Principio de igualdad en las relaciones laborales

SUMARIO: A. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD. 1. Igualdad jurdica e igualdad de oportunidades. 2. El derecho a ser tratado igual. 3. La igualdad ante la ley y la igualdad entre particulares. 4. La igualdad y los derechos fundamentales del hombre.

Laura Cristina Castagnino. Especialista argentina en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social - Secretaria del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N 4- - 10/03/2008

B. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL DERECHO DEL TRABAJO 1. Fundamento. 2. Consagracin. 3. Caracterizacin. a) La igualdad de circunstancias laborales. b) La prohibicin de la arbitrariedad. c) El perjuicio en relacin a la generalidad. 4. La facultad de premiar. 5. La regla y la excepcin. A. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD "Todos los seres humanos, sin distincin de raza, credo, o sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad econmica y de igualdad de oportunidades." [1] 1. Igualdad jurdica e igualdad de oportunidades. La igualdad constituye uno de los presupuestos bsicos de la justicia. Ya Aristteles sostena la interdependencia de ambos valores. "Ser justo lo que es conforme a la ley y a la igualdad, e injusto lo contrario a aqulla y lo desigual".[2] Segn Ekmekdjian, la idea de la igualdad vara segn se trate de la justicia distributiva o correctiva. En el primer caso, cada persona debe recibir de la sociedad bienes o cargas en una proporcin adecuada a sus mritos. Esto significa que ante mritos o posibilidades desiguales no es posible atribuir beneficios o cargas iguales. No hay igualdad si se da trato igual a los desiguales. En la justicia correctiva, se trata de que cada parte tenga una situacin de paridad, de modo tal que las oportunidades sean las mismas para todos. Las situaciones de injusticia que pudieran derivarse de la aplicacin de estos principios a casos particulares, deben suavizarse con la equidad, que es una forma particular de justicia correctiva.[3] El autor citado define la igualdad como la "posibilidad que tiene cada hombre de acceder a un espacio de libertad intransferible e inalienable, semejante al de los dems hombres". Para Bidart Campos, la igualdad civil es una proyeccin de la igualdad natural de todos los hombres al mundo jurdico. Se expresa en la frmula de Joaqun V. Gonzlez, del "goce por igual de todos los derechos que constituyen la libertad civil en una sociedad determinada". Es una consecuencia del principio supremo de justicia, y como tal, consiste en la prohibicin de la arbitrariedad discriminatoria, o dicho en otros trminos, en introducir en el mundo jurdico desigualdades injustas entre las personas, por ejemplo, otorgar derechos a las de una determinada raza o color y negarlos a las de otros. Esta exclusin de las distinciones arbitrarias, irrazonables e injustas, es la esencia de la igualdad civil.[4] Explica luego el mismo autor, que la igualdad civil o igualdad de derechos no es suficiente, dado que la justicia exige tambin que se igualen las posibilidades. El sentido de la justicia distributiva se corresponde con el de la igualdad de proporcin. La igualdad no consiste en asignar a todos lo mismo con idntica medida, sino con proporcin adecuada, que a cada uno se le d segn sus necesidades. La supresin de la arbitrariedad que impone la justicia como esencial a la igualdad, es la igualdad relativa de trato que debe el Estado a los hombres. La igualdad absoluta es igualdad injusta, porque uniforma a todos sin atender a las desigualdades no reidas con la justicia. La igualdad relativa acoge la proporcin, el trato diferenciado y pluralista para resolver situaciones tambin diferentes. La igualdad civil es igualdad formal, pretende que no se discrimine arbitrariamente en las posibilidades tericas que tiene cada individuo para realizarse. La igualdad real, en cambio, requiere una conducta positiva que haga probables y accesibles a cada individuo, aquellas posibilidades tericas. La funcin del Estado no debe limitarse a garantizar la primera, sino que en ciertos tpicos vitales como salud, educacin, vivienda, trabajo, etc., debe garantizar tambin la segunda, removiendo los obstculos que limitan de hecho la igualdad de oportunidades. Solo a travs de la igualdad de oportunidades es posible garantizar el ejercicio de los derechos en verdaderas condiciones de igualdad y de justicia. 2. El derecho a ser tratado igual. El principio de igualdad consagra la igualdad de derechos y oportunidades entre todos los seres humanos, sin distincin de sexo, raza, nacionalidad, religin, condicin social, opinin poltica, etc. No desconoce las desigualdades naturales, sociales y culturales que existen entre los seres humanos "diferencias fsicas, intelectuales, econmicas, creencias, etc.-. Por el contrario, parte de su reconocimiento para luego afirmar,

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consagrar y promover la igualdad en el ejercicio de los derechos y en materia de oportunidades". El principio de igualdad se expresa a travs del derecho a recibir un trato igualitario frente a la identidad de circunstancias y opera como lmite frente a la arbitrariedad. Segn Katz, el contenido y los lmites del principio son ms visibles cuando es definido negativamente: es la prohibicin de la arbitrariedad o de la discriminacin injustificada. "Se viola el principio de igual tratamiento, cuando no existe motivo razonable y atendible para un tratamiento desigual; igual conducta no debe ser valorada de manera diferente".[5] Las distinciones o beneficios que tengan una causa razonable no son violatorios del principio de igualdad. "Por ello, es necesario en cada caso concreto remitirse al criterio de razonabilidad, afirmando que son constitucionalmente vlidas aquellas discriminaciones que respondan a causas razonables".[6] La igualdad de tratamiento, sealaba Katz, no consiste en una igualdad mecnica, ni fotogrfica, ni aritmtica; y muchas otras diferencias que indudablemente existen entre los seres humanos no interesan para el caso en cuestin. Hablamos solamente de la igualdad relativa, proporcional, relevante para el caso concreto. [7] Ser esa "igualdad relevante de circunstancias" la que determine la obligacin de tratamiento igual. En otras palabras, el principio de igualdad no consagra la igualdad absoluta entre todos los seres humanos, sino una igualdad relativa, relevante, proporcional a las circunstancias. No impide las distinciones razonables o justificables, sino la arbitrariedad. El tratamiento desigual de iguales en iguales circunstancias, es arbitrario. 3. La igualdad ante la ley y la igualdad entre particulares. El derecho a ser tratado igual no slo es exigible frente a la autoridad pblica, sino que tambin se proyecta a las relaciones entre particulares. a) La igualdad ante la ley. Es una garanta que se reconoce a los individuos frente a los poderes pblicos. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha dado al precepto un alcance limitado al tratamiento legislativo, excluyendo la desigualdad derivada de la interpretacin y aplicacin de la ley. As, en varios pronunciamientos ha sostenido que "la desigualdad debe resultar del texto mismo de la norma, y no de la interpretacin que de ella hagan los encargados de aplicarla".[8] Por el contrario, parte de la doctrina considera que el trmino "ley" no alude solamente al tratamiento legislativo, sino que la garanta se extiende a los otros dos poderes del Estado. Poco lograramos, afirma Bidart Campos, si la ley respetara la igualdad de todos, pero la reglamentacin, los actos de la administracin, o en definitiva, la aplicacin concreta o los actos de los particulares, introdujeran distinciones en contra de esa igualdad legal.[9] En igual sentido, Ekmekdjian sostiene que la igualdad en la aplicacin de la ley es tanto o ms importante que la igualdad ante la ley. La diferente interpretacin de la misma norma, cuando se aparta arbitrariamente de los criterios generales, es violatoria de la igualdad jurdica.[10] En cuanto al contenido del precepto, la Corte en diversos pronunciamientos, ha sostenido que la igualdad ante la ley radica en "consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en igualdad de circunstancias", sealando que "el legislador puede contemplar en forma distinta situaciones que considera diferentes, siempre y cuando la discriminacin no sea arbitraria, no importe una ilegtima persecucin y no responda a un propsito de hostilidad o indebido privilegio de personas o grupos", agregando que "la garanta de igualdad ante la ley importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad de condiciones" [11]. b) La igualdad entre particulares. Especialista en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social - Secretaria del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N 4 [1] Declaracin de Filadelfia. Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo - 10/5/44. [2] Santo Toms de Aquino. "La Justicia". Obra citada por Justo Lpez, Norberto Centeno y Juan Carlos Fernndez Madrid en "Ley de Contrato de Trabajo comentada". Edicin 1978 T.1, pg. 162. [3] Ekmekdjian, Miguel ngel. "Tratado de Derecho Constitucional" Depalma 1994. T II, 134. [4] Bidart Campos, "Derecho Constitucional" Ediar 1966. T.II, 154 y sig. [5] Katz, Ernesto. "La obligacin de tratar de un modo igual a los iguales, en iguales circunstancias, en el derecho del trabajo". D.T. 1958,694. [6] Ekmekdjian. Obra citada, pg. 140 y 141. [7] Katz, Ernesto. "El principio del tratamiento igual de los iguales, en iguales circunstancias, en el derecho del trabajo". D.T. 1961, 5. [8] C.S.J.N. Fallos 216,701; 217,991; 233,173; 259,218; 289,82; 304,885, entre otros. [9] Bidart Campos. Obra citada en nota (4), pg. 159. [10] Ekmekdjian. Obra citada. Pg.150. [11] C.S.J.N. Fallos 184,592; 270,374; 276,218; 277,357; 278,287, entre otros. [12] Ekmekdjian. Obra citada, pg. 151. [13] Katz, Ernesto. Obra citada en nota (7). [14] Adoptada por la IX Conferencia Internacional Americana, Bogot, 1948. [15] Adoptada por la Asamblea General de la ONU, 10/12/48. [16] Pacto de San Jos de Costa Rica, 22/11/69. Ley 23.054. [17] Asamblea General de la ONU, 16/12/66. Ley 23.313. [18] Asamblea General de la ONU, 16/12/66, Ley 23.313. [19] Asamblea General de la ONU, 21/12/65. Ley 17.722. [20] Asamblea General de la ONU, 18/12/79. Ley 23.179. [21] Asamblea General de la ONU, 20/11/89. Ley 23.849. [22] Katz., Ernesto. "La obligacin de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, en el derecho del trabajo". D.T. 1958,694. [23] Katz, Ernesto. "El principio del tratamiento igual de los iguales en iguales circunstancias". [24] Katz. Ernesto. Obra citada en nota anterior. [25] Fernndez Madrid, "Tratado Prctico de Derecho del Trabajo". T. II, 1064. [26] Krotoschin, Ernesto. "Instituciones de Derecho del Trabajo". Obra citada en nota anterior, pg. 1066. [27] Katz, Ernesto. Obra citada. [28] Art. 17 Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744 modif. por ley 21.297). [29] Art. 81 LCT: "El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerar que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien comn, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del trabajador." [30] Art. 172 LCT: "La mujer podr celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo o reglamentaciones autorizadas ningn tipo de discriminacin en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque

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este ltimo se altere en el curso de la relacin laboral. En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizar la plena observancia del principio de igualdad de retribucin por trabajo de igual valor." [31] Art. 187 LCT: "Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarn al trabajador menor la igualdad de retribucin, cuando cumpla jornadas de trabajo o realice tareas propias de trabajadores mayores". [32] Art. 178 LCT: "Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de 7 y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto" Art. 181 LCT: "Se considera que el despido responde a la causa mencionada "matrimonio- cuando el mismo fuese dispuesto sin invocacin de causa por el empleador o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los 3 meses anteriores o 6 posteriores al matrimonio ?" Art. 182 LCT: En caso de incumplimiento de esta prohibicin, el empleador abonar una indemnizacin equivalente a un ao de remuneraciones, que se acumular a la establecida en el art. 245. [33] Art. 11 ley 25.013: Ser considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, sexo, religin. En este supuesto la prueba estar a cargo de quien invoque la causal. La indemnizacin prevista en el art. 7 de esta ley se incrementar en un 30% y no se aplicar el tope establecido en el segundo prrafo del mismo. [34] Ley 13.560. [35] Dto. Ley 11.595/56. [36] Ley 14.392. [37] Dto. Ley 17.677/68 [38] Ley 23.451. [39] Katz, Ernesto. El principio del tratamiento igual de los iguales, en iguales circunstancias, en el derecho del trabajo. D.T. 1961, 5. [40] Fernndez Madrid. Obra citada, T.II, 1067. [41] Katz.. Obra citada. [42] CNAT, Sala IV, 30/9/87, Preuss Julio y otros c/ Hierro Patagnico de Sierra Grande SA. DT 1988 A,251 [43] Krotoschin, Ernesto. Discriminacin e igualdad de trato en el derecho del trabajo. LT XIX A, 305. [44] Martnez Vivot, Julio. La discriminacin en el contexto actual de las relaciones laborales. DT 1997 B, 1731. [45] Katz, obra citada. [46] Ley de contrato de trabajo comentada J.Lpez. N.Centeno. F.Madrid., T I, 399. [47] Fernndez Madrid. Tratado Prctico. T II, 1068. [48] CNAT, Sala V, 22/4/80, Clemente de Salace Lastea c/ Asociacin Civil Universidad Argentina de la Empresa. DT 1980,792. [49] CSJN, Segundo Daniel c/ Siemens SA, 26/7/86. ED 119,631. [50] CSJN, Ratto, Sixto y otro c/ Productos Stani SA, 26/8/66. L.T. 14,321. [51] CNAT, Sala VI, 28/11/80, Santilln c/ Summartis Muebles SRL Sala I, 29/6/84, Oddone Gabriela c/ Asoc. Prof. Capitanes Marina Mercante Sala III, 22/9/90, Barachini Alcides c/ Banco de Crdito Argentino, entre otros. [52] Art. 89 ley 20.744: Se considerar arbitrario el trato desigual en tales situaciones si, actuando el empleador con las facultades que le estn conferidas por esta ley, hiciese discriminaciones que no respondan a causas objetivas. [53] CSJN, Segundo Daniel c/ Siemens SA, 26/7/86. ED 119,631. [54] CSJN, Fernndez Estrella c/ Sanatorio Gemes SA, 23/8/88. LL 1990 C,38. [55] Fernndez Madrid. Tratado Prctico. T II, 1073. [56] CNAT, Sala I, 14/2/92, Adaro c/ Asist Card, Sala II, 19/3/90 Pla Juan c/ Empresa Central El Rpido SA, Sala IV, 17/5/90, Simian c/ Pollitzer, Sala VII, 20/3/89, Miller Carlos c/ Entel, Sala VIII, 18/8/86, Vieytes c/ La Razn , entre otros. [57] Ley de contrato de trabajo comentada. J.Lpez. N.Centeno. F.Madrid. pg. 398 . Fernndez Madrid, Tratado Prctico. TII, 1066. D.T. 1961,5. Segn Ekmekdjian, el principio de igualdad no rige con igual intensidad frente al Estado que entre particulares. Ello por cuanto en ocasiones, se afectara injustificadamente la libertad de las personas. Un particular puede vlidamente otorgar un trato preferente a otro, frente a terceros, esto est justificado, porque pertenece al mbito de la libertad de cada persona. Si se negara esta facultad, se violentara el espacio reservado a las acciones privadas (art. 19 CN), llegndose al absurdo de que un individuo no podra beneficiar "de cualquier modo- a familiares o amigos, porque estara obligado a hacer lo mismo con otras personas".[12] Ahora bien, existen determinados mbitos de la vida social en los cuales no puede aceptarse la discrecionalidad total, como ser en materia de educacin, salud, lugares de acceso pblico, relaciones laborales, etc., porque ello afectara la dignidad de las personas. No se trata de dar prevalencia al postulado de la libertad por sobre el de la igualdad, o al de la igualdad sobre el de la libertad, sino de compatibilizarlos. Como deca Katz, la libertad y la igualdad son antinmicas, pero la libertad no ocupa el primer puesto, sino que estn equiparadas y deben armonizarse. El estado social de derecho no es posible sin restricciones de la libertad. La libertad humana no puede ser ilimitada, a semejanza de la igualdad, que no puede ser igualitaria.. Nuestros constituyentes establecieron la Constitucin Nacional no solamente para asegurar los beneficios de la libertad, sino tambin para afianzar la justicia (Prembulo). Por consiguiente, la libertad tiene sus lmites constitucionales.[13] Ni la libertad ni la igualdad son derechos absolutos. No puede vedarse a las personas el derecho de elegir con quin contratar, porque ello atenta contra la libertad. Pero la libertad encuentra un lmite en la justicia, que impone el respeto a la dignidad humana. Un comerciante no puede ampararse en la libertad de contratacin para negarse a venderle pan a personas de una determinada raza o religin. All donde las consecuencias de la libertad exceden del mbito personal para adentrarse en el mbito social, razones de justicia imponen preservar la dignidad de las personas. La igualdad en tales casos, opera como lmite frente a la libertad. 4. La igualdad y los derechos fundamentales del hombre. La igualdad, en sus distintas manifestaciones, se encuentra reconocida universalmente entre los derechos fundamentales del hombre. En nuestro ordenamiento, ha merecido consagracin constitucional directa y por remisin a los pactos y tratados internacionales de rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN). La Constitucin Nacional reconoce la igualdad de derechos y promueve la igualdad de oportunidades entre todos los habitantes de la Nacin. As, consagra la "igualdad de sus habitantes ante la ley", contemplando distintos aspectos de la misma garanta, tales como la abolicin de las prerrogativas de sangre y nacimiento, de los fueros personales y ttulos de nobleza, la idoneidad como condicin para la admisin en los empleos, la igualdad como base del impuesto y las cargas pblicas (art. 16), la supresin de la esclavitud (art. 15), la igualdad de

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los extranjeros (art. 20), la igualdad de remuneracin (art. 14 bis), todas manifestaciones del mismo postulado, dirigidas a ratificar la igualdad jurdica de todos los habitantes de la Nacin. En cuanto a la igualdad de oportunidades, entre los nuevos derechos y garantas incorporados por la reforma constitucional de 1994, el artculo 37 consagra la "igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios", que se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral. Y el art. 75 encomienda al Congreso de la Nacin, promover la igualdad de oportunidades y posibilidades en materia de educacin (inc. 19), as como "legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad" (inc. 23). Por ltimo, como modo de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes de la nacin, el nuevo artculo 43 prev la accin de amparo contra cualquier forma de discriminacin. Entre los tratados internacionales de rango constitucional: La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[14], luego de declarar que "todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos", establece que "todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin, sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna" (art. 2). La Declaracin Universal de Derechos Humanos[15] expresa que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos" (art. 1) y que "toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin" (art. 2), afirmando luego que "todos son iguales ante la ley, y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley". La Convencin Americana sobre Derechos Humanos[16] compromete a los Estados Parte a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella "sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social" (art. 1), consagrando luego que "todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley" (art. 24). El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales[17] compromete a los Estados Parte "a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento, o cualquier otra condicin social" (art. 2.2). Adems, reconoce el derecho a "un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor", el derecho de la mujer a "condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres", e "igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categora superior sin ms consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad" (art. 7.a y c). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos[18] compromete a los Estados Partes a "respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social (art. 2.1), consagrando luego que "todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia" (art. 14), que "todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere" (art. 24) y que "todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley". La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial[19], luego de reafirmar que "la discriminacin entre seres humanos por motivos de raza, color u origen tnico constituye un obstculo a las relaciones amistosas y pacficas entre las naciones y puede perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos", compromete a los Estados Parte a "prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color u origen nacional o tnico", particularmente la igualdad de tratamiento en los tribunales, igual salario por trabajo igual, entre otros (art. 5). La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer[20] luego de recordar que "la discriminacin contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participacin de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida poltica, social, econmica y cultural de su pas, que constituye un obstculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicios a su pas y a la humanidad", compromete a los Estados Partes a tomar "todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la vida poltica y pblica del pas"(art. 7) y a garantizarles, "en igualdad de condiciones con los hombres" el derecho a votar y ser elegidas (art. 7), las mismas oportunidades en materia de educacin (art. 10), la igualdad en el empleo (art. 11), igual acceso a los servicios de atencin mdica (art. 12), a prestaciones familiares, a obtener prstamos bancarios, a participar en todos los aspectos de la vida cultural (art. 13), idntica capacidad civil que a los hombres (art. 15), los mismos derechos y responsabilidades con relacin a los hijos (art. 16), etc. La Convencin sobre los Derechos del Nio[21] compromete a los Estados Parte a respetar "los derechos enunciados en la presente Convencin y asegurar su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento, o cualquier otra condicin

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del nio, de sus padres o de sus representantes legales" (art. 2). B. TRABAJO 1. El fundamento.

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL DERECHO DEL

Tal como sostuvimos al analizar el derecho a ser tratado igual entre particulares (parte A punto 3.b

del presente trabajo), en determinados aspectos de la vida social, la igualdad opera como lmite frente a la libertad de las personas. Tal es el caso del acceso a la salud, a la educacin, a los comercios, y en general a los beneficios y lugares destinados al pblico en general. Razones de justicia imponen en estos casos, el deber de preservar la dignidad humana. El derecho a ser tratado igual en las relaciones laborales encuentra aqu su punto de partida, en la necesidad de preservar la dignidad de las personas, fin ltimo del Derecho del Trabajo. La relacin laboral se caracteriza por la desigualdad existente entre las partes, desigualdad que se vislumbra no solo en las instancias de negociacin "en las que el empleador se encuentra en condiciones de imponer su voluntad por sobre la del trabajador- sino adems en el ejercicio de las facultades que componen el poder de direccin" el trabajador se encuentra sujeto a las rdenes, directivas, controles y facultad disciplinaria del empleador-. El Derecho del Trabajo, a travs de sus normas y principios, limita la autonoma de la voluntad de las partes "la libre disposicin del empleador- como modo de equiparar las prestaciones y preservar la dignidad del trabajador. Tal como sostena Katz, "el tratamiento igual de los iguales en iguales circunstancias constituye un principio fundamental y general del derecho del trabajo[22]. Dicho postulado, explicaba, reconoce distintos fundamentos, pudiendo distinguirse en la doctrina y jurisprudencia alemanas cuatro corrientes doctrinarias: quienes se apoyan en los principios constitucionales (Frey), en la obligacin de previsin del patrn (Hueck y Nipperdey), en el principio de proteccin del derecho social (Dersch) o en la comunidad de empresa (antigua Corte Suprema del Reich)"[23]. Como obligacin de previsin, el deber de tratar igual contribuye a preservar la dignidad del trabajador, en tanto impone al empleador la obligacin de adecuar su conducta a la preservacin de la persona y bienes del trabajador. Como principio de proteccin, reconoce la desigualdad propia de las relaciones laborales y la necesidad de actuar de la poltica social a fin de equiparar las prestaciones, la razn de la existencia del Derecho del Trabajo. Como principio basado en la existencia de una comunidad, reconoce en las relaciones laborales una finalidad que excede la del contrato de cambio, una finalidad colectiva, social o de participacin, propia de las relaciones comunitarias. Por ltimo, como principio constitucional, marca los valores fundamentales de una sociedad. El derecho a ser tratado igual es un derecho fundamental del hombre, no slo frente al Estado sino tambin entre los propios hombres. Al respecto, Nipperdey sostena que "los ciudadanos no pueden tener el derecho de proceder arbitrariamente, cuando ni el Estado tiene ese derecho". En tanto Hueck asignaba al principio un alcance ms restringido, entendiendo que "no rige para el Estado y los particulares en igual medida". Un acreedor que denuncia el contrato de prstamo de uno de sus dos deudores, viola el principio, pero no procede ilegalmente. El problema consiste en la conciliacin del principio del tratamiento igual con el derecho de contratar libremente, no hallando motivos para restringir, por lo general, el derecho de los contratantes a la libre disposicin, pero s para el derecho laboral "por la naturaleza especial del contrato de trabajo, que necesita una restriccin de la libre disposicin del empleador frente al trabajador".[24] En nuestro pas, la doctrina ha justificado el postulado en la existencia de una comunidad laboral y en la necesidad de limitar la libre disposicin del empleador como modo de preservar la dignidad del trabajador. As, Fernndez Madrid ha explicado que el conjunto de trabajadores de la empresa forma una colectividad que se mueve dentro de un mismo mbito espacial y est sujeto a las mismas reglas (unidad de rgimen jurdico). Esta colectividad debe ser organizada de modo funcional (no arbitrario) respetando la dignidad de los trabajadores. La exigencia de un sistema uniforme de normas y de conductas limita el poder de direccin del empleador.[25] En igual sentido, Krotoschin afirmaba que el carcter comunitario del contrato de trabajo ha planteado el dilema entre el principio de la libertad contractual individual (en los lmites fijados en las normas de orden pblico) y la conveniencia o necesidad de un trato fundamentalmente igual en inters de la conservacin y prosperidad de ese mismo conjunto. El deber de trato igual "si se reconocees un deber que el empleador asume en virtud del carcter de la relacin de trabajo, como relacin de comunidad en este sentido, ya que dicho deber no cumplira ninguna funcin frente al trabajador aislado".[26] Y Katz ha explicado que las restricciones de la autonoma privada en el derecho laboral, se deben a la necesidad de proteger al trabajador por su situacin de inferioridad personal y econmica frente al patrn, hecho singular y esencial, porque el trabajador, y nicamente l, tiene que hacer de una parte de su propia persona e individualidad, el objeto de una deuda contractual.[27] 2. La consagracin del principio de igualdad en el ordenamiento laboral Por esta ley se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad.[28] Nuestro ordenamiento laboral consagra expresamente el principio de igualdad de trato entre los principios rectores o bases sobre las que se asienta el Derecho del Trabajo. Luego, como derivacin del mismo, la Ley de Contrato de Trabajo impone al empleador la obligacin de dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones (art. 81)[29], establece la prohibicin de discriminar a la mujer en las convenciones colectivas de trabajo, reglamentaciones autorizadas y tarifas de salarios (art. 172)[30], la de discriminar al menor, cuando cumpla jornadas o realice tareas propias de trabajadores mayores. (art. 187)[31] y sanciona con una indemnizacin superior aquellos despidos que obedecen a razones de maternidad o matrimonio (arts. 178, 181 y 182)[32], por considerarlos discriminatorios. Por su parte, la Ley de Reforma Laboral 25.013 consagra el derecho del trabajador a ser resarcido con una indemnizacin superior cuando su despido obedeciera a motivos discriminatorios (art. 11)[33]. En cuanto a los derechos sindicales, la Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales consagra la prohibicin, para las asociaciones profesionales, de discriminar por razones ideolgicas, polticas, sociales, de credo, nacionalidad,

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raza o sexo, a sus afiliados (art. 7) y considera prctica desleal, por parte de los empleadores o las organizaciones que los representen, practicar trato discriminatorio en razn del ejercicio de los derechos sindicales (art. 53). El esquema se completa con los principios constitucionales enunciados al considerar la garanta de igualdad en general (parte A punto 4 del presente trabajo) y con los especficamente referidos a las relaciones laborales, que se enuncian a continuacin. El derecho a la igualdad de tratamiento en materia laboral se encuentra expresamente reconocido por diversos tratados y pactos internacionales. As, la Declaracin Universal de Derechos Humanos consagra el derecho a igual salario por trabajo igual (art. 23), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho a un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor (art. 7.a) y la igualdad de oportunidades para el ascenso sin ms consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad (art. 7.c); la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial reafirma el derecho a igual salario por trabajo igual (art. 5); la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer ratifica la igualdad de derechos y oportunidades en materia de empleo, en particular, el derecho a las mismas oportunidades, al ascenso, a la estabilidad, a la formacin, a igual remuneracin y a igual trato con respecto a un trabajo de igual valor, as como la igualdad de trato con respecto a la evaluacin de la calidad del trabajo, a la proteccin de la salud y seguridad en las condiciones de trabajo, etc. (art. 11), garantas todas de rango constitucional (art. 75 inc. 22 2do. prrafo CN). Por su parte, la Organizacin Internacional del Trabajo ha aprobado diversos convenios y recomendaciones dirigidos a eliminar en los distintos estados la discriminacin en materia de empleo y ocupacin. Entre los Convenios ratificados por nuestro pas podemos citar: el Convenio 19 sobre igualdad de trato a los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de reparacin de accidentes de trabajo[34], el Convenio 100 y Recomendacin 90 sobre Igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por trabajos de igual valor[35], el Convenio 107 sobre proteccin e integracin de poblaciones indgenas[36], el Convenio 111 sobre Discriminacin en materia de empleo y ocupacin [37], el Convenio 156 y Recomendacin 165 sobre igualdad de oportunidades y trato entre trabajadores con responsabilidades familiares[38]. Tales convenios, por imperio de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 primer prrafo de la Constitucin Nacional, revisten jerarqua superior a las leyes. El derecho a la igualdad de tratamiento en materia laboral se encuentra "como se puede observar- ampliamente reconocido por el ordenamiento jurdico, tanto por normas de ndole interno laboral, como por instrumentos internacionales de jerarqua superior (convenios de la OIT) y de rango constitucional (tratados sobre derechos humanos incorporados a la Constitucin Nacional)". 3. Caracterizacin del principio de igualdad en las relaciones laborales. a) La igualdad de circunstancias laborales. Tal como sostuvimos al tratar el alcance del principio de igualdad en general, la garanta de igualdad no es absoluta, sino relativa o proporcional a las circunstancias. La doctrina y jurisprudencia la han definido a travs de la regla "tratar igual a los iguales en iguales circunstancias". Como explicaba Katz, "no se trata de la desigualdad natural de los seres humanos, sino de su comparacin en un punto determinado, en un aspecto limitado, especialmente en su calidad de trabajadores y miembros del mismo grupo social en el establecimiento, donde la igualdad es completamente posible. No hablamos de una igualdad mecnica, ni fotogrfica, ni aritmtica; y muchas otras diferencias, que indudablemente existen entre los seres humanos, no interesan para el caso en cuestin. Las que interesan, exclusivamente, son las desigualdades esenciales. Hablamos solamente de la igualdad relativa, proporcional, relevante para el caso concreto, segn el buen criterio del juez, cuyo trabajo cotidiano consiste en saber apartar el grano de la paja. Adems, tambin en el derecho laboral, no todas las personas relativamente iguales deben ser tratadas de igual manera, sino solamente cuando las circunstancias son iguales. Se entiende que las circunstancias tambin deben ser esencialmente iguales".[39] Ser esa igualdad esencial o relevante de circunstancias la que determine la obligacin de dar igual tratamiento. De ah la necesidad de determinar adecuadamente el mbito y el momento para efectuar el cotejo. Explica Fernndez Madrid que la igualdad debe aplicarse en el mbito fsico (empresa, establecimiento, seccin) en que concurran los elementos fcticos determinantes de situaciones sustancialmente anlogas, y como gua se observa que cuando ms general sea la cuestin abarcada por el principio de trato igual, tanto mayor ser el mbito dentro del cual debe efectuarse el cotejo entre los distintos trabajadores para precisar si se ha respetado dicho principio. A medida que la unidad de cotejo se achica "por ejemplo dos o tres trabajadores que realicen labores anlogas- se acentan las exigencias de la no discriminacin y de la demostracin de las razones objetivas de la diferenciacin y se restringen las facultades del empresario de premiar de manera discrecional, pues ello puede encubrir un trato discriminatorio.[40] Segn ejemplificaba Katz con relacin al momento crtico o relevante para comparar dos situaciones, cuando el patrn despide cinco delegados, en iguales circunstancias, y poco tiempo despus reincorpora a cuatro y al quinto no, no ha tratado a todos de igual manera, el momento crtico para la comparacin es el de la reincorporacin y no el del despido, porque en caso contrario se tratara de una mera apariencia del tratamiento igual.[41] En cuanto al mbito de trabajo, la jurisprudencia ha entendido que "no corresponde asimilar la prestacin de tareas en un lugar inhspito donde la posibilidad de afianzarse resulta dificultosa, aunque la empresa brinde ciertas comodidades al personal que all se desempea y le abone un adicional por zona alejada, con el cumplimiento de labores semejantes en la ciudad de Buenos Aires"[42]. b) La prohibicin de la arbitrariedad. Tal como afirmramos al tratar la garanta de igualdad en general, el principio de igualdad no impide el diferente tratamiento por causas razonables o justificadas, sino la arbitrariedad o la discriminacin injustificada. Segn Krotoschin[43], en cuanto discriminacin es el acto de distinguir y diferenciar, el trmino no tiene por s mismo- ningn sentido peyorativo, sino que, al contrario, puede indicar una actitud

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lcita y necesaria. Represe en que pueden existir razones que justifiquen un trato desigual y generen una discriminacin protectoria que tenga por fin proteger en el trabajo, mediante un trato de exclusin o preferencia, a determinados grupos de trabajadores. En cambio, se califica la discriminacin como ilcita cuando implica una desigualdad de trato no justificada. Sin embargo, y toda vez que en el lenguaje coloquial se le ha asignado a este trmino una clara carga negativa, y que como segunda acepcin del Diccionario de la Real Academia Espaola se la define como "dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etc.", utilizaremos la palabra "discriminacin" para referirnos exclusivamente a las situaciones de desigualdad injustificadas. La discriminacin, explica Martnez Vivot, puede ser directa o indirecta. La primera se vincula a la diferencia de trato, de consideracin o tratamiento, sin una circunstancia o situacin objetiva que la justifique o explique, lesionando con tal conducta la dignidad de la persona y sus derechos humanos garantizados. El concepto de discriminacin indirecta, en cambio, se vincula con la teora del impacto o efecto adverso, donde la medida en s no aparece como discriminatoria, pero no cabe duda que conlleva esa intencin. Eso ocurre cuando, por ejemplo, se despide a un trabajador sin invocar causal o invocando otra distinta a aqulla que ciertamente origin la medida.[44] El trmino "discriminacin" ha sido definido por el art. 1* del Convenio 111 de la Organizacin Internacional del Trabajo como "a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin, que podr ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, o con otros organismos apropiados". De donde se desprende que, la descripcin de causales de discriminacin arbitraria no es taxativa, sino que por el contrario, admite la incorporacin de otras razones de similar tenor, y an su variacin de acuerdo a los valores arraigados en cada sociedad y en cada poca. En este sentido podemos afirmar que la enumeracin de causales efectuada por los arts. 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo y la realizada por el art. 11 de la Ley de Reforma Laboral 25.013, deben ser consideradas enunciativas. En sntesis, lo que se prohbe no es la diferenciacin por causas justificadas, sino la discriminacin injustificada o arbitraria. Sealamos con Katz que no hay derecho a la arbitrariedad, y que el tratamiento desigual de iguales, en iguales circunstancias, perjudicial y sin razn, es arbitrario. No hablamos solamente de los casos ilcitos, inmorales, de mala fe, sino sealamos que dicho principio se viola tambin, cuando se acta arbitrariamente o por razones no objetivas.[45] c) El perjuicio en relacin a la generalidad. La circunstancia de que el empleador beneficie a un trabajador por sobre la generalidad (por ej. le otorgue una gratificacin especial), no configura, en principio, violacin del deber de tratar igual. Ello por cuanto el principio no apunta a impedir que se beneficie a alguien dentro de una comunidad laboral, sino a evitar la exclusin arbitraria "injustificada- de trabajadores de beneficios concedidos con carcter general. Lo que interesa desde el punto de vista legal no es que haya algn empleado ms favorecido que otro, sino que algn empleado resulte discriminado (perjudicado) respecto de la generalidad (situacin comunitaria)".[46] La igualdad, explica Fernndez Madrid, debe ser referida a situaciones laborales generales, es decir, se iguala la situacin desventajosa del individuo respecto de la generalidad de los trabajadores de la empresa o del sector ms o menos grande de ella con el que guarde analogas, pero no la de la generalidad al caso aislado del trabajador ms favorecido, en tanto ello no encubra la marginacin injustificada (arbitraria) de los otros trabajadores, v.gr: nada impide que el diferente tratamiento remuneratorio responda a la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a las tareas por parte del trabajador.[47] En este sentido, la jurisprudencia ha entendido que "lo que tiende a proteger el principio de trato igual es la persona del trabajador relegado sin causa objetiva con relacin a la comunidad laboral que integra, y no la relacin de esa comunidad con referencia a un caso aislado de uno o dos trabajadores ms favorecidos".[48] Y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha precisado que "la garanta de referencia no se dirige a imposibilitar que haya un trabajador ms beneficiado en funcin de su mayor rendimiento, eficacia, laboriosidad o contraccin al trabajo, sino a impedir que alguno resulte discriminado con respecto a la generalidad, debindose proteger al dependiente del uso abusivo o con propsitos subalternos de ese derecho".[49] 4. La facultad de premiar. El deber de tratar igual no impide al empleador premiar los mritos de sus dependientes. El reconocimiento de la mayor eficacia y responsabilidad opera como incentivo para el comn de los trabajadores y redunda en beneficio de la comunidad laboral. La ley reconoce al empleador la libertad de premiar "la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a las tareas" (art. 81 LCT). El problema radica en establecer si el empleador puede ejercer ese derecho con discrecionalidad o si slo puede hacerlo por razones justificadas o causas objetivas que debe acreditar. En la causa "Ratto c/ Productos Stani SA", del 26/8/66, que sirviera de precedente a la actual redaccin del art. 81 de la LCT (ley 21.297), la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, luego de precisar el alcance de la clusula constitucional en el sentido de que "se opone a discriminaciones arbitrarias, como seran las fundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no a aqullas que se sustentan en principios de bien comn, como las fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y contraccin al trabajo del obrero", sostuvo que "no puede privarse al empleador de su derecho de premiar, por encima de las remuneraciones que estipule el convenio colectivo, a quienes revelen mritos suficientes", y concluy que "el derecho del empleador de premiar aquellos mritos no puede sujetarse a la prueba, en la prctica muy sutil y difcil, de que ellos existen; debe quedar librado a su prudente discrecionalidad, pues de lo contrario, se desvirtuara su ejercicio."[50] La doctrina "Ratto" fue receptada por distintos precedentes de

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la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo.[51] El texto original de la Ley de Contrato de Trabajo (1974) calificaba de arbitrario el trato desigual que no respondiera a causas objetivas (art. 89[52]). La reforma de 1976 suprimi la referencia a tales causas y receptando la doctrina de la Corte dispuso: "Se considerar que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien comn, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del trabajador" (actual art. 81 LCT). Cabe aqu preguntarse si el texto vigente especifica mediante una enumeracin no taxativa las causales objetivas que justifican el diferente tratamiento si la modificacin aludida incorpora la discrecionalidad del empleador al momento de ejercer su facultad de premiar los mritos de los dependientes. Creemos que no obstante la modificacin introducida por la reforma, la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin al trabajo, constituyen causales objetivas que justifican la diferenciacin. As lo ha entendido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con fecha 26/7/86, en la causa "Segundo c/ Siemens", al sostener que la garanta constitucional "no se dirige a imposibilitar que haya un trabajador ms beneficiado en funcin de su mayor rendimiento, eficacia, laboriosidad o contraccin al trabajo, sino a impedir que alguno resulte discriminado con respecto a la generalidad, debindose proteger al dependiente del uso abusivo o con propsitos subalternos de ese derecho", para luego concluir que "el empleador puede remunerar -siempre que respete los mnimos legales o convencionales- de distinto modo a sus dependientes, en tanto ello responda a las causas objetivas que individualiza el art. 81 de la LCT y sin necesidad de acreditar la existencia de aquellas causas".[53] Ahora bien, si las razones individualizadas en la ltima parte del art. 81 LCT configuran "causas objetivas" no resulta razonable eximir de su prueba al empleador. Si existe una razn objetiva para diferenciar, debe existir un modo objetivo de demostrarlo. Dos aos ms tarde, en autos "Fernndez Estrella c/ Sanatorio Gemes"[54], la C.S.J.N. en su voto mayoritario seal que "frente a los aspectos reseados y emergentes de la exclusiva actividad probatoria de la actora "el rea en que se desempeaba era el mbito ms crtico y complejo de todo el sanatorio, las remuneraciones que perciba eran inferiores a las del personal a su cargo y al de inferior jerarqua de otras reas no obstante ser eficiente y laboriosa-, la afirmacin de un uso fluido de la facultad conferida al empleador por el art. 81 de la LCT, no aparece provista de fundamento fctico suficiente, conclusin que no resulta desvirtuada al sealar la inexistencia de un nivel base para efectuar la equiparacin, ya que no slo la norma no circunscribe sus alcances a los trabajadores comprendidos en una convencin colectiva sino que adems exista en el sanatorio una estructura salarial para el personal no comprendido en el convenio "con distintos niveles de remuneracin- y la actora haba sido ubicada en el nivel mximo como jefa de departamento." Acreditada "como en el caso- la arbitrariedad, la invocacin de las razones previstas por la ltima parte del art. 81 LCT resulta insuficiente. El derecho de premiar la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin al trabajo es discrecional, pero cede frente a la prueba de la arbitrariedad". Fernndez Madrid extrae del fallo dos principios, a los que considera una expresin del salario justo: 1) La relacin que debe darse entre las remuneraciones de los cargos superiores e inferiores fuera de convenio; y 2) la exclusin de discriminaciones fundadas en causas no objetivas. La transgresin de ambos lleva a la descalificacin de medidas que so pretexto de la ausencia de la obligacin legal de aumentar, originen un deterioro creciente en la remuneracin del personal jerarquizado.[55] Del voto en minora de los Dres. Petracchi y Bacqu, se extrae la doctrina que ha sido ampliamente receptada por los distintos tribunales de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo. "En el momento actual de las relaciones industriales, resulta inadecuado sostener respecto de la evaluacin de tareas o del desempeo, que constituyen una materia reservada por entero al empleador sin que pueda cuestionarse su razonabilidad o que, en la prctica, la prueba del mrito de los dependientes es para su principal muy sutil y difcil e inequitativa su exigencia. Con respecto a la evaluacin de los puestos de trabajo, existe la posibilidad cierta y concreta de que la empresa utilice mtodos objetivos de evaluacin de tareas con criterios comunes a todos los puestos. Estos sistemas, sean globales o analticos, por ponderacin o por comparacin de factores, asignacin de puntos, etc., son de utilizacin corriente no slo en nuestro medio sino en otros pases y responden al cumplimiento de convenios internacionales suscriptos, entre ellos el ya citado N* 100 de la Organizacin Internacional del Trabajo". Por ello, concluyen, "cada una de las partes deber probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensin o excepcin. El trabajador deber acreditar sus circunstancias, y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoracin de los mritos del dependiente o a circunstancias de bien comn, debe acreditar estas afirmaciones". El empleador que invoca el ejercicio de la facultad de premiar los mritos que contempla la ltima parte del art. 81 de la LCT, debe acreditar las circunstancias en que se funda. Este criterio, si bien no es unnime, es el que hoy predomina en la Justicia Nacional del Trabajo.[56] 5. La regla y la excepcin. La obligacin de tratar igual en las relaciones laborales es una derivacin de la garanta de igualdad consagrada por la Constitucin Nacional y principios universalmente reconocidos por los pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos. Su consagracin en el Derecho del Trabajo obedece a la especial naturaleza de la relacin laboral. Una relacin caracterizada por la desigualdad jurdica existente entre las partes, necesita valerse de mecanismos tendientes a limitar la libre disposicin del empleador, como modo de preservar la dignidad del trabajador. La obligacin de dispensar igual tratamiento a los trabajadores que se encuentran en similares circunstancias, responde a los principios y fines del Derecho del Trabajo. La facultad de premiar la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a las tareas, es una consecuencia del poder de direccin del empleador. Su reconocimiento responde a razones de bien comn, incentiva el buen desempeo y redunda en beneficio de la comunidad laboral. Como facultad derivada del poder de

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direccin del empleador, reconoce ciertos lmites: debe ser ejercida con carcter funcional, atendiendo a los fines de la empresa y exigencias de la produccin (art. 65 LCT), cuidando el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, y excluyendo toda forma de abuso del derecho (art. 68), de donde se desprende que su ejercicio slo ser vlido si respeta tales lmites. A diferencia de las restantes facultades derivadas del poder de direccin, la facultad de premiar no se encuentra reconocida de manera autnoma, sino como excepcin al deber de tratar igual (art. 81 LCT), por lo que slo puede ser ejercida con fundamento en las causales objetivas enunciadas por la ley, debidamente comprobadas. Por ello, si el trabajador invoca su derecho a ser tratado igual y el empleador se excepciona con fundamento en la facultad de premiar los mritos de sus dependientes, la cuestin debe resolverse por aplicacin de las reglas generales sobre cargas probatorias: cada una de las partes deber probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin (art. 377 CPCCN). El trabajador deber acreditar la igualdad de circunstancias laborales, y el empleador la existencia de las causales objetivas que le permiten eximirse del cumplimiento del deber de tratar igual. Si se excluye la exigencia de la fundamentacin objetiva del acto del empleador, se arrasa el principio del trato igual, por lo que la motivacin razonable del distinto tratamiento debe ser comprobada si los excluidos de un beneficio piden la igualacin.[57] Admitir la discrecionalidad del empleador en este aspecto, importa crear una presuncin acerca de la existencia de los mritos, o lo que es ms grave, consagrar por va de excepcin, la disponibilidad por parte del empleador de las normas que consagran la obligacin de tratar igual. El ordenamiento no veda el diferente tratamiento fundado en razones objetivas, sino la arbitrariedad. La prueba de los mritos es el nico modo de evitar la arbitrariedad y garantizar la observancia del deber de tratar igual.
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