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La responsabilidad estatal por los daos a causa de las inundaciones. Un fenmeno previsible?

Parisi, Nstor S.

Publicado en: LA LEY 23/05/2013 , 1 Sumario: I. Se mantiene en el Proyecto de Unificacin una real responsabilidad civil del Estado?. II. Estado actual de situacin. III. Algunas reflexiones finales.
Voces

La sola negligencia en el desempeo del poder de polica torna la vara de responsabilidad hacia el ente estatal, mxime cuando la realizacin de obras hdricas y el control de los desages pluviales constituyen un mandato concreto y determinado por el que debe responder ante su omisin. La anticipacin o prevencin son elementos de los cuales un Estado jurdicamente responsable no puede prescindir. (1) I. Se mantiene en el Proyecto de Unificacin una real responsabilidad civil del Estado? Podemos afirmar desde nuestra visionaria y futurista perspectiva jurdica, que la responsabilidad que le cabe al Estado con basamento en los perjuicios sufridos por sus habitantes a consecuencia de las inundaciones dista de convertirse en un tema descollante en el derecho argentino. En principio no nos merecera el mayor de los debates, si estas lneas hubieran sido receptadas por el lector con anterioridad al prximo debate legislativo en miras a sancionar el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin -en adelante el Proyecto- con vistas a su prxima y deseada promulgacin por parte de la comunidad jurdica argentina toda. Y resulta una verdad de Perogrullo que no es posible cimentar las bases del debate acerca de la responsabilidad estatal, en el mero hecho de cimentar la discusin haciendo foco en el factor de atribucin aplicable, como as tampoco en la extensin de las consecuencias resarcibles. El vrtigo legislativo, a la luz del Proyecto (2) y de los avatares que el mismo apareja en aras de pautas de interpretacin y dogmatismo jurdico, nos lleva a repensar ms seriamente que nunca el prisma desde donde debe ambientarse la responsabilidad del Estado en materia de responsabilidad civil, hesitando si es que esta se mantiene o desangra sus retazos para desaparecer por siempre. (3) Y en ese punto ha de primar parte de nuestra argumentacin, pues al final del camino se avizora casi como un mar de certezas, un reproche al ente estatal que ha de ser encausado no ya desde la perspectiva civilista, sino en el contexto del derecho administrativo puro. El proyecto, en su ttulo V Captulo 1 seccin 9 referido a los supuestos especiales de Responsabilidad Civil, reafirma su tlesis normativa al sostener que de ningn modo, siquiera de manera subsidiaria y/o supletoria, los alcances del deber civil de responder pueden ser imputados desde esa ptica a la responsabilidad estatal (conforme artculo 1764 del proyecto). Ello tiene su derivacin taxativa en el decreto 191/2011 merituado por el Poder Ejecutivo a fin de efectuar las reformas al anteproyecto que le fuera oportunamente elevado. (4) Dentro de este marco se deja en claro que la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn corresponda, sin que le sean aplicables las disposiciones del nuevo texto en materia civil y comercial. No escapa la potestad que le es propia al Poder Ejecutivo y al Parlamento Nacional ejercida en el marco de sus prerrogativas en materia de evaluacin de mrito y conveniencia a fin de la promulgacin de leyes;

sin embargo no es menos cierto que ste ha sido uno de los puntos ms fuertemente cuestionados en la colectividad acadmica, en un encendido y lgico debate entre civilistas y administrativistas plasmados dentro del mbito doctrinario y que tambin se avizora jurisprudencialmente. As por caso la redaccin original del anteproyecto contemplaba que el Estado respondera objetivamente por los daos causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad del dao. Es en este punto donde resulta primario efectuar un primognito anlisis, en lo que concierne a si la responsabilidad estatal debe hallarse inmiscuida dentro del mbito del derecho administrativo, o por el contrario habr que analizarla desde la faz civil como un supuesto ms de responsabilidad especial tal como haca referencia el texto original y el actual Cdigo de Vlez cuando regula la cuestin a la luz de los principios contenidos en el artculo 1112, siendo sta una batalla jurdica que otrora resultaba aplicable pero parecera vetusta. Quizs en su momento aquel gran jurista y socilogo francs, Maurice Hauriou (5) al fin y al cabo habra tenido razn cuando sostena dentro de sus ideales que la administracin pblica debera prestar servicios y actuar, pero tambin pagar. Dndole un matiz un poco ms ambivalente, Luis Martn Rebollo en su prlogo a lvaro Castro Estrada -publicacin Responsabilidad patrimonial del Estado, Mxico, D.F.- acentuaba que el Estado no por ello deba prestar cualquier servicio, ni tampoco a cualquier precio. Es en este orden de ideas e interpretacin la balanza pareciera inclinarse a verter las aguas del derecho administrativo en la estructura de la responsabilidad estatal, al fin y al cabo una contienda en la que nos encontrbamos inmersos, y que pareciera ha tenido su sentencia definitiva con las modificaciones introducidas por el decreto del Ejecutivo Nacional, que descarta de plano la aplicacin de la ley civil al deber de responder estadual. (6) Pero casi recnditamente se asoma el deber de efectuar un distingo, el cual creemos fundamental para revitalizar la importancia del debate en el cual, a pesar de la sentencia legislativa, ahondamos con ansias de obtener respuestas a cuestionamientos que nos formulamos y en los cuales residen escoriases respuestas que pueden merituar la balanza en uno u otro sentido. Ninguna duda cabe que el dao, desde el punto de vista de la vctima, es la lesin al inters jurdicamente tutelado, pudiendo ser ya patrimonial, ya extrapatrimonial y por ende expresarse en la esfera moral del individuo. Y ello es as con independencia de quien lo cause. Ya no interesa aqu si es el Estado en relacin con el administrado o un particular en interacciona con otro. El dao injustamente causado, debe ser resarcido desde el prisma en el que se lo analice y sin sujecin al causante. Y ello cobra vital importancia pues el anlisis pragmtico de la cuestin decidir la suerte de estar ante un debate meramente abstracto, o con evidente consecuencias jurdicas para el damnificado. Ya recordaba el Dr. Ricardo Lorenzetti en oportunidad de exponer ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dentro del marco de las audiencias llevadas a cabo con motivo del acceso a la informacin, promovida por la ADC contra el PAMI, que toda discusin jurdica debe tener un objetivo claro y determinado. La mera contraposicin de opciones y el debate mismo, sin vistas de dar respuestas a determinada cuestin carece de sentido. (7) Y es dentro de este mbito de ideas que nos proponemos poner de resalto nuestras inquietudes que desde ya, no hacen ms que plantear un desafo al pretender evitar la total abstraccin del resarcimiento del dao. Pareciera que quienes abogan la responsabilidad estatal desde una mirada civilista lo hacen con la plena conviccin que es en esta esfera donde principios directrices como los de reparacin integral y plena, antijuridicidad, objetivacin del factor de atribucin, por nombrar slo algunos, han de tener plena certeza y que echando mano al derecho administrativo aqullos se convertirn en meros enunciados pstumos

carentes de aplicacin, dejando a la vctima del perjuicio sufrido sin una indemnizacin justa, plena e integral tal como lo postula la misma Carta Magna y los Tratados Internacionales. Cierto es que el derecho administrativo deja de lado numerosos principios rectores que inspiran la legislacin civil, como los supra nombrados. (8) Sin embargo, en honor de ser sinceros con nuestros pensamientos, impartimos la premisa que si el primero de ellos no contempla una compensacin justa y plena para quien pudiera resultar vctima nos hallamos en presencia de una discriminacin normativa que resulta a todas luces contrarias al plexo constitucional. Analizar a quien sufre un detrimento de sus intereses tutelados desde el prisma de la vctima no es lo mismo que hacerlo desde la ptica del administrado. En el primer caso la vscera protectora estar dada desde el tinte de ajustar las consecuencias disvaliosas sufridas, mientras que en el ltimo de los supuestos no tenemos la certeza de que as suceda. Sin embargo, si el ordenamiento administrativo ha de lograr que el administrado que sufre una consecuencia daosa obtenga un resarcimiento justo, la discusin entre ambos regmenes es de basamento terico y deviene abstracta. En todo caso, se tratara de buscar un equilibro dentro de la rama estatal que conlleve irremediablemente a su aplicacin en pos de colocar a la vctima en la misma situacin en la que se hallaba antes del perjuicio o en su caso, lograr una compensacin que resulte justa. Fcil es advertir que presenciamos una realidad compleja, pues ha habido toda clase de limitaciones histricas adicionales a la responsabilidad del Estado que no se han regido por el ordenamiento civil y que ponen en peligro al damnificado, por ejemplo en materia de expropiaciones, derechos de propiedad, suspensiones de juicios y eliminacin de instancias; inembargabilidad por ley de los medios de financiamiento afectados a la ejecucin presupuestaria del sector pblico, aplicacin de viejas soluciones limitativas de la responsabilidad que parecieran dar una respuesta negativa a nuestro interrogante. En fin, elementos frecuentes del derecho administrativo que deja de lado principios rectores que tienen como nico horizonte compensar plena e ntegramente al damnificado. Y en este escenario pareciera un objetivo difcil de efectivizar cuando a la luz de la praxis legislativa, el rgano estatal ha contado con un sinnmero de ventajas respecto del administrado, en un evidente rol de disparidad e inequidad que torna a la vctima en una mera "ilusin de justicia". (9) Es que mirado desde el tpico administrativista hasta la propia Procuracin General de la Nacin (LA LEY, 1998-E, 528) ha reconocido ya expresamente que el enfoque de la reparacin no es el mismo, apuntando que el dao material es una carga que debe soportar en primera instancia cada individuo. Es el precio que paga la sociedad por el progreso y el beneficio social que brindan determinadas actividades; pero ello no excluye que inmediatamente ese dao sufrido deba ser reparado. No son de aplicacin los criterios y principios elaborados por el derecho civil, ya que el derecho pblico, en particular la jurisprudencia, ha debido elaborar una serie de principios especficos para regular la responsabilidad del Estado y sus concesionarios. Se la llama a veces responsabilidad "civil," pero ello es un eufemismo, porque ni se trata de la clsica "responsabilidad" del derecho privado, ni es tampoco "civil" en el sentido de regirse por las normas de dicho Cdigo, lo que hace ya incoherente el trmino "responsabilidad civil". Y en este sendero, la reparacin integral pareciera ya una utopa. (10) Pareciera ser ste el sendero hacia el cual se encamina la bifurcacin entre el derecho administrativo que regula el accionar estatal y la legislacin civil. Incluso, en el proyecto de ley que regula las medidas cautelares donde el Estado resulta parte, dentro de los fundamentos del mismo, refiere con claridad que "...el dinmico equilibrio entre las prerrogativas estatales y las garantas de los particulares resultan elementos y valores que sustentan el Estado constitucional y social de derecho...". Y es en este entendimiento desde la voluntad legislativa que resulta necesario evaluar que difcilmente los principios fundamentales y constitucionales que hacen a la reparacin integral de quien sufre un perjuicio pareciera correr serios riesgos, so pretexto de entender, por qu no decirlo, un Estado beneficiado y un ciudadano cuyos daos no pareceran contemplar un resarcimiento pleno.

Administrativistas de reconocido renombre como el Profesor Juan Carlos Cassagne parecieran coincidir en cuanto a esa esfera en que pretende estructurarse a la responsabilidad estadual, cuando explicita que si la causa generadora de la responsabilidad fuera la actuacin estatal dentro del campo de la funcin administrativa o en ocasin de la - no realizacin y planificacin de obras hdricas, que entendemos lo es, deber subsumirse en el mbito del derecho pblico la responsabilidad administrativa. (11) Con ello el Estado tambin habr logrado su objetivo basado en el deber fundante que tiende a lograr equidad y bienestar entre sus habitantes. Caso contrario, quedara evidenciado una vez ms la inequidad ya de por s existente e histrica estatal por sobre los particulares, traducida en un desajuste legislativo que perjudica a quien es daado por, justamente, el encargado de velar por sus derechos. De tal modo, amparar la responsabilidad estatal en el marco del derecho administrativo, contra perjuicios causados a sus habitantes, y dentro del contexto de lo reseado supra, nos hace pensar que nos hallamos frente a una legislacin de muy dudosa constitucionalidad. Pareciera retrotraerse al estado de situacin que se daba en el siglo XIX y la Revolucin Francesa, donde destacando el inters general se fundaba una irresponsabilidad cuasi absoluta del Estado, donde los perjuicios de los particulares se fundaban en un "riesgo probable a sufrir" que dejaba sin reparacin a la vctima. Incluso en este sendero han transitado autores como Rafael Entrena Cuesta cuando suponen que la responsabilidad estatal debe ser adrede la ultima ratio del Estado de derecho debido a la situacin de riesgo en la que se ve inmerso el ente por las sumas de actividades que asumi.(12) Ahora, si eruditos de la talla de Dromi -con plena abstraccin poltica- sostienen que el fundamento jurdico de la responsabilidad del Estado se encuentra en la Constitucin, reafirmamos nuestra idea de la necesidad imperiosa que, sea enmarcada en el derecho administrativo o civil, se contemple a la hora de reparar los perjuicios una indemnizacin integral a favor de la vctima. Es que con independencia de la rbita donde se encuadre la cuestin no debe perderse de vista que cada caso debe resolverse a la luz de los principios generales que se traducen en la procedencia de una indemnizacin plena y no limitada al dao emergente, que incluya tambin el lucro cesante acreditado (arts. 14 y 17, C.N.; art. 16, C. Civil). (13) Corriendo el riesgo de aplicacin de teoras que responsabilizan desde la ptima administrativa, serio riesgo corre el perjudicado de ser reparado ntegramente. As por caso e incluso reconocido en varios precedentes jurisprudenciales, se ha adoptado la doctrina del "sacrificio especial" en la que la indemnizacin a favor del perjudicado procede en tanto y en cuanto el Estado se haya enriquecido a costa del sacrificio particular, lo que evidentemente no pareciera suceder en el caso de los damnificados por inundaciones. En igual sendero transita la teora de la equidad, desde donde slo se le imputa responsabilidad estatal en tanto y en cuanto se haya obtenido alguna ventaja respecto de los particulares, apuntalada por el profesor alemn Otto Mayer quien daba por cierto que la indemnizacin no lo es basada en los principios del derecho civil por el hecho ilcito. (14) En resumidas cuentas y a la luz de un somero anlisis de la cuestin, primognitamente pareciera que la responsabilidad del Estado enmarcada contextualmente en el derecho administrativo, bien sea por causa de las inundaciones o por el actuar de sus agentes, no cumplir la expectativa legitima y constitucional por cierto del damnificado, de ser reparado integralmente tal como manda el artculo 19 de la Carta Magna y los Tratados Internacionales aplicables al caso. II. Estado actual de situacin Ninguna duda cabe que el estado actual de la doctrina y jurisprudencia al imputarle responsabilidad al Estado por los daos a consecuencias de las inundaciones, ha desechado de plano la aplicacin del derecho administrativo y ha subsumido la cuestin en el mbito civil. (15) De ello se desprende que la nueva normativa llevara a una colisin irremediable del status actual y modificara los rumbos de la legislacin aplicable a la materia, beneficiando al ente estatal y perjudicando por los argumentos expuestos al habitante damnificado, terreno donde la reparacin integral pareciera convertirse en una utopa.

Es en ese parangn, que para que se configure la responsabilidad del Estado deben concurrir determinados supuestos, enmarcados ms con el responde civil que con el mbito administrativista. El dao resarcible, comn tambin a la rbita civil, se erige como el principal presupuesto de responsabilidad estatal, pues ante la ausencia de ste no habr deber de reparar alguno. Conceptualizndolo el mismo, somos de la opinin que nos hallamos frente a un inters jurdicamente protegido y tutelado, que ha sido lesionado y por ende susceptible de resarcimiento por parte de la administracin. La traslacin a la rbita administrativa del inters lesionado y a la luz de las teoras esbozadas respecto del responder estadual, nos permite dudar que el perjuicio deba tener la misma entidad que en la actualidad a fin de que sea indemnizado. La antijuridicidad es el elemento que ms interrogantes nos trae en cuanto a su aplicacin a la luz del proyecto de unificacin pues la duda radica en determinar si los perjuicios causados por las inundaciones pueden ser jurdicamente imputables al Estado. No cabe la menor duda que en un anlisis actual de la cuestin y en virtud de lo establecido en el plexo civil al ente estatal puede serle imputada la responsabilidad civil, sea por accin de sus agentes, o bien por omisin, bifurcando la trama en actividad lcita e ilcita. (16) No pareciera sin embargo tan clara la dilucidacin del tema cuando se invoca la rbita del derecho administrativo, que ya de por s no coloca en una situacin de igualdad al Estado y al administrado, inclusive ya desde su denominacin. No se habla aqu de vctima ni daador. Nos hallamos en presencia del ente estatal y el administrado. Incluso las prerrogativas estatales a la luz de la legislacin que le es propia, echan un manto de duda sobre si el ciudadano se encuentra o no obligado a soportar el perjuicio, situacin fctica y jurdica indiscutible desde la rbita civil. Desde esta perspectiva a la luz de la prxima Unificacin Civil y Comercial el factor de atribucin es objetivo, a excepcin de aquellas situaciones en las que deba analizarse la invocacin de la culpa. No est tan claro, sin embargo, cmo se determinara la cuestin desde la rbita administrativa. Al respecto Cassagne sostiene que el Estado responder siempre que exista una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera regular los deberes y obligaciones que le son impuestos a los rganos que lo integran por la Constitucin, la propia ley o el funcionamiento irregular de un servicio. A la postre, pocas dudas quedan referidas a la relacin causal entre la "omisin estatal" y el dao producido, ya que siguiendo con el sistema de la causalidad adecuada, siendo imperioso efectuar un anlisis ex post facto de la situacin fctica y determinar si se corresponde la vinculacin del perjuicio con la negligencia del Estado. No cabe menguar la responsabilidad del Estado provincial basada en el actual artculo 1112 del plexo civil -inaplicable a la luz de la futura reforma- cuando el perjuicio a causa de las inundaciones se produce por un conjunto de obras llevadas a cabo por la Provincia, en consonancia con el actuar de sus agentes, criterio sostenido unnimemente por la jurisprudencia y que, desde ya, desecha la aplicacin del artculo 1113 del ordenamiento civil. Aunque bien no es el supuesto analizado, donde pretendemos examinar la responsabilidad del Estado por la omisin de llevar adelante obras hdricas y pluviales que permitieran a los habitantes salir indemnes luego de producido el fenmeno meteorolgico. Por otro lado, es sabido que tanto la Corte Nacional como el superior rgano de la Provincia de Buenos Aires, hacen caer la responsabilidad del rgano estatal slo cuando se trata de mandatos determinados. As nos referimos verbigracia, a situaciones de mala praxis, o errores registrales en el Registro de la Propiedad Inmueble entre otros. (17) Tambin, es justo decirlo, se ha eximido el deber de responder cuando el dao no tiene su fuente en lo sostenido en el prrafo que antecede. Ningn ciudadano podra obtener una condena al Estado por algn hecho de inseguridad sufrido, pues lo que aqu se da es un mandato jurdico indeterminado. Y as lo que

se torna necesario priorizar es si las obras que debe llevar adelante el ente estatal a fin de evitar inundaciones tienen su piedra basal en un mandato determinado o no. Es que ello, a la luz de la jurisprudencia y doctrina reinante, determinar la suerte del reclamante. Tratndose en el caso de una responsabilidad objetiva, cuadra analizar si la magnitud del fenmeno meteorolgico puede revestir a la luz del artculo 514 del Cdigo Civil el carcter de fortuito a fin de exonerar al ente estatal de su responsabilidad en caso de configurarse el mencionado instituto jurdico. Es que, no slo debe tenerse en vista la imprevisibilidad, extraordinariedad, irresistibilidad y actualidad del suceso sino si una vez producido ste sin ser previsto, podra haber sido evitado. Se deduce una muy poco probable aplicacin del caso fortuito en caso de consecuencias daosas por inundaciones. No hablamos de un fenmeno meteorolgico que rena las caractersticas de imprevisible y extraordinario, a la luz de las constantes repeticiones y frecuencia con la que sucede, que tornan inviable la exoneracin desde la orientacin del casus. Ahora, una vez previsto cabe preguntarse si exista la posibilidad de evitarlo. Y aqu es donde entra en juego la administracin estatal y las obras que debe llevar adelante para evitar el lamentable desenlace. Si bien cabe analizar cada consecuencia climtica de forma individual, no pareciera el sendero que le permita al Estado eludir su deber de responder en este sentido. No coincidimos con algn fallo que ha sostenido que por la supuesta falta de realizacin de obras para detener la inundacin debe tener por efecto revertir toda la responsabilidad sobre el Estado, porque dadas las caractersticas del fenmeno meteorolgico -copiosas lluvias, superiores a las de aos precedentes-, puede encuadrarse dentro de las previsiones del art. 514 del Cdigo Civil. (18) Es que el anlisis jurdico-lgico impone resaltar que cuando el suceso es de repeticin continuada, mal puede invocarse el caso fortuito pues no es ajeno el elemento de la imprevisibilidad, de fundamental importancia para dar vida al instituto. De conformidad, tampoco compartimos la corriente de pensamiento que pregona su inevitabilidad pues cuando se hace referencia a ello, debe hacerse hincapi en las inundaciones y no en la lluvia misma. Una buena solucin puede ser encontrada en el derecho espaol, que bien define al caso fortuito o fuerza mayor a los incendios causados por la electricidad atmosfrica, daos por terremotos y maremotos, los que provengan de movimientos de terrenos, los destrozos violentos a mano armada, y las inundaciones catastrficas producidas como consecuencia del desbordamiento, de ros o arroyos siempre que los daos no se hayan producido por la fragilidad de las defensas que se hubieran debido construir, o cualquier otro de efectos anlogos a los anteriores. Resulta obvio resaltar, que ninguno de tales eventos de fuerza mayor, resulta de aplicacin al supuesto enjuiciado. (19) Claro est que la estructura jurdica que aqu nos encontramos analizando cuadra a la perfeccin en el supuesto indicado, y que se refiere a "...las defensas que se hubieran debido construir..." trazando un paralelismo con las obras pluviales e hdricas que el Estado ha omitido realizar. As fue compartido por la justicia civil nacional al sostener que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es responsable por los daos ocasionados a un inmueble -y en los bienes que en l se encontraban- a causa de la inundacin de varias zonas de la comuna por fuertes precipitaciones pluviales. La reiteracin de estos fenmenos naturales les quita el carcter de imprevisibles, por lo que no pueden considerarse como casos fortuitos. Mxime, cuando una dependencia del propio ente estatal caracteriz a la zona daada como inundable y comprendida en la cuenca de uno de los arroyos que cruzan la ciudad y ante la deficiente actividad de la Comuna en todo lo referido a su planificacin hdrica. Es interesantsimo el apunte publicado en el Boletn de la AGE nmero 33 ao 2002 pginas 79 a 92 titulado "El sofisma de la imprevisibilidad de las inundaciones y la responsabilidad social de los expertos" un anlisis del caso Espaol y sus alternativas, de Francisco Ayala Carcedo (20), respecto de las chances reales de prevencin de fenmenos climatolgicos de lluvia y viento. Asimismo el derecho colombiano en un antiguo pero aplicable fallo haba sostenido textualmente: "tal vez la ciencia de la meteorologa no

permita predecir con exactitud la magnitud de futuras pocas de lluvia, y en ese sentido sera imposible pedirle al Himat que desde 1977 supiese que el invierno en 1981 iba a implicar una precipitacin tan severa en 1982. Pero s es claro que existan elementos para suponer razonablemente que en 1980 o 1981 podra presentarse un invierno de intensidad comparable a la de 1977, que podra acarrear consecuencias similares en cuanto a inundaciones se refiere, posibilidad frente a la cual deban haberse adoptado los correctivos planeados. Si dichas medidas se hubiesen tomado, o el dao no habra ocurrido o ste habra sido menor. Y en tal evento, si esas medidas correctivas planteadas desde 1977, se hubiesen ejecutado, tal vez si podra configurarse la causal de fuerza mayor. Es que, la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires surge al no cumplir con su obligacin de controlar que los sumideros se desempeen como ptimos conductores de la red pluvial y al no realizar obras de infraestructura adecuadas para evitar el desborde de canales, arroyos y desages que se encuentran bajo tierra. (21) Entendemos que este ltimo deber s es contemplado dentro de un mandato jurdico determinado en cabeza del Gobierno de la Ciudad, ante lo cual su falta de respuesta genera la pertinente responsabilidad. Tampoco es menos cierto que muchas de la zonas anegadas por inundaciones, tienen su causa en la innumerable cantidad de proyectos arquitectnicos que fueron debidamente autorizados por los distintos gobiernos provinciales y/o municipales -construcciones de shoppings, edificios de gran altura, etc.- sin siquiera medir el impacto ambiental que los mismos tendran y en el caso que nos ocupa, aggiornar la estructura hdrica y pluvial que evite el congestionamiento de zonas que otrora no contaban con estas estructuras edilicias. Y ello forma un nuevo paradigma tambin en el deber de responder del Estado, autorizando construcciones que tienen directa incidencia causal en las inundaciones y el anegamiento de los barrios. Incluso ste es el criterio que parecera sostener la Corte Suprema en sus precedentes (22) cuando sostuvo que si se demanda a dos Estados locales con el objeto de obtener el pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios causados por la inundacin derivada de la incorrecta construccin de una obra pblica, la pretensin procesal se subsume en un supuesto de responsabilidad extracontractual, con indiferencia de que el deber de responder que se imputa se califique en la presunta falta de servicio con fundamento en el art. 1112 y concordantes del Cdigo Civil, o bien que se sustente como uno de los supuestos aprehendidos por los daos causados a los particulares en ejercicio de la actividad estatal ilcita. Es decir, al margen de la calificacin contractual o no de la imputacin de responsabilidad, incluso dejada de lado por el Proyecto de Unificacin Civil y Comercial, pareciera abrirse el camino del responder estatal por la va de las autorizaciones concedidas por las construcciones antes mencionadas, aunque bien es cierto que en este supuesto el deber de responder tendra su origen en su actividad lcita que trae consecuencias daosas. Ello est dado justamente en la circunstancia que no implica negar la responsabilidad estatal en estos casos, sino que supone aceptar que la misma no siempre es consecuencia de la antijuridicidad del obrar administrativo, pues la responsabilidad del Estado por los daos ocasionados a los particulares a consecuencia de la realizacin de una obra pblica, o autorizaciones de construccin nace de la garanta de la inviolabilidad de la propiedad establecida por los arts. 14 y 17 de la Constitucin Nacional. Casos como el que nos toca analizar, donde ya no interviene de forma directa alguna obra pblica, quizs resulte de los de ms compleja solucin. Aunque creemos que la llave de salida se encuentra en un instituto al que pocos acuden, y que calza en la horma perfecta para este tipo de cuestiones: el poder de polica estatal. Debe ser entendido como el conjunto de servicios organizados por la administracin pblica con el fin de asegurar el orden pblico y garantizar la integridad fsica y aun moral de las personas mediante limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas. Si aplicramos las normas de los arts. 1074 y 1112 del Cd. Civil con un concepto amplio respecto de la actividad del Estado en el ejercicio del poder de polica, no existira prcticamente acto ilcito frente al que no pudiera hacerse jugar la responsabilidad de ste por omisin del ejercicio de ese poder.

En la prctica y ms all de la contienda judicial, estos criterios se hacen carne en la ciudadana de modo que asistimos diariamente al reclamo de ciudadanos que responsabilizan al Estado en forma indiscriminada y colectiva por la inseguridad derivada de la delincuencia, por los accidentes en la va pblica, por los alimentos o medicamentos en mal estado, la pornografa en la televisin, la contaminacin ambiental o los mil y un inconvenientes ms o menos dramticos que jalonan nuestra vida cotidiana y la hacen ms difcil de transitar. Se trata, en la mayora de estos casos, de omisiones al cumplimiento del deber de polica entendido ste como un objetivo poltico o un deber determinado del Estado y como tal la sancin debe buscarse en ese mbito. Y sin hesitacin entendemos que la omisin de realizar obras que aminoren las consecuencias daosas de los habitantes debe ser encuadrada en este marco, residual si se quiere, que brinda una va de escape para que quien resulta damnificado no quede sin reparacin del perjuicio que las condiciones meteorolgicas -en este punto solo nos referimos a las lluvias- le ocasionan en su patrimonio y por qu no, fuera de l. La sola negligencia en el desempeo del poder de polica torna la vara de responsabilidad hacia el ente estatal, mxime cuando entendemos que la realizacin de obras hdricas y el control de los desages pluviales constituyen un mandato concreto y determinado por el que debe responder ante su omisin. La anticipacin o prevencin son elementos de los cuales un Estado jurdicamente responsable no puede prescindir. Y afirmamos ello aun en la conciencia que la construccin del Estado, signific para las personas la entrega de su libertad, a cambio de una libertad restringida y su seguridad, esta ltima, como situacin de prevencin o como reparacin ex-post, en la medida que ese dao sea reparable, extremo que de manera alguna empec a su deber de indemnizar. Por tanto tampoco debe obviarse que el Gobierno de la Ciudad y los respectivos entes provinciales en casos de inundaciones incumplen el deber legal emergente del poder de polica de seguridad en materia de conservacin de los bienes pblicos, consistente en realizar las obras necesarias para el mantenimiento en perfectas condiciones de la red pluvial y cloacal de las que resultan, huelga decirlo, dueo y guardin de conformidad con el articulo 2339 inc. 7, 2344 y conc. del Cdigo Civil. Ahora bien, la circunstancia es radicalmente opuesta cuando la omisin de obras hdricas corresponde al Estado Nacional en funcin de facultades no delegadas a las Provincias ni a los Municipios, y las inundaciones no se producen por el deficiente mantenimiento de los desages pluviales. As lo ha entendido la jurisprudencia que determin rechazar la demanda tendiente a obtener la reparacin de los daos sufridos en la vivienda de los actores con causa en la tormenta que azot a la ciudad de Buenos Aires y al conurbano bonaerense, con fundamento en que la causa de la inundacin no tuvo su origen en la falta de mantenimiento de los sistema de drenaje sino que el propio sistema pluvial existente a la poca del evento result insuficiente para escurrir la cantidad de agua cada en esa fecha; (es decir que la inundacin se produjo por la deficiencia en el planteamiento propio del sistema); debindose tener en cuenta al efecto que la ejecucin de la obra hidrulica en el partido del municipio demandado fue una obra proyectada, dirigida y financiada por el Estado Nacional, resultando improcedente pretender responsabilizar a la demandada por las consecuencias de una obra ejecutada por aquel. Participamos aqu de una opinin contraria al sentenciante, pues entendemos que no es bice para responsabilizar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ni a los entes provinciales el hecho de que la causa de las inundaciones no haya sido por el incorrecto funcionamiento de los desages, pues en rigor de verdad dicha responsabilidad debe ser merituada con base en la omisin de realizacin de obras hdricas que sirvieran de aliviadoras para evitar el anegamiento. A cambio s coincidimos en que existe un supuesto de responsabilidad del Estado de la Ciudad por omisin de las obligaciones a su cargo. Al no haber realizado el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires obras de infraestructura, ni tampoco haber conservado en debida forma las instalaciones que tena bajo su rbita, cre las condiciones necesarias que operaron como causa fuente de los perjuicios cuya reparacin aqu se reclama. Su responsabilidad luce patente al no haber observado la obligacin que le incumba de controlar que los sumideros se desempearan como ptimos conductores de la red pluvial, ya que se vieron sobrepasados en su capacidad de absorcin y conduccin, y que como hemos referenciado con

anterioridad, derivan del propio poder de polica que la Constitucin de la Ciudad le asigna y del cual no puede desligarse bajo ningn pretexto. III. Algunas reflexiones finales Participamos de la idea, con inquietud por cierto, acerca de la suerte que traer aparejada la aplicacin de las normas de derecho administrativo cuando en el pleito sea parte el Estado, y reafirmamos una vez ms con plena conviccin que con independencia de la rbita del derecho con el que se estructure la cuestin, sea civil o administrativo, el objetivo ltimo debe apuntar a que la vctima de un dao obtenga una reparacin integral por las consecuencias sufridas. Si la rbita administrativista no da como resultado de su aplicacin esta consecuencia, vamos en camino a dejar de lado la gran evolucin doctrinaria y jurisprudencial, reafirmado una vez ms por el proyecto de unificacin, que apunta su norte hacia la reparacin plena de quien sufre un dao. El mbito administrativo no nos parece el ms adecuado para dirimir las contiendas entre administrados y ente estatal, pues el conjunto de principios que la avanzada de fallos y autores han conseguido perfeccionar en favor del damnificado con tanto esfuerzo, puede caer en una pueril utopa de imposible cumplimiento. Y ello necesariamente suceder desde la misma ptica fundacional con la que fue desarrollado el derecho administrativo y que difiere, en lo sustancial, de los principios del plexo civil que han tendido a un endurecimiento de las condiciones de exoneracin de responsabilidad estatal. La respuesta an no est dada, y habr que dejar correr las aguas para comprobar si efectivamente esto es cierto, o realmente el mbito Estado-administrado logra dar respuesta efectiva a la vctima de un evento daoso. En este orden de ideas, asumimos nuestra postura opuesta en este punto a la reforma introducida enel texto del Proyecto, partiendo de una base contraria y pensando en que los principios logrados en el mbito civil, difcilmente sean trasladados al mbito administrativo. Ello sin dudas, resulta un motivo de ardua preocupacin sobre todo porque sospechamos que se pretende apuntar a la irresponsabilidad estatal. Es nuestro mayor deseo que estemos en el camino equivocado. Por lo dems, aceptamos el criterio de una responsabilidad por omisin de tinte objetivo del Estado en caso de la no realizacin de obras que faciliten el escurrimiento de las aguas y tiendan, si no a evitarlo, a aminorar el efecto perjudicial que causan las inundaciones, descartando de plano y a la luz de la repeticin cada vez ms frecuente del evento daoso, la aplicacin del instituto del caso fortuito. En consecuencia y reafirmando lo ya expuesto, es nuestro mayor anhelo que se contine en un solo camino: la reparacin integral de la vctima que desde ya, debe ser ajena a todo contexto poltico e independiente de la rbita normativa con la que se analice la cuestin, pues de lo contrario tal como lo sostena Calamandrei, un pequeo error -incluso del legislador- puede producir el efecto ms terrible en quien padece un dao. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (1) Todos los Estados bien gobernados y todos los prncipes inteligentes han tenido cuidado de no reducir a la nobleza a la desesperacin, ni al pueblo al descontento. Nicols Maquiavelo sobre el Estado Todos los Estados bien gobernados.S de un qumico que cuando en su laboratorio destilaba veneno se despertaba sobresaltado por las noches recordando con terror que un miligramo de aquella sustancia era suficiente para matar a un hombre. Cmo puede dormir tranquilo el juez, que sabe que en su laboratorio secreto existe un txico sutil que se llama injusticia, del cual una pequea fuga por error puede ser suficiente para causar el efecto ms terrible: dar a toda una vida un sabor amargo que ninguna dulzura posterior podr consolar?". CALAMANDREI, Piero, Elogio dei giudici scritto da un avvocato Ponte Alle Grazie, Miln, reimpresin de la 4 edicin, 1999, p. 339. (2) Invocado incluso ya desde la praxis jurisprudencial. Ver en este sentido sala III, 27/03/2012. - 27 de marzo de 2012 "BBVA Banco Francs S.A. c. Spikerman, Horacio E. s/ejecucin" publicado en ED, (08/05/2012, nro 12.991) en lo que concierne a la normativa protectoria del consumidor respecto de los contratos bancarios, en consonancia con el artculo 1384 del Proyecto de Unificacin. Vase en ese

sentido Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario Nro. 5 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, "D., C. G. y G., A. M. C. GCBA", 22/03/2012, de aplicacin ley 26.618. (3) En este contexto surgen interesantes los conceptos vertidos por Agustn Gordillo quien al referirse al viejo dogma de la responsabilidad del Estado juntamente con la proteccin administrativa y jurisdiccional de los administrados, constituy uno de los puntos esenciales del derecho administrativo del siglo XX. Fue una de las claves del Estado de Derecho. Ver GORDILLO Agustn, Tratado del derecho Administrativo, t. II, Parte Especial, Capitulo X, Responsabilidad del Estado y sus concesionarios y Licenciatarios. (4) Siendo la redaccin original: Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daos causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad del dao. En consonancia, el deber de responder estatal se cea a la rbita del derecho civil excluyendo las previsiones administrativas. (5) HAURIOU, Maurice, "La responsabilidad civil de los funcionarios", Prcis de droit administratif et de droit public, Pars, 1921, 10 ed. Es interesante destacar la postura del jurista galo con relacin al principio de justicia sobre el cual debe fundarse aqu el derecho a indemnizaciones siempre desde la rbita administrativa- a erigir no es ni ms ni menos que aquel del enriquecimiento sin causa y dos condiciones sern exigidas para que el dao d lugar a reparacin: 1) ser necesario que el dao sufrido por el administrado corresponda a un enriquecimiento administrativo [...]; 2) ser necesario que el enriquecimiento del patrimonio administrativo sea sin causa, y lo ser cuando resulte del ejercicio por la administracin de un derecho exorbitante al derecho comn, por ejemplo el derecho de expropiacin, el derecho de los trabajos pblicos, el derecho de legislacin, etctera. No hay apenas materias de derecho pblico ms importantes que stas de la responsabilidad pecuniaria de las administraciones pblicas y de los funcionarios. No se trata solamente de saber si la vctima de un dao ser indemnizada ms o menos seguramente; hay tambin, y sobre todo, una cuestin de garanta constitucional de la libertad; si, desde un punto de vista administrativo, puede parecer ventajoso que la vctima del dao sea incitada a perseguir a la Administracin ms bien que al funcionario. Hacemos nuestras sus palabras, enfocando el mismo concepto desde la reparacin integral en la ptica del derecho civil o administrativo. (6) Es interesante destacar que las modificaciones propuestas por el P.E en el decreto 191/2011 trata justamente sobre los fundamentos que han llevado a la modificacin del rgimen de la responsabilidad del Estado, con un matiz determinante. No se menciona siquiera un solo argumento justificativo que haya determinado la modificacin introducida en la materia, lo que nos lleva a plantearnos que definitivamente se trata de una decisin poltica y de muy poco calibre jurdico. (7) En efecto, se trataba de un caso donde se el Supremo Tribunal por primera vez reconoce de manera expresa el derecho constitucional a la informacin pblica. La Corte refiri de manera expresa a los artculos de la Constitucin que sirven de fuente de este derecho. En este sentido, consider que "la negativa a brindar la informacin requerida constituye un acto arbitrario e ilegtimo en el marco de los principios de una sociedad democrtica e implica, en consecuencia, una accin que recorta en forma severa derechos que son reservados (...) a cualquier ciudadano, en tanto se trate de datos de indudable inters pblico y que hagan a la transparencia y a la publicidad de gestin de gobierno, pilares fundamentales de una sociedad que se precie de ser democrtica". Con respecto al caso concreto y a la negativa del PAMI de brindar informacin, el tribunal consider que "la informacin solicitada es pblica as como son pblicos los intereses que el demandado desarrolla". En efecto, el tribunal destac que "todos los rganos del poder pblico" estn alcanzados por el derecho al acceso a la informacin. (8) As por ejemplo, el silencio o ambigedad de la administracin que no puede exceder los 60 das, pasado ese lapso se podr requerir pronto despacho para slo luego considerar el silencio de la administracin. Ello denota un retardo del proceso inusitado para el justiciable. Confrontar con la presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria de los actos administrativos es otro de los valladares que se le imponen a la vctima de un dao emanado del obrar de la Administracin Pblica, la impugnacin judicial de los actos administrativos en los supuestos que se contempla sin dudarlo contempla un retardo de justicia, agravado por el hecho de la prxima ley a sancionarse en el marco de la reforma judicial y que limita sin sostn argumental las medidas cautelares en contra del estado. (9) Gordillo Agustn, Ob. Cit., expresa con atino el peligro y la desproteccin efectiva de la vctima en esta estructura de responsabilidad, al afirmar que histricamente las contiendas entre el Estado y otro sujeto de derecho par titular damnificado-, la balanza se ha inclinado a dar soluciones particulares antes que

aplicar al pie de la letra la legislacin comn. Una consecuencia de eso es que en el derecho pblico hay a menudo una relacin de subordinacin (porque se le confiere al Estado una cierta superioridad jurdica sobre el particular, un nmero de atribuciones superior a los derechos individuales del habitante), a diferencia del derecho privado, en que es ms frecuente la coordinacin: los sujetos se encuentran all en un plano de cierta igualdad. (10) El principio de "el precio que paga la sociedad" nos parece a todas luces incompatible con la pretensin de reparacin integral para las victima que venimos pregonando y ha tenido incluso repercusin jurisprudencial en diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Santa Coloma entre otros-, poniendo claramente en peligro aquello de pretender volver al perjudicado a su estado anterior o bien compensar por otros caminos el perjuicio tenido. Se debern aplicar, de manera sustancial, principios propios del derecho pblico, atento a que debe examinarse la responsabilidad extracontractual del Estado en el marco de su actuacin;" "No empece a lo expuesto, la circunstancia de que ante la ausencia de normas propias del derecho pblico que regulen la materia, se apliquen subsidiariamente disposiciones del derecho comn, toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo en el que, prima facie, se encuentra el presente caso (Fallos, 306: 2030; 307: 1942; 312: 1297; 314: 620; 315: 1231). (11) Cassagne , "La responsabilidad del Estado por omisin", LA LEY, 1989-C, 512 ver tambin en ese sentido MARIENHOFF, Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el mbito del derecho pblico, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996; COMADIRA Julio Rodolfo y CANDA, Fabin Omar, "Responsabilidad del Estado por omisin (Actos interorgnicos y conceptos jurdicos indeterminados en un fallo de la Cmara Contencioso administrativa," LA LEY, 1996.-A, 600; GAMBIER, BELTRN, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisin, a la luz de la jurisprudencia," LA LEY, 1990-E, 617; TAWIL, Guido S., "Omisin, guerra y responsabilidad del Estado", LA LEY, 1991-D, 362; LAMOGLIA, Carlos Marcelo, "Responsabilidad del Estado por omisin," en BOTASSI, Carlos, Temas de Derecho Administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustn A. Gordillo, La Plata, LEP, 2003, pp. 393-412; BERAITZ DE BOGGIANO, Ana l., "La discrecionalidad administrativa y la arbitrariedad por omisin", ED, 137: 860; TRIGO REPRESAS, Flix - STIGLITZ, Gabriel y otros, Derecho de daos, Buenos Aires, La Rocca, 1989, p. 750 y ss.; LORENZETTI, Ricardo, Las normas fundamentales del derecho privado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 90. CSJN, Lanati, LA LEY, 1992-A, 201, ao 1991; CS de Mendoza, Torres, LA LEY, 1989-C, 514. (12) LPEZ MESA, Marcelo - TRIGO REPRESAS, Flix, Tratado de la Responsabilidad Civil, t. IV, p. 6 en referencia a ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de derecho administrativo, Madrid, Edicin Tecnos, t. I, p. 673. (13) Conf. entre otros Sami S.R.L c. Wermicke Germn Julio y otros s/sumario C. 037452 Civil, sala E, Casaffus de Dvalos Aurora O. c. Caporalle Nicols R. s/sumario 23/08/89 C. 047613 Civil, sala H, Editorial Gannat SA c. Editorial Perfil SA s/daos y perjuicios 18/10/01 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil sala D, Magliocchini, Claudio Ariel c. Bobadilla, Ramn Eduardo y otros s/daos y perjuicios 21/09/07 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, Vidal, Oscar Alberto c. Metrovas S.A. s/daos y perjuicios 3/07/08 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala K. (14) MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Buenos Aires, Depalma, ao 1982, t. IV, p. 215 y ss. (15) Entre otros Estancia Las Encadenadas S.A. c. Provincia de Buenos Aires s/ daos y perjuicios Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores, 18-ago-2009 MJ-JU-M-46350-AR | MJJ46350 | MJJ46350, Mizrahi, Ramos Feijo, Sans. L.108703 Mejias, ngela Mirta c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daos y perjuicios. 30/08/07 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala B, Dr. SPOTA, Alberto G., en su artculo "El problema de la causacin en la responsabilidad aquiliana", JA, 1942II, pp. 972/989; ver, adems ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos", captulo IV, especialmente pp. 251/258, Hamurabi, 1999; el fallo de la sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial in re "Prez de Beneitez, Teresa c. Centro Gallego de Buenos Aires s/Daos y perjuicios", del 14 de febrero de 1989 y el voto del Dr. De Lzzari en el fallo de la SCBA in re "Vargas, Pablo contra Club Natico Hacoaj. s/daos y perjuicios", 23 de febrero de 2000. "Necesario encuadre en el derecho pblico", obra colectiva Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo. La responsabilidad del Estado, RAP n 326, p. 574). MARIENHOFF, Miguel S., Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud "omisiva" en el mbito del Derecho Pblico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 9; TRIGO REPRESAS, Flix A., "Hecho ilcito por omisin", RCyS, 2006-27; CASSAGNE, Juan

Carlos, Derecho administrativo, 9 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 553, si bien invocando tambin el art. 1112 del Cd. Civ.; MERTEHIKIAN, "La responsabilidad pblica", cit. pp. 251/255; TAWIL, Guido Santiago, "Omisin, guerra y responsabilidad del Estado", LA LEY, 1991-D, 362 "Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales", t. IV, 1027; CORREA, Jos Luis, "Responsabilidad del Estado por omisin en el control de actividades fiscalizadas", Estudios de Derecho Administrativo XI. La responsabilidad del Estado, Dikes, Mendoza, 2004, p. 321 y ss. ABREVAYA, Alejandra D., "Responsabilidad civil del Estado", LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003. (16) En relacin con los elementos constitutivos de la responsabilidad estatal ajenos al presente trabajo y para un anlisis en profundidad vase LPEZ MESA, Marcelo - TRIGO REPRESAS Flix, obra citada, p. 36 y ss. (17) La Corte Suprema de Justicia ha expresado que en el mbito de la inactividad estatal debe distinguirse entre "los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho de aquellos otros casos en los que el Estado est obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley solo de un modo general e indeterminado como propsitos a lograr en la mejor medida posible" (CSJN, causas "Mosca, Hugo Arnaldo c. Buenos Aires, Provincia de (Polica Bonaerense) y otros s/daos y perjuicios", Fallos: 330:653 y LA LEY, 2007-B, 261 y "Parisi de Frezzini, Francisca c. Laboratorios Huiln y otros s/daos y perjuicios", Fallos: 332:2328; LA LEY, 2010-A, 100, con nota de CANTAFIO, Fabio Fidel, "Responsabilidad del Estado en el contralor de los medicamentos" y JA del 19/5/2010 con nota de ABERASTURY, Pedro, "La responsabilidad del Estado por omisin en el ejercicio del poder de polica "; ver: CANDA, Fabin O., "Responsabilidad del Estado por omisin ante el incumplimiento de deberes genricos: requisitos para su procedencia en el caso "Mosca" de la CSJN", Rev. Der. Adm. Austral n 1, p. 339 y ss.; y causa "P. de P., E. P. y otro c. Gobierno de la Provincia de Crdoba", LA LEY, 2011-A, 105). En este orden de ideas los conceptos jurdicos indeterminados admiten una nica solucin justa (ver: GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, "Curso de derecho administrativo", t. I, p. 457 y ss. y CASSAGNE, Juan Carlos; "El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa", Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, p. 185). Para otros el margen de apreciacin que surge de la aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados y la discrecionalidad no se diferencian cualitativamente (BACIGALUPO, Mariano, "La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales de su atribucin)", Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 204/205; DESDENTADO DAROCA, Eva, "Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbano", 2 ed., Aranzadi, Navarra, 1999, p. 124 y ss.; SESIN, LUQUI, Roberto Enrique, "Revisin judicial de la actividad administrativa", Astrea, Buenos Aires, 2005, t. I, pp. 210/215 y HUTCHINSON, Toms, "Derecho procesal administrativo", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, t. I, p. 316). (18) La Menza, Vicente S. c. Provincia de Buenos Aires s/Daos y Perjuicios de 30-4-1991. (19) Si bien el C.C espaol en su Seccin Tercera Articulo 1575 referido a los arrendamientos de predios rsticos cita como caso fortuito extraordinario "...la inundacin inslita", no perdemos de vista que a tenor de lo expuesto la mal podra invocarse el caso fortuito cuando se trata de omisin estatal por las inundaciones a causa de las "defensas que hubiera podido construir" con lo que desguaza el artilugio como eximente de responsabilidad. (20) Disponible en dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1122434.pdf. (21) Ver Mejias, ngela Mirta c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daos y perjuicios. 30/08/07. (22) Julio C. Diz y Ca. S.R.L. c. Buenos Aires, Provincia de y otra s/daos y perjuicios ao 2008.

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