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DIREITO CIVIL Prof.
Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009
Aula 28/07/2009 Terca-feira PERSONALIDADE JURDICA Site do professor: www.novodireitocivil.com.br (material de apoio) Parte Geral01.2009.02 - Ver tambm texto direito da amante. Conceito: Lembra-nos Clvis Bevilqua que a personalidade para o direito no apenas um processo de atividade psquica, mas, sim, uma criao social moldada pela ordem jurdica. Para o direito a personalidade a aptido genrica para titularizar direitos e contrair obrigaes na rbita jurdica, ou seja, a qualidade para ser sujeito de direito. 1- PESSOA FSICA Em que momento a pessoa fsica ou natural adquire personalidade jurdica? Aparentemente a resposta encontra-se na primeira parte do art. 2 do CC. Em uma interpretao literal, luz do art. 2 do CCB (1 parte) a personalidade civil adquirida a partir do nascimento com vida (funcionamento do aparelho cardiorrespiratrio):
Art. 2o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
OBS: O direto espanhol (art. 30 do Cdigo da Espanha), para efeito de reconhecimento da personalidade jurdica, exige forma humana e tempo mnimo (24h) de sobrevivncia do recm-nascido. OBS: nascer com vida significa o funcionamento do aparelho cardiorrespiratrio do recm-nascido (ver resoluo n 1/88 CNS do material de apoio). Diferentemente do art. 30 do CC da Espanha, o direito brasileiro, luz do princpio da dignidade da pessoa humana, no exige do recm-nascido forma humana nem tempo mnimo de sobrevida. Teorias explicativas do nascituro: Conceito de nascituro: o ente, com existncia intra-uterina concebido, mas ainda no nascido. O embrio que se encontra no laboratrio no so nascituros, pois no possuem vida intra-uterina. As duas teorias fundamentais para explicar este tema a teoria natalista e a teoria concepcionista. H trs teorias: natalista, personalidade condicional e a concepcionista.
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A) Teoria natalista: (teoria clssica, ainda muito forte no Brasil, tendo matematicamente prevalecido no Brasil) esta teoria enfatizando a primeira parte do art. 2 do CC sustenta que a personalidade s adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro no considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito. Para esta teoria, o nascituro apenas um ente concebido ainda no nascido, desprovido de personalidade, vale dizer, o nascituro no pessoa, gozando apenas de mera expectativa de direitos (Vicente Rao, Eduardo Spnola, Silvio Rodrigues). defendida pela maioria da doutrina. B) Teoria concepcionista: para esta teoria, a personalidade jurdica, inclusive para efeitos patrimoniais, seria adquirida desde a concepcao: o nascituro, portanto, sujeito de direito. O nascimento com vida confirma a personalidade jurdica que j havia sido concedida ao nascituro. O nascituro seria considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou extrapatrimoniais desde a concepo (Teixeira de Freitas, Clvis Bevilqua e Siomara Chinelato), v.g., pessoa (assegura alimentos).
Existe ainda uma teoria intermediria denominada teoria da personalidade formal ou condicional: para os adeptos desta teoria, o nascituro seria considerado pessoa apenas em relao direitos personalssimos, embora, para efeitos patrimoniais, somente seria considerado pessoa ao nascer com vida. C) Teoria da personalidade condicional: o nascituro ao ser concebido teria uma simples personalidade formal permitindo-lhe gozar de direitos personalssimos, no entanto, s viria a adquirir direitos patrimoniais sob a condio de nascer com vida (Serpa Lopes). Existem inmeras situaes, presentes no ordenamento jurdico brasileiro, em que o nascituro considerado sujeito de direitos materiais e imateriais (ver quadro esquemtico no material de apoio). O nascituro titular de direitos da personalidade; pode receber doaes; pode ser beneficiado por legados e heranca; pode ser-lhe nomeado curador (nestes artigos o cdigo diz que o nascituro e sujeito de direito). Qual foi a teoria adotada pelo CC brasileiro? R.: Seguindo o ensinamento de Clovis Bevilaqua na obra clssica Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, editora Rio, 1975, p. 178, aparentemente o codificador pretendeu adotar a teoria natalista por ser mais prtica. Todavia, sofre inequvoca influncia concepcionista ao tratar o nascituro como pessoa, reconhecendo-lhe diversos direitos. O nascituro, direta os indiretamente, reforando a teoria concepcionista, pode ser beneficiado por penso alimentcia, na forma da Lei da Alimentos Gravdicos (Lei 11.804/08). J havia jurisprudncia neste sentido. OBS: com base nessa teoria vale lembrar que o STJ, em importantes julgados Resp 931.556/ RS e REsp n. 399.028/SP, reforando ainda mais o amadurecimento da corrente concepcionista admitiu indenizao por dano moral sofrido por nascituro:
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23 ANOS APS O EVENTO. PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO. FIXAO NESTA INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientao da Turma, o direito indenizao por dano moral no desaparece com o decurso de tempo (desde que no transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser considerado na fixao do quantum. II - O nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas 2
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 a circunstncia de no t-lo conhecido em vida tem influncia na fixao do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instncia, buscando dar soluo definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional.
OBS.: Dano moral: leso ao direito da personalidade. No se pode confundir nascituro, embrio e natimorto. Nascituro o ente concebido no ventre materno, um embrio com vida uterina (diferente do embrio congelado). O natimorto o nascido morto. Enunciado n 1 da 1 Jornada de Direito Civil afirma que o natimorto goza de tutela jurdica no que tange a imagem e a sepultura:
1 Art. 2: a proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.
Qual das trs teorias adotada pelo CCB? Aparentemente, seguindo a linha de Clvis Bevilqua (comentrios ao CC/16), o codificador ao afirmar que a personalidade comea com o nascimento com vida pretendeu abrigar a teoria natalista, mas em inmeros pontos do prprio cdigo sofre inequvoca influncia da teoria concepcionista. OBS.: O que se entende por natimorto? R.: O nascido morto, mas h tutela jurdica. O enunciado n 01 da 1 Jornada de Direito Civil protege o natimorto em carter especial, a luz da teoria do direito e da personalidade. (Enunciados no so jurisprudncias, mas sim orientaes da doutrina). A proteo ao natimorto abrange o direito ao nome, imagem e sepultura. OBS.: Curiosidade: Resp 1.106.893 o STJ entende que os valores auferidos de indenizaes por danos morais tem que ser declarados, porm no so tributveis, pois constitui reparao leses ilegais ao patrimnio ou aos direitos da personalidade (moral). CAPACIDADE Conceito: Desdobra-se em capacidade de direito e capacidade de fato. A capacidade de direito, segundo Orlando Gomes, confunde-se com o prprio conceito de personalidade, a capacidade jurdica genericamente reconhecida a qualquer pessoa. A capacidade de fato significa a capacidade de pessoalmente exercer todos os atos da vida civil, a chamada capacidade de exerccio. Capacidade de direito/gozo: (todas as pessoas possuem, pois a capacidade genrica). Orlando Gomes em sua clssica obra Introduo ao Direito Civil, Editora Forense, observa que a capacidade de direito confunde-se com o conceito de personalidade, uma vez que toda pessoa dotada desta capacidade genrica. Capacidade de fato/exerccio: traduz a aptido para a prtica pessoal de atos na vida civil. Nem todas as pessoas possuem. Capacidade plena: soma da capacidade de direito e a de exerccio.
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A soma da capacidade de direito com a capacidade de exerccio a capacidade civil plena, atingida como regra com a maioridade civil. OBS.: No posso confundir capacidade e legitimidade. Uma pessoa pode ter capacidade pela, mas estar circunstancialmente impedida de praticar determinado ato. Neste caso, falta-lhe legitimidade (art. 1749, I e 1521, IV). A falta de legitimidade significa que, mesmo sendo capaz, a pessoa est impedida por lei de praticar determinado ato ( especfica). A falta de capacidade de fato gera incapacidade civil que pode ser absoluta ou relativa. A incapacidade absoluta est prevista no art. 3 do CCB (representado):
Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; (menores impberes) II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos (doena mental que prive totalmente de discernimento); III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
Na forma do inciso II do a rt. 3, denomina-se procedimento de interdio aquele instaurado nos termos dos art. 1.177 e ss do CPC, com o objetivo de reconhecer oficialmente a incapacidade do enfermo ou deficiente mental, nomeando-lhe curador. A doutrina firme no sentido de que, uma vez devidamente interditado, a prtica de um ato jurdico sem a presena de seu curador, resulta em invalidade, mesmo que tenha sido praticado em momento de lucidez., no se admite o chamado capacidade nos intervalos lcidos. A incapacidade do inciso III deve ser declarada em ao de interdio, nomeando-se um curador. OBS: QUESTO DE CONCURSO: Que tratamento jurdico deve ser dado pessoa que, POSTO NO INTERDITADA, PRATICA UM ATO JURDICO QUE LHE PREJUDICIAL? Este ato passvel de invalidao? (o ato praticado por uma pessoa portadora de enfermidade ou doena mental e desprovida de entendimento ainda no interditada pode ser anulado)? R.: O Cdigo Civil omisso. A luz do sistemas italiano e francs, autores do quilate de Orlando Gomes admitem a invalidao deste ato, desde que observados trs requisitos:a) incapacidade de discernimento (entender/querer); b) grave prejuzo sofrido pelo incapaz ainda no interditado; c) a m-f da outra parte (deduzida das circunstancias do negcio Slvio Rodrigues). OBS.: Reforando a tese defensiva da invalidao do ato em favor do incapaz ainda no interditado, merece referencia o art. 503 do Cdigo da Franca, segundo o qual, atos anteriores a interdio podem ser anulados se a causa da incapacidade j existia ao tempo da sua prtica. O art. 503 do CC da Frana, na mesma linha, admite que os atos anteriores interdio possam ser invalidados se a incapacidade j existia. Senilidade no por si s causa de incapacidade no direito brasileiro. bom lembrar que, uma vez declarada a incapacidade por sentena, o interditado no poder praticar atos jurdicos sem seu curador, mesmo em momentos de lucidez. O inciso III no trata de deficincia mental, o caso do indivduo intoxicado acidentalmente por boa noite cinderela ou, ainda, quem est em coma.
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OBS: onde est o surdo-mudo que no tem habilidade para manifestar sua vontade? O CCB/02 no trouxe inciso especfico para o surdo-mudo incapaz de manifestar sua vontade, mas ele pode estar subsumido implicitamente na previso do inciso III, do art. 3, CCB. Apesar de o CC no ser expresso quanto a questo do surdo-mudo que no consegue interagir com o ambiente social (sem habilidade especial para se comunicar), ele est implicitamente previsto no inciso III do art. 3. O estado de coma uma causa que pode ser transitria ou permanente que impede a sua manifestao de vontade, sendo que quando transitria, ser considerada neste perodo como incapaz. Os absolutamente incapazes so representados. A incapacidade relativa vem prevista no art. 4 do CCB e so assistidos:
Art. 4o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (menores pberes); II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.
Se a embriagues e o viciado em txico patologia, aniquilando o entendimento sero consideradas absolutamente incapazes, equiparando-os aos enfermos mentais. Somente ser incapacidade relativa quando o entendimento reduzido. OBS.: A prodigalidade, causa de incapacidade relativa do agente, nos termos do inciso IV do art. 4, passvel de ser reconhecida em procedimento de interdio, caracteriza a pessoa que gasta imoderadamente o seu patrimnio, podendo reduzir-se misria. Vale lembrar, nos termos do art. 1782 do CC, que o curador do prdigo no ir represent-lo em todos os atos, mas apenas assisti-lo em atos de repercusso patrimonial. O curador do prdigo deve se manifestar no pagamento do prdigo? R.: O curador do prdigo deve se manifestar quando ao regime de bens escolhido/ pacto antenupcial por se tratar de questo patrimonial. No que toca o inciso II note que discernimento reduzido. OBS: a pessoa que se intoxica pode se considerar incapaz? A teoria actio libera in causa adotada em pases como a Blgica, Alemanha e Sua, tambm, pode ser aplicada ao direito civil, de maneira que a pessoa que voluntariamente se intoxica no est isenta de responsabilidade civil sob a alegao de incapacidade. Prdigo a pessoa que desordenadamente dilapida o seu patrimnio podendo reduzir-se misria (art. 1.782, CCB).
Art. 1.782. A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao.
QUESTO DE CONCURSO: O que se entende por estatuto jurdico do patrimnio mnimo?

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R.: Tese desenvolvida pelo professor Luiz Edson Fachin, publicada pela editora Renovar, segundo a qual, em uma perspectiva constitucional, a luz do princpio da dignidade da pessoa humana, as normas civis devem resguardar a cada indivduo um mnimo de patrimnio para que tenha vida digna. Ex.: defesa do prdigo; defesa do bem de famlia. Justifica a interdio do prdigo, alm do interesse pblico, a teoria do estatuto jurdico do patrimnio mnimo, desenvolvida pelo Prof. Luiz Edson Fachin. Para essa doutrina em uma perspectiva civil constitucional e em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, as normas em vigor devem resguardar um mnimo de patrimnio para que a pessoa tenha vida digna. O prdigo para casar precisa da manifestao do seu curador? O curador deve manifestarse sobre o regime de bens, porque envolve o patrimnio. A Lei 6.001/73, Estatuto do ndio, regra geral e em seus estritos termos, reconhece a incapacidade absoluta do ndio no inserido em nossa sociedade. O CCB no regula mais a capacidade de ndio (Lei n. 6.001/73 art. 8). depender da integrao.
Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente. Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos.
No campo da proteo do incapaz, aplicvel o benefcio de restituio ( restitutio in integrum)? Trata-se, segundo Clvis Bevilqua, do benefcio reconhecido ao incapaz para permitir que ele possa anular qualquer ato que lhe seja prejudicial. Esse benefcio continua proibido em respeito boa-f e a segurana jurdica do negcio. OBS: caso exista conflito de interesse entre o representante/assistente e o incapaz, pode-se invocar o art. 119, CCB:
Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo.
REDUO DA MAIORIDADE
A reduo da maioridade civil para 18 anos prejudicou a percepo de benefcios previdencirios? R.: No campo previdencirio a doutrina (talo Romano Geane Arago), bem como o enunciado n 3 da 1 Jornada de Direito Civil, e o prprio Governo Federal (Nota SAJ 42/03), firmaram o entendimento no sentido de que benefcios previdencirios devem ser pagos observando-se o limite etrio especfico da lei previdenciria e no do Cdigo Civil.
3 Art. 5: a reduo do limite etrio para definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o disposto no art. 16, inc. I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial.
O STJ j pacificou que a maioridade civil no implica cancelamento automtico da penso alimentcia, devendo ser observado o perodo de concluso dos estudo do credor 442.502/SP 347.010/SP. Smula 358 reforando a tese da jurisprudncia, determina que o cancelamento do pagamento da penso deve respeitar o contraditrio e o devido processo constitucional.
Esta reduo da maioridade prejudicou o benefcio penal da menoridade? O benefcio da menoridade continua em vigor, luz do princpio da individualizao da pena.
AULA 04/08/2009 Ter a-feira EMANCIPAO Conceito: Segundo Washington de Barros Monteiro a maioridade atingida no 1 instante do dia do natalcio dos 18 anos. No caso de 29/02, em anos no bi-sextos, fica em 01/03.
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
A emancipao o instituto jurdico que antecipao dos efeitos da maioridade civil, no sendo privilegio do direito brasileiro, (ex. art. 133 do Cdigo Civil de Portugal). No Brasil o instituto jurdico da emancipao previsto no art. 5, pargrafo nico, do CC. Espcies de emancipao: a) Voluntria: prevista no art. 5, pargrafo nico, inciso I (1 parte) - aquela concedida pelos pais, ou por um deles na falta do outro, em carter irrevogvel, por instrumento pblico, independentemente de autorizao judicial/homologao judicial, desde que o menor tenha 16 anos completos. um ato conjunto dos pais, no h preferncia paterna. um ato IRREVOGVEL. A me ou me que tem guarda do menor no pode sozinha emancipar, visto prevalecer o poder familiar do pai sob o menor. OBS.: Embora o cdigo nada diga, recomendvel a presena do menor no ato de emancipao, mormente porque este repercutir em sua esfera jurdica, inclusive no mbito da responsabilidade civil. Porm no se requer a autorizao do menor relativamente incapaz para o ato realizado pelos pais.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial,
OBS: a doutrina brasileira, a exemplo do professor Slvio de Salvo Venosa, tem sustentado a tese nos sentido de que, a emancipao do menor no elide a responsabilidade civil dos pais, em respeito ao direito da vtima ( RTJ 62/108, RT 494/92) posio do professor. b) Judicial: prevista no art. 5, pargrafo nico, inciso I (2 parte) essa aquela concedida por sentena juiz em favor de menor com 16 anos completos, ouvido o seu tutor procedimento de jurisdio voluntria. o juiz e no o tutor quem emancipa.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I - ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; 7
c) Legal: prevista no art. 5, pargrafo nico, incisos II a V.

II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria.
1) Emancipao para o casamento: A primeira hiptese o casamento. O CCB no art.
1.577 estabelece a capacidade para o casamento a partir dos 16 anos completos, tanto para o homem quanto para a mulher, (exceo art. 1.520). Entre 16 e 18 anos preciso autorizao para casar. O que emancipa o prprio casamento e no a autorizao dos pais. Ainda que haja separao ou divrcio a emancipao mantida. - O casamento emancipa. Veremos nas aulas de famlia, que a idade mnima para o casamento de 16 anos completos. Todavia, por exceo, o casamento, nos termos do art. 1520 do CC, pode ser contrado abaixo desta idade, em caso de gravidez ou para evita i mposicao ou cumprimento de pena criminal.
QUESTAO DE CONCURSO: Operada a emancipao pelo casamento, a separao judicial e o divrcio interferem em seus efeitos? R.: A emancipao mantida, uma vez que a separao e o divrcio projetam os seus efeitos para o futuro, ex nunc. E se o casamento foi invalidado a situao de incapacidade retorna? R.: Trata-se de questo polmica a mantena ou no dos efeitos da emancipao em casamento invalidado. Respeitvel parcela da doutrina (Flvio Tartuce, Fernando Simo, Zeno Veloso) sustenta a retroatividade dos efeitos da sentena que tem o condo de cancelar o registro matrimonaial, de maneira que, nessa linha, a emancipao perderia efeitos, ressalvada a hiptese do casamento putativo. 2) Emancipao por exerccio de emprego pblico efetivo A segunda hiptese o exerccio de emprego pblico efetivo, assim como cargo pblico efetivo, mas muito difcil ocorrer. OBS: a hiptese de emancipao legal por exerccio de emprego/cargo pblico efetivo de difcil ocorrncia, podendo-se apontar como exemplo a assuno de cargo em carreira militar aos 17 anos. 3) Emancipao por colao de grau em ensino superior. 4) Emancipao por estabelecimento civil ou comercial ou pela existncia de relao de emprego desde que o menor com 16 anos completos tenha economia prpria So trs situaes: 1) estabelecimento civil; 2) estabelecimento comercial e 3) relao de emprego. Em todas, o menor deve auferir economia prpria. Estabelecimento civil o local
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em que se realiza uma atividade artstica (artesanato). Estabelecimento comercial a quitanda, etc. Porm, a novidade est na relao de emprego. O que se entende por economia prpria para efeito de emancipao? Trata-se de um conceito aberto, vago ou indeterminado, a ser preenchido pelo juiz no caso concreto, luz do princpio da operabilidade ou concretude. Para Miguel Reale o CCB regido por trs princpios: 1) eticidade (boa-f); 2) socialidade (funo social) e 3) operabilidade (o CCB consagrou um sistema aberto de normas, com conceitos indeterminados e clusulas gerais a serem constitudos ou complementados pelo juiz no caso concreto). Vale acrescentar que luz do princpio da segurana jurdica, caso o menor emancipado seja demitido ele no deve retornar a situao de incapacidade. OBS: o emancipado, nos termos do art. 16, inciso I, da Lei n 8.212/91 no tem direito ao benefcio previdencirio. Vale, ainda, acrescentar que a emancipao no antecipa a inimputabilidade penal que s advm com os 18 anos, mas pode ser preso civilmente. O menor emancipado no comete crime, mas ato infracional na forma do ECA. Todavia, admite-se a sua priso civil (ex. dvida de alimentos). Tambm no pode se habilitar para ser condutor de veculo automotor. OBS.: Texto: Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia (Prof. Humberto vila) Extino da pessoa fsica ou natural: Na forma do art. 6 do CC, a morte marca o fim da pessoa fsica ou natural. Tradicionalmente opera-se em virtude da parada total do aparelho cardiorrespiratrio. No entanto, a comunidade mdica mundial, assim como o CFM (resoluo 1480/97), tem afirmado que o marco mais seguro para se aferir a extino da pessoa fsica a morte enceflica. A luz do art. 6 do CC c/c art. 7 o cdigo brasileiro admite duas situaes de morte presumida, conforme abaixo de ver. OBS: a morte deve ser declarada por profissional da medicina, admitindo-se na ausncia deste, nos termos da Lei n. 6.015/73, a declarao de bito feita por duas testemunhas. Existem duas hipteses de morte presumida: a) pela ausncia e b) pela morte presumida prevista no art. 7, CCB.
Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.
A) Ausncia: est no material de apoio. A ausncia foi tratada pelo legislador como situao de morte presumida a partir do momento em que aberta a sucesso definitiva dos bens do ausente (morto por presuno). A ausncia foi disciplinada a partir do art. 22 do CC, opera-se quando a pessoa desaparece de seu domiclio, sem deixar notcia ou representante: aberta a sucesso definitiva de seus bens, considerado presumidamente morto.
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Porm, existem duas outras formas de morte presumidas que no se confundem com a ausncia e esto no art. 7 do CCB: B) Morte presumida art. 7, CCB: a sentena deve fixar a data provvel de falecimento. Esta sentena registrada no livro de bito (porque no ausncia morte). - Se for declarada a morte presumida e o indivduo reaparece? Ele ingressar com ao para restituir o estatus quo ante, alegando a inexistncia do ato que declarou a morte presumida. C) Comorincia: traduz uma hiptese de morte simultnea entre sucessores. No Brasil, alinhando-se ao direito argentino e chileno, caso no haja indicao da ordem cronolgica das mortes, nos termos do art. 8, considera-se ter havido morte simultnea. De maneira que um comoriente no herda do outro, abrindo-se cadeias sucessrias distintas. Assim, este instituto somente tem aplicao quando falecidos forem sucessores entre si. A regra da comorincia no aplicada se existir a ordem cronolgica dos bitos. Nos termos do art. 8 do CC aplica-se a regra da comorincia quando no se puder indicar a ordem cronolgica dos bitos. Neste caso, consideramse os comorientes mortos ao mesmo tempo abrindo-se cadeias sucessrias autnomas e distintas. PESSOA JURDICA Na histria esse nome foi o que se consagrou, mas foram dados vrios nomes (pessoa moral, mstica, ente de existncia ideal). A pessoa jurdica em uma perspectiva sociolgica decorrncia do fato associativo: da necessidade humana de se agregar para atingir determinados fins. Conceito: Podemos, neste contexto, definir pessoa jurdica como o grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade jurdica prpria, para a realizao de fins comuns. (Sujeito de direito). OBS.: Para o direito civil o empresrio individual pessoa fsica, havendo uma presuno, para fins fiscais, de sua personalidade jurdica. Teorias explicativas da Pessoa Jurdica: Existem basicamente duas teorias. Tem-se a corrente negativista (Brinz, Planiol, Ihering) que negava o reconhecimento da pessoa jurdica como sujeito de direito autnomo, no era sujeito de direito, porque no existia, era no mximo um grupo de pessoas fsicas reunidas ou em condomnio. No vingou. Surgiu a teoria afirmativista que aceitava que pessoa jurdica era sujeito de direito, teoria esta que permaneceu. Dela decorreram trs correntes: a) da fico (Savigny); b) realidade objetiva (Clvis Bevilqua) e c) realidade tcnica (Ferrara): a) Teoria da fico (Savigny): a pessoa jurdica teria existncia, mas uma existncia meramente abstrata ou ideal, sua personalidade seria mero fruto da tcnica jurdica. Esta teoria tinha dificuldade em reconhecer a dimenso social da pessoa jurdica. Apesar de no ter vida corprea ela atua nas relaes sociais/existncia social. b) Teoria da realidade objetiva (Lacerda de Almeida e Clvis Bevilaqua): tambm conhecida como teoria organicista ou sociolgica, ia ao extremo oposto: encarava a pessoa jurdica simplesmente com um organismo social vivo, sem
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interferncia da tcnica jurdica. PJ s atual socialmente no havendo existncia para o direito, fruto da tcnica do direito. C) Teoria da realidade tcnica (Saleilles, Ferrara): equilibra as anteriores, uma vez que a pessoa jurdica, posto (embora) tenha atuao social, tem sua personalidade constituda pela tcnica do direito. a que melhor responde as nossas expectativas. Pessoa jurdica pode sofrer dano moral? (Para alguns autores, danos extrapatrimonial). R.: Existem duas correntes. A primeira, amplamente predominante, amparada na Smula 227 do STJ e em firme jurisprudncia (Resp 752.672 RS, Ag Rg no Ag 777.185 do DF), bem como o art. 52 do CC, aponta no sentido da admissibilidade do dano moral a pessoa jurdica. Uma segunda corrente, embora minoritria, merece referncia, sobretudo luz do Enunciado 286 da 4 Jornada de Direito Civil pessoa jurdica no seria titular de direito da personalidade Comentrios ao art. 45 do CC: Em que momento se d a aquisio de personalidade da pessoa jurdica? R.: O CC/02, em seu art. 45, refora a natureza constitutiva do registro da pessoa jurdica. (Observar que h entendimento, principalmente no mbito empresarial de que seria o registro ato meramente declaratrio, o que o professor no concorda). O CCB adotou esta ltima teoria no art. 45. O registro da pessoa jurdica, luz do art. 45, constitutivo da sua personalidade jurdica. Porm, algumas pessoas jurdicas precisam de uma autorizao do Poder Executivo para existirem (bancos, seguradoras SUSEP, superintendncia de seguros privados) esta autorizao exceo a regra.
Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicao de sua inscrio no registro.
A pessoa jurdica s se personifica com o registro. OBS.: Caio Mario, inclusive, afirma que este registro tem eficcia ex nunc, visto que a partir da que ela se constitui. OBS: a falta de registro pblico do ato constitutivo caracteriza o ente como sociedade despersonificada (irregular ou de fato), disciplinada a partir do art. 986 do CCB, gerando a responsabilidade pessoal e ilimitada dos scios em solidariedade. OBS: vale lembrar nos termos do art. 12 do CPC que tambm no so pessoas jurdicas, mas apenas entes despersonificados com capacidade processual, o condomnio, o esplio, a massa falida e a herana jacente.
Art. 12. Sero representados em juzo, ativa e passivamente: I - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios, por seus procuradores; II - o Municpio, por seu Prefeito ou procurador; III - a massa falida, pelo sndico; IV - a herana jacente ou vacante, por seu curador; V - o esplio, pelo inventariante; VI - as pessoas jurdicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, no os designando, por seus diretores; 11
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 VII - as sociedades sem personalidade jurdica, pela pessoa a quem couber a administrao dos seus bens; VIII - a pessoa jurdica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agncia ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, pargrafo nico); IX - o condomnio, pelo administrador ou pelo sndico.
O ato constitutivo o contrato social ou estatuto levado ao registro, em geral na Junta Comercial ou CRPJ, tendo efeito ex nunc. As pessoas jurdicas podem sofrer dano moral? Existem duas correntes: a primeira majoritria, afirma que a pessoa jurdica pode sofrer dano moral, com base na Smula 227 do STJ e art. 52 do CCB. Todavia, a segunda corrente contrria (Arruda Alvin, Wilson Melo da Silva) entende que no pode sofrer dano moral, uma vez que na verdade o dano sempre ser convertido em termos financeiros e econmicos. O enunciado 286 da 4 Jornada de Direito Civil fortalece a tese contrria a indenizao por dano moral.
Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. Smula 227, STJ: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. 286 Art. 52. Os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos.
A doutrina majoritria entende que a pessoa jurdica possui honra objetiva. OBS.: Ver a funo social da responsabilidade civil: inibio ao lesante.
Aula 11/08/09 Tera-feira
Espcies de Pessoas Jurdicas de Direito Privado: So: associao, sociedades, fundaes, organizaes religiosas e partidos polticos. Embora as duas ltimas sejam espcies de associaes, foram includas em incisos separados por fora poltica. Na redao original o art. 2.031 deu um prazo de um ano para que as pessoas jurdicas se adequassem as novas regras do CCB. Da uma outra lei desobrigou estes dois ltimos (ver material de apoio).
Art. 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, tero o prazo de 2 (dois) anos para se adaptar s disposies deste Cdigo, a partir de sua vigncia igual prazo concedido aos empresrios. (Redao dada pela Lei n 10.838, de 2004) (Vide Medida Provisria n 234, de 2005) Art. 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, bem como os empresrios, devero se adaptar s disposies deste Cdigo at 11 de janeiro de 2007. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)
Se uma pessoa jurdica no se adaptar ao CC passa atuar de forma irregular, no podendo participar de licitaes, no podendo obter linha de crdito em banco e, inclusive, a responsabilidade pessoal dos scios e organizadores (solidria e ilimitada).
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FUNDAES
Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia.
Conceito: Fundao, entidade de direito privado, resulta da afetao de um patrimnio, que se personifica, nos termos do art. 62 do CC, somente podendo ser criada por escritura pblica ou por testamento. Ateno!!! No pode ser instituda por instrumento particular. No que tange ao elemento teleolgico, toda fundao tem finalidade ideal (no lucrativa). O pargrafo nico do art. 62 traz os fins ideolgicos: religiosos, morais, culturais e de assistncia, sendo a interpretao ampla destes fins. OBS.: Fundao pode gerar receita, mas sua receita investida na prpria atividade, no havendo partilha de lucro, podendo haver pagamento de seus funcionrios. A fundao, diferentemente da associao, no grupo de pessoas, mas sim um patrimnio que se personifica visando a perseguir finalidade ideal. Ela nasce do destacamento de bens de um patrimnio. O ato constitutivo organizacional da Fundao o seu estatuto. Fundao no corporao, pois no unio de indivduos. Os bens so afetados/destacados e personificados para realizao de terminados fins. O instituidor pode ser pessoa fsica ou jurdica. A fundao pode ser por tempo determinado. OBS.: As ONGs, chamado de terceiro setor, somente pode se constituir como associaes ou fundaes, tendo em vista a sua finalidade no lucrativa, podendo atuar em parceria com o Poder Pblico nos termos da Lei 9.790/99. Requisitos/etapas para a instituio de uma fundao: (so cinco etapas). 1) Afetao de bens livres do patrimnio do instituidor; 2) Escritura pblica ou testamento constitutivo da fundao; 3) Elaborao de estatuto da fundao - o ato normativo da fundao - (pode ser elaborado pelo prprio instituidor ou fiduciariamente por terceiro, nos termos do art. 65 do CCB);
OBS.: A elaborao do estatuto fiduciria quando a um terceiro delegado este encargo.
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O MP subsidiariamente poder elaborar o estatuto, caso o terceiro no o faa. Se o Ministrio Pblico elabora o estatuto, o juiz homologa, conforme art. 1.202 do CPC.
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio, em tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada, submetendo-o, em seguida, aprovao da autoridade competente, com recurso ao juiz. Pargrafo nico. Se o estatuto no for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, no havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbncia caber ao Ministrio Pblico.
4) O estatuto elaborado dever ser aprovado pelo MP (h at mesmo promotoria de fundao).
5) Registro do estatuto da fundao no cartrio de registro civil de pessoas jurdicas.
Fiscalizao das fundaes: O Ministrio Pblico tem sua funo fiscalizatria prevista no art. 66 do CCB Ministrio Pblico estadual, se estende por mais de um estado, h cooperao entre os MPs dos estados. Porm se h recebimento de verba federal ou qualquer outro interesse federal, o MPF atuar conjuntamente com o MPE:
Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas. 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. (Vide ADIN n 2.794-8) 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico.
Foi proposta a ADI n. 2794, j julgada procedente, reconhecendo a usurpao da atribuio constitucional constante do 1 do art. 66 e firmou-se a tese segundo a qual a funo de fiscalizar fundaes no DF do prprio MPDF e no da Procuradoria da Repblica. O 1 do art. 66 j foi julgado inconstitucional pelo STF por meio da ADI acima mencionada, uma vez que, com base nas normas constitucionais e legais, a fiscalizao de fundao que atue no DF do prprio MP do DF, o artigo traz usurpao a competncia do MPDF. Alterao do estatuto da fundao 1) O art. 67 do CCB alterou o qurum de deliberao para alterao do estatuto da fundao que no cdigo anterior era de maioria absoluta e hoje 2/3.
Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundao mister que a reforma: I - seja deliberada por dois teros dos competentes para gerir e representar a fundao; II - no contrarie ou desvirtue o fim desta; III - seja aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a denegue, poder o juiz supri-la, a requerimento do interessado.
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E se a alterao no for unnime? Se no houver unanimidade, a minoria vencida pode impugnar (art. 68 do CCB)? O CC no art. 68 reconhece minoria vencida o direito potestativo de impugnar a alterao do estatuto no prazo decadencial de 10 (dez) dias.
Art. 68. Quando a alterao no houver sido aprovada por votao unnime, os administradores da fundao, ao submeterem o estatuto ao rgo do Ministrio Pblico, requerero que se d cincia minoria vencida para impugn-la, se quiser, em dez dias.
2) A alterao no pode desvirtuar a finalidade de fundao; 3) Alterao tem que ser aprovada pelo Ministrio Pblico. Destino do patrimnio da fundao extinta o art. 69 do CC quem responde esta pergunta. H a incorporao do patrimnio em outra fundao designada pelo juiz que se proponha a finalidade igual ou semelhante, se de outra forma no houver sido designado no ato constitutivo.
CORPORAES (SOCIEDADE E ASSOCIAES) SOCIEDADE um tema de direito empresarial. Conceito: A sociedade, espcie de corporao, dotada de personalidade jurdica prpria instituda por meio de contrato social e visa a finalidade econmica ou lucrativa. Toda sociedade instituda por meio diferentemente da fundao que o estatuto. de contrato social, seu ato constitutivo,
Esse elemento finalstico/teleolgico a grande diferena com as demais visa a finalidade econmica. A sociedade civil sem fins lucrativos no novo CC dever ser sistematizada como associao. O contato social das social vem conceituado no art. 981 do CC (Livro de Empresa). No possui associados mais scios.
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados. Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais negcios determinados.
Questo especial: juridicamente possvel sociedade entre cnjuges? R.: CC consagra uma restrio a livre iniciativa, com relao a sociedade formada por marido e mulher no art. 977 do CC.
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DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria.
A inteno do legislador foi de evitar fraudes ao regime de bens (presuno de fraude). O enunciado 204 da 3 Jornada de Direito Civil, seguindo a linha do parecer jurdico n 125 de 2003 do DNRC, firmou entendimento no sentido de que a vedao do art. 977, em respeito ao ato jurdico perfeito, s se aplica a sociedades constitudas aps a entrada em vigor do NCC. Espcies de sociedade Tradicionalmente eram classificadas em mercantis/comercial e civis. Ambas visavam a finalidade econmica (lucro). A diferena era que as mercantis praticavam atos de comrcio e as civis no. A doutrina italiana modificou significativamente esta matria, substituindo a teoria dos atos do comrcio (francesa) pela teoria da empresa (italiana). Da porque hoje no se adota mais os critrios dos atos de comrcio. O CCB dividiu as sociedades em simples e empresrias. O termo empresarial diz respeito a atividade que ela realiza. Uma sociedade para ser empresria, a luz do art. 982 do CC, deve observar dois requisitos: 1) 1) Matria: no que tange ao critrio material, sociedade empresria a que exerce atividade econmica organizada para a circulao de bens ou servios - atividade empresarial. (Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios).
2) Formal: O registro na sociedade tem que ser feito obrigatoriamente na Junta Comercial. O art. 982 a chave para a distino entre estas sociedades:
Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.
OBS: vale observar que toda S/A, por fora de lei, sempre empresria e as cooperativas so sempre simples. A sociedade empresria tipicamente capitalista e impessoal, porquanto os seus scios atuam eminentemente como articuladores de fatores de produo (capital, trabalho, tecnologia e matria prima), com necessrio registro na Junta Comercial, submetendo-se a Lei de Falncias. Ex. Revendedora de veculos; Banco. J as sociedades simples, com registro no CRPJ (no caso dos advogados na OAB), caracteriza-se pela pessoalidade, ainda que atue com colaboradores: atividade prestada diretamente pelos prprios scios ou supervisionada por eles, o caso das sociedades
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prestadoras de servios (sociedade de advogados, mdicos, dentistas etc.), os scios no so meros articuladores de fatores de produo, uma vez que prestam e supervisionam direta e pessoalmente a atividade desenvolvida. Todavia, em alguns casos, a simples pode exercer atividade empresarial, como no caso de grandes hospitais. Onde feito o registro civil das cooperativas? R.: Uma primeira corrente, tradicional no direito brasileiro, com amparo na Lei 5.764/71, bem como no enunciado n 69 da 1 Jornada de Direito Civil, afirma que a cooperativa deve ser inscrita na Junta Comercial. Uma segunda corrente defendida por autores como Julieta Lunz, Paulo Rego, Maria Helena Diniz, sustenta que o registro da cooperativa deve ser feito no CRPJ. Quanto s cooperativas so tratadas como sociedades simples por fora de lei, predominando o entendimento doutrinrio (Paulo Rego e Julieta Lenz), no sentido de que, a despeito da Lei n. 8.934/94, o seu registro luz do NCC deve ser feito no CRPJ e no na Junta Comercial. Cooperativa no sociedade empresria (no partilha lucros, mas resultados). Na cooperativa, o cooperado tem que trabalhar (ex: cooperativa de taxistas). Assim, parece mais com a simples do que com a empresria. Essa lei obrigava as cooperativas a serem registradas na Junta Comercial. Da o NCC as tornou sociedades simples. Srgio Campinho, na obra O direito de empresa, sustenta que o registro da cooperativa deve continuar a ser feito na Junta Comercial sob o fundamento de que a Lei n 8.934/94 norma especial. No entanto, o CC claro. ASSOCIAES Conceito: As associaes so pessoas jurdicas de direito privado formadas pela unio de indivduos, visando finalidade ideal ou no econmica. disciplinada a partir do art. 53 do CCB.
Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos. Pargrafo nico. No h, entre os associados, direitos e obrigaes recprocos.
So exemplos: associaes beneficentes, ONGs, clubes recreativos, sindicato (Segundo o professor Pamplona Filho, dada a sua natureza associativa de direito privado, no cabe mandado de segurana contra ato de dirigente de sindicato), associao de moradores. A principal caracterstica a finalidade ideal, isto , fins no econmicos ou lucrativos. O ato constitutivo da associao seu estatuto, que registrado no CRPJ, cujos requisitos encontram-se no art. 54 do CCB:
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associaes conter: I - a denominao, os fins e a sede da associao; II - os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manuteno; V o modo de constituio e de funcionamento dos rgos deliberativos; (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) VI - as condies para a alterao das disposies estatutrias e para a dissoluo. VII a forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas. (Includo pela Lei n 11.127, de 2005) 17
O rgo mximo de uma associao sua Assemblia Geral. No o nico rgo, pois comum existirem os conselhos diretivos, presidncia, conselho, diretoria etc. Na forma do art. 59 do CC, so atribuies da assemblia geral: 1) Eleger os administradores; 2) Destituir os administradores; As atribuies da Assemblia Geral encontram-se no art. 59 do CCB:
Art. 59. Compete privativamente assemblia geral: (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) I destituir os administradores; (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) II alterar o estatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se referem os incisos I e II deste artigo exigido deliberao da assemblia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum ser o estabelecido no estatuto, bem como os critrios de eleio dos administradores. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)
OBS: vale lembrar que possvel a existncia de categorias diferenciadas de associados, mas dentro de cada categoria os associados no podem ser discriminados entre si, ou seja, deve ter direitos iguais (art. 55 do CCB).
Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens especiais.
Qual o destino do patrimnio de uma associao extinta? Regra geral, dissolvida a associao, o seu patrimnio ser atribudo entidades de fins no econmicos designadas no estatuto, ou, em sendo este omisso, o patrimnio deferido a instituio municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes. Art. 61 do CC.
Art. 61. Dissolvida a associao, o remanescente do seu patrimnio lquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou fraes ideais referidas no pargrafo nico do art. 56, ser destinado entidade de fins no econmicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberao dos associados, instituio municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes. 1o Por clusula do estatuto ou, no seu silncio, por deliberao dos associados, podem estes, antes da destinao do remanescente referida neste artigo, receber em restituio, atualizado o respectivo valor, as contribuies que tiverem prestado ao patrimnio da associao. 2o No existindo no Municpio, no Estado, no Distrito Federal ou no Territrio, em que a associao tiver sede, instituio nas condies indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimnio se devolver Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da Unio.
O novo CC admite a excluso de um associado nos termos do art. 57 (que no se aplica ao condomnio), cujo conceito de justa causa aberto (princpio da operabilidade).
Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)
No se deve dar interpretao extensiva ao art. 57 do CC, para atingir o condmino.

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EXTINO DA PESSOA JURDICA Para ser liquidada a pessoa jurdica, o seu passivo deve ser satisfeito, especialmente as obrigaes tributrias para s ento se poder cancelar o registro. Existem trs formas de dissoluo: 1) Convencional: aplica-se as sociedade, que se opera por ato de vontade dos scios, por distrato; 2) Administrativa: decorre da cassao de autorizao especial que constituiu a pessoa jurdica de funcionamento, especfica para algumas entidades. 3) Judicial: deriva de um processo e se d por sentena em procedimento falimentar ou de liquidao.
OBS.: As sociedades que no esto sujeitas a lei de falncia tem o seu procedimento judicial de liquidao, nos termos do art. 1218 do CPC, regulado pelos art. 655 a 674 do CPC/39. As sociedades simples, em regra, no se submetem a lei de falncias, qual a regra que disciplina a liquidao desse tipo de sociedade? luz do art. 1218, inciso VII do CPC o procedimento a ser seguido do CPC/39.
Art. 1.218. Continuam em vigor at serem incorporados nas leis especiais os procedimentos regulados pelo Decreto-lei no 1.608, de 18 de setembro de 1939, concernentes: Vll - dissoluo e liquidao das sociedades (arts. 655 a 674);
OBS: STJ aprovou a smula 358 sobre penso alimentcia:

O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos.
DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA (Disregard doctrine) Origem britnica, em Londres, no final do sculo XIX, caso Aaron Salomon, da doutrina da desconsiderao da pessoa jurdica (caso: Salomon x Salomon Co.) emitiu ttulos da companhia e a pessoa fsica de Salomon (acionista mojoritarssimo) adquiriu todos. Alastrou-se pelos EUA, Espanha, Itlia, Alemanha, Brasil (introduzido por Rubens Requio). Conceito: A teoria da desconsiderao pretende justificar o afastamento temporrio da personalidade da pessoa jurdica, para permitir que os credores lesados possam satisfazer os seus direitos no patrimnio pessoal do scio ou administrador que cometeu o ato abusivo.
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Pode ser aplicada para qualquer tipo de pessoa jurdica e no somente para a sociedade empresria. Ocorre o superamento episdico da personalidade jurdica. Desconsiderao x despersonificao: OBS: importante lembrar que a desconsiderao, luz do princpio da continuidade da empresa, ou funo social da empresa, vale frisar que desconsiderar apenas superar episodicamente a personalidade da pessoa jurdica, e no obrigatoriamente despersonific-la. Na desconsiderao tende a admitir a mantena posterior de suas atividades. Diferentemente, a despersonificao aniquila a pessoa jurdica cancelando o seu registro. O primeiro instituto temporria e a segunda e definitiva. A desconsiderao um ato sancionatrio que deve ser direcionado ao administrador ou scio. O enunciado 7 da 1 jornada de direito civil, lembra-nos de que a desconsiderao, por ser medida de fora, deve atingir apenas o scio ou administrador que cometeu ato abusivo ou se beneficiou dele. O que se entende por teoria ultra vires societatis? R.: A teoria ultra vires sustenta que, na forma do art. 1.115 do CC invalido e ineficaz o ato praticado pelo scio que extrapole os limites do contrato social. De origem anglo-saxnica e regulada no art. 2.015 do CCB, sustenta ser nulo o ato praticado pelo scio que extrapolou os poderes a si concedidos pelo contrato social. Visa proteger a prpria pessoa jurdica. A sociedade no responde pelo ato, no a vincula, sendo que o terceiro prejudicado dever demandar em face do scio que extrapolou seus poderes.
Dispositivos legais: O CC/16 no tratava da teoria da desconsiderao, a 1 vez foi o CDC (art. 28), a lei antitruste veio em seguida e a lei ambiental, na seqncia. Em 2002, o NCC previu esta teoria no art. 50.
Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
OBS: lembra-nos Edmar Andrade que, regra geral, a desconsiderao matria sob reserva de jurisdio. Mas observa Gustavo Tepedino, em artigo publicado na RIDC, que excepcionalmente poder haver desconsiderao administrativa da pessoa jurdica (REsp 15166/BA) em caso de fraude grave a administrao pode faz-lo de ofcio (RMS 15.166 BA)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. LICITAO. SANO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSO DE EFEITOS SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SCIOS E MESMO 20
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 ENDEREO. FRAUDE LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PBLICOS. - A constituio de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos scios e com o mesmo endereo, em substituio a outra declarada inidnea para licitar com a Administrao Pblica Estadual, com o objetivo de burlar aplicao da sano administrativa, constitui abuso de forma e fraude Lei de Licitaes Lei n. 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica para estenderem-se os efeitos da sano administrativa nova sociedade constituda. - A Administrao Pblica pode, em observncia ao princpio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses pblicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurdica de sociedade constituda com abuso de forma e fraude lei, desde que facultado ao administrado o contraditrio e a ampla defesa em processo administrativo regular. Recurso a que se nega provimento.
Requisitos para a desconsiderao no CCB no art. 50 do CC: A) Descumprimento da obrigao (insolvncia); B) Abuso caracterizado ou pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial. OBS: um exemplo tpico de abuso por confuso patrimonial opera-se quando uma pessoa jurdica controladora constitui uma nova pessoa jurdica (controlada) para praticar atos por meio desta. Pessoa jurdica realiza atos por intermdio de outra insolvente. Seguindo a doutrina de Fbio Konder Comparato pode-se concluir que o art. 50 do CCB concebeu a teoria da desconsiderao com carter objetivo, dispensando a prova do dolo especfico do scio ou administrador (inteno do scio autor do ato abusivo). Qual a diferena entre a teoria maior e a teoria menor da desconsiderao? Teoria maior a adotada pelo CCB exigindo uma gama maior de requisitos, uma vez que, demanda a prova do abuso do scio ou administrador; j a teoria menor, adotada pelo CDC e pela legislao ambiental de aplicao mais facilitada, pois no exige a caracterizao do abuso (REsp. 279.273/SP e Resp 744107/SP)).
Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Art. 28, 5. - Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem econmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, possui o rgo Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico brasileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao). - A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica. - A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28, do CDC, porquanto a incidncia desse dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. - Recursos especiais no conhecidos.
Aula dia 18/08/2009 T era-feira A ttulo de reviso, no se pode confundir desconsiderao da pessoa jurdica e teoria utra vires societates, esta teoria, de origem anglo-saxnica, albergada no art. 1.015 do
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CC, sustenta ser nulo o ato praticado pelo scio que extrapole os poderes que lhe formam conferidos pelo contrato social. Se o scio no tinha poderes para praticar o ato a empresa no possui responsabilidade alguma, ou seja, no a vincula, somente recaindo sobre o scio que contratou sem os poderes. H criticas a teoria ultra vires no sentido de resguardar os interesses do terceiro de boa-f. Na desconsiderao da pessoa jurdica o juiz afasta temporariamente a personalidade jurdica a fim de que os credores possam satisfazer seus crditos diretamente no patrimnio dos scios.
O que desconsiderao inversa? (33.451/SP). Esse tipo de desconsiderao, especialmente aplicada no direito de famlia, segundo Rolf Madaleno pretende, inversamente, atingir o patrimnio pessoal. O enunciado 283 da 4 Jornada de Direito Civil consagrou esta teoria. A desconsiderao inversa, que j havia sido enfrentada pelo professor Fbio Conder Comparato, em sua clssica obra O poder de controle da Sociedade Annima, e vem reafirmada a idia do Enunciado 283 da 4 Jornada, consiste na possibilidade de se atingir o patrimnio da pessoa jurdica visando com isso atingir a pessoa fsica que cometera o ato abusivo.
283 Art. 50. cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiros.
OBS: pacfica a jurisprudncia do STJ no sentido de que a desconsiderao da pessoa jurdica cabvel no curso da execuo (REsp. 920.602/DF).
Civil. Processo Civil. Recurso especial. Ao de execuo de ttulo judicial movida por scio minoritrio em desfavor da prpria sociedade. Pedido de desconsiderao da personalidade jurdica desta, para acesso aos bens da empresa controladora, em face de irregularidades cometidas na administrao. Deferimento no curso da execuo. Oferecimento de embargos do devedor pela controladora, sob alegao de sua ilegitimidade passiva. No conhecimento do pedido, em face de precluso pela ausncia de interposio de agravo de instrumento da deciso que determinara a desconsiderao. Alegao de violao ao art. 535 do CPC. - No h violao ao art. 535 do CPC quando ausentes omisso, contradio ou obscuridade no acrdo. - irrelevante, na presente hiptese, afirmar que de despacho que ordena a citao no cabe recurso, porque a presente controvrsia no diz respeito a tal questo. O reconhecimento de precluso se refere ao contedo material da deciso, que desconsiderou a personalidade jurdica da controladora, e no determinao de citao. - O acrdo afirmou corretamente que a reviso das condies da ao possvel nas instncias ordinrias; o que no se permite, contudo, rediscutir, por via oblqua, uma questo com contedo prprio que no foi impugnada a tempo. O sucesso da alegao de ilegitimidade passiva, na presente hiptese, tem como antecedente necessrio a prvia desconstituio da deciso que desconsiderou a personalidade jurdica, mas esta no foi oportunamente atacada. Em outras palavras, ainda possvel discutir, por novos fundamentos, a ilegitimidade passiva nos embargos, mas no possvel atacar especificamente a legitimidade passiva reconhecida nos limites de uma prvia, autnoma e inatacada deciso que desconsiderou a personalidade jurdica. - A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de que a desconsiderao da personalidade jurdica medida cabvel diretamente no curso da execuo. Precedentes. - No se conhece de recurso especial na parte em que ausente o prequestionamento da matria. No se conhece de recurso especial na parte em que este se encontra deficientemente fundamentado. Recurso especial no conhecido.
DOMICLIO Possui raiz etimolgica latina, domus que significa casa. A noo veio para o direito moderno, cuja importncia reside na segurana jurdica, porque, regra geral, o foro do domiclio do ru fixa a competncia territorial.
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Escala crescente de importncia jurdica: 1) Morada: o lugar em que a pessoa fsica se estabelece temporariamente. passageira, transitria. No direito italiano (R. Ruggiera) tem sentido de estada. 2) Residncia: diferentemente da morada, caracteriza-se pela habitualidade ou permanncia. Ex. pessoa que est habitualmente/periodicidade em casa de praia, fazenda etc. 3) Domiclio: nos termos do art. 70 do CC, o lugar em que a pessoa fsica estabelece residncia com nimo definitivo TRANSFORMANDO-O EM CENTRO DA SUA VIDA JURDICA. Abrange o conceito de residncia (habitualidade). O plus a inteno de ali permanecer, sendo este elemento psicolgico/anmico chamado de animus manendi. Conceito: o lugar onde a pessoa fsica fixa sua residncia com nimo definitivo transformando em centro de sua vida jurdica (art. 70 do CCB).
Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo.
possvel ter pluralidade de domiclios? O sistema brasileiro, seguindo o direito alemo, admite pluralidade de domiclio, nos termos do art. 71 do CCB.
Art. 71. Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas.
OBS: o NCC consagrou o domiclio profissional. Seguindo a vereda do art. 83 do CC de Portugal, o art. 72 do CCB considera apenas para efeitos profissionais como domiclio o lugar onde a atividade desenvolvida. Devo ficar atento para o fato de que o domiclio profissional restringe-se a efeitos da profisso: e este domiclio ser o lugar em que a profisso exercida.
Art. 72. tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida. Pargrafo nico. Se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem.
Mudana de domiclio: Norma imprpria (sem sano) art. 74 do CCB.

Art. 74. Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, com a inteno manifesta de o mudar. Pargrafo nico. A prova da inteno resultar do que declarar a pessoa s municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declaraes no fizer, da prpria mudana, com as circunstncias que a acompanharem. 23
Questo de concurso: O que domiclio aparente ou ocasional? Desenvolvido por Henri de Page, uma aplicao da teoria da aparncia. Para pessoas que no tem domiclio certo, por fico legal considerado seu domiclio o local em que encontrada (art. 73, CCB). A luz do art. 73 do CC, a teoria do domiclio ocasional ou aparente, baseada na teoria da aparncia, aplicase s pessoas que no tm residncia habitual: neste caso, sero consideradas domiciliadas onde forem encontradas.
Art. 73. Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar onde for encontrada.
OBS: quanto matria a ser desenvolvida em direito processual civil, no estudo da competncia, a sua disciplina geral feita no art. 75, CCB e ser esmiuado em processo civil.
Art. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio : I - da Unio, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; III - do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal; (onde funcione a prefeitura) IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. 1o Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados. 2o Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.
Espcies de domiclio: A) Voluntrio: o geral, fixado por simples ato de vontade, com natureza jurdica de ato jurdico em sentido estrito, tambm chamado de ato no negocial; A natureza jurdica do ato de fixao do domiclio de ato jurdico no negocial, ou em sentido estrito. B) Especial ou de eleio: trata-se de domiclio escolhido pelas prprias partes, segundo a sua autonomia privada, no prprio contrato, a luz do art. 78, CCB. A autonomia privada foi reconstruda pelo novo direito civil, limitando esta autonomia evitando os abusos do poder econmico. Nos contratos de adeso, especialmente de consumo, a clusula de foro de eleio prejudicial ao consumidor ou aderente nula de pleno direito. O juiz pode declinar de ofcio de sua competncia quando verificar prejuzo ao consumidor (REsp. 201.195/SP) Inclusive, o CPC no art. 112, pargrafo nico prev essa situao aps a reforma de 2006.
Art. 78. Nos contratos escritos, podero os contratantes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes. FORO DE ELEIO. Cdigo de Defesa do Consumidor. Banco. Alienao fiduciria. - A atividade bancria de conceder financiamento e obter garantia mediante alienao fiduciria atividade que se insere no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor. - nula a clusula de eleio de foro inserida em contrato de adeso quando dificultar a defesa do aderente em juzo, podendo o juiz declinar de ofcio de sua competncia. Precedentes. Recurso no conhecido. 24
Art. 112. Argi-se, por meio de exceo, a incompetncia relativa. Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru.(Includo pela Lei n 11.280, de 2006)
OBS.: Considerando-se que a autonomia privada, numa interpretao conforme a Constituio, suporta limites especialmente ditados pelos princpios da funo social e da boa-f objetiva, tem-se entendido que se a clusula de eleio viola direito do aderente (especialmente o consumidor) o juiz dever reconhecer a nulidade de ofcio, declinando a sua compentencia, nos termos do pargrafo nico do art. 112 do CPC. C) Legal ou necessrio: decorre de lei (art. 76 e 77 do CCB). So os incapazes, servidores pblicos, os militares, os martimos e os presos (ISMMP).
Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena. Art. 77. O agente diplomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve.
Ateno: memorizar o art. 76 do CC. OBS.: A recente Smula 383 do STJ estabeleceu, para efeitos processuais, que a competncia para processar e julgar as aes conexas de interesse do menor , em princpio, o foro do domiclio do detentor da sua guarda. OBS: servidor pblico de funo temporria ou comissionada, so temporrias, no tem domiclio legal. Somente quanto a funo for permanente. Martimo o marinheiro privado, da marinha mercante, porque se pertencer a Marinha militar. BENS JURDICOS Ver material de apoio. Conceito: Bem jurdico toda utilidade fsica ou ideal que seja objeto de um direito subjetivo. Na linha do pargrafo 90 do BGB (cdigo alemo), coisas so bens jurdicos corpreos, materiais. De tal maneira conclumos que a noo de bem jurdico mais ampla, pois abrange as utilidades corpreas (coisas), bem como as utilidades imateriais, como a honra a imagem e a vida.
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O material de apoio traz a classificao detalhada das espcies de bens jurdicos (no posso deixar de ler). Em sala de aula, abordaremos os principais conceitos da apostila aplicados aos concursos pblicos. Qual a diferena entre bem e coisa? Orlando Gomes afirma que bem gnero e coisa espcie. Maria Helena Diniz e Silvo Venosa, contrariamente, afirmam que a noo de coisa mais ampla. Washington de Barros Monteiro em sua obra Curso de Direito Civil afirma poder haver uma sinomnia. Razo assiste Orlando Gomes, seguindo a doutrina alem, quando afirma que a noo de coisa mais restrita, limitando-se a objetos corpreos ou materiais. Bem compreende a utilidade imaterial e material (coisa). OBS: o que se entende por patrimnio jurdico? Para os clssicos, patrimnio era representao econmica da pessoa. Atualmente afirma-se quanto sua natureza jurdica que patrimnio uma universalidade de direitos e obrigaes. Sob o influxo da dignidade da pessoa humana, renomados autores (Carlos Bittar, Wilson Melo da Silva e Pamplona Filho) tm admitido o denominado patrimnio moral (conjunto de direitos da personalidade honra, imagem etc). Ver anotaes j realizadas sobre o estatuto do patrimnio mnimo (Luiz Edson Fachin). Principais classificaes de bens jurdicos: A) O art. 79 do Cdigo Civil define bem imvel como sendo o solo e tudo o que se lhe incorporar natural ou artificialmente (rvores e casas, respectivamente). Tudo o que se une ao solo por acesso ganha natureza de imvel. O Enunciado n 11 da 1 Jornada de Direito Civil entende haver desaparecido a categoria de imvel por acesso intelectual (alguns autores como Flvio Tartuce descordam). Acesso intelectual aquele bem que o proprietrio intencionalmente integra ao bem Ex.: maquinrio empregado na fazenda; escada de incndio empregada a um prdio. B) O at. 80, II do CC considera de natureza imobiliria o direito sucesso aberta (direito herana). Por segurana jurdica, e em virtude do formalismo imanente circulao de imveis no Brasil, o codificador, no artigo acima referido, estabelece que o direito a herana imobilirio. Disso derivam conseqncias como a exigibilidade da escritura pblica para a cesso do direito, nos termos do art. 1793 do CC, assim a cesso de cotas hereditrias haver que dar preferncia aos outros herdeiros e outorga conjugal. Imveis por fora de lei: art. 80, CCB:
Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II - o direito sucesso aberta.
O inciso II estabelece que o direito de herana imvel. Por conta da natureza imobiliria do direito de herana, no caso de cesso do direito hereditrio, exige-se escritura pblica, bem como forte corrente doutrinria (Francisco Cahali) afirma a necessidade de autorizao conjugal, nos termos do art. 1647, CCB.
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Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao.
Bens mveis por fora de lei: art. 83, CCB:

Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor econmico; II - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III - os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes.
C) Vale lembra que o art. 83, I do CC considera mvel por fora de lei as energias que tenham valor econmico. Ex.: natureza jurdica do smen do boi energia biolgica.
D) O CDC adota uma classificao no adotada pelo CC, quais sejam: bens durveis e no durveis para o efeito de se exercer o direito potestativo de reclamar por vcio de qualidade do produto ou do servio (art. 26 do CDC). C) No posso confundir, fruto e produto. O fruto (cuja classificao consta na apostila) uma utilidade renovvel cuja percepo no diminui a substancia da coisa principal. Ex.: laranjas, aluguis, juros, bezerros. J os produtos so utilidades que no se renovam e cuja percepo diminui a substancia da coisa principal. Ex.: minrio, petrleo. Bens acessrios: subdividem-se em: 1) frutos: espcies de bens acessrios, so utilidades renovveis, cuja percepo no exauri a coisa principal (ex: laranja, tecido, juros, aluguel); 2) produtos: diferentemente do fruto, uma utilidade que no se renova esgotando a coisa principal (ex: petrleo, ouro); 3) pertenas: um bem que sem integrar a coisa principal, acompla-se ou justape-se a ela melhorando a sua utilizao. uma categoria que j existia na doutrina e agora vem disciplinada no art. 93, CCB (Art. 93. So pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro) a coisa que serve o bem principal sem integr-lo (ex: ar condicionado); 4) benfeitorias: toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa com o propsito de conserv-la (benfeitoria necessria), melhor-la (benfeitoria til), embeleza-la/proporcionar prazer (benfeitoria volupturia). sempre artificial e realizada na estrutura que j existe (ex: abrir uma porta). Contudo, construo no benfeitoria, mas, sim, acesso.
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OBS.: Benfeitorias somente artificial / acesso pode ser natural e artificial. Pelo CC, tecnicamente, construo no benfeitoria e sim acesso artificial (puxadinho). OBS.: A piscina, em regra, benfeitoria volupturia, mas depende dos dados que forem fornecidos numa escola, pode ser til, em uma clnica de hidroterapia necessria. O que so bens imveis por acesso intelectual? So os bens que o proprietrio intencionalmente destina para explorao industrial, aformoseamento ou comodidade (art. 43, III do CC/16 So bens imveis: III - tudo quanto no imvel o no existe mais.
11 Art. 79: no persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imveis por acesso intelectual, no obstante a expresso tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificial, constante da parte final do art. 79 do CC.
proprietrio mantiver intencionalmente empregado em sua explorao industrial, aformoseamento ou comodidade.). O enunciado n. 11 da 1 Jornada de Direito Civil afirmou que essa classificao
Aula dia 25/08/2009 Tera-feira BEM DE FAMLIA Histrico: A fonte mais importante o Homestead Act texana de 1839, que criava uma proteo aos imveis urbanos e rurais das famlias. Esta lei, na poca, gerou muitas falncias. O CC/16 tratava da matria a partir do art. 70. Em nosso atual sistema, o bem de famlia regido por dois diplomas, quais seja, o CC a partir do art.1.711 e a Lei 8.009/90. O CC disciplina o que a lei chama de bem de famlia voluntrio e a Lei 8.009/90 trata do chamado bem de famlia legal. No direito brasileiro h duas espcies: o voluntrio (art. 1711, CCB) e o legal (lei n. 8.009/90).
Art. 1.711. Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial. Pargrafo nico. O terceiro poder igualmente instituir bem de famlia por testamento ou doao, dependendo a eficcia do ato da aceitao expressa de ambos os cnjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.
Conceito de bem de famlia voluntrio: Disciplinado a partir do art. 1.711, do CCB, aquele institudo por ato de vontade de terceiro, do casal ou da entidade familiar, nos termos do art. 1.711 e seguintes, mediante registro pblico, formalizao no registro de imveis deflagrando dois efeitos fundamentais de carter relativo: impenhorabilidade (art. 1.715) limitada e inalienabilidade (1.717) relativa. S pode faz-lo o indivduo solvente. Impenhorabilidade limitada significa que o imvel torna28
se isento de dvidas futuras salvo obrigaes tributrias referentes ao bem e despesas condominiais (art. 1.715).
Art. 1.715. O bem de famlia isento de execuo por dvidas posteriores sua instituio, salvo as que provierem de tributos relativos ao prdio, ou de despesas de condomnio. Pargrafo nico. No caso de execuo pelas dvidas referidas neste artigo, o saldo existente ser aplicado em outro prdio, como bem de famlia, ou em ttulos da dvida pblica, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra soluo, a critrio do juiz.
Inalienabilidade relativa, uma vez, inscrito, o bem s poder ser alienado com a autorizao dos interessados, cabendo ao MP intervir quando houver participao de incapaz (art. 1.717).
Art. 1.717. O prdio e os valores mobilirios, constitudos como bem da famlia, no podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministrio Pblico.
A administrao do bem de famlia voluntrio encontra-se disciplinada no art. 1.720 e a extino do bem de famlia voluntrio no art. 1.722 do CC. OBS: para evitar fraudes, o art. 1.711 do CCB, limitou o valor do bem de famlia voluntrio ao teto de 1/3 do patrimnio lquido dos seus instituidores. O NCC tambm inovou ao admitir, no art. 1.712, a possibilidade de afetar rendas ao bem de famlia voluntrio visando proteo legal.
Art. 1.712. O bem de famlia consistir em prdio residencial urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, destinando-se em ambos os casos a domiclio familiar, e poder abranger valores mobilirios, cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no sustento da famlia.
OBS: o STJ tem admitido tambm, em situao diversa, inclusive para o bem de famlia legal, que a renda proveniente de imvel locado seja considerada impenhorvel luz das normas do bem de famlia (REsp. 439.920/SP).
BEM DE FAMLIA IMVEL LOCADO IMPENHORABILIDADE INTERPRETAO TELEOLGICA DA LEI N 8.009/90. O fato de o nico imvel residencial vir a ser alugado no o desnatura como bem de famlia, quando comprovado que a renda auferida destina-se subsistncia da famlia. Recurso especial provido.
Art. 1720 cuida da administrao do bem de famlia voluntrio e o art. 1722 cuida da extino do bem de famlia voluntrio.
Art. 1.720. Salvo disposio em contrrio do ato de instituio, a administrao do bem de famlia compete a ambos os cnjuges, resolvendo o juiz em caso de divergncia. Pargrafo nico. Com o falecimento de ambos os cnjuges, a administrao passar ao filho mais velho, se for maior, e, do contrrio, a seu tutor. Art. 1.721. A dissoluo da sociedade conjugal no extingue o bem de famlia. Pargrafo nico. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cnjuges, o sobrevivente poder pedir a extino do bem de famlia, se for o nico bem do casal. Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de famlia com a morte de ambos os cnjuges e a maioridade dos filhos, desde que no sujeitos a curatela.
Este instituto no Brasil no obteve xito.

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OBS.: O CC/02, nos art. 1.711 e 1.712, alberga duas caractersticas fundamentais do bem de famlia voluntrio: 1- A lei institui que o limite mximo de valor, para a instituio do bem de famlia de 1/3 do patrimnio liquido dos instituidores (para evitar fraude aos credores) art. 1.711 do CC; 2- A lei permitiu, inovando o= sistema, que se pudessem afetar tambm valores mobilirios, rendas, como bem de famlia voluntrio art. 1.712 do CC (renda que mantm a casa). OBS.: Diferente situao, tambm merecedora de tutela, aquela em que o imvel alugado para que a famlia possa viver com a renda auferida. O STJ, neste caso, tem dispensado proteo (AgRg Resp 975858/SP). O bem de famlia voluntria legal, consagrado pela Lei 8.009/90, aplicvel mesmo a penhoras anteriores sua vigncia (Smula 205 do STJ), instituto jurdico importantssimo. Esta lei consagra, nos seus termos, uma impenhorabilidade legal do bem de famlia independentemente do registro em cartrio. No se liga a inalienabilidade. OBS.: Embora no tenha a importncia do bem de famlia legal, o bem de famlia voluntrio pode ser de interesse como na hiptese prevista no art. 5 da Lei 8.009/90: caso haja dois imveis ou mais utilizados como residncia da famlia, a impenhorabilidade legal recair no de menor valor, salvo se outro imvel houver sido institudo como bem de famlia voluntrio. Conceito de bem de famlia legal: A smula 205 do STJ admite a aplicao retroativa da lei n. 8.009/90, que consagra o bem de famlia legal, com a impenhorabilidade legal independentemente de inscrio voluntria em cartrio, mas no revogou o instituto do bem de famlia voluntrio.
SMULA 205: A LEI 8.009/90 APLICA-SE A PENHORA REALIZADA ANTES DE SUA VIGENCIA.
No tem limite de valor. OBS: O STJ, em mais de uma oportunidade, tem admitido desmembramento do bem e famlia legal, para efeito de penhora. (REsp 968907/RS, 510.643/DF e 515.122/RS).
Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei. Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados. PROCESSO CIVIL - IMPENHORABILIDADE - BEM DE FAMLIA INVIABILIDADE DE FRACIONAMENTO DO IMVEL REEXAME DE PROVA - SMULA 7/STJ - DISSDIO JURISPRUDENCIAL - INEXISTNCIA - CONTEXTO FTICO DIVERSO 1. A impenhorabilidade do bem de famlia, trazida pela Lei 8.009/90, se estende ao imvel em que se encontra a residncia familiar, nos termos do art. 1, pargrafo nico da lei. O fracionamento do imvel para efeito de 30
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 penhora, que a princpio se admite, se afigura invivel no presente caso, conforme atestaram as instncias ordinrias. 2. No se admite o recurso especial amparado em pressuposto ftico diverso do revelado pelos juzos ordinrios, cuja constatao dependa do reexame do conjunto ftico-probatrio, a teor do que dispe o enunciado n. 7 da Smula do STJ. 3. Dissdio jurisprudencial no verificado. 4. Recurso especial no conhecido. Execuo. Bem de famlia. Precluso. Penhora de parte comercial do imvel. Precedentes da Corte. 1. A Corte j assentou que indeferida a impenhorabilidade em deciso no atacada por recurso, sobre esta desce o manto da precluso. 2. possvel a penhora da parte comercial do imvel, guardadas as peculiaridades do caso, mesmo sem que haja matrculas diferentes. 3. Recurso especial conhecido e provido.
Que bens mveis esto protegidos pela lei? R.: O art. 2 da lei lacnico no que tange a determinao do limite de proteo legal dos bens mveis. Caber jurisprudncia faze-lo (ver material de apoio). Exemplos de bens mveis quitados que esto sendo considerados bens de famlia pelo STJ, freezer, maquinas de lavar e secar roupas, computador, TV, ar condicionado, antena parablica e teclado musical (REsp 218.882/SP).
PROCESSUAL CIVIL. LEI 8.009/90. BEM DE FAMLIA. HERMENUTICA. FREEZER, MQUINA DE LAVAR E SECAR ROUPAS E MICROONDAS. IMPENHORABILIDADE. TECLADO MUSICAL. ESCOPOS POLTICO E SOCIAL DO PROCESSO. HERMENUTICA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. I - No obstante noticiem os autos no ser ele utilizado como atividade profissional, mas apenas como instrumento de aprendizagem de uma das filhas do executado, pareceme mais razovel que, em uma sociedade marcadamente violenta como a atual, seja valorizada a conduta dos que se dedicam aos instrumentos musicais, sobretudo quando sem o objetivo do lucro, por tudo que a msica representa, notadamente em um lar e na formao dos filhos, a dispensar maiores consideraes. Ademais, no seria um mero teclado musical que iria contribuir para o equilbrio das finanas de um banco. O processo, como cedio, no tem escopo apenas jurdico, mas tambm poltico (no seu sentido mais alto) e social. II - A Lei 8.009/90, ao dispor que so impenhorveis os equipamentos que guarnecem a residncia, inclusive mveis, no abarca to-somente os indispensveis moradia, mas tambm aqueles que usualmente a integram e que no se qualificam como objetos de luxo ou adorno. III -Ao juiz, em sua funo de intrprete e aplicador da lei, em ateno aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum, como admiravelmente adverte o art. 5, LICC, incumbe dar exegese construtiva e valorativa, que se afeioe aos seus fins teleolgicos, sabido que ela deve refletir no s os valores que a inspiraram mas tambm as transformaes culturais e scio-polticas da sociedade a que se destina.
Excees: art. 3 da Lei (estas situaes podem ser aplicadas ao bem de famlia voluntrio porque tem fundamento na ordem pblica).
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias; II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo do respectivo contrato; III -- pelo credor de penso alimentcia; IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar; V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens. VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. (Includo pela Lei n 8.245, de 1991)
OBS: a melhor hermenutica do inciso I do art. 3 no sentido de que empregados meramente eventuais no se subsumem a exceo prevista na lei (REsp 644.733/SC).
PROCESSUAL CIVIL. BEM IMPENHORVEL. ARTIGO 3, INCISO I DA LEI 8.009/90. MO DE OBRA EMPREGADA NA CONSTRUO DE OBRA. INTERPRETAO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A impenhorabilidade do bem de famlia, oponvel na forma da lei execuo fiscal previdenciria, consectrio do direito social moradia. 2. Consignada a sua eminncia constitucional, h de ser restrita a exegese da exceo legal. 3. Consectariamente, no se confundem os serviais da residncia, com empregados eventuais que trabalham na construo ou reforma 31
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 do imvel, sem vnculo empregatcio, como o exercido pelo diarista, pedreiro, eletricista, pintor, vale dizer, trabalhadores em geral. 4. A exceo prevista no artigo 3, inciso I, da Lei 8.009, de 1990, deve ser interpretada restritivamente. 5. Em conseqncia, na exceo legal da "penhorabilidade" do bem de famlia no se incluem os dbitos previdencirios que o proprietrio do imvel possa ter, estranhos s relaes trabalhistas domsticas. 6. cedio em sede doutrinria que: "Os trabalhadores a que a Lei se refere so aqueles que exercem atividade profissional na residncia do devedor, includos nessa categoria os considerados empregados domsticos empregados mensalistas, governantas, copeiros, mordomos, cozinheiros, jardineiros e mesmo faxineiras diaristas se caracterizado o vnculo empregatcio, bem como os motoristas particulares dos membros da famlia. No se enquadram nessa categoria pessoas que, embora realizem atividade profissional na residncia do devedor, no so seus empregados, exercendo trabalho autnomo ou vinculado a empregador. Nesse contexto esto os pedreiros, pintores, marceneiros, eletricistas, encanadores, e outros profissionais que trabalham no mbito da residncia apenas em carter eventual. Tambm no esto abrangidos pela exceo do inc. I, os empregados dos condomnios residenciais - entre os quais, porteiros, zeladores, manobristas - por no trabalharem propriamente no mbito das residncias, e, principalmente, porque so contratados pelo prprio condomnio, representado pelo sndico ou por empresas administradoras."(comentrios de Rita de Cssia Corra de Vasconscelos em artigo de revista intitulado "A impenhorabilidade do Bem de Famlia e as novas entidades familiares).
OBS.: Vaga de garagem caso tenha matricula e registro prprio penhorvel. Se a vaga da garagem e junta com a casa e o apartamento ela est protegida pela Lei 8.009/90. OBS: o STF j entendeu interpretando o inciso IV do art. 3 que despesas condominiais tambm vencem a proteo do bem de famlia (RE 439.003/SP).
PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA. DANOS MORAIS. VALOR ECONMICO PREVIAMENTE FIXADO NA INICIAL. PRECEDENTES. O valor da causa na ao de reparao por danos morais aquele almejado em quantum certo pelo autor, uma vez que representa o benefcio econmico visado. Precedentes desta Corte. Recurso especial provido.
OBS: a mera indicao do bem a penhora, segundo o STJ no impede a futura alegao de bem de famlia (AgRg no REsp 813.596/DF). OBS: o STF j pacificou o entendimento no sentido de que o fiador de contrato de locao no goza da proteo de bem de famlia, de forma, que a penhora de seu imvel considerada constitucional (RE 352.940-4/SP). OBS.: A impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 relativa, uma vez que podem incidir as excees previstas no art. 3 da referida lei. Onde h a mesma razo h o mesmo direito, assim entendimento do professor que devidos ser estas causas de ordem pblica tambm devem ser aplicadas ao bem de famlia voluntria. Art. 3 da Lei 9.009/90. a- Crditos dos empregados domsticos e contribuies previdencirias O Ministro Luiz Fux, em deciso que interpreta o inciso I do art. 3, observou que trabalhadores meramente eventuais no se encontram inseridos na exceo da lei, ou seja, deve ser fazer uma interpretao restritiva do art. b- Crdito decorrente a financiamento para construo ou aquisio do bem. c- Crditos de alimentos. d- Crditos de impostos prediais, taxas ou contribuies relativas ao imvel (IPTU, ITR) o STF j assentou entendimento (RE439003/SP) no sentido de que taxa de condomnio tambm excepciona a proteo do bem de famlia. e- Se o prprio bem foi dado em hipoteca o STJ, conforme podemos ler no Ag Rg no Resp 813546/DF, apontando tendncia na jurisprudncia, tem admitido que o devedor possa invocar a proteo do bem de famlia, ainda que haja indicado o mesmo penhora anteriormente. Se a casa foi oferecida a penhora pode o devedor opor embargos questionando ser bem de famlia, mesmo que constitua venire contra factum proprium. f- Bem adquirido como produto de crimes.
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g- Fiana no contrato de locao o STF e na mesma linha o STJ (AgRg no Ag923763/RJ), j firmaram entendimento no sentido de que penhorvel o bem de famlia do fiador na locao, no havendo inconstitucionalidade. O devedor solteiro tem proteo do bem de famlia? R.: A Smula 364 do STJ, homenageando o direito constitucional moradia, afirma que o conceito de impenhorabilidade favorece, inclusive, pessoas solteiras, separadas, e vivas. Ver tambm o Resp 450.989/RJ. OBS: vale lembrar, nos termos do art. 1.647, CCB, que o cnjuge casado em regime que no seja separao de bens necessita de autorizao do outro para prestar fiana.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
O devedor solteiro goza de proteo do bem de famlia? (REsp 450.989/RJ).

"PROCESSUAL EXECUO - IMPENHORABILIDADE IMVEL - RESIDNCIA DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITRIO LEI 8.009/90. - A interpretao teleolgica do Art. 1, da Lei 8.009/90, revela que a norma no se limita ao resguardo da famlia. Seu escopo definitivo a proteo de um direito fundamental da pessoa humana: o direito moradia. Se assim ocorre, no faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solido. - impenhorvel, por efeito do preceito contido no Art. 1 da Lei 8.009/90, o imvel em que reside, sozinho, o devedor celibatrio."(EREsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ de 07/04/2003).
OBS: smula 359, do STJ sobre a responsabilidade da comunicao de inscrio do rgo mantenedor (SERASA/SPC).
Cabe ao rgo mantenedor do Cadastro de Proteo ao Crdito a notificao do devedor antes de proceder inscrio
TEORIA DO FATO JURDICO Conceito: Fato jurdico em sentido amplo todo acontecimento, natural ou humano, que deflagra efeitos na rbita do direito. Pode ser subdividido em: A) Fato jurdico em sentido estrito: (no tem a carga de voluntariedade humana) o qual pode ser: 1) ordinrio. Ex. chuva que ocorre na cidade e causa um desmoronamento;
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nascimento; a morte; decurso do tempo. 2) extraordinrio. Ex.: Furaco no Brasil; nevasca em Salvador. Fato jurdico em sentido estrito traduz todo acontecimento natural. Pode ser ordinrio, comum ou previsvel (ex: nascimento, morte) e extraordinrio, que no se espera e imprevisvel (ex: nevasca em Salvador) que deflagre efeitos na ordem jurdica. No pode ser analisado sob o prisma da validade. B) Ato-fato jurdico: consiste em um comportamento que embora derive da atuao humana desprovido de vontade consciente em direo do resultado que se pretende atingir. Fica entre o fato da natureza e a ao humana. Um exemplo da ato fato: a especificao (transformao de matria-prima em obra final) realizada por um enfermo mental, sem tal inteno. Criana de terna idade que compra doce no bar da esquina. Qual a natureza jurdica da venda de um doce a uma criana de 5 anos? Pode ser entendido como um negcio jurdico nulo, mas socialmente aceito. Jorge Cesa diz que se enquadra melhor como ato-fato jurdico, gerador de efeitos jurdicos, isto , no contrato e, por conseqncia, no se fala em nulidade (Relao jurdica de fato). C) Aes humanas: que se desdobra em lcitas e ilcitas. As aes lcitas so chamadas, num sentido amplo, de ATO JURDICO. As ilcitas so chamadas pelo direito civil brasileiro como ATOS ILCITOS, onde se encontra o abuso de direito (art. 186 e seguintes do CCB). Esta classificao feita pelo prprio CCB. OBS.: Autores como Silvio Venosa e Machado Neto tm viso diferente da matria. Sucede que Flvio Tartuce, Fernando Simo, Vicente Rao e Zeno Veloso entendem que o ato ilcito categoria separada da do ato jurdico. O ato jurdico em sentido amplo se divide em: a- Ato jurdico em sentido estrito (no negocial); b- Negcio Jurdico. Seguindo a doutrina dualista o novo CCB, diferentemente do CC/16 que era unitarista, subdividiu os atos jurdicos em:
1) Ato jurdico em sentido estrito: tambm chamado de ato no negocial, previsto

no sucinto e solitrio art. 185 do CCB (Art. 185. Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Ttulo anterior), traduz um simples comportamento humano voluntrio e consciente, cujos efeitos esto prdeterminados na lei. No h aqui, no que tange a estes efeitos liberdade ou autonomia privada, uma vez que esto pr-estabelecidos na prpria lei.. A diferena com negcio jurdico est na LIBERDADE. Espcies de atos jurdicos em sentido estrito: atos materiais (Ex.: apropriao de coisa de ningum (concha do mar), apropriar de um fruto de uma rvore, caa, pesca, domiclio) e participaes (atos de comunicao, principalmente processual notificao, interpelao, protesto, intimao). O negcio jurdico, categoria mais importante do direito civil, em muito se distancia do ato jurdico em sentido estrito. Isso porque, o negcio jurdico uma declarao de vontade pela qual o agente, segundo a autonomia privada e a livre iniciativa, persegue efeitos jurdicos possveis, respeitados os princpios da funo social e da boa-f objetiva.
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Aula dia 01/09/2009 Ter a-feira
NEGCIO JURDICO 2) Negcio jurdico: foi desenvolvido pelo direito alemo. uma declarao de vontade emitida com base na autonomia privada e por meio da qual o agente autodisciplina os efeitos jurdicos que pretende atingir. Ex.: contrato e testamento. Georges Riper, em A regra moral nas obrigaes civis, diz que o contrato de adeso fruto mais de uma autoridade privada do que da autonomia privada, mas mesmo assim, existe uma vontade mnima de escolha (liberdade de quer aderir ou no). Ren Davi diz que mesmo na URSS a autonomia privada no desapareceu. OBS: a autonomia privada, ncleo do negcio jurdico, encontra-se hoje condicionada parmetros constitucionais de ordem superior, a exemplo dos princpios da funo social e da boa-f objetiva. Teorias explicativas: Teoria da vontade interna ou voluntarista: afirma que a base do negcio jurdico a inteno (vontade interna do agente) Influenciou o CCB no art. 112:
Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Teoria da vontade externa ou da declarao/ objetivista: afirma que o negcio jurdico se traduz na vontade externa ou declarada.
As duas teorias, em verdade, encontram-se na necessria harmonia que deve haver entre a vontade interna e a vontade que se declara. OBS.: O que teoria da pressuposio? Desenvolvida por Windscheid, no sculo XIX, esta teoria sustentava a invalidade do negcio jurdico quando a certeza subjetiva do agente, verificada ao tempo da celebrao do negcio no se substanciasse depois. Ex.: pessoa celebra contrato de locao para gozar suas frias, chegando nesta data o empregador no lhe da as frias, assim seria ineficaz o negcio pela teoria da pressuposio. PLANOS DE ANLISE DO NEGCIO JURDICO: 1) Existncia (Inexistente)
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Negcio Jurdico
2) Validade (Invlido) 3) Eficcia
1) Plano da existncia: por esse plano, se estuda os elementos que compem a estrutura do negcio jurdico para que ele possa EXISTIR. O CCB no trata expressamente deste plano (o CC no adotou a escada Pontiana). So 04 elementos (plano subjetivo): Manifestao de vontade (interna+externa) vcio: coao fsica; OBS.: Quem cala consente. Este ditado popular tem respaldo no direito civil? O grande jurista Caio Mario lembrava que em regra, o silncio traduzia ausncia de manifestao de vontade. Todavia, por exceo, o art. 111 do CCB(Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa. ), segundo os sistemas alemo e ingls, em situaes especiais admite que o silncio possa traduzir vontade. (art. 218 do CC de POR). O art. 539, CCB, um exemplo de aceitao (Art. 539. O
doador pode fixar prazo ao donatrio, para declarar se aceita ou no a liberalidade. Desde que o donatrio, ciente do prazo, no faa, dentro dele, a declarao, entender-se- que aceitou, se a doao no for sujeita a encargo )
o silncio puro traduz aceitao. Agente (emissor da manifestao de vontade)- em regra uma pessoa fsica ou jurdica; Objeto; Forma.
Se faltar qualquer um deles o negcio INEXISTENTE. Veremos, mais adiante, que o silencia pode tambm significar quebra de boa-f objetiva por dolo negativo (art. 147, CCB).
Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado.
O professor Vicente Rao diz que forma o meio pelo qual a vontade se exterioriza, ou seja, o revestimento exterior da vontade. A forma integra o negcio como revestimento exterior da vontade. meio pelo qual a vontade se manifesta. 2) Plano da validade: qualificativo, porque qualifica a estrutura. Analisa-se os pressupostos de validade. O CCB cuida deste plano, no art. 104 (criticado porque diz menos do que deveria dizer):
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; 36
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 III - forma prescrita ou no defesa em lei.
Na falta de um deles o negcio NULO ou ANULVEL. So eles: Manifestao de vontade LIVRE E DE BOA-F (vcio: erro, dolo, coao); Agente CAPAZ E LEGITIMADO; Objeto LCITO, POSSVEL E DETERMINVEL; Forma LIVRE OU PRESCRITA EM LEI.
OBS: em geral, licitude significa legalidade e adequao ao padro mdio de moralidade. Os defeitos do negcio jurdico interferem no plano de validade do negcio jurdico. No direito brasileiro, adota como regra o princpio da liberdade da forma nos negcios jurdicos (art. 107, CCB - A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir). Mas, a lei excepcionalmente tanto pode exigir forma para efeito de prova do negcio jurdico (art. 227 do CCB negocio ad probationem), como tambm poder exigir a forma como elemento de validade do prprio negcio (art. 108 do CCB negocio solene ou ad solemnitatem). Ex: forma escrita para contratos acima de 10 salrios mnimos (art. 227 - Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos
negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados).
A forma por si s elemento de existncia, no entanto, h situaes que forma requisito de validade, que est no art. 108, CCB:
Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
OBS.: Alguns autores na linha de Orlando Gomes afirmam que a licitude pressupe tambm, subsuno a um padro mdio de moralidade. Ex.: contrato de prestao de servios sexuais com prostitutas. OBS.: O enunciado 289 da 4 Jornada de Direito Civil, adequadamente, estabeleceu que o valor de trinta salrios referido no art. 108 do CCB o declarado pelas partes no negcio, e no o utilizado pela Fazenda Pblica para finalidade tributria. OBS.: Com base nos art. 1417 e 1418 do CCB, podemos observar que uma simples promessa de compra e venda, independentemente de seu valor, pode ser lavrada por instrumento particular. 3) Plano da eficcia: estuda os elementos que interferem no efeito do negcio jurdico: Condio; Termo; Modo ou encargo.
OBS: REsp. 973.725: dirigir embriagado pode cancelar seguro

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DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 CIVIL. SEGURO DE VIDA. EMBRIAGUEZ. A clusula do contrato de seguro de vida que exclui da cobertura do sinistro o condutor de veculo automotor em estado de embriaguez no abusiva; que o risco, nesse caso, agravado resulta do senso comum, retratado no dito se beber no dirija, se dirigir no beba. Recurso especial no conhecido.
DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO
A) Erro: disciplinado a partir do art. 138 do CC:

Art. 138. So anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio.
Teoricamente, existe diferena entre erro e ignorncia. O erro um estado de esprito positivo, a falsa percepo da realidade quando da celebrao do negcio; ao passo que a ignorncia um estado de esprito negativo, traduzindo desconhecimento da realidade. Na prtica no h como traar um diferencial. Havendo erro ou ignorncia a conseqncia a anulao do negcio jurdico. Caio Mario diz que o erro pode traduzir um equvoco. O erro causa de anulao do negcio jurdico, ele vicia a vontade. A doutrina clssica costumava apontar dois requisitos para que se pudesse considerar o erro como defeito do negcio. Ele deveria ser essencial (substancial) e perdovel (escusvel) com base no art. 138 do CCB. 1) substancial, por exemplo, em vez que comprar esttua de marfim compra de osso (deve atacar a substncia, o erro no pode ser secundrio) esse requisito pacfico; e 2) escusvel (= perdovel) doutrina clssica para se anular o negcio, a lei no tutela os negligentes. Erro cometido pelo homem mdio. Mas a doutrina modera tem entendido que, luz do princpio da confiana, para que se possa anular o negcio, no necessrio investigar se o erro perdovel ou no. Tendo sido substancial, pode anular o negcio. A doutrina moderna, luz do princpio da confiana e, considerando a dificuldade na anlise da escusabilidade do erro tem dispensado este segundo requisito (ver enunciado 12 da I JDC), uma vez que se trata de aspecto sobremaneira subjetivo.
12 Art. 138: na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou no escusvel o erro, porque o dispositivo adota o princpio da confiana.
Seguindo a doutrina de Roberto de Ruggiero, podemos identificar basicamente 3 espcies de erro (art. 139):
Art. 139. O erro substancial quando: I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; 38
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 II - concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante; III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico.
1) Erro sobre o negcio: incide no enquadramento da declarao negocial. Ex.: pensa ser contrato de comodato, sendo na verdade contrato de locao. 2) Erro sobre o objeto: o erro que incide nas caractersticas do objeto do negcio. a hiptese mais comum. Ex.: esttua. Incide nas caractersticas do objeto. 3) Erro sobre a pessoa: incide no declarante. Pessoas diferentes. Est previsto tambm no CC. OBS: a principal aplicao do erro sobre pessoa opera-se no casamento, o casamento pode sr anulado por erro, nos termos dos arts. 1.556 e 1.557 do CC que cuidam da anulao do casamento por erro sobre a pessoa. A idia manter o casamento, s por exceo se anula. Julgado do material de apoio. A sentena que anula retroage os efeitos e cancela o registro. Ver no material de apoio apelao cvel 7.001.680.315 RS.
Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro.
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado.
Questo de concurso: o CCB adotou o erro de direito? Clvis Bevilqua no gostava da teoria do erro de direito, razo porque o CC/16 no era explcito a respeito; Eduardo Espnola assim como Carvalho Santos e Caio Mario defendiam essa possibilidade. Os erros vistos at agora so erros de fatos, incidem sobre elementos fticos. O erro de direito sobre a ilicitude do comportamento, isso possvel? As pessoas no podem alegar ignorncia da lei para se furtar de obrigaes, mas impossvel se conhecer todo o ordenamento jurdico e ter sempre interpretaes corretas sobre a lei. O erro de direito um erro de interpretao. Trata-se de uma modalidade de erro que, sem traduzir intencional recusa a aplicao da lei, incide no mbito de atuao permissiva da norma. O CC/02 inovando o sistema admite o erro de direito no art. 139, III. luz do princpio da boa-f no novo direito civil (art. 139, III, do CC) passou a admitir explicitamente o erro de direito quele que sem traduzir intencional recusa aplicao da lei, incide no mbito de atuao permissiva da norma. Ou seja, um erro de interpretao quanto ilicitude do ato e pode ser invocado para justificar a anulao do negcio. O art. 144 do CCB dispe que ausente o prejuzo no h que se falar em erro, no prejudicando, assim, a sua validade.
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Questo de concurso: qual a diferena entre erro e vcio redibitrio? O erro atua no psiquismo do agente, invalidando o negcio jurdico; j o vcio redibitrio defeito da prpria coisa, sendo, portanto, exterior ao agente. Alm disso, o vcio redibitrio gera responsabilidade civil, mas no invalida o negcio. O vcio redibitrio um defeito na coisa, o erro est em um equvoco da pessoa (vcio de vontade).
B) Dolo: o dolo um erro provocado. Trata-se de um artifcio malicioso empregado por

uma das partes ou por terceiro com o propsito de enganar o outro declarante, causando-lhe prejuzo. o ardil para enganar. O dolo gera a anulao do negcio jurdico. Dolo o erro provocado. A diferena que no dolo existe m-f. Para a posio clssica o dolo to grave que dispensaria a prova do prejuzo. A doutrina clssica costuma dizer que ns temos: 1) dolus malus: aquele que vicia a vontade, e 2) dolus bonus: no vicia o negcio. Ele aceito socialmente. muito utilizado como tcnica de publicidade desde que no se desvirtue como propaganda enganosa ou abusiva. H realce das caractersticas do produto. No h ilicitude no comerciante realar as qualidades do produto. Mas no momento em que se transmutam/ alteram caractersticas do produto o dolus bonus se transforma em dolus malus, sendo propaganda enganosa. A fronteira muito tnue. OBS: a mensagem subliminar, aquela que atua inconscientemente em face do consumidor, induzindo-o a determinado comportamento, pode traduzir comportamento doloso e prtica comercial abusiva, situaes juridicamente reprovveis. Ex: nova schin e MTV. Ler material de apoio, texto Vincius Resende Mensagens subliminares: a mensagem subliminar, pode caracterizar uma atuao dolosa espria: por meio dela, o receptor da informao induzido a realizar o comportamento que conscientemente no realizaria. O PL 4068/08 pretende alterar o CDC para proibir o uso de mensagens subliminares ( o CDC implicitamente j probe). Ex.: emissora retirar clip com cenas consistentes em sadomasoquismo; induo auditiva da propaganda do Zeca Pagodinho. Existem duas espcies de dolo: 1) Principal (art. 145): este o dolo que anula o negcio jurdico, atacando a sua causa/substncia. Ex.: A celebra um contrato com B anunciado caractersticas falsas de um veculo. No dolo principal o negcio no interessa mais ao contratante. Caso o dolo seja apenas acidental, ou seja, incidir em aspectos secundrios do negcio, gerar apenas a obrigao de pagar perdas e danos.
Art. 145. So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for a sua causa.
2) Acidental (art.146): no anula o negcio, ele apenas gera a obrigao de pagar perdas e danos, isso porque o negcio mantido. Ex.: deixa de cumprir uma parte do avenado.
Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos, e acidental quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo.
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O que dolo negativo? Previsto no art. 147 do CC, traduz quebra de boa-f objetiva por omisso dolosa/intencional da vontade. Quando se tem conhecimento de determinadas informaes e se cala, isso ocorre muito na venda de carros.
Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado.
O dolo do representante legal est previsto no art. 149 CC:

Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve; se, porm, o dolo for do representante convencional, o representado responder solidariamente com ele por perdas e danos.
O incapaz pode ser responsabilizado. Havendo dolo bilateral (ambas as partes atuam com dolo), nos termos do art. 150 do CC, deixa-se como est, no podendo nenhuma das partes alegar a sua torpeza em juzo. No se trata de uma compensao de dolos, o que se quer impedir a alegar a torpeza. No h que se falar em compensao de dolo, visto que o cdigo no quer albergar a m-f.
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode lega-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao.
Dolo de terceiro: art. 148 CC: o negcio s ser anulado se a parte beneficiria soubesse ou tivesse como saber (p. ex, pelo preo que recebeu). Se os dois soubessem a outra parte ingressa com ao anulatria e cada um ter que arcar com perdas e danos, na medida de sua culpa. Caso contrrio, o negcio mantido e quem agiu com dolo paga perdas e danos.
Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.
No caso do dolo de terceiro, regulado no art. 148 CC no posso esquecer que a anulao s ocorrer se o beneficirio soubesse ou tivesse como saber do engodo; em caso contrrio, o negcio mantido e apenas o terceiro responde pelas perdas e danos. C) Estado de perigo: ( um defeito novo no CCB) Trata-se de uma aplicao do estado de necessidade na teoria do negcio. Conceito: Configura-se o estado de perigo, previsto no art. 156 do CCB, quando o agente diante de situao de perigo de dano, material ou moral, conhecida pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa com o objetivo de salvar a si mesmo ou a pessoa prxima. causa de anulao do negcio jurdico. Na leso h um abuso de poder econmico. No estado de perigo a pessoa assume uma prestao excessivamente onerosa premido da necessidade de salvar-se ou outrem. Isso s o estado de perigo possui.
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Pela lei, a aplicao da teoria do estado de perigo pressupe que a outra parte do negcio conhea a situao de perigo ( o chamado dolo de aproveitamento).
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias.
O estado de perigo causa a anulao do negcio jurdico. Ex.: aplicao do estado de perigo no campo da emisso do cheque-cauo como condio ao atendimento emergencial no hospital. (Resp 796.739/MT) Exemplo muito utilizado para os concursos.
CHEQUE. CAUO. CAUSA DEBENDI. POSSIBILIDADE - Cheque entregue para garantir futuras despesas hospitalares deixa de ser ordem de pagamento vista para se transformar em ttulo de crdito substancialmente igual a nota promissria. - possvel assim, a investigao da causa debendi de tal cheque se o ttulo no circulou. - No razovel em cheque dado como cauo para tratamento hospitalar ignorar sua causa, pois acarretaria desequilbrio entre as partes. O paciente em casos de necessidade, quedar-se-ia merc do hospital e compelido a emitir cheque, no valor arbitrado pelo credor.
Ver no STJ tambm o Resp 918.392/RN:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO SADE ANTERIOR LEI 9.656/98. SUBMISSO DO SEGURADO CIRURGIA QUE SE DESDOBROU EM EVENTOS ALEGADAMENTE NO COBERTOS PELA APLICE. NECESSIDADE DE ADAPTAO A NOVA COBERTURA, COM VALORES MAIORES. SEGURADO E FAMILIARES QUE SO LEVADOS A ASSINAR ADITIVO CONTRATUAL DURANTE O ATO CIRRGICO. ESTADO DE PERIGO. CONFIGURAO. EXCESSIVAMENTE ONEROSA O NEGCIO QUE EXIGE DO ADERENTE MAIOR VALOR POR AQUILO QUE J LHE DEVIDO DE DIREITO. DANO MORAL CONFIGURADO. - O estado de perigo tratado pelo Cdigo Civil de 2002 como defeito do negcio jurdico, um verdadeiro vcio do consentimento, que tem como pressupostos: (i) a necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia; (ii) o dolo de aproveitamento da outra parte (grave dano conhecido pela outra parte); e (iii) assuno de obrigao excessivamente onerosa. - Deve-se aceitar a aplicao do estado de perigo para contratos aleatrios, como o seguro, e at mesmo para negcios jurdicos unilaterais. - O segurado e seus familiares que so levados a assinar aditivo contratual durante procedimento cirrgico para que possam gozar de cobertura securitria ampliada precisam demonstrar a ocorrncia de onerosidade excessiva para que possam anular o negcio jurdico. - A onerosidade configura-se se o segurado foi levado a pagar valor excessivamente superior ao preo de mercado para aplice equivalente, se o prmio demasiado face s suas possibilidade econmicas, ou se sua aplice anterior j o assegurava contra o risco e a assinatura de novo contrato era desnecessria. - considerada abusiva, mesmo para contratos celebrados anteriormente Lei 9.656/98, a recusa em conferir cobertura securitria, para indenizar o valor de prteses necessrias ao restabelecimento da sade. - Impe-se condies negociais excessivamente onerosas quando o aderente levado a pagar maior valor por cobertura securitria da qual j gozava, revelando-se desnecessria a assinatura de aditivo contratual. - O direito subjetivo assegurado em contrato no pode ser exercido de forma a subtrair do negcio sua finalidade precpua. Assim, se determinado procedimento cirrgico est includo na cobertura securitria, no legtimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas no instale as prteses necessrias para a plena recuperao de sua sade. - abusiva a clusula contratual que exclui de cobertura a colocao de stent, quando este necessrio ao bom xito do procedimento cirrgico coberto pelo plano de sade. Precedentes.
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DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 - Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento no seja causa para ocorrncia de danos morais, a jurisprudncia desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro sade, pois tal fato agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorizao da seguradora, j se encontra em condio de dor, de abalo psicolgico e com a sade debilitada. Recurso Especial provido.
O reconhecimento do estado de perigo e da leso no NCC significa o respeito ao princpio da funo social como forma de coibir abuso de poder econmico. A ANS, por meio da Resoluo n. 44/2003, sem prejuzo das leis municiais ou estaduais, probe a exigncia deste tipo de cauo estabelecendo a possibilidade de se encaminhar uma representao contra prestadores de servios de sade a ser analisada pelo Ministrio Pblico Federal.
OBS: Vale lembrar que a emisso de cheque-cauo prtica proibida pela Agncia Nacional de Sade:
RESOLUO NORMATIVA - RN N. 44, DE 24 DE JULHO DE 2003. Dispe sobre a proibio da exigncia de cauo por parte dos Prestadores de servios contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistncia Sade. A Diretoria Colegiada da Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS, no uso das atribuies que lhe confere o inciso VII do art. 4 da Lei n. 9.961, de 28 de janeiro de 2000, considerando as contribuies da Consulta Pblica n 11, de 12 de junho de 2003, em reunio realizada em 23 de julho de 2003, adotou a seguinte Resoluo Normativa e eu, Diretor- Presidente, determino a sua publicao. Art. 1 Fica vedada, em qualquer situao, a exigncia, por parte dos prestadores de servios contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistncia Sade e Seguradoras Especializadas em Sade, de cauo, depsito de qualquer natureza, nota promissria ou quaisquer outros ttulos de crdito, no ato ou anteriormente prestao do servio. Art. 2 Fica instituda Comisso Especial Permanente para fins de recepo, instruo e encaminhamento das denncias sobre a prtica de que trata o artigo anterior. 1 As denncias instrudas pela Comisso Especial Permanente sero remetidas ao Ministrio Pblico Federal para apurao, sem prejuzo das demais providncias previstas nesta Resoluo. 2 Os processos encaminhados ao Ministrio Pblico Federal sero disponibilizados para orientao dos consumidores no site da ANS, www.ans.gov.br. Art. 3 A ANS informar operadora do usurio reclamante quanto s denncias relativas a prestador de sua rede, bem como a todas as demais operadoras que se utilizem do referido prestador, para as providncias necessrias. Art. 4 Esta Resoluo Normativa entra em vigor na data de sua publicao.
Aula dia 08/09/2009 T era-feira D) Fraude contra credores: a fraude contra credores, vcio do negcio jurdico, caracterizase pela prtica de um ato negocial que diminui o patrimnio do devedor prejudicando credor pr-existente. A fraude contra credores pressupe que a insolvncia do devedor seja atual e eminente. OBS: existem duas diferenas bsicas entre a fraude contra credores e a simulao: na fraude, no h um necessrio disfarce e, alm disso, a sua vtima especfica. O professor Cahali trata de forma profunda o tema, dizendo que tradicionalmente a fraude pressupe dois requisitos:
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1) consilium fraudis: m-f; 2) eventus damni: prejuzo/dano ao credor. OBS: alguns autores como M Helena Diniz e Marcos Bernardes de Melo sustentam haver situaes de fraude to graves que o requisito da m-f (consilium fraudis) presumido. Ex: doao fraudulenta.
Hipteses legais de fraude contra credores so vrias (ver material de apoio): a) Negcio de transmisso gratuita de bens art. 158, caput (doao por exemplo); b) Remisso de dvidas art. 158 caput (o devedor insolvente perdoa dvida de terceiro); c) Contratos onerosos do devedor insolvente, em duas hipteses: i. quando o insolvncia for notria; ii. quando houver motivo para ser conhecida pelo outro contraente; d) Antecipao de pagamento feita a um dos credores quirografrios, em detrimento dos demais art. 162; e) Outorga de garantia de dvida dada a um dos credores, em detrimento dos demais art. 163. OBS: para provar fraude no negcio oneroso, alm do consilium e do eventus, para impugnar o ato dever provar (art. 159, CCB - Art. 159. Sero igualmente anulveis os contratos
onerosos do devedor insolvente, quando a insolvncia for notria, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.) ou que a insolvncia do devedor era notria ou que havia motivo para ser
conhecida pelo outro contratante. 1) OBS.: Embora seja assunto cadeira de processo civil, devo lembrar, desde j, que a fraude contra credores no se confunde com a fraude execuo. Esta ltima mais grave uma vez que j existe demanda instaurada contra o devedor, apta a reduzi-lo insolvncia. A recente smula 375 do STJ estabelece que o reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da m-f do terceiro adquirente. A fraude a execuo Esta ltima instituto processual podendo o juiz pronunciar a sua nulidade absoluta de ofcio (resguardado o direito de defesa) e se configura quando j existe contra o devedor demanda capaz de resolver ou reduzi-lo insolvncia. J na fraude contra credores no existe demanda contra devedor (REsp. 684.925/RS).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. ALIENAO JUDICIAL DE BEM NA PENDNCIA DE EXECUO FISCAL. FRAUDE EXECUO CONFIGURADA. 1. A fraude execuo consiste na alienao de bens pelo devedor, na pendncia de um processo capaz de reduzi-lo insolvncia, sem a reserva - em seu patrimnio - de bens suficientes a garantir o dbito objeto de cobrana. Trata-se de instituto de direito processual, regulado no art. 593 do CPC, e que no se confunde com a fraude contra credores prevista na legislao civil. 2. O escopo da interdio fraude execuo preservar o resultado do processo, interditando na pendncia do mesmo que o devedor aliene bens, frustrando a execuo e impedindo a satisfao do credor mediante a expropriao de bens. 3. A caracterizao da fraude execuo prevista no art. 185 do CTN, na redao anterior conferida pela LC 118/2005, reclama que a alienao do bem ocorra aps a citao do devedor. Nesse sentido, (Resp 741.095, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 30/05/2005;Resp 241.041, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 06/06/2005) 4. Consoante consta dos autos, a empresa foi regularmente citada, oferecendo penhora caixas plsticas de vasilhame padro Skol e garrafas de vidro do mesmo padro. O Fisco discordou da nomeao e requereu que a constrio recasse sobre o imvel 44
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 matriculado no Ofcio de Registro de Imveis de Caxias do Sul, o que foi deferido pelo Juzo. Lavrado o Auto de Penhora e Depsito do Imvel (fl.40), foi expedido o ulterior mandado de Registro de Penhora, o qual foi negado pelo Cartrio, sob o fundamento de que o imvel no mais pertencia empresa executada. 5. In casu, o fato de a constrio do bem imvel no ter sido registrada no competente Registro de Imveis, beneficiaria apenas o terceiro adquirente de boa-f, posto que a novel exigncia do registro da penhora, muito embora no produza efeitos infirmadores da regra prior in tempore prior in jure, exsurgiu com o escopo de conferir mesma efeitos erga omnes para o fim de caracterizar a fraude execuo. Aquele que no adquire do penhorado no fica sujeito fraude in re ipsa, seno pelo conhecimento erga omnes produzido pelo registro da penhora. 6. Recurso Especial desprovido.
OBS.: Remdio/ao especfica: ao pauliana 1) A fraude, consoante a smula 195 do STJ, no pode ser alegada em embargos de 3.
Smula 195: credores. Em embargos de terceiro no se anula ato juridico, por fraude contra
2) O STJ, recentemente, em julgado de 14/05/08 firmou a competncia da justia comum para analisar fraude mesmo que o crdito seja trabalhista (Conflito 74.528/SP).
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUSTIA COMUM E JUSTIA DO TRABALHO. AO DECLARATRIA DE DIREITO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAO PATRIMONIAL E MORAL PROPOSTA PELO EX-EMPREGADOR CONTRA A EX-EMPREGADA. AO PAULIANA E AO CAUTELAR DE SEQESTRO. CONEXO ENTRE A PRIMEIRA AO E AS DUAS LTIMAS. INEXISTNCIA. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA O JULGAMENTO DA PRIMEIRA AO E DA JUSTIA COMUM PARA O JULGAMENTO DAS DUAS LTIMAS. I - Compete Justia do Trabalho processar e julgar ao declaratria de direito cumulada com pedido de indenizao patrimonial e moral, proposta pelo ex-empregador contra a ex-empregada, fundada nos atos ilcitos supostamente cometidos por esta ltima no exerccio de suas funes. II - No h conexo entre a ao declaratria de direito cumulada com pedido de indenizao patrimonial e moral e as aes pauliana e cautelar de seqestro propostas pela ex-empregadora contra a ex-empregada, pela ausncia de identidade de pedido ou causa de pedir. III - Compete Justia comum processar e julgar ao na qual se pugna pela anulao de ato praticado em fraude contra credores, por se tratar de ao de natureza civil, ainda que o ato impugnado tenha o objetivo de frustrar a futura execuo de uma dvida trabalhista. Conflito de Competncia conhecido para, afastando-se a conexo declarada pelo Juzo suscitado, declarar a competncia do juzo suscitante para o julgamento da ao declaratria de direito cumulada com pedido indenizatrio patrimonial e moral; e a competncia do juzo suscitado para o julgamento da ao pauliana e da ao cautelar de seqestro.
3) Ao Pauliana: ao judicial que visa impugnar o ato fraudulento chamada de ao pauliana (revocatria). Trata-se de uma ao pessoal, cujo prazo decadencial de 04 anos. Possui legitimidade ativo o credor pr-existente. Em geral, o credor sem garantia (quirografrio) que tem interesse e legitimidade na pauliana. Sucede que, nos termos do 1 do art. 158 (Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o
devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos. 1 o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.), fica claro que tambm o credor com garantia pode manejar se a garantia se
tornou insuficiente. Possui legitimidade passiva, em primeiro plano, o devedor insolvente. Em geral a fraude ocorre por meio de contrato, da porque, inclu o nome daquele que celebrou com o devedor insolvente o ato fraudulento (litisconsrcio necessrio). Se, porm o bem j foi transferido a 3, nos termos do art. 161 (Art. 161. A ao, nos casos dos arts. 158 e 159, poder ser Mendona, o 3 pode integrar o plo passivo da demanda caso esteja de m-f.
intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f), influenciado pela doutrina de Carvalho de
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Natureza jurdica da sentena na ao pauliana: 1 corrente: a doutrina tradicionalmente (Moreira Alves, Clvis Bevilacqua, Nelson Nery) sustenta, na forma do art. 165 (Art. 165. Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.), que a sentena na pauliana desconstitutiva anulatria. a corrente majoritria. 2 corrente: (Yussef Said Cahali, Frederico Pinheiro, Teori Zavascki) discorda da teoria anulatria e sustenta que, em verdade, a sentena pauliana simplesmente declaratria da ineficcia relativa do negcio fraudulento em face do credor prejudicado (REsp. 506.312/MS) esta deciso contra legis visto que o art. 165 CC determina ser a sentena desconstitutiva anulatria.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALNEA C. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DO DISSDIO. FRAUDE CONTRA CREDORES. NATUREZA DA SENTENA DA AO PAULIANA. EXECUO. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIO DE PENHORA SOBRE MEAO DO CNJUGE NO CITADO NA AO PAULIANA. 1. O conhecimento de recurso especial fundado na alnea c do permissivo constitucional exige a demonstrao analtica da divergncia, na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 2. A fraude contra credores no gera a anulabilidade do negcio j que o retorno, puro e simples, ao status quo ante poderia inclusive beneficiar credores supervenientes alienao, que no foram vtimas de fraude alguma, e que no poderiam alimentar expectativa legtima de se satisfazerem custa do bem alienado ou onerado. 3. Portanto, a ao pauliana, que, segundo o prprio Cdigo Civil, s pode ser intentada pelos credores que j o eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, 2; CC/16, art. 106, par. nico), no conduz a uma sentena anulatria do negcio, mas sim de retirada parcial de sua eficcia, em relao a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, no a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dvidas. 4. No caso dos autos, sendo o imvel objeto da alienao tida por fraudulenta de propriedade do casal, a sentena de ineficcia, para produzir efeitos contra a mulher, teria por pressuposto a citao dela (CPC, art. 10, 1, I). Afinal, a sentena, em regra, s produz efeito em relao a quem foi parte, "no beneficiando, nem prejudicando terceiros" (CPC, art. 472). 5. No tendo havido a citao da mulher na ao pauliana, a ineficcia do negcio jurdico reconhecido nessa ao produziu efeitos apenas em relao ao marido, sendo legtima, na forma do art. 1046, 3, do CPC, a pretenso da mulher, que no foi parte, de preservar a sua meao, livrando-a da penhora. 5. Recurso especial provido.
E) Simulao: Cuidado: a simulao no CC/16 gerava anulao, mas no NCC (art. 167) causa nulidade absoluta do negcio jurdico. Cuidado: aplica-se a lei da poca em que vigia (para problemas em provas).
Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. 1o Haver simulao nos negcios jurdicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados. 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado.
Conceito: na simulao, celebra-se um negcio jurdico que tem aparncia normal, mas que, em verdade, no pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir ato bilateral. OBS.: embora a diagnose diferencial no seja fcil, no posso confundir simulao e fraude contra credores. Na fraude, h vtima especfica (credor preexistente) e no necessariamente se simula negcio algum.
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Uma parte no est enganando a outra. Aqui as partes do negcio se mancomunam para emitir uma declarao de vontade que no pretende atingir o efeito que deveria produzir. O efeito anunciado no ser atingido. Isso acontece muito no campo de famlia, tributrio. Existem duas espcies de simulao (em qualquer dos casos o negcio nulo): a) Absoluta: aquela em que se celebra um negcio jurdico destinado a no gerar efeito algum. Ex.: cidado casado celebra um contrato em que transfere valores a algum como se estivesse efetuando um pagamento para depois do divrcio devolver. b) Relativa ou dissimulao: tambm chamada de dissimulao, as partes celebram um negcio destinado a encobrir um outro negcio cujos efeitos so proibidos por lei. Ex.: cidado que casado no pode doar bem amante, ento, ele simula uma compra e venda para mascarar uma doao. Isso pode ser feito tambm por interposta pessoa. No caso da simulao relativa, luz do princpio da conservao, se o juiz puder aproveitar o negcio dissimulado. Nos termos do Enunciado 253 da 3 Jornada de direito civil, interpretando-se o art. 167 do CC, conclumos que a luz do princpio da conservao, na simulao relativa, o negcio aparente nulo, mas o negcio dissimulado poder ser aproveitado se no prejudicar a lei ou a terceiro. Simulao inocente: existia no CC/16, era aquele em que no havia inteno de prejudicar ningum. Isso no existe mais. O juiz pode at aproveitar o negcio, mas no sob esse argumento. O separado de fato pode doar um bem mulher com quem est vivendo? Pode, porque existe unio estvel de pessoa casada com outra, mas separada de fato. Considerando-se que a simulao causa de nulidade absoluta, pode inclusive ser alegada por uma parte contra a outra (posterior desentendimento). Negcio nulo pode ser argido por qualquer pessoa, nada impede que um simulador alegue contra o outro enunciado 294 da IV JDC, podendo ser, inclusive, reconhecida de ofcio pelo juiz. No se aplica o venire contra factum proprium
294 Arts. 167 e 168. Sendo a simulao uma causa de nulidade do negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.
Questo: o que contrato de vaca-papel? Traduz um negcio agrrio (parceria pecuria) simulado quem em verdade encobre um mtuo feneratcio (a juros extorsivos). (STJ, Resp 441.903/SP). O STJ, em mais de um julgado, tem combatido este tipo de negcio simulado. nulo de pleno direito. Questo: o que reserva menta ou reticncia? A reserva mental se configura quando o agente emite declarao de vontade resguardando o ntimo propsito de no cumprir o efeito jurdico pretendido. Quando a reserva mental manifestada e dela toma cincia a parte contrria haver repercusso jurdica. Qual a conseqncia jurdica que decorre da manifestao da reserva, ou seja, o que se d quando a outra parte toma conhecimento da reserva? Uma primeira corrente, defendida pelo Min. Moreira Alves e adotada no art. 110 do CC sustenta a inexistncia do negcio jurdico por conta da manifestao da reserva. Uma segunda corrente (defendida pelo professor) afirma que, manifestada a reserva mental o
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negcio existe, mas invlido por dolo ou simulao. (A apostila do Praetorium fala que o negcio jurdico praticado com reserva mental perfeitamente vlido se a parte com quem se contrata no tinha conhecimento anterior da reserva).
Art. 110. A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento.
Dolo quando for vtima e simulao quando for mancomunao. Isso acontece nos contratos de seguro de sade (pessoa esconde doena). No concurso, embora parea mais correta a nulidade (plano da validade), melhor seguir a primeira corrente (plano da existncia). F) Leso: No direito Romano reconhecia-se a leso enorme (negcio viciado em que a desproporo superior a metade do preo justo), bem como tambm se admitia a leso enormssima (negcio viciado com desproporo superior a dois teros do preo justo). Ela no estava prevista no CC/16, foi inovao do NCC. Conceito: a leso, causa de invalidade do negcio jurdico, decorre da desproporo existente entre as prestaes do negcio jurdico, em face do abuso da necessidade ou inexperincia de uma das partes. A tnica de leso o abuso do poder econmico. Isso ocorre muito no contrato de adeso. A primeira lei no Brasil que se preocupou com a leso no Brasil foi uma lei criminal, a Lei n. 1.521/51 (Lei de economia popular) que, em seu art. 4, tipificava o crime de usura, que traduzia uma leso.
Art. 4. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniria ou real, assim se considerando: a) cobrar juros, comisses ou descontos percentuais, sobre dvidas em dinheiro superiores taxa permitida por lei; cobrar gio superior taxa oficial de cmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituio oficial de crdito; b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperincia ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida. Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte mil cruzeiros.
De que maneira o direito privado cuidava desses negcios jurdicos viciados pela leso? OBS: antes do CDC e do NCC, ausente uma norma de direito privado que cuidasse da leso, havia entendimento no STJ (Resp 434.687/RJ) no sentido de que negcio com leso seria nulo por ilicitude do objeto.
CIVIL. COMPRA E VENDA. LESO. DESPROPORO ENTRE O PREO E O VALOR DO BEM. ILICITUDE DO OBJETO. 1. A legislao espordica e extravagante, diversamente do Cdigo Civil de 1916, deu abrigo ao instituto da leso, de modo a permitir no s a recuperao do pagamento a maior, mas tambm o rompimento do contrato por via de nulidade pela ilicitude do objeto. Decidindo o Tribunal de origem dentro desta perspectiva, com a declarao de nulidade do negcio jurdico por ilicitude de seu objeto, em face do contexto probatrio extrado do laudo pericial, a adoo de posicionamento diverso pelo Superior Tribunal de Justia encontra obstculo na smula 7, bastando, 48
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 portanto, a afirmativa daquela instncia no sentido da desproporo entre o preo avenado e o vero valor do imvel. 2. Recurso especial no conhecido.
Isso mudou com o CDC, que foi a primeira grande lei de direito privado que combateu a leso (art. 6, V; art. 39, V e art. 51, IV). NO CDC A LESO CAUSA DE NULIDADE ABSOLUTA DO NEGCIO DE CONSUMO, pela principiologia constitucional.
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor(...) V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: (...) V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade;
No NCC, para negcios civis em geral, a leso causa de anulao do negcio jurdico (art. 157 CC).
Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1o Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. 2o No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.
Requisitos tericos da leso (art. 157 do CC): a doutrina costuma apontar que a leso possui dois requisitos fundamentais: 1) Objetivo: a desproporo manifesta entre as prestaes pactuadas, ou seja, o desequilbrio prestacional. 2) Subjetivo: a doutrina desdobra: a premente necessidade ou da inexperincia de uma das partes. Alguns autores mais tradicionais ainda colocam aqui o dolo de aproveitamento que a inteno de prejudicar/de se aproveitar, porm a lei no o menciona. O pargrafo 1 do art. 157 d ao juiz uma margem interpretativa extensa para a aferio da leso, uma vez que no utiliza um critrio objetivo como fazia a lei de economia popular Lei 1.521/51. Na forma do CC, a leso causa de anulao do negcio jurdico. Cuidado! A leso do CDC causa de nulidade absoluta do negcio jurdico, dada a sua principiologia de ordem pblica.
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O CC fez uma opo muito interessante: quando conceituou a leso manteve o requisito objetivo, mas no exigiu que se demonstre em juzo o dolo de aproveitamento. Por isso que o Ministro Moreira Alves diz que o legislador fez uma opo mais objetiva, porque no se exige prova do aproveitamento. O juiz tem discricionariedade para apreciar a leso. A lei no estabeleceu um critrio matemtico, o sistema adotado pelo codificador aberto, dependendo do caso concreto. O juiz pode aproveitar o negcio jurdico se aceitar a reduo do proveito. luz do princpio da conservao, o pargrafo 2 do art. 157 admite que as partes possam reequilibrar o negcio evitando a sua anulao. Qual a diferena de leso e teoria de impreviso? O que parecido o desequilbrio. A leso marcada pelo desequilbrio que nasce com o contrato, tornado-o passvel de invalidao; diferentemente, a teoria da impreviso que pressupe contrato vlido que desequilibra depois. Vale dizer, na impreviso, o desequilbrio superveniente. A aplicao da teoria da impreviso no desemboca na invalidade do contrato, ou se resolve o contrato ou revisa o contrato. G) Coao: Essa coao moral (vis compulsiva). O dolo caracterizado pelo engodo e a coao caracterizada pela violncia. A coao fsica est no plano de existncia. Conceito: entende-se como coao a violncia psicolgica apta a influenciar a vtima a realizar negcio que a sua vontade interna no deseja efetuar. Lembra-nos Francisco Amaral que a coao sinnimo de violncia, ou seja, a violncia psicolgica apta a influenciar a vtima a realizar negcio jurdico que a sua vontade interna no deseja celebrar. Essa coao embaraa a vontade. A coao gera a anulao do negcio jurdico. Ex.: dar x reais ao guardador do carro A coao deve ser analisa no caso concreto, no analisada abstratamente com base no homem mdio. OBS.: Nos termos do art. 153, no se pode considerar coao a ameaa de exerccio regular de um direito, nem o temor reverencial (respeito a uma autoridade instituda). O CC trata da matria a partir do art. 151 CC (norma explicativa):
Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens. Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstncias, decidir se houve coao.
A coao a violncia que incute medo. E se ameaa se dirigir a pessoa no pertencente famlia: o juiz, com base nas circunstancias, decidir se houve ou no coao. A coao apreciada em concreto: art. 152:
Art. 152. No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela. 50
Na coao no h homem-mdio, analisada no caso concreto. No se deve confundir coao com temor reverencial e ameaa do exerccio regular de direito (art. 153 e jurisprudncia TJ/RJ). Temor reverencial o respeito autoridade, mas se com ele vier tambm a ameaa pode haver coao.
2004.002.19293 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - TJRJ DES. WALTER D AGOSTINO - Julgamento: 03/05/2005 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO ORDINRIA. CONCESSO DA ANTECIPAO DE TUTELA. PEDIDO DE REVOGAO. Recurso contra deciso que reconsiderou a deciso concedendo a tutela antecipada, para que a empresa R restabelea o servio de energia eltrica e, ainda, se abstenha de novas interrupes em razo da mesma dvida, at o deslinde do feito. A coao para viciar a declarao de vontade h de ser tal que incute ao paciente fundado temor sua pessoa, famlia ou bens (art. 151 do Cdigo Civil) e no se considera coao a ameaa do exerccio regular e normal de um direito (art. 153 do mesmo diploma legal). Para a concesso da tutela antecipatria o julgador deve estar seguro da verossimilhana da alegao no momento do iter processual. Se no momento em que se firma um acordo se reconhece a inadimplncia e estabelece-se clusula de pena pelo no pagamento, coao no h, pois apenas se trata de ensejar o exerccio legal de um direito. Recurso provido.
2004.001.34437 - APELACAO CIVEL - TJRJ DES. MURILO ANDRADE DE CARVALHO - Julgamento: 26/04/2005 - TERCEIRA CAMARA CIVEL CIVIL E CONSUMIDOR. ADMINISTRADORA DE CARTO DE CRDITO. CONFISSO DE DVIDA. VCIO DE VONTADE. NATUREZA JURDICA. JUROS. CAPITALIZAO. DESNEGATIVAO. Tese inadmissvel de ocorrncia de coao na renegociao da dvida. Ameaa de negativao que se insere no exerccio regular do direito. Administradora de carto de crdito reconhecida, pela jurisprudncia, como 'integrante do sistema financeiro nacional', por isso inerte limitao dos juros remuneratrios prescritos pela lei de usura. STJ, Sum. 283. Proibida de formar estoque de capital e que se obriga a tomar mtuo no mercado financeiro para o financiamento dos dbitos dos filiados. Repasse vlido para a outra ponta dos encargos do mtuo, sob pena de desequilbrio em seu desfavor, em inegvel possibilidade de enriquecimento sem causa jurdica do devedor, situao que o mundo jurdico repudia, nisso se compreendendo a transferncia da capitalizao autorizada, a essas entidades, com periodicidade inferior a um ano, consoante art. 5, caput, pargrafo nico, da MP 2.170-36/2001, cuja validade contestada na ADInMC 2.316-DF, com tramitao suspensa em razo de pedido devista, aps o voto do relator que concedeu a liminar. Sentena que caminhou nesse sentido, incensurvel, improvimento ao recurso que pretendia revert-la. Unnime.
Art. 153. No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito, nem o simples temor reverencial .
Coao exercida por terceiro tambm pode anular o negcio: est nos arts. 154 e 155 do CC: a lei estabelece que h uma solidariedade entre o terceiro e o beneficirio na coao, isso no foi previsto do dolo. Se a pessoa tinha ou devia saber da coao, qualquer dos devedores pode ser compelido a pagar a dvida porque a lei estabeleceu uma solidariedade. Se beneficirio no sabia ou no tinha como saber: aplica-se o art. 155: o negcio mantido e apenas o terceiro responde por perdas e danos.
Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responder solidariamente com aquele por perdas e danos.
Art. 155. Subsistir o negcio jurdico, se a coao decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coao responder por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.
Havendo coao de terceiro, o negcio s ser anulado se o beneficirio soubesse ou tivesse como saber da coao, neste caso ele responder solidariamente com o coator pelas
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perdas e danos; caso no saiba ou no tenha como saber, o negcio mantido respondendo apenas o terceiro pelas perdas e danos. Sobre o sistema de proteo ao crdito, ver sumulas 359 e 385 do STJ.
Aula dia 15/09/2009 Tera-feira INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO: O que converso do negcio jurdico? (H referncia no direito comparado). R.: A converso do negcio jurdico especialmente aplicada ao negcio nulo, regulada pelo art. 170 do CC, consiste em uma medida sanatria por meio da qual aproveitam-se os elementos de um negcio invlido, convertendo-o em outro negcio vlido e de fins lcitos. Para que haja a converso dois requisitos devem ser observados: um requisito material (o aproveitamento dos elementos fticos no negcio invlido) e uma requisito imaterial (a inteno das partes direcionada converso se as partes houvessem previsto a nulidade, teriam celebrado o negcio convertido). Ao reconhecer a invalidade o ordenamento jurdico est se protegendo dos vcios que invalidam o negcio jurdico. A invalidade o gnero, desdobrando-se em nulidade absoluta ou relativa (anulabilidade). A nulidade absoluta mais grave que a relativa, porque viola norma de ordem pblica, ao passo que a nulidade relativa viola norma dispositiva. Toda nulidade (absoluta ou relativa) pressupe uma norma legal que a reconhea, ou seja, tem que estar prevista em lei. Nulidade virtual: negocio jurdico com vcio muito grave (violao de norma constitucional), a nulidade implcita, ou virtual, no necessitando de lei que a preveja. Professor alerta que este no entendimento majoritrio, devendo ter cautela quanto a este assunto. OBS.: A luz do princpio da conservao, o juiz, nos termos do art. 184 do CC, deve ficar atento para a possibilidade de reduo do negcio jurdico. Ex.: Contrato onde algumas clusulas so nulas, afastasse estas clusulas invalidades e conserva o negcio jurdico. o princpio da conservao, desenvolvido por autores como Marcos B de Mello, sustenta que o juiz deve sempre que possvel conservar ou manter um negcio impugnado por invalidade. o exemplo da chamada reduo do negcio jurdico, em que o juiz afasta a clusula invlida mantendo o restante da avena.
A regra geral que ambas pressupem previso legal e, alm disso, preciso que haja prejuzo.
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A) Nulidade absoluta ou nulidade: O CC cuida da nulidade absoluta nos arts. 166 e 167, CCB. O art. 167 trata da simulao. H porm outras cuasa de nelidade que esto previstas no art. 166. Dica do professor: memorizar este artigo.
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV - no revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; - (casamento) VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; - (negcio para lavagem de dinheiro) VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
OBS: interpretando o inciso III do art. 166, podemos concluir que a expresso motivo determinante comum a ambas as partes refere-se causa do negcio jurdico. E o que seria causa? R.: Poderamos, em breves linhas, definir a causa como a funo ou funo/finalidade do negcio jurdico. Em sendo a causa ilcita, o negcio nulo. A causa a finalidade ou, como dizem os italianos (Cescarelli), a funo do negcio jurdico, no se confundindo com o motivo psicolgico. Ex: doao liberalidade; venda - $$; fazer seguro para segurar um carro destinado rachas. Caractersticas da nulidade absoluta: 1) Pode ser pronunciado de ofcio ou por provocao de qualquer interessado, inclusive do MP (quando lhe couber intervir) (art. 168, CCB);
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir. Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes
OBS: a lei no estipula legitimados especficos para impugnar negcio nulo utilizando a expresso qualquer interessado. 2) Negcio viciado por nulidade absoluta, por ser grave, no admite confirmao pela vontade das partes (ato unilateral com efeitos ex tunc) (art. 169, 1 parte, CCB). Alguns autores dizem ratificao. Porm possvel a repetio (ato bilateral com efeitos ex nunc). (Ateno!!! Dependendo do vcio podem ser convertidos). 3) imprescritvel, ou seja, no convalesce pelo decurso de tempo (na verdade tratase de prazo decadencial), mas os efeitos patrimoniais decorrentes do reconhecimento da nulidade prescrevem (art. 169, 2 parte, CCB);
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo
4) Nos termos do art. 182, aplicvel tambm espcie, conclui-se que a sentena que declara nulidade absoluta tem eficcia retroativa ( ex tunc).
Art. 182. Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente 53
B) Nulidade relativa ou anulabilidade: tem base no art. 171, CCB.

Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores
Caractersticas da anulabilidade: 1) No pode ser pronunciado de ofcio pelo juiz, exigindo ao anulatria a ser proposta pelo legitimo interessado (art. 177, CCB).
Art. 177. A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena, nem se pronuncia de ofcio; s os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade
OBS: Pontes de Miranda diz que o negcio anulvel tem uma eficcia potencialmente temporria (interimistica), por ao anulatria. 2) O negcio anulao do negcio jurdico anulvel por ser convalidado pela vontade das partes (art. 172 a 174, CCB). A confirmao pode ser tcita ou expressa.
Art. 172. O Art. 173. O Art. 174. vcio que o negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. ato de confirmao deve conter a substncia do negcio celebrado e a vontade expressa de mant-lo. escusada a confirmao expressa, quando o negcio j foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do inquinava (convalidao tcita).
3) O negcio anulvel no imprescritvel submetendo-se aos prazos de decadncia da lei (arts. 178 e 179). A anulabilidade deve ser argida por meio de ao prpria, respeitados os prazos decadenciais estabelecidos na lei. Os prazos principais esto nos artigos abaixo.
Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado: I - no caso de coao, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data da concluso do ato.
OBS.: Denomina-se eficcia temporria ou interimistica o conjunto de efeitos que o negcio anulvel produz at a sentena anulatria. OBS: Uma importante aplicaao do art. 179 do CC constatada quando o interpretamos a luz do art. 496 do CC: a venda de ascendente a descendente (art. 496, CCB) anulvel e o prazo decadencial no deve ser mais de 20 anos (Smula 494 do STF), mas sim, de 2 anos, por incidncia do art. 179 do CC, estando prejudicado a smula 494 do STF (dizia que era de 20 anos).
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Art. 496. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria
4) Alguns autores sustentam que a sentena anulatria tem eficcia ex nunc, mas a despeito da polmica (M Helena Diniz) no o melhor entendimento. Perfilhamos o pensamento de Humberto Theodoro Jnior, na linha da doutrina de Bevilaqua, no sentido de que a sentena anulatria tem eficcia retroativa (ex tunc). Para reforar a tese de que a eficcia retroativa - art. 182, CCB - Art. 182. Anulado o negcio
jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente.
Questo: existe nulidade superveniente? A regra geral no sentido de no admissibilidade desta tese. Todavia h quem sustente tal possibilidade como Martinho Garcez Neto que indicam esta possibilidade. Ex: negcio de trato sucessivo (importao de bens), o bem se torna ilegal, a nulidade superveniente. Para os que entendem de forma adversa, entendem que a invalidade congnita, ou seja, j nasce com o negcio. Questo: o que converso do negcio jurdico? A converso tem conexo com o princpio da conservao. uma forma de aproveitamento do negcio invlido (Joo Alberto Del Nero). Rachel Campani afirma que a converso uma forma de aproveitamento por recategorizao. Sua aplicao no processo civil o princpio da fungibilidade. Conceito: trata-se de uma medida sanatria do negcio invlido por meio do qual se aproveitam os elementos materiais do negcio jurdico, convertendo-o em outra categoria de negcio vlido. Aplica-se tanto para o negcio nulo como para o anulvel. Porm, para o anulvel, como j existe a confirmao, no h utilidade prtica na converso. Por isso, o CCB s aplica ao nulo (art. 170, CCB - Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.). Requisitos: 1) Objetivo: o aproveitamento material/ftico do negcio invlido; 2) Subjetivo: inteno das partes, ou seja, se houvessem previsto a nulidade, teriam celebrado o negcio convertido. Ex: contrato de compra e venda (R$500.000,00) por instrumento particular, nada impede que se aproveite como promessa de compra e venda; doao mortis causae converso em testamento. Plano de eficcia do negcio jurdico: Estudam-se os elementos acidentais (modalidades) do negcio jurdico, quais sejam: condio, termo, modo ou encargo. So acidentais porque no so obrigatrios, ou seja, podem ou no estar presentes. A) Condio: trata-se de um elemento acidental consistente em um evento futuro e incerto por meio do qual subordinam-se ou resolvem-se efeitos do negcio jurdico. estabelecida atravs de uma clusula no negcio jurdico, no existe condio imposta por lei.
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Toda condio tem duas caractersticas: futuridade (Spencer Vampr fato passado no caracteriza condio. Por ex: doar prmio de loteria que correu ontem, no condio) e incerteza ( quanto ocorrncia do fato. Por ex: doar um carro se casar com minha irm). OBS: a morte uma condio? Em regra a morte no condio porque a morte certa, embora no se saiba quando. Mas pode se transformar em condio quando a sua ocorrncia limitada no tempo. Por ex: se o tio morrer at o final do ano, isto , no h certeza de que o tio ir morrer at o final do ano. Toda condio deriva da vontade das partes. Alguns autores diziam que existiam com o CC/16 condies que derivavam da lei (condiciones iures). Mas com o novo CC ficou claro com o art. 121 que sempre decorrer da vontade das partes.
Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto
OBS.: A morte pode ser considerada uma condio? R.: Em regra a morte no condio porque sua ocorrncia certa, apesar de no se saber quando. No entanto, se estabelecermos um perodo de tempo dentro do qual deva a morte ocorrer, no havendo no caso certeza do fato, a morte ser condio. Classificao da condio: 1) Quanto ao modo de atuao: pode ser suspensiva ou resolutiva. A condio suspensiva subordina o incio da produo de efeitos do negcio (da eficcia jurdica do negcio - direitos e obrigaes); ao passo que a resolutiva desfaz a produo de efeitos jurdicos do negcio ( aquela que resolve os efeitos jurdicos at ento produzidos pelo negcio). OBS: nos termos do art. 125, importante frisar que, enquanto no implementada a condio suspensiva, o negcio jurdico ainda no ter produzido direitos e obrigaes recprocos. OBS: No posso esquecer que uma condio suspensiva, no apenas suspende a exigibilidade do negcio, mas tambm a aquisio de direitos (e deveres) dele decorrentes. Lembra-nos Caio Mrio, a luz da regra do art. 125, do CC (Art. 125. Subordinando-se a eficcia do
negcio jurdico condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa), que, no implementada a condio suspensiva, em havendo o pagamento, possvel o
pedido de devoluo, uma vez que ainda no h direitos e obrigaes recprocos, assim o pagamento no devido. Assim, considerando-se o disposto no art. 125 do CC no realizada a condio suspensiva, no h direito adquirido por qualquer das partes, de maneira que, havendo o pagamento antecipado, este ser indevido, como visto acima. A condio resolutiva est prevista nos arts. 127 e 128 do CC.
Art. 127. Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercerse desde a concluso deste o direito por ele estabelecido. Art. 128. Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se ope; mas, se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f
2) Quanto licitude: podem ser lcitas ou ilcitas. Nos termos do art. 122, do CC (Art. 122. So
lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes. ), so lcitas em geral, toda condio que no contrariar a lei, a ordem
pblica ou os bons costumes. Sendo ilcitas aquelas que, a contrario sensu, contraria a lei, a ordem pblica ou os bons costumes. O direito brasileiro considera ilcita tambm a condio
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perplexa como a condio puramente potestativa. Condio perplexa aquela contraditria em seus prprios termos, que priva o negcio jurdico de efeitos. Ex: contrato de locao residencial sob a condio de no morar. Condio puramente potestativa ilcita (Raquel do mal), mas a condio simplesmente potestativa lcita (Rute do bem). A puramente potestativa, antijurdica e vedada pelo sistema aquela que deriva da vontade arbitrria, do capricho ou vontade exclusiva de uma das partes - (AgRg no AgRg no Ag 652.503/RJ). Na simplesmente potestativa, que licita, no h o arbitrariedade: embora derive da vontade de uma das partes, relativizada por circunstancias exteriores. Ex: premiao do artilheiro se o centro-avante for o artilheiro do campeonato (deriva da vontade do jogador e dos dirigentes do clube, mas depende do time todo, dos outros times, etc.). OBS.: A condio puramente postestativa ilcita, mas existem situaes em que o prprio sistema admite a prevalncia da vontade exclusiva de uma das partes como na previso do prazo de reflexo de 07 dias do art. 49 do CDC (prazo de reflexo)
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio. Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados
OBS.: Uma condio ilcita ou de fazer coisa ilcita invalida todo o negcio jurdico (art. 123 do CC). No h possibilidade de converso, ela gera a invalidade de todo o negcio.
Questo de concurso: o que condio promscua? Trata-se da condio que nasce simplesmente potestativa e se impossibilita depois. Ex: o jogador de futebol artilheiro quebra a perna (acontecimento superveniente) e no pode mais ser artilheiro. Nos termos do art. 123 c/c art. 1667 conclumos que a condio ilcita ou de fazer coisa ilcita invalida todo o negcio.
Art. 123. Invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados: I - as condies fsica ou juridicamente impossveis, quando suspensivas; II - as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita; III - as condies incompreensveis ou contraditrias Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte
3) Quanto origem: podem ser casuais, mistas e potestativas (simplesmente e puramente). casual quando o acontecimento um evento da natureza. Ex: doao de xx reais se chover no prximo semestres. Mista a que deriva da vontade das partes e de um terceiro. Ex: doa o capital desde que forme sociedade com o irmo do doador. E potestativa a que deriva da vontade da parte, podendo ser puramente potestativa ou simplesmente potestativa (vontade da parte e outras circunstncias). B) Termo: diferentemente da condio um acontecimento futuro e certo que subordina ou resolve a eficcia jurdica do negcio. Possui duas caractersticas: futuridade e a certeza (quanto ocorrncia do fato). certo quando se sabe que o termo vai ocorrer e o momento em que ir ocorrer. Prazo negocial o perodo de tempo entre o termo inicial e o termo final.
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OBS: diferentemente da condio suspensiva, o termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito. Vale dizer, celebrado o negcio, as partes j tm desde j direitos e obrigaes recprocos, posto ainda no exigveis. Art. 131 do CC (Art. 131. O termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito). Classificao do termo: 1) convencional: estipulado pela vontade das partes. o mais comum. 2) legal: deriva da prpria lei. No campo tributrio muito comum. 3) de graa: judicial, fixado pelo magistrado na deciso ou na sentena. C) Modo ou encargo: consiste em um nus que se atrela a uma liberalidade (nus que se suporta em prol de um benefcio maior). aplicado a negcios gratuitos, que da passa a sofrer uma onerosidade. Ex: doao impondo o encargo de pagar uma penso de um salrio mnimo a algum ou construir um posto de sade, etc. Ateno aos arts. 136 e 137 do CC.
Art. 136. O encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva. Art. 137. Considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico
OBS: nos termos do art. 137 do CC, regra geral, encargo ilcito ou impossvel considera-se no escrito. Mas, se for considerado que este encargo a prpria finalidade do negcio, todo este se invalida. Aula dia 22/09/2009 Tera-feira PRESCRIO E DECADNCIA O fundamento da prescrio e decadncia o tempo. Qual a natureza jurdica do decurso do tempo, j que este deflagra, modifica ou extingue direitos? Aqui o tempo tem eficcia extintiva (perda de direitos). O tempo um fato jurdico em sentido estrito (natureza jurdica). Existe um dogma do direito civil clssico que precisa ser revisto, qual seja que uma ao est prescrita. Esta idia de que a prescrio ataca a ao teve no passado uma explicao histrica, pois influenciava o direito judicirio (direito processual) a teoria imamentista, isto , no se visualizava o direito material de forma autnoma em face do direito de ao. Ocorre que atualmente esta teoria encontra-se superada, da porque no se deve dizer que a ao est prescrita ou que a prescrio ataca a o direto de ao. Ex: Caio credor de Tcio de uma prestao de R$1.000,00, neste mesmo negcio jurdico foi estipulado um termo de exigibilidade como dia 15/04 (vencimento da dvida), porm Tcio neste dia no paga, violando o direito do credor, passando a correr o prazo prescricional; que pelo CC/16 era de 20 anos, se no 21 ano o credor ingressasse com uma ao de cobrana se dizia que a ao estava prescrita. No entanto, mesmo passado o prazo prescricional o direito de ao no est prescrito porque este direito (pblico, processual e abstrato de pedir tutela jurisdicional) no prescreve nunca. Assim, o credor pode ingressar com a ao mesmo fora do lapso temporal, pois processo h, isto , a ao existe, o que no significa dizer que se tenha a tutela
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jurisdicional. Os alemes dizem (anspruch) que o que prescreve a denominada pretenso ( o poder jurdico conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestao; este poder jurdico nasce quando o seu direito prestao violado e morre no ltimo dia do prazo prescricional). Pode-se associar o direito de ao a uma arma de fogo (que se tem sempre) e a pretenso a bala/munio. Pretenso o poder jurdico conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestao inadimplida. O CCB, acompanhando o CDC, no art. 189 resume esta situao.
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
O novo CC, tambm, regula os prazos prescricionais em apenas dois arts. 205 (extintivo mximo de 10 anos) e 206 (especiais). Todos os demais prazos do CC so decadenciais.
Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. Art. 206. Prescreve: 1o Em um ano: I - a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveres destinados a consumo no prprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que citado para responder ao de indenizao proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuncia do segurador; b) quanto aos demais seguros, da cincia do fato gerador da pretenso; III - a pretenso dos tabelies, auxiliares da justia, serventurios judiciais, rbitros e peritos, pela percepo de emolumentos, custas e honorrios; IV - a pretenso contra os peritos, pela avaliao dos bens que entraram para a formao do capital de sociedade annima, contado da publicao da ata da assemblia que aprovar o laudo; V - a pretenso dos credores no pagos contra os scios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicao da ata de encerramento da liquidao da sociedade. 2o Em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que se vencerem. 3o Em trs anos: I - a pretenso relativa a aluguis de prdios urbanos ou rsticos; II - a pretenso para receber prestaes vencidas de rendas temporrias ou vitalcias; III - a pretenso para haver juros, dividendos ou quaisquer prestaes acessrias, pagveis, em perodos no maiores de um ano, com capitalizao ou sem ela; IV - a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretenso de reparao civil; VI - a pretenso de restituio dos lucros ou dividendos recebidos de m-f, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuio; VII - a pretenso contra as pessoas em seguida indicadas por violao da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicao dos atos constitutivos da sociedade annima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentao, aos scios, do balano referente ao exerccio em que a violao tenha sido praticada, ou da reunio ou assemblia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assemblia semestral posterior violao; VIII - a pretenso para haver o pagamento de ttulo de crdito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposies de lei especial; IX - a pretenso do beneficirio contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatrio. 4o Em quatro anos, a pretenso relativa tutela, a contar da data da aprovao das contas. 5o Em cinco anos: I - a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular; II - a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorrios, contado o prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos contratos ou mandato; III - a pretenso do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juzo
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OBS.: O STJ em recente julgado (Resp 1.137.354) firmou entendimento de que o prazo prescricional para formular pretenso de reparao civil contra a Fazenda Pblica de 03 anos, na forma do Cdigo Civil. A decadncia ou caducidade, no tem nada a ver com pretenso, mas tem conexo com direito potestativo. Direito potestativo, com base na doutrina do Professor Francisco Amaral, apenas um direito que traduz poder de interferncia na esfera jurdica alheia sem prestao correspondente e sem que esta pessoa nada possa fazer. Em outras palavras, direito potestativo um direito de sujeio. Ex: o advogado tem o direito (potestativo) de a qualquer tempo renunciar ao contrato de mandato, sem prazo. Assim, como o cliente pode fazer o mesmo. Todavia, quando um direito potestativo tiver um prazo este prazo de exerccio sempre ser decadencial. Assim, prazo decadencial nada mais que o prazo para o exerccio de um direito potestativo. Todo prazo prescricional legal art. 205 e 206 do CC. As partes no podem convencionar a respeito de prazos prescricionais. Os prazos decadenciais podem ser legais ou convencionais. Ex: o prazo para anular negcio jurdico por vcio (erro, dolo, leso) art. 178, CC estabelece o prazo decadencial legal de 4 anos. Mas em um contrato de prestao de servio se prev o direito de arrependimento/desistncia em 30 dias decadencial.
Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado: I - no caso de coao, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade
Causas que impedem, suspendem e interrompem o prazo prescricional Os prazos prescricionais submetem-se a causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas. Os decadenciais apenas por exceo (art. 26 do CDC).
Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. 2 Obstam a decadncia: I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; II - (Vetado). (Reclamao no Procon rgo administrativo). III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito
Causas impeditivas ou suspensiva (arts. 197 a 199 do CCB). Impeditiva a causa que obsta o incio do prazo prescricional. Caso o prazo j esteja em curso, sobrevindo esta causa, o referido prazo ficar suspenso, voltando a correr normalmente depois.
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OBS.: O art. 26, 2 do CDC, fugindo regra geral, admite situaes de causas impeditivas da decadncia (ver artigo acima).
Art. 197. No corre a prescrio: I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Tambm no corre a prescrio: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; II - contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; III - contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra. Art. 199. No corre igualmente a prescrio: I - pendendo condio suspensiva; II - no estando vencido o prazo; III - pendendo ao de evico
Causas interruptivas da prescrio (art. 202 do CCB).

Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condies do inciso antecedente; (processo cautelar). III - por protesto cambial; IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper
Para evitar abuso de direito o CC s admite que o credor possa interromper a prescricao uma nica vez art. 202 caput. OBS.: O professor Antonio Carlos Marcato e grande parte da doutrina brasileira, sustenta que o inciso I do art. 202 deve ser interpretado em consonncia com o 1 do art. 219 do CPC, no sentido da retroatividade da eficcia interruptiva do despacho que ordena a citao. OBS.: Vale lembrar quanto ao inciso III do art. 202, que o referido dispositivo tornou sem efeito a Smula 153 do STF, dizia exatamente o contrrio (o protesto cambial no interrompe prescrio). OBS.: Notificao extrajudicial, pela letra da lei (art. 202, V), no interrompe a prescrio. O projeto de lei 3293/08 do deputado Celso Russomanno inclui a notificao extrajudicial entre as causas interruptivas da prescrio entendimento acertado segundo o professor. Este processo encontra-se na mesa diretiva da Cmara dos Deputados. Ver no material de apoio texto que o professor escreveu com o professor Arruda Alvim a respeito da contagem do prazo prescricional, a luz do art. 2028 do CC. A causa que impede pode ser a mesma causa que suspende, depende do momento de sua ocorrncia. Ex: inciso I do art. 197, CCB; o prazo impeditivo quando o prazo no comea a correr e o suspensivo quando o prazo estava correndo e fica paralisado (congela). A interruptiva faz com que o prazo recomece a contar do zero (art. 202 do CCB hipteses de interrupo). A causa interruptiva somente pode ocorrer uma nica vez. Rodolfo Pamplona diz
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que na trabalhista, antes do CCB, muito empregados abusavam da interrupo, fazendo isso por diversas vezes. Porm, hoje s pode interromper uma nica vez. Por isso, a prescrio uma matria de defesa/interesse do devedor. Caractersticas e aspectos fundamentais da prescrio e decadncia: 1) Prazos prescricionais, na forma do art. 192 do CC, por serem legais, no podem ser alterados pela vontade das partes (art. 192, CCB - Art. 192. Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo das partes). Pela mesma razo, os prazos decadenciais legais tambm no. J os prazos decadenciais convencionais podero ser modificados. 2) A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio pela parte a que aproveita (art. 193, CCB - Art. 193. A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita). J a decadncia legal deve ser reconhecida de ofcio pelo juiz (art. 210 do CC) e a convencional, por decorrer da autonomia privada, deve ser alegada pelo interessado (art. 218 do CC). Questo de concurso: A prescrio pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz? O CPC no art. 219, 5 ( 5o O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio. (Redao dada pela Lei n 11.280, de 2006)) diz que o juiz pronunciar de ofcio. Isso porque a lei que modificou esse artigo visou agilizar o processo. Mas como conciliar esta regra com o art. 191 do CC. E o enunciado 295 da 4 Jornada diz que este artigo do CCB est em vigor (a revogao do art. 194 do CC pela lei
n. 11.280/06, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no art. 191 do texto codificado). A prescrio sempre ser matria de
defesa. Assim sendo, o devedor pode renunciar a esta defesa, tanto de forma expressa como tcita. Ento como o juiz pode declarar de ofcio? Assim deveria o juiz intimar as partes para se pronunciarem sobre a prescrio. Conciliando o art. 191 do CCB (Art. 191. A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar; tcita a renncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio ) com o 5 do art. 219 do CPC ( 5o O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio. (Redao dada pela Lei n 11.280, de 2006)), recomendvel que, considerando que a prescrio matria de defesa, o juiz, a luz do princpio da cooperatividade, abra prazo ao credor e ao devedor para suas manifestaes (podendo o devedor inclusive renunciar a prescrio). Caso o devedor permanea silente, o juiz poder pronunci-la de ofcio. O Enunciado 295 da IV Jornada de Direito Civil, com propriedade, sustenta que a possibilidade de renncia prescrio, por parte do devedor, deve ser mantida. Para os processos em andamento, em respeito ao princpio da cooperatividade, deve o juiz, antes de se pronunciar sobre a pretenso prescrita, abrir prazo para que credor e devedor se manifestem. Neste prazo, pode o credor, por exemplo, demonstrar que ainda no h prescrio e o devedor renunciar a ela. Se o prazo transcorre in albis o juiz poder pronuncila de ofcio. OBS.: Conhecendo o RE ou o Resp (prequestionamento) a jurisdio do STF e STJ se abre, de maneira que a prescrio pode ser reconhecida de ofcio. Questo de concurso: o que prescrio intercorrente? (Arruda Alvim) A prescrio intercorrente a que se d dentro do processo, ou seja, aps a pretenso ser deduzida em juzo. O direito a prestao deve ser formulado a pretenso em juzo dentro do prazo
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prescricional, mas se o processo ficar parado tempo suficiente para caracterizar a prescrio, ocorreria a prescrio intercorrente. um instituto pouco comum no processo civil ordinrio. OBS: no direito tributrio, aps a edio da Lei n. 11.051/04 que alterou a LEF, a prescrio intercorrente passou a ser expressamente admitida ( 4 do art. 40 da LEF se da deciso que
ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato). Neste ramo bastante comum.
J em processo civil brasileiro, a regra geral no sentido de no se admitir a tese, mormente quando a demora imputada ao Poder Judicirio (Resp 827.948/SP, Ag. Rg. no Ag. 618909/PE, Smula 106 do STJ). Mas, existem situaes especiais, que sero vistas em processo civil, a tese da prescrio intercorrente defensvel, como, por exemplo, nos casos de execuo de ttulo judicial e ao rescisria. Segundo o Prof. Salomo Viana a prescrio da pretenso executria, fundada em ttulo executiva judicial (obrigao por quantia certa) comear a correr a partir do dia em que ficar evidenciada a violao do direito do credor, certificado na sentena (execuo de ttulo de quantia certa se passar o prazo de 15 dias para o pagamento voluntrio e o credor no se manifestar acerca do no pagamento, admitese a prescrio da pretenso executria, mas como o processo sincrtico, esta prescrio intercorrente); smula 264 do STF verifica-se a prescrio pela paralisao da ao rescisria por mais de cinco anos. OBS: A smula 150 do STF sustenta que o prazo de prescrio da pretenso executria o mesmo da pretenso de conhecimento.
SMULA 150, STF: PRESCREVE A EXECUO NO MESMO PRAZO DE PRESCRIO DA AO.
Como se faz a contagem de prazo prescricional no NCC? Art. 2028 do CCB ( Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada) preciso saber se houve reduo de prazo pelo NCC, se houve, verifica-se se j foi ultrapassado mais da metade do prazo da lei antiga, se isso ocorrer, aplica-se o antigo CC; se no tiver ocorrido, aplica a lei nova (NCC), o qual se conta segundo Maria Helena Diniz da prtica do ato ilcito, mas a doutrina majoritria entende que conta-se da entrada em vigor do NCC. OBS: o STJ j pacificou o entendimento (REsp. 896635/MT) no sentido de que o prazo diminudo deve incidir a partir da entrada em vigor do NCC. NOVIDADES: nova smula 361 do STJ, sobre a notificao do protesto (exige identificao da pessoa que recebeu).
SMULA 361, STJ: A NOTIFICAO DO PROTESTO, PARA REQUERIMENTO DE FALNCIA DA EMPRESA DEVEDORA, EXIGE A IDENTIFICAO DA PESSOA QUE A RECEBEU.
Projeto lei 3293/08 foi encaminhado a Comisso de Constituio e Justia para que a notificao extrajudicial possa interromper a prescrio. Se aprovado acabar com essa dvida.
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DIREITO DAS OBRIGAES Conceito: O direito das obrigaes o conjunto de normas e princpios que disciplina a relao jurdico-patrimonial entre credor e devedor, incumbindo a este ltimo uma prestao de dar, fazer ou no fazer. O objeto a relao jurdica que vincula o credor e o devedor, sendo uma relao horizontal, obrigacional entre credor e devedor. Bastante diferente o direito das coisas (direitos reais) que disciplina uma relao vertical entre um sujeito e um objeto, principalmente porque tem a caracterstica a tipicidade (isto , os direitos reais so tpicos, sempre previstos em lei). A palavra obrigao tanto pode significar, em sentido estrito, o dever de prestar imposto ao devedor, como tambm pode significar a prpria relao obrigacional. OBS: existe um tipo de obrigao de natureza hbrida, ou seja, trata-se de uma relao jurdica com caracterstica pessoal e real: obrigao propter rem ou ob rem. Conceitualmente, trata-se de uma obrigao que se une a uma coisa, acompanhando-a. Por exemplo, a obrigao de pagar taxa de condomnio, pois se vinculam a coisa. Deve tambm estar prevista em lei por ter essa carga real. Trata-se de uma obrigao de natureza mista, real e pessoal, vinculando-se a uma coisa e acompanhando-a, independentemente de quem seja o devedor. Resp 846.187 (obrigaes reais). OBS: no se confunde obrigao propter rem com obrigao de eficcia real. Esta ltima traduz uma obrigao com oponibilidade erga omnes (ex: locao registrada no cartrio de imveis - art. 8 da Lei n 8.245/91).
Art. 8. Se o imvel for alienado durante a locao, o adquirente poder denunciar o contrato, com prazo de 90 dias para a desocupao, salvo se a locao for por tempo determinado e o contrato contiver clusula de vigncia em caso de alienao e estiver averbado junta a matrcula do imvel.
O que obrigao natural ou imperfeita? R.: na estrutura no difere da obrigao comum, mas a obrigao natural distingue-se da obrigao civil comum por ser desprovida de exigibilidade jurdica. obrigao que tem fundo moral. Ex.: dvida de jogo ou aposta, dvida prescrita. Embora as obrigaes naturais sejam inexigveis, o direito brasileiro reconhece o efeito jurdico da soluti retentio (art. 882 do CC), ou seja, no se poder repetir (haver de volta) aquilo que se pagou por obrigao natural. Consideraes terminolgicas: 1) a palavra obrigao pode ter dois sentidos: no sentido estrito obrigao significa dever jurdico; no sentido amplo obrigao traduz a prpria relao jurdica obrigacional que vincula credor e devedor. 2) haftung e schuld: a 1 significa responsabilidade e a 2 significa dbito ou dever. Normalmente o devedor possui esta duas caractersticas, mas pode acontecer de o devedor ter o dbito e outra pessoa assuma a responsabilidade. o que acorre com o fiador (haftung) e o afianado (schuld). Aula dia 04/10/2009
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Domingo Estrutura da relao obrigacional: A estrutura da relao obrigacional composta, segundo a doutrina, por um elemento ideal, um elemento subjetivo e um elemento objetivo. Para a melhor doutrina, o fato que cria (constitui) a relao obrigacional no integra a sua estrutura. A fonte da obrigao o fato jurdico que faz surgir a relao obrigacional, porm no integra a relao jurdica. As fontes das obrigaes podem ser classificadas em: 1- Classificao clssica: de Gaio no pode ser esquecida, embora no seja mais usada (classificao romana das obrigaes), subdividia as fontes em: contrato (acordo de vontades), quase-contrato (outros atos negociais que no fossem contratos, ex.: promessa de recompensa), delito (ilcito doloso) e o quase-delito (ilcito culposo). 2- Classificao moderna: a) atos negociais (contratos, declaraes unilaterais de vontade); b) atos no negociais (ex. direito de vizinhana); c) atos ilcitos O fato que constitui a fonte da relao obrigacional possui como fonte primria a lei, mas entre a lei e a relao existe um fato que est fora dele, que chamado de fonte da obrigao (faz nascer a obrigao). A estrutura da obrigao pode ser decomposta em trs elementos: A) elemento ideal/imaterial: tambm chamado por alguns autores como elemento espiritual, o vnculo abstrato que une o credor ao devedor (lvaro Vilaa). B) elementos subjetivos: so os sujeitos da relao obrigacional credor e devedor. Devem ser determinados ou, ao menos, determinveis. OBS: no que tange ao elemento subjetivo, a indeterminabilidade ativa ou passiva dos sujeitos da relao obrigacional sempre relativa, ou seja, a indeterminabiliade do sujeito temporria. Ex: credor determinvel ttulo ao portador (credor ser aquele que portar o ttulo), promessa de recompensa (credor quem encontrar a coisa perdida); devedor determinvel obrigao propter rem (quem vier a adquirir a coisa). Denomina-se obrigao ambulatria aquela em que poder haver mudana potencial de credor e/ou devedor. C) elemento objetivo: o elemento mais importante da obrigao, qual seja, a prestao. Fala-se que a prestao o objeto direto ou imediato da relao obrigacional. o principal elemento. O objeto indireto o bem da vida. A prestao a atividade do devedor satisfativa do direito do credor (prestao de dar, fazer ou no fazer). Clvis de Couto e Silva entende que a relao obrigacional dinmica como uma relao processual. Mas, para que seja vlida e eficaz, ou seja, perfeita preciso que a prestao seja: LCITA, POSSVEL e DETERMINADA ou, ou menos, DETERMINVEL. Questo de concurso: A patrimonialidade caracterstica essencial da prestao? A doutrina brasileira apresenta situaes em que a patriminialidade no detectada (Pontes de Miranda, Paulo Lobo), por exemplo, o autor da herana ao fazer o testamento estabelece que dever ser cremado, no havendo qualquer patrimonialidade. Tradicionalmente, no entanto, a prestao patrimonial. O CC de POR admite, no art. 398, que a prestao no precisa ser patrimonial. Interferncia do princpio da eticidade (boa-f objetiva) na relao obrigacional:
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Na linha de pensamento do jurista italiano Emilio Betti preciso observar em uma perspectiva de respeito a eticidade, para minimizar a crise de cooperao entre credor e devedor, a necessidade imperiosa de que as partes atuem em equilbrio e harmonia (incidncia da boa f objetiva). Um exemplo prtico de aplicao deste pensamento encontramos no instituto anglo-saxnico do duty to mitigate que acentua a necessidade de cooperao entre as partes. 1) duty to mitigate: o dever de mitigar do direito norte americano. Sob o influxo do princpio da boa-f na relao obrigacional, impe-se ao credor o dever de mitigar o dano, sob pena de perda da indenizao correspondente. Trata-se do dever de mitigar, imposto ao prprio credor, para no amplificar a zona de dano do devedor. 2) droit de sute: o direito de seqncia. Segundo o professor Rodrigo Moraes, o direito de seqncia reconhece ao artista plstico e seus sucessores um crdito (participao) no aumento do preo nas sucessivas revendas da obra de arte. Classificao bsica das obrigaes: A classificao bsica das obrigaes que toma por base a prestao, comporta o seguinte quadro esquemtico: Fazer Positivas Certa Obrigaes Dar Incerta Negativas: obrigao de no fazer Ser dividida em classificao clssica e especial. Esta ltima bastante extensa (ver material de apoio), em aula, sero vistas as obrigaes: solidrias, alternativas, divisveis e indivisveis, facultativas, de meio e de resultado. A) Classificao clssica: 1) positiva: de dar coisa certa e coisa incerta, como, tambm, de fazer. Obrigao de dar pode significar transferir propriedade, como pode significar entregar a posse ou, ainda, restituir a posse e a propriedade. Em qualquer destes sentidos obrigao de dar significa prestao de coisas. Obrigao de dar: E aquela que tem por objeto a prestao de coisa. E o vocbulo dar basicamente tem trs sentidos: 1) transferir a propriedade da coisa; 2) transferir a posse ou a deteno da coisa; 3) restituir a coisa. a) Obrigao de dar coisa certa: a obrigao de dar coisa determinada, especificada ou individualizada (obrigao de vender um apartamento, por exemplo). O CC inicia o livro das obrigaes justamente com as obrigaes de dar coisa certa no art. 233 (Art. 233. A obrigao de ou deteriorao da coisa na obrigao de dar coisa certa.
dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso). A partir do art. 234 o codificador regulou a responsabilidade pela perda
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OBS: nas obrigaes de dar, especialmente coisa certa, ganham relevo dois princpios do dirieito das obrigaes: o da especialidade (art. 313 do CC) e o da indivisibilidade do pagamento (art. 314 do CC). OBS.: em caso de perda ou deteriorao da coisa por caso fortuito ou fora maior, regra geral, a coisa perece para o dono (res perit domino). Art. 234, CCB primeira parte: operada a perda da coisa por caso fortuito ou fora maior, a obrigao simplesmente resolvida; no entanto, o art., em sua parte final, dispe que havendo culpa do devedor ele responder pelo preo mais perdas e danos.
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responder este pelo equivalente e mais perdas e danos.
Art. 235, CCB: no se fala de perdas e danos porque no h culpa.

Art. 235. Deteriorada a coisa, no sendo o devedor culpado, poder o credor resolver a obrigao, ou aceitar a coisa, abatido de seu preo o valor que perdeu.
Art. 236, CCB: trata de culpa na deteriorao da coisa, havendo, portanto, perdas e danos.
Art. 236. Sendo culpado o devedor, poder o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenizao das perdas e danos
OBS: o princpio fundamental do direito obrigacional, no que tange a responsabilidade pela coisa nas obrigaes de dar no sentido de que, havendo culpa, conseqentemente, haver obrigao de pagar perdas e danos. Duas regras fundamentais: nos termos do art. 313, CCB (Art. 313. O credor no obrigado a o credor no est obrigado a receber prestao diversa, ainda que mais valiosa; ainda que a prestao seja divisvel a regra geral no sentido de que o credor no deve receber por partes (art. 314, CCB - Art. 314.
receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. ), Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou.).
b) obrigao de dar coisa incerta: segundo o professor lvaro Vilaa Azevedo, a obrigao de dar coisa incerta, tipo de obrigao genrica e aquela que nos termos do art. 243 do CC, indicada apenas pelo gnero e pela quantidade (no especifica a qualidade). Por isso relativamente indeterminada. regulada a partir do art. 243 do CCB - Art. 243. A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade. A doutrina brasileira capetaneada pelo professor lvaro Villaca Azevedo critica a dico legal afirmando que mais correto seria dizer que a obrigao de dar coisa incerta aquela indicada pela espcie e quantidade. A expresso gnero dizendo que muito aberta (ex: gnero: cereal; espcie: feijo), por isso mais recomendvel substituir por espcie. Em concurso, marca-se a letra da lei. A qualidade da coisa dever ser indicada quando de sua entrega. No direito obrigacional, regra geral, as escolhas devem ser feitas pela parte mais fraca, isto , o devedor (art. 244, CCB - Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade, a escolha
pertence ao devedor, se o contrrio no resultar do ttulo da obrigao; mas no poder dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor.). A indeterminabilidade deste tipo de obrigao temporria, uma 67
vez que at o pagamento dever ser indicada a qualidade da coisa (a escolha da coisa chamada de concentrao do dbito). Nos termos do art. 244 do CC a escolha e feita, como regra, o devedor, parte mais fraca, para facilitar o adimplemento. A escolha deve ser feita pela mdia. No que tange ao ditado o gnero nunca perece, consagra-o o art. 246 do CC, criticado pela doutrina e objeto de proposta de reforma, nos termos do projeto de lei original de mudana do CC. Vale lembrar que nos termos do art. 346 o legislador firmou o princpio de que o gnero no perece. Antes da escolha, o art. 246 (Art. 246. Antes da escolha, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito.) impede que o devedor descumpra a obrigao por caso fortuito e fora maior, sob o argumento de que o gnero imperecvel.
Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dvida do devedor comum; II - do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel; III - do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
OBS: a escolha que tambm chamada de concentrao do dbito deve ser feita pela mdia. c) obrigao de fazer: na obrigao de fazer, interessa ao credor a prpria atividade do devedor. Pode ser personalssima ou no personalssima. O CC trata deste tipo de obrigao nos arts. 247 e 248.
Art. 247. Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele exeqvel (obrigao personalssima). Art. 248. Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor, resolver-se- a obrigao; se por culpa dele, responder por perdas e danos. Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel. (obrigaes no personalssimas)
Estas so as regras gerais, se houver culpa converte-se em perdas e danos; se no, a obrigao se resolve. Se a obrigao for urgente o pargrafo nico do art. 249 explica:
Pargrafo nico. Em caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
c) Obrigao de fazer: ------------------2) negativa: a obrigao de no fazer. A obrigao de no fazer tem por objeto uma prestao negativa, ou seja, a absteno de um fato. Ex: obrigao de no concorrncia entre duas empresas; obrigao de no construir acima de determinada altura (se levada ao registro imobilirio pode se traduzir em uma servido). Esta obrigao de no fazer decorre do princpio da boa-f objetiva. Ex: construtora possui dois terrenos um a beira-mar e o outro logo atrs, faz no terreno mais afastado dois prdios, assim, posteriormente no seria possvel construir no terreno da frente outro prdio que impedisse a vista do primeiro prdio construdo. Se o terreno da frente fosse vendido
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para outra pessoa, deveria ser feito registro na matrcula do imvel a fim de impedir a realizao da obra. OBS: Guilherme Nogueira da Gama lembra que a obrigao de no fazer pode ser temporria. Ex: obrigao de no concorrncia de 5 anos. O CCB cuida do tema nos arts. 250 e 251:
Art. 250. Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossvel absterse do ato, que se obrigou a no praticar. (sem perdas e danos) Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido.
obrigao alternativa: as obrigaes alternativas ou disjuntivas so aquelas que tm objeto mltiplo, ou seja, tem por objeto duas ou mais prestaes, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas. OBS: ver no material de apoio o quadro esquemtico, que trata da impossibilidade de cumprimento da obrigao alternativa (arts. 253 a 256, CCB).
Art. 253. Se uma das duas prestaes no puder ser objeto de obrigao ou se tornada inexeqvel, subsistir o dbito quanto outra. Art. 254. Se, por culpa do devedor, no se puder cumprir nenhuma das prestaes, no competindo ao credor a escolha, ficar aquele obrigado a pagar o valor da que por ltimo se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar. Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestaes tornar-se impossvel por culpa do devedor, o credor ter direito de exigir a prestao subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestaes se tornarem inexeqveis, poder o credor reclamar o valor de qualquer das duas, alm da indenizao por perdas e danos. Art. 256. Se todas as prestaes se tornarem impossveis sem culpa do devedor, extinguir-se- a obrigao.
A escolha na obrigao alternativa, em regra, cabe ao devedor (art. 252, CCB).

Art. 252. Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se estipulou. 1o No pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte em outra. 2o Quando a obrigao for de prestaes peridicas, a faculdade de opo poder ser exercida em cada perodo. 3o No caso de pluralidade de optantes, no havendo acordo unnime entre eles, decidir o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberao. 4o Se o ttulo deferir a opo a terceiro, e este no quiser, ou no puder exerc-la, caber ao juiz a escolha se no houver acordo entre as partes.
OBS: a doutrina, a despeito da omisso do CCB, diferencia obrigao alternativa de obrigao facultativa. Nesta ltima, h uma obrigao simples de objeto nico, facultando-se, todavia, ao devedor a substituio do objeto do pagamento. Ex: se a prestao nica se extinguir o credor no pode exigir a faculdade. Caso o objeto da obrigao perea, o credor no tem poder para forar o devedor a cumprir a obrigao facultativa. 3) obrigaes divisveis e indivisveis: as obrigaes divisveis so aquelas que admitem cumprimento fracionado; ao passo que as indivisveis s podem ser cumpridas por inteiro (arts. 257 e 258, CCB).
Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. (ex: obrigao de dar dinheiro)
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DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 Art. 258. A obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um fato no suscetveis de diviso, por sua natureza, por motivo de ordem econmica, ou dada a razo determinante do negcio jurdico. (ex: obrigao de dar cavalo; mdulo rural; convencional). Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel, cada um ser obrigado pela dvida toda. Pargrafo nico. O devedor, que paga a dvida, sub-roga-se no direito do credor em relao aos outros coobrigados. (a pluralidade de devedores deve ser paga por inteiro, se um o fizer sozinho, os demais tem que compensar o que fez o pagamento)
OBS: havendo pluralidade de credores na obrigao indivisvel, deve-se observar o art. 260 do CCB.
Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poder cada um destes exigir a dvida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigaro, pagando: I - a todos conjuntamente; II - a um, dando este cauo de ratificao dos outros credores.
Na obrigao indivisvel para que o devedor pague bem a apenas um dos credores, deve exigir a garantia dos demais (cauo de ratificao). OBS: tendo sido prevista, tambm, solidariedade passiva, logicamente, a cauo de ratificao dispensvel. Art. 263, CCB:
Art. 263. Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em perdas e danos. 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, respondero todos por partes iguais. 2o Se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros, respondendo s esse pelas perdas e danos.
4) obrigao natural: (Srgio Covello) aquela desprovida de coercibilidade, ou seja, juridicamente inexigvel. Ex: dvidas de jogo (art. 814, CCB); dvida prescrita.
Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito. 1o Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo; mas a nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f. 2o O preceito contido neste artigo tem aplicao, ainda que se trate de jogo no proibido, s se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos. 3o Excetuam-se, igualmente, os prmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competio de natureza esportiva, intelectual ou artstica, desde que os interessados se submetam s prescries legais e regulamentares.
Mas existe um efeito decorrente da obrigao natural atribudo pelo ordenamento jurdico, qual seja: irrepetibilidade do pagamento (soluti retentio). Mas h exceo que est no caput do art. 814, CCB. 5) obrigao de meio e de resultado: a obrigao de meio aquela em que o devedor se obriga a realizar uma atividade sem garantir o resultado esperado; j a obrigao de resultado aquela que s se torna perfeita quando a meta proposta alcanada. A doutrina lembra que a obrigao do advogado uma obrigao de meios. A do mdico, em regra, tambm uma obrigao de meio. Porm o empreiteiro obrigao de resultado (entregar obra certa). OBS: o cirurgio plstico reparador assume obrigao de meio; ao passo que o esttico de resultado (Agr. Reg. no REsp. 256.174/DF).
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OBS: a cirurgia de miopia a laser traduz obrigao de meio ou de resultado? A maioria da jurisprudncia diz que de meio e no de resultado (TJMG AP. Civil, 1070701044481-8/001 consultor jurdico).
Ver material de apoio, sobre as modalidades de obrigaes!
Aula 06/10/2009 Tera-feira Obrigao divisvel e indivisvel Divisvel aquela que admite cumprimento parcelado da prestao. J a obrigao indivisvel s pode ser cumprida por inteiro. Teoricamente a indivisibilidade pode ser legal (mdulo rural), convencional (qualquer objeto) ou natural (semovente). O CC disciplina a matria a partir do art. 257 do CC. OBS.: vale lembrar, nos termos do art. 260, que na obrigao indivisvel, havendo pluralidade de credores, o devedor se exonera pagando a todos conjuntamente ou a um s dos credores, desde que este lhe apresente uma cauo de ratificao. Caso convencionada tambm a solidariedade ativa (entre credores), a cauo de ratificao desnecessria. O art. 263 do CC consagra a regra segundo a qual, perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em perdas e danos. Obrigaes solidrias Conceito: existe solidariedade quando, na mesma obrigao concorre uma pluralidade de credores ou devedores cada um com o direito ou obrigado a toda dvida. A noo de solidariedade est no art. 264 do CC.
Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda.
Dogma do direito das obrigaes: solidariedade no se presume, decorre da lei ou da vontade das partes (art. 265 do CC).
Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
Existem dois tipos de solidariedade: a ativa (entre credores) e passiva (entre devedores). Roberto de Ruggiero diz que a solidariedade h unidade externa de obrigaes tanto no plo ativo como no plo passivo, pois pode ser cobrada toda a dvida.
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OBS: alguns autores, como Silvio Venosa e Guilhermo Borda, diferenciam obrigao solidaria de obrigaes in solidum. Esta ltima aquela em que os devedores encontram-se vinculados pelo mesmo fato, no havendo necessria solidariedade entre eles. Ex: Joo causa incndio na casa de Pedro. Joo devedor de indenizao pelo ilcito. Mas Pedro tinha um seguro de casa nos limites do contrato, mas no h solidariedade entre Joo e a seguradora. Qual a diferena entre obrigao solidria e obrigao in solidum? R.: A denominada obrigao in solidum, reconhecida por Silvio Venosa, vinculam-se pelo mesmo fato, no havendo solidariedade entre os mesmos. Deriva do mesmo fato, mas no h solidariedade entre eles. Ex.: responsabilidade da seguradora e do terceiro causador do dano. a) solidariedade ativa: est prevista no art. 267, CC:
Art. 267. Cada um dos credores solidrios tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestao por inteiro.
OBS: vale lembrar que o art. 272 do CCB, admite ainda que qualquer dos credores possa perdoar a dvida.
Art. 272. O credor que tiver remitido a dvida ou recebido o pagamento responder aos outros pela parte que lhes caiba.
Estes dispositivos traduzem situaes de risco na prtica, visto que confere muito poder a cada um dos credores. Exemplos de solidariedade ativa derivada da lei: art. 12 da Lei 209/1048; art. 2 da Lei 8.245/01. Exemplo de solidariedade ativa convencional: contrato bancrio de conta corrente conjunta (REsp. 708. 612/RO). 2) solidariedade passiva: est regulada a partir do art. 275 do CC, por no se presumir, resulta da lei ou da vontade das partes, seno vejamos:
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Pargrafo nico. No importar renncia da solidariedade a propositura de ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores.
Exemplo de solidariedade passiva por disposio legal art. 932 do CC. Solidariedade passiva convencional: contrato de locao aparelhado por fiana. OBS: Nos termos do art. 281 do CC, resta claro que o devedor solidrio demandado poder manejar defesas comuns (ex. dvida prescrita) ou apenas defesas pessoais dele mesmo (alegar ter sido vtima de coao). No pode manejar defesa pessoal de outro devedor.
Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais e as comuns a todos; no lhe aproveitando as excees pessoais a outro co-devedor. (prova do CESPE)
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No que tange a responsabilidade dos devedores solidrios, o art. 279 do CCB estabelece a mantena da solidariedade pelo valor devido, respondendo o culpado pelas perdas e danos.
Art. 279. Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos s responde o culpado.(CULPA = PERDAS E DANOS)
Questes especiais envolvendo solidariedade passiva: 1) a obrigao de pagar alimentos e a solidariedade do estatuto do idoso , em geral, conjunta, mas existe previso de solidariedade passiva no Estatuto do Idoso (REsp 775.565/SP). 2) acidente de trnsito - existe entendimento no STJ (REsp 577.902/DF) no sentido de que h solidariedade entre o proprietrio e o condutor do veculo pelo fato da coisa. 3) diferena entre remisso da dvida e renncia solidariedade (art. 277 e 282 do CCB).
Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso (perdo) por ele obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at concorrncia da quantia paga ou relevada. Art. 282. O credor pode renunciar solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. (se for de um s devedor, os outros continuam solidrios, podendo o credor cobrar o que falta, se renunciar de todos s pode cobrar de cada um a sua cota parte) Pargrafo nico. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistir a dos demais.
OBS: O enunciado 349 deixa claro que, havendo renuncia da solidariedade, os outros devedores continuam vinculados solidariamente abatendo-se a cota do devedor beneficiado.
TEORIA DO PAGAMENTO Conceito de pagamento: Pagar no igual a dar dinheiro. O pagamento traduz o cumprimento/adimplemento voluntrio de uma obrigao. Respeitvel parcela da doutrina (Caio Mrio, Roberto de Ruggiero) sustenta a natureza negocial do pagamento: o pagamento seria uma manifestao negocial de vontade imbuda de animus solvendi O sujeito ativo do pagamento o devedor e o sujeito passivo o credor. Qual a natureza jurdica (ou fato, ou bem ou pessoa) do pagamento? um fato jurdico, sendo que respeitvel parcela da doutrina (Caio Mrio, Roberto de Ruggiero) afirmam que o pagamento um fato jurdico de natureza negocial. Assim, aplicam-se ao pagamento os defeitos do negcio jurdico. O que a doutrina do adimplemento substancial? Derivada do direito ingls, esta doutrina sustenta que no se deve considerar resolvida a obrigao quando a atividade do devedor, embora no tenha atingido plenamente o fim proposto, aproxima-se consideravelmente do seu resultado final. A mais importante aplicao da teoria opera-se nos contratos de seguro, pois se foi parcelado o pagamento do seguro e, tendo pago, boa parte das parcelas, por esta doutrina se o carro for roubado tem direito a um valor indenizatrio abatido a cota da dvida.
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Requisitos: Para o pagamento ser eficaz preciso observar as seguintes condies ou requisitos do pagamento (quem paga mal paga 2 x): A) Condies subjetivas: estuda-se a quem se deve pagar e a quem se deve pagar. 1) quem deve pagar? Nos art. 304 e 305 o CC fala que o pagamento pode ser feito pelo devedor ou por terceiro.
Art. 304. Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor. Pargrafo nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o fizer em nome e conta do devedor, salvo oposio deste. Art. 305. O terceiro no interessado, que paga a dvida em seu prprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas no se sub-roga nos direitos do credor. Pargrafo nico. Se pagar antes de vencida a dvida, s ter direito ao reembolso no vencimento.
H, no entanto, dois tipos de terceiro: o terceiro interessado e o no interessado. O terceiro interessado aquele que tem interesse jurdico no pagamento/cumprimento da obrigao, ele no parte, mas pode sofrer repercusso pelo no adimplemento.. A obrigao repercute nele sobre o prisma jurdico, como por exemplo, o fiador (que quando paga se sub-roga nos direitos do credor primitivo). O terceiro interessado, a exemplo do fiador, quando paga, passa a ter no apenas direito ao reembolso, mas inclusive se sub-roga em todas as garantias e privilgios do devedor satisfeito. O terceiro no interessado no tem interesse jurdico, mas em geral tem interesse moral/ economico/afetivo (metajurdico). Se o terceiro no interessado pagar em seu prprio nome ter pelo menos direito ao reembolso do que pagou; mas se paga em nome do prprio devedor no ter direito a nada. OBS: o devedor pode se opor ao pagamento feito por terceiro? Pode, o CCB admite no art. 306:
Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposio do devedor, no obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ao.
Silvio Venosa exemplifica alguns fundamentos da oposio feita pelo devedor: a) a obrigao invlida; b) ocorreu a prescrio; O professor acredita ainda na oposio baseada nos direitos a personalidade. 2) a quem se deve pagar? Art. 308 e 309 do CCB:
Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de s valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.
O ideal que o pagamento seja feito ao credor, mas tambm pode ser efetuado ao terceiro, porm para que este pagamento seja eficaz necessrio o preenchimento de dois requisitos:
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a) ou o credor ratificou o pagamento; b) ou se ficar demonstrado que o pagamento reverteu em proveito do credor (na ausncia da ratificao). Questo especial de concurso: O que credor putativo? R.: Trata-se de uma aplicao da teoria da aparncia, no sentido de considerar eficaz o pagamento feito pelo devedor de boa f a quem aparentava ser credor. O pagamento feito ao credor putativo ou aparente pode ser considerado eficaz, a luz do princpio da boa-f e da confiana, nos termos do art. 309, CCB.
Art. 309. O pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, ainda provado depois que no era credor.
uma aplicao da teoria da aparncia que ser visto em direito de famlia. Guilherme Calmon Nogueira da Gama observa que tambm vlido o pagamento que feito ao mandatrio putativo. B) Condies objetivas: estuda-se o objeto do pagamento, a prova do pagamento, o tempo do pagamento e o lugar do pagamento. 1) objeto do pagamento: o que a doutrina chama de objeto do pagamento, na verdade, so regras bsicas e objetivas para o cumprimento das obrigaes. Esto previstas nos art. 313 a 317 do CCB:
Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou. Art. 315. As dvidas em dinheiro devero ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqente (prestao pecuniria, isto , no h direito de pagar em cheque ou carto seja ele de dbito ou crdito, pois a moeda tem curso forado OBS: o art. 315 consagrou tambm o princpio do nominalismo, como regra geral: o devedor se libera da obrigao pagando a mesma quantidade de moeda prevista no contrato, ou seja, no ato negocial. Isso significa que se hoje se deve dez reais daqui a um ano continua se devendo dez reais. No entanto, com a ocorrncia de inflao este princpio passou a ser amplamente flexibilizado pelos mecanismos de correo monetria, que a atualizao do poder aquisitivo da moeda, no um plus. OBS: a lei 6899/81 estabeleceu a incidncia da correo monetria nos dbitos decorrentes de deciso judicial, como o INPC, TR, etc.). Art. 316. lcito convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas (cuidado, esta redao bastante perigosa!! A doutrina (Mrio Delgado), tenta interpret-lo de forma mais branda, dizendo que nestas prestaes sucessivas o aumento corresponde a correo monetria). Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao (teoria da impreviso).
OBS. : A moeda nacional que tem curso forado no Brasil. O art. 315 do CC, segundo tradio do nosso sistema, consagra o princpio do nominalismo, segundo o qual o devedor se libera pagando a mesma quantidade de moeda prevista no ttulo da obrigao. Esta regra, todavia, amplamente flexibilizada pelos ndices de correo monetria (IGPM, INPC, IPCA). A correo monetria, consagrada pela Lei 6.899/81, no um plus, mas to somente um ndice de atualizao do poder aquisitivo da moeda. Resp 494.377/SP. OBS.: A variao cambial pode ser utilizada como ndice de correo monetria? R.: Regra geral no. Excepcionalmente, todavia, admitida a sua aplicao nos termos do art. 6 da Lei 8880/94 (ver AgRg no Ag 845.988/SP).
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OBS.: A CF art. 7, II probe a vinculao do salrio mnimo para qualquer fim. A despeito da polmica (a teor do art. 7, IV da CF), adequado e socialmente justo o entendimento de autores (como Maria Berenice Dias) no sentido da possibilidade de utilizao do salrio mnimo como critrio de atualizao de dbito alimentar. Ademais, o prprio STF tem admitido (RE 274897) e o art. 475-Q, 4 do CPC, inclusive, determina aplicao do salrio mnimo como critrio para fixao dos alimentos oriundos de indenizao por ato ilcito. OBS.: Autores como Mrio Delgado tentam salvar o art. 316 do CC afirmando tratar-se da consagrao dos critrios de correo monetria. O professor no concorda com este entendimento, sendo que entende que esta possibilidade por dar azo a clusulas leoninas. Questes especiais de concurso: o que tabela PRICE? A tabela PRICE foi criada por Richard Price, que tambm chamada de sistema francs de amortizao. Por este sistema, me contratos de emprstimos ou financiamento, utiliza-se um clculo de matemtica financeira, por meio do qual, posto incidam juros, as prestaes so homogneas. Segundo Scawone Junior e Pedro Gomes a tabela PRICE o sistema que incorpora juros compostos s amortizaes de emprstimos e financiamentos (ver texto no site jus navegandi a tabela price legal?). A doutrina muito divergente, alguns criticam dizendo que ocorre anatocismo (capitalizao composta de juros), outros adotam a tabela. O STJ adota uma postura de neutralidade quando enfrenta a tabela PRICE, argumentando ser questo de matemtica financeira escapando da rbita do recurso especial (Ag. Reg. No Ag. 670.999/RJ e 977.238/PR) O salrio mnimo pode ser utilizado como ndice de correo de penso alimentcia? Regra geral o salrio mnimo no pode servir como critrio de correo monetria, (art. 7, CF - IV salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim). Mas parte da doutrina, a luz do princpio da dignidade humana, diz que esta regra admite
flexibilizao. Mas o art. 475-Q, do CPC utiliza:

Art. 475-Q. Quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor constituio de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da penso. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005
A professora Maria Berenice Dias defende que o salrio mnimo deve ser utilizado em carter excepcional, como critrio de correo da penso alimentcia, como inclusive j entendeu o STF no RE 274897. 2) prova do pagamento: se opera por meio de um ato jurdico denominado de quitao, cujo documento o recibo. Est prevista no art. 319, do CCB:
Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitao regular, e pode reter o pagamento, enquanto no lhe seja dada.
Seus requisitos encontram-se no art. 320:

Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular, designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. 76
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 Pargrafo nico. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valer a quitao, se de seus termos ou das circunstncias resultar haver sido paga a dvida (princpio da socialidade funo social e boa f).
Presunes de pagamento: o CCB estabelece que mesmo no havendo quitao existe presuno relativa de que houve o pagamento. O credor pode, desta forma, fazer contraprova. Esto previstas no art. 322 a 324 do CCB:
Art. 322. Quando o pagamento for em quotas peridicas, a quitao da ltima estabelece, at prova em contrrio, a presuno de estarem solvidas as anteriores. Art. 323. Sendo a quitao do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos. Art. 324. A entrega do ttulo ao devedor firma a presuno do pagamento. Pargrafo nico. Ficar sem efeito a quitao assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento
3) lugar do pagamento: nos termos do art. 327, CCB, a regra geral do direito brasileiro de que as dvidas devem ser pagas no domiclio do devedor (so as dvidas quesveis ou qurable). Todavia, se tiver que ser paga, por exceo, no domiclio do credor a dvida ser portvel ou portable. - Pagamento relacionado ~a imvel lugar onde est situado o bem (art. 328). - O art. 330, em respeito a boa-f objetiva, tem fundamento na regra proibitiva do venire contra factum proprium (regra que probe comportamentos contraditrios).
Art. 327. Efetuar-se- o pagamento no domiclio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da natureza da obrigao ou das circunstncias. Pargrafo nico. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.
Mas por exceo h situaes em que o devedor deve ir ao domiclio do credor (dvidas portveis ou portable). O art. 328, CCB:
Art. 328. Se o pagamento consistir na tradio de um imvel, ou em prestaes relativas a imvel, far-seno lugar onde situado o bem.
O art. 330 consagra o princpio venire contra factum proprium, que probe comportamento contraditrio:
Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato
4) o tempo do pagamento: a regra geral no sentido de que as obrigaes devem ser pagas no dia do seu vencimento. No entanto, caso a obrigao no tenha vencimento certo, poder o credor exigi-la de imediato. Ver arts. 331 e 332, CCB:
Art. 331. Salvo disposio legal em contrrio, no tendo sido ajustada poca para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente. Art. 332. As obrigaes condicionais cumprem-se na data do implemento da condio, cabendo ao credor a prova de que deste teve cincia o devedor. 77
OBS: no caso do mtuo de dinheiro, no tendo sido estipulado o vencimento, o prazo legal para pagamento de 30 dias (art. 592, II, CCB).
Art. 592. No se tendo convencionado expressamente, o prazo do mtuo ser: II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;
O art. 333 cuida das hipteses de antecipao do pagamento.

Art. 333. Ao credor assistir o direito de cobrar a dvida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Cdigo: I - no caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores; II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execuo por outro credor; III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las. Pargrafo nico. Nos casos deste artigo, se houver, no dbito, solidariedade passiva, no se reputar vencido quanto aos outros devedores solventes
Aula dia 08/10/2009 Quinta-feira
Principais formas especiais de pagamento: A consignao em pagamento tema que integra a grade de processo civil. Remisso e confuso, por serem mais simples integraram o material de apoio. Transao e arbitragem no integram mais a grade do intensivo I. No sero vistas todas as formas, pois algumas situaes so procedimentos especiais, assim como a consignao em pagamento e, ainda, a arbitragem. A remisso e a confuso esto explicadas na apostila. A) pagamento com sub-rogao (SUBSTITUIO de credores): traduz uma sub-rogao de pessoas. O pagamento com sub-rogao, forma especial de cumprimento da obrigao disciplinada a partir do art. 346 do CC, traduz a idia de cumprimento da obrigao por terceiro, com a conseqente substituio de credores na relao obrigacional. Ex. clssico: fiana, porque para o fiador quando paga se sub-roga nos direitos do credor. Diferente de uma cesso de crdito porque o credor no est cedendo o crdito, embora exista um ponto de contato entre os institutos. A cesso pode ser gratuita e a sub-rogao nunca poder ser gratuita. 1) espcies: a) pagamento com sub-rogao legal: art. 346, CCB, quem regula a lei.
Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dvida do devedor comum; 78
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 II - do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel (novidade!!); III - do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte (ex: do fiador)
Nos termos do art. 349 do CC, firmou-se a regra conforme a qual, a sub-rogao confere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do credor originrio. O CC no diz se aplicvel a sub-rogao legal ou convencional. Como regra aplica-se a ambos, porm o professor adverte que aprofundando a material tem que se discutir a autonomia da vontade, ou seja, o que as partes convencionaram, quando se estiver tratando de sub-rogao convencional. b) pagamento com sub-rogao convencional: art. 347, CCB, quem regula um negcio jurdico (contato).
Art. 347. A sub-rogao convencional: I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos (neste caso ocorre cesso de crdito, aqui est o ponto de contato dos institutos); II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
2) efeitos jurdicos da sub-rogao: tem um efeito liberatrio (porque libera o credor originrio), mas mesmo sendo este credor pago, opera-se uma substituio de credores. Na sub-rogao legal o CCB estabelece no art. 349 o alcance da substituio operada.
Art. 349. A sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores.
Pode ser aplicado subsidiariamente a convencional, pois neste caso depende do contrato. Questo de concurso: se houver uma sub-rogao convencional com fiador, cujo valor da dvida for de 10.000 reais, o fiador negocia com o credor e paga 9.000 reais e se sub-roga nos direitos do credor. Assim, no pagamento com sub-rogao o novo credor ter o direito de cobrar o crdito originrio ou o valor que desembolsou? Art. 350, CCB
Art. 350. Na sub-rogao legal o sub-rogado no poder exercer os direitos e as aes do credor, seno at soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.
Na linha do art. 593 do Cdigo de Portugal, o nosso art. 350 do CC refere que na sub-rogao legal, o novo credor s poder cobrar o que efetivamente desembolsou para solver a dvida. No se aplica a convencional, ante o ajuste de vontade entre as partes. B) dao em pagamento: ou datio in solutum. Segundo Antunes Varela a dao em pagamento, forma especial de cumprimento da obrigao, consiste na realizao de uma prestao diferente da que devida, mediante acordo com o credor, extinguindo-se a obrigao. Regrada a partir do art. 356, CCB, opera a extino da obrigao quando o credor aceita receber prestao diversa da que lhe devida.
Art. 356. O credor pode consentir em receber prestao diversa da que lhe devida.
A dao s possvel se o credor aceitar e aceitando a obrigao liquidada.

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No confundir a dao em pagamento com dao pro solvendo. OBS: no confundir a dao que estamos estudando com a dao pro solvendo, tambm chamada de dao por causa de pagamento ou dao em funo de pagamento. A primeira uma forma de extino de pagamento, a segunda no extingue a obrigao de imediato, pois apenas um meio facilitador do pagamento. Ex: dao de ttulo de crdito. 1) requisitos (so quatro): a) existncia de uma dvida vencida; b) consentimento do credor; c) realizao de uma prestao diversa; d) animus solvendi (inteno de pagar). 2) evico da coisa dada em pagamento: evico remete a idia de perda. A evico opera-se quando o adquirente de um bem (evicto) em contrato oneroso vem a perder a coisa que lhe fora transferida em virtude do reconhecimento, judicial ou administrativo, do direito anterior de outrem (evictor). Art. 359, CCB. Neste caso, a obrigao primitiva se restabelece, porm se o primeiro objeto da obrigao j foi vendido (terceiro de boa-f), a obrigao primitiva no se restabelece e se resolve por perdas e danos. OBS: a luz do princpio da boa-f, se o credor perde a coisa por evico, a obrigao primitiva s se restabelece se no prejudicar direito de terceiro. OBS: reticncia e reserva mental a mesma coisa. C) imputao do pagamento: segundo o professor lvaro Villaa trata-se da determinao feita pelo devedor, pelo credor ou pela lei, entre dois ou mais dbitos da mesma natureza lquidos e vencidos devidos ao mesmo credor. Ex: o devedor possui trs dvidas autnomas de R$ 5, 00 perante o mesmo credor de mesma natureza. Regras da imputao: a) art. 352, CCB (imputao feita pelo devedor) REGRA DE OURO:
Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos.
b) art. 353, CCB (imputao feita pelo credor) REGRA DE PRATA:

Art. 353. No tendo o devedor declarado em qual das dvidas lquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao de uma delas, no ter direito a reclamar contra a imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violncia ou dolo.
c) se nenhum deles fizer a imputao, busca-se a disciplina legal da imputao do pagamento, ou seja, quem imputa a lei (imputao supletiva). regulada pelos arts. 354 e 355, CCB:
Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulao em contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital (trata das dvidas de juros apenas). Art. 355. Se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao for omissa quanto imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputao far-se- na mais onerosa. (regra geral) 80
OBS: nos termos do art. 355, a imputao legal ser feita primeiramente na dvida mais antiga. Caso todas tenham igual vencimento, a imputao ser feita na mais onerosa (ex: a que tem a multa mais alta). Questo de concurso: e se todas as dvidas forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas? O CCB omisso e o juiz dever solucionar por equidade. O CCom., revogado pelo CCB/02, no art. 433, item 4 continha uma regra que resolvia a questo, dizendo que a imputao era feita proporcionalmente em cada uma das dvidas.
Aula dia 27/10/2009 Tera-feira
D) Novao: o direito romano j conhecia este instituto, embora no fosse igual ao seu conceito moderno. No h novao por fora de lei, ela deriva apenas da vontade das partes. A novao se opera quando, por meio de uma estipulao negocial, as partes criam uma nova obrigao destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior. No se trata de uma simples dao em pagamento, uma vez que, est sendo criada uma obrigao nova com propsito de substituir e quitar a obrigao anterior: como se as parte recomeassem a partir dali, de maneira que os prazos so zerados. Toda novao pressupe autonomia da vontade, no existe novao por fora de lei. Requisitos da novao: a) existncia de uma obrigao anterior: Nos termos do art. 367, CCB (Art. 367. Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem ser objeto de novao obrigaes nulas ou extintas .) vale lembrar, que uma obrigao simplesmente anulvel pode ser novada, , porque a obrigao anulvel pode ser confirmada e por isso mesmo pode ser novada. Se a obrigao anulvel pode ser confirmada, pela mesma razo pode ser novada, mas a obrigao nula ou extinta no poder. A nulidade absoluta muito grave, por isso no pode ser novada. A extinta, ex. pagamento, tambm no pode ser novada. OBS: pode-se novar obrigao natural (dvida de jogo)? Uma primeira corrente doutrinria nega a possibilidade de se novar a obrigao natural (Washington de Barros Monteiro e Clvis Bevilqua). Todavia, forte o entendimento no sentido da admissibilidade de se novar obrigao natural (Marcel Planiol, Serpa Lopes, Silvio Rodrigues, Guilherme da Gama e Pablo Stolze). Esta questo bastante polmica. Refora a tese afirmativista o 1 do art. 814 do CC (1o Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo; mas a nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f). b) criao de uma obrigao nova substancialmente diversa da primeira ( preciso que haja elemento novo: aliquid novi). Mudanas secundrias da mesma obrigao, a exemplo do perdo de uma multa, alterao de garantia, diminuio de juros, parcelamentos, no caracterizam novao, pois preciso ficar demonstrado haver sido criado uma obrigao nova e quitada a anterior (neste sentido REsp 685.023/RS). c) deve ficar comprovado o animus novandi (inteno de inovar). Isto questo de prova no processo. No precisa estar expresso, pode a inteno ser de forma tcita. Dica: analisar se houve quitao da dvida anterior, visto que se assim foi feito h presuno de novao.
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OBS.: O STJ amparado na Smula 286, de ntida inspirao havida do princpio da funo social, j firmou entendimento, segundo o qual, a renegociao da dvida ou at mesmo a novao no impedem a rediscusso de clusulas abusivas. Ver no material de apoio o Ag. Reg. No Ag. 801.930/SC). A impugnao da clusula abusiva mantida aps a renegociao ou novao da dvida no viola a regra proibitiva do venire contra factum proprium, uma vez que o comportamento da parte que se insurge justificado pelos princpios da funo social e da boa-f objetiva. Espcies de novao: luz do art. 360, se tem a novao objetiva ou real prevista no inciso I; e a novao subjetiva que poder ser passiva (inciso II) e ativa (inciso III).
Art. 360. D-se a novao: I - quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior (OBJETIVA ou REAL); II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor (SUBJETIVA PASSIVA); III - quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com este. (SUBJETIVA ATIVA)
a) novao objetiva: a novao objetiva quando as mesmas partes criam uma obrigao nova destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior. b) subjetiva: pode ser passiva (que se d entre devedores) e ativa (que se d entre credores). Na ativa um novo credor sucede o antigo, considerando-se criada a partir da obrigao nova. Ex.: A deve para B e B deve para C A paga diretamente a C, porque B sai da relao e C entra na relao e dali se considera criada uma relao nova. Da mesma forma, quanto subjetiva passiva, ocorre uma mudana de devedores considerando-se criada nova obrigao com o ingresso de devedor novo diferente de assuno de dvida em que o devedor novo entra na mesma obrigao (no cesso de dbito) porque cria uma nova obrigao. OBS: a principal diferena entre a novao subjetiva passiva e a mera assuno de dvida que com o ingresso do novo devedor considera-se criada, a partir dali, obrigao nova. Na novao subjetiva passiva, a mudana de devedores pode se dar de duas maneiras, por expromisso ou delegao: a) por expromisso: um ato de fora, independe do consentimento do devedor antigo, como se fosse expulso da relao. O devedor antigo recebe apenas uma comunicao, no sendo ouvido. Art. 362 do CCB;
Art. 362. A novao por substituio do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.
b) por delegao: o devedor antigo participa do ato novatrio, aceitando a mudana e a criao da obrigao nova. Art. 363, CCB:
Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, no tem o credor, que o aceitou, ao regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por m-f a substituio.
Efeitos jurdicos da novao:
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a) efeito extintivo e liberatrio do devedor. Pelo princpio da gravitao jurdica, regra geral, extinta a obrigao principal caem os seus acessrios, nos termos dos art. 364 e 366 do CCB, a no ser que se contrate em manter a garantia.
Art. 364. A novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sempre que no houver estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na novao Art. 365. Operada a novao entre o credor e um dos devedores solidrios, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigao subsistem as preferncias e garantias do crdito novado. Os outros devedores solidrios ficam por esse fato exonerados. Art. 366. Importa exonerao do fiador a novao feita sem seu consenso com o devedor principal.
Se for de credores solidrios o credor que novar ir prejudicar os demais credores, da porque responder em face dos demais. OBS: havendo solidariedade ativa no pode se aplicar o art. 365, recomendando a doutrina de Silvio Venosa que os credores que no participaram da novao demandem o que novou para a garantia de seus direitos. OBS.: O STJ no Ag Rg nos Edcl no Resp 726.293/RS, relator Ministro Luiz Fux firmou entendimento no sentido de que a adeso ao REFIS traduz novao. Tal argumento pode reforar a defesa em processo criminal de sonegao fiscal para justificar a suspenso da pretenso punitiva estatal enquanto estiver em curso o parcelamento. E) Compensao: uma forma de extino da obrigao em que seus titulares so reciprocamente credores e devedores. Previsto no art. 368 e seguintes:
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguemse, at onde se compensarem.
OBS: No devo confundir compensao com confuso. Nesta ltima, renem-se as qualidades de credor e devedor. Espcies de compensao:
na mesma pessoa,
a) judicial: aquela reconhecida pelo juiz no processo a exemplo da hiptese do art. 21 do CPC. Ex.: quando na sentena o pedido for julgado parcialmente procedente determinando que cada parte arcar com os honorrios de seu patrono e a sucumbncia pro rata. b) legal: aquela que deve ser declarada pelo juiz quando provocado e uma vez reunidos os requisitos previstos no CC. Ela se opera de pleno direito (art. 369, CCB - Art. 369. A compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis.). c) Convencional: decorre da autonomia privada e independe dos requisitos previstos em lei. Requisitos da compensao legal: 1) reciprocidade das obrigaes (as mesmas partes devem ser, reciprocamente, credora e devedora uma da outra). OBS: abre-se uma exceo em favor do fiador, nos termos do art. 371, na medida em que, mesmo no sendo parte recproca na obrigao principal, poder compensar. Art. 370 do CCB (Art. 370. Embora sejam do mesmo gnero as coisas fungveis, objeto das duas prestaes, no se compensaro, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato ). (art. 371, CCB - Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador
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DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 pode compensar sua dvida com a de seu credor ao afianado ).
Lembrando que o fiador no parte, cuja relao estabelecida diretamente com o credor, sendo que ele pode compensar com o credor eventual crdito que o devedor da obrigao tenha com o credor. 2) liquidez das dvidas: as dvidas devem ser certas. 3) exigibilidade das obrigaes recprocas, ou seja, se pressupe que as dvidas estejam vencidas (no possvel compensar dvidas vincendas); 4) fungibilidade ou homogeneidade dos dbitos (as dvidas devem ser da mesma natureza, isto , no pode compensar moedas raras com dinheiro, por exemplo); OBS: No que tange a compensao legal, se o objeto das obrigaes diferirem na qualidade no ser possvel realiza-la (art. 370 do CC):
Art. 370. Embora sejam do mesmo gnero as coisas fungveis, objeto das duas prestaes, no se compensaro, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato
c) convencional: aquela que deriva da autonomia da vontade das partes, independentemente, dos requisitos da lei. De acordo com a autonomia privada, desde que haja consenso das partes envolvidas possvel haver compensao convencional, ainda que no sejam observados todos os requisitos da lei. possvel a renncia compensao nos termos do art. 375, CCB:
Art. 375. No haver compensao quando as partes, por mtuo acordo, a exclurem, ou no caso de renncia prvia de uma delas (salvo na opinio do professor em contratos de adeso).
OBS.: Em regra a causa da obrigao no importa para efeitos de compensao. Todavia, h situaes previstas no art. 373 do CC que a diferena de causa impede a compensao. Existem situaes em que no possvel a compensao. Por conta do interesse social envolvido, o CCB no importante art. 373, disciplina hipteses de impossibilidade de compensao (CESPE).
Art. 373. A diferena de causa nas dvidas no impede a compensao, exceto: I - se provier de esbulho, furto ou roubo (daria para ousar dizer que sempre que provier de crime); II - se uma se originar de comodato (emprstimo gratuito de coisa no fungvel contrato de confiana), depsito (contrato de confiana) ou alimentos ; III - se uma for de coisa no suscetvel de penhora.
OBS: o STJ, em situaes excepcionais e justificadas, tem flexibilizado a proibio de compensao de dbito alimentar, como podemos observar no REsp 982.857/RJ, julgado em 18/09/08. OBS: o STJ no Agr. Reg. No Agr. 353.291/RS apontou a impossibilidade de reteno de salrio para efeito de compensao. Todavia, note-se que o emprstimo consignado uma exceo admitida pelo prprio ordenamento jurdico. O art. 374 do CCB foi revogado por motivos tributrios. E) Transao: foi remetida ao livro dos contratos, porm a doutrina costuma tratar como forma especial de extino. Quanto sua natureza jurdica, embora a sua essncia seja contratual, a transao tambm opera a extino da obrigao.
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trata-se de um negcio jurdico pelo qual os interessados previnem ou terminam um litgio mediante concesses mutuas (art. 840, CCB).
Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas
No que tange a transao que por ter natureza negocial poder ser impugnada por meio de ao anulatria (art. 849, CCB):
Art. 849. A transao s se anula por dolo, coao, ou erro essencial quanto pessoa ou coisa controversa. Pargrafo nico. A transao no se anula por erro de direito a respeito das questes que foram objeto de controvrsia entre as partes.
Assim, no caso de ao rescisria. O erro de direito no pode ser invocado para efeito de anular a transao. Requisitos da transao: a) acordo entre as partes; b) existncia de uma relao jurdica controvertida; c) a inteno, o animus de extinguir ou prevenir o litgio; d) concesses recprocas. Questo de concurso: para haver transao preciso haver proporcionalidade? Para que haja transao no se exige a proporcionalidade entre as concesses recprocas. A transao pode ser extrajudicial (quando antecede a demanda), mas quando j existe demanda em curso no PJ a transao judicial. Se o juiz suspende o processo para que as partes realizem a transao fora da sala de audincias ela ainda ser judicial, pois dever ser homologada pelo juzo. Quanto forma da transao - art. 842 do CCB:
Art. 842. A transao far-se- por escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juzo, ser feita por escritura pblica, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz
Questo de concurso: O pai pode transigir quanto a um bem do filho? O tutor pode quanto ao tutelado? Na forma dos arts. 1748, III e1774, CCB, o tutor e o curador s podem transigir quanto bens e direitos do representado havendo autorizao judicial. Na mesma linha, segundo a Prof. M Helena Diniz tambm os pais s podem transigir com autorizao judicial. Quanto ao seu objeto dispe o art. 841, CCB que a transao s pode ter por objeto direitos patrimoniais disponveis.
Art. 841. S quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao
No que tange ao quantum dos alimentos pode transigir. Caractersticas da transao:
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a) indivisvel, no admitindo fracionamento nem para efeito de reconhecimento de validade (art. 848, CCB), ou seja, excepciona o princpio da conservao do negcio jurdico (sempre que possvel aproveitar o negcio jurdico aproveita-se).
Art. 848. Sendo nula qualquer das clusulas da transao, nula ser esta. Pargrafo nico. Quando a transao versar sobre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de no prevalecer em relao a um no prejudicar os demais.
b) interpretao restritiva (art. 843, CCB):

Art. 843. A transao interpreta-se restritivamente, e por ela no se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos (natureza declaratria relativa).
c) a doutrina aponta como 3 caracterstica o fato de a transao ter natureza declaratria. Todavia, o prprio CCB se contradiz, admitindo que a transao opere transferncia de uma parte para a outra. OBS: a caracterstica da natureza declaratria no absoluta, uma vez que o prprio CCB admite que a transao constitua direitos transferidos de uma parte a outra (art. 845).
Art. 845. Dada a evico (perda) da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida outra parte, no revive a obrigao extinta pela transao; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos. Pargrafo nico. Se um dos transigentes adquirir, depois da transao, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transao feita no o inibir de exerc-lo. (ex: casal se separa, mas volta a namorar, o marido faz usucapio do carro)
Efeitos:
Art. 844. A transao no aproveita, nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisvel. 1o Se for concluda entre o credor e o devedor, desobrigar o fiador. 2o Se entre um dos credores solidrios e o devedor, extingue a obrigao deste para com os outros credores. 3o Se entre um dos devedores solidrios e seu credor, extingue a dvida em relao aos co-devedores.
TRANSMISSO DAS OBRIGAES: a) cesso de crdito: (no campo dos negcios jurdicos o NCC Tb disciplina). A cesso de crdito consiste no negcio jurdico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crdito a um terceiro (cessionrio), mantendo-se a mesma relao obrigacional com o devedor (cedido). Portanto, a cesso de crdito pode ser onerosa ou gratuita (prximo ao instituto de desconto de ttulo). disciplinada a partir do art. 286 do CCB:
Art. 286. O credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se opuser a natureza da obrigao, a lei, ou a conveno com o devedor; a clusula proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da obrigao
OBS: Nos termos do art. 286 do CC, a regra geral de que todo credor pode ceder seu crdito. Todavia, a cesso do crdito no ser possvel se a isso se opuser a natureza da
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obrigao (ex. obrigao alimentar no pode ser cedida). Na mesma linha, a cesso tambm no ser possvel se houver impedimento da lei (ex. art. 1749, III do CC). Finalmente, tambm no possvel a cesso do crdito se houver clusula proibitiva expressa no contrato celebrado pelo devedor. Assim, conclui-se que o crdito no poder ser cedido em trs situaes: a) quando a natureza do direito o impedir (alimentos); b) se houver proibio de lei (ex: art. 1749, III, CCB - Art. 1.749. Ainda com a autorizao judicial, no pode o tutor, sob pena de nulidade: III - constituir-se cessionrio de crdito ou de direito, contra o menor.) c) quando houver clusula proibitiva (pacto de non cedendo). OBS: a clusula proibitiva somente ter eficcia, em respeito ao princpio da eticidade, se constar do titilo da obrigao, assim de forma expressa.
Art. 287. Salvo disposio em contrrio, na cesso de um crdito abrangem-se todos os seus acessrios.
Em respeito ao princpio da boa-f objetiva, especialmente o dever de informao, o art. 290 exige que o devedor seja comunicado da cesso feita como condio de eficcia do ato.
Art. 290. A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita.
Decorre do dever de informao do direito alemo. OBS: nos termos do art. 294, na linha do art. 1474 do CC Argentino, vale observar que o devedor pode opor ao novo credor as defesas que tem em face do primeiro.
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o cedente.
Nos termos dos arts. 295 a 297, podemos chegar as seguintes concluses: a) regra geral, salvo estipulao em contrrio, o credor originrio (cedente) garante apenas a existncia do crdito que cedeu (cesso pro soluto); b) por exceo, havendo clusula expressa, poder o cedente tambm garantir a solvncia do devedor, neste caso temos a cesso pro solvendo.
Art. 295. Na cesso por ttulo oneroso, o cedente, ainda que no se responsabilize, fica responsvel ao cessionrio pela existncia do crdito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cesses por ttulo gratuito, se tiver procedido de m-f. Art. 296. Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde pela solvncia do devedor. Art. 297. O cedente, responsvel ao cessionrio pela solvncia do devedor, no responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cesso e as que o cessionrio houver feito com a cobrana.
Questo de concurso: O devedor deve autorizar a cesso de crdito? R.: Embora o devedor no tenha poder para autorizar ou no uma cesso de crdito, a luz do art. 290 do CC, em respeito ao princpio da boa-f objetiva e ao dever de informao, deve o devedor ser comunicado da cesso feita para que a mesma repercuta em sua esfera jurdica. Vale acrescentar que a comunicao da cesso ao devedor tem relevncia, inclusive, pra que ele saiba a quem pagar e contra quem poder opor sua defesas (art. 292 e 294 do CC).
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O credor cedente originrio deve garantir a existncia do crdito ao credor cessionrio? R.: Sim. Deve garantir a solvncia do crdito? R.: No.
Responsabilidade pela cesso do crdito. Nos termos do art. 294 a 297 do CC, regra geral, o cedente dever garantir apenas a existncia do crdito que cedeu (neste caso a cesso pro soluto). No entanto, caso aceite garantir tambm a solvncia do devedor e o pagamento, poder faze-lo, segundo sua autonomia privada, caso em que a cesso pro solvendo.
b) cesso de dbito (assuno de dvida): o CC antigo no tratava da matria. A cesso de dbito, disciplinada a partir do art. 299, consiste em um negcio jurdico por meio do qual o devedor, COM EXPRESSO CONSENTIMENTO DO CREDOR, TRANSMITE A UM TERCEIRO O SEU DBITO, NA MESMA RELAO OBRIGACIONAL. Est disciplinada a partir do art. 299, CCB:
Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava. Pargrafo nico. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como recusa.
OBS: nos termos da parte final do art. 299, operada a cesso de dbito, o antigo devedor se exonera. Mas, poder ser novamente chamado se o novo devedor for insolvente e o credor de nada saber. Para o CC no importa se o devedor velho tambm no sabia da insolvncia do devedor novo e estava de boa-f.
Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assuno da dvida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.
Art. 301. Se a substituio do devedor vier a ser anulada, restaura-se o dbito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vcio que inquinava a obrigao.
Art. 302. O novo devedor no pode opor ao credor as excees pessoais que competiam ao devedor primitivo.
Aula dia 29/10/2009 Quinta-feira c) cesso de contrato (ou cesso de posio contratual): no regulado pelo CCB. Segundo Emilio Betti (teoria geral das obrigaes) a cesso de contrato realiza a forma mais completa de substituio na relao obrigacional. O CC de POR disciplinou a matria nos arts. 424 a 427. Cale lembrar que posto a nossa legislao seja omissa, o CC de Portugal, a partir do art. 424 disciplina esta matria. Na cesso de contrato, o cedente transfere a sua prpria posio contratual, a sua situao no contrato, a um terceiro (cessionrio), mediante a anuncia da outra parte.
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Teorias explicativas e requisitos da cesso de contrato: 1) teoria da decomposio (ou atomstica ou zerlegungskonstruktion doutrina da decomposio): para esta corrente a cesso de contrato no seria global, nica, mas sim, vrias cesses de crdito e dbito reunidas. 2) teoria unitria: defendida por Pontes de Miranda e Antunes Varela. Esta teoria diferentemente afirma que a cesso de contrato se d globalmente, de forma unitria em um nico ato. Na cesso de crdito a anuncia da outra parte condio de eficcia para o ato. Opera-se a transferncia da posio contratual como um todo. OBS: a regra geral do sistema no sentido de que a instituio financeira especialmente no mbito do sistema de habitao, deve anuir na cesso de contrato ( Ver no material de apoio Ag. Reg. no REsp 934989/RJ). Todavia, por exceo, a lei 10.150/00, nos termos e nas condies de seu art. 20 admite a cesso sem a anuncia da instituio financeira, legitimando assim, desde que observadas as condies da lei, o contrato de gaveta ( ver REsp 653415/SC). Questo de concurso: o que cesso de contrato imprpria? a cesso que se opera por fora de lei, por sua imposio, situao atpica, mas juridicamente possvel(ver Lei 6766/69) (Luis Borrelli- ex: art. 8 da Lei n. 8.245/91). Requisitos da cesso de contrato: 1) Celebrao de um negcio jurdico entre cedente e cessionrio; 2) Integralidade da cesso (unitria); 3) Anuncia da outra parte, estando este requisito ausente, a cesso perde a validade e a eficcia. CLUSULA PENAL: a mesma coisa que pena convencional. A quem trate como multa, mas no a acepo mais tcnica. A multa tem escopo intimidatrio, punitivo, o que no a principal finalidade da clusula penal. A principal finalidade de uma clusula penal compensar, indenizar. A clausula penal um pacto acessrio pelo qual as partes de determinado negcio jurdico fixam previamente a indenizao devida em caso de total descumprimento da obrigao principal, de mora ou simplesmente o descumprimento de uma das clusulas do contrato. Sua finalidade indenizatria, este o seu fundamento teleolgico. A clusula penal compensatria quando prevista no caso de total descumprimento da obrigao principal (ex: pagar X% do valor da beca de formatura em caso de no devoluo). No caso de mora ou descumprimento de clusula do contrato denominada clusula penal moratria. O CCB disciplina a matria a partir do art. 408:
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora. Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora. 89
Diferena de clusula penal e multa: a clusula tem a funo de indenizar um descumprimento e a multa sempre sancionatria. OBS: o valor da clusula penal no pode exceder o valor da obrigao principal (art. 412).
Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal.
Na linha do art. 1152 do CC da Espanha, o art. 410 do CCB estabelece que a clusula penal compensatria abre alternativa ao credor: cobrar o valor da clausula ou exigir o cumprimento da obrigao principal pela via prpria. No tem sentido o credor pedir as duas coisas ao mesmo tempo:
Art. 410. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converterse- em alternativa a benefcio do credor.
E se o prejuzo do credor ultrapassar o valor previsto na clusula penal, teria direito de pedir indenizao suplementar? Cabe indenizao suplementar em clusula penal (se o valor do dano for maior que o estipulado em clusula penal)? Nos termos do do art. 416, ficou estabelecido que se o prejuzo do credor ultrapassa o prejuzo do credor ultrapassa a clusula penal a indenizao suplementar s ser possvel se houver SIDO CONVENCIONADA (sem prejuzo de indenizacao suplementar). Lembrar que jamais a clusula penal pede ultrapassar o valor do contrato, sob pena de enriquecimento sem causa
Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.
A moratria mais restrita e est prevista no art. 411:

Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal.
Reduo da clusula penal: Questo de concurso: O juiz pode reduzir clusula penal? A reduo da clusula penal possivel nos termos do art. 413 do CC: 1) a obrigao tiver sido cumprida em parte; 2) montante da penalidade for manifestamente excessivo.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.
Essa reduo pode ser feita de ofcio? A doutrina tradicional ligada a autonomia privada entende que o juiz no deve realizar a reduo de ofcio. A doutrina hoje, a luz do princpio da funo social (Flvio Tartuce, na mesma linha o enunciado 356 da 4 JDC) admite a reduo de ofcio.
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OBS: nos termos do enunciado 355, no poder haver renncia a possibilidade de reduo da clusula penal. OBS.: Smula 381 do STJ Nos contratos bancrios vedado ao julgador conhecer, do ofcio, de abusividade das clusulas. Nulidade absoluta que o STJ diz que nos pode ser reconhecida de oficio. A razo da sumula foi mensurar o princpio da congruncia/correlao, ou seja, evitar os julgamentos extra petita, porm contraria princpios e determinaes legais. Ver no material de apoio artigo a respeito da smula acima citada que probe ao juiz reconhecer de oficio abusividade de clusula em contrato bancrio. Questo de concurso: valida a clusula, a ttulo de clausula penal, que estabelea a perda de todas as prestaes pagas? Inicialmente destacamos que os consrcios tem disciplina especifica nos termos da Lei 11.795/08, saindo do contedo de nosso programa. Para os contratos celebrados antes do CDC, este tipo de clusula era mais facilmente sustentada. Entretanto, com a entrada em vigor do CDC, tornou-se judicialmente vivel a impugnao deste tipo de clusula (REsp 399.123/SC, REsp 435608/PR), por conta do princpio constitucional de defesa do consumidor. Ateno! Em geral a clusula penal em contrato de consumo de 2%. TEORIA DO INADIMPLEMENTO
Conceito: Inadimplemento o descumprimento da obrigao (Lembrar da obrigao como um processo).
Pode ser: Inadimplemento Relativo: Traduz a mora MORA: uma forma de inadimplemento relativo. A) conceito: ocorre a mora quando o pagamento no feito no tempo, lugar e forma convencionados. disciplinada no CCB a partir do art. 394:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.
Existem dois tipos de mora: 1) mora do credor (credendi, accipiendi): houve autores (Roberto de Ruggiero) entendem que se o credor tem direito e no poderia estar em mora. Mas, a mora do credor se caracteriza quando ele recusa injustificadamente a oferta real do devedor. Silvio Rodrigues, vai alm, dizendo que a mora do credor objetiva quando se recusa de forma injustificada, ou seja, no se analisa dolo ou culpa.
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Regras do art. 400:
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da coisa (1 regra), obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la (2 regra), e sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao .(3 regra).
Exemplo da 3 regra: arroba do boi, pagar o maior valor mesmo se este se deu entre o dia estabelecido para o pagamento e da efetiva entrega.
2) mora do devedor (devendi ou solvendi): se traduz pelo retardamento culposo no pagamento da obrigao. Com base na doutrina de Clovis Bevilaqua, so requisitos da mora do devedor: a) existncia de uma dvida liquida e certa. b) vencimento da dvida (caso a obrigao tenha vencimento certo a mora ex re, isto , a mora automtica, independentemente de interpelao dies interpellat pro homine- o dia interpela pelo homem). Quando no tem vencimento certo, a mora denominada mora ex persona, ou seja, o credor precisa constituir o devedor em mora. Regra geral, no direito brasileiro, nos termos do caput do art. 397, havendo vencimento certo, a mora automtica ou ex re. Todavia a teor do p. . do art. 397, caso o credor precise comunicar ao devedor, constituindo-o em mora, esta ser ex persona.
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial.
OBS: no caso das obrigaes decorrentes de alienao fiduciria, o STJ tem entendido de forma pacfica que se trata de mora ex re, de maneira que a notificao do devedor apenas comprobatria da mora (Ag. Reg. No REsp 1.041.543/RS). c) preciso que haja culpa do devedor (art. 396, CCB).
Art. 396. No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora.
Finalmente, preciso observar que a mora do devedor s existir se ainda houver viabilidade no cumprimento tardio da obrigao. Caso no haja mais viabilidade, nem interesse objetivo do credor (Enunciado 162 da 3 Jornada), no haver simples mora, mas sim, descumprimento total da obrigacao (Ver p. . do art. 395). O banco esta em greve ou o sistema sair do ar vai depender do caso concreto em razo da internet. d) viabilidade do cumprimento tardio da obrigao. A mora para se configurar pressupe viabilidade no cumprimento tardio da obrigao, de maneira que, nos termos do enunciado 162 da 3 JDC, a luz do princpio da boa-f, se a prestao objetivamente considerada tornarse intil, no haver simples mora, mas sim inadimplemento absoluto e responsabilidade civil.
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. 92
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos.
OBS.: Se na mesma relao obrigacional houver mora do credor e do devedor: R.: Segundo Washington de Barros Monteiro e na mesma linha Maria Helena Dinis, havendo mora simultnea (do credor e do devedor) dever o juiz compensa-las, porm devendo aferir no caso concreto o quatum da mora de cada um. Efeitos na mora do devedor: a) nos termos do caput do art. 395, o devedor dever ressarcir o credor pelo atraso no pagamento (responsabilidade civil). b) responsabilidade civil do devedor pela integridade da coisa, durante a mora, nos termos do art. 399 (perpetuatio obligacionis), mesmo advindo de caso fortuito ou fora maior, salvo se comprovar algumas das duas defesas previstas no art. 399.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada.
OBS: na forma do art. 399, o devedor tem duas defesas: 1 provar que no teve culpa na mora; 2 provar que mesmo desempenhada em tempo a prestao, o dano ocorreria da mesma maneira. O que significa purgar a mora? a mesma coisa que emendar a mora, ou seja, cumprir tardiamente a obrigao (emendar a mora). WBM diz que se a mora for ao mesmo tempo do credor e do devedor pode haver uma compensao de mora, ningum indeniza ningum. Absoluto: A impossibilidade da prestao traduz o inadimplemento absoluto. Esse inadimplemento pode ser: A) Fortuito: Existindo esse inadimplemento, a regra geral no sentido de que a obrigao resolvida sem perdas e danos. A obrigao no cumprida por causa alheia ao devedor. OBS: Qual a diferena entre caso fortuito e fora maior? O CC estabelece a diferena? A doutrina brasileira no se entende quanto diferena ente caso fortuito e fora maior (no existe consenso). lvaro Villaa Azevedo afirma que caso fortuito o evento da natureza, enquanto a fora maior um fato ligado ao homem. J Maria Helena Diniz, afirma que fora maior o evento inevitvel como fato da natureza e o caso fortuito o imprevisvel. Silvio Rodrigues, por sua vez, lembra que pode haver sinonmia. Para o professor, a doutrina razovel (+ ou predominante) que fora maior o evento inevitvel, com fora da natureza, caso fortuito o imprevisvel, como o seqestro relmpago, por exemplo. O CC corretamente no traz a distino conceitual entre caso fortuito e fora maior. O CC trata de forma homognea tanto a fora maior quanto o caso fortuito como um fato necessrio.
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Isso tratado no pargrafo nico do art. 393 CC:

Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
As companhias de seguro, excepcionalmente, respondem pelo caso fortuito e fora maior. Assalto a nibus evento fortuito, segundo o STJ. B) Culposo: O credor pode lanar mo das medidas especficas. A idia geral do CC em havendo inadimplemento culposo, haver a responsabilidade civil por perdas e danos (arts. 389 e 402), sem prejuzo de eventual tutela especfica. A base do inadimplemento culposo so os artigos citados:
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (define perdas e danos)
As perdas e danos devem compreender o dano emergente (prejuzo efetivo) e o lucro cessante (o que o credor deixou de lucrar). O lucro cessante tem que ser suficientemente provado. Os Tribunais tm sido comedidos da fixao de perdas e danos, especialmente quanto aos lucros cessantes. Aula dia 03/11/2009 Segunda-feira
RESPONSABILIDADE CIVIL Segundo Jos de Aguiar Dias, em sua obra Da Responsabilidade Civil: toda manifestao humana traz em si o problema da responsabilidade. A diferena da responsabilidade civil e penal est, principalmente, na carga sancionatria mais severa do direito criminal, razo pela qual exige-se a tipicidade do comportamento realizado. Aqui tratamos da responsabilidade jurdica, especificamente da responsabilidade civil. Conceito: A responsabilidade civil deriva da transgresso de uma norma jurdica preexistente (norma de direito civil), impondo-se ao infrator a consequente obrigao de indenizar. Assim, a responsabilidade civil uma, porm, para fins didticos pode ser dividida em responsabilidade civil contratual ou extracontratual.
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Assis Toledo: a idia de responsabilidade de atribuio (dos efeitos jurdicos danosos de seu comportamento). clssico o entendimento no Brasil no sentido de que a responsabilidade civil pressupe uma norma jurdica anterior que, quando quebrada, determinar a obrigao de indenizar (premissa da responsabilidade civil). Espcies: A depender da natureza da norma jurdica violada, a responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual (aquiliana). Se norma jurdica anterior contratual (do negcio jurdico) ter-se- a responsabilidade civil contratual. Base legal art. 389 e ss e art. 395 e ss. Ex.: celebrao de contrato de servios educacionais de curso de ingls. OBS: no campo da responsabilidade civil contratual, o que se entende por violao positiva do contrato? Esta expresso traduz o descumprimento dos deveres anexos (nebenpflichten; dever de proteo, a exemplo do dever de informao). Esse tipo de quebra significa violao positiva do contrato. Se norma jurdica anterior extracontratual (a norma violada legal) ter-se- a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. Como regra geral da responsabilidade civil aquiliana h a norma do art. 186 CC (define o ato ilcito):
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia (culposa), violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Esse artigo consagra o princpio do neminem laedere: significa que a ningum dado causar prejuzo a outrem (regra geral da responsabilidade civil extracontratual art. 186 e desdobra-se tambm no art. 187 do CC). O art. 186 define ato ilcito e o art. 187 define o abuso de direito. Cuidado: no se pode dizer que toda a nossa responsabilidade civil se funda no art. 186 CC. Esse artigo complementado por outras normas. Esse artigo quando definiu ilcito, ele consagrou uma ilicitude subjetiva. Ou seja, ele utilizou o critrio da culpa (herana do Cdigo Francs). Esse artigo complementado tambm por outros artigos que consagram uma ilicitude objetiva: so os arts. 187 e o pargrafo nico do art. 927.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Alm da responsabilidade subjetiva, h a responsabilidade objetiva (sem a aferio de culpa). Por isso, se diz que no Brasil existe um sistema de responsabilidade civil
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OBS.: A regra fundamental e geral da responsabilidade civil encontra-se no art. 186 do CC, que define o ato ilcito com uma dico subjetiva. Em seguida, numa linha mais objetiva (finalstica), o legislador define o abuso de direito me nosso sistema. Vale acrescentar, por fim, que a responsabilidade objetiva tambm esta presente no art. 927, que ser estudado oportunamente. Questes especiais de concurso: as situaes de supressio e surrectio traduzem abuso de direito? R.: Estas noes, desdobramentos da regra proibitiva do venire por consolidarem situao jurdica ao longo do tempo no traduzem abuso. Comportamento reiterado, baseado no princpio da confiana, pode gerar reconhecimento de direito ( surrectio) em desfavor da outra parte que no se ope a tal situao (supressio). Ex.: art. 330 do CC. OBS: no configura abuso de direito a constituio de direito ou prerrogativa via surrectio. A surrectio no traduz abuso de direito, uma forma lcita de adquirir direito. Surrectio Supressio So manifestaes do venire contra factum proprium. Conceito: quanto determinado direito deixa de ser exercido por perodo mais ou menos longo, o seu titular pode perd-lo via supressio, constituindo-se, por conseqncia, em favor da outra parte por surrectio direito correspondente. Ex.: de um lado se tem supressio (lembra supresso, perda) do outro surrectio (lembra ganho): uso de rea comum de condomnio, se algum utiliza uma rea comum por determinado tempo sem que os outros condminos reclamem, o condomnio, depois, no pode cobrar pelo uso. Pode dali para frente cobrar pelo uso, salvo se o condmino j usucapiu a rea. Questes especiais de concurso: Quais so os elementos ou requisitos da responsabilidade civil? Esta questo to importante que merece um tpico, conforme abaixo de ver. Conduta humana + nexo de causalidade + dano ou prejuzo. Abuso de direito (art. 187): Daniel Boulos escreveu sobre o art. 187, que consagra o abuso de direito. Esse artigo consagra uma ilicitude objetiva, porque na sua dico, para o abuso de direito se configurar, no se exige o elemento culpa. O artigo no utilizou o elemento culpa. Por isso que se fala que o abuso de direito um ilcito objetivo:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
O artigo no fala em dolo/em inteno. O elemento utilizado pelo art. 187 foi um elemento objetivo ou finalstico para a configurao do abuso de direito, ou seja, o elemento usado foi teleolgico. Pressupe um desvirtuamento da finalidade de direito. Questo de concurso: qual a diferena entre ilcito penal e ilcito civil? A diferena no est no plano ontolgico/essencial (no est na conduta em si), porque uma mesma conduta tanto pode deflagrar efeito civil ou penal ou administrativo. Por exemplo, ultrapassa o sinal vermelho e atropela uma pessoa (responde sob os 3 prismas). Ento, a diferena no est no plano essencial (conduta), a diferena est, principalmente, nos efeitos/na resposta do
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ordenamento jurdico. Isso porque a resposta penal mais gravosa, podendo culminar com privao de liberdade por 30 anos. A resposta civil para o ato ilcito a obrigao de indenizar. Exatamente por ser mais gravosa a resposta penal, Jos de Aguiar Dias aponta outra diferena entre ilcito penal e civil a tipicidade, porque somente os ilcitos penais exigem a tipicidade. As normas Cdigo Civil so gerais. Elementos da Responsabilidade Civil: So elementos presentes em toda e qualquer responsabilidade civil. So 3 elementos fundamentais: a conduta humana, o nexo de causalidade e dano ou prejuzo. A culpa, base da responsabilidade civil no Cdigo da Franca (art. 1382 e 1383) E TAMBM NO cc/16, um elemento meramente acidental (no obrigatrio), por isso no entra nessa estrutura, ela pode ou no configurar-se no caso concreto. Uma vez que existe responsabilidade civil sem aferio de culpa, qual seja, objetiva. OBS.: Responsabilidade pressuposta ttulo de uma tese apresentada pela professora Giselda Hironaka Universidade de So Paulo (USP). A doutrina sustentada pela autora, reformula as bases da responsabilidade civil para conferir-lhe, no apenas uma aspecto compensatrio, mas tambm preventivo de danos. Em seu pensar, perde importncia a tradicional diviso em responsabilidade subjetiva e objetiva , uma vez que, para alm da anlise da culpa ou do risco, toda vtima tem o direito de ser indenizada por uma dano injusto que sofreu A) Conduta humana (ato): A responsabilidade civil pressupe sempre conduta humana. Martinho Garcez Neto refere em sua obra que houve, em tempo antigo, processos contra animais. Mas a responsabilidade civil deve ser decorrente da conduta do homem. Conceito de conduta humana: o comportamento positivo ou negativo marcado pela nota da voluntariedade. A conduta humana s tem interesse para o direito se h grau de conscincia para quem o realiza (tem que existir voluntariedade). Exemplo de Jos Betiol: analisando a conduta humana, ele exemplifica uma pessoa num museu vendo uma obra de arte que tem hemorragia nasal e instintivamente espirra, manchando a obra (no houve voluntariedade). Outro exemplo o sonambulismo. A conduta humana pode ser positiva (comissiva) ou negativa (omissiva). Porque no se colocou que a conduta humana ilcita? Porque a ilicitude a regra geral. OBS: excepcionalmente, na linha de autores como Paulo Lobo, Windscheid, Von Tuhr, Garcez Neto, pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lcito. Ex.: desapropriao (ato lcito permitido que gera responsabilidade civil, por isso que o Estado deve indenizar o administrado). Outro exemplo a passagem forada (natureza jurdica direito de vizinhana). B) Nexo de causalidade: elemento complexo e de difcil percepo, segundo o professor Serpa Lopes, traduz o vnculo jurdico (liame) que une o agente ao dano ou prejuzo causado. No se trata de uma anlise fsica, a anlise jurdica do nexo causal. Sem nexo causal no h responsabilidade civil.
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Existem, fundamentalmente, 3 teorias explicativas do nexo de causalidade: 1) Teoria da equivalncia de condies ou da conditio sine qua non: Esta teoria afirma, segundo o pensamento filosfico de Von Buri, que tudo o que concorra para o resultado causa, ou seja, todo ou qualquer antecedente ftico que concorra para o resultado causa. Ela no diferencia os antecedentes do resultado danoso, de forma que todo comportamento que haja concorrido para o resultado causa. Mas sob o prisma dessa teoria tudo concorre para o resultado. O defeito dessa teoria a sua dimenso. Se no houver um critrio de limitao, chega-se ao infinito. Cuidado: os civilistas no costumam aplicar essa teoria. Essa teoria a que mais dimensiona o nexo causal. 2) Teoria da causalidade adequada: Essa teoria muito forte no direito civil. Essa teoria, baseada no pensamento filosfico de Von Kries, mais refinada. Isso porque, para essa teoria, nem todo antecedente que concorra para o resultado pode ser considerado causa. Causa, nesta linha, apenas o antecedente abstratamente idneo consumao do resultado, segundo um juzo de probabilidade. uma teoria mais reflexiva porque tem que escolher qual das causas a que deflagrou o resultado. Apenas o antecedente idneo para o resultado causa. Esta teoria forte no direito brasileiro: defendida por autores como Srgio Cavalieri Filho. tambm a teoria adotada pelo Cdigo da Argentina (art. 906).
Art.906.- En ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad.
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Teoria da causalidade direta e imediata ou da necessariedade do dano:
Esta teoria desenvolvida pelo professor Agostinho Alvim e adotada pelo professor Pablo. So teorias muito parecidas, a diferena que quanto a teoria anterior mais abstrata, est mais imediata, mais fcil de aplicar. Esta teoria sustenta que causa apenas o antecedente ftico que determina o resultado danoso como conseqncia sua direta e imediata. Segundo o professor a melhor teoria que examine as concausas. como se houvesse um vnculo necessrio entre a causa e o resultado. Aparentemente, esta a teoria a adotada pelo CC no art. 403: (Gustavo Tepedino e Carlos Roberto Gonalves).
Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual.
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OBS: o STJ no Resp 686.308, ao decidir que a suspenso de medicamento determinou direta e imediatamente a perda de um rim de um paciente, teria abraado essa teoria. Ver tambm RE 130.764 STF:
Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vrios meses antes. - A responsabilidade do Estado, embora objetiva por fora do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no pargrafo 6. do artigo 37 da Carta Magna), no dispensa, obviamente, o requisito, tambm objetivo, do nexo de causalidade entre a ao ou a omisso atribuda a seus agentes e o dano causado a terceiros. - Em nosso sistema jurdico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele tambm a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, at por ser aquela que, sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalncia das condies e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acrdo recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensvel para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, e inequvoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, no pode haver a incidncia da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o pargrafo 6. do artigo 37 da atual Constituio. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da priso no foi o efeito necessrio da omisso da autoridade pblica que o acrdo recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formao da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses aps a evaso. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
OBS.: Por fim, consagrando a adoo da terceira teoria, recomendvel a leitura do art. 403 do CC, que regula o nexo de causalidade no direito civil Brasileiro.
C) Dano ou prejuzo:
Se no houver dano, vai indenizar o que? Haveria enriquecimento sem causa, por isso que o dano tem que existir. Nem todo dano interessa a responsabilidade civil, assim no passvel de indenizao. H situaes em que o dano presumido. Conceito: Dano a leso ao interesse jurdico tutelado, material ou moral. Requisitos do dano indenizvel: Mas no todo o dano que indenizvel. Para ser indenizvel tem que observar 3 caractersticas: 1) Violao a um interesse jurdico tutelado: Ex.: dor de fim de afeto no indenizvel porque isso no traduz uma violao jurdica. 2) Certeza do dano: S se pode indenizar dano certo, no se indeniza dano hipottico/abstrato. por isso que no se pode indenizar o mero aborrecimento; OBS: a despeito do requisito da certeza, o que falar da perda de uma chance no direito civil? Essa teoria, que nasceu na Frana, relativiza a certeza do dano. Segundo Fernando Gaburre, a perda de uma chance pode ser indenizvel por afastar uma expectativa ou probabilidade favorvel ao lesado (no STJ, ver Resp 788.459/BA). Na perda de uma chance no se precisa de dano certo. O que se perdeu foi a probabilidade de ganho. Ex.: advogado que deixa de recorrer; mdico que deixa de aplicar procedimento possvel; maratonista Wanderley. Essa perda de uma chance no significa indenizao integral, a indenizao pode ser mitigada.
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3) Subsistncia do dano: Para o dano ser indenizvel ele deve ser subsistente, ou seja, o dano que j foi recomposto no passvel de indenizao. Questo de prova: o que dano reflexo ou em ricochete? Desenvolvido pela doutrina francesa, traduz a situao em que um mesmo comportamento, alm de atingir a vtima direta, agride tambm outras pessoas a ela vinculadas. Ex.: o filho da vtima pode pedir indenizao pela perda do pai. OBS: no confundir o dano reflexo com o dano indireto no dano reflexo ou em ricochete, h uma vtima primria e uma vtima secundria; no dano indireto, a mesma vtima, pode sofrer uma cadeia de prejuzos. Neste tipo de dano, a mesma vtima pode sofrer uma cadeia de prejuzos. O dano indireto consiste, simplesmente, em uma sucesso de prejuzos. Questo de prova: dano in re ipsa especialmente no campo do dano moral muito usada pelo STJ. o dano presumido que dispensa prova em juzo por parte da vtima. Ex.: negativao indevida no SPC e no Serasa. (Ver Resp 775.766/ PR, Resp 357.404/RJ, bem como a recente smula 403 do STJ). Independe de prova do prejuzo a indenizacao pela publicao no
autorizada da imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais.
Questo de prova: Como entender o redutor indenizatrio do dano do art. 944 do CC? R.: O p. . do art. 944, polmico em doutrina, permite que o juiz, diante do reduzido grau de culpa do ru, possa, equitativamente, reduzir a indenizao devida vtima (em casa ver enunciado 380 da 4 Jornada de Direito Civil). H autores que dizem que at mesmo inconstitucional, pois viola o direito de propriedade da vtima. OBS: o STJ tem entendimento no sentido de que devedor com vrios registros em cadastro de proteo ao crdito no tem direito indenizao por dano moral. (Resp 1.002.985).
CONSUMIDOR. INSCRIO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL INEXISTENTE SE O DEVEDOR J TEM OUTRAS ANOTAES, REGULARES, COMO MAU PAGADOR. Quem j registrado como mau pagador no pode se sentir moralmente ofendido por mais uma inscrio do nome como inadimplente em cadastros de proteo ao crdito; dano moral, haver se comprovado que as anotaes anteriores foram realizadas sem a prvia notificao do interessado. Recurso especial no conhecido.
Tambm gera dano in re ipsa a ausncia de notificao para efeito de inscrio no sistema de proteo ao crdito. A legitimidade para notificao est na Smula 359 do STJ:
Smula: 359 - Cabe ao rgo mantenedor do Cadastro de Proteo ao Crdito a notificao do devedor antes de proceder inscrio.
o sistema de proteo ao crdito, que tambm responder por dano moral. Responsabilidade civil e atividade de risco: O fundamento da responsabilidade objetiva a teoria do risco, pois quem cria o risco para retirar dele proveito deve responder pelo dano causado de forma objetiva. O antigo CC tratava da responsabilidade calcado na culpa. O decreto 2681/1912 foi a primeira lei a tratar de responsabilidade civil de forma objetiva em acidente rodovirio.
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O art. 927 consagra a responsabilidade subjetiva (com aferio de culpa) e a responsabilidade objetiva:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 - subjetiva e 187- objetiva), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em le (leis especiais: acidente de trabalho; previdncia, etc), ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (tambm consagra a responsabilidade objetiva).
No pargrafo nico existem duas situaes de responsabilidade objetiva: a) quando consagrada em lei especial; b) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza RISCO para os direitos de outrem. Porm, no qualquer atividade geradora de risco, pois, afinal, praticamente qualquer atividade humana capaz de gerar risco. OBS: preciso que a atividade traduza uma ao reiterada, habitual, expondo a vtima a uma probabilidade de dano maior do que a experimentada por outras pessoas da coletividade. Causas excludentes de responsabilidade civil: A) estado de necessidade e legtima defesa: o estado de necessidade, previsto no art. 188, II do CCB traduz uma situao de agresso a interesse jurdico alheio, visando a remover perigo iminente no causado pelo agente.
Art. 188. No constituem atos ilcitos: II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.
OBS: na forma dos arts. 929 e 930 do CCB, no estado de necessidade, assim como na legitima defesa, CASO SEJA ATINGIDO TERCEIRO INOCENTE, este poder demandar o agente, que indenizando-o, ter ao regressiva em face do verdadeiro culpado. Vale lembrar que a legitima defesa, prevista no art. 188, I, CCB, ocorre quando o agente reage proporcionalmente a uma situao de agresso injusta, atual ou iminente. Aula dia 10/11/2009 Tera-feira B) estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito: embora o CCB no regule explicitamente o estrito cumprimento do dever legal, o jurista Jos Frederico Marques observa que este instituto est compreendido no prprio exerccio regular de direito (art. 188, I, segunda parte do CCB).
I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;
Estrito cumprimento do dever legal: em que no h responsabilidade civil: agente da alfndega ao fiscalizar bagagem, desde que no haja excesso.
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O exerccio regular de direito o contraponto do abuso de direito, portanto, no h responsabilidade civil, nos termos do art. 188, I, 2 parte, quando o agente exerce regularmente um direito seu. Ex. de exerccio regular de direito: guarda-volume no supermercado; porta giratria em banco. OBS: O STJ j decidiu, no Ag. Rg. no Ag. 792.824/SP, que o protesto de ttulo pelo credor, desde que feito de maneira adequada, exerccio regular de direito. Incumbe ao devedor, aps a quitao da dvida, promover o cancelamento do registro existente em seu nome. Na mesma linha o STJ enfrentando o tema exerccio regular de direito, afirmou no haver abuso pelo simples fato de ajuizamento de uma acao (Ag. Rg. no Ag 1.030.872/RJ). O STJ no acatou a tese do exerccio regular de direito no Resp 164.391/RJ, que o empregador no pode exercer o direito de cercear a liberdade de locomoo do empregado. C) caso fortuito e fora maior: disciplina o CCB no art. 393:
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Na doutrina brasileira, a diferena conceitual entre caso fortuito e fora maior matria controvertida (cf. Maria Helena Diniz, lvaro Villaa, Slvio Rodrigues). Seguimos o entendimento segundo o qual a fora maior o acontecimento marcado pela inevitabilidade (ex. um terremoto, na maioria das vezes um fato da natureza), ao passo que o caso fortuito caracterizado pela imprevisibilidade (ex. seqestro relmpago). O CCB, no p. . do art. 393, adota a posio mais neutra e precisa, ao no se esforar em diferenciar conceitualmente caso fortuito de fora maior . Para o STJ assalto a mo armada em nibus se equipara a caso fortuito, como se v no REsp. 726371/RJ. OBS: existe, todavia, em tribunais inferiores, corrente no sentido de que (ver material de apoio) se o assalto freqente, sucessivo, na mesma linha passa a ser previsvel no traduzindo mais caso fortuito ou fora maior. OBS.: Fortuito interno e externo do CDC: O fortuito interno no exclui a responsabilidade civil porque participa ou integra o processo de elaborao do produto ou execuo do servio (ex. aparelhos eletrnicos sensveis a abalos ssmicos). O fortuito externo alheio ao processo de elaborao do produto ou execuo do servio, de maneira que pode excluir a responsabilidade civil (ex.: chuvas que impedem a decolagem do avio). O STJ j firmou entendimento no sentido de que assalto em transporte coletivo, fortuito externo, causa excludente de responsabilidade civil (Ag. Rg. no Resp 620.259/MG, julgado em 15/10/2009), visto que esta tambm vtima da falta de segurana pblica. E) culpa exclusiva da vtima: tambm causa excludente da responsabilidade civil por ruptura do nexo jurdico de causalidade. No cabe presuno de culpa exclusiva da vtima, devendo estar suficientemente provada nos autos.
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No confundir culpa exclusiva da vtima com culpa concorrente da vtima (que minimiza a indenizao). Art. 945 do CCB:
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Em consumidor o CDC no previu a culpa concorrente, mas somente a exclusiva. Por isso parte da doutrina diz que no seria aplicvel a teoria da culpa corrente ou ainda que se aplique a indenizao seria integral. OBS: no mbito do direito do consumidor, o que se entende por fortuito interno e externo? (Carlos Roberto de Cavalieri Filho) fortuito interno o que incide no processo de elaborao do produto ou execuo do servio, no excluindo a responsabilidade do fornecedor. O fortuito externo poder eximir o fornecedor de responsabilidade, uma vez que incide aps a consumao do processo de elaborao do produto ou alheio a execuo do servio. F) fato de terceiro: tambm tem o condo de excluir a responsabilidade civil por ruptura do nexo de causalidade. OBS: a smula 187 do STF firma o entendimento de que no caso de transporte de passageiros o fato de terceiro no pode ser invocado para ilidir a culpa do transportador. No confundir com o assalta a mo armada que considerada fortuito externo, segundo entendimento do STJ. Ex. ao regressiva da Gol no caso Legassi. Questo de concurso: o que a teoria do corpo neutro? Trata-se de uma aplicao do fato de terceiro, especialmente no mbito dos acidentes de trnsito. Em tal hiptese, sustenta-se a iseno de responsabilidade civil do agente fsico do dano que, atingido, arremessado como um projtil (ex. engavetamento). Existem duas correntes doutrinrias tratando dos efeitos jurdicos da teoria do corpo neutro. A primeira argumenta que a vtima inocente poder demandar o condutor do veculo arremessado, que ter ao regressiva em face do verdadeiro culpado (RT 646/89, 437/127). Uma segunda corrente sustenta que o condutor do veculo arremessado tambm vtima, de maneira que o nico legitimado a responder em sede de responsabilidade civil o verdadeiro culpado, no cabendo interpretao extensiva dos arts. 929 e 930 do CCB (REsp 54444/SP). Questo de concurso: o que clausula de no indenizar? Trata-se de um conveno pela qual as partes, segundo a autonomia privada, excluem a responsabilidade civil (muito desenvolvida no direito Frances). No ser sempre abusiva, especialmente quando houver equilbrio na relao contratual. No entanto, normalmente est embutida em relao desigual, como por exemplo: no estacionamento do shopping no se responsabilizando com danos que possam ser causados em seu veculo. Est prevista no art. 25 do CDC:
Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores.
Assim, como a smula 161 do STF probe clausula de no indenizar em contrato de transporte. O enriquecimento ilcito (ver material de apoio), embora no traduza causa excludente de responsabilidade civil pode interferir na fixao do quantum.
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O CCB consagra as duas formas de responsabilidade civil, subjetiva baseada na culpa e objetiva baseada no risco. esto previstas no art. 927 do CC. A tendncia que a responsabilidade civil subjetiva perca fora com o decorrer do tempo, visto que o conceito de culpa muito fluido, impreciso. A responsabilidade objetiva estar prevista em lei (leis especiais) + atividade normalmente desenvolvida pela autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. OBS.: O professor Roger Aguiar em sua festejada obra Responsabilidade Civil Objetiva (editora Atlas), observa que a responsabilidade civil objetiva pressupe uma ao reiterada, habitualmente exercida pelo autor do dano. Seguindo a doutrina do grande Alvino Lima, conclumos que a responsabilidade objetiva, regulada na segunda parte do p. . do art. 927 do CC, pressupe o exerccio de uma atividade habitual, visando atingir determinado proveito, e que expe a vtima a uma probabilidade de dano maior do que outros membros da coletividade (Enunciado 38 da 1 Jornada de Direito Civil). Responsabilidade civil indireta: Desdobra-se em responsabilidade civil: A) pelo fato da coisa ou de animal: na linha da doutrina fancesa, segundo a teoria da guarda, a responsabilidade civil pelo fato da coisa e do animal da pessoa que detm o poder de comando sobre o bem. Em geral, o proprietrio o guardio presuntivo e ter a responsabilidade civil. O fundamento terico pela responsabilidade pelo fato da coisa e do animal originou-se na Frana, a luz da doutrina de Planiol, Ripert e Boulanger. O primeiro a propor esta disciplina foi Teixeira de Freitas (1965) no Brasil. Segundo a teoria do guardio (ou da guarda), a responsabilidade pelo fato da coisa e do animal da pessoa que detm poder de comando sobre ele (guardio). O proprietrio o guardio presuntivo. 1) responsabilidade pelo fato de animal: no CC/16, art. 1.527, a responsabilidade civil era subjetiva, ou seja, o guardio do animal poderia eximir-se de responsabilidade alegando que no teve culpa por ter guardado e vigiado com cuidado preciso. O NCC no art. 936 consagrou responsabilidade civil objetiva pelo fato do animal.
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior.
OBS.: No STJ existe entendimento no sentido de que, em caso de acidente de trnsito por conta de acidente causado por animal da pista, poder haver responsabilidade subjetiva do Estado por omisso (Resp 438.831/RS). Todavia, se a rodovia pedagiada, a responsabilidade objetiva da concessionria com base no CDC (Res 647.710/RJ). 2) responsabilidade pelo fato da coisa: no CC, esta responsabilidade desdobra em responsabilidade pela runa de edifcio ou construo e na responsabilidade por objetos lanados ou cados. A runa pode ser total (toda a construo desmorona) ou parcial (parte da construo desmorona). A responsabilidade objetiva, nos termos do art. 937, CCB, do dono da construo ou do edifcio. A responsabilidade civil por objetos lanados ou cados, objetiva, , nos termos do art. 938 do CC, da pessoa que habita o prdio.
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DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.
A raiz est no art. 1383 do CC da Frana, cuja redao bastante prxima a nossa, estabelecendo tambm responsabilidade objetiva. Quanto a objetos cados (art. 938, CCB). O dono guardio presuntivo, mas podem haver outros responsveis (actio de effusis et dejectus). Nestes casos, a prescrio de trs anos.
Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar indevido.
Pode-se saber de onde provem o objeto do prdio, como no, neste caso a responsabilidade de todo o condomnio com base na denominada teoria da causalidade alternativa, segundo a qual todos os agentes possveis do dano podero ser responsabilizados, para que a vtima no fique irressarcida. Caso a vtima no possa detectar de onde partiu o projtil, todo condomnio poder ser responsabilizado, segundo a teoria da causalidade alternativa, excluindo-se os blocos ou fachadas de onde seria impossvel o arremesso. Ver no material de apoio noticia do STJ a respeito da responsabilidade do condomnio, valendo salientar que o STJ j pacificou (Resp 618.533 e Resp 2.688.669) que o condomnio s responde por furtos ocorridos em suas reas comuns se estiver expressamente previsto na conveno.
OBS: a jurisprudncia (RT 530/213, REsp 64682/RJ) exclui a responsabilidade das unidades habitacionais de onde seria impossvel o arremesso. Questo de concurso: de quem a responsabilidade pelo acidente com veculo locado? O STF responsabiliza solidariamente a locadora de veculo pelo acidente causado, e a base deste entendimento pode ser encontrada na prpria teoria do risco. O art. que prev a solidariedade o art. 942:
Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
Questo de concurso: Como fica a responsabilidade civil por acidente causado por terceiro condutor do automvel? O STJ (REsp 577902/DF) tem entendido que o proprietrio solidariamente responsvel com o condutor pelo acidente causado, luz da teoria do risco. Questo de concurso: Veculo alienado sem registro no DETRAN. B) ou por ato de terceiro: o CC/16, em seus artigos 1521 e 1523, criava um sistema de responsabilidade por ato de terceiro baseado em presunes de culpa. O CC/02, alterando a matria, converteu este sistema em responsabilidade objetiva (art. 932 e 933):
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil (responsabilidade civil objetiva): I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; 105
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
O fato de o art. 933 haver consagrado um sistema de responsabilidade objetiva no significa que em toda situao o representante fique impedido de alegar em defesa que o representado no atuou com culpa, a exemplo de um acidente de trnsito. As hipteses de ao regressivas esto no art. 934 do CCB:
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.
Assim, se o pai pagou pelo filho ele no pode ingressar com ao regressiva se o filho era absoluta ou relativamente incapaz. Anlise dos sujeitos responsveis:
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil (responsabilidade civil objetiva): I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia.
1) inciso I: uma 1 corrente interpreta o inciso I deste art. de forma literal atribuindo responsabilidade ao pai ou me que tem o filho em sua companhia (REsp 540. 499/RS) . J uma segunda corrente atribui responsabilidade a ambos (independentemente de quem tem a guarda), uma vez que o dever de educar cabe ao pai e a me (ver 3 do art. 1583 do CCB, alterado pela lei 11.698/08).
3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
OBS: nas hipteses dos incisos I e II do art. 932, a luz do art. 928, podemos concluir haver uma solidariedade especial ou subsidiariedade quanto a responsabilidade civil do incapaz.
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que dever ser eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
O incapaz responde atrs, porque tanto ele quanto seu representante podem ser compelidos a responder, mas o representante responde primeiro (responsabilidade solidria especial ou subsidiariedade). O incapaz s ser responsabilizado subsidiariamente se o seu representante no dispuser de meios econmicos (for pobre, por exemplo) ou se o seu representante no tiver a obrigao de indenizar a vtima (aplicao da medida scioeducativa de reparao de danos, nos termos do ECA).
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2) inciso III: se o empregado utiliza carro da empresa nos finais de semana e causa um acidente? O STJ entende que quem cede responde pela teoria do risco, muito embora exista corrente contrria que entende que no existe nexo causal, j que no estava utilizando o carro para o trabalho. 3) inciso IV: o dono da escola objetivamente responsvel pelo educando menor. O que justifica a responsabilidade dos donos de hotis e estabelecimentos congneres pelos atos danosos de seus hspedes o dever de segurana reforado pelas regras do CDC. Aula dia 15/11/2009 Domingo DANO MORAL Histrico: Num primeiro momento o dano moral no era passvel de reparao jurdica, especialmente pela dificuldade de se mensurar o preo da dor (Lafayette Pereira e Jorge Americano). Num segundo momento o dano moral passou a ser considerado desde que fosse reflexo de um dano patrimonial sofrido (no havia autonomia ao dano moral, pois era indenizado de forma indireta ou reflexa). Professor arruda Alvin lembra que em verdade o CC/16 ao disciplinar o ato ilcito no art. 159 no proibiu o reconhecimento do dano moral. No entanto, nosso sistema ainda positivista. Por isso somente em um terceiro momento com a CF/88, art. 5, inciso V ( V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; ) e X (X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; ), lembra Cahali que efetivamente dano moral passou a ser reconhecido e reparado de forma autnoma. O CC/02 no art. 186 explicitamente faz referencia ao dano moral:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Conceito: Dano moral leso a direito da personalidade. OBS: o enriquecimento ilcito, freqente fundamento de defesa, regulado a partir do art. 884 do CCB:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido.
Exemplo muito comum de enriquecimento ilcito o pagamento indevido (art. 876, CCB):
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir; obrigao que incumbe quele que recebe dvida condicional antes de cumprida a condio.
O enriquecimento ilcito pode tambm fundamentar pretenso indenizatria (actio in rem verso), cujo prazo de trs anos para a propositura.
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No que tange aos critrios de quantificao do dano moral existem basicamente dois sistemas: a) livre ou aberto: seu mtodo o arbitramento, no h um tabelamento. Est fundado no art. 4 da LICC e art. 126 do CPC, isto , na equidade, princpios gerais de direito. OBS: a lei de imprensa estabelece o tarifamento na responsabilidade civil e o STJ na smula 281 negou esta possibilidade (a indenizao por Dano moral no esta sujeita a tarifao prevista na lei de imprensa). A smula 362 do STJ, recentemente publicada, refora o sistema do arbitramento, ao dizer: a correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento. b) tarifado ou do tarifamento legal: por este sistema se pretende criar critrios normativos de tabelamento do dano moral (por exemplo, PLS 114/08, que pretende alterar o CCB estabelecendo a proibio de indenizao superior a R$ 20.000,00). O sistema consagrado pelo Brasil na CF o sistema aberto. Questo de concurso: possvel cumular pedido por indenizao por dano moral e por dano esttico? Para o STJ possvel (REsp 519.258/RJ). Dano moral e teoria do desestmulo: O sistema brasileiro ainda compensatrio e individualista. Ocorre que a partir do momento que a CF estabelece uma vida social harmnica (funo social) deve-se descobrir a funo social do dano moral, isto uma funo pedaggica. Da surge a teoria do desestmulo. Esta teoria desenvolvida nos EUA (teoria do punitive damage), abraada pelo enunciado 379 da 4 JDC, e j presente em alguns julgados (REsp 860.705/DF), sustenta que a indenizao por dano moral, em respeito ao princpio da funo social, deve compensar a vtima e desestimular o lesante. O que dano bumerangue? Salomo Resedar dano bumerangue o prejuzo causado pelo sujeito passivo (vtima) contra o prprio agente violador do seu direito. a vtima que reage contra o ofensor. Questo de concurso: Pode haver desconto do IR de indenizao por dano moral que se receba? Art. 944, CCB:
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
O STJ no REsp 963.387 afastou a incidncia de imposto de renda na indenizao por dano moral. Responsabilidade civil dos Bancos: Pode ser analisada numa trplice perspectiva: a) em relao aos seus empregados: trata-se de acidente de trabalho.
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b) em relao aos seus clientes: o cliente bancrio consumidor? CONSIF props ADI n 2591 em face do art. 3, 2 do CDC, para que o cliente no fosse considerado consumidor. A despeito do STJ na sumula 297 firmar o entendimento de que o CDC era aplicvel s instituies financeiras, a ADI 2591 pretendeu revogar esta regra, declarando, neste particular inconstitucional o CDC. O STF firmou o entendimento, em sntese, no sentido de que o CDC aplicvel aos bancos, excluindo-se, todavia, a atividade especfica de intermediao de dinheiro, especialmente fixao de juros, sem prejuzo do controle pelo PJ. Ex: 1) pagamento de cheque falso. O banco pode ser responsabilizado por isso? Pode, o STF na sumula 28 j dizia que possvel. Mantm a mesma tese o REsp 494.370/RS; 2) assalto ao cofre do banco. responsabilidade objetiva (teoria do risco). Rui Stocco lembra que o que se tem aqui nesta hiptese um contrato de depsito regrado pelo CDC. c) em relao a terceiros: o terceiro que sofre o dano a exemplo da hiptese do uso indevido de documento para abertura de conta pode demandar o Banco com base na responsabilidade objetiva alicerada na teoria do risco. o bystander terceiro equiparado ao consumidor. Questo de concurso: responsabilidade civil por assalto em terminal eletrnico. O STJ no julgamento do REsp 488.310/RJ firmou o entendimento de que se o assalto ocorre no interior da agencia bancria ainda que fora do horrio de expediente a responsabilidade do banco; mas se o assalto ocorre em via pblica do Estado. OBS: aprovao dos alimentos gravdicos. Responsabilidade civil do mdico: A) conceito de erro mdico: trata-se de dano imputvel ao profissional da medicina, resultando em sua responsabilidade civil subjetiva (culpa profissional) nos termos do 4 do art. 14 do CDC. Mdico um profissional liberal, ou seja, pessoa fsica que realiza um servio tcnico ou cientfico. A regra do CDC que a responsabilidade seja objetiva, mas por exceo o 4 diz que a responsabilidade do profissional liberal subjetiva:
4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.
E ainda o art. 951 do CCB:
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho.
OBS: Em regra a obrigao assumida pelo mdico de meio, ressalvando-se o cirurgio plstico esttico que assume obrigao de resultado. possvel o paciente pleitear a inverso do nus da prova quando discute a responsabilidade do mdico (REsp. 171.988/RS). Segundo o professor Jurandir Sebastio o anestesiologista tambm assume obrigao de meio, devendo empreender os melhores esforos para alcanar o resultado esperado. Este profissional atua com autonomia, ou seja, um profissional liberal, no estando subordinado ao chefe da equipe cirrgica.
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Questo de concurso: o que dizer do dever de prestar socorro em face dos adeptos da religio testemunha de Jeov? A primeira corrente sustenta a impossibilidade da transfuso de sangue, ainda que seja o nico meio teraputico para salvar a vida do paciente, sob o argumento de que a dignidade s preservada se a vontade do paciente respeitada. A segunda corrente (tem preponderado) defende a possibilidade de transfuso de sangue como nico meio para salvaguardar a vida do paciente, segundo a doutrina da ponderao de interesses. A responsabilidade do mdico baseada na culpa profissional. A responsabilidade do hospital tambm subjetiva? O STJ, a despeito do hospital no ser profissional liberal, tem reafirmado a tese de que a sua responsabilidade tambm subjetiva (REsp 258.389/SP) e tambm o recente Ag. REg. No Ag. 721.956/PR. OBS: no que tange, todavia, a infeco hospitalar, o STJ no REsp. 629.212/RJ entendeu que a responsabilidade do hospital passaria a ser objetiva. O STJ tambm te precedente responsabilizando a operadora do plano de sade por erro do mdico credenciado (REsp 328.309/RJ). O que termo de consentimento informado? A luz do princpio da boa-f objetiva, especialmente com base no dever de informao o consentimento informado, com amparo no art. 15 do CCB, d ao paciente conhecimento formal dos efeitos e conseqncias do tratamento ou interveno. No traduz, todavia, absoluta excludente de responsabilidade civil em caso de erro mdico. Segundo Julio Meirelles a teoria da perda de uma chance tambm pode se aplicar ao mdico que, diante dos recursos disponveis, deixa de adotar o procedimento mais recomendvel para alcanar o diagnstico mais rpido. Consiste no uso indevido de meios violando o art. 5 do Cdigo de tica mdica. Em tais casos, haver responsabilidade civil com indenizao reduzida. Responsabilidade civil do dentista: Texto do professor Ricardo Zart (www.jus.com.br). A responsabilidade civil do dentista equiparvel a do mdico, uma vez que por se tratar de profissional liberal, somente poder ser responsabilizado com base na sua culpa profissional. H uma tendncia a dizer que a obrigao do dentista seria de resultado, porm deve-se entender que apenas no que toca as intervenes estticas. Responsabilidade civil do advogado: Leitura da obra a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance de Srgio Novaes Dias (Ltr). As questes mais polmicas encontram-se em maior nmero na rea penal. O advogado na condio de profissional liberal, tambm, responde com base na culpa profissional, luz do 4 do art. 14 do CDC (art. 32 do EOAB). O advogado assume obrigao de meio e no de resultado, inclusive, na advocacia consultiva. A responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, ou seja, quando deixa de realizar determinados atos que poderiam favorecer a situao de seu cliente. Neste caso, sugere-se a indenizao reduzida.
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Se o cliente demandar a sociedade de advogado ou a pessoa jurdica? Haveria espao para dizer que seria responsabilidade objetiva, que presta servio que envolve risco. No entanto, o STJ, como no caso do mdico, em que se demanda o hospital, poder entender que a responsabilidade subjetiva, na mesma linha, embora ainda no tenha jurisprudncia sobre o assunto. Responsabilidade civil por animais na pista: H entendimento do STJ (RESP. 438.831/RS) no sentido de que acidente de transito causado por animal na pista pode resultar na responsabilidade subjetiva do Estado por omisso (no fiscalizao, no sinalizao); mas, em rodovia gerida por concessionrio de servio pblico em havendo acidente a responsabilidade objetiva com base no CDC (RESP 647.710/RJ). Responsabilidade civil do transportador: Como fica a responsabilidade civil em acidente envolvendo transporte de mera cortesia (carona)? Smula 145 do STJ (no transporte desinteressado de simples cortesia...quando incorrer em dolo ou culpa grave). No transporte aeronutico, como ficaria a sua responsabilidade civil no que tange o extravio de bagagem? A Conveno de Varsvia estabelece limite de tarifa por mala perdida. Eduardo Sens lembra que tambm nas viagens domsticas o direito consagrado nesta conveno semelhantemente aplicado. O STJ entende que a conveno no limita o valor para a indenizao do dano moral, permitindo a fixao acima da limitao da conveno, aplicando-se o CDC (827.374/MG). OBS: overbooking traduz ato ilcito passvel de indenizao (ver RESP 211.604/SC). Questo de concurso: Como fica a responsabilidade civil do condomnio por furto em rea comum? O STJ tem entendido que a responsabilidade do condomnio pressupe previso expressa da assuno do dever de vigilncia em reas comuns (RESP 618.533/SP e EMB no RESP 268.669/SP). Aula dia 17/11/2009 Tera-feira TEORIA GERAL DO CONTRATO Histrico: No h como fixar na linha do tempo uma data precisa para o surgimento do contrato. O direito romano um referencial importante, mormente pela obra do jurisconsulto Gaio, que apontou o contrato como fonte de obrigao. A primeira funo do contrato foi pacificadora, nascendo com ele, pois visa a conciliao de interesses contrapostos. Embora o contrato seja anterior ao prprio direito romano, a Roma clssica consagrou o tratamento jurdico do contrato (contractus). Observa, todavia, Orlando Gomes que a sociedade moderna, especialmente entre os sculos XIX e XX, moldaria a ideologia do contrato segundo a ideologia tpica dos regimes capitalistas de produo.
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Segundo Olando Gomes, foi o capitalismo que desenvolveu a teoria clssica do contrato, calcada em dois dogmas: autonomia da vontade e igualdade das partes contratantes (sculos XVIII e XIX). Porm, durante o sculo XX se percebeu, especialmente aps as Grandes Guerras, que o Estado no poderia ser abstencionista, modificando o Estado Liberal para o Estado Social, alterando as frmulas contratuais. Assim, a socializao do direito (condicionar a autonomia privada em detrimento de valores sociais). A teoria do contrato foi reconstruda com o objetivo de, sem aniquilar a autonomia da vontade, condicion-la a parmetros constitucionais de ordem superior, a exemplo dos princpios da funo social e da boa-f objetiva. A professora Judite Costa diz que a autonomia no mais privada, mas solidria. Isso porque a autonomia privada no absoluta, mas limitada. Tudo isso se chama de constitucionalizao do direito civil. O contrato assim uma oportunidade de manifestao de vontade e no um instrumento de opresso. A justa medida de toda esta evoluo histria esta num contrato por adeso, onde existe vontade nem que ela se manifesta apenas para aderir ou no o contrato. Assim, o contrato de adeso, consagrado em 1901 por Raymond Saleilles, fruto da moderna sociedade de massa nos d a exata medida da importncia das novas bases da teoria do contrato que busca elementos de conteno da autonomia privada. O contrato, nos dias de hoje, em perspectiva constitucional, deve manifestar uma autonomia privada limitada por princpios constitucionais de conteno, a exemplo da funo social e da boa-f objetiva. Alis, esta a razo pela qual a professora Judith Martins Costa afirma vivermos a era da autonomia solidria. Conceito e natureza jurdica: Trata-se de uma declarao negocial de vontade, emitida segundo o princpio da autonomia privada, pela qual, os contratantes perseguem efeitos jurdicos possveis, em respeito aos princpios da funo social e da boa-f objetiva. Pela teoria clssica, segundo os portugueses o contrato crua deveres anexos (direitos de proteo) e no direito alemo (nebenpflicten) . No Brasil, atualmente, o contrato ganhou uma dimenso tica, que at ento era ignorada. Forma: No que tange a forma do contrato, vale lembrar que, em regra, vigora o princpio da liberdade da forma (art. 107 do CC) (Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. ), conforme vimos em parte geral. Ver tambm no material de apoio o tpico de classificao do contrato. No entanto, h situaes em que se exige a forma para efeito de prova do contrato em juzo, isto , forma ad probationem (art. 227, CCB - Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova
exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados. Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal admissvel como subsidiria ou complementar da prova por escrito.)
H ainda situaes em que a lei exige forma sob pena de nulidade (requisito de validade), a chamada ad solenidatem (art. 108, CCB - Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio
jurdico, a prova testemunhal admissvel como subsidiria ou complementar da prova por escrito.)
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Questo de concurso: o casamento um contrato? Honor Balzac tem um livro chamado de contrato de casamento. Existem duas correntes bsicas: a corrente de direito pblico e a corrente de direito privado. A primeira afirma que o casamento no um instituto privado, sendo um ato administrativo (no tem eco no direito moderno). A segunda corrente que prevalece diz que o casamento um instituto de direito privado, mas se subdivide na corrente no contratualista e a contratualista. A primeira subcorrente diz que o casamento no um contrato (Maria Helena Diniz), mas uma instituio ou, ainda, um negcio complexo com participao do juiz ou como Leon Duguit que dizia que o casamento era um atocondio (aquele que quando realizado coloca-se em uma situao jurdica impessoal, com normas imodificveis). Mas, a segunda subcorrente que forte no Brasil desde Clvis Bevilqua (Silvio Rodrigues, Orlando Gomes) sendo um contrato especial de direito de famlia, pois o ncleo do casamento o consentimento como qualquer outro contrato. Estrutura de contrato: Prembulo: parte em que h a qualificao das partes. Contedo: corpo do contrato.
Formao do contrato: Em regra, conforme visto no material de apoio, um contrato, quanto sua formao bilateral, uma vez que deriva da conjugao de vontades contrapostas. Existe autocontrato ou contrato consigo mesmo? R.: A doutrina reconhece esta figura jurdica, regulada no art. 117, considerada forma contratual invlida, salvo se permitida por lei ou segundo a vontade do representado. Ex.: comprador que celebra contrato consigo mesmo, visto ser procurador do vendedor. A existncia de somente uma pessoa aparente, sendo que no fundo existem duas pessoas, quais sejam, o comprador e o vendedor. Principiologia contratual: A) princpio da autonomia privada (autonomia da vontade): a primeira traduo da autonomia privada, como simples manifestao livre da vontade, deve-se a escola jusnaturalistica com base no direito natural do homem de dispor livremente das suas aes. No entanto, ao longo dos sculos, esta noo foi se modificando e, no mbito das relaes negociais, foram se aproximando da idia de livre iniciativa. Mas bom que se diga que a autonomia privada no est limitada ao campo negocial ou contratual, por exemplo, o casal que resolve fazer reproduo assistida est manifestando a autonomia privada. No campo do direito privado, por sua vez a autonomia privada verdadeiro princpio que traduz a liberdade contratual, necessria em qualquer contrato, mas condicionada a princpios de conteno a exemplo da funo social e da boa-f objetiva. A autonomia privada a alma do contrato. OBS: Pietro Perlingieri lembra-nos de que a autonomia privada no se limita ao campo contratual, aplicando-se a outras situaes existenciais do homem (adoo, reproduo assistida). Na perspectiva contratual, a autonomia privada reflete-se, a luz da livre iniciativa, na liberdade de contratar (escolha da pessoa com quem se contrata) e na liberdade contratual (liberdade no contedo do contrato). Preserva-se sempre alguma liberdade seja ela para escolher com quem se contrata seja para deliberar sobre o contedo do contrato. No direito contemporneo o que importa que a autonomia privada no absoluta.
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A autonomia privada, para evitar abuso de poder econmico, sofre a interferncia de elementos constitucionais de conteno como os princpios da funo social e da boa-f objetiva. B) relatividade dos efeitos dos contratos: embora no conste em dispositivo legal especfico (diferentemente do cdigo da Franca, em seu art. 1165), esse princpio traduz a regra fundamental em nosso direito que um contrato s dever ter repercusso jurdica entre as prprias partes contratantes. Entretanto vale mencionar, que tal princpio no absoluto, uma vez que a doutrina, em determinadas situaes, reconhece uma eficcia transubjetiva do contrato (para alm dos sujeitos contratantes). O contrato entre A e B no vincula C. Ex.: art. 17 do CDC (terceiro equiparado ou bystander); algumas figuras contratuais, que no integram a grade do intensivo I, tambm so exemplos que excepcionam a regra de que um contrato s repercute juridicamente entre as prprias partes: o caso da estipulao em favor de terceiro (como o seguro de vida) e do contrato com pessoa declarar. Ex.: promessa de compra e \venda em que cabe ao comprador figurar na escritura de compra e venda. Sobre o contrato com pessoa declarar, tema escrito por Luiz Roldo de Freitas, em obra do mesmo nome, cuida o CC a partir do art. 467. Trata-se, em verdade, de uma promessa de prestao de fato por terceiro.Excepcionam a relatividade dos efeitos do contrato algumas figuras contratuais especiais, a exemplo da estipulao em favor de terceiro (ex: seguro de vida) e o contrato com pessoa a declarar (Luiz Roldo de Freitas o contrato com pessoa a declarar traduz uma promessa de prestao de fato de terceiro, que assumir os direitos e as obrigaes do negcio, caso aceite a indicao realizada - Art. 467. No momento da concluso do
contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigaes dele decorrentes.).
Tambm excepciona o princpio da relatividade dos efeitos do contrato, a transubjetividade jurdica da dimenso tica do negcio, especialmente para coibir interferncia indevida de terceiro (o professor Antnio Junqueira de Azevedo) denomina esta protecao necessria contra ingerncia de terceiro de tutela externa do crdito. A Professora Judith Martins Costa, em um artigo, tratou do caso do Zeca Pagodinho. OBS: na linha de pensamento da professora Judith Martins Costa o princpio da relatividade dos efeitos do contrato no um dogma absoluto, uma vez que se deve reconhecer, invocando Junqueira de Azevedo (USP) que todo contrato experimento uma tutela externa do crdito, ou seja, existe uma eficcia tica transubjetiva visando a proteg-lo da interferncia de terceiros (tort of induction). C) princpio da fora obrigatria do contrato (pacta sunt servanda): este princpio traduz a idia de que o contrato faz lei entre as partes. Tal princpio traduz a natural cogncia que deve emanar de todo contrato, corporificando a mxima segundo a qual o contrato faz lei entre as partes. Este princpio no um princpio absoluto. Isso porque, aps a 2 GGM, surgiu na Frana uma teoria, que foi responsvel por esta relativizao, sobretudo por imperativo de equidade, qual seja: teoria da impreviso. TEORIA DA IMPREVISO: 1) histrico: A Lei 48 do Cdigo de Hamurabi trazia o germe desta teoria. Porm, foi com a clusula cannica do rebus sic stantibus que brotou a idia. A primeira lei do mundo que disciplinou a teoria da impreviso foi a lei francesa Lei Falliot de 1918, tendo como cenrio a primeira guerra mundial, revivescncia da antiga clusula rebus sic stantibus. 2) conceito: a teoria da impreviso e a doutrina que sustenta a possibilidade de reviso ou resoluo do contrato, caso acontecimento superveniente imprevisvel desequilibre a sua
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base econmica, impondo a uma das partes obrigao excessivamente onerosa. Assim, mitiga o princpio da fora obrigatria, justifica a resoluo ou a reviso do contrato, caso acontecimentos supervenientes e imprevisveis desequilibrem a sua base econmica, impondo a uma das partes obrigao excessivamente onerosa. Em geral aplicam-se a contratos de mdio e longo prazo. 3) elementos: a teoria da impreviso para se configurar precisa de 3 elementos: a) supervenincia de um acontecimento imprevisvel; b) alterao da base econmica do contrato; c) obrigao excessivamente onerosa para uma das partes. OBS: para se configurar a teoria, necessrio que onerosidade excessiva corresponda a extrema vantagem da outra parte? Otavio Luiz Rodrigues Junior e Rui Rosado de Aguiar entendem que este elemento a extrema vantagem no obrigatrio (absoluto), mas acidental. Enunciado 365 da 4 JDC (). Ex: apago energtico gerou uma situao imprevisvel e superveniente causou um custo excessivo em muitos contratos, sem aferir vantagem a outra parte. Questo de concurso: qual a diferena entre leso e teoria da impreviso? A leso, defeito do negcio jurdico, nasce com o prprio contrato, desequilibrando-o, e causa de sua invalidade; diferentemente, a aplicao da teoria da impreviso, pressupe um contrato vlido que se desequilibra no curso da sua execuo, justificando que seja revisado ou resolvido. O CC disciplina a teoria nos artigos 478 e seguintes:
Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra ( elemento acidental), em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
No mbito do direito do consumidor, art. 6, V do CDC, para facilitar a aplicao da teoria (denominada teoria da onerosidade excessiva), no se exige do consumidor prejudicado que prove a imprevisibilidade do acontecimento, bastando comprovar o desequilbrio das prestaes contratuais. Ex. alta do dlar. No CDC, art. 6, V, segunda parte (a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; ) feita uma leitura facilitadora da teoria em favor do consumidor, dispensando-se inclusive o requisito da imprevisibilidade, razo porque a teoria comumente denominada teoria da onerosidade excessiva. No CC, a teoria da impreviso tem uma referencia tpica e mais restrita no art. 317, bem como uma regulamentao mais completa nos art. 478 a 480. Em nosso sentir, afronte a funo social a hermenutica restrita do art. 479 do CC, que somente admita a funo do contrato conforme a vontade do ru. Tal soluo no justa e confere carter abusivo a autonomia da vontade. Clusula contratual que afaste a aplicao da teoria da previso abusiva (ler tambm na apostila o artigo sobre o direito intertemporal em matria contratual art. 2.035 do CC).
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OBS: a luz do princpio da funo social e nos termos do enunciado 176 da 3 JDC (que estabelece a reviso do contrato com regra), defensvel a tese segundo a qual o juiz pode revisar o contrato no estando adstrito a vontade do ru (refora este pensamento o art. 317 do CCB - Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da
prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao).
D) princpio da equivalncia material: conexo com a teoria da impreviso ao sustentar que o contrato deve sempre preservar o equilbrio real entre as prestaes pactuadas. E) princpio da funo social do contrato: a socializao do contrato no significa, lembra Gizelda Hirinaka a sua estatizao, ou seja, atender a funo social no significa suprir o interesse do Estado. O atendimento da funo social significa respeito aos valores objetivamente consagrados como fundamentais pela sociedade brasileira (valor de defesa do meio ambiente, do consumidor, o valor da eticidade). Qual a diferena entre conceito aberto e clausula geral? Conceito aberto consiste simplesmente naquele conceito de contedo indeterminado ou fludico, a ser preenchido no caso concreto, a exemplo da expresso justa causa (Arruda Alvin trata como conceito vago). Clausula geral, a par de compreender o conceito aberto, traduz uma disposio normativa impositiva ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato, uma determinao, em sua aplicao ao caso concreto (ex: boa-f objetiva, 1) conceito: uma clausula geral de natureza principiolgica, amparada no art. 421 ( Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. ) do CCB, que tem funo ou finalidade limitativa da autonomia privada, em respeito a valores constitucionalmente consagrados. No aplicvel somente a posse, propriedade e famlia, mas especialmente ao contrato. A funo social do contrato entendido como um princpio limitativo da autonomia privada, pois vive-se atualmente uma poca de responsabilidade solidria. Segundo o professor Paulo Nalin o princpio da funo social se projetaria em dois nveis (Humberto Theodoro Jnior): a) nvel extrnseco: compreendido na interface: contrato VS. Sociedade. Para exercer funo social neste plano deve respeitar certos valores. Ex: contrato entre A e B que desrespeita lei ambiental. Flvio Tartuce cita o contrato de propaganda entre A e B, a qual abusiva; b) nvel intrnseco: entre os prprios contratantes, pois tambm pertencentes a sociedade, para impor eticidade e equilbrio contratual. Ex: clusula penal (reduo de ofcio pelo juiz). Outro exemplo uma clusula que impea a teoria da impreviso. OBS: contratos que violam o princpio da funo social so contratos nulos de pleno direito (at. 2035, do CCB - Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem
pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.). Chamada por alguns de nulidade virtual.
2) O STJ e o princpio da funo social: o REsp 476.649/SP; Smula 302 ( abusiva a clausula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado ); smula 308 (a
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior a celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel).
Aula dia 24/11/2009 Tera-feira F) princpio da boa-f objetiva:
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Conceito aberto, indeterminado ou vago, segundo o prefessor Arruda Alvim, uma mera expresso de valor e preceito normativo fludico, a ser preenchido no caso concreto (ex. justa causa, famlia, etc). A clusula geral, a par de conter um conceito aberto, impe ao juiz um comando normativo com uma carga auto-responsabilizante, segundo o jurista portugus Jos de Oliveira Ascencao (natureza de princpio, em geral) ex. boa-f objetiva e funo social. 1) histrico: a primeira fonte histrica encontra-se no direito romano dando uma idia de comportamento individual tico (Ccero). O direito romano foi absorvido pelo direito alemo, de forma que, o BGB reconstruiu e consagrou a idia do princpio da boa-f objetiva. O BGB tratou no 242, consagrando uma expresso treu und glauben (lealdade e confiana), traduzido juridicamente como boa-f objetiva. Qual a diferena entre boa-f subjetiva e boa-f objetiva? A boa-f subjetiva, de cunho individual, traduz simplesmente o estado psicolgico de inocncia ou desconhecimento. Ex: possuidor de boa-f. Por sua vez, a boa-f objetiva, clusula geral, de natureza principiolgica, consagrada no art. 422 do CC, traduz uma verdadeira regra jurdica exigvel e de contedo tico. Vale acrescentar ainda que, fundamentalmente, a boa-f objetiva determina trs efeitos ou funes: a) interpretativa e colmatadora (art. 113 do CC); b) delimitativa de direitos subjetivos para evitar abusos de direito (art. 187 do CC); c) funo constitutiva de deveres anexos, colaterais ou proteo. 2) conceito: a boa-f objetiva consiste em uma clusula geral de natureza principiolgica, regulada no art. 422 (Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.) do CCB, de contedo tico e exigibilidade jurdica. OBS: interpretando o art. 422, a doutrina, a exemplo do professor Antonio Junqueira da USP observa que a boa-f deve ser observada tambm nas fases pr(ex: cica extrato de tomate) e ps contratual (ps eficcia objetiva do contrato ex: scio retirado da sociedade no pode utilizar informaes privilegiada). 3) funes da boa-f objetiva: (Antonio Menezes Cordeiro) a) funo interpretativa ou colmatadora: orienta a interpretao dos contratos, para preenchimento de lacunas, pressupondo a boa-f; b) funo constitutiva de deveres anexos: os portugueses se referem a deveres de proteo. No direito alemo nebebenpflichten (deveres colaterais). Existem deveres implcitos de contedo tico e exigibilidade jurdica, alm das obrigaes de dar, fazer e no fazer. Exemplos de deveres anexos decorrentes da boa-f objetiva: o dever de assistncia, dever de sigilo ou confidencialidade, dever de informao, dever de prestar contas entre diversos outros. Qual a consequencia jurdica do descumprimento dos deveres de proteo decorrentes da boa-f objetiva? A doutrina moderna, conforme podemos ver no enunciado 24 da 1 JDC firmou a idia de que, dado o seu contedo tico, em havendo descumprimento de deveres anexos (violao positiva do contrato), a conseqncia a responsabilidade objetiva do devedor, ou seja, no se analisa culpa na quebra destes deveres. Crticas doutrinrias ao art. 422 do CC: Critica-se ao mencionado artigo por no haver feito referencia necessria a incidncia da boa-f objetiva nas fases pr (puntuacao) e ps contratual. Precedente da boa-f objetiva na fase pr-contratual: empresa de extrato de tomate que todos os anos comprova dos agricultores as safras de tomate e que resolveu interromper a aquisio (ver no material de apoio). A despeito da dificuldade de se cunhar um conceito preciso, em nosso sentir, a funcao social do contrato clusula geral de natureza principiolgica, consagrada no art. 421 do CC,
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com propsito delimitativo da autonomia privada, segundo valores sociais objetivos. Ex. meio ambiente, defesa do consumidor. O professor Paulo Roberto Nalin reconhece que a funo social do contrato tem duas dimenses. Uma dimenso ou eficcia intrnseca e uma dimenso ou eficcia extrnseca. No plano da dimenso intrnseca a funo social se projeta para impor lealdade recproca e equivalncia material. Ex.: o juiz com base na funo social, nos termos do art. 413 do CC, dever reduzir de ofcio o valor da clusula penal. Na dimenso ou eficcia extrnseca, a funo social se projeta para minimizar o impacto danoso de um contrato em face da prpria sociedade. OBS.: Farta jurisprudncia do STJ consagra a funo social limitativa da autonomia privada, a exemplo do Resp 476.649/SP, bem como de diversas smulas, como a de n 302 e 308. O professor Luiz Edson Fachin em seu artigo Responsabilidade por dano de cumprimento diante do desaproveitamento da funo social do contrato na linha de pensamento de Paulo Nalin afirma que o contrato que viole funo social padece de nulidade absoluta. No plano da eticidade existe a ps-efetividade objetiva das obrigaes, ou seja, h deveres que permanecem mesmo aps a extincao do contrato. Ex.: empregado dispensado que divulga informaes da vida particular de seu empregador; scio que se retira da empresa e contratado pela empresa concorrente. Funes reativas ou parcelares do princpio da boa-f objetiva: O que so as figuras parcelares, funes reativas ou desdobramentos da boa-f objetiva? So conceitos intimamente ligados a boa-f objetiva, havendo quem diga que sejam sub-princpios. O venire contra factum proprium, a clusula de stoppel e tu quoque. O principio da boa-f objetiva determina algumas funes reativas quais sejam: a) Regra proibitiva do venire contra factum proprium: Tem matriz histrica na Idade Mdia. Trata-se de uma regra conhecida em nvel terico como doutrina dos atos prprios. Esta regra do venire, em respeitos aos princpios da boa-f objetiva e da confiana, veda que uma mesma pessoa, na linha do tempo, adote comportamentos contraditrios ou incompatveis entre si. No CC h regras que aplicam o venire, como por exemplo, o art. 330 (Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato ), art. 180 (Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no
pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior ). No STJ, j existe aplicao do venire (Ag. Reg no
REsp 396.489/PR e REsp 95539/SP. Na jurisprudncia do material de apoio temos diversas decises, a exemplo do Resp 1.144.982/PR Resp605.687/AM. O professor Aldemiro Resende, em obra dedicada ao estudo do venire, observa que no haver violao a regra se o segundo comportamento realizado, aparentemente contraditrio, for justificado. OBS: no direito internacional comum a consagrao do venire por meio da denominada clusula de stoppel. b) Supressio e surrectio: ver aulas anteriores. c) Clusula de stoppel: consagrao do venire no direito internacional. Ex.: Bolvia permite que a Petrobras adentre ao pas e invista e depois tem comportamento contraditrio. d) Tu quoque: uma partcula de uma frase famosa dita por Julio Csar (at tu, Brutos). um conceito decorrente da boa-f objetiva que visa a impedir que uma das partes na relao
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negocial surpreenda a outra, colocando-a em situao injusta de desvantagem. Ex: exceptio non adimpleti contractus (exceo de contrato no cumprido). OBS: o que a exceo de contrato no cumprido? Conceito: trata-se de uma defesa indireta de mrito, que a parte demanda ope justificando o seu direito de no cumprir a prestao pactuada enquanto o demandante no adimplir a sua obrigao. Disciplinada a partir do art. 476 do CCB:
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. Art. 477. Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la.
Caso a primeira prestao seja cumprida de forma imperfeita, o demandado pode sim defender alegando a exceptio non rite adimpleti contractus. A clausula solve et repete ressalva a exceo de contrato no cumprido, uma vez que, se convencionada o contratante estar renunciando a defesa, podendo ser compelido a pagar, independentemente do cumprimento da primeira prestao. Ex: isso comum nos contratos administrativos.
Formao no contrato: A) fase prvia ou fase de pontuao/punctaco: fase das tratativas preliminares. nessa fase que pode se celebrar a promessa. B) proposta ou oferta ou policitao: a proposta, disciplinada a partir do art. 427 do CCB, uma declarao receptcia de vontade sria e que pode vincular o proponente (no CDC, esta vinculao muito mais profunda, a teor de seu art. 35), com os temperamentos admitidos em lei (segunda parte do art. 427 e 428):
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso. Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente
OBS: no CDC o tratamento bem mais rigoroso por conta do carter absoluto da vinculao da proposta (art. 35 do CDC). OBS: para facilitar o entendimento das excees contidas no art. 428, preciso constatar que pessoas presentes so aquelas que esto em contato direto, simultneo (ex: contratao por telefone, por chat); por outro lado consideram-se ausentes as pessoas que no matem contato direto, ou seja, existe lapso de tempo entre a proposta e a aceitao (ex: contratao por carta ou e-mail). O art. 428 tambm elenca situaes em que a proposta deixa de ser obrigatria, valendo salientar que, para o adequado entendimento desta norma, preciso distinguir a contratao entre presentes da contratao entre ausentes.
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C) aceitao: o aceitante ou oblato aceita a proposta, com este consentimento surge o contrato. Vale acrescentar, que nos termos do art. 431 do CC, que se a aceitao for feita fora do prazo, com adies, restries ou modificaes, importar nova proposta. Questo de concurso: em que momento se d a formao de contrato entre ausentes? Duas teorias tentam explicar a formao de contrato entre ausentes: 1) sistema da cognio: exige que o proponente tome conhecimento da resposta (leia a resposta). Reputa o contrato formado quando o proponente toma conhecimento da aceitao (no muito aceita). 2) sistema da agnio: dispensa, para efeito da formao do contrato, que o proponente conhea a resposta (teoria mais aceita pela doutrina brasileira). Este sistema se subdivide em trs teorias: Teoria da declarao propriamente dita: o contrato se forma quando o aceitante declara que aceitou. criticada, pois difcil comprovar a aceitao do aceitante. Teoria da expedio: o contrato se forma quando a resposta expedida, enviada. Teoria da recepo: o contrato se forma quando a resposta recebida pelo proponente ainda que no chegue ao seu conhecimento.
Qual a teoria adotada pelo Cdigo Civil? Parte da doutrina, desde Clvis Bevilaqua, adota a teoria da expedio, amparando-se fundamentalmente no art. 434 do CCB; outra corrente doutrinria (Carlos Alberto Gonalves) sustenta interpretando sistematicamente o art. 434 e 433, que a melhor teoria a da recepo. Entendemos assistir razo aos doutrinadores adotam a teoria da recepo.
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante. Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela no chegar no prazo convencionado.
mais lgica a concluso da segunda corrente doutrinria, uma vez que, nos termos do art. 433 o contrato s se considera efetivamente formado quando o proponente recebe a resposta sem retratao (ver enunciado 173 da 3 JDC). Aula dia 01/12/2009 Segunda-feira Evico: A) conceito: a previso legal da evico, a partir do art. 447 do CCB, traduz uma garantia tpica dos contratos onerosos, translativos da posse e da propriedade, operando-se quando o adquirente vem a perder a coisa alienada, em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem.
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Subsiste esta garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica.
Se a aquisio se deu em hasta pblica, quem responder pelos riscos da evico? Em primeiro plano, o devedor responde pelo risco da evico em hasta pblica, havendo entendimento na doutrina, no sentido de responsabilizar o credor caso o devedor seja insolvente. OBS: Araken de Assis a partir do pensamento de Castro Villar, e na mesma linha Fredie Diddier Junior, o Estado poder responder tambm pela evico.
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Que direitos cabem ao adquirente evicto? Art. 450 do CCB:

Art. 450. Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da restituio integral do preo ou das quantias que pagou: I - indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II - indenizao pelas despesas dos contratos e pelos prejuzos que diretamente resultarem da evico; III - s custas judiciais e aos honorrios do advogado por ele constitudo. Pargrafo nico. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o do valor da coisa, na poca em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evico parcial.
A garantia da evico, nos termos do art. 448, pode ser reforada, diminuda ou excluda.
Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico.
B) qual o tratamento jurdico dado a clusula que exclui a garantia da evico? A excluso pode ser legal ou convencional. A legal no deixa margem a dvidas e encontra-se no art. 457:
Art. 457. No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.
A garantia da evico poder tambm ser excluda convencionalmente, mas deve ser observado o artigo 449 que estabelece alguns temperamentos visando mitigar o rigor da norma.
Art. 449. No obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu.
No basta no contrato constar a clausula que exclui a garantia da evico, uma vez que se esta se der, o evicto ter, pelo menos, direito de receber de volta o que pagou. No entanto, caso, alm da clusula constar a referncia de que o risco foi assumido, no haver direito a nada. Vcio redibitrio: A) conceito: trata-se dos defeitos ocultos que, em contrato comutativo, diminui o valor da coisa ou prejudica a sua utilizao (art. 441).
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor. Pargrafo nico. aplicvel a disposio deste artigo s doaes onerosas.
OBS: diferentemente da evico, para o vcio redibitrio o legislador no fez previso a hasta pblica, no sentido de admitir a responsabilidade civil (o direito as perdas e danos). No se deve confundir erro com vcio redibitrio, pois o erro um vcio psicolgico que atua na vontade do declarante, invalidando o negcio; diferentemente, o vcio redibitrio exterior a vontade do agente, incidindo na coisa e desafiando as aes edilcias (art. 442 e 443), em favor do adquirente.
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preo. 121
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 Art. 443. Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, to-somente restituir o valor recebido, mais as despesas do contrato.
As aes edilcias so previstas em alternatividade, isto , se prope uma ao ou outra, no podendo se cumular pedidos. Assim, ou se prope ao redibitria ou ao quanti minoris (ao estimatria). A ao redibitria pretende o desfazimento do contrato e a restituio do preo. Na ao quanti minoris o adquirente fica com a coisa defeituosa, mas pede desconto no preo. Cabe responsabilidade civil em vcio redibitrio? Art. 443 do CCB. S cabe se o alienante sabia do defeito. A luz do princpio da boa-f objetiva e do dever de informao, nos termos do art. 443, se o alienante conhecia o vcio ou defeito dever indenizar. Qual o prazo para a propositura das aes edilcias? O prazo no prescricional, mas sim, DECADEICIAIS. Art. 445 do CCB:
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. 1o Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis. 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no pargrafo antecedente se no houver regras disciplinando a matria.
OBS: a segunda parte do art. 445, caput, merece critica quando estabelece perda de metade do prazo decadencial se o adquirente j estava na posse do bem. Seria mais recomendvel que referi-se posse em tempo razovel, para evitar interpretao no sentido de que um ou dois dias de posse resultasse em perda to considervel. OBS: no CDC o tratamento dos prazos decadncias de 30 ou 90 dias feito pelo art. 26. No confundir estes prazos como prazo prescricional de 5 anos previstos no art. 27. Durante o tempo em que corre o prazo decadencial legal para reclamar por vcio, um eventual prazo decadencial convencional teria o condo de paralis-lo? Nos termos do art. 446 do CCB, para favorecer o adquirente ou consumidor, enquanto corre prazo decadencial convencional de garantia os prazos legais esto paralisados. Todavia, o adquirente ou consumidor, a luz da boa-f, surgindo o defeito, deve comunic-lo, sob pena de perder o seu direito.
Art. 446. No correro os prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia
Arras: A) conceito: trata-se de uma disposio convencional pela qual uma das partes entrega a outra bem mvel (em geral dinheiro) em garantia da obrigao pactuada. So conhecidas tambm como sinal. B) classificao: podem ser: 1) confirmatrias: quando prestadas marca o incio da execuo do contrato, firmando a obrigao pactuada, de maneira a no permitir direito de arrependimento. Est prevista no
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art. 417 e seguintes do CCB. Segundo o art. 418, do CCB, quem d as arras e no cumpre sua obrigao perde o sinal, quem recebe e no cumpre, deve restituir. OBS: e se o prejuzo da parte inocente for superior ao valor do sinal dado, haveria direito a indenizao suplementar? Art. 419 do CCB, responde positivamente. 2) penitenciais: as arras penitenciais, diferentemente das confirmatrias, quando estipuladas, posto tenham condo indenizatrio, garantem direito de arrependimento ( jus penitendi). possvel estipular em um contrato o direito de arrependimento. Mas a parte que se arrepende perde a arras para aquela que no se arrependeu (art. 420, CCB). No caso de arras penitenciais, exercido o direito de arrependimento, no h indenizao suplementar (ver smula 412 do STF). Questo de concurso: qual a diferena bsica entre arras e clusula penal? A clausula penal sempre paga posteriormente, a ttulo compensatrio ou moratrio; as arras so sempre pagas antecipadamente. Ademais, as arras podem garantir o direito de arrependimento, a clausla penal no. Extino do contrato: A dissoluo pode se dar de 3 maneiras fundamentais: A) resoluo e resciso: a resoluo traduz o descumprimento da obrigao apto a justificar a extino do contrato, vale dizer resolver o contrato e dissolv-lo por inadimplemento. Assim, sempre que houver descumprimento do contrato, tratar-sede resoluo. Est nos arts. 474 e 475 do CCB. OBS: a clusula resolutiva expressa, nos termos do art. 474, quando prevista de grande utilidade e economicidade, uma vez que em caso de inadimplemento, a resoluo automtica. OBS: nos contratos com consumidor, ainda que prevista a clausula resolutiva expressa, por conta de sua vulnerabilidade, recomendvel a comunicao da dissoluo do contrato, para evitar argio de invalidade. Resoluo muito confundida com resciso porque a palavra resciso no direito brasileiro pode ter at dois sentidos a depender da doutrina perfilhada. Em um sentido tradicional (orlando Gomes) tem o sentido de invalidao do contrato por leso. Mas no Brasil tem fora o entendimento de que resciso pode ser empregado no mesmo sentido que resoluo. B) resilio: no possvel em todo e qualquer contrato. Na resilio, o desfazimento do contrato opera-se por simples manifestao de vontade, mediante denncia, independentemente de inadimplemento contratual. A denncia o ato jurdico que opera a resilio unilateral, que deve ser precedida de um pr-aviso, a luz do dever de informao e do princpio da boa-f objetiva (art. 473). OBS: a resilio tambm pode ser bilateral, denominando-se distrato. No CCB encontra-se no art. 472. O CCB tem uma norma que d base fidelizao, como o das operadoras de telefonia, no do art. 473.
Aula 08/12/2009 Tera-feira

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DIREITOS REAIS At o incio do sculo XX preferia-se a expresso direito das coisas. Atualmente, no entanto, prefere-se a terminologia direitos reais. Conceito: Os direitos reais traduzem o conjunto de normas e princpios reguladores das relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem, segundo uma finalidade social. A relao real vertical, diferentemente do direito das obrigaes. OBS: o professor Arruda Alvim aponta importantes caractersticas da relao real (dos direitos reais), exemplos: legalidade ou tipicidade, ou seja, esto previstos em lei; eficcia erga omnes (oponveis a qualquer pessoa); publicidade (registro dos imveis); seqela (pode se perseguir o que seu). Posse: A) teorias explicativas da posse: existem duas teorias fundamentais: 1) teoria subjetiva Savigny: para Savigny, o conceito de posse seria decomposto em animus (a inteno de ter a coisa para si) e corpus (apreenso fsica da coisa). 2) teoria objetiva Ihering: Ihering, por sua vez, de maneira mais objetiva afirma que o corpus pode ser um elemento implcito, de maneira que a posse seria apenas a exteriorizao da propriedade, ou seja, possuidor seria aquele que objetivamente se comportasse como um proprietrio. Segunda a professora Mariana Santiago a teoria de Savigny influenciou especialmente Frana, Portugal, Itlia e Espanha. J a teoria de Ihering influenciou especialmente Alemanha, Sua, China e Mxico. O CCB, em seu art. 1196, abraa a teoria objetiva de Ihering reconstruda com base no princpio da funo social. OBS: a doutrina de Savigny posto sem influncia to profunda como a de Ihering em nosso CCB, interfere em alguns importantes pontos, a exemplo, da exigncia do animus domini para o usucapio da propriedade. B) natureza jurdica da posse: segundo o Ministro Moreira Alves em seu Tratado dedicado posse, haveria basicamente duas correntes: a primeira afirma que a posse seria um direito em si (direito subjetivo - Ihering); a segunda teoria afirma que a posse um fato tutelado pelo Direito (sistema - Planiol). Para Savigny a posse seria, ainda, fato + direito. Para o professor a segunda mais adequada com o sistema brasileiro. Questo de concurso: o que fmulo da posse? o servo da posse ou gestor da posse. Trata-se do mero detentor da coisa, aquele que conserva a posse em nome de outrem (art. 1198). o detentor (animus detendendi). Ex: motorista particular. OBS: h no STJ entendimento no sentido de que ocupao de rea pblica mera deteno (REsp 489732/DF). Para o professor estas reas podem ser objeto de posse, mas no de usucapio.
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Questo de concurso: o que constituto possessrio? Vem estabelecido na clusula constittuti. Trata-se da operao jurdica que altera a titularidade na posse, de maneira que aquele que possua em nome prprio passa a possuir em nome alheio. Questo de concurso: o que traditio brevi manu? o contrrio do constituto possessrio, ou seja, opera-se quando aquele que possua em nome alheio passa a possuir em nome prprio. Ex: o inquilino. Questo de concurso: o que autotutela da posse? Trata-se de meio legtimo de defesa, exercido segundo o princpio da proporcionalidade, em duas situaes, previstas no 1 do art. 1210 (legtima defesa e o desforo incontinenti). Questo de concurso: o que patrimnio de afetao? Segundo o professor Hrcules Aghiarian este sistema de direito real de garantia vincula um conjunto de bens ao empreendimento realizado pelo incorporador visando a garantir maior segurana jurdica de possuidores e de proprietrios no mercado imobilirio (a lei 10.931/2004). Existe posse de direitos? Na poca de Rui Barbosa a tese era defendida por conta da ausncia de previso do mandado de segurana. Menezes Cordeiro em sua obra: A posse: perspectivas dogmticas atuais, corretamente, afirma que a posse s surge no domnio das coisas corpreas, podendo ser aplicada em outros campos apenas em situaes justificveis. Na mesma linha o 90 do BGB onde se conceitua coisa como algo corpreo. OBS: podemos apontar uma situao excepcional de posse de direitos na smula 193 do STJ. C) classificao da posse: 1) quanto ao exerccio a posse pode ser (art. 1197):
Direta: a que o possuidor tem contato material com a coisa. Ex: locatrio, inquilino Indireta: o possuidor, embora materialmente afastado da coisa, exerce poderes de proprietrio. Ex: locador.
OBS: o que composse? A composse traduz o exerccio simultneo da posse, podendo ser pro-diviso (quando se divide a coisa, para melhor utilizao) ou pro-indiviso (no h qualquer diviso). Est no art. 1.199 do CCB. 2) quanto existncia de vcio, nos termos do art. 1200: Justa: a que no derivar de violncia, clandestinidade ou precariedade. Injusta: a que derivar de violncia, clandestinidade ou precariedade. * Violncia | | * posse injusta ano e dia liminar | | * posse injusta usucapio
O direito a liminar s existir se a agresso a posse se tratar de menos de ano e dia. OBS: qual a diferena entre a posse precria lcita e a precariedade como vcio da posse? A concesso de uma posse precria, a ttulo de favor, perfeitamente lcita, a exemplo do que se d no comodato; no entanto, no momento em que, reclamada a devoluo da coisa, o possuidor em quebra de confiana recusar-se a efetiv-la, atuando como se ele fosse o
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proprietrio (interverso da posse), surge o vcio da precariedade exercendo-se a partir dali posse injusta. Enunciado 237 da 3 JDC. OBS: nos inventrios, o herdeiro que esteja possuindo imvel a ttulo de favor, quando notificado a devolv-lo, caso no o faa, passa a exercer posse injusta, podendo at mesmo usucapir o bem. 3) quanto ao elemento subjetivo: pode ser: Boa-f: de boa-f quando o possuidor ignora o vcio que macula a sua posse (haver em seu favor presuno relativa de boa-f caso detenha justo ttulo). M-f: j o possuidor de m-f tem cincia do vcio que macula a sua posse (art. 1201 do CCB).
OBS: o que entende por juto ttulo? Tradicionalmente, a doutrina brasileira costumava apontar que justo ttulo seria o ttulo hbil a transferncia da posse e da propriedade, embora portador de vcio. Ex: formal de partilha viciada, uma escritura pblica viciada. Em uma perspectiva social da posse, nos termos do enunciado 303 da 4 JDC, no se deve dar inteleco formal ao conceito de justo ttulo, reclamando a analise do caso concreto. Excepcionalmente, podemos ter posse injusta e de boa-f (herana), como podemos ter uma posse justa e de m-f (contrato de locao com inteno de usucapir). Art. 1203 do CC. Questo de concurso: qual a diferena entre jus possidendi e jus possessionis? O primeiro o direito posse, derivada de um ttulo. O segundo o direito de posse, independentemente de ttulo, permitindo inclusive, proteo possessria. No CCB ver: Quem pode adquirir a posse (art. 1205); Modos de perda da posse (art. 1223).
D) Efeitos da posse: 1) percepo dos frutos e produtos: fruto uma utilidade renovvel que a coisa principal gera e cuja percepo no diminui a sua substncia (laranja). Todavia os produtos so utilidades que no se renovam cuja percepo diminui a substncia da coisa principal (petrleo). As regras no que tange aos frutos, esto previstas no art. 1214 a 1216 do CCB, dependendo se a posse de boa ou de m-f. OBS: carvo mineral produto, note-se que o CC trata apenas de frutos. Art. 1232 do CCB. Quanto aos produtos, nos termos do art. 1232, e em uma interpretao literal, o possuidor dever restitu-los ao verdadeiro proprietrio, esteja ou no de boa-f. Numa segunda linha de pensamento, numa perspectiva scio econmica da posse e em respeito da boa-f do possuidor, este no poder ser constrangido a restituir os produtos extrados at o dia em que tomou cincia do vcio que macula a sua posse. 2) benfeitorias realizadas: regula a matria os arts. 1219 e 1220 do CCB. O possuidor de m f pelas benfeitorias necessrias no tem direito de reteno. O art. 35 da lei de inquilinato, ao regular as benfeitorias, estabelece a possibilidade de o prprio contrato trazer regramento especfico, inclusive clausula de renncia, afastando as normas legais. A smula 335 do STJ estabelece que nos contratos de locao vlida a clausula de renncia indenizao de benfeitorias e ao direito de reteno. 3) quanto responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa: regdulada pelos art. 1217 e 1218 do CCB. Nos termos do art. 1217, o possuidor de boa f somente responder pela perda ou deteriorao da coisa quando houver atuado com culpa ou dolo. Flvio Tartuce e
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Jos Simo afirmam que no caso do art. 1218 que a responsabilidade do possuidor de m f objetiva. 4) usucapio; 5) proteo possessria. Direito de propriedade: A) conceito: trata-se de um direito real complexo, definido no art. 1228 e compreensivo das faculdades reais de usar, gozar e fruir, dispor e reivindicar a coisa, segundo a sua funo social. OBS: vale mencionar que o 2 do art. 1228, ao disciplinar o abuso da propriedade (ato emulativo) afastando-se da adequada diretriz do art. 187, exige a demonstrao de dolo especfico no cometimento do abuso. B) caractersticas: Direito complexo; Direito absoluto: oponvel erga omnes; Direito perptuo; Direito exclusivo: ressalvada a hiptese do condomnio a propriedade exclusiva, porque a propriedade sobre algo exclui a propriedade de outrem; elstica: segundo Orlando Gomes elstica, pois suas faculdades podem ser destacadas para formar outros direitos reais, reconsolidando-se a posteriori. Ex: constituio do usufruto Quanto extenso da propriedade: 1229 e 1230 do CCB.
C) funo social: a doutrina da funo social desenvolveu-se pela obra de Leon Duguit e Pietro Pelingiere. Em nvel constitucional, a primeira CF que se preocupou com a funo social foi a CF de Weimar, em 1919. A nossa CF no art. 5, XXIII, tambm, consagrou a funo social da propriedade. Numa dimenso ativa a funo social impe que o proprietrio realize determinados atos de valorizao do bem. Numa perspectiva passiva o proprietrio deve se abster de realizar determinados atos. Assim, a funo social um princpio limitativo da propriedade, ora determinando ao ora determinando a omisso. Direitos de vizinhana: Traduzem um conjunto de normas que disciplina a convivncia harmnica entre vizinhos com vistas harmonia social. Decorrem da lei, destacando-se trs entre os previstos pelo CCB, quais sejam: 1) uso anormal da propriedade (art. 1277 do CCB): significa o seu exerccio em desconformidade com seus fins, nos termos dos arts. 1277 e seguintes, gerando ao proprietrio prejudicado direito a indenizao por danos materiais e morais, sem prejuzo da tutela especfica cabvel. Questo de concurso: o que ao de dano infecto? Dano infecto dano iminente. A ao visa acautelar o proprietrio do dano iminente, com base no art. 1280 do CCB.
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2) passagem forada (art. 1285 do CCB): o direito que assiste ao dono do prdio encravado de reclamar do vizinho que lhe de passagem mediante indenizao, nos termos do art. 1285 do CCB. Passagem forada direito de vizinhana e servido um direito real na coisa alheia, em geral instituda por contrato e que no pressupe necessariamente que o imvel esteja encravado. OBS: nos termos dos 2 e 3 do art. 1285, se o encravamento decorrer de alienao parcial, o adquirente dever dar a passagem. Desde Carvalho Santos, chegando ao enunciado 88 da 1 JDC, e tambm na linha do REsp 316. 336/MS considera-se encravando tambm o imvel, em uma perspectiva social, aquele que tem acesso ruim. 3) direito de construir (art. 1299 do CCB): tratado a partir do art. 1299. OBS: a smula 120 do STF admite abertura a menos de metro e meio desde que se utilize vidro translcido. Como tambm pode tambm abrir vos para passagem de luz e ar, nos termos do 2 do art. 1301 do CCB. OBS: vale lembrar que na zona rural no se pode construir a menos de trs metros (art. 1303 do CCB). O STF havia editado a sumula 414 proibindo tambm a viso oblqua. No entanto, na opinio do professor esta smula ficou prejudicada pelo 1 do art. 1301 que cuidou da matria admitindo a abertura no limite mnimo de 75 cm. OBS: art. 1302 do CCB, podemos concluir ser cabvel a ao de nunciao de obra nova para embargar obra que desrespeite a distncia legal; mas concluda a obra o proprietrio prejudicado tem prazo de ano e dia para propor ao demolitria (REsp 311.507/AL e REsp 851.013/RS). Os demais devero ser lidos no material de apoio e no prprio CCB. Modos de aquisio da propriedade imobiliria: Em relao propriedade mobiliria ver material de apoio. Pelo CCB h fundamentalmente trs modos de aquisio da propriedade imobiliria: 1) usucapio (ser visto na prxima aula); 2) registro (lei 6015/73): a propriedade pode ser adquirida mediante registro no Registro de Imveis (art. 1245). O direito brasileiro, diferentemente dos sistemas francs e alemo, na linha do direito romano, exige para a efetiva aquisio da propriedade a conjugao do ttulo mais o modo. O registro fixa uma presuno relativa de propriedade. Regra geral, no direito brasileiro, o registro imobilirio firma uma presuno relativa de veracidade, nos termos do 2 do art. 1245 do CCB. Ressalvada a situao do registro torrens (tpico de imveis rurais bastante complicado, mas observado todos os requisitos, h presuno absoluta), que, quando realizado firma uma presuno absoluta de veracidade, de maneira a no admitir, exceto em situaes especialssimas, a sua impugnao. 3) acesso: modo de aquisio da propriedade imobiliria, mediante unio fsica, aumentando o volume da coisa principal. No benfeitoria que bem acessrio, feito na estrutura que j existe. A acesso pode ser natural ou artificial. Note-se que toda benfeitoria artificial. O CC disciplina a acesso a partir do art. 1248. So formas de acesso natural:
Formao de ilhas: art. 1249 do CCB. Aluvio: aumento lento da propriedade. Art. 1250 do CCB.
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OBS: o que aluvio imprpria? a que ocorre da retrao de guas dormentes.
Avulso: art. 1251 do CCB. lveo abandonado: art. 1252 do CCB. o rio que secou.
So formas de acesso artificial:
Construo: no uma benfeitoria, porque aumenta o volume da coisa principal. Art. 1253 do CCB. Plantao;
OBS: o que acesso invertida (Maria Helena Diniz)? Tradicionalmente, a regra no BR sempre foi no sentido de o dono do solo adquirir a propriedade da construo ou plantao; todavia, o NCC, consagrando a denominada acesso invertida, passou a admitir em carter especial que o dono da construo possa adquirir o direito ao solo ( do art. 1255, 1258 e 1259 do CCB). Modos de perda da propriedade imobiliria: Esta no art. 1275 e 1276 do CCB. A renncia uma declarao formal abdicativa da propriedade (muito aplicada no inventrio). O abandono um ato jurdico informar, tecnicamente a deixao material da coisa, isto , afastar-se da coisa. Art. 1276 do CCB trata do abandono do imvel urbano. O 2 deste artigo estipulou presuno absoluta. OBS: o enunciado 343 da 3 JDC em tom crtico ao 2 do art. 1276, indica-nos que a presuno de abandono no poderia ser encarada como absoluta sob pena de se configurar um confisco. Usucapio: O codificador adotou o gnero feminino. Quanto a sua natureza jurdica a usucapio encontra explicao jurdica na prescrio aquisitiva, ou seja, no decurso do tempo. A) conceito: usucapio modo originrio de aquisio de propriedade ou outros direitos reais na coisa alheia, mediante o exerccio da posse contnua e pacfica por determinado tempo previsto. B) requisitos: Coisa suscetvel de ser usucapida; OBS: Arruda Alvim a despeito do entendimento consubstanciado no REsp 489.732/DF, entende que bem pblico, posto no usucapvel, pode ser objeto de posse. Posse contnua e pacfica; Tempo: contado dia a dia (prazo material);
OBS: uma vez que se trata, a usucapio, de forma de prescrio aquisitiva, aplicam-se, na forma do art. 1244 do CCB, para efeito de contagem de prazo, as causas que impedem, suspendem e interrompem prescrio (art. 197 e ss).
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Para efeito de usucapio possvel a soma de posses (art. 1243 do CCB). C) espcies de usucapio:
Usucapio extraordinria: art. 1238 do CCB. usucapio que independente do justo ttulo e da boa-f. OBS: a smula 237 do STF inclusive, realando o carter autnomo da usucapio aponta que a mesma pode ser argida em matria de defesa. Prazo de 15 anos para usucapir, mas o excepciona reduzindo para 10 anos se for moradia habitual ou se tiver realizado obras ou servios de carter produtivo (posse trabalho Miguel Reale). E ainda necessrio animus dominis (que necessrio para aquisio de bem imvel). Usucapio urbana: art. 1240 do CCB com tratamento no Estatuto da Cidade, prazo de 5 anos. Para imveis de 250 m2. Usucapio rural: art. 1239 do CCB (reproduz a CF) prazo de 5 anos. Porm o imvel no pode ser superior a 50 hectares.
OBS: enunciado 313 da 4 JDC firma o entendimento, nos casos de usucapio urbana ou rural, de que, se a rea usucapida excede o limite da lei, o pedido no deve ser acatado pelo Poder Judicirio. OBS: o STF, no RE 305.416/RS discute a possibilidade de se aplicar ao apartamento a usucapio especial urbano, tendo sido favorvel o relator Min. Marco Aurlio. OBS: art. 9 e 10 do estatuto da cidade cuidam da usucapio urbana.
Usucapio ordinria: art. 1242 do CCB. aquele que pressupe justo ttulo e boa-f. Prazo de 10 anos, que pode ser reduzido para 5 anos se for posse trabalho e se foi adquirido com base em registro.
Existe entendimento no sentido de que a promessa de compra e venda ainda que no registrada considerada justo ttulo para efeito de usucapio ordinria ( RSTJ 88/101 e JTJ 236/205).
Usucapio indgena: trata-se de uma modalidade de usucapio prevista no art. 33 da Lei 6.001/73 (estatuto do ndio) desde que tenha por objeto trecho de terra inferior a 50 hectares.
possvel usucapir produto de crime? (Raul Chaves, Pontes de Miranda) a doutrina e a jurisprudncia admitem usucapio de coisa criminosa. A jurisprudncia do STJ (RESp 247.345/MG), assim como o TJRS (AP.Cv 190012799), tem admitido usucapio de bem obtido criminosamente. Mas estando em curso a ao penal ou o prazo de prescrio punitiva, o direito da recorrente ainda no pode ser oficialmente reconhecido. Comentrios a modalidade especial de usucapio dos 4 e 5 do art. 1228 do CCB: o enunciado 82 da 1 JDC considerou que estes pargrafos tm natureza constitucional. Eles tratam de usucapio especial ou desapropriao judicial? Eduardo Cambi, Arruda Alvim, Theori Zawaski entendem que se trata de modalidade especial nova de usucapio. Mas Mnica Aguiar que estes tratam de uma desapropriao judicial. O professor entende que uma modalidade nova de usucapio coletivo. OBS: a luz do 5 do art. 1228, pergunta-se: quem est legitimado para efetuar o pagamento devido ao proprietrio como condio para o registro do imvel? A doutrina (Arruda Alvim) aponta que o pagamento deve ser feito pelos prprios possuidores enunciado 84 da 4 JDC. Se os possuidores forem de baixa renda quem pagar o proprietrio? Enunciado 308 afirma que o pagamento deve ser feito pela Administrao Pblica. Aula dia 15/12/2009 Terca-feira
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DIREITO DE FAMLIA Introduo constitucional ao direito de famlia: A famlia a base da sociedade, assim merece proteo do Direito Positivo. A CRFB especialmente em seu art. 226 consagrou explicitamente trs formas de famlia: a famlia derivada do casamento, a famlia derivada da unio estvel e o ncleo monoparental. Segundo o Professor Paulo Lobo, o art. 226 da CF, na mesma linha do jurista Luiz Roberto Barroso, consagra um sistema aberto e inclusivo no conceito de famlia e no discriminatrio. Isso significa que para alm destes trs ncleos, outros arranjos familiares tambm tm dignidade constitucional. Conceito: Famlia um ente despersonalizado, base da sociedade, moldado pelo vnculo da afetividade, no cabendo ao Estado aprioristicamente defini-la, mas sim, proteg-la. Em nosso sistema, a famlia, base da socaiedade, um ente despersonificado, moldado pela afetividade e merecedor de tutela jurdica. A famlia uma comunidade unida pela afetivadade que no se esgota no vinculo biolgico. OBS: o que princpio da interveno mnima no direito de famlia? Significa que o Estado no pode interferir coercitivamente na tessitura familiar (planejamento familiar). Caractersticas do conceito de famlia: (ver art. 5 da Lei 11.340/06). A) famlia um conceito socioafetivo: a famlia o espao do afeto, por este moldado. B) famlia um conceito eudemonista: como reflexo do princpio da funo social da famlia, dizer-se eudemonista significa que cada indivduo integrante do ncleo familiar deve buscar a sua felicidade pessoal: a famlia propicia esta ambincia. C) a famlia anaparental: o ncleo afetivo familiar pode ser integrado tambm por pessoas que no guardem, tecnicamente, vinculo parental entre si. OBS.: O que se entende por principio da interveno mnima do direito de famlia? R.: As normas de famlia no podem permitir interferncia indevida no ncleo familiar (Rodrigo da Cunha Pereira). Ver art. 1.513 do CC.
Casamento: A) conceito: classicamente dizia Lafaytte Rodrigues Pereira, clssico autor brasileiro, definia o casamento como uma unio eterna com a promessa recproca de fidelidade. Nos dias de hoje, tal definio no convence mais. Melhor dizer, a teor do art. 1.511 do CC, que o casamento uma comunho devida entre homem e mulher, de instituio formal e geradora de efeitos civis, com objetivo de constituir famlia. Segundo Van Welter o casamento traduz a unio do homem e da mulher com o objetivo de constituio de famlia formando uma comunidade de existncia, notabilizada pela solenidade. Art. 1511 do CCB:
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DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.
OBS: j no art. 1511 consagrou-se explicitamente o princpio constitucional da isonomia entre os cnjuges. B) natureza jurdica: Quanto a natureza jurdica ver os apontamentos da aula de contratos. Existem duas correntes, sendo uma de Direito Pblico e uma de Direito Privado. 1- A corrente de Direito Pblico afirmava ser o casamento uma instituio pblica, ato administrativo realizado por um servidor. Esta corrente no vingou. 2- A corrente de Direito Privado afirmava que sua natureza de direito privado, sendo um instituto que lhe pertence. Dentro desta corrente ainda h uma diviso: a) Tese no contratualista: Maria Helena Diniz afirma que uma instituio. Casamento no contrato, mas acordo, negcio complexo b) Tese contratualista ou negocial: (segundo o professor a melhor corrente) - Desde Clvis Bevilaqua, passando por Silvio Rodrigues e Orlando Gomes, forte a corrente que sustenta ser o casamento um contrato especial de direito de famlia. Casamento contrato especial do direito de famlia, porque o ncleo do casamento o do contrato, qual seja, o consentimento contratual. C) Plano de existncia do casamento (pressupostos existenciais do casamento): - Diversidade de sexos: bem verdade, que, no Brasil, no existe uma norma proibitiva explcita do casamento entre pessoas do mesmo sexo, como se d no art. 1628 do Cdigo de Portugal. Em nosso sistema, a diversidade de sexos por princpio pressuposto de existncia, conforme observamos da leitura de artigos do CCB (ex: art. 1.514, 1.517, 1.575). Por conta da formalidade tpica do casamento, para que fosse possvel o matrimonio entre pessoas do mesmo sexo, necessitaramos, por segurana jurdica, de lei especfica (a exemplo da Lei de 1/07/05 da Espanha); Em concluso, foroso convir que, dado o seu formalismo tpico, e inclusive por gerar estado civil, o casamento entre pessoas do mesmo sexo, em nosso pas, demandaria regulamentao especfica, como se deu na Espanha por meio da lei acima mencionada. - Consentimento: (art. 1538, I do CCB) o ncleo do casamento, deve quando ser perguntado responder sim sem hesitao:
Art. 1.538. A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I - recusar a solene afirmao da sua vontade;
- Celebrao por autoridade materialmente competente: sua falta acarreta a inexistncia do ato. Ex: o juiz de direito da comarca A juiz substituto da comarca B e realiza um casamento na comarca B sem saber que o TJ havia lhe retirado da comarca B. OBS: se a incompentencia material ou ausente a prpria jurisdio, o vcio grave e o casamento inexistente (ex. sargento da PM que realiza casamento). Nos termos do art. 1550, VI do CCB, foroso concluir que a melhor interpretao no sentido de que casamento celebrado por autoridade territorial ou relativamente incompetente apenas anulvel:
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Art. 1.550. anulvel o casamento: I - de quem no completou a idade mnima para casar; II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI - por incompetncia da autoridade celebrante. Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada.
OBS.: Existe eficcia jurdica no casamento celebrado por aquele que no tenha competncia para faz-lo? R.: Em regra, casamento inexistente no deve gerar efeitos. Todavia, a luz do principio da boa-f, com fundamento na teoria da aparncia, nos termos do art. 1554 do CCB, o casamento celebrado por quem no tenha competncia pode ter a sua eficcia mantida.
Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.
D) Capacidade para o casamento: segundo o art. 1517 do CCB tanto homem e mulher podem se casar a partir dos 16 anos, precisando de autorizao dos representantes legais at os 18 anos. Esta a grande diferena com o CCB anterior em que a mulher podia casar a partir dos 16 e o homem a partir dos 18 anos.
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1.631. Art. 1.518. At celebrao do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorizao.
Nos termos do art. 1520 do CCB, por exceo, ser permitido o casamento abaixo dos 16 anos em duas hipteses: a) gravidez; b) para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal.
Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.
OBS: embora a lei 11.106/05 haja retirado o casamento do rol de causas extintivas da punibilidade, caso a vtima, em crime sexual de violncia presumida, manifeste interesse no matrimnio, traduzindo um perdo no mbito penal ou at a renncia, poder sim o juiz autorizar o casamento abaixo da idade nbil. (AVISO: os temas separao, divrcio, incluindo a Lei 11.441/07, bem como alimentos e famlia monoparental integram a grade do intensivo II mas encontram-se no material de apoio). E) promessa de casamento ou noivado ou esponsais: o noivado traduz a promessa de casamento que, quando descumprida, sob o influxo da boa-f objetiva, por ruptura danosa injustificada, poder determinar responsabilidade civil. A jurisprudncia brasileira tem admitido em situaes justificadas esta responsabilidade civil (ver boletim do IBDFAM de maro/abril 2008, fl. 11). firme na doutrina, com reflexos na prpria jurisprudncia
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(apelao cvel 0282469-5/PR, Resp 251689/RJ) o entendimento segundo o qual a ruptura injustificada do noivado, geradora de dano, poder, em respeito ao princpio da boa-f objetiva, caracterizar abuso de direito, impondo ao infrator responsabilidade civil. F) impedimentos matrimoniais: os impedimentos, apurados no procedimento de habilitao para o casamento, traduzem requisitos que interferem na sua validade e eficcia. Esta matria foi profundamente modificada. CCB/16 Trs ordens de impedimentos (art. 183): CCB/02 Impedimentos do art. 1521: quando descumpridos a sano continua a ser a nulidade do casamento; Impedimentos do art. 1550: so tratados como causas de anulao, sendo que o casamento continua sendo anulvel; Impedimentos do art. 1523: como causas suspensivas do casamento, sendo que continua sendo aplicvel uma sano patrimonial (separao de bens).
Impedimentos dirimentes absolutos (I a VIII): uma vez violados o casamento era considerado nulo; Impedimentos dirimentes relativos (IX a XII): uma vez violados o casamento era considerado anulvel; Impedimentos proibitivos ou impedientes (XIII a XVI): uma vez violados o casamento era considerado vlido, mas irregular, aplicando-se aos noivos uma sano de ordem patrimonial, isto , eram obrigados a casar em regime de separao obrigatria de bens.
1) Impedimentos do art. 1521 do CCB: gera a nulidade do casamento, mas embora seja de ordem pblica no podem ser declarados de ofcio pelo Poder Judicirio, dependendo de uma ao para tanto, pois diferentemente do que ocorre na parte geral, este vcio somente interessa ao mbito familiar.
Art. 1.548. nulo o casamento contrado: I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - por infringncia de impedimento. Art. 1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.
OBS: o 2 do art. 1595 do CCB estabelece que na linha reta o parentesco por afinidade to forte que permanece mesmo aps a dissoluo do casamento vlido que lhe d origem (bem como na unio estvel). OBS: no que tange ao inciso IV doa RT. 1521, a melhor doutrina , o impedimento dos colaterais de 3, segundo o enunciado 98 da 1 JDC e forte pensamento doutrinrio nacional,
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a luz do Decreto lei n 3200/41, pode ser relativizado em havendo laudo mdico favorvel ao casamento. Segundo Jos Simo e Fbio Tartuce este impedimento do inciso VII exige o transito em julgado da sentena penal condenatria. OBS.: Vale lembrar que o adultrio no ais impedimento matrimonial: o cnjuge adltero poder casar-se com seu amante. 2) causas de anulao do art. 1550 do CCB:
Art. 1.550. anulvel o casamento: I - de quem no completou a idade mnima para casar; II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI - por incompetncia da autoridade celebrante. Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada.
Destacam-se os art. 1556 a 1558 do CCB:

Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia (ex: impotncia coeundi); IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. Art. 1.558. anulvel o casamento em virtude de coao, quando o consentimento de um ou de ambos os cnjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares.
OBS: respeitvel parcela da doutrina (Clvis Bevilacqua e Pontes de Miranda) afirma que a sentena anulatria do casamento tem eficcia ex tunc. Questo especial de concurso: o que casamento putativo (Yussef Cahali)? Trata-se do casamento nulo ou anulvel que tem os seus efeitos jurdicos preservados, com amparo na teoria da aparncia, em virtude da boa-f de um ou de ambos os cnjuges (art. 1561 do CCB).
Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria. 1o Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro. 2o Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.
3) causas suspensivas art. 1523 do CCB: quem se casa violando causa suspensiva submete-se a uma sano de ordem patrimonial: casa obrigatoriamente em separao legal de bens.
Art. 1.523. No devem casar: 135
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo. Art. 1.524. As causas suspensivas da celebrao do casamento podem ser argidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangneos ou afins, e pelos colaterais em segundo
Questo de concurso: o que alienao parental? Trata-se de uma forma de agresso emocional ou afetiva, verificada especialmente aps a dissoluo do casamento ou da unio estvel, traduzindo a situao em que um dos genitores promove interferncia na formao psicolgica da criana, para que repudie o outro. Projeto de lei 4053/2008 visa coibir este tipo de pratica impondo ao infrator penalidade que vai da advertncia a perda do poder familiar. Questo de concurso: o que parto annimo? Esta expresso tem sido consagrada para traduzir o direito de a mulher no assumir a maternidade do filho que gerou, para permitir o acolhimento pelo Estado em ateno a situao da criana. O projeto de lei 3220/08 cuida da matria. G) deveres do casamento: esto previsto no art. 1566 do CCB:
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro. 2o O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas. Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca; II - vida em comum, no domiclio conjugal (dever de coabitao); III - mtua assistncia; IV - sustento, guarda e educao dos filhos; V - respeito e considerao mtuos.
Debitum conjugale: dever de prestao sexual imposto tambm pelo dever de coabitar. OBS: o dever de coabitao pode ser suspenso temporariamente por meio da chamada medida cautelar de separao de corpos. Quanto finalidade tem-se que ela um valor jurdico, porm no absoluto. A fidelidade um valor jurdico, mormente quando observamos jurisprudncia recente admitindo responsabilidade civil por traio (ver noticirio do STJ). OBS: h jurisprudncia inclusive admitindo responsabilidade civil por infidelidade virtual (ver noticirio do consultor jurdico www.conjur.com.br). Mesmo sendo um valor jurdico, a fidelidade no um valor absoluto, mas relativo no podendo o Estado determin-la coercitivamente ou impor sano ao casal que descida mitigla. Questo especial de concurso: o que poliamorismo (poli-amor)? a teoria que sustenta a possibilidade de coexistirem duas ou mais relaes afetivas paralelas, em ntida
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flexibilizao da fidelidade, de maneira que seus partcipes conhecem-se e aceitam-se uns aos outros. -----------------------Parentesco: Com base no pensamento da professora Maria Helena Diniz, o parentesco a relao vinculatria que tem base em trs fundamentos: 1) parentesco natural ou consangneo; 2) parentesco por afinidade; 3) parentesco civil (determinado pelo sistema jurdico, como ocorre na adoo, inseminao artificial, que devem ser analisados no intensivo II). Cnjuges e companheiros no so parentes entre si. No existe parente entre os parentes por afinidade. OBS: noticirio do STJ de 05/01/09 apresentou entendimento da 3T no sentido de no haver obrigao de alimentos entre tio e sobrinho. A) parentesco natural: trata-se do vnculo entre pessoas por laos consangneos (pegar o incio). Art. 1591 e 1592 do CCB. Tanto pode ser na linha reta como na linha colateral. Na linha reta vincula ascendentes e descentes, indo at o infinito, no havendo limite de grau. No parentesco colateral as pessoas no descendem umas das outras, como ocorre com os irmos que so parentes em segundo grau e sobrinhos que so parentes em terceiro grau. Este parentesco colateral s vai at o quarto grau.
Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes. Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra.
B) parentesco por afinidade: traduz a relao que vincula um cnjuge ou companheiro aos parentes do outro. Pressupe um casamento ou uma unio estvel. Tambm pode ser na linha reta ou colateral. Art. 1595 do CCB:
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro. 2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel.
Na linha reta no tem limites de grau. J na linha colateral o parentesco por afinidade limita-se aos irmos (cunhadio). OBS: o STJ tem antigo e importante precedente (RMS 957-0/BA) no sentido de no admitir alimentos entre parentes por afinidade. Regime de bens: A) conceito: trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princpios da liberdade de escolha da variabilidade, e, com a entrada em vigor do novo CCB, da mutabilidade. Segue-se o regime de mutabilidade dos regimes, abolido o regime dotal, so eles: o regime da comunho universal de bens; regime da comunho parcial dos bens, o regime de separao de bens (que pode ser legal/obrigatria ou convencional) e o regime de separao final nos aquestos. Pacto antenupcial um contrato formal condicionado ao casamento, pelo qual os noivos estipulam o regime de bens escolhido, nos termos do art. 1639 do CCB:
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Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1o O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento. 2o admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges (procedimento de jurisdio voluntria juzo competente o da vara de famlia) , apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
OBS: lcito tambm, no pacto os noivos mesclarem regras de regime de bens. OBS: forte parcela da doutrina (Srgio Gischkow Pereira, Jos Manfr, Luiz Felipe Brasil, Maria Berenice Dias) e na jurisprudncia do TJRS (R7.642.3891) defendem posicionamento no sentido da retroatividade dos efeitos da sentena modificativa do regime de bens. O STJ j pacificou entendimento (ver REsp 730.546/MG) no sentido de que a norma que autoriza mudana de regime de bens aplica-se a casamentos anteriores, especialmente, porque esta norma de eficcia. B) regime de separao obrigatria: o regime de separao de bens poder ser obrigatrio, nos termos do art. 1641 do CCB:
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos (doutrina critica por flagrante inconstitucionalidade porque seria como se fosse uma interdio parcial obrigatria); III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Em princpio o regime de separao obrigatria no pode ser alterado, mas esta regra no absoluta. Questo de concurso: continuaria em vigor, aps a vigncia do novo CCB a smula 377 do STF? A smula 377 visando a mitigar a dureza do regime de separao obrigatria, admite a comunicabilidade dos bens adquiridos na constncia do casamento. Por isso, esta smula continua em vigor. C) comunho parcial de bens: o regime legal supletivo. Art. 1640 do CCB:
Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas.
Nesta modalidade de regime, preserva-se o patrimnio de cada cnjuge anterior ao matrimnio, firmando-se uma meao do patrimnio comum adquirido no curso do casamento por um ou ambos os cnjuges, nos termos do arts. 1658 e ss do CCB:
Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes. Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares; III - as obrigaes anteriores ao casamento; IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; 138
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Art. 1.660. Entram na comunho: I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho. Art. 1.661. So incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento. Art. 1.662. No regime da comunho parcial, presumem-se adquiridos na constncia do casamento os bens mveis, quando no se provar que o foram em data anterior. Art. 1.663. A administrao do patrimnio comum compete a qualquer dos cnjuges. 1o As dvidas contradas no exerccio da administrao obrigam os bens comuns e particulares do cnjuge que os administra, e os do outro na razo do proveito que houver auferido. 2o A anuncia de ambos os cnjuges necessria para os atos, a ttulo gratuito, que impliquem cesso do uso ou gozo dos bens comuns. 3o Em caso de malversao dos bens, o juiz poder atribuir a administrao a apenas um dos cnjuges. Art. 1.664. Os bens da comunho respondem pelas obrigaes contradas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da famlia, s despesas de administrao e s decorrentes de imposio legal. Art. 1.665. A administrao e a disposio dos bens constitutivos do patrimnio particular competem ao cnjuge proprietrio, salvo conveno diversa em pacto antenupcial. Art. 1.666. As dvidas, contradas por qualquer dos cnjuges na administrao de seus bens particulares e em benefcio destes, no obrigam os bens comuns.
OBS: a regra bsica da comunho parcial : entra na comunho parcial e na futura partilha os bens adquiridos a ttulo oneroso por um ou ambos os cnjuges no curso do casamento. OBS: o CCB nos arts. 1659, VI e 1668, V, para a comunho parcial ou universal, estabelece que os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge no entram na meao. OBS: em uma posio inovadora o STJ, em acrdo do Min. Ruy Rosado de Aguiar, afastandose da dico do CCB, estabeleceu a incluso de crdito trabalhista na partilha de bens do casal (REsp 421.801/RS). Nos termos do art. 1661 do CCB muito importante frisar que os bens cuja aquisio tiver por ttulo causa anterior ao casamento no entram na comunho. D) separao convencional de bens: na separao convencional os cnjuges estipulam voluntariamente que cada um deles ter patrimnio prprio, podendo livremente alienar ou gravar os seus bens. Previsto nos arts. 1687 e 1688 do CCB:
Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real. Art. 1.688. Ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial.
E) comunho universal de bens: seguindo a doutrina de Arnaldo Rizardo ocorre uma fuso do patrimnio anterior e posterior ao casamento, formando uma nica massa, nos termos dos arts. 1667 e ss do CCB:
Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte. Art. 1.668. So excludos da comunho: I - os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva; III - as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; 139
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 IV - as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente no se estende aos frutos, quando se percebam ou venam durante o casamento. Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunho universal o disposto no Captulo antecedente, quanto administrao dos bens. Art. 1.671. Extinta a comunho, e efetuada a diviso do ativo e do passivo, cessar a responsabilidade de cada um dos cnjuges para com os credores do outro.
F) regime de participao final dos aquestos: no regime de participao final, cada cnjuge possui patrimnio prprio, na forma dos arts. 1672 e ss do CCB, cabendo todavia direito a meao do patrimnio adquirido pelo casal a ttulo oneroso no curso do casamento.
Art. 1.672. No regime de participao final nos aqestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. Art. 1.673. Integram o patrimnio prprio os bens que cada cnjuge possua ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do casamento. Pargrafo nico. A administrao desses bens exclusiva de cada cnjuge, que os poder livremente alienar, se forem mveis. Art. 1.674. Sobrevindo a dissoluo da sociedade conjugal, apurar-se- o montante dos aqestos, excluindo-se da soma dos patrimnios prprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade; III - as dvidas relativas a esses bens. Pargrafo nico. Salvo prova em contrrio, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens mveis. Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aqestos, computar-se- o valor das doaes feitas por um dos cnjuges, sem a necessria autorizao do outro; nesse caso, o bem poder ser reivindicado pelo cnjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhvel, por valor equivalente ao da poca da dissoluo. Art. 1.676. Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meao, se no houver preferncia do cnjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar. Art. 1.677. Pelas dvidas posteriores ao casamento, contradas por um dos cnjuges, somente este responder, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefcio do outro. Art. 1.678. Se um dos cnjuges solveu uma dvida do outro com bens do seu patrimnio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissoluo, meao do outro cnjuge. Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, ter cada um dos cnjuges uma quota igual no condomnio ou no crdito por aquele modo estabelecido. Art. 1.680. As coisas mveis, em face de terceiros, presumem-se do domnio do cnjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro. Art. 1.681. Os bens imveis so de propriedade do cnjuge cujo nome constar no registro. Pargrafo nico. Impugnada a titularidade, caber ao cnjuge proprietrio provar a aquisio regular dos bens. Art. 1.682. O direito meao no renuncivel, cessvel ou penhorvel na vigncia do regime matrimonial. Art. 1.683. Na dissoluo do regime de bens por separao judicial ou por divrcio, verificar-se- o montante dos aqestos data em que cessou a convivncia. Art. 1.684. Se no for possvel nem conveniente a diviso de todos os bens em natureza, calcular-se- o valor de alguns ou de todos para reposio em dinheiro ao cnjuge no-proprietrio. Pargrafo nico. No se podendo realizar a reposio em dinheiro, sero avaliados e, mediante autorizao judicial, alienados tantos bens quantos bastarem. Art. 1.685. Na dissoluo da sociedade conjugal por morte, verificar-se- a meao do cnjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herana aos herdeiros na forma estabelecida neste Cdigo. Art. 1.686. As dvidas de um dos cnjuges, quando superiores sua meao, no obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.
No devemos confundi-lo com a comunho parcial, porquanto, alm de serem regimes distintos, com regras de calculo prprias, na comunho parcial, diferentemente da participao final, entram na comunho os bens adquiridos por apenas um dos cnjuges a ttulo oneroso. Na participao final no s aqueles bens adquiridos por ambos os cnjuges.
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OBS: existe um paradoxo trazido pelo inciso I do art. 1829 do CCB: o regime de separao convencional de bens (que pressupe independncia patrimonial) d ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrer com os descendentes do falecido na herana. como se houvesse uma separao durante a vida e uma unio aps a morte. Comentrios ao art. 1647 do CCB:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro (outorga uxria), exceto no regime da separao absoluta ( da obrigatria ou convencional? Nelson Nery diz que refere-se a separao convencional de bens. Isso porque na obrigatria pode ter patrimnio comum em razo da Smula 377 do STJ. E na convencional no h meao): I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-la. Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou particular, autenticado. Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros.
OBS: a smula 332 do STJ (cuidado!!) estabelece que a anulao da fiana prestada sem outorga uxria implica a ineficcia total da garantia. Guarda de filhos: Decorre do poder familiar ou autoridade parental e no aquela do ECA sobre adoo. Traduz um conjunto de obrigaes e direitos em face da criana ou adolescente, de assistncia material e moral. O CCB, alm da guarda exclusiva, passou a admitir a guarda compartilhada ou conjunta (foi consagrada por meio da lei 11.698/08). A) espcies:
Guarda unilateral ou exclusiva (art. 1583): o pai ou a me unilateralmente e por perodo indeterminado exerce a funo de guardio, cabendo ao outro o direito de visitas. Essa modalidade a mais comum no Brasil ainda.
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. (Redao dada pela Lei n 11.698, de 2008). 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). 2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). II sade e segurana; (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). III educao. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). 141
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). 4o (VETADO). (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
Waldyr Grisard Filho, a me ou o pai, na guarda exclusiva, detm no apenas a guarda material, mas tambm a guarda jurdica, ou seja, caber ao guardio exclusivo adotar as medidas e tomar as decises necessrias quanto a vida do seu filho.
Guarda compartilhada ou conjunta (art. 1584): na guarda compartilhada, regime adotado nos EUA, FR, Holanda, Alemanha, no existe exclusividade no exerccio da guarda, de maneira que o pai e a me conjunta e simultaneamente conduzem a vida do seu filho, sem prevalncia de qualquer dos genitores.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: (Redao dada pela Lei n 11.698, de 2008). I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). 1o Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). 2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). 3o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). 4o A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). 5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
O CC, recentemente modificado, admite que o juiz possa, mesmo no havendo acordo, em sendo possvel, determinar a guarda compartilhada.
Guarda alternada (doutrinria): a guarda alternada estabelece perodos exclusivos de guarda que se sucedem em paralelo ao regime de visitas. Guarda aninhamento ou nidao (doutrinria): a criana colocada na mesma moradia substituindo-se os pais nos perodos de convivncia.
Unio homoafetiva: No h causa conhecida para a homossexualidade. No dizer homossexualismo, mas homossexualidade ou unio homoafetiva. H duas correntes: 1) Paulo Lobo, Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira, Gizelda Hironaka, Luiz Edson Fachin: entendem que a unio homoafetiva um ncleo familiar, a luz do princpio da afetividade. 2) Flavio Tartuce, Geraldo Vilaa: negam a unio do mesmo sexo como famlia, mas como mera sociedade de fato regida pelo direito obrigacional. O STJ (REsp 502.995/RN) ainda tem mantido a corrente tradicional negando o conceito de famlia.
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OBS: ADI 3300/DF neste julgado, o Min. Celso de Melo, arrematando seu voto chama a ateno da relevantssima tese pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar, das unies estveis homoafetivas. Questo de concurso: Existem direitos da amante? Direitos do (a) concubino (a) AMANTE? O CCB, em seu art. 1.727, refere a relao de concubinato, no sentido de indenizar os servios domsticos prestados pela concubina.
Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
O STJ no REsp 303.604 destacou que pacfica a orientao da Segunda Seo do STJ. O STF julgando o RE 397.762-8/BA negou diviso de penso entre esposa e concubina, mas a matria no est pacificada no campo de famlia tendo o Min. Carlos Britto registrado que a CF no contempla uma modalidade nica de famlia. Formas especiais de casamento: A) art. 1.539 do CC casamento em caso de molstia grave:
Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato ir celebr-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. 1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se- por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. 2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, ser registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.
B) art. 1.540 do CC casamento nuncupativo: no caso de quem esteja no leito de morte chamado casamento nuncupativo ou in articulo mortis ou in extremis.
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau.
C) art. 1.542 do CC casamento por procurao:

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pblico, com poderes especiais. 1o A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos. 2o O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se representar no casamento nuncupativo. 3o A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias. 4o S por instrumento pblico se poder revogar o mandato.
OBS: o TJBA, em acrdo pioneiro (MS 34739-8/05) admitiu a validade do casamento esprita kardesista realizado em centro esprita. Unio Estvel:
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O Direito Previdencirio deu o primeiro grande passo no sentido do reconhecimento da companheira. J o Direito Civil, conservador, conferiu a companheira em um primeiro momento apenas direito a indenizao por servios prestados. Em seguida, ainda no mbito obrigacional, avanaria um pouco mais para admitir partilha de patrimnio comum na sociedade de fato (Smula 380 do STF COMPROVADA A EXISTENCIA DA SOCIEDADE DE FATO ENTRE OS CONCUMBINOS...). Foi somente a CF, art. 226, 3, que deu carter familiar a unio estvel, reconhecendo-a como ncleo familiar.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
A lei 8971/94 foi a primeira lei reguladora da unio estvel no Brasil. Em seguida, veio a lei 9278/96 que revogou em parte esta primeira lei. O Novo CC veio em 2002, revogando boa parte das leis anteriores, tratou da unio estvel a partir do art. 1.723. A unio estvel um fato da vida, informal. A) conceito: o conceito legal est no art. 1723 do CC.
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
B) requisitos: para a configurao da unio estvel no h tempo mnimo de convivncia, no se exige prole comum, nem co-habitao (convivncia more uxrio smula 382 do STF). A unio estvel caracteriza-se, como anotado no REsp 474.962/SP, pela estabilidade e pelo objetivo imediato de constituio de famlia, traduzindo uma aparncia de casamento. Deve aparentar ser um casamento. OBS: as pessoas casadas e simplesmente separadas de fato podem constituir unio estvel ( 1 do art. 1723 do CCB).
1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel.
C) efeitos jurdicos da unio estvel: o art. 1.724 do CCB estabelece os efeitos pessoais da unio estvel e o art. 1.725 os efeitos patrimoniais.
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.
OBS: contrato de convivncia o negocio jurdico por meio do qual os companheiros, reconhecendo a unio estvel, disciplinam os seus efeitos jurdicos disponveis (patrimoniais). Este contrato de convivncia no pode ser confundido com o contrato de namoro, que se trata de uma declarao formal, lavrada pelo casal em livro de nota de tabelio, por meio da qual admitem simples relao de namoro visando a evitar as regras da unio estvel. Contudo este contrato no capaz de afastar o regramento da unio estvel, que so regras de ordem pblica.
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Questo de concurso: o que unio estvel putativa? Trata-se de uma aplicao da teoria da aparncia, equiparvel ao casamento putativo, com objetivo de proteger o companheiro de boa-f, que desconhecia o vcio da unio estvel (o STJ no REsp 789.293/RJ, a despeito da convincente argumentao doutrinria, negou esta teoria). Qual o tratamento jurdico que se deve dar quando houver colidncia de interesses entre um dos companheiros e terceiro de boa-f? (Humberto Theodoro Jr) neste caso, h sugesto doutrinria no sentido de se preservar o direito do terceiro de boa-f, cabendo ao companheiro prejudicado direito de regresso. Curatela: (ver material de apoio). Filiao: A filiao se desdobra no reconhecimento voluntrio e judicial de filhos. A) reconhecimento voluntrio perfilhao: est no art. 1.609 do CCB. um ato personalssimo, espontneo, incondicional e irrevogvel.
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. (para evitar reconhecimento por interesse na herana)
OBS: o art. 59 da LRP admite o reconhecimento de filho por procurao com poderes especiais. Um menor absolutamente incapaz pode ter filho. A professora Maria Berenice Dias afirma com propriedade que o registro de filho de absolutamente incapaz exige procedimento judicial com interveno do MP. No caso do menor relativamente incapaz parte forte da doutrina afirma que ele pode fazer o registro de seu filho independentemente de assistncia. Nos termos do art. 1614 do CCB, o filho maior s pode ser reconhecido com o seu consentimento; e o menor poder impugn-lo no prazo decadencial de 4 anos aps a maioridade ou emancipao.
Art. 1.614. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao.
OBS: o STJ no REsp 601.997/RS entendeu no haver prazo para o exerccio do direito de impugnao, diferentemente da idia contida no art. 1614 do CCB. B) reconhecimento judicial: ao de investigao de paternidade o principal meio processual, porm existem outros instrumentos, como a ao de impugnao de paternidade (art. 1614 do CCB), ao investigatria de maternidade, ao anulatria de registro de nascimento por vcio de vontade
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Ao investigatria de paternidade: trata-se de uma ao declaratria e, portanto, imprescritvel. Quanto a sua legitimidade ativa proposta pelo suposto filho investigante, bem como se admite a legitimidade extraordinria do MP (lei 8560/92). OBS: entendeu o STJ em recente julgado (Ag. Reg no Ag. 942.352/SP) que o filho adotado poder manejar a investigatria para pesquisar a sua identidade biolgica. O direito de investigar a paternidade personalssimo, nos termos do art. 1606 do CCB:
Art. 1.606. A ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo.
OBS: o STJ, no REsp 604.154/RS, admitiu, contrariando a regra geral do sistema brasileiro, que netos pudessem investigar a relao parental com o av. O ru o suposto pai. E caso ele seja morto, o ru sero os herdeiros (e no o esplio que massa patrimonial), em no havendo herdeiros publica-se edital e nomeia-se um curador. O pai que consta no registro deve participar do processo como litisconsorte necessrio. A prova mais importante neste procedimento a prova pericial (laudo de exame de DNA afirma quem o pai; e anlise de tipagem sangunea exclu a paternidade). OBS: O STJ no REsp 397.013/MG, relatora Min. Nancy Andrighi, concluiu que se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro laudo, deve o pedido ser apreciado em ateno as demais provas produzidas. O STJ na smula 301 afirma que a recusa do suposto pai induz presuno relativa de paternidade. O CCB diz isso nos art. 231 e 232. Por ser relativa para confirm-la devem-se buscar as demais provas do processo. OBS: o STJ no REsp 557. 365/RO afirmou que a ficada firma a presuno de paternidade. Na sentena que julga procedente o pedido o juiz fixar os alimentos devidos a partir da citao (Smula 277 do STJ). OBS: a ausncia de exame de DNA implica a possibilidade de se rediscutir a matria, razo porque forte a doutrina processual no sentido de admitir a mutabilidade dos efeitos da coisa julgada na investigatria (leia-se, por exemplo, o REsp 826.698/MS). C) filiao socioafetiva (parabiolgica): num primeiro momento se viveu no Brasil a paternidade legal ou jurdica (incio do sculo XX), de forma que pai era aquele reconhecido pela lei. O CCB/16 afirmava que o pai era o marido da genitora. O novo CCB firma esta presuno de forma relativa no art. 1.597. Mas, foi com a lei do divrcio que os filhos adulterino receberam alguns direito. Com o exame de DNA surge a paternidade biolgica ou cientfica, sendo pai aquele reconhecido no exame e no mais pela lei. Atualmente se vive uma terceira fase, com base no valor jurdico do afeto, a paternidade scio-afetiva. Existe ao de responsabilidade civil por abandono afetivo de filho? A teoria do desestimulo a nica vivel para explicar a responsabilidade civil por abandono afetivo. O RE 22995/MG, aps negativa da tese pelo STJ, encontra-se sob analise do STF.
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DIREITO DE SUCESSES (introduo) Conceito: Segundo Clvis Bevilacqua trata-se do complexo de princpios segundo os quais se realiza a transmisso do patrimnio de algum para depois da sua morte. O direito a herana direito fundamental previsto no art. 5, XXX da CF. Sistemas sucessrios: A luz da doutrina de Orlando Gomes se identifica trs sistemas: A) sistema da concentrao obrigatria: afirma que a herana deve ser transmitida a um nico herdeiro (benefcio da primogenitura). B) sistema da liberdade testamentria: confere ao autor da herana plena autonomia para dispor do seu patrimnio como bem entender. C) sistema da diviso necessria: o sistema adotado pelo Brasil. Sustenta que a herana deve ser cindida, conferindo-se obrigatoriamente parte dela para determinados herdeiros. Os artigos que consagram a legitima e a diviso necessria: art. 1.789, 1.845 e 1.846 do CCB:
Art. 1.789. Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade da herana. Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima.
Espcie de sucesso: Sucesso significa substituio, podendo ser: A) Inter vivos (no ser tratada neste intensivo); B) Mortis causa ou hereditria: a morte opera a substituio de sujeitos.
Herana de A
Morte de A
Herdeiros
Ela se divide em: 1) a ttulo universal: sucede a ttulo universal aquele que tem direito a uma frao ou a totalidade da herana, o caso do herdeiro. 2) a ttulo singular: sucede a titulo singular aquele que tem direito a bem ou direito determinado, o caso do legatrio. OBS: o que pacta corvina? Trata-se, na forma do art. 426, do contrato que tenha por objeto herana de pessoa viva, ilcito e proibido por lei.
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Lei sucessria no espao e no tempo: A) no espao: na forma do art. 1.785, a sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido.
Art. 1.785. A sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido.
B) no tempo: na forma do art. 1.787, deve ficar claro que: A LEI QUE REGULA A SUCESSO (O DIREITO A HERANA) A DO TEMPO DA MORTE. Neste sentido o REsp 205.517/SP e o REsp 740.127/SC.
Art. 1.787. Regula a sucesso e a legitimao para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.
Princpio da saisine: Tem base no direito feudal francs. A luz do princpio da saisine, art. 1.784, por fico jurdica (Francisco Cahali) com a morte, a herana transmite-se de imediato aos herdeiros legtimos e testamentrios.
Art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios.
OBS: qual a diferena entre sucesso legtima e testamentria? A sucesso testamentria aquela cuja transferncia do patrimnio opera-se por ato de ltima vontade (testamento); j a sucesso legtima aquela disciplinada pela lei. Quem morre sem testamento morre ab intestato. Aceitao da herana: Herana o patrimnio deixado pelo falecido. Possui a natureza jurdica de uma universalidade que engloba ativo e passivo. Num sentido objetivo, sucesso hereditria herana. E num sentido subjetivo o direito a herana. Art. 1.791 do CCB:
Art. 1.791. A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros. Pargrafo nico. At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse da herana, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio.
OBS: o STJ no REsp 570.723/RJ julgado em 27/03/07 decidiu que: herdeiro que ocupa com exclusividade bem do inventrio dever pagar aluguel aos outros herdeiros. A aceitao da herana um ato jurdico por meio do qual o herdeiro confirma o recebimento da herana. A aceitao no pode ser condicional, modal ou a termo podendo ser, todavia, expressa, tcita ou presumida (arts. 1805 e 1807).
148
Art. 1.805. A aceitao da herana, quando expressa, faz-se por declarao escrita; quando tcita, h de resultar to-somente de atos prprios da qualidade de herdeiro. 1o No exprimem aceitao de herana os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatrios, ou os de administrao e guarda provisria. 2o No importa igualmente aceitao a cesso gratuita, pura e simples, da herana, aos demais co-herdeiros. Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou no, a herana, poder, vinte dias aps aberta a sucesso, requerer ao juiz prazo razovel, no maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herana por aceita.
O herdeiro responde pelas dvidas do falecido? Na forma do art. 1792, o herdeiro no responde por encargos superiores as foras da herana (no pode receber ultra vires hereditatis).
Art. 1.792. O herdeiro no responde por encargos superiores s foras da herana; incumbe-lhe, porm, a prova do excesso, salvo se houver inventrio que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
OBS: a transmissibilidade do direito de aceitar possvel na forma do art. 1809 do CCB.

Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herana, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocao adstrita a uma condio suspensiva, ainda no verificada. Pargrafo nico. Os chamados sucesso do herdeiro falecido antes da aceitao, desde que concordem em receber a segunda herana, podero aceitar ou renunciar a primeira.
OBS: o STJ no REsp 537.611/MA estabeleceu que a transmisso da herana no implica a transmisso de estado de scio, matria pertinente ao direito empresarial.
Renuncia: O direito de representao regulado a partir do art. 1851 visa a mitigar o princpio segundo o qual o parente mais prximo exclui o mais remoto.
Art. 1.851. D-se o direito de representao, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse. Art. 1.852. O direito de representao d-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente. Art. 1.853. Na linha transversal, somente se d o direito de representao em favor dos filhos de irmos do falecido, quando com irmos deste concorrerem (s para sobrinhos). Art. 1.854. Os representantes s podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse. Art. 1.855. O quinho do representado partir-se- por igual entre os representantes. Art. 1.856. O renunciante herana de uma pessoa poder represent-la na sucesso de outra.
Na linha reta ascendente no h direito de representao.
149
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 A (morto)
Irmo de A (pr-morto)
Sobrinho de A
B 1/3 Por cabea
C 1/3 Por cabea
D (morto) 1/3 Por estirpe
E 1/3 de D
F 1/3 de D
A) conceito: trata-se de uma declarao de vontade abdicativa do direito herana com eficcia ex tunc, que exclui o sucessor como se herdeiro nunca houvesse sido. Por isso a renuncia deve ser expressa constando de instrumento pblico ou termo judicial (art. 1806).
Art. 1.806. A renncia da herana deve constar expressamente de instrumento pblico ou termo judicial.
Renuncia translativa: uma aceitao e uma cesso, ou seja, quando se direciona a renuncia uma cesso de direitos hereditrios O art. 1793 do CCB exige para a cesso dos direitos hereditrios escritura pblica.
Art. 1.793. O direito sucesso aberta, bem como o quinho de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cesso por escritura pblica. 1o Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqncia de substituio ou de direito de acrescer, presumem-se no abrangidos pela cesso feita anteriormente. 2o ineficaz a cesso, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem da herana considerado singularmente. 3o Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da sucesso, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio, pendente a indivisibilidade. Art. 1.794. O co-herdeiro no poder ceder a sua quota hereditria a pessoa estranha sucesso, se outro coherdeiro a quiser, tanto por tanto.
Questes de concurso: 1) existe necessidade de outorga uxria para a renncia? Respeitvel parcela da doutrina afirma a necessidade da outorga uxria para quem no for casado em regime de separao total de bens. Isso porque tem natureza de imvel. Mas, isso no matria pacfica na doutrina (Maria Helena Diniz). 2) os credores do renunciante podero se opor ao ato de renuncia? A resposta est no art. 1813, permitindo que os credores peam a suspenso dos efeitos da renncia para satisfazerem as dvidas.
Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando herana, podero eles, com autorizao do juiz, aceit-la em nome do renunciante. 150
DIREITO CIVIL Prof. Pablo Stolze Intensivo I _______________________________________________________________________________________________________________2009 1o A habilitao dos credores se far no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato. 2o Pagas as dvidas do renunciante, prevalece a renncia quanto ao remanescente, que ser devolvido aos demais herdeiros.
Pessoas impedidas de serem herdeiras ou legatrias: Art. 1801 do CCB:

Art. 1.801. No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmos; II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos; (CUIDADO!!! Porque fala da culpa que esta sendo banida do direito de famlia, bem como pelo prazo de 5 anos que no tem nenhuma justificativa) IV - o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento Art. 1.802. So nulas as disposies testamentrias em favor de pessoas no legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. Pargrafo nico. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmos e o cnjuge ou companheiro do no legitimado a suceder. Art. 1.803. lcita a deixa ao filho do concubino, quando tambm o for do testador.
OBS: vale observar na forma do art. 1803 que possvel beneficiar o filho da concubina se tambm o for do testador casado. Pessoas legitimadas a serem herdeiras ou legatrias: A legitimidade para suceder est regulada basicamente em dois artigos do CCB: 1798 e 1799:
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. Art. 1.799. Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda no concebidos (prole eventual), de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso; II - as pessoas jurdicas; III - as pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a forma de fundao.
OBS: o enunciado 267 estende a legitimidade para receber herana aos embries concebidos em laboratrio. OBS: nos termos do art. 1597, III do CCB, uma esposa, por exemplo, poder fazer uma inseminao artificial com o material fecundante do marido a qualquer tempo; mas, para garantir os direitos sucessrios deste filho, a regra geral do 4 do art. 1800 estabelece que a concepo dever se dar no mximo dois anos aps a abertura da sucesso.
4o Se, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio em contrrio do testador, cabero aos herdeiros legtimos.
151
OBS: (recomendao de leitura: o homem medocre e os quatro gigantes da alma)
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QUESTO DE CONCURSO: O que se entende por estatuto jurdico do patrimnio mnimo?

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c) Legal: prevista no art. 5, pargrafo nico, incisos II a V.

1) Emancipao para o casamento: A primeira hiptese o casamento. O CCB no art.

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Aula 11/08/09 Tera-feira

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OBS.: A elaborao do estatuto fiduciria quando a um terceiro delegado este encargo.

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4) O estatuto elaborado dever ser aprovado pelo MP (h at mesmo promotoria de fundao).

5) Registro do estatuto da fundao no cartrio de registro civil de pessoas jurdicas.

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No se deve dar interpretao extensiva ao art. 57 do CC, para atingir o condmino.

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OBS: STJ aprovou a smula 358 sobre penso alimentcia:

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Mudana de domiclio: Norma imprpria (sem sano) art. 74 do CCB.

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Bens mveis por fora de lei: art. 83, CCB:

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Este instituto no Brasil no obteve xito.

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O devedor solteiro goza de proteo do bem de famlia? (REsp 450.989/RJ).

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1) Ato jurdico em sentido estrito: tambm chamado de ato no negocial, previsto

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