CARLOS MARTNEZ DE AGUIRRE

Catedrtico de Derecho Civil

HACIA UNA TEORA GENERAL DEL CONTRATO EN DERECHO NAVARRO: CONCEPTO Y FORMACIN
SUMARIO I. CONVENIO, ESTIPULACIN Y CONTRATO 1. Convenios, contratos y estipulaciones en el Fuero Nuevo. Plan de la exposicin 2. El contrato como fuente de las obligaciones. Contrato, convencin y convenio A. Planteamiento. B. En torno al concepto de contrato. Contrato y convenio en el Fuero Nuevo 3. La estipulacin en el Fuero Nuevo II. LA FORMACIN DEL CONTRATO 1. Fases en la vida del contrato 2. La oferta de contrato A. Concepto y configuracin de la oferta de contrato a) La aceptacin de la oferta b) Caducidad y revocabilidad de la oferta 3. Los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual 4. La promesa de contrato A. Aproximacin a la configuracin y utilidad prctica de la promesa de contrato B. La configuracin jurdica de la promesa de contrato en el Fuero Nuevo C. La promesa de contrato futuro y el convenio consensual preparatorio de un contrato futuro D. Algunos aspectos concretos de la regulacin de la promesa de contrato 5. Breve apunte sobre promesa y derecho de opcin INDICACION BIBLIOGRAFICA

I. CONVENIO, ESTIPULACIN Y CONTRATO 1. Convenios, contratos y estipulaciones en el Fuero Nuevo. Plan de la exposicin Tras dedicar el Ttulo VIII del Libro III a las obligaciones en general, el Fuero Nuevo pasa al estudio de las estipulaciones (Ttulo IX), y despus al de algunos contratos en particular (Ttulos XI a XV). Las materias abordadas son, pues, las estipulaciones y los contratos. En una aproximacin inicial (y prevalentemente sistemtica, como est siendo

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sta), a la luz de la ley 488 (las obligaciones pueden establecerse por convenio...) y de las Notas a la Recopilacin Privada (las estipulaciones (...) son convenios que producen una sola obligacin, en tanto los contratos son de efecto bilateral), parece sencillo concluir que el Fuero Nuevo conoce como categora genrica la del convenio (con el contenido, en su caso, que luego veremos), dentro de la cual, y en concepto de convenios generadores de obligaciones, habra que incluir tanto la estipulacin (cuando el convenio genera obligaciones slo para una de las partes) como el contrato (convenio generador de obligaciones sinalagmticas). Este esquema, no habitual en la doctrina, al menos tal y como ha quedado formulado, es, a lo que entiendo, el querido por los autores materiales del Fuero Nuevo. Sin embargo, esa claridad y coherencia terica se empaan cuando acudimos a la regulacin concreta de las estipulaciones y de los contratos. Baste sealar, por ahora, que ni el concepto legal de estipulacin (ley 515) exige la necesidad de aceptacin por parte del beneficiario para que surja obligacin a cargo del promitente, ni tal cosa es tampoco necesaria en algn supuesto especfico de estipulacin (tpicamente, en mi opinin, en la llamada oferta pblica de la ley 521). Tambin el estudio de los antecedentes (en donde, como veremos, la consideracin de la stipulatio romana puede ser esclarecedora o perturbadora, segn el empleo que se haga de ella), el recurso al Derecho comparado, o la consideracin del significado jurdico usual de los trminos empleados (y pienso sobre todo, nuevamente, en el de estipulacin, habitualmente considerado como sinnimo de clusula contractual) pueden contribuir a enturbiar algo estas cuestiones. De ah que parezca conveniente, para intentar reformular ese esquema, y las relaciones que ligan los conceptos de convenio, estipulacin y contrato, abordarlos por separado: primeramente, los dos ms usualmente empleados convenio y contrato, en relacin con los cuales existe una literatura jurdica (y una tradicin histrica) relativamente abundante; y despus, el de estipulacin, para aclarar en qu sentido se utiliza en el Fuero Nuevo, y cul es el contenido que hay que darle, atendiendo fundamentalmente a la regulacin contenida en nuestra Compilacin. 2. El contrato como fuente de las obligaciones. Contrato, convencin y convenio. A. Planteamiento. Llama la atencin, al menos desde una perspectiva formal, la ausencia en el Fuero Nuevo de una regulacin que verse especficamente sobre el contrato como categora genrica (mientras que si la hay, como he indicado, tanto en relacin con las obligaciones in genere, como respecto al mucho menos importante concepto de estipulacin). En realidad, la materia que otros textos legales abordan en esa sede, aparece fragmentada y dispersa en el Fuero Nuevo: primeramente, al regular la declaracin de voluntad (sealadamente, leyes 18 a 21), donde se contempla, por ejemplo, lo relativo al consentimiento contractual, la forma, la invalidez e ineficacia, etc., del contrato; tambin, en el Ttulo correspondiente a las obligaciones en general, y baste ahora recordar lo relativo a la rescisin por lesin (que lo es del contrato), a la cesin de contratos o al contrato con facultad de subrogacin; asimismo, hay prescripciones relativas a la materia contractual en las leyes dedicadas a establecer el rgimen de las estipulaciones1: rgimen de la condicin y trmino, promesa de contrato, o estipulacin a cargo o a favor de tercero. Consideraciones estas, sin embargo, que no pueden evitar una cierta sensacin de relegacin (al menos formal) del contrato a un segundo plano, frente al tratamiento especfico de las obligaciones en general o de las estipulaciones.

1. Adems de que, como veremos, en muchos casos la estipulacin responde al concepto terico, habitual tanto en la doctrina espaola como extranjera ms cercana, de contrato unilateral: volveremos sobre ello ms adelante.

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Que la obligacin in genere o la estipulacin sean objeto de esa consideracin diferenciada, como tales categoras, entra dentro de lo razonable: 1) en el primer caso, en cuanto la obligacin aparece como el concepto jurdico bsico en torno al que gira toda esta materia: la utilidad de un conjunto de reglas dirigidas a regir lo que hay de comn en todas las obligaciones, con independencia de su fuente, o de algunas peculiaridades de rgimen y contenido, es evidente; 2) en cuanto a las estipulaciones, parece tambin razonable ese tratamiento autnomo, habida cuenta que constituyen la formulacin de una categora nueva (al menos desde el punto de vista terminolgico), cuyos significado y contenido genricos convena aclarar legalmente. Cuanto antecede justifica, pues, la regulacin que de ambas categoras realiza el Fuero Nuevo, pero quizs no tanto la pretericin del contrato como categora genrica. Lo cual explica, por otro lado, que algunas de las cuestiones que respecto al CC se estudian en sede de teora del contrato, tratndose de Derecho navarro deban ser abordadas preferentemente (por hacerlo as el Fuero Nuevo) en sede de declaracin de voluntad. Por otro lado, contrasta esta aparente relegacin del contrato con su evidente importancia en la vida jurdica -y econmica- actual, de la que se constituye, en buena medida, como centro, y para la que es instrumento imprescindible. As, desde la compra del peridico o la utilizacin de los medios de transporte pblico, hasta los complejos y costosos acuerdos entre grandes empresas o grupos de empresas, no cabe duda de que el contrato como institucin (manifestado en cada concreto contrato)2 est presente cuantitativa y cualitativamente con una intensidad no comparable a ninguna otra institucin jurdica. En significativas palabras de LACRUZ, el contrato sigue siendo hoy el vehculo de la divisin del trabajo; la clave de la economa en los pases de mayor nivel de vida; el instrumento prncipe de las relaciones econmicas entre los hombres, las cuales se establecen en vista de la complementariedad de las economas individuales y de las exigencias del intercambio de bienes y servicios; el tejido conectivo de la vida de los negocios; el medio prctico de actuar las ms variadas finalidades; el artificio indispensable para satisfacer las necesidades econmicas del individuo o de la empresa, comprendiendo un complejo de intereses contrapuestos y sirviendo en definitiva -el contrato: no cada contrato individual- a los intereses comunes. Es, sin duda, el ltimo reducto de defensa del individuo, y cualquier rgimen poltico que respete al individuo tendr que respetarlo, en la medida en que ayuda al desarrollo de la individualidad. La puesta a punto de este instrumento jurdico ha sido, pues, decisiva para el desarrollo y consolidacin del actual modelo socio-econmico del llamado primer mundo (desde diferentes perspectivas: economa libre de mercado, sociedad de consumo, Estado del bienestar...): el contrato, en su configuracin actual, aparece como el instrumento jurdico que ha respondido ms eficazmente a las necesidades de agilidad, rapidez y flexibilidad del trfico, impuestas por la evolucin econmica y social y por la generalizacin (o en terminologa bien expresiva, masificacin) del trfico patrimonial3. Esa puesta a punto de que he hablado ms arriba, ha sido fruto de una larga y costosa evolucin histrica, relativa fundamentalmente a la progresiva admisin de la eficacia vinculante de la voluntad contractual, en los propios trminos en los que fue formulada: es, nuevamente en palabras de LACRUZ, el paso de estos contratos (los del Derecho romano, en nmero limitado), a travs de los contratos (de las legislaciones que permiten pactar vlidamente cualesquiera estipulaciones lcitas, pero no regulan la categora general), a el contrato. Pero no es este el lugar oportuno para hacer una exposicin detallada de la evolucin que ha desembocado en el concepto actual de contrato.

2. Y todava ms si se atiende a su sentido ms amplio, que viene a identificarlo con convenio (cualquier acuerdo de voluntades dirigido a producir efectos jurdicos). 3. En este sentido, el contrato es tanto efecto de unas condiciones sociales y econmicas (parte de su evolucin ha venido determinada por la aparicin de esas nuevas necesidades del trfico), como, ms principalmente, mecanismo que ha servido, desde el punto de vista jurdico, para facilitar el desarrollo y consolidacin de ese modelo social.

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B. En torno al concepto de contrato. Contrato y convenio en el Fuero Nuevo. Es habitual en la doctrina, distinguir entre un concepto amplio y otro estricto de contrato; o, para evitar confusiones terminolgicas, entre convencin (contrato en sentido amplio), y contrato (en sentido estricto). Sera convencin cualquier acuerdo de voluntades dirigido a producir consecuencias jurdicas: entraran, por tanto, en l, adems del contrato en sentido estricto, el matrimonio y dems negocios jurdicos de Derecho de familia (vgr. capitulaciones matrimoniales, etc.), los pactos sucesorios, etc. Sera, en cambio, contrato, conforme a la doctrina ms clsica, el acuerdo de voluntades dirigido a la creacin de obligaciones a cargo de las partes4. El Fuero Nuevo conoce, adems, la categora legal de convenio, consagrada en la ley 488, al establecer que las obligaciones pueden establecerse por convenio. A lo que entiendo, el convenio a que se refiere la ley 488 no es ni el contrato ni la convencin de que he hablado ms arriba; se tratara, ms bien, de una categora intermedia muy prxima al concepto de contrato que ofrece DIEZ-PICAZO (acuerdo de voluntades con efectos jurdicos patrimoniales). Las Notas a la Recopilacin Privada intentan aclararlo con las siguientes palabras: se habla de convenios y no directamente de contratos, porque los convenios pueden ser, adems de contratos, pactos y estipulaciones. Los pactos son acuerdos complementarios; las estipulaciones (...) son convenios que producen una sola obligacin, en tanto los contratos son de efecto bilateral. Las cosas probablemente no son enteramente as, y el resultado es una cierta confusin terminolgica, que carece, por lo dems, de consecuencias prcticas. As, como ya he apuntado: 1) no todas las estipulaciones (o lo que el Fuero Nuevo contempla como estipulaciones) suponen acuerdo de voluntades, y pueden ser calificadas, por lo tanto, como convenios; 2) por otro lado, el concepto de contrato admitido doctrinalmente no coincide con el que ofrece al Fuero Nuevo a la luz de las Notas; es ms, no encuentra correspondencia exacta en la terminologa del Fuero Nuevo (tal y como resulta de los datos manejados hasta ahora), puesto que su contenido le hace ser una categora ms amplia que la de contrato en el Fuero Nuevo (la cual se limita, como sabemos, a los casos de convenio generador de obligaciones recprocas), pero ms estricta que la de convenio (que abarca en nuestra Compilacin tambin acuerdos que no engendran obligaciones: tpicamente, como advierten las Notas, los pactos); 3) el trmino contrato queda reservado, como acabo de recordar nuevamente, para los convenios que producen obligaciones sinalagmticas (los contratos son de efecto bilateral, dicen las Notas). De acuerdo con esto, y tratando de adaptar la terminologa del Fuero Nuevo a los moldes doctrinales ms usuales, cabe distinguir: 1) convencin, que es cualquier acuerdo productor de efectos jurdicos; 2) convenio, que es el acuerdo generador de efectos jurdicos en materia patrimonial; 3) y contrato, que es el acuerdo generador de obligaciones recprocas5. La innovacin introducida por el Fuero Nuevo (interpretado siempre a la luz de las Notas) me parece perturbadora, en la medida en que consagra un concepto de contrato alejado de lo que es usual en el Derecho espaol contemporneo (y en los ordenamientos ms cercanos)6. De todas formas, es ste un debate puramente escolstico, sin consecuencias prcticas, por lo que tampoco hay especiales problemas para aplicar al Derecho navarro el

4. En una posicin intermedia, Diez-Picazo entiende por contrato todo negocio jurdico bilateral cuyos efectos consisten en constituir, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. 5. Por lo dems, aunque el Fuero Nuevo (sobre todo en sede de obligaciones, estipulaciones y contratos), tiende a ceirse a este terminologa (puede ser ejemplo caracterstico el de la ley 76), un anlisis detallado de sus leyes podra enturbiar todava ms el panorama: cfr., a titulo ejemplificativo, las leyes 75 (en que aparece pacto como sinnimo de acuerdo: similarmente, entre otras, en las leyes 33 o 101), 77 y 81 (donde la palabra estipulacin no tiene necesariamente el sentido estricto que le da la ley 515), o 78 (donde las capitulaciones son denominadas tambin contrato matrimonial). 6. Probablemente, esta restriccin del concepto de contrato es consecuencia necesaria de la consagracin legal de la estipulacin, con el contenido que le da el Fuero Nuevo, que viene a absorber los llamados contratos

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concepto doctrinal ms habitual de contrato. Como dice ALBALADEJO (en relacin a la distincin entre convencin y contrato en el CC, pero sus palabras son aplicables tambin al problema que nos ocupa), la discusin sobre cul es el mbito del contrato (todo el Derecho civil, o exclusivamente el de obligaciones?, y admitido que lo sea solo ste, nicamente crear obligaciones, o tambin modificarlas o extinguirlas?) es totalmente bizantina, y puramente terminolgica. La ausencia de reglas generales relativas a los convenios, o a los contratos (con algunas excepciones: tpicamente, la rescisin por lesin) hacen menos urgente la distincin, puesto que no hay en realidad problemas de extensin analgica de dichas inexistentes normas. Presupuesta la peculiaridad del Fuero Nuevo, los problemas que presenta, su distanciamiento de lo que son los moldes conceptuales al uso, y la nula trascendencia prctica de las distinciones terminolgicas, emplear de ms habitualmente el trmino contrato en su acepcin clsica, como acuerdo generador de obligaciones (incluyendo, por tanto, lo que el Fuero Nuevo denomina estipulaciones), salvo que expresamente se advierta otra cosa (lo que, por otro lado, ocurrir con cierta frecuencia, sobre todo cuando el objeto de estudio sea una figura que el Fuero Nuevo regula bajo la veste de estipulacin). Conviene advertir, por lo dems, que no es del todo correcto encerrar la virtualidad del contrato -no ya como supraconcepto jurdico7, sino en su sentido ms habitual- en el estricto campo del Derecho de Obligaciones. Su eficacia se extiende a todo el campo del Derecho patrimonial, en la medida en que se revela como el instrumento tcnico habitual para la creacin, modificacin, transmisin y extincin tanto de obligaciones, como de derechos reales; y en muchas ocasiones un mismo contrato engendra obligaciones a cargo de las partes, a la vez que produce efectos propios en el campo de los derechos reales. Con carcter general, la ley 355 previene que la propiedad de las cosas se adquiere... en virtud de un convenio que justifique la transmisin. El contrato, en este caso, produce la obligacin de transmitir a cargo de uno de los contratantes, y entregada la cosa de que se trate, provoca tambin la transmisin de la propiedad. El ejemplo ms caracterstico puede ser el de la compraventa, en cuya virtud el vendedor se obliga a entregar la libre posesin de la cosa vendida, y tambin a hacer todo lo posible para que el comprador adquiera la propiedad de la cosa. Lo usual es que cuando el vendedor-propietario entrega la cosa al comprador, ste adquiera tambin la propiedad8. De ah que quepa afirmar que el contrato es el instrumento tcnico-jurdico que facilita el trfico patrimonial en general, y no slo el puramente obligacional. 3. La estipulacin en el Fuero Nuevo. Junto a los contratos, el Fuero Nuevo regula expresamente la figura de las estipulaciones, de las que ofrece el siguiente concepto legal: son estipulaciones los actos por los que una persona, mediante su promesa, se hace deudora de otra sin que sta quede contractualmente obligada a cumplir una contraprestacin. Las Notas a la Recopilacin Privada sealan que se recoge el concepto romano de estipulacin como forma de contraer una obligacin unilateral un promitente frente al estipulante .... En el Derecho moderno este concepto refuerza el sentido unilateral de la obligacin, y tiene tambin en la prctica proyeccin y consecuencias importantes.

unilaterales. Si se quiere diferenciar, entonces, la estipulacin del contrato, no cabe sino restringir el contenido de esta ltima categora a los contratos no unilaterales (es decir, a los que producen obligaciones sinalagmticas). 7. La idea de contrato -escribe Diez-Picazo es, en primer lugar, un supra-concepto (...) que es aplicable a todos los campos jurdicos y, por consiguiente, tanto al Derecho Privado como al Derecho Pblico e incluso al Derecho Internacional. Desde este punto de vista, son contratos los Tratados Internacionales, los concordatos y los acuerdos entre las naciones, los contratos celebrados por el Estado con los concesionarios de obras y de servicios pblicos o contratos administrativos y los contratos entre particulares. 8. Naturalmente, como apunta Galgano, tambin hay contratos que agotan su eficacia en la creacin de obligaciones (y ejemplifica con el arrendamiento o el transporte).

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En efecto, recupera el Fuero Nuevo con esta figura una institucin (aunque probablemente sera ms correcto decir, un trmino) bien conocida en el Derecho romano, precisamente bajo el nombre de stipulatio. Consiste sta explica DORS en una pregunta solemne hecha por el estipulante a otra persona, que responde congruentemente y queda obligada por su promesa: el estipulante se hace acreedor y el promitente se hace deudor. La estipulacin aclara ms tarde el mencionado autor sigue siempre a un previo acuerdo sin forma que ella viene a formalizar, pero esta causa no debe ser probada al exigir los efectos de la estipulacin; era en Roma un medio formal y abstracto de creacin de obligaciones unilaterales: es decir, de obligaciones a cargo de una sola persona. Su estructura, sin embargo, era bilateral o convencional, en cuanto presupona no solo la asistencia, sino la participacin del acreedor (estipulante), quien manifestaba su consentimiento al nacimiento de esa obligacin mediante la formulacin de la correspondiente pregunta. Era, por tanto, un acto de naturaleza convencional9. El Fuero Nuevo, al recuperar la figura, prescinde de su carcter formal (propio de las primeras etapas, ms rgidas, del Derecho romano), y se centra en su funcin creadora de obligaciones unilaterales, y, al menos aparentemente, en su naturaleza convencional, como fruto de un acuerdo entre estipulante y promitente (donde estipulante es la persona frente a la que se realiza la promesa normalmente, el acreedor, y estipulante es quien la realiza, y queda obligado por ella10). Entendida la estipulacin como convenio productor de obligaciones unilaterales, se identifica con los que la doctrina llama contratos unilaterales, es decir, aquellos que generan obligaciones nicamente a cargo de uno de los dos contratantes11. La terminologa del Fuero Nuevo tiene la ventaja evidente de evitar la confusin terminolgica entre el aspecto gentico, desde cuyo punto de vista el contrato es siempre bilateral (es fruto del encuentro de dos voluntades), y el funcional, desde cuya perspectiva el contrato puede generar obligaciones recprocas (y entonces se habla de contrato bilateral) o solamente a cargo de uno de los contratantes (y entonces estamos ante un contrato unilateral)12. Sin embargo, el coste de esta clarificacin operada por medio de la recuperacin del trmino estipulacin para designar los habitualmente conocidos como contratos unilaterales, puede ser el de engendrar nueva confusin, esta vez entre el significado legal y el usual (cada una de las particulares reglas contractuales) del termino estipulacin: en el Derecho romano clsico estipulacin es un

9. Como apoyo textual se pueden citar D., 45, 1, 5, 1 (la estipulacin es una forma verbal por la que uno al que se dirige la pregunta responde que dar o har lo que se le pide), o 1, 3. 15 (contrese obligacin por palabras en virtud de una pregunta y una respuesta, cuando estipulamos que se nos d o haga alguna cosa). 10. Los conceptos de estipulante y promitente resultan as tanto de los antecedentes romanos (es estipulante quien realiza la pregunta, y promitente quien responde) como de las Notas a la Recopilacin Privada, que conciben la estipulacin como forma de contraer una obligacin unilateral un promitente frente al estipulante. 11. En Derecho francs, la categora de contrato unilateral no es nicamente doctrinal, sino que aparece consagrada en el Code: el contrato es unilateral cuando una o varias personas se obligan frente a otra u otras, sin que stas asuman obligacin alguna (literalmente, sans que de la part de ces dernieres il y ait dengagement): art. 1103. Como puede observarse, la definicin es sensiblemente igual a la que ofrece de estipulacin el Fuero Nuevo, por lo que no me parece excesivo aventurar que, en este caso, el CC francs ha servido de inspiracin a nuestra Compilacin. La doctrina francesa cita como ejemplos de contratos unilaterales la promesa de pago, la promesa de contrato (o precontrato), la donacin, el prstamo y el depsito. La distincin acogida legalmente en Derecho francs entre contratos sinalagmticos (art. 1102) y unilaterales tiene, adems, consecuencias prcticas referidas a la prueba y a la ejecucin del contrato (consecuencias inexistentes en Derecho navarro). Por lo dems, los autores franceses hablan tambin de contratos sinalagmticos imperfectos, para referirse a un contrato unilateral en el curso de cuya ejecucin la parte que no haba asumido inicialmente compromiso alguno se convierte, a su vez, en deudora (es fcil adivinar que el problema, en este caso, es el de determinar cul es el rgimen de ejecucin de dicho contrato: el de los unilaterales o el de los sinalagmticos); en Derecho navarro, esta nueva distincin me parece ms terica que prctica, y sin especial utilidad. 12. Conviene, por ltimo, distinguir el contrato unilateral de la tradicin jurdica continental (fundamentalmente, el del art. 1103 del Code) del unilateral contract angloamericano. En palabras de Puig Brutau, ste es un contrato en el que slo existe vinculacin de una parte. Esta parte vinculada ha prometido algo a cambio de la realizacin de un acto que el promisorio no queda obligado a ejecutar, aunque tendr que realizarlo para tener derecho a exigir la prestacin del promitente..... As como un contrato bilateral es, para un jurista anglosajn, aquel negocio en el que se formula una promesa a cambio de otra promesa, el contrato unilateral, para el mismo jurista, es una promesa sin contrapromesa, sino slo a cambio de algo que no queda jurdicamente debido, aunque ste algo, desempea el importante papel de hacer que la promesa no sea gratuita, pues solo su efectiva realizacin permitir al promisorio reclamar lo prometido. Este concepto de unilateral contract puede ser til en el anlisis e interpretacin de la ley 521 FN.

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negocio jurdico formal y abstracto que hace surgir una obligacin a cargo del promitente que pronuncia una frmula ritual. Perdido el formalismo clsico y admitido con carcter general el principio espiritualista (de cualquier manera que el hombre quiera obligarse, queda obligado), la idea genuina y originaria de la estipulacin pierde sentido. Se hace, desde entonces, sinnima de pacto y pasa a designar, no tanto el contrato como unidad, cuanto sus particulares reglas o disposiciones (DIEZ-PICAZO). Sin embargo, un examen detenido de la regulacin contenida en el Fuero Nuevo, puede conducir a replantear la naturaleza convencional de la estipulacin: 1) en primer lugar, porque el concepto legal de estipulacin incide ms directamente sobre los aspectos que caracterizan la figura desde el punto de vista funcional: el nacimiento de una obligacin unilateral (una persona, mediante su promesa, se hace deudora de otra sin que sta quede contractualmente obligada a cumplir una contraprestacin), y la necesidad de la concurrencia a tal efecto de la voluntad del deudor (la ley 515 contempla la deuda generada como consecuencia de la promesa emitida por quien, tras ella, resulta ser deudor); se silencia, sin embargo el eventual papel de la voluntad de estipulante en el nacimiento de esa obligacin: de acuerdo con la diccin literal del precepto, el promitente resulta obligado como consecuencia de su promesa, sin que esa vinculacin requiera aceptacin por parte del beneficiario o destinatario de la misma; 2) por otro lado, porque el Fuero Nuevo conoce al menos un caso de estipulacin que puede ser genticamente unilateral: la llamada oferta al pblico (ley 521), para cuya eficacia obligatoria no se requiere la aceptacin del beneficiado por ella13 (en cuyo caso el trmino estipulante no parece el ms adecuado)14. El primero de los dos argumentos apuntados no es decisivo: bastara la consideracin de los antecedentes romanos y de la clara voluntas legislatoris para concluir que la omisin del componente convencional no debe tener mayor relevancia. El segundo argumento me parece ms serio, aunque tampoco tiene por qu ser definitivo (y menos, en sede de construccin doctrinal, que es en la que nos encontramos): la conclusin puede ser tanto la de que estipulacin no tiene por qu ser convencional, como la de que la oferta pblica, en puridad, no es necesariamente una estipulacin. Sin embargo, el hecho de que la ley 515 no exija el cruce de consentimientos, junto a la constatacin de que en algn caso algo que aparece formalmente como una estipulacin pueda tener un origen unilateral, y no bilateral, hacen preferible concluir, en mi opinin, que en la naturaleza de la estipulacin no est su carcter convencional, aunque habitualmente se tratar de un acuerdo entre estipulante y promitente. Por lo dems, y como he apuntado ms arriba, la terminologa caracterstica para designar a las partes (estipulante y promitente) me parece que debe quedar reservada para los casos (ms habituales, como acabo de sealar) en que la estipulacin es genticamente bilateral. La combinacin de las dos consideraciones realizadas supra permite, entonces, concluir que la estipulacin es un acto naturalmente convencional (i.e, usualmente convencional: basta acudir a las modalidades estipulatorias en particular recogidas en el Fuero Nuevo para darse cuenta de eso); pero no es esencialmente (necesariamente) convencional: ni el convenio es requerido por el concepto legal de estipulacin, ni lo impone alguna de las manifestaciones concretas de esa categora. La ley 515 emplea una terminologa desde alguna perspectiva sugerente, al comenzar diciendo que la estipulacin es un acto, y separndolo despus de la declaracin de voluntad (actos por los que una persona, mediante su promesa...). La interpretacin literal del precepto permite concluir, al menos inicialmente, que una cosa es el acto-estipulacin, y

13. Esta es la conclusin que me parece debe obtenerse del anlisis de la figura: la promesa al pblico obliga desde que es objeto de publicacin suficiente, y la aceptacin tiene como nica consecuencia la de entender mantenida la oferta respecto al aceptante durante un ao y da, a no ser que en e/ momento de la aceptacin se hubiere convenido otro plazo. 14. En efecto, el empleo de dicha palabra parece remitir a la existencia de un acuerdo estipulatorio que, por hiptesis, falta en el supuesto al que aludo en el texto.

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otra la promesa, que forma parte de l pero no se identifica con l. Lo cual, a su vez, aparece como un nuevo argumento en favor de la posibilidad estipulaciones no convencionales, y jurdicamente eficaces. En efecto, de acuerdo con la diccin de la ley 515, la estipulacin aparece como un acto que obliga por medio de la promesa. De ah pueden obtenerse, inicialmente, dos conclusiones: 1) la estipulacin (el acto de la ley 515 FN) no se identifica necesariamente con la simple promesa efectuada por el deudor, sino que es ms bien un fenmeno complejo del que nace una obligacin a cargo del promitente: puede haber, por tanto, estipulaciones que sean algo ms que la mera promesa; 2) en todo caso, para que exista estipulacin debe haber promesa: la promesa es elemento esencial de la estipulacin. Lo cual nos conduce, como de la mano, al concepto de promesa, entendida aqu como una declaracin de voluntad dirigida al nacimiento de una obligacin a cargo del declarante; dicho de otro modo, cualquier declaracin de voluntad emitida por una persona, con contenido obligacional, merece la consideracin de promesa. Su campo de actuacin ms caracterstico (siempre en Derecho positivo navarro), es el estipulatorio, puesto que, como acabamos de ver, la estipulacin consiste precisamente en una promesa a la que se vincula el efecto obligacional que pretende, sea (normalmente) con la aceptacin del estipulante, sea sin ella15. Unido esto a lo que hemos visto ms arriba, resulta que la estipulacin, como acto, es algo distinto y ms complejo que la mera promesa, cuando estamos ante estipulaciones de estructura bilateral o convencional: es decir, cuando para que exista estipulacin la promesa debe ser aceptada por un estipulante: entonces el acto-estipulacin es distinto de la promesa, porque precisa de la aceptacin para completar su estructura interna (o, con otras palabras, la estipulacin aparece integrada por la promesa y su aceptacin). En cambio, si la promesa surte efectos obligatorios sin necesidad de la aceptacin (ley 521), entonces la estipulacin-acto s se identifica con la promesa: pero esta identificacin no es fruto de la naturaleza de la estipulacin (ya hemos visto que hay estipulaciones convencionales, que precisan la aceptacin de un estipulante), sino de la peculiar estructura de esa modalidad particular de estipulacin. Tanto la estipulacin como el contrato son, en todo caso, declaraciones de voluntad, por lo que quedan sometidas a las reglas generales sobre las declaraciones de voluntad que se contienen en el Fuero Nuevo (especialmente, leyes 18 a 21). Hay en Derecho navarro numeras clausus de estipulaciones (nicamente las que admitan las leyes, bien nominatim, bien mediante el establecimiento de un esquema obligacional como el diseado por la ley 515, aunque no se le denomine estipulacin)? A mi modo de ver, y en virtud del principio de libertad civil que caracteriza el Derecho navarro, no: caben en principio, con los efectos sealados en ese precepto, cualesquiera estipulaciones que los particulares puedan considerar oportuno realizar. Esta afirmacin, unida a la no exigencia de aceptacin por parte del destinatario de la promesa en la ley 515, y a las previsiones de la ley 7 (que se refiere expresamente a la voluntad unilateral), permitira concluir que en Derecho navarro la declaracin unilateral de voluntad (es decir, la promesa) no aceptada es vinculante para quien la realiza en sus propios trminos. Sin embargo tal cosa est sometida, en mi opinin, al cumplimiento de determinados requisitos, que se deducen con carcter general de la ley 521. Este precepto, por tanto, acredita mucho mayor contenido que el de la simple regulacin de la promesa pblica: contiene, en mi opinin, el rgimen general de las declaraciones unilaterales de voluntad en Derecho navarro (sobre lo cual tampoco puedo extenderme ahora con mayor detalle).

15. En este perspectiva, tambin cabria afirmar que el contrato no es sino la unin de dos promesas interdependientes (causalmente vinculadas, podramos decir), cada una de las cuales implica la aceptacin de la otra, y se emite precisamente en vista y virtud de la otra. Sin embargo, para evitar el riesgo de una visin atomizada (separando artificiosamente cada una de esas dos promesas recprocas) de lo que aparece ms bien como una realidad jurdica unitaria (el contrato), parece ms oportuno reservar el empleo del trmino promesa para las declaraciones estipulatorias.

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II. LA FORMACIN DEL CONTRATO 1. Fases en la vida del contrato16. Es habitual distinguir en la vida del contrato tres fases: 1) la generacin, que comprende los tratos preliminares y el proceso interno de formacin del contrato (PUIG BRUTAU); 2) la perfeccin, que viene determinada por el cruce o encuentro de las voluntades de las partes, y constituye por tanto el nacimiento del contrato a la vida jurdica (DIEZPICAZO); 3) la consumacin, que abarca el cumplimiento del fin para que se constituy el contrato o, lo que es igual, la realizacin y efectividad de las prestaciones derivadas del mismo (CASTN). Para DIEZ-PICAZO, una observacin atenta enseguida nos hace comprender que ms que existir tres fases o etapas en el iter del contrato hay tan solo dos, que se encuentran separadas por un punto o momento. Son la fase anterior a la celebracin del contrato y la fase posterior. A la primera puede llamrsele fase de preparacin o de formacin del contrato. A la segunda se le puede llamar fase de ejecucin. Me parece, sin embargo, ms ajustada la triparticin tradicional: el propio DIEZ-PICAZO reconoce la existencia de ese momento de cruce de consentimientos, que determina no solo la separacin entre la fase anterior y posterior, sino la misma existencia del contrato: precisamente al hablar de una fase anterior y otra posterior a esa celebracin, implcitamente reconoce la importancia fundamental del momento perfectivo, aunque temporalmente pueda tener una entidad muy inferior a los otros dos. Desde el punto de vista jurdico es clara la importancia de la fase (o momento) perfectivo, puesto que a ella van referidas, por ejemplo, buen nmero de causas de invalidez (las relativas al consentimiento viciado o inexistente). Y por lo dems, tambin desde el punto de vista temporal esta fase puede tener una cierta entidad: pinsese en el caso de la oferta de contrato pendiente de aceptacin por el destinatario, o en los casos de contratacin entre ausentes. Desde otro punto de vista, con referencia a la fase de formacin o generacin del contrato, DIEZ-PICAZO distingue entre los contratos de formacin instantnea o sucesiva: los primeros son aquellos cuya preparacin es obra de un solo acto de los otorgantes, que no ha sido precedido por ningn otro acto.... son contratos que no precisan de una elaboracin o discusin17; en cambio, son contratos de formacin sucesiva los que constituyen operaciones de una cierta envergadura y las partes contratantes necesitan de un perodo de tiempo para deliberar o para discutir las condiciones y para establecer, partiendo de sus iniciales posiciones, el acuerdo al que llegan. (...) De un modo ms estricto, dentro de la idea de formacin sucesiva del contrato, deben colocarse solamente los supuestos en que la contratacin se verifica a travs de un procedimiento o proceso de formacin, entendidas las ideas de procedimiento y de proceso como desarrollo de actividades que se llevan a cabo mediante una regular sucesin para la obtencin de un determinado efecto jurdico. En relacin con estos contratos de formacin sucesiva, al hilo del Fuero Nuevo hay que plantearse (y as lo haremos en las pginas que siguen) fundamentalmente dos cuestiones: la posible autonoma jurdica de la oferta de contrato, y su eficacia cuando (o mientras) no ha concurrido todava la aceptacin; y la (eventual) relevancia jurdica de esos tratos preliminares, conducentes a la posterior celebracin del contrato. En ambos casos, las peculiaridades normativas del Derecho navarro aconsejan realizar una aproximacin particularizada. Tambin parece oportuno analizar en esta sede la promesa de contrato, como mecanismo dirigido a la ulterior celebracin (o puesta en vigor, segn autores) de un contrato futuro.

16. La doctrina que se va a exponer en estas pginas (y en las que siguen) como referida al contrato, es tambin referible en trminos generales a las estipulaciones de estructura convencional (salvo, en su caso, lo que sea predicable nicamente de las contratos sinalagmticos), que son, como hemos visto supra, las ms abundantes. 17. Ocurre as -contina el autor citado- porque se trata de operaciones econmicas de escaso valor o que se encuentran estandarizadas. Por ejemplo: compraventa de bienes de consumo en establecimientos pblicos, transportes en ferrocarril o en servicios pblicos, contratos de servicios.

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2. La oferta de contrato. A. Concepto y configuracin de la oferta de contrato. De acuerdo con el esquema ms tradicional sobre la formacin del contrato, las dos declaraciones de voluntad que dan vida al mismo asumen un papel diferente, activo o pasivo. As, una de dichas declaraciones de voluntad contractuales (aquella a la que he atribuido el papel activo) asume la forma de propuesta, mientras que la otra (papel pasivo) se presenta como aceptacin de dicha propuesta. La primera de ellas es la que nuestra doctrina conoce con el nombre de oferta de contrato. No cabe desconocer el importante papel que en esta conceptuacin clsica de la oferta ha desempeado el dato normativo procedente del art. 1262 CC: el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Con todo, una aproximacin similar a la formacin del contrato, de acuerdo con el esquema oferta-aceptacin, y una teorizacin del concepto y efectos de la oferta en lneas muy similares a la realizada por la doctrina espaola, es habitual en los ordenamientos ms prximos: Derecho francs, italiano, alemn y tambin, con algunas peculiaridades sugerentes a que haremos alusin ms adelante, el Derecho ingls. El Derecho navarro no ofrece demasiados datos normativos. El ms sealado es el contemplado en la ley 521 FN, que bajo el ladillo oferta pblica regula una figura conceptualmente distinta de sta que estamos hablando, en cuanto ni se dirige necesariamente a la formacin de un contrato sera oferta, pero no de contrato, ni constituye propiamente, al menos en algunos de sus supuestos ms significativos, una oferta, sino ms bien una promesa unilateral. En todo caso, el precepto citado del FN puede permitir la obtencin algunos materiales tiles para construir la eficacia de la oferta de contrato en el Derecho navarro. La oferta consiste en una declaracin de voluntad dirigida a un eventual cocontratante, o al pblico en general, encaminada a lograr el establecimiento del acuerdo contractual (LUNA SERRANO). Propiamente, de acuerdo con esta configuracin tradicional, y tal y como sealan ENNECCERUS y NIPPERDEY, la oferta no es sino una de las dos declaraciones de voluntad cuyo encuentro dar vida al contrato: ste quedar perfeccionado por el concurso de la aceptacin del ofrecido, en los trminos que veremos ms adelante. De donde se deduce tambin que se trata de una declaracin de voluntad recepticia. En opinin de DIEZ-PICAZO, la oferta de contrato debe dirigirse a una o varias personas determinadas aunque despus admite la existencia y eficacia de la oferta al pblico . No creo que ello deba ser as, en general ni para el Derecho navarro. En general, puesto que, tal y como apunta LUNA SERRANO, no parece que existan graves inconvenientes para que una oferta de contrato pueda dirigirse al pblico, es decir, a un grupo muy amplio de personas indeterminadas a las que el oferente se dirige con intencin de contratar. Lo cual me parece todava ms claro en el Derecho navarro, puesto que la ley 521 admite expresamente la oferta dirigida al pblico; y aunque, como he sealado ms arriba, no tenga porque tratarse necesariamente de oferta de contrato, evidentemente, en unin con el principio de libertad civil, da pie para admitirla18. En este caso, el carcter recepticio de la declaracin se manifiesta a travs del requisito de la publicidad, que es la forma adecuada de hacer llegar esa oferta a sus destinatarios (el pblico en general): as se deduce, nuevamente, de la ley 521.

18. Propiamente la ley 521 no resulta directamente aplicable a la oferta de contrato, porque rasgo principal de su regulacin positiva en el Fuero Nuevo es el nacimiento de una obligacin civil, mientras que de la oferta de contrato no se derivan directamente las obligaciones propias del contrato ofrecido si no media aceptacin. Pero de la regulacin contenida en la ley 521 pueden obtenerse elementos tiles respecto a la oferta de contrato, empezando por la propia posibilidad de un oferta pblica de contrato, por lo dems admitida en otras legislaciones sectoriales (pinsese en las ya famosas ofertas pblicas de adquisicin o venta de acciones).

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Coherentemente con esa configuracin de la oferta de contrato como una de las dos declaraciones contractuales, es habitual tambin que la doctrina seale los requisitos que debe reunir, para que quepa hablar de oferta de contrato en sentido estricto. Siguiendo a DIEZ-PICAZO, cabe decir que la oferta ha de ser: i) completa: en ella deben contenerse todos los elementos del contrato propuesto, de manera que la simple aceptacin adhesiva del ofrecido (que no aporta ningn elemento nuevo al contenido del contrato tal y como ha sido diseado por el oferente) pueda perfeccionarlo19; ii) inequvoca, en el sentido aclara LALAGUNA- de no suscitar duda alguna sobre el propsito serio de contratar y, por otra parte, sin provocar, por falta de claridad o precisin, la posibilidad de varias interpretaciones; este segundo requisito excluye del concepto estricto de oferta de contrato los casos en los que la oferta se realiza con la reserva expresa o implcita del consentimiento ulterior del oferente (DIEZ-PICAZO)20. A partir de cuanto llevamos visto, es ya posible diferenciar la oferta de contrato de otras figuras afines, que se mueven en el mismo campo de la formacin del contrato. En primer lugar, hay que diferenciarla de la llamada invitatio ad offerendum, es decir, de la invitacin a realizar una oferta contractual cuya aceptacin ulterior, por parte de quien invita a ofrecer, dar lugar en su caso al contrato definitivo. En muchos casos es claro que una mera manifestacin de la disposicin a celebrar un contrato sobre determinado objeto o en determinadas condiciones no constituye propiamente una oferta de contrato, con las consecuencias predicables de esta figura, sino una simple invitacin a comenzar las negociaciones dirigidas a celebrarlo, de llegarse efectivamente a un acuerdo. La cuestin se suscita con mayor intensidad cuando se trata de declaraciones de voluntad tcitas, cuyo alcance no est del todo claro: es lo que ocurre, por ejemplo, con los anuncios de venta al pblico de determinados bienes por un precio tambin determinado; con la exposicin de mercancas en los escaparates de las tiendas, con fijacin del precio y, en su caso, de las condiciones de venta (principalmente, las referidas a un eventual aplazamiento del pago); o con la compra en autoservicios. El problema, al final, se centra en saber si basta la mera aceptacin de cualquier interesado, para perfeccionar el contrato, o si dicho interesado no hace ms que una oferta que el comerciante puede o no aceptar. A lo que entiendo, el problema va ahora ms all de lo que es la configuracin dogmtica de esos fenmenos, y entra en el campo de la publicidad comercial, y de su regulacin especfica: desde esta perspectiva, una oferta pblica de determinados bienes por un precio tambin determinado vincula al oferente en sus propios trminos, puesto que si no estaramos fcilmente ante un caso de publicidad engaosa, mediante la que se logra atraer a clientes potenciales con el seuelo de esa publicidad que luego el profesional se encarga de matizar al recibir la oferta del consumidor. Parece ms razonable, desde el punto de vista de la proteccin del consumidor, entender que estamos ante casos de verdadera oferta de contrato21, de manera que

19. Advierte Diez-Picazo que cabe, sin embargo, admitir que el proponente deje la determinacin de alguno de los elementos del contrato al arbitrio del destinatario o de un tercero. En el primer caso ser preciso, para que haya genuina oferta, que queden claramente deslindados los limites dentro de los cuales el arbitrio del aceptante pueda funcionar. La oferta con remisin al arbitrio de un tercero ha de ser considerada una forma normal de determinacin del contenido del contrato. La oferta del contrato, en tal caso, ha de ser aceptada con la propuesta de remisin al tercero. 20. Por su parte, Gmez Laplaza desdobla este segundo requisito en dos: 1) debe haber intencin de vincularse si sobre ella recae aceptacin: la principal funcionalidad de este segundo requisito, de acuerdo con lo que expone la citada autora, procede de su aspecto negativo, el cual sirve para excluir como verdaderas ofertas no solo las declaraciones de voluntad iocandi causa, sino los meros tratos preliminares o conversaciones previas sin fuerza vinculante, y tambin los supuestos en que las propuestas incluyen indicaciones del tipo salvo confirmacin, sin compromiso, y otras anlogas en las que el proponente se reserva la prestacin final del consentimiento; 2) adems, debe ser una declaracin de voluntad dirigida al o a los destinatarios (recepticia) y recognoscible por stos. 21. Esta opinin es compartida por Gmez Laplaza quien, sin embargo, la matiza en algo cuando seala que si la proteccin del consumidor trata de lograrse, entre otros medios, a travs de una ms completa y veraz informacin sobre las caractersticas esenciales de los productos, el que la declaracin de voluntad del cliente, que simplemente ha visto los artculos y el precio en el escaparate, bastara para concluir el contrato no favoreca esa pretendida proteccin y podra limitar la obligacin de informacin por parte del vendedor. Parece ms razonable permitir, cuando lo admita el supuesto, la informacin, el examen del artculo y, slo despus, la formulacin de la oferta. En todo caso -contina la autora citada, hay que hacer constar que nada de esto impide el que la exhibicin de objetos en un escaparate pueda considerarse como verdadera oferta, ya que no puede olvidarse que

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su aceptacin perfeccionara definitivamente el contrato ofrecido22. Conclusin que podra encontrar apoyo indirecto tanto en la ley 521 FN (eficacia vinculante de la promesa pblica) como en el art. 8 de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios LCU (eficacia vinculante de la publicidad)23. Tambin hay que distinguir la oferta de los tratos previos a la celebracin de un contrato (en los que pueden intercambiarse informaciones acerca de las condiciones en las que las partes estaran dispuestas a celebrar un determinado contrato); ms, como apunta DIEZPICAZO, cuando son tratos previos de un contrato sometido a requisitos de forma, en cuyo caso slo debe entenderse concertado el contrato cuando se llena la forma legalmente exigida (es decir, que no basta la simple aceptacin del ofrecido). Por ltimo, y segn indica el mismo autor, habr muchos casos en que resultar difcil distinguir la genuina oferta de contrato de los tratos o trmites preliminares o preparatorios, de suerte que ser necesario un enjuiciamiento o una interpretacin de los trminos en que la comunicacin ha sido emitida, donde habr que valorar la intencin del emitente y el sentido objetivo que una declaracin posee. B. Eficacia de la oferta de contrato. Son dos las cuestiones que bsicamente hay que abordar aqu: el papel y efectos de la aceptacin de la oferta por el ofrecido (a), y la revocabilidad o irrevocabilidad de la misma en tanto llega dicha aceptacin (b). a) La aceptacin de la oferta. La oferta de contrato se dirige a la celebracin del mismo por medio de la concurrencia de la aceptacin adhesiva del ofrecido. Eso quiere decir que para que el contrato

el autor de la iniciativa contractual no tiene por qu coincidir con el definitivo oferente, de tal manera que el comprador, tras la informacin pertinente, examen del artculo, etc., puede formular una contraoferta que sea la que definitivamente sirva para concluir el contrato. En mi opinin, de lo que se trata es de que el comerciante, en esas eventuales conversaciones (el consumidor que pregunta las caractersticas del artculo, la posibilidad de un descuento, etc.), no puede pretender un encarecimiento del bien de que se trate (y negarse a venderlo de no aceptarse el nuevo precio), aunque si puede proceder a la reduccin del precio descuento, en la terminologa habitual, si lo estima oportuno. 22. A ello opone Puig Brutau, desde el punto de vista prctico, que las dificultades que pueden resultar si se entiende que la exposicin al pblico de un artculo, con la correspondiente indicacin del precio, consisten en que el contrato quedara perfeccionado cuando la mercanca expuesta ya haba quedado agotada, o no tena el vendedor la cantidad de la misma que el comprador pretenda comprar, etc. Si, en semejantes hiptesis se estimara que el contrato ya se haba perfeccionado por haberse aceptado la oferta, el vendedor seria responsable por quebrantamiento de lo convenido al no poder satisfacer al comprador. Estas dificultades derivan, en mi opinin, de un planteamiento rgidamente dogmtico de la cuestin, que prescinde de los usos del trfico en esta materia. No creo que haya especiales problemas en entender que la oferta se limita a las existencias de que dispone el oferente; de hecho, es usual que en los folletos o catlogos de propaganda ello se advierta expresamente: precisamente esto constituye una muestra de que el propio oferente se considera vinculado por la propaganda que hace, y quiere limitar de esta manera dicha vinculacin. Como indica Gmez Laplaza, habr que analizar el caso concreto y conectarlo con la buena fe, la confianza que ha podido suscitarse en el destinatario, el tipo de objeto de que se trate, la proteccin del consumidor o los usos del trfico. 23. Se plantea tambin, en alguno de estos supuestos, la cuestin del momento de perfeccin del contrato. Concretamente, en el caso de las ventas en autoservicio, partiendo de que la exposicin de las mercancas en las estanteras, con sus precios, constituye una verdadera oferta de contrato (lo que no es pacfico) cundo hay que entender que se perfecciona la oferta? En mi opinin, la venta se perfecciona en el momento en el que el cliente se presenta en la Caja y paga aquello que l mismo entrega (la emisin de su aceptacin coincide con el pago de las mercancas escogidas): ello explica, por ejemplo, que hasta ese momento se pueda volver a dejar en la estantera lo ya escogido, incluso lo llevado hasta la Caja. El problema del precio sealado equivocadamente sera reconducible al del error (obstativo) en los contratos; y el supuesto del cliente al que el precio total resulta excesivo, y quiere prescindir de algo de lo ya escogido, a la fase previa a la emisin de su consentimiento. Desde luego, no me acaba de convencer que el cliente no tenga derecho a llevarse los productos escogidos por negativa del comerciante a aceptar su oferta de compra (adems de que ello resultara ruinoso, desde el punto de vista comercial). Con todo, insisto en que no se puede intentar aplicar unos esquemas rgidamente dogmticos a uno contratos que en la prctica demuestran obedecer a criterios mucho ms flexibles, conocidos y aceptados por todos los implicados: as, no hay problemas para devolver los bienes escogidos en cualquier momento antes del pago (y muchas veces, dependiendo de la poltica comercial de la empresa de que se trate, tampoco despus: pero entonces estamos ms bien ante un caso de desistimiento bilateral), ni la empresa se niega a contratar, salvo que existan indicaciones expresas sobre el nmero de unidades de determinados productos que puede llevarse cada cliente.

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quede perfeccionado es preciso que el ofrecido se adhiera a la oferta en los trminos en los que ha sido formulada por el oferente, sin introducir variacin alguna sobre el contenido o condiciones del contrato proyectado. Naturalmente, el contenido de la declaracin de voluntad emitida por el ofrecido puede ser tan amplio como lo permita la oferta, segn hemos visto: si el oferente -por ejemplo- ofrece comprar a cualquier precio entre un lmite mximo y otro mnimo, o vender en cualesquiera condiciones de pago del precio, parece que el contrato se perfecciona cuando el ofrecido le hace llegar su aceptacin con la determinacin del precio definitivo24, o con las condiciones de pago que tenga contrato dejando la fijacin del precio enteramente a disposicin del ofrecido (por ejemplo, por conveniente. Puesto que, salvo en estos casos algo excepcionales, la aceptacin debe coincidir plenamente con la oferta, estamos ante una verdadera adhesin del ofrecido a la propuesta realizada por el oferente: el contrato es, en este caso, por adhesin (en sentido amplio). DIEZ-PICAZO seala los siguientes requisitos de la aceptacin: 1) debe coincidir con la oferta en todos sus trminos; 2) debe suponer una voluntad de contratar que sea definitiva; 3) es una declaracin de voluntad recepticia; 4) puede llevarse a cabo con arreglo a cualquier forma25; 5) debe ser tempestiva. Si el ofrecido, en lugar de aceptar incondicionadamente, introduce alguna variacin sobre la propuesta realizada por el oferente, el contrato no queda perfeccionado, y propiamente nos encontramos ante una nueva oferta de contrato (contraoferta), realizada esta vez por el inicialmente ofrecido, que el primitivo oferente puede aceptar o rechazar, de acuerdo con los mismos principios26. Que la contraoferta no supone aceptacin, y por tanto no perfecciona el contrato, sino que precisa a su vez ser aceptada para dar lugar al mismo, es algo pacficamente admitido. El problema en este caso. como indica DIEZ-PICAZO, es el de saber si esa contraoferta hace decaer la oferta inicial, de forma que no quepa posterior aceptacin de la misma, o si ms bien esa oferta inicial se mantiene en suspenso27. En este caso, parece ms razonable entender que, efectivamente, la formulacin de la contraoferta por parte del ofrecido supone, simultneamente, rechazo de la oferta inicial, y por tanto caducidad de la misma28. En

24. Un supuesto especial, que se produce (excepcionalmente) en la vida real, es el de oferta de contrato dejando la fijacin del precio enteramente a disposicin del ofrecido (por ejemplo entregndole un cheque en blanco): la aceptacin puede expresarse mediante el cobro de dicho cheque, una vez rellenado por el ofrecido. No cabe duda, sin embargo, de que puede haber limites implcitos en cuanto a las cantidades a pagar, que deben entrar dentro de lo razonable. 25. Son excepciones al principio de libertad de forma de la aceptacin los siguientes supuestos: cuando el oferente ha establecido que la aceptacin habr de hacerse de una forma determinada, el aceptante tiene que ajustarse a ella y slo hay aceptacin si las indicaciones del proponente se han cumplido; cuando el contrato en formacin exija una forma por imperativo legal o en virtud de una estipulacin anterior de las partes, la aceptacin tiene que someterse tambin a dicha forma; cuando los usos de los negocios, los usos particulares de los intervinientes o el Derecho legal dispositivo excluyen la aceptacin tcita, sta tiene que ser expresa (Diez-Picazo). 26. Desde una perspectiva distinta, partiendo del principio de que el contenido del contrato es slo lo efectivamente negociado por las partes (con independencia del eventual contenido no negociado de la oferta, y de la aceptacin-contraoferta), Durany Pich ha formulado la siguiente propuesta: 1. aunque la aceptacin no coincida con la oferta, el contrato se forma siempre que los trminos diferentes no hayan sido negociados; 2. determinar qu clusulas son coincidentes y cules contradictorias es una cuestin de interpretacin, con base en los criterios ms arriba [se refiere al texto de su trabajo] expuestos; 3. las clusulas contradictorias entre si no forman parte del contrato, pasando a ser reguladas por el Derecho dispositivo; 4. las clusulas adicionales (contempladas por una de las partes) deben considerarse como condiciones generales y aplicarles el control sobre su contenido, pues de lo contrario se incentiva que las partes regulen todas las cuestiones posibles, y por consiguiente, aumenta la posibilidad de nuevos conflictos. 27. Dicho autor propone el siguiente ejemplo: Ticio ofrece a Cayo una casa por el precio de 100.000 ptas; Cayo contesta al poco tiempo afirmando su voluntad de comprar, pero fijando el precio en 90.000 ptas. Ticio responde rechazando esta propuesta. Inmediatamente despus Cayo comunica a Ticio que acepta la oferta, pero entonces Ticio alega que no existe contrato, porque la oferta primitiva ha caducado y adems entre tanto el precio ha subido o ha encontrado un comprador en mejores condiciones. 28. Siguiendo con el mismo ejemplo, seala Diez-Picazo que las cosas han sucedido de la siguiente manera: ha existido una primera oferta de Ticio que no ha sido aceptada por Cayo y en virtud de esta falta de aceptacin

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este sentido, el art. 19 del Convenio de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas de 198029, dispone que la respuesta a una oferta, que pretenda ser una aceptacin y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones, se considerar como rechazo de la oferta y constituir una contraoferta30. b) Caducidad y revocabilidad de la oferta. a) Hemos visto antes cmo la aceptacin de la oferta tiene que se tempestiva. Dicho con otras palabras, para que esa aceptacin perfeccione el contrato debe estar todava en vigor la declaracin contractual con la que aqulla va a encontrarse: si la oferta de contrato ha decado, la aceptacin se produce en el vaco y el contrato no se perfecciona. Son causas de caducidad, siguiendo a GMEZ LAPLAZA: la revocacin de la misma (en los trminos a que aludir inmediatamente, para el Derecho navarro); el rechazo del destinatario; la aceptacin con modificaciones (contraoferta); el transcurso del plazo fijado por el oferente para que la oferta est en vigor, o al que se ha limitado la posibilidad de aceptacin, o cuando ha transcurrido el tiempo que parece razonable para su vigencia; la muerte o incapacidad sobrevenida del oferente, en determinados casos (me remito nuevamente a cuanto expondr infra); la imposibilidad sobrevenida de establecer el vnculo contractual a que se refiere la oferta; y la aceptacin en cuyo caso, segn indica la autora citada, deja de existir como tal oferta. b) De estas causas de caducidad de la oferta, reviste especial inters la posibilidad de revocacin por parte del oferente, antes de que se haya producido la aceptacin. Como seala PUIG BRUTAU, a pesar de su estrecha relacin y de que en ciertos casos pueden confundirse, son problemas distintos el de saber si el oferente puede revocar despus de la aceptacin y antes de la recepcin de la misma, y el de saber si, con independencia de que el destinatario de la oferta haya aceptado, el oferente est obligado a no revocar hasta transcurrido cierto plazo con el fin de que el destinatario de su propuesta pueda decidir de una manera premeditada. Esta segunda es la cuestin que abordaremos a continuacin, puesto que en relacin con ella el Derecho navarro presenta algunas peculiaridades, derivadas de la regulacin contenida en el Fuero Nuevo. En la perspectiva convencional en que se sita la configuracin de la oferta de contrato que venimos realizando, es claro que el oferente no queda vinculado a las obligaciones propias del contrato ofrecido en tanto no se produzca la aceptacin. El problema que se plantea aqu es el de si queda vinculado o no, y en qu medida, por la oferta realizada, de manera que deba mantenerla (o, si se quiere, que no pueda revocarla eficazmente), y entonces durante cuanto tiempo. En una aproximacin puramente consensualista, tributaria de la concepcin ms individualista del principio de autonoma de la voluntad (expresin que prefiero, para este enfoque, a la ms clsica de libertad civil, acogida por el Fuero Nuevo), parece claro que el

debe entenderse como caducada; ha existido una segunda oferta de Cayo, contraoferta, que no ha sido aceptada por Ticio; por ltimo, ha existido una tercera oferta, tambin de Cayo, que es coincidente con la primera ya caducada de Ticio, pero que ahora ste ltimo rechaza. 29. De acuerdo con su art. 99.1, el Convenio entr en vigor el 1 de enero de 1988. Forma parte del Ordenamiento espaol desde el 1 de agosto de 1991, despus de que Espaa hubiera depositado el instrumento de Adhesin (24 de julio de 1990), y el texto del Convenio fuera publicado en el BOE (30 de enero de 1991). 30. Sin embargo, el propio Convenio de Viena matiza ese principio, al establecer que la respuesta a una oferta, que pretenda ser una aceptacin y que contenga elementos adicionales o diferentes, que no alteren sustancialmente los de la oferta, constituir aceptacin, a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los trminos del contrato sern los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptacin. 3. Se considerar que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, el pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderas, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a otra o a la solucin de las controversias alteran materialmente los elementos de la oferta.

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oferente no queda vinculado (contractualmente) hasta que no concurre la aceptacin; y mientras tanto no queda vinculado de ninguna manera: puede revocar libremente la oferta realizada. El problema, en el fondo, radica en la tradicional desconfianza de los ordenamientos latinos hacia las declaraciones de voluntad unilaterales, respecto de cuya eficacia vinculante, en general, son muy reticentes el ejemplo de los problemas que ha tenido y tiene la admisin de la eficacia obligacional de la promesa pblica de recompensa puede ser ilustrativo. Unicamente en algunos casos se admite, limitadamente, la irrevocabilidad de la oferta. En lo que la doctrina disiente es en los casos en los que debe admitirse esa irrevocabilidad, y en los efectos que hay que atribuir a la revocacin extempornea. As, para DIEZ-PICAZO la oferta es irrevocable cuando el proponente adiciona a su declaracin contractual la manifestacin espontnea de que entender vigente su propuesta de contratar durante un determinado tiempo, dando la seguridad de que durante dicho tiempo la oferta no ser retirada31. Con algo ms de generosidad, otros autores (que tambin afirman en lnea de principio la libre revocabilidad de la oferta) consideran irrevocable la oferta realizada con sealamiento de un plazo para la aceptacin (ALBALADEJO), o cuando se trata de una oferta hecha al pblico en general o mediante carta o cualquier otro medio de correspondencia, en cuyo caso el oferente debe quedar vinculado por su propuesta durante un tiempo prudencial, en el que razonablemente podra llegar la aceptacin (LUNA SERRANO). En cuanto a las consecuencias de la revocacin extempornea, la doctrina se mueve entre la obligacin a cargo del revocante de indemnizar los daos efectivamente ocasionados por su revocacin, hasta la ineficacia de la revocacin realizada extemporneamente. El Derecho navarro ofrece, en mi opinin, datos bastantes como para pensar que las cosas son de otra manera, y que, en principio, el oferente debe mantener su oferta (rectius, no puede revocarla eficazmente) durante el tiempo que parezca prudencial, atendidas las caractersticas, contenido y circunstancias de la misma. La aproximacin a la cuestin realizada por la doctrina hasta ahora examinada resulta, a mi modo de ver (y al de otro sector doctrinal) insuficiente. Como seala PUIG BRUTAU, parece claro que la oferta supone, en todo caso, el deber de esperar un mnimo de tiempo, que ser el razonable para que esa declaracin pueda surtir los efectos que le son propios (esto es, dar lugar a la aceptacin). Dicho con otras palabras: si se quiere que la oferta sea jurdicamente algo ms que un mero flatus vocis, que tenga alguna entidad como figura con verdadera relevancia jurdica, parece evidente que no puede quedar su mantenimiento a la libre (y arbitraria) voluntad del oferente. La oferta no es una simple opinin, o una mera exposicin de apetencias, gustos o pareceres. Es una verdadera declaracin de voluntad, que cuando est realizada seriamente, tiene una finalidad bien concreta: la celebracin de un contrato mediante su encuentro con la concurrente declaracin de voluntad -aceptacindel destinatario. Es razonable, entonces, que desde que esa declaracin es emitida por el oferente, cobre una cierta autonoma con respecto al mismo, y se dirija a la obtencin de la finalidad para la que el oferente la ha emitido; para lo cual es preciso, al menos, permitir que esa aceptacin pueda tener lugar, mediante el mantenimiento de la oferta el tiempo necesario para ello (es decir, para que el destinatario pueda conocerla y aceptarla). Ms an, si concurren todava otros factores de vinculacin, como el sealamiento de un plazo para la aceptacin, o el hecho de que la oferta se haya dirigido a destinatario indeterminado (el pblico) o a persona ausente. Lo cual no impide entender que algunas ofertas deban ser aceptadas inmediatamente (es decir, que ese sea el tiempo razonable en que puede y debe producirse la aceptacin), de forma que la falta de aceptacin inmediata (salvo reserva consentida por el oferente) equivale al rechazo, y por tanto a la caducidad de la oferta. Es lo que ocurrir, habitualmente, con las ofertas realizadas a personas presentes (o mediante medios de comunicacin que permitan esa respuesta inmediata), si de las circunstancias en

31. Y matiza el mencionado autor: para que la oferta sea irrevocable no basta que en ella se fije un plazo para la aceptacin, sino que es menester que resulte claramente la voluntad del proponente de autolimitar su poder de revocacin.

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las que se realiza se deduce que la intencin del declarante es la de celebrar inmediatamente el contrato, o no celebrarlo32. Por otro lado parece que lo que debera quedar excluido es la revocacin arbitraria y clandestina: es decir, la que no responde a la concurrencia de ninguna justa causa bastante, y adems se haya realizado sin darle la misma publicidad (sin llevarla al conocimiento de los mismos destinatarios) que se dio a la oferta. Este es el sentido en el que se mueve, a lo que entiendo, el Derecho civil navarro. Hay que partir, en primer lugar, de que nuestro ordenamiento no participa de esa desconfianza hacia las declaraciones unilaterales de voluntad que caracteriza a muchos otros de nuestro entorno -empezando por el CC-; son bastante significativas al respecto tanto la ley 7 FN, como la ley 521, que concede plena eficacia vinculante a la promesa pblica, que obliga al que la hace desde que es objeto de publicacin suficiente (ley 521)33. De ambas cabe deducir que el Fuero Nuevo tiende a dotar a las declaraciones unilaterales de voluntad que razonablemente han suscitado una expectativa en sus destinatarios, de la eficacia jurdica apropiada, de acuerdo con su sentido objetivo, la buena fe (tambin) objetiva, y con el principio de responsabilidad del declarante por lo declarado. En esta perspectiva, cabe tambin deducir de la regulacin contenida en el Fuero Nuevo (destacadamente en las dos leyes citadas), que quien mediante su declaracin unilateral de voluntad puede lo ms (quedar civilmente obligado frente a otra), podr tambin lo menos (quedar vinculado al mantenimiento de su oferta durante un plazo razonable); vinculacin sta ltima, por cierto, que encuentra su fundamento tanto en el sentido objetivo de la oferta de contrato realizada (que, como he dicho, se realiza para ser aceptada: luego debe poder ser aceptada)y de esta manera, aunque sea indirectamente, en la voluntad del oferente, como en los ya mencionados principios de buena fe y responsabilidad por la propia declaracin. Dicho con otras palabras: si el Derecho navarro admite que las declaraciones unilaterales de voluntad pueden servir para generar obligaciones civiles a cargo de quienes las realizan, con mayor razn cabr entender que es conforme al mismo atribuir a tales declaraciones, como efecto jurdico propio, no ya el nacimiento de una obligacin, sino la irrevocabilidad temporal de la misma declaracin. La conclusin es, por tanto, la ya adelantada ms arriba: irrevocabilidad de la oferta de contrato, durante ese tiempo prudencial (o el que haya fijado el oferente), transcurrido el cual no ser preciso revocar la oferta porque ya habr caducado. Si el oferente, sin embargo, se ha reservado la facultad de revocar su oferta, parece tambin razonable entender que se trata de una oferta que no le vincula en los trminos indicados, puesto que aparece clara su voluntad contraria a dicha vinculacin: los trminos en los que realiza su declaracin de voluntad son los de una oferta revocable, y por tanto esa debe ser su eficacia. S habr que exigir, en todo caso (y de acuerdo con lo ya indicado ms arriba) que se d a la revocacin la misma publicidad que se dio a la oferta. Por otro lado, tampoco creo que la solucin sea vincular en todo caso al oferente a la perfeccin de un contrato que (por ejemplo) ha pasado a resultarle gravemente oneroso por

32. Parecidamente, pero todava con mayor rotundidad, el 147 del BGB dispone que la oferta hecha a una persona presente solo puede ser aceptada inmediatamente. Esto vale tambin respecto de la oferta realizada por una persona a otra a travs del telfono. 33. Como ya he indicado en varias ocasiones, por ms que el precepto insista en referirse a la oferta, propiamente no regula esta figura, sino la promesa al pblico. Que lo contemplado aqu no es la oferta de contrato resulta evidente si se atiende el contenido del precepto. As, la aceptacin no da lugar a la perfeccin del contrato (como ocurrira en la oferta, segn hemos visto), sino a la prrroga del plazo de la promesa: si una persona determinada hubiere notificado al promitente su aceptacin antes de caducar la oferta, esta se entender mantenida, respecto al aceptante, durante un ao y da, a no ser que en el momento de la aceptacin se hubiere convenido otro plazo.

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circunstancias sobrevenidas. Para atender a ello, conviene situarse en sede de efectos de la revocacin: cuando se trata de revocacin arbitraria, habra que entender que dicha revocacin no es eficaz, y por tanto que la oferta sigue en pie. Sin embargo, cuando se trata de una revocacin causalmente justificada, parece ms correcto entender que la oferta decae desde que se produce la declaracin revocatoria, pero nace a cargo del oferente la obligacin de indemnizar los daos efectivamente causados y probados (damnum emergens) a los destinatarios que hubieran confiado en ella: en este caso, mantener el principio de irrevocabilidad de la oferta sera, probablemente, demasiado oneroso para el oferente (recurdese, al respecto, la especial sensibilidad del Derecho navarro ante los casos de excesiva onerosidad de una obligacin: ley 493, prrafos segundo y tercero). Quid si el oferente fallece antes de que cualquier destinatario haya aceptado? De acuerdo con la doctrina tradicional, habra que entender que la oferta es una declaracin de voluntad que precisa de la existencia y subsistencia del declarante para mantener su eficacia jurdica. Sin embargo, otros autores (LACRUZ BERDEJO, DELGADO ECHEVERRA) han sostenido, en mi opinin con mejores argumentos, la transmisibilidad mortis causa de la oferta, de manera que el heredero debe revocarla si quiere verse libre de ella34. Si se acepta lo dicho respecto a la irrevocabilidad general de la oferta en Derecho navarro, la discusin no tiene tanto calado como respecto del CC, puesto que an la doctrina ms tradicional se inclina a admitir la transmisibilidad mortis causa de la oferta irrevocable. En todo caso, baste sealar que, en mi opinin, el funcionamiento del sistema sucesorio (el heredero o herederos aparecen como la continuacin de la personalidad jurdica del causante, en cuya posicin jurdica se subrogan) permite entender que el heredero subentra, tambin, en la misma posicin que tena el oferente respecto a la oferta realizada: ms que de transmisin de la oferta, habra que hablar aqu de sucesin en la oferta, que se mantiene, tras el fallecimiento del causante, en cabeza de quien hace jurdicamente las veces del mismo. En todo caso, y a partir del principio de transmisibilidad de la oferta, habr que atender (como sugiere GMEZ LAPLAZA, aunque partiendo para el CC del principio inverso) a las circunstancias del caso concreto (voluntad del oferente, contenido y caractersticas del contrato ofrecido, situacin objetivamente creada por la oferta, etc.) para dar una respuesta adecuada. 3. Los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual. El contrato aparece a la vida jurdica, como tal contrato, en el momento de su perfeccin: cuando se cruzan los consentimientos de ambos contratantes. Eso no quiere decir, como hemos visto, que antes no haya existido nada relevante desde el punto de vista jurdico (o que nada de lo que haya habido antes tenga relevancia jurdica): el caso de la oferta de contrato que acabamos de examinar es bien significativo. Lo que se trata de estudiar ahora es si las negociaciones y actuaciones que han conducido, al final, a la celebracin del contrato, tienen o no alguna trascendencia para el Derecho. Tales negociaciones y actuaciones son conocidas, doctrinalmente, como tratos preliminares, que DIEZ-PICAZO define como

34. Diez-Picazo efecta un buen resumen de los argumentos en uno u otro sentido (aunque se inclina, al final, por la tesis tradicional, frente a la opinin que se mantiene en el texto): La tesis de la vigencia de la oferta, no obstante el fallecimiento o la incapacidad sobrevenida del oferente, encuentra un indiscutible fundamento en la postura dogmtica que se ha denominado de autonoma de la oferta. Encuentra, adems, fundamento en la idea de que la oferta crea un estado de sujecin en el oferente y, por consiguiente, la carga de ejercitar la facultad revocatoria, respecto de la cual se produce la transmisin a los herederos. Desde el punto de vista de una jurisprudencia de intereses, encuentra su fundamento, como seala Lacruz, en la proteccin del inters del destinatario de la declaracin. Sin embargo ... hay que tener en cuenta que el contrato es siempre un cruce o encuentro de voluntades, y que no se puede hablar de una voluntad contractual del oferente tras su fallecimiento o incapacidad sobrevenida. Por lo dems, la idea de una necesaria proteccin del destinatario de la oferta, como regla general, debe recibir alguna suerte de matizacin. Tal inters no resulta especialmente digno ni necesitado de proteccin cuando el destinatario de la oferta acepta sabedor del fallecimiento de quien la emiti. Aunque esta hiptesis no se produjera, tampoco existe razn especial para establecer la proteccin si el destinatario de la oferta, adems de aceptar, no hubiera llevado a cabo actos de modificacin de su propia situacin jurdica, pues slo en ese caso podra existir una confianza protegible. An en tal caso, puede entenderse que esa modificacin de la situacin jurdica inicial por el aceptante encierra una dosis de riesgo que debe entenderse que es a su cargo.

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los actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato. El contrato se concluye con frecuencia a travs de unas relaciones muy simples entre los contratantes -escribe LUNA SERRANO, pero a veces la estipulacin se alcanza mediante unas conversaciones o tratos preliminares o preparatorios de la convencin, ms o menos complicados y prolongados, segn la importancia y trascendencia del contrato que se pretende celebrar. No es infrecuente, en la vida moderna, que el planteamiento de una operacin econmica requiera, adems, que los posibles contratantes lleven a cabo una serie de gastos y desembolsos (viajes, realizacin de estudios sobre la conveniencia de contratar, encargo de informes sobre las cosas que van a ser objeto de la contratacin, etc.), ni que los que se proponen contratar se intercambien notas, memorias, borradores y minutas de posibles estipulaciones, al objeto de poder ir perfilando el compromiso que van a adquirir y sus posibles consecuencias. La doctrina es unnime al entender, por un lado, que esos tratos preliminares no engendran ninguna vinculacin estrictamente contractual entre quienes los mantienen, ni tampoco una obligacin de contratar: precisamente los tratos se mantienen con vistas a la obtencin de un compromiso satisfactorio, cuya no obtencin puede desembocar, legtimamente, en la no contratacin. Sin embargo, como indica DIEZ-PICAZO, es clara su trascendencia en orden a la formacin de la voluntad contractual y en orden a la interpretacin del contrato. Adems -como se ocupa de poner de relieve la doctrina, tambin unnimemente, el inters mayor de estos tratos preliminares radica en la cuestin de si la conducta incorrecta o maliciosa de las personas que mantienen esos tratos o conversaciones preliminares a la contratacin puede dar lugar a algn tipo de responsabilidad y, consiguientemente, a alguna suerte de reparacin (LUNA SERRANO). La cuestin fue suscitada, sin tanta amplitud, por IHERING, a finales del siglo pasado -tomo la doctrina de este autor de la excelente exposicin de ASA GONZLEZ-: con base en determinados textos romanos que concedan una reparacin cuyo fundamento era una actio empti, pese a la nulidad del contrato, concluy dicho autor que en los casos de nulidad de un contrato imputable a culpa de uno de los contratantes en la fase de formacin del contrato, dicho contratante deba indemnizar al otro por los daos sufridos; el fundamento de tal responsabilidad deba situarse en el contrato, que, pese a su nulidad, despliega sus efectos al menos en ese sentido: se trata de lo que IHERING denomin culpa in contrahendo. Con posterioridad, y en medio de fuertes discusiones doctrinales sobre el fundamento y alcance de estas responsabilidades (y de recepciones legislativas ms o menos amplias: pueden citarse los casos del BGB y del Codice italiano de 1942 como paradigmticos), se generaliz la afirmacin de que los tratos preliminares podan dar lugar a responsabilidad a cargo de quien hubiera observado durante los mismos una conducta ticamente reprochable, causante de perjuicios a la otra parte. DIEZ-PICAZO seala las siguientes hiptesis agrupadas bajo la idea de responsabilidad precontractual es decir, que dan lugar a ese tipo de responsabilidad: 1) supuestos en los que se concierta un contrato nulo, pero una de las partes era conocedora del obstculo que se opona a la validez y lo haba ocultado a la otra parte faltando al deber de prestar informacin; 2) casos en los que se ha alcanzado entre las partes un acuerdo verbal, que por imperio de la ley, de la voluntad de las propias partes o de los usos, debe quedar documentado, cuando antes de la suscripcin del documento una de las partes desiste del contrato; 3) cuando las negociaciones conducentes a la celebracin de un contrato fueron iniciadas de mala fe, sin propsito leal de concluir el contrato en ningn momento, sino buscando un beneficio propio o de un tercero, al tratar de desviar a la otra parte de otras posibles negociaciones; 4) la hiptesis procedente de la jurisprudencia alemana- de daos personales o accidentes sufridos en el momento de los tratos preliminares35; 5) por ltimo, el caso de rup-

35. Respecto a esta posibilidad, cita Diez-Picazo el caso ejemplar, del que se ocup la jurisprudencia alemana, y aclara despus su regulacin: una seora entra en un comercio a comprar un linleo, y despus de haberle

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tura de las negociaciones iniciadas y proseguidas de buena fe, pero que no llegan a buen trmino, cuando las negociaciones seguidas han generado una razonable confianza en la conclusin del contrato, la ruptura es injustificada, y ello ha provocado un dao patrimonial a una de las partes. El Derecho navarro (a diferencia de otros ordenamientos)36 carece de normas que regulen especficamente la responsabilidad precontractual: es preciso, por tanto, recurrir a los mecanismos de responsabilidad predispuestos con carcter general por el Fuero Nuevo. De entre las dos posibilidades que se ofrecen al intrprete (responsabilidad contractual u obligacional -ley 493.1 FN- o responsabilidad extracontractual -ley 488.2 FN-), parece ms correcto acudir a la primera. En este caso, el empleo del sistema de responsabilidad contractual no resulta adecuado, puesto que lo que prev el Fuero Nuevo son las consecuencias del incumplimiento imputable de una obligacin preexistente recordemos: tambin se extinguen (las obligaciones) al hacerse imposible su cumplimiento por causa extraa al deudor y sin su culpa; en todo otro caso, el deudor deber indemnizar por su incumplimiento; en la llamada culpa in contrahendo ni hay una previa obligacin a cargo de ninguno de los obligados37, ni por tanto se puede hablar de un incumplimiento imputable que genere el deber de indemnizar. Queda nicamente, pues, el recurso a la responsabilidad extracontractual, tal y como resulta de la ley 488.2: quien por su negligencia cause dao en patrimonio ajeno deber indemnizarlo segn las circunstancias de cada caso. Segn esto, si por dolo o culpa (ambos deben entenderse incluidos en el trmino negligencia empleado por la norma), en el curso de los tratos preliminares de que venimos hablando, uno de los intervinientes causa un dao en el patrimonio de la otra parte, por observar una conducta contraria a los postulados de la buena fe (ley 17 FN), est obligado a indemnizarlo segn las circunstancias. La doctrina no es unnime a la hora de sealar el fundamento terico y normativo de esta responsabilidad precontractual. As, frente a la opinin sostenida en el texto, que la sita dentro del mbito de la responsabilidad aquiliana (ley 488.2 FN)38, se ha aducido que este tipo de responsabilidad presupone un acto antijurdico, que no puede encontrarse en el terreno en el que las personas se mueven con libertad (es decir, en el campo de la decisin de contratar o no, que es enteramente libre) (DIEZ-PICAZO); o tambin que el presupuesto de la obligacin de resarcimiento es mucho ms concreto que el de la exigencia de la genrica observancia del principio de neminem laedere (LUNA SERRANO) contenido en la ley 488.2. Empezando por este segundo argumento, es verdad que la responsabilidad precontractual presenta unos rasgos especficos que la distinguen de otros casos de responsabilidad aquiliana, permitiendo formar como una subespecie de caractersticas propias dentro de ese gnero ms amplio; pero, a lo que entiendo, ello no quiere decir ms que eso: que en este caso estamos ante un supuesto de responsabilidad aquiliana bien caracterizado, que debe recibir un tratamiento especfico de acuerdo con sus peculiaridades; lo cual, en el Fuero Nuevo, cabe perfectamente en la ley 488, que ordena indemnizar segn las circunstancias de cada caso. Por otro lado, no me parece dudoso (y con esto entro ya en el primero de los argumentos esbozados) que aqu quepa identificar un dao antijurdico, precisamente como consecuencia de la violacin de ese deber de conducta conforme a la buena fe objetiva de

mostrado diferentes piezas, el dependiente se retira a buscar otras. En ese momento, y por imprudencia del dependiente, un rollo de linleo cae sobre la seora y le causa lesiones. Es difcil englobar estos supuestos en la genuina responsabilidad in contrahendo, que hay que referirla a la violacin de los deberes de diligencia y de lealtad comprendidos en el principio general de la buena fe. El caso descrito, y cualesquiera otros similares que pudieran imaginarse, pertenecen en nuestro derecho Positivo al terreno de la responsabilidad aquiliana. Cuyas afirmaciones son referibles sin ms al Derecho navarro. 36. El BGB alemn, por influencia de los planteamientos de Ihering, recoge en diferentes supuestos de responsabilidad derivada de la invalidez del contrato (por ejemplo, los 122, 307 y 309); no conoce, sin embargo, otras hiptesis de responsabilidad precontractual, aunque actualmente se admite esta responsabilidad como instituto de origen consuetudinario (Asa Gonzlez). Por su parte, el Codice italiano de 1942 contempla la responsabilidad precontractual en sus arts. 1337 y 1338. 37. Fuera, en su caso, del deber genrico de observar una conducta conforme a la buena fe en sentido objetivo: pero eso no es una obligacin en sentido estricto, sino meramente un deber de conducta con consecuencias jurdicas relevantes. 38. O art. 1902 CC, que es respecto al que se pronuncia la doctrina. Pero la situacin en Derecho navarro es muy similar.

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que hemos venido hablando; no est de ms recordar que la obligacin de no perjudicar a otro supone comportarse respecto a l conforme a las exigencias de la buena fe objetiva, de forma que un dao causado como consecuencia de actuar de otro modo, es indemnizable al amparo de ese principio general. Por lo dems, y ya en el plano estrictamente normativo, parece claro que entre los dos regmenes de responsabilidad que prev el Fuero Nuevo (contractual y extracontractual), este ltimo es el ms adecuado, conceptualmente, para amparar los casos de responsabilidad precontractual, segn hemos visto. El Tribunal Supremo ha tenido ocasin de resolver un caso planteado en Navarra acudiendo a la doctrina de la culpa in contrahendo, y, ms concretamente, a su encaje en la responsabilidad extracontractual (con cita expresa del art. 1902, y pretericin injustificable de la ley 488.2. FN, que sirvi de fundamento al recurso, y el propio Tribunal Supremo cita en el segundo de los Fundamentos de Derecho)39: sentencia de 16 de mayo de 1988. El fundamento ltimo de responsabilidad, en todos estos casos, es la violacin de un deber de conducta impuesto por la buena fe en sentido objetivo. Como observa DIEZ-PICAZO, los tratos se abren con la iniciacin por las partes de las conversaciones o negociaciones y se cierran con la celebracin del contrato o con la ruptura de los tratos. No hay entre los interesados una verdadera relacin jurdica, pero s una evidente relacin social o, como dicen los alemanes, un contacto social. Pues bien: por el hecho de relacionarse o de entrar en contacto las partes asumen unos determinados deberes. Quedan obligadas a comportarse con la buena fe necesaria y a observar en los tratos la lealtad que exigen las convicciones ticas imperantes. 4. La promesa de contrato. Entre los mecanismos de formacin del contrato, destacan (por la discusin terica que ha suscitado, probablemente sobredimensionada, y por una utilizacin prctica quizs excesivamente abundante) los casos en los que el contrato definitivo es preparado mediante la celebracin previa de otro negocio jurdico anterior: un contrato o una estipulacin preparatorios. Ese supuesto es el regulado por la ley 516, bajo la denominacin de promesa de contrato, y el que la doctrina espaola conoce comnmente como precontrato. Al regular esta materia, el Fuero Nuevo, si hemos de creer a las Notas a la Recopilacin Privada, no tuvo pretensiones formales de originalidad. As, la nota a la ley 530 (que es la que se corresponde con la vigente ley 516) afirma que se generaliza el concepto de precontrato, al que se refiere el CC en su art. 1451, pero slo en el supuesto de compraventa. Sin embargo, como veremos ms adelante, lo que hace ms propiamente la citada ley 516 es recibir para el Derecho navarro una de las versiones doctrinales sobre el precontrato, con arreglo a la cual en trminos generales se regula la figura en nuestra Compilacin. Son principalmente tres las cuestiones que suscita la lectura detenida del precepto foral (sin perjuicio de algunas otras menores, que se irn viendo al hilo de las ms importantes). La primera, la configuracin terico-prctica de la promesa de contrato en la ley 516. La segunda, el significado y contenido de cada una de las dos especies del gnero: la promesa de concluir un contrato futuro (prrafo 1.) y el convenio consensual preparatorio de un contrato futuro (prrafo 2.). Y por ltimo, los efectos de la promesa de contrato, tal y

39. El supuesto de hecho, tomado del Fundamento de Derecho tercero, es el siguiente: el demandante, empleado de un banco, realiz diversas gestiones para conseguir ser trasladado a la oficina de dicha entidad en Miami (USA), gestiones que tuvieron acogida favorable en el banco, llegndose a un punto en el que el demandante, atenindose a las noticias que le dieron altos empleados del banco, tom algunas disposiciones (venta del automvil, excedencia voluntaria de su esposa en el trabajo a que se dedicaba), que resultaron claramente perjudiciales cuando las expectativas de traslado no se cumplieron. El Tribunal Supremo, como he indicado, apreci culpa in contrahendo, y concedi la indemnizacin solicitada con fundamento en el art. 1902 sin embargo, en opinin de Asa Gonzlez, en este caso no estamos ante la preparacin o formacin de un contrato (en este caso de trabajo), sino ante su ejecucin.

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como aparecen definidos en el prrafo tercero. Sin embargo, ninguna de estas cuestiones puede ser abordada ni resuelta en profundidad sin realizar previamente, con la mayor brevedad posible, una alusin al debate doctrinal acerca de la configuracin del precontrato, y su utilidad prctica. A. Aproximacin a la configuracin y utilidad prctica de la promesa de contrato. a) El debate acerca de cul sea la configuracin jurdica ms adecuada de la promesa de contrato (o del precontrato, en la terminologa ms habitual) ha ocupado ininterrumpidamente a nuestra doctrina ms reciente40 desde los aos treinta del presente siglo hasta nuestros das, provocando, probablemente, una cierta inflacin de conceptualismo quizs no del todo til41. Desde esta misma perspectiva, escribi DE CASTRO hace ya algunos aos, en un estudio que constituye aportacin decisiva en la evolucin posterior de la doctrina, que el tema del precontrato ha sido considerado, y no sin alguna razn, como un engendro del conceptualismo jurdico, alejado de la vida y que slo se ocupa y preocupa de sutilezas y juegos de ingenio. Su estudio -contina el mencionado autor- puede ensearnos que las construcciones jurdicas, por ms alejadas de la prctica que parezcan, siempre tienen inters para sta, ya que, en el peor de los casos, vendrn a dificultar la resolucin justa de las cuestiones reales, y, en cambio, si son adecuadas servirn para hacer ms exacta y flexible, ms ajustada a las conveniencias de la realidad social, la aplicacin del articulado de las leyes. Lo cual, como veremos, es particularmente cierto en relacin con el precontrato. Brevemente, sin entrar en el anlisis de cada una de ellas, son tres las posturas principales mantenidas en torno a la naturaleza, contenido y eficacia del precontrato: 1) La llamada teora tradicional, para la que el precontrato es, y tiene la eficacia peculiar de un pactum de contrahendo. Esta concepcin ve en el precontrato un verdadero contrato por el que las otras partes quedan obligadas en el futuro a la celebracin de otro nuevo contrato, el cual, por ser distinto del anterior (y preparatorio), requiere nuevas declaraciones de voluntad. El efecto del precontrato es crear una obligacin de contratar a cargo de una o de las dos partes, segn los casos: la de un facere consistente en celebrar otros contratos, con nuevos consentimientos (RIVERO HERNNDEZ). 2) Para otros autores, sin embargo, el precontrato se identifica con el contrato definitivo, al menos cuando rene todos los elementos, requisitos y circunstancias relativos al mismo. Entonces el precontrato es ese mismo contrato definitivo, de modo que, por ejemplo, el precontrato de compraventa (promesa de venta) es en realidad un compraventa perfecta, con su eficacia caracterstica, pero cuya ejecucin queda diferida a un momento ulterior42.

40. En realidad, la cuestin de la eficacia y naturaleza de las promesas de contrato (sealadamente la promesa de venta) se desarrolla especialmente a partir del s. XIX, y llega a Espaa ya en este siglo. Indica Romn Garca que ni en la regulacin de los pactos innominados de las fuentes romanas, ni en los estudios efectuados en el Derecho cannico sobre la eficacia de las promesas, ni en las primitivas concepciones contractuales de la tradicin jurdica germnica, encontramos un firme apoyo que sirva de antecedente a esta figura jurdica. Cosa distinta es que en el cmulo de argumentos empleados en la discusin moderna acerca del precontrato se hayan utilizado, con cierta abundancia, datos y razones procedentes del Derecho Romano o de las elaboraciones del Derecho intermedio. 41. Ms an, si se incorpora a la discusin suscitada acerca del precontrato la relativa a la opcin, sobre lo que me remito a cuanto se expondr brevemente ms abajo. 42. Esta opinin se apoya, adems de en otras consideraciones tericas acerca de la funcin y utilidad de las promesas de contrato, en el art. 1589 del CC francs, en cuya virtud la promesse de vente vaut vente, lorsquil y a consentement rciproque des deux parties sur la chose et sur le prix (la promesa de venta equivale a venta, desde que hay consentimiento de las dos partes sobre la cosa y el precio). Seala De Castro que, con este precepto se suprimen el rodeo ocioso (circuitus inutilis) [que es, aado yo, una de las objeciones fundamentales hechas a la teora tradicional] y las sutilezas jurdicas, y se hace que quien prometi vender se encuentre con que ha vendido.

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En cambio, si el precontrato no rene los elementos, requisitos y circunstancias del contrato proyectado, entonces propiamente estaramos, en opinin de esta doctrina, en presencia de unos meros tratos preliminares. 3) Por ltimo, cabe citar la tesis de DE CASTRO, mayoritaria actualmente en la doctrina. Conforme a ella, la promesa de contrato es solo una etapa preparatoria de un iter negocial, y como tal debe ser valorada. En la relacin jurdica -contina DE CASTRO, que puede desembocar en la relacin contractual definitiva, hay que distinguir dos momentos: 1. Promesa de contrato, en la que se conviene el contrato proyectado y se crea la facultad de exigirlo, que funciona con cierta independencia, en cuanto tiene su propia causa; 2. La exigencia de cumplimiento de la promesa, que origina la vigencia del contrato que fuera proyectado. (...) De este modo se considerara promesa de contrato al convenio por el que las partes crean en favor de una de ellas (onerosa o gratuitamente), o de cada una de ellas, la facultad de exigir la eficacia inmediata (ex nunc) de un contrato por ellas proyectado43. b) A la discusin terica se sumaron, desde poca temprana, consideraciones derivadas de la abundante utilizacin de la promesa de contrato en la prctica jurdica, y de las distintas finalidades prcticas de los contratantes al recurrir a este mecanismo. Ello ha provocado una cada vez ms acentuada superacin del conceptualismo reduccionista (el precontrato como una categora jurdica unitaria, de contenido y eficacia homogneos y predeterminados), buscando unos planteamientos ms cercanos a esa prctica jurdica plural. Empleando palabras de RIVERO HERNNDEZ, las partes quieren que el contrato prometido exista o tenga vigor en el futuro, pero no ahora; y sucesivamente pueden querer, ya a) que la voluntad del juez supla, en su caso, la voluntad de un contratante renuente al otorgamiento; o bien b) que el contrato de promesa se entienda puesto en vigor y ejecutable como contrato definitivo a partir de un cierto momento; o, en el extremo opuesto, c) que la voluntad individual sea infungible, resolvindose la negativa a la declaracin en una indemnizacin de daos. A partir de aqu, y de la observacin de que no todos los precontratos responden a un mismo propsito y voluntad de las partes (RIVERO HERNNDEZ), se concluye que para determinar cul debe ser su configuracin y eficacia jurdica habr que atender fundamentalmente a esa intencin de las partes, al acuerdo de voluntades y a su plasmacin objetiva, y a las circunstancias concurrentes en el caso concreto. En conclusin (y recurro ahora a palabras de ROMN GARCA) el precontrato como categora jurdica genrica, nos sirve de punto de referencia conceptual para la sistematizacin de una serie de combinaciones de naturaleza contractual que las partes pueden realizar vlidamente amparndose en el ordenamiento jurdico. As se podrn vincular en distintos grados, segn las necesidades y conveniencias que concurran en el caso concreto, armonizando de tal manera sus respectivos intereses contractuales que, sin necesidad de formular un nuevo consentimiento sobre el objeto y la causa del contrato, pueda llegarse, en un momento posterior, al proyectado contrato definitivo. Ms que referirnos a una categora general de precontrato, acaso sera ms adecuado hablar de precontratos. Conviene, por otro lado, retener que al excesivo conceptualismo ya denunciado se une tambin, en el otro extremo una cierta e injustificada hipertrofia de la promesa de con-

43. Junto a estas tres posturas doctrinales, cabe citar (es habitual hacerlo en exposiciones generales de este tipo) la propuesta entre nosotros por Roca Sastre, sobre los pasos de Degenkolb. Diez-Picazo la resume con las siguientes palabras: del precontrato surge efectivamente una obligacin para las partes, por lo que el precontrato es ya un contrato, pero no se trata de la obligacin de contratar en el futuro o de emitir de nuevo un puro consentimiento contractual. Se trata ms bien de una obligacin de colaborar o de cooperar para establecer el contrato definitivo. Segn esta idea, el negocio precontractual establece unas lneas directrices o unos criterios bsicos, que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior. Con todo, es una opinin aislada, tanto doctrinal como jurisprudencialmente (aunque Diez-Picazo sita en su misma lnea la reciente STS de 13 de diciembre de 1989).

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trato en la prctica jurdica, a la que se refiere crticamente DIEZ-PICAZO: cuando el otorgamiento de una escritura pblica, que no es necesaria como requisito de la existencia del contrato, tiene que diferirse, es frecuente asignar al documento privado o acuerdo verbal el carcter de precontrato, sin que ello sea en absoluto necesario, pues en tales casos existe ya un contrato definitivo. Por la misma razn, cuando la entrada en vigor de los efectos del contrato proyectado o ya acordado se deja para un momento ulterior o para el momento en que se presenten determinadas circunstancias, el recurso a la figura del precontrato, tampoco es necesario, pues puede perfectamente constituirse un contrato definitivo sometido a un plazo suspensivo o a una condicin suspensiva44. c) Qu utilidad puede revestir, entonces, una regulacin, como la de la ley 516 FN, que parece dar una configuracin nica y homognea a la promesa de contrato para el Derecho navarro? No provocara tal regulacin el establecimiento de un molde legal excesivamente rgido, que impedira a los particulares obtener determinadas finalidades prcticas de las que hoy se alcanzan mediante el empleo de la figura del precontrato cuya rigidez aparece como inversamente proporcional a su utilidad prctica? En mi opinin, la respuesta debe ser negativa. En primer lugar, porque es claro que la ley 516 ha de considerarse dispositiva (ley 8 FN), de manera que los particulares pueden acudir a la promesa de contrato dndole un contenido y eficacia distintos de los legalmente previstos, al amparo del principio de libertad civil (ley 7 FN). Dicho de otra manera: al regular la ley 516, en los trminos que veremos inmediatamente, nicamente una de las posibles configuraciones de la promesa de contrato, no excluye que los particulares puedan recurrir a otra, sino que se limita a establecer las caractersticas de contenido y eficacia de la promesa de contrato-tipo en Derecho navarro; es decir, aquella a cuya configuracin hay que recurrir cuando de la voluntad de las partes o de las circunstancias del acuerdo no es posible deducir cul ha sido la construccin querida por los contratantes. Segn esto, la ley 516 desempea una doble funcin: 1) establecer cul es el rgimen tpico de la promesa de contrato en Derecho navarro, y, de paso, aclarar legalmente que ese rgimen es perfectamente posible en Derecho navarro45; 2) atribuir a ese rgimen carcter supletorio, para el caso de que no sea posible, mediante la utilizacin de los mecanismos habituales de interpretacin, determinar el rgimen querido por las partes en el caso concreto. B. La configuracin jurdica de la promesa de contrato en el Fuero Nuevo. A cul de las concepciones de la promesa de contrato ms arriba aludidas responde la regulacin contenida en la ley 516 FN (si es que responde a alguna de ellas)? En mi opinin, a la tradicional; es decir, a aqulla que configura el precontrato como un verdadero pactum de contrahendo, cuya eficacia es precisamente la de obligar a las partes a contraer el contrato definitivo. Ello con la advertencia expresa de que tal cosa no quiere decir que el Derecho navarro slo admita esta posible configuracin de la promesa de contrato. Antes bien, de acuerdo con cuanto acabamos de ver, cabe tambin que las partes le den el contenido y eficacia que tengan por conveniente, en vista de la consecucin de las finalidades que pretenden, al amparo de la libertad civil. La ley 516 contempla la promesa de contrato-tipo, aplicable cuando las partes lo han querido expresa o tcitamente, pero tambin a falta de datos que permitan establecer cul es la voluntad de los intervinientes en orden a esos aspectos. Adems, cabe identificar todava otra virtualidad secundaria a la regulacin de la ley 516, si se acepta que se refiere a la configuracin tradicional del precontrato, y es la de

44. Con todo, en este ltimo supuesto habra que analizar cuales son las circunstancias de hecho y cul la intencin y finalidad prctica de las partes, a fin de determinar si, efectivamente, para lograr las finalidades pretendidas es apto el mecanismo del contrato sometido a trmino o condicin suspensivos. 45. Lo cual no est de ms, habida cuenta del rgimen legal por el que se opta, y de los ataques doctrinales que dicha configuracin de la promesa de contrato ha sufrido.

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dejar claramente sentado que en Derecho navarro se admite sin problemas dicha concepcin, de manera que no puede considerarse excluida a la vista de las fuertes criticas doctrinales a que fue sometida. Con otras palabras: queda claro que en Derecho navarro dos personas pueden obligarse eficazmente a contratar en el futuro, de manera que su acuerdo tenga exactamente esa virtualidad, y no la propia del contrato definitivo, ni la mucho ms limitada de unos meros tratos preliminares. A continuacin expondr las razones que amparan la afirmacin precedente (a), y la respuesta a las objeciones que desde distintas perspectivas pueden formularse frente a ella (b). a) En favor de la opinin de que el precepto citado responde a la llamada configuracin tradicional del precontrato, cabe aducir dos argumentos procedentes directamente del propio texto de la ley: 1) Una lectura atenta de la ley 516 permite concluir que el efecto propio de la promesa de contrato es establecer a cargo de los contratantes, en los trminos que resulten de la propia promesa, la obligacin de contratar posteriormente. En efecto, tanto el 1. como el 2. prrafo de la ley citada disponen que la promesa de concluir un contrato futuro, o el convenio consensual preparatorio de un contrato futuro, tienen carcter obligatorio: en el primer caso, obliga a quien la hace; en el segundo, obliga a las dos partes. A continuacin, el prrafo 3. del precepto citado aclara cul es el contenido de esa obligacin: la obligacin de contratar que resulta de estas promesas.... Es fcil concluir que a lo que obliga la promesa de concluir un contrato futuro, o el convenio preparatorio de un contrato futuro, es a contratar, y precisamente a contratar ese contrato futuro (as, tambin, ALBALADEJO, RIVERO). En el mismo sentido, cabra aducir el primer prrafo de la propia ley 516, cuando establece que lo prometido en el precontrato (es decir, la prestacin objeto de ste) es la aceptacin del contrato previsto. 2) Por otro lado, el prrafo 2. de la ley 516 se refiere a una de las cuestiones clsicas abordadas por la doctrina del precontrato, cuya resolucin depende de la configuracin que se realice del mismo. La pregunta es: qu requisitos -de capacidad, forma, etc.- debe reunir la promesa de contrato, los generales de la contratacin, o los propios del contrato proyectado? Si se parte de que el precontrato hace nacer nicamente la obligacin de contratar, parece que bastar con que rena los generales de la contratacin, puesto que los del contrato proyectado debern estar presentes cuando este contrato se haga efectivo. En cambio, para quienes defienden que en el caso de la promesa de contrato estamos antes una fase preliminar o inicial de un iter negocial complejo, pero unitario, que finalizar con la puesta en vigor del contrato proyectado, o (con ms razn) para quienes entienden que en realidad se identifica con el contrato proyectado, la promesa de contrato habr de reunir desde el primer momento los requisitos propios de dicho contrato proyectado. Pues bien, de acuerdo con el prrafo 2. de la ley 516, el convenio consensual preparatorio de un contrato futuro, aunque no rena todos los requisitos exigidos para la celebracin del contrato previsto, obliga a las partes. De cuya previsin legal se puede fcilmente concluir que ese convenio consensual (y por la misma razn la promesa de concluir un contrato futuro regulada en el prrafo 1.) no debe reunir los requisitos propios del contrato previsto (parecidamente, RIVERO y ALBALADEJO). Regulacin sta que es la propia de la promesa de contrato tal y como la configura la concepcin tradicional, segn acabamos de ver. Si esto es as (aunque con ello se adelanten ya las objeciones), cul es el significado del prrafo 3. de la ley 516: la obligacin de contratar que resulta de estas promesas se regir por las reglas aplicables al contrato prometido. Los elementos accidentales del contrato no previstos en la promesa se determinarn conforme al uso, la costumbre y la ley, o, en su defecto, por el Juez ? A qu se refiere, sobre todo, la primera proposicin, que somete la obligacin de contratar a las reglas aplicables al contrato prometido? Cabra pensar, por un lado, que lo que hace este prrafo es pedir que la promesa de contrato se someta a los mismos requisitos que el contrato definitivo. Pero en mi opinin, esta posibilidad no es correcta, puesto que: i) por un lado, es abiertamente contradictoria con lo establecido por el inmediatamente anterior prrafo 2. del precepto, que con toda claridad dispone otra cosa

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distinta; ii) por otro lado, prescinde del dato de que lo que ha de someterse a las reglas aplicables al contrato prometido no es la promesa de contrato, sino la obligacin de contratar que resulta de dicha promesa. En cuanto al sentido del inciso ahora comentado, me remito a cuanto expondr infra, al tratar de los efectos de la promesa de contrato. b) Cabe ahora preguntarse si la opcin del legislador navarro en favor de la configuracin tradicional de la promesa de contrato no es incorrecta, a la luz de las fuertes crticas doctrinales que dicha configuracin ha suscitado. En mi opinin, no. Ni la teora del circuitus inutilis ni la aducida incoercibilidad del consentimiento contractual proporcionan argumentos suficientes para entender que la configuracin tradicional es tcnicamente incorrecta: 1) Se ha alegado, en primer lugar, que la promesa de contrato serva nicamente para dar un rodeo ocioso e innecesario (el circuitus inutilis mencionado): entender que quien promete contratar se ha obligado a ello, pero no a cumplir el contenido del contrato proyectado, de manera que pueda ser obligado a obligarse nuevamente, y entonces ahora s, en virtud de esa nueva obligacin, a cumplir el contenido del contrato definitivo, supone para muchos autores dar un rodeo innecesario y perturbador. Sin embargo, esto que conceptualmente puede ser as, desconoce la utilidad prctica del precontrato, y las finalidades que, en esa misma perspectiva prctica, buscan las partes al obligarse precisamente a contratar, y todava no directamente a las prestaciones objeto del contrato prometido; como indica PUIG BRUTAU, la verdadera necesidad a que responde la doctrina del precontrato... es proporcionar una vinculacin contractual antes de que se pueda completar el contrato que en definitiva se quiere otorgar. Y es que el rodeo se ha demostrado no solo til, sino necesario, cuando no es posible o conveniente celebrar originariamente el contrato proyectado, pero se quiere que exista ya una vinculacin a celebrarlo con posterioridad, cuando sea ya posible o conveniente. En palabras de ROMN GARCA, la propia realidad del trfico jurdico se ha encargado de poner de manifiesto que es til su frecuente uso. Se puede decir que la inutilidad del rodeo aparece desmentida por lo abundante del recurso al mismo. 2) Otra de las objeciones opuestas es la relativa a la incoercibilidad del consentimiento contractual: siendo esto as, el incumplimiento de la promesa de contrato desembocara necesariamente en la indemnizacin de daos y perjuicios, pero no en la imposicin al incumplidor de la celebracin del contrato proyectado. De esta manera el precontrato perdera buena parte de su utilidad prctica. Sin embargo, no puede decirse que la obligacin asumida en el contrato preliminar sea una obligacin inejecutable o incoercible. Se encuentra de acuerdo con la naturaleza de las cosas que quienes prometen hacer algo, sean obligados a hacerlo incluso imperativamente y si existe algn medio para imponer coactivamente el cumplimiento, este medio debe ser utilizado. El obligado a hacer debe ser requerido para que cumpla su promesa y si no la cumple dentro del plazo que le haya sido sealado, el juez puede tener por prestado el consentimiento y sustituir al obligado en el otorgamiento de los necesarios documentos (DIEZ PICAZO)46. En parecida perspectiva, se ha afirmado que si el precontratante est jurdicamente obligado a prestar consentimiento, no puede hablarse de contrato, porque no existe libertad de consentimiento, sino que se est en presencia de un acto debido. Lo que ocurre es que este es un acto debido voluntario; es decir, que si el deudor lo debe es porque ha querido

46. En efecto, no se ve por qu el Juez no va a poder suplir al precontratante incumplidor en el otorgamiento del contrato a que venta obligado. Es verdad que mediante su actividad el Juez no presta el consentimiento de ese precontratante, sino que lo suple; lo que ocurre es que, en punto a la celebracin de un contrato a la que se haba comprometido una persona por medio del precontrato, su consentimiento, por su propia voluntad (es decir, por obra de su consentimiento) ya no es infungible, sino que puede ser suplido eficazmente por el Juez: no es sta una obligacin personalsima que slo pueda ser satisfactoriamente cumplida por el propio deudor (como, por ejemplo, la de pintar un cuadro un pintor famoso: es claro que al acreedor no le bastara un cuadro pintado por el Juez); antes bien, al acreedor le resulta indiferente que el contrato sea otorgado por el deudor, o por el Juez supliendo su consentimiento, mientras tenga plena validez como tal contrato. Y el contrato otorgado por un Juez que interviene supliendo la voluntad del deudor renuente no cabe duda de que lo es.

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deberlo, de manera que, al final, el contrato siempre es reconducible a su libre voluntad (y es lo que diferencia este supuesto, por ejemplo, de los llamados contratos forzosos, en los que falta por completo la libertad en el consentimiento contractual de los implicados). Precisamente ese consentimiento prestado inicialmente, en el precontrato, es el que determina la fungibilidad ulterior del consentimiento contractual, y la posibilidad de que sea suplido por la intervencin judicial. C. La promesa de contrato futuro y el convenio consensual preparatorio de un contrato futuro. La ley 516 regula separadamente la promesa de concluir un contrato futuro (prrafo 1.) y el convenio consensual preparatorio de un contrato futuro (prrafo 2.). No est del todo claro a qu entiende referirse el Fuero Nuevo con cada una de estas figuras. Las dudas proceden, como veremos, de la (al menos aparente) vinculacin entre la promesa de concluir un contrato futuro con el nacimiento de una sola obligacin de contratar, y del convenio consensual preparatorio de un contrato futuro con el nacimiento de dos obligaciones de contratar, ambas?; de la terminologa empleada por el precepto, puesta en relacin con las peculiaridades terminolgico-conceptuales del Fuero Nuevo en materia de estipulaciones y contratos, a que ms arriba he aludido; y de las categoras doctrinales ms habitualmente empleadas por la doctrina en relacin con el precontrato (concretamente, los llamados precontrato unilateral y bilateral). La concurrencia de todas estas cuestiones hace, a mi modo de ver, particularmente oscuro el significado de ambos prrafos. Antes de seguir, conviene aclarar en qu tres sentidos se emplean, en esta sede, los conceptos de unilateralidad y bilateralidad, sobre los pasos de lo apuntado por TORRES LANA: 1) en primer lugar, desde la perspectiva gentica, la unilateralidad se refiere a los casos en los que hay una sola declaracin de voluntad, que parte de un nico sujeto y es a la que se atribuyen, en su caso, consecuencias jurdicas; la bilateralidad, en cambio, contempla los casos en los que hay un acuerdo entre dos o ms declaraciones de voluntad, cuyo cruce es el que determina la produccin de los efectos jurdicos: y no es impertinente recordar que el Fuero Nuevo denomina convenio al acuerdo generador de efectos jurdicos en materia patrimonial; 2) desde el punto de vista funcional, un convenio (genticamente bilateral, por definicin) puede ser unilateral, si genera obligaciones nicamente a cargo de uno de los intervinientes (y entonces estamos ante la estipulacin de que habla el Fuero Nuevo), o bilateral si las obligaciones nacen a cargo de ambos (y entonces estamos ante un contrato, en sentido estricto): de modo que tanto la estipulacin con la ya conocida salvedad de la promesa al pblico, o ms en general de las estipulaciones no convencionales como el contrato son convenios47; 3) por ltimo, y en relacin ya especficamente con el precontrato, se habla de precontrato unilateral cuando la obligacin de contratar que establece nace nicamente a cargo de uno de los intervinientes, y bilateral cuando nace a cargo de ambos48. Conviene tener los conceptos claros, para evitar confusiones que fcilmente pueden darse en esta materia, debido a la plurivocidad (y, por tanto, equivocidad) de los trminos unilateral y bilateral, que emplearemos constantemente en las pginas que siguen. a) Prima facie, caben al menos las tres siguientes aproximaciones -no del todo compatibles- al sentido de la ley 516, cada una de ellas relativa a uno de los significados posi-

47. La declaracin unilateral de voluntad engendra obligaciones nicamente a cargo del declarante. Siempre es, por tanto, unilateral desde el punto de vista funcional. 48. En relacin con lo cual, aclara De Castro: la diferencia entre la promesa bilateral y la unilateral radica en su causa; en la bilateral, la respectiva concesin de la facultad de pedir el cumplimiento del contrato proyectado tiene el significado de causa para cada parte contratante; en la unilateral, como contraprestacin a la facultad concedida, habr de figurar el pago de una prima, el cumplimiento de una obligacin, o bien tendr carcter gratuito.

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bles de los trminos unilateral y bilateral a que acabo de referirme, en el aspecto que ahora nos ocupa: 1) La primera aproximacin, quizs la que sugiere ms inmediatamente la lectura del precepto, se sita en el terreno de la unilateralidad o bilateralidad funcional. As, vendran a contraponerse la unilateralidad funcional que se deduce del prrafo 1. (la promesa de concluir un contrato futuro... obliga a quien la hace: una sola obligacin), con la bilateralidad -tambin funcional resultante del 2. (el convenio consensual preparatorio de un contrato futuro... obliga a las dos partes: dos obligaciones). La diferencia entre ambos prrafos parece, en este sentido, clara: mientras que el prrafo primero prev el nacimiento de una obligacin solo a cargo del promitente (insisto: obliga a quien la hace), el prrafo segundo contempla el nacimiento de sendas obligaciones a cargo de los dos intervinientes (obliga a las dos partes). Esta primera posibilidad se compadece mal, sin embargo, con algunos datos normativos, y principalmente, con las caractersticas terminolgicas del sistema propio del Fuero Nuevo. En efecto, trasladando la diferenciacin as realizada, a la terminologa peculiar del Fuero Nuevo, la que el prrafo primero llama promesa de concluir un contrato futuro se correspondera con una estipulacin49 preparatoria de un contrato futuro; mientras que el segundo prrafo de la tan citada ley contemplara un contrato50 preparatorio de un contrato futuro (valga la redundancia). Pero, significativamente, ni el prrafo 1. de la ley 516 se refiere a la estipulacin (sino a la promesa51) ni el prrafo 2. al contrato (sino al convenio52); lo cual debe dar ya que pensar, dado el sistema que, tambin desde el punto de vista terminolgico, instaura el Fuero Nuevo en la materia. No parece claro, por tanto, ni que el prrafo primero se refiera a una promesa de contrato que responda a la categora estipulacin, ni que el prrafo segundo aluda a una promesa de contrato que responda a la categora contrato. 2) El recurso a las Notas a la Recopilacin Privada, y a la remisin efectuada por ellas al concepto de precontrato derivado del CC, permite, por otro lado (y esta es ya la segunda de las tres aproximaciones anunciadas), reconducir esta distincin a la ms clsica -en la doctrina espaola- entre el precontrato unilateral53 (que sera la que el Fuero Nuevo denomina promesa de contrato futuro: prrafo 1.) y el bilateral54 (que se correspondera con el convenio consensual a que se refiere el prrafo 2.) En apoyo de esta posibilidad cabra alegar que la obligacin u obligaciones a que con ms claridad se refieren, respectivamente, los prrafos 1. y 2. de la ley 516 son, a la luz del prrafo 3., las de contratar. La diferencia entre la promesa de contrato y el convenio consensual preparatorio de un contrato futuro se situara, entonces, no en el aspecto gentico (necesidad del concurso de dos voluntades para dar lugar a las respectivas figuras)desde cuya perspectiva ambas son bilaterales, ni en otras cuestiones relacionadas con el mismo; tampoco, propiamente, en el funcional genrico (nacimiento de obligaciones, sea cul sea su contenido, a cargo solamente de uno o de ambos intervinientes); sino en el ms especfico de la particular obligacin de contratar. Segn esto: 1) estaramos ante una promesa de contrato cuando la obligacin de celebrar el contrato futuro nace nicamente a cargo del promitente y en favor del estipulante; 2) en cambio, nos encontraramos ante ese convenio preparatorio de un contrato futuro cuando son ambas partes las que se obligan a celebrar el contrato futuro. Sin embargo, esta interpretacin presenta tambin algunas dificultades. La primera, y ms evidente, que en ningn caso hay una correspondencia exacta del primer prrafo de la ley 516 con el llamado precontrato unilateral, y del segundo prrafo con el llamado pre-

49. Recordemos: convenio del que nacen obligaciones a cargo de una sola de las partes. 50. Recordemos tambin: convenio del que nacen obligaciones a cargo de las dos partes. 51. Que, como sabemos, no es necesariamente sinnimo de estipulacin. 52. Tambin en este caso, como sabemos, los significados son diferentes. 53. Aquel del que surge la obligacin de contratar nicamente a cargo de uno de los intervinientes. 54. Cuando la obligacin de contratar surge a cargo de ambos intervinientes.

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contrato bilateral. As, podra admitirse -pero con alguna dificultad- que el prrafo primero contempla el llamado precontrato unilateral: promesa de concluir un contrato futuro que obliga (solo) a quien la realiza55; pero es ms difcil pretender que el prrafo segundo contemple nicamente los casos en los que las obligaciones asumidas por ambas partes son, precisamente, la obligacin de contratar: y es que cuando el prrafo tercero se refiere a la obligacin de contratar que resulta de estas promesas, no impone que del convenio preparatorio de un contrato futuro nazcan solo esas obligaciones, sino que regula ms bien las obligaciones de contratar que en efecto hayan nacido del convenio citado, sin prejuzgar nada acerca de si han nacido a cargo de ambos intervinientes, o solo de uno de ellos, y en su caso, si ha nacido algn otro tipo de obligaciones. Junto a esta posibilidad, cabe tambin que uno de los intervinientes asuma la obligacin de contratar, y el otro (por ejemplo), la de pagar una prima: tambin en este caso, de acuerdo con el prrafo 2., el convenio obliga a las dos partes. En la misma lnea apuntada en el prrafo anterior, resulta que la propia ley 516 ofrece base suficiente para rechazar esa identificacin entre la promesa de concluir un contrato futuro con precontrato unilateral (por un lado), y convenio preparatorio de un contrato futuro con precontrato bilateral (por otro). En efecto, el prrafo tercero, cuyas previsiones afectan a los dos anteriores, habla de la obligacin de contratar que resulta de estas promesas: es decir, de las promesas de contratar contempladas en los dos prrafos anteriores; luego el convenio preparatorio de un contrato futuro, razonablemente, deber contener al menos una de las promesas de contratar a que alude el prrafo primero, y obligar a quien la hace (a los dos, si hay dos promesas de contratar) en los trminos que resultan de ese prrafo. Y es que, en fin, en el Fuero Nuevo los conceptos de promesa y convenio no son necesariamente antitticos: en muchas ocasiones (contratos en sentido estricto), el convenio se presenta como un cruce de promesas causal y funcionalmente relacionadas. De donde se concluye que la aproximacin al significado de los prrafos primero y segundo de la ley 516 a que me estoy refiriendo ahora, es tambin incongruente con la opcin terminolgico-conceptual realizada por el Fuero Nuevo. 3) La tercera aproximacin hace hincapi en el momento gentico, pero no para distinguir entre precontratos unilaterales y bilaterales (genticamente), puesto que parece claro que toda promesa de contrato es genticamente bilateral (pertenece, por tanto, al gnero convenio). La pista para aclarar el sentido de la previsin contenida en el prrafo 2. procede, como en tantas otras ocasiones, de las Notas a la Recopilacin Privada, que al anotar la correspondiente ley 530, sealan: se viene as a admitir el principio de consensualidad contractual sin perjuicio del carcter formal que puedan tener algunos contratos previstos. Esta aclaracin sita el centro de gravedad de la interpretacin del prrafo segundo comentado, no en el trmino convenio, ni en el (aparente) nacimiento de dos obligaciones, sino en el calificativo consensual que acompaa al convenio; lo que importa aqu es dar carcter vinculante, en sus propios trminos, a cualquier convenio (puramente) consensual preparatorio de un contrato ulterior. Dicho con otras palabras, lo que hace el citado prrafo 2. de la ley 516 (en esta perspectiva) es dar plena eficacia al precontrato consensual de un contrato formal (o real: la argumentacin es la misma); en este caso, es claro que dicha eficacia debe producirse aunque (el contrato futuro) no rena todos los requisitos (de forma, entrega, inscripcin, etc.) exigidos para la celebracin del contrato previsto. Desde esta ptica el prrafo ahora comentado se imposta sobre la discusin acerca de la validez de los precontratos puramente consensuales, cuando el contrato proyectado es

55. Aunque tambin se podra defender una interpretacin diferente, de acuerdo con la cual este prrafo se ocupara nicamente de la declaracin de voluntad de quien promete concluir un contrato futuro, pero no de si el destinatario de esa declaracin se limita a aceptarla (y entonces estaramos, a la vez, ante una estipulacin, y ante un precontrato unilateral), o si realiza tambin otra declaracin de voluntad -no aludida por el precepto por no ser se el objeto de su inters- en cuya virtud asume una obligacin distinta de la de contratar (pagar una prima, realizar otra prestacin en general): en este ltimo caso estaramos ante un contrato y ante un precontrato unilateral (la obligacin de contratar slo nace a cargo de uno de los intervinientes). Sobre lo cual volver de nuevo ms adelante.

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formal o real. Frente a opiniones doctrinales discrepantes (que argumentan a partir de la identificacin entre el precontrato y el contrato proyectado, o la consideracin de ambos como una nica figura contractual compleja), el Fuero Nuevo deja claro que caben tales promesas de contrato, cuya eficacia, de acuerdo con lo ya visto, es la de obligar a contratar en los trminos que resulte de la propia promesa; y en ese momento ulterior de efectiva celebracin del contrato definitivo, ser cuando deban concurrir los requisitos de forma etc. propios del mismo. De esta manera, la interpretacin de la expresin convenio consensual debe gravitar -como he indicado- no sobre el trmino convenio, sino fundamentalmente sobre el calificativo consensual, que es el que, a la luz de las Notas, pone de relieve la especificidad de lo regulado en estos dos prrafos. Esta interpretacin explica satisfactoriamente, por otro lado, la terminologa empleada por el precepto, en este segundo prrafo: cuando ste se refiere al convenio consensual preparatorio de un contrato futuro, engloba claramente tanto la estipulacin como el contrato preparatorios de un contrato futuro; y tanto el precontrato unilateral como el bilateral merecen la consideracin de convenio, en el sistema diseado por el Fuero Nuevo. Y, adems, pone sobre la pista de lo que es, en mi opinin, la clave para una ms adecuada interpretacin de la ley 516: la relativa autonoma que existe entre sus prrafos primero y segundo, y la determinacin del intento prctico de la norma, que permitir relegar hasta cierto punto la discusin relativa a la unilateralidad y bilateralidad en relacin con el precontrato. c) El anlisis realizado hasta el momento ha puesto de relieve la complejidad a que puede llevar el intento de realizar una interpretacin conjunta de los prrafos primero y segundo del precepto analizado; combinndolos, adems, con la terminologa caracterstica del Fuero Nuevo en materia de estipulaciones y contratos, y con la plurivocidad de muchos de las trminos que se ven implicados (principalmente, lo relativo a la unilateralidad y bilateralidad, en la forma ya aludida)56, y con el nmero y contenido de las obligaciones nacidas. Pero ha servido tambin para proporcionar los materiales necesarios para un intento de reconstruccin (conceptual y funcional) de la norma foral, en los trminos que ahora veremos. Las constataciones realizadas aconsejan, en primer lugar, desvincular en cierta medida la interpretacin de los dos prrafos citados de la ley 516, lo que permite, en mi opinin, aclarar considerablemente el sentido y finalidad (autnomos) de cada uno de ellos: 1) As, el prrafo primero contempla, en trminos genricos, la declaracin de voluntad por la que una persona se compromete a celebrar un contrato futuro; y su intento es exclusivamente el de afirmar que para que dicha declaracin tenga eficacia obligatoria es preciso que se hayan determinado los elementos esenciales del contrato cuya aceptacin se promete. De manera que el sentido del precepto se concentra en este ltimo inciso. En cuanto a lo dems (si concurre o no con otra declaracin de voluntad promisoria de similar contenido, si hay o no contraprestacin, y cul sea el contenido de sta, en su caso), es algo de lo que el precepto no se ocupa, ni pretende hacerlo. Cabe, por tanto, que esa promesa concurra con otra del mismo contenido (que tambin sera obligatoria en la forma indicada), dando lugar a un precontrato bilateral; o que concurra con otra de contenido promisorio diferente; o que concurra, por fin, solo con la aceptacin declaracin de voluntad no promisoria de la otra parte. Pero estos son aspectos no contemplados por el prrafo 1., por lo que del mismo no pueden deducirse, directamente, conclusiones relativas a los mismos. 2) Por su parte, el prrafo 2., en la lnea sugerida supra, tampoco tiene por objeto directo regular tales cuestiones. Su finalidad es ms bien la de aclarar que el convenio pura-

56. Pero no solo. Pinsese tambin en el empleo del trmino promesa, que en el Fuero Nuevo equivale a declaracin (unilateral: procedente de un sujeto, sin prejuzgar si debe o no ir acompaada de otra para surtir los efectos jurdicos a cuya consecucin se endereza) de voluntad generadora de obligaciones a cargo del promitente, y es equivoco, ya que resulta referible bien a ese concepto de promesa en el Derecho navarro, bien a la denominacin del precontrato (promesa de contrato) en la terminologa de De Castro, y tras l de un buen nmero de autores.

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mente consensual de un contrato para cuya validez se exige algo ms que el mero consentimiento, es por s mismo obligatorio (sin perjuicio de que en el momento de la celebracin posterior de ese contrato definitivo deban concurrir tambin esos otros requisitos, como veremos inmediatamente). En esta lnea, la alusin (que sugiere buena parte de los problemas a que he aludido en las pginas precedentes) a una sola obligacin -obliga a quien la hace- en el primer prrafo es coherente con el supuesto a que se refiere (la promesa), pero no prejuzga, como tambin he indicado, si concurre o no con otra promesa de idntico contenido. La alusin del segundo prrafo a la vinculacin de ambas partes -obliga a las dos partes, es tambin coherente con la hiptesis de la norma (convenio consensual preparatorio de un contrato futuro), pero debe entenderse referida (como lo es gramaticalmente) al convenio consensual; de manera que lo establecido en este prrafo es bsicamente la eficacia vinculante de un tal convenio puramente consensual: aunque haya existido una sola declaracin promisoria, y la otra parte se haya limitado a aceptar, el convenio vincula (obliga) a las dos partes en sus propios trminos, y ninguna puede pretender desconocer su existencia so pretexto de que faltan los requisitos exigidos para la celebracin del contrato previsto. d) En otra perspectiva, el (complicado) anlisis efectuado en las pginas precedentes no es intil, puesto que permite hacer la siguiente aproximacin funcional a la promesa de contrato en Derecho navarro, conclusiva de todo lo expuesto con mayor detalle en las mencionadas pginas precedentes: 1) La promesa de contrato tiene habitualmente carcter convencional (as se deduce de la ley 516.2.), de forma que supone la intervencin de, al menos, dos voluntades. A partir de ah, puede instrumentarse, bien a travs de una estipulacin (en cuyo caso nacen obligaciones y ms en concreto la obligacin de contratar nicamente a cargo del promitente, en favor del estipulante), bien a travs de un contrato (cuando nacen obligaciones, sea cual sea su contenido, a cargo de ambos intervinientes). 2) Cuando la promesa de contrato responde, a su vez, al concepto estricto de contrato al que acabo de referirme, puede ser unilateral o bilateral: unilateral si la obligacin de contratar nace nicamente a cargo de uno de los intervinientes (viniendo el otro obligado al pago de una prima, o la realizacin de cualquier prestacin distinta de la de contratar), o bilateral si son ambos intervinientes los que asumen la obligacin de contratar. D. Algunos aspectos concretos de la regulacin de la promesa de contrato. a) De acuerdo con la primera proposicin del prrafo tercero de la ley 516, la obligacin de contratar que resulta de estas promesas se regir por las reglas aplicables al contrato prometido. Como he indicado antes, es esta una previsin de significado poco claro, que induce a confusin con lo dispuesto en el prrafo segundo; pero precisamente su puesta en relacin con tales previsiones puede servir para aclarar cul es, en mi opinin, el sentido que cabe dar a la proposicin reproducida. Ya he indicado supra que la interpretacin de este prrafo tercero no puede conducir a desvirtuar lo previsto en el prrafo segundo; en concreto, no cabe pensar que al decir que la obligacin de contratar nacida del precontrato se rige por las reglas del contrato previsto, lo que se hace es someter el nacimiento de esa obligacin a los requisitos propios del contrato previsto, porque tal cosa vaciara de contenido el mencionado prrafo 2., de diccin literal clarsima. Tampoco es correcto, en mi opinin y me doy cuenta de lo movedizo del terreno que piso, por lo confuso de las expresiones legales, entender, ms matizadamente, que el prrafo segundo contempla los requisitos del contrato en s, y el tercero (en esta primera proposicin) los requisitos para contraer la obligacin derivada del contrato previsto, de manera que, por ejemplo, la capacidad de las personas para otorgar el precontrato debera ser reconducida a su capacidad para contraer dichas obligaciones derivadas del contrato proyectado: la amplia diccin literal del prrafo segundo, que no distingue entre requisitos personales, formales o reales del contrato previsto (cuya ausencia podra impedir

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la eficaz celebracin del precontrato), lleva a concluir que la ausencia de cualesquiera de dichos requisitos no impide el nacimiento y eficacia jurdica de la promesa de contrato57; del mismo modo, impide dar por buena esa interpretacin la consideracin de que, claramente, este prrafo tercero contempla la obligacin de contratar, no la ejecucin de las obligaciones derivadas del contrato proyectado. Desde otro punto de vista, que enlaza con lo ltimo que acabo de exponer, cabra pensar que el sentido de esta primera proposicin de la ley 516.3. es el de permitir la ejecucin de las obligaciones derivadas del contrato previsto; en esta interpretacin, la lectura de la tan citada proposicin sera la obligacin de contratar que resulta de estas promesas se regir por las reglas aplicables a la ejecucin del contrato prometido, incluyendo entre las mismas la posibilidad de solicitar dicha ejecucin. A lo cual se puede responder, en primer lugar, con un argumento ya sealado: la ley 516.3., prop. 1., contempla claramente la obligacin de contratar nacida del precontrato, y no la de cumplir las obligaciones derivadas del contrato proyectado, que solo artificiosamente puede considerarse aludida aqu: en efecto, si lo que se trata es de permitir la ejecucin directa del contrato proyectado, hubiera bastado con decirlo claramente, y no mediante una frmula tan alejada de esa intencin como la que se emplea, que induce a pensar, como he indicado, que del precontrato nacen no las obligaciones derivadas del contrato definitivo, sino otra peculiar, que es esa obligacin de contratar. Por lo dems, esta interpretacin desembocara en la total desaparicin de los contratos formales del Derecho navarro, puesto que el precontrato consensual obligara (prrafo segundo) a la ejecucin del contrato formal de que se tratara (prrafo tercero). A mi modo de ver, la relacin entre los dos prrafos de la ley 516 se aclara cuando se enfoca cada uno desde una perspectiva temporal diferente: 1) as, el prrafo segundo se referira al momento perfectivo de la promesa de contrato (lo que cabra llamar el precontrato in fieri): la ausencia de los requisitos exigidos para la celebracin del contrato futuro personales, reales o formales58 no impiden la validez de la promesa de contrato, ni el nacimiento de sus efectos caractersticos; 2) en cambio, el prrafo tercero contemplara el momento de desarrollo y consumacin del efecto ms caracterstico -ya nacido- de la promesa de contrato (siguiendo con la misma terminologa, el precontrato in acto esse): es decir, el rgimen de la obligacin de contratar, la cual se regir por las reglas aplicables al contrato prometido. Lo cual puede ser deducido, tanto del tenor literal de cada uno de los prrafos referido el segundo al convenio consensual preparatorio de un contrato futuro, y el tercero a la obligacin de contratar que resulta de estas promesas, como de la propia sistemtica de la entera ley, cuyo prrafo tercero aparece como dedicado a regular, fundamentalmente, el rgimen de los efectos del precontrato. Desde este punto de vista, cabe concluir: 1) que la obligacin de contratar derivada del precontrato sigue, en cuanto obligacin, el mismo rgimen jurdico peculiar que incumba, en su caso, a las obligaciones derivadas del contrato prometido, en la medida -razonable- en que les sean aplicables (por ejemplo, en cuanto a su transmisin, modificacin, extincin, etc.); 2) adems (y probablemente con mayor importancia), impone que el cumplimiento de esa obligacin de contratar queda sometido a los requisitos propios del contrato prometido, tanto personales (capacidad de las partes) como reales o formales: es decir, recuerda que la celebracin del contrato prometido (con la que se cumple el precontrato) queda sometido a los requisitos de ste, sin que tales requisitos puedan considerarse obviados por la existencia previa de una promesa de contrato. b) En otro orden de cosas, es requisito de eficacia de la promesa de contrato que en ella se hayan determinado los elementos esenciales del contrato cuya aceptacin se prome-

57. Esta es, por otro lado, la opinin doctrinal dominante, entre las escasas que se refieren al rgimen de la promesa de contrato en el Fuero Nuevo (Albaladejo, Rivero). 58. Con la matizacin que haremos inmediatamente acerca de la necesaria concurrencia en la promesa de contrato de los elementos esenciales del contrato cuya aceptacin se promete (ley 516.1.).

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te (ley 516.1.), mientras que los elementos accidentales del contrato no previstos el la promesa se determinarn conforme al uso, la costumbre y la ley, o, en su defecto, por el Juez. 5. Breve apunte sobre promesa y derecho de opcin. Tras la regulacin de la promesa de contrato, la ley 517 se refiere brevemente a la opcin de compra (ese es el enunciado del correspondiente ladillo), disponiendo que la promesa de opcin de compra que produzca efectos reales se regir por las leyes 460 y 461. A su vez, la ley 460 establece que los derechos de opcin, tanteo y retracto voluntarios, tendrn carcter real cuando as se establezca; si se constituyen con carcter personal se regirn por las disposiciones del titulo IX del presente libro (precisamente el ttulo dedicado a las estipulaciones). La consideracin de ambos preceptos, estrechamente relacionados, da pie para abordar, con clara base normativa en el Derecho navarro, la distincin entre el ttulo constitutivo de la opcin, y el derecho de opcin nacido de dicho ttulo59: a lo primero se refiere, fundamentalmente, la ley 517, pero tambin el prrafo segundo de la ley 460, en relacin con el segundo inciso de su primer prrafo: (los derechos de opcin, tanteo y retracto voluntarios) pueden constituirse por actos inter vivos o mortis causa a titulo oneroso o lucrativo; a lo segundo, las leyes 460 y 461. Ello, unido a la escueta regulacin contenida en la ley 517, de mera remisin a las leyes 460 y 461, lleva a TORRES LANA a poner de relieve que la Compilacin navarra parece dar ms importancia al derecho que al ttulo. De ah que a continuacin nos detengamos nicamente (y con cierta brevedad) en las cuestiones referentes a la regulacin del titulo constitutivo de la opcin, tal y como aparece regulado en el Fuero Nuevo; el rgimen del derecho de opcin debe quedar para otro momento. Por virtud del llamado contrato60 de opcin -escribe DIEZ-PICAZO una de las partes, concedente de la opcin, atribuye a la otra, beneficiaria de la opcin, un derecho que permite a esta ltima decidir, dentro de determinado perodo de tiempo y unilateralmente, la celebracin de un determinado contrato. Siguiendo, nuevamente, a TORRES LANA, cabe plantearse, al hilo de la regulacin del Fuero Nuevo, tres cuestiones: la relacin entre la opcin y la promesa de contrato; el carcter unilateral o bilateral -en sus diversos posibles significados- del ttulo constitutivo de la opcin; y la admisibilidad de opciones distintas de la de compra, nica expresamente contemplada en la ley 517. Adems, habr tambin que aclarar el sentido y alcance de la remisin, al hilo de cada una de tales cuestiones. A. La doctrina ha discutido arduamente si la opcin es o no una especie dentro del gnero precontrato, o si por el contrario debe considerarse como una figura autnoma. A mi modo de ver, con referencia al Derecho navarro, hay datos tanto conceptuales como sistemticos, que abonan la primera de dichas dos posturas: 1) Desde el punto de vista conceptual, parece clara la identidad de funcin y de funcionamiento entre el ttulo de la opcin, y la promesa de contrato, al menos en alguna de sus manifestaciones (recurdese lo dicho supra acerca de las diferentes modalidades de precontrato): tanto aqulla como ste conceden al beneficiario la facultad de pedir el otorgamiento del contrato definitivo61.

59. La celebracin de un contrato de opcin atribuye al beneficiario un derecho que le permite decidir, dentro de un perodo de tiempo determinado, en punto a la conclusin de un determinado contrato. A este derecho la doctrina y la jurisprudencia lo denominan derecho de opcin (Diez-Picazo). 60. El trmino contrato es empleado por este autor en relacin con el sistema del CC. Ms adelante har alusin a la naturaleza del ttulo constitutivo de la opcin en Derecho navarro. 61. Grficamente, De Castro seala: Ejemplo de contrato de opcin: Don A concede a don B el derecho de adquirir en compra, por el precio de tantas pesetas, una heredad de tantas hectreas denominada Z, comprometindose durante el plazo de seis meses, a contar desde hoy, a no disponer por actos intervivos de la expresada finca en favor de distinta persona y a venderla por el referido precio a don B.- Ejemplo de promesa de

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2) Desde el punto de vista sistemtico, la ley 517 se sita inmediatamente despus de la regulacin de la promesa de contrato contemplada por la ley 516; ello lleva a pensar que este precepto, de tan breve y escueto contenido, no es sino una previsin especfica para un supuesto concreto de promesa de contrato, del que nace la opcin de compra: la promesa unilateral de contrato de compraventa otorgada por el futuro vendedor, y aceptada por el futuro comprador (de manera que opcin de compra equivale a promesa de venta: son dos formas de designar una misma realidad jurdica). De acuerdo con ello, parece razonable entender que la opcin se sita conceptualmente dentro del gnero promesa de contrato; pero no cualquier promesa de contrato generara un derecho de opcin, en sentido estricto, sino nicamente aquellas que tuvieran carcter unilateral (con lo que me refiero a los llamados precontratos unilaterales); es decir, las que dan vida a una obligacin de contratar nicamente a cargo del promitente. Con ello entramos ya en el segundo de los aspectos anunciados. B. Es la opcin un negocio unilateral o bilateral? Como he sealado antes, estos conceptos son equvocos, por lo que hay que aclarar en todo caso cul es el contenido que se les quiere dar: 1) Desde el punto de vista gentico, me parece claro que la opcin es un convenio: tiene, por tanto, una estructura bilateral que precisa del acuerdo de voluntades para surtir efectos. 2) Desde el punto de vista funcional, la opcin puede ser unilateral -estipulacin- o bilateral -contrato-: puede generar obligaciones slo para una de las partes (el concedente de la facultad de optar, que se obliga a contratar), o a cargo de ambas (la de contratar a cargo del concedente, y otra diferente a cargo del beneficiario de la misma: pagar una prima, cumplir una prestacin no dineraria, etc.). Frente a ello, TORRES LANA opina y el argumento est bien fundado que la posicin sistemtica de la ley 517, en sede de estipulaciones (i.e., de convenios unilaterales: generadores de obligaciones nicamente a cargo de una de las partes) permite concluir que la figura contemplada por la Compilacin slo puede ser la opcin sin prima, porque es la nica que responde al concepto de estipulacin. Sin embargo, la diferenciacin realizada supra entre estipulacin y promesa, permite tambin entender que la ley 517 se fija nicamente en la promesa del concedente de la opcin, prescindiendo (pero no excluyendo) de la eventual contraprestacin de dicha promesa; es decir, que lo que importa aqu sealar al legislador no es tanto si cabe o no la opcin-convenio funcionalmente bilateral, cuanto realizar una remisin a las leyes 460 y 461 para cualquier promesa de opcin, concurra o no contraprestacin. En todo caso, y de aceptarse la opinin de TORRES LANA, no creo que hubiera inconveniente en admitir la validez en Derecho navarro de esa opcin bilateral, al amparo del principio de libertad civil, y de la ley 460, que admite la constitucin de la

venta: Don A otorga y promete que vender a don B, hasta el plazo de tal da, la expresada tierra por tal precio y no a otra persona, aunque ofrezca ms por ella, y a formalizar en su favor la correspondiente escritura. Y a continuacin, dicho autor hace las siguientes reflexiones: la semejanza entre uno y otro pacto es tan grande que causa extraeza el que se haya podido creer que correspondan a figuras jurdicas completamente distintas. Frente a esta opinin, Torres Lana ha diferenciado la opcin de la promesa de contrato, sealando que aqulla es un contrato preparatorio, pero no un contrato preliminar: aqulla no precisa nueva declaracin de voluntad contractual por parte del concedente de la opcin (basta con la del beneficiario). mientras que la promesa si. La diferencia es dudosa, en dos sentidos: 1) si se acepta la configuracin del precontrato realizada por De Castro, parece claro que el precontrato unilateral no precisa de nueva declaracin de voluntad por parte del obligado a contratar: basta con que el acreedor de dicha obligacin exija su puesta en vigor para que el contrato definitivo surta sus efectos; entonces, la opcin aparecera como el efecto caracterstico del precontrato unilateral; 2) si se piensa que, como parece deducirse del Fuero Nuevo, la promesa de contrato-tipo engendra nicamente la obligacin de contratar (y por tanto, de emitir nuevas declaraciones de voluntad que den vida al contrato proyectado), aunque puedan ser suplidas por el Juez, puede tambin razonablemente defenderse que ese es el efecto caracterstico de la opcin: obliga a contratar, y el consentimiento del obligado puede ser suplido judicialmente, en caso de renuencia.

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opcin a ttulo oneroso (es decir, a cambio de una contraprestacin: lo apunta el propio TORRES LANA); en este supuesto, la aplicacin de las leyes 460 y 461 procede al amparo de la propia diccin de dichas leyes, si no por la remisin de la ley 51762. 3) Por ltimo, dentro ya del gnero precontrato, la opcin se incluye entre los llamados precontratos unilaterales, es decir, aquellos en los que nace obligacin de contratar a cargo de una sola de las partes: aqu, a cargo del concedente, en favor del optante. Seala DIEZ-PICAZO que no hay, sin embargo, inconveniente insuperable para admitir la existencia de una promesa bilateral u opcin bilateral: cuando ambos contratantes se conceden recprocamente la facultad de exigir la celebracin del contrato previsto. Entonces, como advierte el mismo autor, la identificacin entre promesa y contrato de opcin sera total y absoluta. Precisamente este dato lleva a pensar que quizs fuera ms oportuno (como ocurre, por otro lado, en la prctica) reservar la denominacin de opcin para los casos de promesa de contrato unilateral; ms concretamente, la opcin de compra (supuesto contemplado por la ley 517) es siempre unilateral, por cuanto supone la concesin de la facultad de comprar slo a una de las partes (comprador) y a cargo de la otra (vendedor). En todo caso, lo que debe quedar claro es que la diferencia entre la opcin y la promesa de contrato seria puramente accidental (carcter unilateral o bilateral), pero no esencial63. C. Por ltimo, y en cuanto al tercero de los problemas mencionados (si cabe o no una opcin distinta de la de compra), la respuesta afirmativa parece clara, de la mano, nuevamente, de la opinin de TORRES LANA, quien ofrece dos argumentos de peso: el principio de libertad civil, conforme al cual es lcito concluir que la autonoma privada puede crear supuestos de opcin distintos de la de compra; y el recurso a la ley 460, en relacin con las leyes 517 y 515, que permitir crear derechos de opcin distintos del de compra64. Es razonable, sin embargo, que la ley 517 contemple la opcin de compra, para remitir su regulacin a las leyes 460 y 461: en efecto, lo que estas regulan es, fundamentalmente, la opcin como derecho real de adquisicin preferente: la adquisicin preferente que implican tales derechos se instrumenta a travs del contrato de compraventa, por lo que el otorgamiento de la preferencia adquisitiva que supone la opcin se realiza precisamente mediante la concesin de esa facultad de optar a la compra; la opcin de arrendar, o la de vender, por ejemplo, no son susceptibles de crear un derecho real, y respecto de ellas no tiene sentido, por tanto, una remisin como la hecha por la ley 517 a las leyes 460 y 461. Por lo dems, y ya para terminar con este aspecto, entiendo que la remisin efectuada, a su vez, por la ley 460 a las reglas del titulo IX del Libro III FN, lo es no tanto a la ley 515, cuanto a la ley 516, en la medida en que la opcin como titulo puede ser reconducida, en los trminos ya vistos, al concepto de promesa de contrato. INDICACIN BIBLIOGRFICA Como es habitual, no hay doctrina navarra especifica sobre la materia, pero son tiles las obras referidas al CC: deben ser destacados DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. I (4. ed., Madrid 1993); LACRUZ BERDEJO et al., Elementos de Dere-

62. Admite la opcin onerosa (con prima), al amparo de la ley 460 (pero sin mencionar la ley 517), la Sentencia del TSJN de 2 de abril de 1992. 63. Recientemente Talma Charles ha propuesto dar el nombre de precontrato para el que tenga carcter bilateral, reservando el calificativo de opcin a lo que, impropiamente segn su opinin, se denomina precontrato unilateral (para el citado autor, en realidad el precontrato slo puede ser bilateral). Pero al decir del autor citado, y frente a lo mantenido en el texto, la diferencia entre una y otra figura (una y otra denominacin) no es meramente accidental, sino de esencia, hasta el punto de constituir instituciones diferentes. 64. El desarrollo por Torres Lana de esta segunda argumentacin es como sigue: La ley 517 no regula la opcin de compra..., sino que remite la regulacin de aqulla opcin de compra que produzca efectos reales a las leyes 460 y 461. Casi de forma explcita, el propio tenor literal del precepto implica un supuesto de opcin de

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cho civil, II-1. (2. ed., Barcelona, 1985; recogido ahora en la 3. ed., Barcelona, 1994); ALBALADEJO, Derecho civil, 11-1. (9. ed., Barcelona, 1994); CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral, t. III (16. ed., revisada y puesta al da por GARCA CANTERO, Madrid 1992); PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho civil, 3. ed., t. II-1. (3. ed., Barcelona 1988). Las citas de A. DORS proceden de su Derecho Privado Romano (6. ed., Pamplona 1986), y las de GALGANO de su Diritto civile e commerciale, vol. II-I (Padova, 1990). Sobre la oferta de contrato, se pueden citar: MORENO QUESADA, La oferta de contrato (Barcelona 1963; antes, en RDM 1956, pgs. 45 y ss., y RDN 1956, pgs. 107 y ss.); DELGADO ECHEVERRA, Intransmisibilidad mortis causa de la oferta de contrato (en particular, la de fianza), PJ 12-1 988, pgs. 127 y ss.; LALAGUNA DOMNGUEZ, Sobre la perfeccin de los contratos en el Cdigo civil, en Centenario del Cdigo Civil, ll (Madrid 1990); DURANY PICH, Sobre la necesidad de que la aceptacin coincida en todo con la oferta. El espejo roto, ADC 1992, pgs. 1011 y ss.; y el comentario de GMEZ LAPLAZA al art. 1262 CC, en Comentarios EDERSA, t. XVIII, vol. 10-B (Madrid 1993), pgs. 48 y ss. La cita de LASARTE procede de su ponencia La proteccin de los consumidores y usuarios ante la promocin publicitaria, presentada en el Congreso Nacional de Derecho del Consumo de Oviedo (1989). Sobre la responsabilidad precontractual, vid. ALONSO PREZ, La responsabilidad precontractual, RCDI, 1971, pgs. 859 y ss.; MANZANARES SECADES, La responsabilidad precontractual en la hiptesis de ruptura injustificada de las negociaciones preliminares, ADC 1984, pgs. 687 y ss., y La naturaleza de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo, ADC 1985, pgs. 979 y ss.; de obligada consulta, ASA GONZLEZ, La culpa in contrahendo: (Bilbao 1989), y su comentario a la sentencia de 16 de mayo de 1988, en CCJC 17 (1988), pgs. 513 y ss.; GARCA RUBIO, La responsabilidad precontractual en el Derecho espaol (Madrid 1991); Sobre la promesa de contrato, vid. el fundamental trabajo de DE CASTRO, La promesa de contrato, ADC 1950, pgs. 1133 y ss.; tambin, LALAGUNA, La funcin negocial de la promesa de venta, Estudios Castn II (Pamplona, 1969), pg. 303 y ss.; ROMN GARCA, El precontrato (Madrid 1982), y GARCA CANTERO, en Comentarios EDERSA, t. XIX (2. ed., Madrid 1991) sub art. 1451, pgs. 63 y ss. Sobre la opcin, adems de los contenido en las obras anteriormente citadas, TORRES LANA, Contrato y derecho de opcin (Madrid 1982), con consideracin expresa del Derecho navarro; YSAS SOLANES, El derecho de opcin, ADC 1989, pgs. 1225 y ss.; LORENZO MERINO, La opcin de compra en el Derecho espaol (Santiago de Compostela, 1992); TALMA CHARLES, El contrato de opcin (Barcelona, 1996).

compra distinto a aquel que contempla, es decir, el que solo produzca efectos personales, cuyo rgimen ser, segn la ley 460, el previsto en la ley 515. Y precisamente al amparo de esta ley ser posible crear -...- derechos de opcin distintos del de compra, es decir, ejercitables en relacin a contratos distintos del de compraventa.

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