder Probleme, wenn der AN nach Vertragsabschluss den Vertragsbauzeitenplan modifiziert. Es stellt sich die Frage nach der Zulssigkeit einer solchen Vorgangsweise, insb wenn sie zur Folge hat, dass der AG Plne frher liefern msste als im Vertragsbauzeitenplan vorgesehen. Auch in diesem Fall gilt, dass der Vertragsbauzeitenplan eine vertragliche Verpflichtung des AG festlegt, die Plne zu dem sich daraus ergebenden Zeitpunkt zu liefern. Da eine vertragliche Verpflichtung des AG nicht durch einseitige Festlegung des AN abgendert werden kann, hat der AN keinen Anspruch, dass der AG die Plne aufgrund einer Revision durch den AN schneller liefert. Dies kann nachtrglich nur im Einvernehmen gendert werden. Es steht dem AN frei, die Plne entsprechend seinen nderungen frher abzurufen. Einen Anspruch auf frhere Lieferung hat er aber nicht. Das wrde in die Disposition des AG eingreifen, der eventuell seine Planer auf diese Termine verpflichtet hat. Ein anderer Fall liegt vor, wenn eine Revision des Bauzeitenplanes wegen eingetretener Verzgerungen notwendig wird. Zunchst ist darauf hinweisen, dass ein Bauzeitenplan daher auch seine Revisionen keiner Genehmigung des AG bedarf, sofern nicht vertraglich etwas anderes vereinbart ist. Dennoch hat die Revision des Bauzeitenplanes rechtliche Bedeutung, weil sie das Ma fr die Rechtzeitigkeit der Planlieferungen darstellt. Zu unterscheiden ist, ob die Verzgerung vom AG oder vom AN verursacht wurde. Wurde die Verzgerung vom AG verursacht, wird die Revision des Bauzeitenplanes in der Regel nur den gesetzlichen Anspruch des AN auf Verlngerung der Bauzeit abbilden. Ergibt sich aus der Revision, dass sich vertragliche Zwischentermine oder der Fertigstellungstermin nicht mehr einhalten lassen, wird sich fr den AG keine Beschwer in Bezug auf die Flligkeit der Planlieferungen ergeben, weil sich die Planliefertermine ohnehin nach hinten verschieben werden. Das Gleiche gilt, wenn die Verzgerung in der Sphre des AN eingetreten ist. Ordnet der AG aufgrund einer in seiner Sphre eingetretenen Verzgerung Forcierungsmanahmen an oder wird der Bauablauf einvernehmlich umgestellt mit der Folge, dass Plne fr bestimmte Bauteile frher als im Vertragsbauzeitenplan zu liefern sind, ist der AG verpflichtet, die Plne vorzeitig abzuliefern, da er nicht auf der einen Seite eine nderung des Bauablaufes anordnen, auf der anderen Seite aber die sich daraus ergebenden vorgezogenen Planlieferfristen ablehnen kann. Das Gleiche gilt, wenn die Verzgerung durch den AN verursacht wurde, allerdings mit der Magabe, dass der AN in Verzug gert, wenn sich vertragliche Zwischentermine oder der Fertigstellungstermin nicht mehr einhalten lassen. Dies hat aber mit der hier interessierenden Frage der Flligkeit der Planlieferungen des AG nichts zu tun. iii) Vorlauffristen Steht fest, dass der AG dem Bauzeitenplan entnehmen kann, wann der AN welche Leistung erbringen wird, ist noch zu klren, wie lange der AN vor Leistungsbeginn die Plne bentigt. Es geht also um die Bestimmung der Lnge der Vorlauffristen. Sind im Vertrag Vorlauffristen vereinbart, ist die Sache eindeutig. Sind im Vertrag keine Vorlauffristen vereinbart, liegt eine Vertragslcke vor. In diesen Fllen ist zu ermitteln, was redliche Parteien vereinbart htten, wenn sie sich die offen gebliebene Frage bei Vertragsabschluss vorgelegt htten. Bei der Lckenfllung ist nach der Verkehrssitte zu fragen. In der einschlgigen Fachliteratur (Vygen/Schubert/Lang, Bauverzgerung5 B Rz 29 ff; Kapellmann/Schiffers, Vergtung5 Rz 1314; Kropik/Kramer, Mehrkostenforderungen 74) werden folgende Vorlauffristen als angemessen erachtet: Vorabzge zur Schalungsplanung: 6 Wochen Ausfhrungsunterlagen: 3 Wochen Bewehrungsplne: 3 Wochen Fertigteilplne: 8 Wochen

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Im Einzelfall knnen allerdings die Fristen davon erheblich abweichen. Sollten sehr einfache Arbeiten anstehen, sind geringere Vorlufe notwendig. Handelt es sich aber zum Beispiel bei den anstehenden Arbeiten um Sonderfertigungen mit speziellen Baustoffen oder umfangreicher Vorfertigung, dann knnen die Vorlauffristen erheblich lnger sein, etwa wenn Schalelemente fr Freiflchen speziell angefertigt werden mssen. Durch Vorabzge knnen Vorlauffristen verkrzt werden, wenn die Vorabzge eine entsprechende Vorbereitung des AN ermglichen. Im Zweifel hat der AN die Plne rechtzeitig anzufordern und kann sich nicht darauf verlassen, dass der AG erkennt, dass wegen einer besonderen Situation eine lngere Vorlaufzeit notwendig ist.

c) Weder Planliefertermine noch ein Bauzeitplan sind vereinbart Wann der AG Plne bergeben muss, wenn einen Vereinbarung oder ein Bauzeitplan vorliegt, wurde bereits abgehandelt. Rechtlich schwieriger ist der Fall zu lsen, wenn weder Planliefertermine noch ein Bauzeitenplan vereinbart sind und daher aus dem Vertrag rckgeschlossen werden muss, wann der AG die Plne zu liefern hat. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass es bei der Fllung einer Vertragslcke auf die Verkehrssitte ankommt. Die frheren Gebhrenordnungen fr Architekten und Planer gingen davon aus, dass die Detailplanung schon vor Ausschreibung der Leistung fertiggestellt ist. Auch die NORMEN A 2050 und B 2110 legen fest, dass die Leistungsbeschreibung lckenlos, eindeutig und vollstndig sein muss. Auch diese Vorgaben setzen eine fertiggestellte Detailplanung im Zeitpunkt der Ausschreibung voraus. Dies entspricht der Verkehrssitte. An der Annahme einer Verkehrssitte kann auch der Umstand nicht ndern, dass Plne in der Praxis hufig erst nach Magabe des Baufortschrittes geliefert werden. Dies geschieht zumeist bei groen Bauvorhaben, also bei Langzeitbaustellen. Dies ist auch rechtlich, unter dem hier behandelten Aspekt der Flligkeit von Planlieferungen, unproblematisch, weil in solchen Fllen dem AN die sukzessive Planlieferung bei Vertragsabschluss in der Regel bekannt ist und entsprechende vertragliche Regelungen ber Planvorlufe und den Zeitpunkt der Planbergabe getroffen werden. Ob die Praxis, eine Ausschreibung ohne Detailplanung zu machen, unter Kalkulationsaspekten sinnvoll und zulssig ist, ist eine andere Frage, die hier nicht zu errtern ist. Die Annahme einer Verkehrssitte, dass die zur Baufhrung erforderlichen Plne bei Vertragsabschluss mit dem Bauunternehmer schon vorliegen ist aber dahingehend einzuschrnken, dass dies jedenfalls fr Bauvorhaben gilt, die keinen Langzeitcharakter haben oder bei denen keine Vereinbarungen ber Planvorlufe und den Zeitpunkt der Planbergabe getroffen werden. Der AN kann daher in solchen Fllen bei Vertragsabschluss davon ausgehen, dass der AG seine Detailplanung bereits fertiggestellt hat und kann auch erwarten, dass ihm alle Plne sptestens mit dem notwendigen Vorlauf vor Baubeginn bergeben werden. Allerdings muss der AN alle Plne unmittelbar nach Vertragsabschluss abrufen. Unterlsst der AN den Abruf, kann dies zu einem Verzug des AN (und nicht des AG) fhren, wenn er wegen seiner Unterlassung das Bauvorhaben nicht innerhalb der vertraglichen Frist fertigstellen kann. 2. Wie mssen die Plne beschaffen sein? Die Planlieferung des AG ist nur dann rechtzeitig, wenn der gelieferte Plan vollstndig, richtig und freigegeben ist. Zu bercksichtigen ist, dass den AN eine Prf- und Warnpflicht trifft. Er muss also ausreichend Zeit haben, den Planinhalt zu prfen. Werden durch den AG falsche Plne oder Plne mit falschen oder ungengenden Inhalten geliefert, so befindet er sich mit dieser Planlieferung in Verzug. Daher ist die bliche Praxis, unvollstndige Plne oder andere Plne, als sie momentan gebraucht werden, oder nur Vorabzge zu liefern, nicht dazu geeignet, den Planlieferverzug des AG zu verhindern. In der BRD ist es ganz herrschende Auffassung, dass der AG als Mitwirkungspflicht nicht nur nach 3 VOB (vgl Riedl/Mansfeld in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB11 B Rz 1 zu 3; Vygen/Schubert/Lang, Bauverzgerung5 A Rz 349 f), sondern auch bei Bauvertrgen nach BGB richtige Plne zur rechten Zeit zur Verfgung zu stellen hat (vgl Palandt/Sprau, BGB67 642 Rdn 1 mwN). Diese stellt an sich eine Selbstverstndlichkeit dar, weil den AG neben der Koordination auch die Pflicht zur entsprechenden und rechtzeitigen Konkretisierung der Leistung iSd 1056 ABGB trifft, wenn die die planerischen Entscheidungen nicht schon vor Ausfhrungsbeginn getroffen und vertraglich vereinbart wurden (vgl Riedl/Mansfeld in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB11 B Rz 1 zu 3). B. Sonderflle 1. Ist der AG berechtigt, seine Plne spter zu liefern, weil der AN langsamer arbeitet? Wie bereits erlutert, gert der AN nicht in Verzug, wenn er langsamer arbeitet als im Bauzeitenplan vorgesehen, da die Zwischentermine im Bauzeitenplan fr ihn nicht verbindlich sind. Die Frage ist also nicht, ob ein Verzug des AN vorliegt, sondern welche Auswirkungen die langsamere Arbeit des AN auf die Flligkeit der Planlieferung des AG hat. a) Die Planliefertermine sind vereinbart Sind Planliefertermine vereinbart, bleiben diese als festes Datum bestehen. Damit besteht ein Unterschied zu Planvorlaufzeiten, die als Zeitspanne an dem sich nach hinten verschiebenden Beginntermin der Arbeiten hngen. Wenn der AN langsamer arbeitet, ndern sich damit die Planliefertermine nicht. Daher kommt der AG unabhngig von der Arbeitsgeschwindigkeit und dem Bedarf an den Plnen mit berschreiten des

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Datums in Verzug. Wenn der AN aber langsamer arbeitet, hat dieser Verzug keinen Schaden zur Folge, da der AN nicht gehindert ist.

b) Ein Bauzeitplan ist vereinbart Sind ein Bauzeitplan und Planvorlauffristen vereinbart, ist der AG verpflichtet, die Bauplne so rechtzeitig dem AN zu bergeben, dass er die Leistung entsprechend dem Bauzeitenplan mit dem vereinbarten zeitlichen Vorlauf erbringen kann. Dem zu Folge verschieben sich die Planliefertermine des AG entsprechend, wenn der AN langsamer arbeitet. Der AN hat auch kein berechtigtes Interesse an einer frheren Planlieferung, da er mit dem Plan auch nicht frher arbeiten kann. Juristisch ausgedrckt, ist die Planlieferung des AG erst spter als im Bauzeitenplan vorgesehen fllig, wenn der AN langsamer arbeitet. Ein Verzug des AG liegt nicht vor. c) Weder Planliefertermine noch ein Bauzeitplan sind vereinbart Im Falle fehlender Vereinbarung eines Bauzeitenplanes oder von Planlieferterminen ruft der AN die Plne entsprechend seinem Baufortschritt ab. Daher hat seine langsamere Ausfhrung zur Folge, dass er die Plne auch entsprechend spter abruft. Sollte der AN Plne frher abrufen, als er sie bentigt, so ist die dennoch erst zum Bedarfszeitpunkt erfolgende Planbeistellung durch den AG immer noch rechtzeitig. 2. Ist der AG verpflichtet, die Plne schneller zu liefern, weil der AN schneller arbeitet? a) Ein Bauzeitplan oder Planliefertermine sind vereinbart Wie bereits ausgefhrt, stellt ein Bauzeitenplan das Ma fr die Rechtzeitigkeit der Planlieferung durch den AG dar. Er legt somit eine vertragliche Verpflichtung des AG fest. Da eine vertragliche Verpflichtung nach den allgemeinen vertragsrechtlichen Grundstzen nicht durch einseitige Festlegung des AN abgendert werden kann, hat der AN keinen Anspruch auf eine schnellere Planlieferung durch den AG, weil der AN schneller arbeitet. Das gilt auch analog, wenn Planvorlaufzeiten zu einem Bauzeitenplan vereinbart worden sind, und erst recht, wenn feste Planliefertermine im Vertrag enthalten sind. b) Weder Planliefertermine noch ein Bauzeitplan sind vereinbart Wenn die Vertragspartner keine Planliefertermine und keinen Bauzeitenplan vereinbart haben, besteht die beiderseitige Verpflichtung, den Bauablauf so durchzufhren, dass der Fertigstellungstermin eingehalten wird. Da der AG vorab keine Information zu der Geschwindigkeit der Arbeiten des AN hat, steht also auch kein frhester Planliefertermin fest. Der AN fordert je nach der Geschwindigkeit seines Baufortschrittes mit dem erforderlichen Vorlauf fr sich und mit einem Vorlauf fr den AG, damit dieser die Plne bereitstellen kann, die Plne ab. Genau genommen handelt es sich also in diesen Fllen ohne Regelungen zur Planlieferung nicht um ein schnelleres Arbeiten des AN, da mangels Bauzeitenplan ein Mastab nicht gegeben ist. 3. Muss der AN bei Verzug des AG mit der Planlieferung seine Pufferzeit zur Verfgung stellen?
Eine weitere, in der Praxis immer wieder vorkommende Frage ist, ob der AN seine Pufferzeit zur Verfgung stellen muss, um eine Verzgerung durch versptete Planlieferung des AG aufzufangen. Der Begriff wurde bereits unter Rz 537 erlutert. Grundstzlich stehen Pufferzeiten demjenigen zu, der sich durch organisatorische Vorkehrungen den Puffer geschaffen hat, in der Regel also dem AN. Bentigt aber der AN seine Zeitreserve vorlufig nicht, kann der AG verlangen, dass der Puffer zur Vermeidung oder Verringerung einer in der Sphre des AG entstandenen Strung der Leistungserbringung verwendet wird. Pkt. 7.1 der NORM bringt dies mit folgender Regelung zum Ausdruck:
Droht eine Strung der Leistungserbringung (zum Beispiel eine Behinderung), hat jeder Vertragspartner alles Zumutbare aufzuwenden, um eine solche zu vermeiden oder deren Folgen so weit als mglich abzuwehren, soweit daraus keine Mehrkosten entstehen.

Damit ist auch klargestellt, dass der AN Mehrkosten geltend machen kann, wenn das zur Verfgung stellen des Puffers zu Mehrkosten fhrt. Dies kann sich insb aus einer lngeren Vorhaltung ergeben, da der AN ohne die Nutzung des Puffers durch den AG eventuell die Leistung des betroffenen Vorganges oder die Gesamtleistung frher fertig gestellt htte. Andere Mehrkosten knnen aus Umstellungen resultieren. Grundstzlich muss der AN seinen Puffer zwar nicht zur Verfgung stellen, weil er durch die Behinderung aus der Sphre des AG immer Anspruch auf Verlngerung der Leistungsfrist hat (vgl Pkt 7.4.1 und 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB) und daher eine Bauzeitverlngerung und auch die daraus resultierenden Kosten verlangen, oder aber ber entsprechende Vereinbarung mit dem AG auch Forcierungsmanahem gegen Vergtung ergreifen kann (OGH 1 Ob 200/08 f ecolex 2009/76 [Friedl] ). Pkt 7.1. bringt die allgemeinen Schutz- und Sorgfaltspflichten der Vertragspartner (vgl Koziol/Welser II13, 4 f) zum Ausdruck und lsst durch die Einschrnkung soweit daraus keine Mehrkosten entstehen deutlicher als die Vorgngerbestimmung in Pkt. 5.34.1. (Fassung 2002/2000) erkennen, dass der AN zu Mehranstrengungen (Forcierung) ohne eine Vergtung nicht verpflichtet werden kann.

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Daher muss der AN auch eine ihm zur Verfgung stehende Leistungsfrist nicht ohne eine entsprechende Vergtung aufgeben und kann seinen Puffer zurckverlangen, wenn er ihn spter braucht. Diese Regelung gilt auch, wenn die NORM nicht vereinbart ist, weil darin eben nur allgemeinere Rechtsprinzipien konkretisiert werden. Kommt es zu einem spteren Zeitpunkt zu einer Bauverzgerung, die aus der Sphre des AN stammt, stellt sich die daher Frage, ob der zur Verfgung gestellte Puffer wieder auflebt, ob und wie der AN den Puffer zurckerlangen kann. Grundstzlich steht dem AN sein Puffer wie bereits ausgefhrt zu, sodass dies bei der Berechnung der Verzugsdauer zu bercksichtigen ist und die dem AN genommene Pufferzeit rechnerisch wieder zurckzugeben ist. Das heit, wenn der AN seine Pufferzeit zur Verfgung gestellt hat und diese Pufferzeit ihn bei der spteren von ihm zu vertretenden Strung vor einer berschreitung eines Termins bewahrt htte, dann ist nun der AG verpflichtet, eine entsprechende Bauzeitverlngerung zu gewhren, ohne dass er Verzugsfolgen geltend machen knnte. Der AN wre ja erst gar nicht in Verzug geraten, wenn er nicht schon zuvor seinen Puffer aufgegeben htte. Erst wenn auch noch nach der Anrechnung der Pufferzeit eine Gesamtverzgerung vorliegt, ist der AN in Verzug. Es lebt also die in der Sphre des AG entstandene Strung wieder auf.
Beispiel 1:

Abbildung: bausoll1.eps
Bau-Soll 1

Abbildung: bauist1.eps
Bau-Ist 1 Abb 12: Anzurechnender Puffer Das Beispiel zeigt im oberen Plan den vorgesehenen Ablauf des Bauzeitenplanes. Es besteht eine Pufferzeit fr den AN, die er sich zB durch den erhhten Einsatz von Kapazitten geschaffen hat. Im tatschlichen Bauablauf ergibt sich eine durch den AG bedingte Strung. Diese dauert so lange wie die Pufferzeit. Das bedeutet, dass der AN trotz der AG-seitigen Strung gerade zum vereinbarten Endtermin fertig werden wrde. Allerdings verursacht der AN selbst auch einen Rckstand in den folgenden Betonierarbeiten, die in dem Beispiel auch so lang sei wie die Pufferzeit. Es folgt also eine Verlngerung der Bauzeit und ein berschreiten des Fertigstellungstermins. In diesem Fall wird die Pufferzeit zugunsten des AN angesetzt, sodass er nicht in Verzug gert, sondern ein Anspruch auf Mehrkosten und Bauzeitverlngerung vorliegt. Der Grundsatz, dass der Puffer fr den AN anzurechnen ist, unterliegt allerdings bei genauer Betrachtung einigen Einschrnkungen. Zunchst ist die Hergabe eines freien Puffers mglicherweise mit Mehrkosten verbunden. Allerdings hat dieser Puffer keinen Einfluss auf das vertragliche Bauzeitende, da er die mglichen frhesten Anfangstermine der Nachfolgevorgnge nicht beeinflusst. Daher kann die Dauer eines zur Verfgung gestellten freien Puffers nicht bei einer spteren Verzgerung des AN angerechnet werden, die auf dem kritischen Weg liegt, also den Endtermin hinausschiebt. Wie aus diesem Beispiel bereits deutlich wird, kann auch in allen anderen Konstellationen ein hergegebener Puffer nur dann spter angerechnet werden, wenn er ohne die Bereitstellung zugunsten des AGs fr den AN so zur Verfgung gestanden htte, dass er unter nun gegebener eigener Nutzung des Puffers die Bauzeitberschreitung htte kompensieren knnen. Der Puffer muss also in einem hypothetischen Bauablauf ohne vorangegangene AG-seitige Strung in dem Vorgang zur Verfgung gestanden haben, mit dem der AN in Verzug gert. Beispiel 2:

Abbildung: bausoll2.eps
Bau-Soll 2

Abbildung: bauist2.eps
Bau-Ist 1 Abb 13: Nicht anzurechnender Puffer In dem Beispiel hat der AN in seinen Vorgngen zur Herstellung des Rohbaus einen Puffer. Der AG verursacht eine Strung in diesen Vorgngen, die sich so lange auswirkt wie die Pufferzeit. Der AN wrde also wie im vorangegangenen Beispiel trotz der Strung gerade zum vereinbarten bernahmetermin fertig. Allerdings verursacht der AN selbst auch wieder einen Rckstand, der ebenfalls so lange dauert wie die Pufferzeit. Der Rckstand des AN entsteht aber in einem Vorgang bei der Herstellung der Auenanlagen, der nicht in Abhngigkeit zu den Vorgngen zur Herstellung des Rohbaus nach der in der Sphre des AG entstandenen Strung steht. In diesem Beispiel wird der durch den AG verbrauchte Puffer daher nicht zugunsten des AN angerechnet. Der AN hat die Verschiebung des bernahmetermins und die Verlngerung der Bauzeit zu vertreten.

Es kann also die Situation auftreten, dass der AN seinen Puffer zur Verfgung stellt, hierfr mglicherweise eine Mehrkostenforderung stellen kann, mit seiner eigenverursachten Strung aber trotzdem in Verzug gert.

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Ebenso ist es mglich, dass der Puffer fr eine in der Sphre des AN eingetretenen Strung angerechnet wird, aber eine Mehrkostenforderung fr die ursprngliche Zurverfgungstellung bestehen bleibt. Daher ist in diesen Fllen, analog zu einer Untersuchung von Strungen und ihren Auswirkungen auf den Bauablauf, eine bauwirtschaftliche Untersuchung durchzufhren. Diese Untersuchung ist ebenfalls nach den Folgen auf den Bauablauf und nach den finanziellen Auswirkungen zu trennen. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass eine durch Strungen verursachte Umstellung des Bauablaufes ebenfalls dazu fhren kann, dass sich eine nachfolgende Strung nicht oder erst recht auswirkt. Diese Flle von Kausalketten bei Umstellungen des Bauablaufes werden hier nicht nher dargestellt. Es handelt sich dann um Vergleiche von einem geplanten Bauablauf mit einem tatschlichen und mindestens einem hypothetischen Ablauf.

C. Rechtsfolgen bei verspteter Planlieferung 1. Geltendmachung von Mehrkosten und Rcktritt vom Vertrag nach 1168 ABGB Ist der AG mit Erfllung seiner Mitwirkungspflicht in Verzug, knpfen sich daran Rechtsfolgen. Mit Verzug ist aber nicht Verzug iSd 918 ABGB gemeint, weil die Mitwirkungspflicht des AG eine unselbstndige Nebenleistungspflicht ist, die der AN nicht durchsetzen kann. Ein Verzug mit Nebenleistungspflichten ist nicht mglich. Dies heit aber nicht, dass sich daran keine Rechtsfolgen knpfen. Dies bedeutet nur, dass ein Rcktritt vom Vertrag nach 918 ABGB nicht mglich ist. Die Rechtsfolgen sind in 1168 Abs 1 letzter Satz und 1168 Abs 2 ABGB geregelt. Solange das Werk mangels Mitwirkung des AG nicht hergestellt werden kann, kann der AN am Vertrag festhalten und nach 1168 Abs 1 letzter Satz ABGB Mehrkosten wegen der Verzgerung verlangen oder nach 1168 Abs 2 ABGB unter Setzung einer angemessenen Frist vom Vertrag zurcktreten. Dies wird unter Rz 489 dargestellt. 2. Dokumentation von Planlieferverzgen Fr die Wahrung seiner Ansprche und die Abwehr von ungerechtfertigten Ansprchen des AG (Verzug und Vertragsstrafe) muss der AN alle Planlieferverzge einzeln und detailliert dokumentieren. Er muss folgenden Vorgang einhalten: dem AG ehestens mitteilt, dass eine Strung der Leistungserbringung durch versptet, falsche oder mit falschen Inhalten gelieferte Plne macht dem AG ehestens mitteilt, wann die Strung der Leistungserbringung weggefallen ist seinen Anspruch auf Anpassung des Entgeltes oder der Leistungsfrist ehestens nachweislich dem Grunde nach anmeldet Es kann nicht eindringlich genug davor gewarnt werden, diesen Vorgang auf die leichte Schulter zu nehmen. Dabei sind die Bestimmungen in Pkt 7.3.2 der NORM oder davon abweichende vertragliche Regelungen, insb Fristen zu beachten. XX. Die Darstellung von Terminablaufplnen 1. Die mglichen graphischen Darstellungsformen von Bauablufen Neben der Mglichkeit, Termine und Terminablufe beschreibend oder in einer Liste darzustellen, hat sich allgemein die grafische Darstellungsform durchgesetzt. Hierfr finden sich drei unterschiedliche Formen: Balkenplan Netzplan Zeit-Wege-Diagramm a) Der Balkenplan Der Balkenplan ist die im Baubetrieb am meisten verbreitete Darstellung von Bauablufen. In einem Balkenplan werden in einem Koordinatenkreuz auf der Vertikalen die Arbeitsschritte und auf der Horizontalen die Zeit dargestellt. Ansonsten knnen die Darstellungen voneinander abweichen, was die Angaben betrifft. Eine bliche Darstellung ist die folgende, in der in Zeile 1 ein Sammelvorgang Rohbau herstellen, in den weiteren Zeilen die zugehrigen Vorgnge zu sehen sind.
Beispiel:

Abbildung: abb4.eps
Abb 4: Beispiel fr Balkenplan Den Balkenplan liest man blicherweise zeilenweise. Links findet sich die Zeilennummer, auch Vorgangsnummer genannt. Daneben steht die Bezeichnung des Vorgangs. Fr die Bezeichnungen werden die Inhalte der Arbeiten verwendet. Sie sind daher aus sich heraus verstndlich. Dabei mssen die Zeilen nicht unbedingt die zeitliche Reihenfolge der Arbeiten

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wiedergeben. Es ist eher allgemein blich, die Sortierung der Zeilen nach Gewerken oder Bauabschnitten vorzunehmen. Die zeitliche Abfolge der Ausfhrung der Vorgnge ergibt sich daher nur eindeutig aus der Darstellung der Balken. In einer Kopfzeile werden die kalendarischen Zeiteinheiten dargestellt. Dabei handelt es sich je nach Lnge der Baumanahme und dem Detaillierungsgrad der Zeiteinteilung meist um Kalenderwochen oder Monate. Die grafische Darstellung der Vorgnge erfolgt mittels den entsprechenden Zeilen zugeordneter Balken, die sich unter der Kopfzeile befinden. Die Balken reichen vom Beginn der Ttigkeit bis zum Ende der Ttigkeit. Man kann also die Ausfhrungszeit des Vorganges ablesen, wenn man senkrecht ber dem Beginn des Balkens auf der Zeitachse das Datum abliest, bzw entsprechend fr das Vorgangsende. Damit kann man das Anfangs- und Enddatum des Vorganges oben bzw die Benennung der Ttigkeit links ablesen. In den linken Spalten knnen weitere Angaben enthalten sein, wie zB die Ausfhrungsdauer des Vorgangs in Arbeitstagen etc.

Der Vorteil eines Balkenplanes ist die einfache Darstellungsweise, die es ermglicht, rasch zu erkennen, welche Ttigkeiten an einem bestimmten Tag in Arbeit sein sollten. Je nach Detaillierung der Vorgnge kann man ebenfalls erkennen, wie der Bauablauf ausgestaltet ist. Zeigt er beispielsweise viele zeitgleich auszufhrende Vorgnge, also sich berlappende Balken in einer berwiegend vertikalen Erscheinung, dann bestehen meist vielfache Abhngigkeiten und eine entsprechend hohe Arbeiterstandszahl auf der Baustelle. Nachteil der Balkenplne ist die meist fehlende Darstellung der Abhngigkeiten der Arbeiten voneinander. Er lsst daher nicht immer zwingend erkennen, welche Folgen die Verzgerung eines Vorgangs auf den weiteren Terminablauf hat. Das gilt vor allem fr gewhlte Abhngigkeiten. Auch die eingesetzten Kapazitten und daraus folgende Pufferzeiten sind nicht ohne Weiteres erkennbar.

b) Der Netzplan Charakteristisches Merkmal eines Netzplanes ist die Darstellung der einzelnen Vorgnge als eigenes Schriftfeld, Vorgangsfeld genannt, sowie die grafische und mathematische Verknpfung der einzelnen Vorgangsfelder. Jeder Vorgang ist zumindest mit einem Vorlufervorgang und einem Nachfolgervorgang verknpft, ausgenommen Start- und Zielvorgnge. Ein Netzplan ist damit ein gerichteter, endlicher und kreisfreier Graph. Es gibt weitere, verschiedene Netzplanarten, wie zB einen Gesamt-, Teil-, Meilenstein- oder Ereignisknotennetzplan, auf die hier nicht im Detail eingegangen wird. Beim Netzplan wird jeder einzelne Vorgang durch ein Vorgangsfeld festgelegt und mit weiteren Angaben beschrieben. Die Angaben knnen sich in der Praxis je nach Bedarf unterscheiden. Die folgende Abbildung zeigt ein typisches Vorgangsfeld (Vygen/Schubert/Lang, Bauverzgerung5 B Rz 12).
Beispiel: Kapazittsangabe Vorgangsbezeichnung Dauer Frhester Anfang Frhestes Ende Freier Puffer D FA FE FP Sptester Anfang Sptestes Ende Gesamtpuffer SA SE GP Abb 5: Vorgangsfeld eines Netzplanes In die Felder einzusetzende Angaben sind bei diesem Beispiel die Vorgangsnummer, die im Balkenplan analog der Zeilennummer zu sehen ist die Vorgangsbezeichnung, analog dem Balkenplan die Kapazittsangaben, das ist die Anzahl der durchschnittlich fr diesen Vorgang einzusetzenden Arbeitnehmer die Dauer bezeichnet die Lnge des Vorganges, meist ausgedrckt in Arbeitstagen der frheste Anfang des Vorganges wird als Datum angegeben, welches optimal erreichbar wre der spteste Anfang ist ebenfalls eine Datumsangabe; bei berschreiten dieses Datums kommt es zu Auswirkungen auf weitere Vorgnge, wenn nicht forciert wird das frheste Ende ist eine Datumsangabe, an welchem der Vorgang bei optimalen Verhltnissen beendet sein kann sptestes Ende ist eine Datumsangabe, bei der ein Vorgang sptestens beendet sein muss, da sonst Auswirkungen auf die Bauzeit auftreten knnen der freie Puffer ist eine Angabe als Anzahl von Arbeitstagen, in welchen der Vorgang verschoben werden kann, ohne dass Auswirkungen auf Folgevorgnge eintreten der Gesamtpuffer ist eine Angabe als Anzahl von Arbeitstagen, um die ein Vorgang nach hinten geschoben werden kann, sodass er zwar Auswirkungen auf Folgevorgnge hat, aber das Bauzeitende eingehalten werden kann Vorgangsnummer

Die in jedes Feld einzutragenden Werte werden durch den Planaufsteller entweder als Wert vorgegeben, wie zB die Kapazitten, oder durch Rechnungen ermittelt, zB der Gesamtpuffer. Die Anzahl der Arbeitstage ist in Abhngigkeit der Anzahl der vorgesehenen Arbeitstage pro Woche zu sehen. Vielfach werden auch Kalendertage angegeben, sodass auch Feiertage und arbeitsfreie Tage enthalten sein knnen. Es ist daher immer zunchst zu klren, um welche Angaben es sich handelt. Durch die dargestellten Verknpfungen werden Folgen von nderungen einzelner Vorgnge bezglich des Bauablaufs auf dem Plan sichtbar. Durch die zahlreichen Angaben in den Vorgangsfeldern kann eine schnelle Beurteilung erfolgen. Diesen Vorteilen steht als Nachteil des Netzplanes gegenber, dass die Einordnung einer Ttigkeit auf der Zeitschiene nicht so rasch erfassbar ist wie bei einem Balkenplan. Netzplne finden sich daher meist als Instrumentarium fr die Projektsteuerung, weniger auf der Baustelle selbst.

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c) Das Zeit-Wege-Diagramm Bei einem Zeit-Wege-Diagramm wird auf der vertikalen Achse die Zeit, auf der horizontalen Achse die geografische Abwicklung des Bauwerkes eingetragen. Diese Darstellung eignet sich besonders gut bei Linienbaustellen, zB Tunnel- und Straenbauten oder Rohrverlegungen, aber auch fr lange Bauwerke, wie zum Beispiel Brcken. Man kann im Zeit-Wege-Diagramm auf einen Blick erkennen, wo auf einer Baustelle an einem bestimmten Datum gearbeitet wird. 2. Die Darstellung von Abhngigkeiten Wie bereits erwhnt, bestehen zwischen den Vorgngen Abhngigkeiten. Man unterscheidet verschiedene Formen der Abhngigkeiten, die im Folgenden kurz dargestellt werden. a) Normalfolge Ein Vorgang kann unmittelbar nach Beendigung der Vorgngerttigkeit beginnen. Man nennt dies eine Normalfolge oder Ende-Anfang-Beziehung.
Beispiel: Im Netzplan Im Balkenplan

Abb 7: Normalfolge Im dargestellten Beispiel wird zunchst die Schalung vollstndig hergestellt. Danach wird erst die Bewehrung verlegt. Wenn die Schalung fertiggestellt ist, wird ohne Unterbrechung mit den Bewehrungsarbeiten begonnen.

b) Normalfolge mit Wartezeit Zwischen den Vorgngen kann eine Wartezeit vergehen. Man nennt dies eine Normalfolge mit Wartezeit, oder EndeAnfangs-Beziehung mit Wartezeit.
Beispiel: Im Netzplan Im Balkenplan

Abb. 8: Normalfolge mit Wartezeit Im Beispiel wird die Schalung zunchst vollstndig hergestellt. Danach werden drei Tage eingeplant, an denen die Schalung und die Rstung nochmals eingemessen werden kann und eine Reinigung fr die Herstellung von Sichtbeton vorgenommen wird.

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c) Anfangsfolge Der Anfang eines nachfolgenden Vorganges kann vom Anfang eines vorhergehenden Vorganges abhngen. Man nennt dies als Anfangsfolge, oder Anfangs-Anfangs-Beziehung, im folgenden Beispiel mit drei Tagen Differenz.
Beispiel: Im Netzplan Im Balkenplan

Abb 9: Anfangsfolge Im Beispiel kann das Bewehren einer groflchigen Decke einige Tage nach Beginn der Schalarbeiten anfangen und mit Abstand hinter den Schalarbeiten herlaufen. Dieser Abstand bestimmt sich durch die Geschwindigkeit der Schalarbeiten, dass drei Tage nach Beginn eine ausreichend groe Einschalungsflche die Bewehrungsarbeiten beginnen knnen, ohne die weiterzufhrenden Schalarbeiten zu stren. Nach dem Ende der Schalarbeiten muss dann nur noch einige Tage bewehrt werden, sodass beide Vorgnge zeitnah abgeschlossen sind.

d) Endfolge Das Ende eines nachfolgenden Vorganges kann vom Ende eines vorangegangenen Vorganges abhngen. Man nennt dies Endfolge oder Ende-Ende-Beziehung.
Beispiel: Im Netzplan Im Balkenplan

Abb 10: Endfolge In diesem Beispiel ist es eine planerische Vorgabe, dass die Bewehrungsarbeiten drei Tage nach dem Ende der Schalarbeiten zu Ende sind, weil die Betonage dann beginnen muss. Die Endfolge betrgt daher drei Tage.

e) Sprungfolge Das Ende des nachfolgenden Vorganges kann vom Anfang des vorangegangenen Vorganges abhngen. Man nennt dies als Sprungfolge, oder Anfang-Ende-Beziehung.
Beispiel: Im Netzplan Im Balkenplan

Abb 11: Sprungfolge Im Beispiel liegt der Termin fr die nach den Bewehrungsarbeiten startende Betonage kalendarisch fest, da der Transportbeton nur zu diesen Terminen geliefert werden kann. Ebenfalls ist der Beginntermin fr die Schalarbeiten der Decke festgelegt, da die Festigkeit des Betons der vorgehend betonierten Decke gegeben sein muss. Damit der Betonagetermin eingehalten werden kann, bestimmt sich das Ende der Bewehrungsarbeiten demnach nach dem Anfang der Schalarbeiten.

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Die hier dargestellten Beispiele knnen logische Verknpfungen sein, die sich zwingend aus den Ttigkeiten ergeben. Jede dieser Verknpfungen kann aber auch zwischen zwei Vorgngen gewhlt werden, fr die keine Vorgaben aus der Logik existieren. Die Art der hier dargestellten Verknpfungen lsst also keinen Schluss zu, ob eine logische oder eine gewhlte Verknpfung vorliegt.

XXI. Anhnge

A. B. C. D. E. F. G.

Anhang I: Anhang II: Anhang III: Anhang IV: Anhang V: Anhang VI: Anhang VII:

Muster Bauwerkvertrag Beispiel fr den Inhalt eines Bauwerkvertrages K-7 Bltter Beispiel Bauzeitplan LV Baustellengemeinkosten LV Unterleistungsgruppen (ULG) 703 LV Regiepreispositionen

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