La matriz de la decisin judicial

Vigo, Rodolfo Luis

Publicado en: LA LEY 20/05/2013 , 1

Voces

Propsito: Con la metfora sealada pretendemos preguntarnos respecto a qu facultad humana recurre un juez cuando decide una causa. Al respecto, y a grandes rasgos, surge la duda si el juez, cuando dicta su sentencia, la discierne en el mbito de su razn en su caso, con qu caractersticas o fuera de ella. La importancia de la pregunta es evidente, pues la respuesta se proyecta en la definicin de los criterios para la eleccin de los jueces, la posibilidad y medios para el control y la responsabilidad judicial, en la forma y caminos para la capacitacin judicial, etc. Si bien nos interesa prestar atencin al mbito judicial, las propuestas a considerar se extienden en buena medida al campo tambin de la creacin jurdica en general. Propuestas paradigmticas: Concretemos a continuacin un relevamiento sinttico de las propuestas tericas ms relevantes brindadas en torno a la cuestin planteada, por supuesto, evitando los matices de las mismas y describindolas en sus rasgos ms significativos. Reiteremos que el punto especfico a tratar es plantearnos que, una vez que el juez tiene todos los elementos acumulados en el proceso, debe adoptar una decisin en el mismo y la pregunta es en qu mbito de sus facultades se configura la misma. 1. Razn terica: En el modelo dogmtico iuspositivista decimonnico, la propuesta del juez montesquieuano coincida que al decidir construa un silogismo terico, y por ende, con certeza absoluta de la solucin y sin apelaciones a valores. El juez era "boca de la ley" para el caso; consecuentemente, resultaban irrelevantes sus convicciones o preferencias morales o axiolgicas, pues l deba escoger para el caso la nica respuesta prevista en la ley, bajo la amenaza del delito de prevaricato. Este criticado modelo de juez, ha vuelto de alguna manera sobre sus pasos al hilo de la informtica jurdica decisoria. Es que en esa matriz judicial decisoria el programa o el "soft" al que se le cargan los datos es el que brinda la respuesta, por ende, resulta irrelevante quien toma la decisin dado que a sta la provee el programa informtico. En definitiva, mientras la creacin del derecho era fruto de la voluntad infalible del legislador, luego la aplicacin por parte de los juristas, se reduca al mbito de la lgica o de los saberes tericos que pueden proporcionar una certeza absoluta o inexcepcionable, sin que exista el riesgo de opciones entre alternativas diferentes. 2. Razn instrumental o pragmtica: En la perspectiva "critical legal studies" (Duncan Kennedy, Roberto Unger, etc.) el derecho es radicalmente indeterminado ("indeterminacy thesis") y el derecho es poltica ("Law is politics"), por ende, el juez puede hacerle decir lo que resulte conveniente a sus preferencias o intereses. Tambin para el tradicional realismo jurdico norteamericano, el juez era el responsable de crear el derecho y, en esa tarea, lo decisivo es construir una respuesta que conduzca al objetivo (econmico, poltico, sociolgico, etc.) que se pretende conseguir por el operador del derecho. Aqu estrictamente, lo decisivo no es el derecho sino los propsitos puestos desde afuera del mismo. Y la razn del juez (como la de la creacin jurdica en general) aparece reconocida en la mejor hiptesis en clave pragmtica, instrumental tcnica o utilitaria en orden a alcanzarlos, sin limitaciones o requerimientos que condicionen el xito de la respuesta formulada. Teoras consecuencialistas (como "anlisis econmico del derecho") abonan a favor de una razn jurdica funcional al mejor resultado, sin considerar en orden a tal obtencin, los costos ticos valiosos en s mismos. 3. Irracionalismo o voluntarismo: Desde el supuesto que no hay ningn tipo de razn prctica, las elecciones en el campo de las conductas posibles quedan remitidas a las emociones, creencias o valores, es decir, a un terreno inaccesible a la razn humana y en el que slo operan la irracionalidad o la mera voluntad a instancias de factores como los mencionados. En las filas de esta propuesta encontramos

relevantes nombres como los de Kelsen o Ross, pues en la "Teora Pura del derecho" podemos leer: "...no existe criterio alguno con cuyo fundamento puede preferirse una posibilidad dada dentro del marco del derecho aplicable... La representacin en que se funda la teora tradicional de la interpretacin, a saber: que la determinacin del acto jurdico por cumplirse, no efectuada por la norma jurdica por aplicar, pueda obtenerse mediante alguna especie de conocimiento del derecho ya existente, es un autoengao lleno de contradicciones, en cuanto es contrario a los presupuestos de la posibilidad de una interpretacin"(p.352 y 353).Las opciones que realiza inexorablemente un juez (tambin cualquier otro creador de derecho) se efectan irracionalmente o volitivamente,y ello no por maldad, egosmo o buscando el xito, sino simplemente porque no es un terreno accesible a la razn. 4. Razn terica y voluntad (Ferrajoli): Mientras que en Kelsen o Ross la decisin es solamente volitiva, en Ferrajoli hay una propuesta eclctica que se resume en identificar a la funcin judicial como un "saberpoder" en tanto es una mezcla de conocimiento ("veritas") y de decisin ("auctoritas").Por un lado, implica formular proposiciones asertivas o cognoscitivas: referidas a los hechos y a la verdad fctica en su conocimiento, obtenido por va inductiva, segn los datos probatorios; y tambin referidas a las normas jurdicas positivas aplicables y a la verdad jurdica obtenida por va deductiva, conforme al significado de las palabras empleadas en aquellas. Por otro lado, se incluye un poder de disposicin o de valoracin tico-poltico, que es patolgico a la funcin y una fuente de deslegitimacin judicial, en tanto resulta apelar a la irracionalidad que acompaan a las opciones en el campo de la moral o de los valores; pues recordemos que para el profesor italiano "los valores no se justifican, sino se asumen". 5. Razn prctica procedimental: Al menos en 1978 cuando R. Alexy publica su "Teora de la Argumentacin", era clara su preferencia por recuperar la razn prctica para el derecho y la moral, aunque explicitando una serie de exigencias que definen un procedimiento dialgico racional, cuyo seguimiento posibilita la obtencin de respuestas correctas. Sin perjuicio de los avances que el profesor alemn hizo en el terreno de razn prctica sustancial, nunca abandon su confianza en la dimensin procedimental de la misma; pero dejemos hablar al mismo Alexy: "Los discursos son conjuntos de acciones interconectadas en los que se comprueba la verdad o correccin de las proposiciones. Los discursos en los que se trata de la correccin de las proposiciones normativas son discursos prcticos. El discurso jurdico...puede concebirse como un caso especial del discurso prctico general, que tiene lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la dogmtica y el precedente" ("Teora de la argumentacin jurdica", p. 177).Tambin las ticas consensualistas (Perelman o Aarnio), orientan la eleccin de las respuestas jurdicas a aquellas que gozan del consenso mayoritario obtenido de una manera racional. 6. Razn prctica sustancial (iusnaturalismo racionalista): El iusnaturalismo moderno de los siglos XVII y XVIII, confi en deducir todo el derecho desde ciertos principios establecidos por la razn, sin apelacin alguna a los sentidos o a la realidad. Lo relevante de la propuesta es esa confianza absoluta y solipsista en la razn deductiva y universal, capaz de extraer de manera clara y exacta todas las consecuencias a lo valioso contenido en los principios. Es lo que afirma Hugo Grocio:" Yo declaro de buena fe que, como los matemticos al examinar las figuras, hacen abstraccin de los cuerpos que ellas modifican, as tambin yo, al explicar el derecho liberar mis pensamientos de la consideracin de todo hecho particular". Son los ocho tomos de derecho natural escritos por Pufendorf, en donde matemtica y deductivamente, a partir de la "imbecilitas" humana est todo el derecho; o los nueve tomos de derecho natural de Christian Wolff obtenidos va un mtodo axiomtico y alejado de toda experiencia histrica. Lo que nos interesa subrayar de ese iusnaturalismo racionalista es, fundamentalmente, esa ultra-confianza en una razn prctica, moral o jurdica que se somete a un mtodo matemtico y desprecia la historia y la realidad, dado que esa filosofa nutri en buena medida al proceso codificador y a la cultura que le fue funcional. 7. Fe (saber infuso): Se parte de que la razn no es el camino para escoger la respuesta jurdica, sino que tratndose de lo bueno o lo justo para el hombre, hay que confiar en las definiciones provenientes de Dios. La clave est en la palabra de Dios y la fe que cree en la misma, por lo que luego slo cabe acatar dogmtica o sin control racional a esos pronunciamientos divinos. Aqu el papel de la razn humana se torna irrelevante y todo se reduce a dejar que hable Dios, por eso el jurista debe confiar en esas respuestas infusamente puestas por el nico definidor de todo lo bueno. Ms all de las manifestaciones que puede encontrar la propuesta teologista en la actualidad por va de los fundamentalismos religiosos, la referencia filosfica est, por ejemplo, en el voluntarismo moral de Guillermo de Ockham cuando afirma

que no hay cosas buenas o malas en s mismas, sino en virtud de lo decretado positivamente por Dios; o tambin en el rechazo a la razn de Martn Lutero cuando la condena como "prostituta diablica". 8. Razn prctica procedimental y sustancial: Esta es la propuesta del realismo jurdico clsico, al menos claramente en autores como J. Finnis, pues se trata de confiar en definiciones sustanciales o de contenido de la razn en el terreno de los valores o la moral, pero tambin reclamar que ellas deben obtenerse no de cualquier modo sino a travs de procedimientos respaldados o dilucidados por la razn. Yendo al profesor de Oxford segn su propuesta contenida en "Ley natural y derechos naturales" esa doble dimensin de la razn queda reflejada en los siete bienes bsicos humanos y en las nueve exigencias del mtodo del derecho natural. En definitiva, y en terminologa tradicional de aquella escuela, la creacin y aplicacin del derecho es fruto de la razn prctica ms concreta y circunstanciada, o sea de la llamada prudencia jurdica. Pero a su vez queda claro que esa decisin prudencial no puede obtenerse de cualquier modo, sino que la razn tambin define esquemas procedimentales que terminan facilitando a la misma prudencia. No es que el procedimiento garantice la correccin o justicia de la respuesta, pero importa a esos mismos fines, dado que est tambin ah el respaldo de la razn. Si bien centramos la atencin en esa presencia de la razn prctica, no est de ms recordar que en orden a encontrar racionalmente la respuesta correcta o justa, tambin importa en el realismo clsico un apetito recto en la voluntad del operador jurdico, de ah la importancia de la tica asumida por el mismo.