LAS TERCERAS DE PROPIEDAD EN EL CPC DE 1993: SUS PROBLEMAS Y SUS ATAJOS

LAS TERCERAS DE PROPIEDAD EN EL CPC DE 1993: SUS PROBLEMAS Y SUS ATAJOS Por: Eugenia Ariano Deho http://lawiuris.wordpress.com/2008/10/22/tercerias-de-propiedad/

Sumario: 1. Premisa: la ratio de la llamada tercera de propiedad. 2. El problema de la competencia. 3. mbito y objeto de la tercera. 4. Sigue. La tercera y la ejecucin de garantas. 5. Oportunidad. Los problemas del dies ad quem. 6. La admisin condicionada y la suspensin automtica. 7. La rgida tramitacin. 8. Sigue. Los atajos de los artculos 539 y 624 del CPC. 9. La suspensin de la medida cautelar o de la ejecucinex segundo prrafo del artculo 536 del CPC. 10. Los temas de fondo pendientes: Los efectos sustanciales del embargo.

1. PREMISA: LA RATIO DE LA LLAMADA TERCERA DE PROPIEDAD

Toda ejecucin dineraria parte de un presupuesto de orden sustancial: el deudor responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes que integran su patrimonio.

Este principio, que en nuestro ordenamiento es solo implcito y que es el que fundamenta la denominada accin subrogatoria (artculo 1219 inciso 4 del CC), la denominada accin revocatoria (artculo 195 del CC), as como del embargo cautelar, en cuanto mecanismos previstos por el ordenamiento para la conservacin del patrimonio-garanta marca el lmite operativo de todo el proceso de ejecucin dinerario: los bienes sobre los que debe desplegarse la actividad (ejecutiva) del rgano jurisdiccional deben ser del deudor.

Pero, hay tambin algunos supuestos en los cuales la responsabilidad patrimonial, que como est dicho grava sobre el patrimonio del deudor, se puede extender al patrimonio de terceros: tal es el caso de constitucin de hipoteca o prenda para garantizar una deuda ajena, o cuando, a cualquier ttulo, se adquiere un bien prendado o hipotecado; o, tambin, cuando una determinada enajenacin ha sido revocada por fraude. En todos estos casos, aun perteneciendo el bien a un tercero (o sea a un no deudor) responde por la deuda, extendindose de esta forma la responsabilidad patrimonial ms all del patrimonio del deudor.

Siendo as, el proceso de ejecucin dineraria no constituye otra cosa que el aspecto dinmico del principio de responsabilidad patrimonial, en donde frente a la crisis de la obligacin provocada

por el incumplimiento de la prestacin debida, este encontrar su concreta plasmacin, operndose sobre los bienes-instrumento (ya sean del propio deudor o de terceros responsables) con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante.

As las cosas, cuando se inicia el proceso de ejecucin dineraria lo primero que se debe hacer es seleccionar dentro del conjunto de bienes (el activo) del patrimonio del deudor ejecutado los bienes que efectivamente servirn de instrumento para la satisfaccin del acreedor. Esta operacin de seleccin se realiza a travs del embargo, acto con el cual se le imprime al bien seleccionado un vnculo de destinacin: en principio, ese bien y no otro, responder en concreto y en ese proceso, por una determinada deuda: El embargo es el primero de los actos que integran la actividad ejecutiva, y presupuesto necesario de los actos posteriores(1). Lo que sigue es justamente el remate judicial y, de ser este exitoso, la atribucin del producto del mismo al ejecutante (vulgo, pago al ejecutante) o bien, cuando el remate se frustre, su subrogado: la adjudicacin satisfactiva (vulgo, en pago) al ejecutante.

Pues bien, en nuestro sistema la seleccin de los bienes a embargar (o sea a vincular a la ejecucin) le corresponde al acreedor, y dada la carencia entre nosotros de la institucin de la manifestacin de bienes o de cualquier mecanismo de indagacin oficial de la composicin del patrimonio del deudor, la consecuencia es que el acreedor para la indicacin de los bienes a embargar se deba basar en meras apariencias exteriores de pertenencia de los bienes al deudor ejecutado: as, lo que aparece en un registro pblico, los bienes que se encuentren en el domicilio del deudor, etc. Luego, existe la no rara posibilidad de que esos bienes no pertenezcan efectivamente al deudor sino a un tercero, que siendo tal, frente a la relacin obligatoria no tendra por qu responder con sus bienes por una deuda que le es ajena.

Es as que desde antiguo se concedi a los terceros la posibilidad de oponerse a una ejecucin llevada inter alios(2), a fin de liberar a su bien del vnculo del embargo (o ms en general, desvincular el bien de la ejecucin) y evitar as una ejecucin injusta por el objeto(3).

Esta oposicin es llamada en el Derecho hispano-latinoamericano con expresin de recio abolengo en nuestra tradicin jurdica(4): tercera de dominio(5). As se llam entre nosotros hasta que entr en vigencia el CPC de 1993 que le cambi el nombre por el de tercera de propiedad.

Pero, hay que tener en cuenta que la oposicin de terceros en la ejecucin (como gusta llamarla MONTERO AROCA(6)) o tercera de propiedad (como la llama hoy nuestro CPC) tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad patrimonial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o de terceros responsables) podrn servir de bienes-instrumento para la

satisfaccin del inters del acreedor, ms no los de terceros del todo ajenos a la relacin obligatoria.

2. EL PROBLEMA DE LA COMPETENCIA

Pero el CPC de 1993 no se limit a cambiar el apellido de la vieja tercera excluyente de dominio, sino que en su afn de cambiar todo lo precedente (incluso lo que estaba bien) termin enredando y oscureciendo una materia que estaba por dems clara en la legislacin derogada.

Y lo primero que oscureci fue la competencia para conocer de las terceras.

La lgica nos dice que si la tercera tiene por objeto evitar que se lleve adelante una ejecucin con un bien que no tiene por qu responder por determinada deuda, el tercero deba hacer valer sus razones ante el juez que est llevando (o llevar) adelante la ejecucin(7). Sin embargo, eso no lo establece el CPC de 1993 como s lo estableca el de 1912 que al respecto era muy difano: Las terceras se interponen ante el mismo juez que conoce del juicio en que se trab el embargo (artculo 744).

El silencio del CPC al respecto es ya per se un problema, mxime que el propio CPC ha establecido que la competencia solo se establece por ley (artculo 5), lo que inevitablemente debera significar que si la ley no ha establecido ninguna regla especfica, dado que las terceras se introducen con demanda, la determinacin del juez competente debera regirse por las reglas que se aplican a toda demanda nueva, con la no rara consecuencia de que se termine planteando una tercera ante un juez distinto del juez que est llevando (o llevar) la ejecucin(8), es decir que no necesariamente se da la identidad de juez.

Sin embargo, se ha sostenido que en materia, ya sea en atencin a la naturaleza incidental de las terceras(9) o en base a la interpretacin de los artculos 100 y el 536 del CPC(10), rige la regla de la identidad de juez.

Quiz la clave para determinar quin es el juez competente est justamente en el artculo 100 del CPC, artculo en el que, cayendo en un viejo equvoco(11), se concibe a la tercera como una intervencin de terceros(12), cosa que obviamente no es tal pues la tercera promueve un proceso declarativo autnomo a instancia del tercerista en contra de las partes del otro proceso y no una insercin de un (hasta ese momento) tercero en un proceso pendiente inter alios. Pero la (quiz, nica(13)) vala del artculo 100 del CPC est justamente en que al discurrir impropiamente de intervencin nos est indirectamente indicando el ante quin se debe

plantear la tercera: como toda intervencin ante el juez del proceso.

Lo cierto es que algo que estaba tan claro con el CPC de 1912, se ha vuelto hoy un tema opinable.

3. MBITO Y OBJETO DE LA TERCERA

Con el CPC de 1912 estaba tambin muy claro que la tercera era un incidente (en principio sumario, artculo 749) de oposicin a un embargo ya trabado (artculo 742), fundado en la alegacin por parte de un tercero de ser el propietario o titular de otro derecho sobre los bienes embargados incompatible con el remate (artculo 743), oposicin esta tendiente a obtener el alzamiento del embargo (artculo 749) o en todo caso su limitacin (artculo 755). En cambio, en el CPC de 1993 la tercera viene (ambiguamente) concebida como una forma de intervencin de tercero (artculo 100) que sin embargo da lugar a un proceso autnomo (artculo 486 inciso 5) tendiente a que se reconozca (artculo 100) el derecho de propiedad (artculos 100-533) o un mejor derecho (artculo 100) de un tercero en relacin a los bienes afectados por una medida cautelar (artculo100-355) o de ejecucin (artculo 355).

Con lo cual parecera que la tercera cual intervencin principal excluyente tendra por objeto obtener una mera declaracin en cuanto al derecho alegado por el tercero (propiedad u otro) sobre el bien afectado(14) y no como principalmente siempre fue el alzamiento de un embargo en cuanto gravante sobre un bien no responsable por determinada deuda.

Sin embargo, nuestros jueces parecen no haber prestado mayor atencin a lo establecido en el artculo 100 del CPC y en estos once aos de vigencia del CPC de 1993 han siempre dado por sentado que la tercera de propiedad tiene el mismo objeto que con el CPC de 1912 es decir, levantar el embargo(15) o recogiendo el neologismo del artculo 624 del CPC(16) provocar la desafectacin del bien(17), que es algo que la ley no dice en la regulacin de la tercera como s lo deca claramente el CPC de 1912 (artculos 749 y 755).

4. SIGUE. LA TERCERA Y LA EJECUCIN DE GARANTAS

Ahora el dar por sentado que nuestra tercera tenga por objeto levantar un embargo, ha trado su secuela en aquellos procesos de ejecucin que no lo presuponen, como es el caso de la ejecucin de garantas ex artculos 720 y sgtes.

Quiz convenga recordar que durante la vigencia del CPC de 1912 el embargo era un acto inherente a toda ejecucin (tanto del juicio ejecutivoartculo 612 como de la ejecucin de

sentenciaartculo 1147(18)) tanto que al tratar de la venta (artculos 683 y sgtes.) se haca inequvocamente referencia a los bienes embargados. El embargo siendo acto de la ejecucin deba realizarse incluso cuando el acreedor tuviera constituida a su favor hipoteca o prenda. Es ms, de haber hipoteca o prenda el embargo deba recaer sobre los bienes prendados o hipotecados (artculo 612)(19).

Como consecuencia, estando a que el artculo 742 del CPC de 1912, sealaba que trabado un embargo () puede salir una tercera persona, formulando oposicin, nadie poda dudar de la procedencia de un tercera de dominio en relacin a bienes prendados o hipotecados (y luego embargados), pues su objeto era simplemente liberar el bien del vnculo del embargo, o dicho de otra manera, que esa ejecucin no se siguiera con ese bien. Nada ms.

Cuando nuestro CPC introduce el llamado proceso de ejecucin de garantas, lo hace tan parcamente que deja en la sombra la posibilidad del planteamiento de terceras de propiedad.

Ello ha conducido a que nuestros jueces se planteen la duda sobre si es jurdicamente posible interponer una tercera cuando la ejecucin se articula por los cauces de los artculos 720 y sgtes. del CPC.

Sobre el tema reina una suerte de anarqua, pues hay casos en los que (dado que se emite sentencia de fondo) se da por sentada su procedencia(20) y hay otros en que se considera improcedente por ser jurdicamente imposible(21), esencialmente por interpretacin (en mi concepto errada(22)) del primer prrafo del artculo 2022 del CC, que establece que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.

Fiel reflejo de esta duda es que haya sido objeto de debate en el Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna en agosto de 2000, Pleno en el que se acord (por mayora) que la demanda de tercera de propiedad contra una garanta real constituye un petitorio jurdicamente imposible(23), y ello sustancialmente porque una hipoteca o una prenda no constituyen medidas dictadas por el juez (escapando a la previsin del artculo 355 del CPC que solo hace referencia a medida cautelar o para la ejecucin), por lo que no se podra dejar sin efecto por el juez a travs de una tercera.

Es decir, la imposibilidad jurdica de la demanda de tercera oscila entre quienes consideran que existe una imposibilidad por el objeto (petitum: levantar una hipoteca o prenda) y una imposibilidad por el concreto ttulo (causa petendi: querer oponer un derecho real a quien tiene

previamente inscrito el suyo) y todo ello porque el legislador procesal no se plante siquiera el problema habiendo debido hacerlo(24).

Como consecuencia, el mbito operativo de la tercera de propiedad del CPC de 1993 es tambin opinable.

5. OPORTUNIDAD. LOS PROBLEMAS DEL DIES AD QUEM

Otro tema oscurecido por la regulacin del CPC de 1993 es el de la oportunidad para plantear la tercera, en particular su dies ad quem(25).

El CPC de 1912 era sobre ello tambin muy difano. As dispona su artculo 747 que la tercera excluyente no se admitir despus de aprobada la venta de los bienes que se refiera o de su adjudicacin al ejecutante. La aprobacin de la venta se produca, tratndose de inmuebles, naves y alhajas con la suscripcin del acta de remate (artculo 702 inciso 8) y tratndose de muebles por el hecho de efectuarse (artculo 706 inciso 10), lo que equivala a decir hasta la conclusin del remate. Si el remate se frustraba por falta de postores poda el ejecutante solicitar su adjudicacin (artculo 719). Ergo, en tanto no se remataran los bienes o se adjudicaran al acreedor ejecutante, la tercera era perfectamente admisible.

Hoy el artculo 534 del CPC seala que la tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. Ergo, el dies ad quem sera el del inicio del remate del bien. Parecera claro, pero en realidad no lo es, tanto que sobre el particular existe jurisprudencia de lo ms contradictoria.

As en algunos casos se ha considerado que una demanda de tercera es improcedente (por extempornea) si es interpuesta (y admitida) despus de la fecha de la primera convocatoria a remate, aun cuando en esa fecha no haya concurrido postor alguno(26); mientras que en otros se ha considerado que la oportunidad para interponerla es antes que se efecte la transmisin de la propiedad del bien, se produzca este mediante remate o a travs de la adjudicacin en pago al ejecutante(27); es decir, mucho ms all del momento sealado en el artculo 534 del CPC, pues, al menos en el remate de inmuebles la transmisin de la propiedad se produce a travs de un auto emitido post depsito de la diferencia de la suma ofrecida por el postoradjudicatario del bien rematado (artculo 739 del CPC), por lo que considerar como dies ad quem el de la transferencia de la propiedad puede terminar afectando las legtimas expectativas de un tercero de buena fe(28).

6. LA ADMISIN CONDICIONADA Y LA SUSPENSIN AUTOMTICA

A complicar las ya complicadas cosas, por cierto, se encuentra la falta de concordancia entre el momento de interposicin de la tercera y el momento de produccin de sus efectos sobre la ejecucin pendiente. En efecto, mientras, como ya se dijo, el artculo 534 del CPC establece que debe plantearse antes que se inicie el remate del bien, el artculo 536 del CPC establece que es la admisin de la (demanda de) tercera la que suspende el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, que son dos momentos no coincidentes porque entre la interposicin y la admisin de la demanda, si se cae entre las garras de los econmicos, artculos 426-427 del CPC, pueden pasar no digo das, sino meses (e incluso aos(29)). Por lo cual la demanda de tercera puede bien haber sido interpuesta a tiempo pero mientras se la califica puede producirse la consumacin del remate. Quid iuris?

Sobre ello reina tambin el caos, pues a veces se ha considerado que aunque se haya interpuesto a tiempo, si entre la interposicin y la admisin se realiza el remate, la tercera es inadmisible por extempornea(30). Mientras que en otros se ha considerado que el remate del bien no es bice a la admisin de la tercera, con la nica consecuencia que deba integrarse la litis con el tercero adjudicatario(31).

Todo lo cual revela las incoherencias tcnicas del CPC de 1993, incoherencias que no se encontraban en el CPC de 1912 que concibiendo a la tercera como un incidente de oposicin del tercero, estableca con toda precisin que la sola interposicin de la tercera de dominio suspenda el remate de los bienes embargados mientras se deci(da) sobre su propiedad (artculo751). O sea estbamos ante un caso de suspensin ope legis de la ejecucin (en sustancia solo del remate del especfico bien que se alegaba de propiedad del tercerista, pues si haban otros la ejecucin segua sin contratiempos). Pero, hay que notar que la suspensin del remate no se produca en todo caso, pues hacan excepcin a la suspensin el que la ejecucin se fund(ara) en un ttulo inscrito en el Registro de la Propiedad que afecta al bien embargado y la tercera no se apoy(ara) en ttulo igualmente inscrito (artculo 752 inciso 1), y cuando se tratara de bienes deteriorables (artculo 752 inciso 2), supuestos en los cuales si el tercerista ganaba el juicio, tena derecho al valor de la cosa y a la indemnizacin de perjuicios (artculo 753).

El sistema del Cdigo derogado era en extremo inteligente, pues a la par de establecer como regla la suspensin del remate como efecto de la mera interposicin de la tercera, estableci tambin que tal suspensin no se produca en los casos en los que el ejecutante tuviera un ttulo inscrito en el Registro de Propiedad que afectara al bien embargado (en clara alusin a la hipoteca) y el tercerista no se fundara en ttulo igualmente inscrito(32).

En cambio, el CPC vigente llega a una burda solucin: condiciona la admisin de la tercera (adems del previo control ex artculos 426-427 del CPC) a la existencia documento pblico o privado de fecha cierta, o, en alternativa, al otorgamiento de una garanta a criterio del juez (con lo cual se abre un inevitable bache temporal entre la interposicin y la admisin) y, por el otro, se establece que es solo la admisin la que (siempre) produce la suspensin del proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, sin precisar qu del proceso en la etapa de ejecucin se suspende. Qued como nica excepcin el de los bienes deteriorables o de conservacin onerosa (artculo 536), en que se procede s a la venta y una vez producida, su producto queda afectado al resultado de la tercera, o sea que, en este caso parecera que lo que se suspende es el pago al ejecutante.

Ergo, una vez pasado el filtro de la admisin, el efecto es la suspensin automtica de la ejecucin (rectius, suspensin del acto de remate), una suspensin que no admite atemperamiento alguno(33).

7. LA RGIDA TRAMITACIN

Lo ms curioso de la regulacin de la tercera en el CPC de 1993 es que pese a exigirse que el derecho alegado por el tercerista quede probadoin limine (con documento pblico o privado de fecha cierta) se le haya dado el cauce del proceso abreviado. Y es ms curioso si se tiene en cuenta cmo estaba regulada la tercera en el CPC de 1912.

As conforme a los artculos 749 y 750 (en la redaccin tras la reforma operada por el D.L. N 21773), existan dos cauces procedimentales posibles para la tercera:

a) Si la misma se sustentaba en prueba instrumental se corra traslado al ejecutante y ejecutado por el plazo de seis das; con la contestacin o sin ella, si el instrumento califica(ba) su propiedad el juez emita un auto que mandaba alzar el embargo y entregar los bienes al demandante. Contra ese auto proceda apelacin y recurso de nulidad(34);

b) En los supuestos en los cuales el documento no calificara la propiedad o no se hubiera acompaado el documento que la acreditara, se deba seguir el juicio por la va ordinaria. El auto que ordinarizaba la causa era apelable, pero no proceda recurso de nulidad. El juez ad quem poda, si consideraba suficientes los documentos, pronunciarse sobre la tercera(35).

Luego, se poda plantear la tercera sin que se requiriera necesariamente que se sustentara en prueba instrumental. Solo cuando as se hiciera el trmite era incidental, caso contrario se ordinarizaba la causa, y estando a que el ordinario era el super proceso plenario, la propiedad

(o el derecho invocado) poda probarse de cualquier forma, sin exclusin.

Hoy, con el modernsimo CPC, pese a exigirse la prueba de la propiedad desde el comienzo, el incidente de tercera ha desaparecido y no hay escapatoria: si se admite se tramita siempre como abreviado(36).

8. SIGUE. LOS ATAJOS DE LOS ARTCULOS 539 Y 624 DEL CPC

Pero del trmite incidental del artculo 749 del CPC de 1912 qued un pequeo rastro en el artculo 539 del CPC que bajo la sumilla suspensin de la medida cautelar sin tercera establece:

El perjudicado por una medida cautelar dictada en un proceso en el que no es parte, puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolucin es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercera, de acuerdo al artculo 535.

La redaccin de este artculo constituye, un desafo a las meninges por el conjunto de desaciertos lingsticos y tcnicos que contiene, in primis: qu significa suspender una medida cautelar?

Ciertamente la idea era darle al tercero cuyo derecho sobre el bien embargado se desprendiera de un registro, un camino mucho ms veloz que el de la llammosla astercera ordinaria, o sea, en buena cuenta, darle una suerte de tercera-incidente para liberar a su bien del vnculo del embargo sin pasar por todo un proceso abreviado (y sus impugnaciones), pero se hizo de modo tan oscuro que nadie acierta a entender qu utilidad tendra un tercero de ver suspendida la medida(37), sin dejar de decir que el supuesto legitimante es prcticamente un imposible pues conforme al artculo 656 del CPC (concordante con el artculo 2017 del CC y artculo X del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos) cuando se embarga un bien registrado solo podr inscribirse (rectius, anotarse) si el embargo del bien es compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito (o sea si el bien aparece a nombre del deudor y no de tercero) y si no se ha anotado el embargo el tercero no tendra nada de que lamentarse, pues este es para l res inter alios.

Pero, la inoperancia del artculo 539 y la complejidad de la tercera ex artculo 353 del CPC, ha llevado a la praxis a inventarse una tercera va: el llamado (siempre por la praxis) pedido de desafectacin inmediata supuestamente regulado en el artculo 624 del CPC.

En rigor, si uno lee (y relee(38)) el artculo 624 del CPC advertir que en l no se establece ningn procedimiento alternativo al de la tercera, sino que, en primer lugar, l contiene la disposicin faltante en la regulacin de la tercera misma: aquella que establece el qu hacer cuando se declara fundada. As al sealar que cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenar su desafectacin inmediata, el artculo 624 del CPC nos est indicando la consecuencia de la prueba de la titularidad sobre el bien: probada la propiedad del tercero se debe disponer la desafectacin (lase, levantamiento del embargo). Y como la prueba se debe producir en un proceso, y como ese proceso no puede ser otro que el de tercera, lo que el primer prrafo del artculo 624 del CPC nos est describiendo es el contenido del fallo de la sentencia de tercera.

Pero, lo que sustancialmente contiene el artculo 624 del CPC es quin responde por las costas y costos que haya tenido que afrontar el tercero propietario para obtener la liberacin del bien y, a su vez, quin responde por los daos que tal medida le habra ocasionado al tercero. No por la nada la sumilla del artculo dice Responsabilidad por afectacin de bien de tercero. En tal sentido, el peticionante (o sea el demandante-embargante) responder por las costas y costos afrontados por el tercero(39), e, igualmente, de haber daos, ser tambin aquel el que responda por los mismos (de all que diga con mucha impropiedad que en atencin a las circunstancias perder la contracautela a favor del propietario)(40).

As entendido, el artculo 624 del CPC resulta contener una norma paralela a la contenida en el artculo 621 del CPC que establece que el demandante responde por las costas, costos y daos en el supuesto que las medidas cautelares (en general) sean (uso la expresin del artculo 630 del CPC) canceladas por haberse desestimado la demanda de fondo(41).

Luego, el artculo 624 del CPC est bastante lejos de establecer un mecanismo alternativo a la tercera ex artculos 353 y sgtes. Como confirmacin est el que el artculo 100 in fine del CPC para la tramitacin de la intervencin excluyente de propiedad nos remita al Subcaptulo 5, Captulo II, Ttulo II, Seccin Quinta del CPC y no ciertamente al artculo 624 del CPC.

Como consecuencia, la tercera (dada la inoperancia del artculo 539 del CPC) constituye el nico vehculo establecido por la ley para que un tercero logre la liberacin de su bien del vnculo del embargo.

Sin embargo, como decamos lneas arriba, la praxis, aprovechando la oscura redaccin del artculo 624 del CPC, se ha inventado una va expeditiva y liberada(42): el pedido de desafectacin inmediata, que curiosamente se ha convertido en el principal mecanismo con el que se cuenta para lograr que se levante la medida cautelar sobre un bien de tercero(43), en

particular cuando el embargo recaiga sobre bienes muebles, en donde es particularmente difcil tener el ticket de entrada (o sea el documento pblico o privado de fecha cierta) al proceso de tercera (artculo 535 del CPC).

Es as que es praxis consolidada (y cotidiana) que terceros que afirman ser los propietarios de los bienes embargados le pidan al juez del cautelar (y en el cuaderno cautelar) la desafectacin inmediata del bien, anexando a su escrito, por lo general, documentos que (curiosamente) no permitiran siquiera admitir una tercera (p. ej., comprobantes de pago, o sea boletas de venta o facturas), pero que (tambin, curiosamente) s pueden permitir formar en el juez la conviccin de que el bien pertenece efectivamente al tercero. Y como la ley dice desafectacin inmediata, y como lo inmediato es lo que sucede enseguida, sin tardanza(44), casi como si ese tercero no fuera un tercero y como si en ese proceso no hubieran partes, el juez (si estfehacientemente convencido) simplemente dispone, inaudita altera parte (las dos), que se desafecte el bien(45).

Esta praxis es desde todo punto de vista contra legem, pero encuentra su justificacin social en las dificultades que en las que se encuentra un tercero que ve embargado su bien como si fuera del deudor, pues para que se admita una tercera el CPC de 1993 exige acompaar documento pblico o privado de fecha cierta (absurdo, si los bienes embargados son muebles) o en su defecto una garanta (igualmente absurdo, en particular, en el caso de muebles de escaso valor), dificultades que le son allanadas justamente con el recurso al expeditivo y liberado pedido de desafectacin inmediata.

Sin duda el CPC de 1912 con su tercera-incidenteex primer prrafo del artculo 749 era mucho ms racional, funcional y dctil que el rgido rgimen establecido por el cientfico CPC de 1912.

9. LA SUSPENSIN DE LA MEDIDA CAUTELAR O DE LA EJECUCIN EX SEGUNDO PRRAFO DEL ARTCULO 536 DEL CPC

Ahora bien, el CPC de 1993 tiene una disposicin que puede ser muy importante para el tercerista, pero cuya colocacin sistemtica y redaccin hacen difcil su comprensin. Me refiero al segundo prrafo del artculo 536 que dispone:

El tercerista puede obtener la suspensin de la medida cautelar o de ejecucin del bien afectado, si la garanta otorgada es suficiente a criterio del juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propiedad.

Qu quiso decir nuestro legislador? Pues ni ms ni menos que lo que con toda claridad dispona

el artculo 754 del viejo cdigo:

El tercerista de dominio puede pedir, en cualquier tiempo, la suspensin o levantamiento del embargo, consignando el importe del crdito reclamado por el acreedor y el valor probable, a juicio del juez, de las costas de la ejecucin y de la tercera. En este caso, si se declara infundada la tercera se pagar al acreedor con la suma consignada.

Es decir, lo que quiso establecer el segundo prrafo del artculo 536 (que nada tiene que ver con el primero, pues recurdese que aquel se refiere a la muy distinta suspensin de la ejecucin) es que el tercerista puede, durante la tramitacin de la tercera, obtener la suspensin del embargo si es que otorga una garanta (siempre a criterio del muy criteriado juez), en cuyo caso tal garanta (que puede ser real o personal) lo ser del derecho del acreedor a ver satisfecho el crdito por el cual se embarg el bien si es que, a la postre, la tercera es declarada infundada (que significa que el embargo estaba bien hecho).

Nuevamente el legislador, al igual que en el artculo 539 del CPC, utiliza el trmino suspensin de la medida cautelar, solo que en este caso s tiene un sentido, en particular cuando el objeto del embargo sean bienes muebles y para asegurar la efectividad del mismo hayan sido depositados o secuestrados(46), en cuyo caso el sujeto embargado o ha cambiado su ttulo de posesin (de poseer como propietario entra a poseer como depositario) o ha perdido todo poder de hecho sobre el bien, con la consecuencia, en ambos casos, de no poder usar el bien.

De all que, suspender la medida cautelar puede significar simplemente suspender el depsito o el secuestro, vale decir, que sin levantar el embargo (o sea el vnculo) pueda el tercerista recuperar el poder de hecho sobre la cosa y fundamentalmente poder usarla (se piense en un vehculo, en maquinaria, en naves y aeronaves, etc.), sin perjuicio de proseguir con la tercera tendiente a la liberacin del bien que el tercero sostiene que es suyo y, como tal, no responsable por la deuda en virtud de la cual se embarg.

Sin embargo, lo que no se entiende es cmo as el segundo prrafo del artculo 536 del CPC no permite (como lo permita el CPC de 1912) obtener el levantamiento del embargo, tal cual lo establecido en el artculo 628 del CPC para el afectado que puede sustituir el objeto del embargo depositando el monto fijado en la medida o sustituyendo el embargo con una garanta (para variar) a criterio del juez.

Tambin en este caso, es lamentable decirlo, el CPC de 1912 era infinitamente superior al CPC de 1993(47).

10. LOS TEMAS DE FONDO PENDIENTES: LOS EFECTOS SUSTANCIALES DEL EMBARGO

La impresin que tiene el profano de la tercera de propiedad es que ella constituye una tctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor(48). Quiz esa haya sido la idea que nutri a los autores del CPC de 1993, de all que para (solo) admitir la tercera haya establecido el requisito de la prueba in limine del derecho invocado por el tercero con documento pblico o privado de fecha cierta o, en su defecto, el otorgamiento de una garanta, pensando que as se evitaran terceras maliciosas.

Sin embargo, tal exigencia, por un lado, no ha evitado las terceras maliciosas, ni, por el otro, le ha dado mayor racionalidad al mecanismo, en cuanto, por lo general, el tema de fondo en una tercera no es el relativo a la prueba del derecho alegado por el tercerista, sino, fundamentalmente, si ese derecho, de haberlo, es oponible o no al acreedor ejecutante (o futuro ejecutante).

Ello, como es obvio, se resuelve con claras normas (sustanciales) tendientes a resolver los conflictos entre derechos y no con normas (procesales) tendientes a limitar el acceso al proceso enderezado a resolver tales conflictos.

Si la tercera, como se dijo al inicio, es el mecanismo para evitar ejecuciones injustas por el objeto, vale decir, para evitar que se terminen satisfaciendo los legitimsimos intereses del acreedor con bienes que no perteneciendo al deudor no pueden responder por determinada deuda(49), lo sensato es que el ordenamiento establezca cundo el derecho que pudiera tener el tercero sobre el bien es oponible (o sea eficaz) frente al acreedor ejecutante que pretende satisfacer su derecho de crdito con el producto de la enajenacin forzada de ese bien.

Y es all donde se demuestra toda la pobreza de nuestra normativa positiva, comenzado por el artculo 2022 del CC y terminando con las desordenadas normas del CPC sobre el embargo, una pobreza que deja sentir sus consecuencias cuando, en una tercera, enfrentado el derecho alegado por el tercero al derecho del acreedor ejecutante a ver satisfecho su derecho de crdito con un bien embargado que aparentaba ser del deudor por figurar as en un registro, se aplican, las ms de las veces, el mtico principio de rango deducible (dicen) del segundo prrafo del artculo 2022 del CC(50) y otras, las menos, los principios registrales de los publicidad y buena fe(51), con la consecuencia de que en el primer caso se termina declarando fundada la tercera y, en el segundo, infundada.

Este problema, que creo lo arrastramos desde que Andrs Avelino Cceres cre en 1888 el Registro de la Propiedad Inmueble, debe ser resuelto. Y la forma ms simple de resolverlo (sin

necesidad de transformar a nuestro Registro en constitutivo de derechos), es estableciendo lo que establecieron los italianos (frente a idntico problema) en el CC de 1942: que no tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en un registro pblico, que han sido inscritas sucesivamente al embargo(52), vale decir, una ineficacia relativa fundada en el criterio temporal que en buena cuenta coloca al acreedor embargante en la misma posicin (sustancial) en la que nosotros colocamos a los diversos causahabientes del enajenante de un mismo bien (artculo 1135 del CC): privilegiando a quien (siempre que, por cierto, de buena fe) haya inscrito primero.

El tema es arduo y pasa por una regulacin orgnica y clara del embargo y sus efectos sustanciales, tema que no podemos ahondar en esta sede. Pero, hasta que no se afronte se seguir diciendo, quiz con razn, que la tercera es una simple tctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor.

NOTAS:

(1) As, Carreras. El embargo de bienes. J.M.Bosch. Barcelona, 1957. Pg. 99.

(2) La oposicin de terceros, como lo seala Punzi, es un medio de tutela reconocido al tercero desde la poca romana (tratndose de una controversia pignoris capio), como principio en virtud del cual la ejecucin no debe recaer sino sobre las cosas del ejecutado. Y la controversia que poda surgir no daba lugar a una lis formal, sino a una mera quaestio incidens en el procedimiento ejecutivo, resuelta con cognitio summaria de proprietate y por lo tanto sin formacin de cosa juzgada sobre la quaestio de proprietate: Lapplicabilit dellopposizione del terzo (ex artculo 619 c.p.c. allesecuzione in forma, especifica. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1960. Pg. 961 y nota 7. Por su parte seala Liebman. Processo de execuo. Saraiva. Sao Paulo, 1946. Pgs. 176-17, que establecida por una constitucin del emperador Caracalla, la accin en el derecho romano poda ser propuesta por el tercero cuya cosa hubiera sido embargada en la ejecucin (pignus in causa iudicati captum), debiendo entonces el juez summatim cognoscere la propiedad de la cosa, ordenando luego que ella misma fuera comprendida o excluida de la ejecucin, sin que su decisin produjese cosa juzgada sobre la cuestin de propiedad. La sumariedad de la cognicin y la brevedad del proceso eran posibles porque la addictio no perjudicaba los derechos de tercero sobre la cosa, pues l poda luego defenderla en proceso ordinario. Estos principios prevalecieron en el derecho comn europeo hasta que, en Francia, se afirm el principio segn el cual para los bienes muebles la possession vaut titre. Aplicado tambin a las ventas judiciales, este principio se extendi a los inmuebles y se transform en otro, segn el cual la venta sur poursuite dexpropriation force purge la proprit, de modo que el tercero que no reclamaba oportunamente sus derechos sobre la cosa

rematada la perda para siempre. La razn de este principio est en favorecer y en dar seguridad a las ventas judiciales. De all derivaba, como consecuencia, que el proceso promovido por el tercero en defensa de la cosa embargada, se volviera necesariamente ordinario, con cognicin plena y definitiva.

(3) Bove. Esecuzione forzata ingiusta. Giappichelli. Torino, 1996. Pg. 200, quien seala: La ejecucin forzada es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no responde por la relacin obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el proceso ejecutivo (Pg. 209).

(4) As Ramos Mndez. Derecho Procesal Civil. 5 ed. Tomo II. J.M. Bosch. Barcelona, 1992. Pg. 1073.

(5) Widerspuchsklage en el derecho alemn ( 771 ZPO) y austriaco ( 37 Executionsordnung); opposizione di terzo en el derecho italiano (artculo 619 Codice di procedura civile); embargos de terceiro en el derecho portugus (artculo 1037 Codigo de processo civil) y brasilero (artculo 1046 Cdigo de processo civil).

(6) As, Montero Aroca. Derecho Jurisdiccional I. Proceso Civil. 7 ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pg. 579: oposicin de tercero en la ejecucin (no a la ejecucin)

(7) Cabe precisar que en el texto digo el que ser competente para llevar adelante la ejecucin pues la tercera puede tener por objeto levantar un embargo cautelar, el que puede dictarse antes o durante el proceso declarativo, o antes de iniciarse la ejecucin. Como en ambos casos el juez de la ejecucin ser (en algn momento) siempre el mismo juez que dict el embargo, me parece que la frmula el que ser competente comprende todos los posibles supuestos.

(8) El que las terceras sean de conocimiento de un juez distinto del juez de la ejecucin no es per se una anomala (pinsese en el supuesto del embargo dispuesto por un juez penal, en donde el juez competente para conocer de las terceras es el juez civil en virtud del artculo 99 del CPP, regla reiterada en el artculo 308.2 del nuevo Cdigo Procesal Penal), pero digamos que es, por muchos motivos, inconveniente. Resulta interesante que en el estudio realizado por la International Foundation for Elections Systems (IFES). Barreras para la ejecucin de sentencias judiciales en el Per, abril del 2004, se sostenga que: Dado que la tercera puede ser interpuesta en cualquier juzgado del pas y no necesariamente por el juez competente del proceso de ejecucin, cualquier juez del pas puede suspender un remate (as en la pg. 7 del Resumen que gentilmente me ha sido proporcionado por Iris Center Per), por lo cual recomienda que las terceras solo deban ser tratadas por la corte que entiende sobre la

ejecucin (pg. 9 del Resumen cit.).

(9) As Morales Godo. La tercera y la desafectacin de los bienes. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 19. Abril 2000. Pg. 57, seala que: Es competente para conocer del proceso de tercera, el juez que orden la medida cautelar o aquel que conoce del proceso en el que se va a pagar al acreedor, cualquiera sea el monto del valor del bien embargado. En este sentido, son competentes los jueces civiles de primera instancia, como los jueces de paz y ello como consecuencia de la naturaleza incidental de la tercera, por lo que no puede desligarse de la competencia del juez que conoce de lo principal.

(10) As Obando Blanco. Proceso de tercera. En: Temas del proceso civil. Jurista. Lima, 2003. Pg. 132: De la interpretacin integral de los artculos 100 y 536 del Cdigo Procesal Civil, la tercera debe ser interpuesta ante el mismo Juzgado en que se tramita el proceso cuya resolucin afecta bienes de propiedad del tercerista, cualquiera que sea el monto del valor del bien embargado.

(11) Dice con toda claridad Montero Aroca. Derecho Jurisdiccional. Op. cit. Pg. 579, que: Las terceras no comportan fenmenos de intervencin voluntaria de un tercero en un proceso pendiente entre otras personas para convertirse en parte del mismo. En las terceras el tercero ni pide ni se convierte en parte en la ejecucin. Cfr. tambin, Id., Terceras de dominio y de mejor derecho en el proceso de ejecucin laboral. En: Ensayos de Derecho Procesal. Bosch. Barcelona, 1996. Pgs. 551 y sgte.

(12) Cfr. Monroy Glvez. Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal en el Cdigo Procesal Civil. En: Ius et veritas. 1992. Pg. 54, que nos deja inferir que tercera e intervencin excluyente son la misma cosa, tanto que los conceptos de tercera y tercerista, suelen utilizarse para hacer referencia a la institucin y a quien la usa, respectivamente (negritas en el texto). En la misma lnea, Ledesma. Litisconsorcio e intervencin de terceros. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N 3. Setiembre 2001. Pgs. 11 y 18 y sgte.; y Carrin Lugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. I. Grijley. Lima, 2000. Pgs. 309 y sgte., quien precisa: Que en este caso tiene que formarse un cuaderno especial para su sustanciacin por razones de orden en su tramitacin, pero ello no le resta a la participacin del tercero la calidad con que lo hace: como titular de la intervencin excluyente de propiedad.

(13) Como veremos infra n. 8, el artculo 100 del CPC sirve adems para excluir que en la mente del legislador haya estado crear, como alternativa a la tercera, lo que en la praxis ha venido en llamarse pedido de desafectacin inmediata ex artculo 624 del CPC.

(14) As lo deja inferir Monroy Glvez. Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal en el Cdigo Procesal Civil. Op. cit. Pg. 54, cuando seala que: si una persona considera que el bien sujeto a medida cautelar es de su propiedad o tiene otro tipo de derecho respecto de l, el que puede ser preterido como consecuencia de la medida cautelar, puede intervenir con el exclusivo propsito de solicitar que se declare la prelacin de su derecho (cursivas mas).

(15) As la Cas. N 1882-97/Cajamarca, del 20 de mayo de 1998: En: El Peruano, 8 de julio de 1998.

(16) Desafectacin (como antnimo de afectacin) no era a la fecha de redaccin del CPC vigente expresin oficial castellana (cfr. el Diccionario de la Lengua Espaola. 21 ed., 1992, en el que no aparece). Recin en la 22 ed. del Diccionario (que es del 2001), aparece como derivada del francs dsaffecter y con el significado de declarar formal o tcitamente que un bien de dominio pblico queda desvinculado de uso o servicio pblico. Ciertamente el uso de la palabra desafectar en el artculo 624 del CPC (en lugar de desembargar o levantar el embargo) era para darle el cariz de norma general a lo all dispuesto. Pero tngase (siempre) presente que no todas las disposiciones generales de las Disposiciones Generales de las Medidas Cautelares son realmente generales (o sea aplicables a todas las medidas cautelares).

(17) As la Casacin N 991-98/Hunuco, del 1 de diciembre de 1998. En: El Peruano, 8 de enero de 1999.

(18) Quiz convenga aclarar que durante la vigencia del CPC de 1912 (y, desde 1973, el D.L. 20236 en relacin al juicio ejecutivo) el embargo era el primer acto de la ejecucin, si es que tras la intimacin de pago (artculo 19 D.L. 20236, artculo 1147 del CPC) tal pago no se produca. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artculo 658, poda postergarse el momento del embargo; Si el ejecutado carece de bienes o si el demandante no tiene inters por el momento en la ejecucin del embargo (). El embargo se trabar en estos casos en cualquier oportunidad en el que el acreedor designe los bienes en que ha de recaer.

(19) El artculo 692 del CPC establece: Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en decisin inimpugnable. Ergo, parecera que la regla del artculo 612 del CPC de 1912 est (en el espritu) contenida en el artculo 692 del de 1993, solo que la regla es prcticamente inoperante porque: a) de su redaccin no se entiende qu quiera

decir (se entiende algo si se cambia aquello de no podr cautelarse por lo de no podr embargarse); b) muy pocos acreedores hipotecarios o prendarios recurren al proceso ejecutivo, prefiriendo el de ejecucin de garantas. Ahora, lo que tampoco se sabe es como pueda el ejecutado hacer valer la regla en el supuesto que pese a la existencia de la prenda o la hipoteca se hayan embargado otros bienes. Quiz se puede pensar en el artculo 617 del CPC sobre la variacin de las medidas cautelares a solicitud del afectado.

(20) Cfr., a modo de ejemplo, Cas. N 110-2000, del 27 de abril del 2000. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 35. Agosto, 2001. Pgs. 111 y sgtes.; Cas. N 3186-98, del 9 de junio de 1999. Los Principios Registrales. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N 10. Abril 2002. Pgs. 61 y sgte., en ambos casos la tercera termina declarndose infundada; as como Cas. N 42972001/Arequipa. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 59. Agosto 2003, tercera que fue (increblemente) declarada fundada.

(21) As la Cas. N 310-01/Lambayeque, del 31 de julio del 2001. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 38, noviembre 2001; Cas. N 18-2003/Arequipa, del 20 de mayo del 2003. Publicada en: El Peruano, el 31 de octubre 2003, en ambas se termina declarando improcedente la tercera en aplicacin del artculo 2022 del CC.

(22) Como lo tengo dicho en Sobre la procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 46. Julio, 2002. Pgs. 56 y sgtes.

(23) Cfr. el texto completo en: Dilogo con la jurisprudencia. N 46. Julio, 2002. Pgs. 248 y sgte.

(24) Cfr., sobre el tema mi Sobre la procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas. Op. cit. Pg. 59. Quiz convenga aclarar que una tercera planteada en relacin a una ejecucin hipotecaria o prendaria no tendra por objeto levantar la hipoteca o la prenda, sino que la ejecucin: a) no se lleve adelante con ese bien que el tercero alega que le pertenece; o b) se lleve adelante con ese bien pero tenindose en cuenta el derecho del tercerista sobre el bien (copropiedad, superficie, usufructo, uso y habitacin, servidumbre). Naturalmente un tema as requiere ser regulado con precisin por la ley, tal como se hizo en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del 2000 (LEC 2000), en sus artculos 696-698.

(25) Un particular problema de dies a quo fue el que motiv la emisin de la Cas. N 16702002/Ucayali. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 54. Marzo, 2003. Pgs. 206 y sgtes., en la que declar improcedente (por prematura) una demanda de tercera porque el embargo se haba dispuesto ms no ejecutado. Es mi impresin, sin embargo, que ello fue una salida para no

abordar el problema de fondo que era el del carcter fraudulento de la transferencia del bien embargado (cfr. mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de propiedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 65. Febrero, 2004. Pgs. 91 y sgtes.).

(26) As en la Cas. N 1064-2000/Puno del 18 de julio del 2000. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 35. Agosto, 2001. Pgs. 39 y sgte., sentencia que declara infundado el recurso de casacin en contra de la sentencia de vista que haba declarado improcedente la demanda de tercera.

(27) As en la Cas. N 3580-00/Andahuaylas, del 15 de octubre del 2001. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 42. Marzo, 2002. Pgs. 309 y sgtes., sentencia en la que se declara fundado el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de vista que (revocando la apelada) haba declarado improcedente la demanda de tercera por haberse interpuesto despus de la fecha sealada para la realizacin del remate (frustrado luego por falta de postores). En esta sentencia se cita como precedente la Cas. N 776-2001, del 12 de junio del 2001. Cfr., tambin, en el mismo sentido, Cas. N 4367-2001, del 16 de diciembre del 2002. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 58. Julio, 2003. Pgs. 174 y sgtes., sentencia en la que se declara fundado el recurso de casacin interpuesto en contra de la sentencia de vista que (confirmando la apelada) declaraba improcedente por extempornea la tercera de propiedad.

(28) Sobre el tema, cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 35. Agosto, 2001. Pgs. 39 y sgtes., especialmente pg. 51. Para un caso concreto v. la nota 31.

(29) Cfr. Cas. N 3231-98, del 2 de julio de 1999. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 15. Diciembre, 1999, sentencia que declara fundado el recurso de casacin contra el auto de vista que confirmando el apelado haba declarado improcedente in limine la demanda de tercera. Entre el auto de improcedencia del a quo (del 14 abril de 1998) y la sentencia de casacin (del 2 de julio de 1999) pasaron quince meses. Cfr., tambin el caso indicado en la nota 31, as como el que motiv mi Sobre el poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones condenadas al fracaso. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 41. Febrero, 2002. Pgs. 91 y sgtes., en el que para admitir una tercera (que era por cierto de mejor derecho) se demoraron poco ms de dos aos.

(30) As la Cas. N 522-95, del 12 de agosto de 1997, e implcitamente en la Cas. N 2842-99. En: El Peruano, 25 de agosto del 2000, sentencia que declara infundado el recurso de casacin interpuesto en contra de la sentencia de vista que haba declarado improcedente la demanda en atencin a que cuando se admiti la demanda el bien embargado haba pasado a ser de

propiedad del ejecutante () por adjudicacin en subasta pblica, vale decir, que se tramit todo el proceso y al final se declar improcedente por extempornea(!).

(31) As en la Cas. N 484-2003/Cono Norte, del 2 de julio del 2003. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 65. Febrero, 2004. Pgs. 184 y sgtes.; es interesante evidenciar que en este caso la tercera fue interpuesta con fecha 27 de octubre del 2000; con fecha 3 de noviembre se declara improcedente; la resolucin es apelada y por auto de vista se ordena al a quo emitir nueva resolucin; la demanda es finalmente admitida el 28 de mayo del 2001, es decir, a los siete meses de interpuesta. El remate se realiz el 3 de noviembre del 2000. La tercera haba sido planteada en relacin a una ejecucin de garantas y en primera instancia se declar infundada. Apelada la sentencia, la de vista anula todo lo actuado y dispone que se integre la litis con el adjudicatario del bien considerndolo un litisconsorte necesario. La solucin es simplemente absurda, porque el tercero adjudicatario no es litisconsorte de nadie y su adquisicin (si de buena fe) es intocable: cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad. Op. cit. Pg. 51.

(32) El derogado D. Leg. N 637, del 25 de abril de 1991 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros), en la regulacin de su especial proceso ejecucin de garantas, tena una norma semejante a la del artculo 752 del CPC de 1912: quien tuviera derechos incompatibles con la venta, poda interponer tercera excluyente, la que solo suspendera el remate si recaudada con instrumento pblico inscrito (artculo 195). Como se ve la norma era muy sabia, pues la necesidad del instrumento pblico inscrito incida no sobre la admisibilidad o procedencia de la tercera sino sobre la suspensin del remate.

(33) Seala Obando Blanco. Op. cit. Pg. 132, que en la prctica la suspensin de la ejecucin funciona como una medida cautelar innovativa. No es ciertamente as, pues la suspensin ex artculo 536 del CPC es automtica, vale decir que funciona ope legis frente a la mera admisin de la tercera y no requiere ser pedida por el tercerista. Adems, operando automticamente no pasa por la apreciacin (ni siquiera a nivel de fumus) de la existencia del derecho del tercerista y no se precisa de contracautela, pues la garanta a la que alude el artculo 535 del CPC es un subrogado del documento pblico o privado de fecha cierta. Hay que sealar que la suspensin de la ejecucin ex artculo 535 del CPC no puede ser evitada por el ejecutante ni siquiera ofreciendo una garanta. Sobre los inconvenientes de la suspensin ope legis cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad. Op. cit. Pg. 48 y, con ms detalle en Sobre la procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas. Op. cit. Pgs. 59 y sgtes.

(34) El texto original del CPC de 1912 estableca: Interpuesta tercera excluyente sustentada con prueba instrumental, se corre traslado sucesivamente al ejecutante y ejecutado, por diez

das para cada uno. Con la contestacin de estos, se mandar alzar el embargo y entregar los bienes al demandante, si el instrumento presentado califica la propiedad.

(35) El texto original del artculo 750 del CPC de 1912 estableca que: Si el instrumento no califica debidamente la propiedad del tercer opositor o si este no acompaa documento que la acredite, se seguir el juicio por la va ordinaria. El auto que ordinariza la causa, es apelable en ambos efectos. Si el tribunal superior encuentra suficientes los documentos presentados, proceder desde luego como se indica en el artculo anterior. Respecto de esto ltimo, la exposicin de motivos del Comit de Reforma Procesal explicaba que el juez ad quem poda fallar la causa porque no tendra objeto que el superior se concretara a mandar que el juez pronunciara sentencia: semejante auto importara un prejuzgamiento sobre la calificacin del derecho invocado y colocara al juez en la condicin de mquina (cfr. en Calle. Cdigo de Procedimientos Civiles. El Lucero. Lima, 1912. Pg. 402). La econmica solucin de que el ad quem se pronunciara sobre el fondo (y su explicacin) demuestra el buen criterio con el que se movieron los autores del CPC de 1912.

(36) La tramitacin de la tercera por el procedimiento abreviado tiene un ingrediente pernicioso adicional: segn el artculo 490 del CPC no es posible reconvenir, lo que significa que el acreedor ejecutante (o, en todo caso, el embargante), demandado en la tercera, no pueda reconvenir ni siquiera la pauliana ex artculo 195 del CC, por considerar que la enajenacin a favor del tercerista fue fraudulenta. Sin embargo, debo decir que, en mi concepto nada impide que la naturaleza fraudulenta de la enajenacin se pueda hacer valer como excepcin (exceptio fraudatorum creditorum). Sobre ello v. mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de propiedad. Op. cit. Pg. 101 y sgtes.

(37) Cfr. Mesinas Montero. Cundo tercera, cundo desafectacin. En: Actualidad jurdica. N 102. Mayo, 2002. Pg. 75 que seala que el artculo 539 del CPC contiene una regulacin evidentemente inadecuada porque lo lgico es que una medida cautelar se levante o se mantenga inamovible, pero no que se suspenda. Los efectos prcticos de la suspensin de una medida no son del todo claros, generndose inseguridad.

(38) De hecho, valga la aclaracin, lo que estoy por decir en el texto es el resultado de la relectura del artculo 624 del CPC, pues tanto en mi Sobre el dies ad quem en la tercera de propiedad. Op. cit. Pgs. 47 y sgte., nota 19, como en mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de propiedad. Op. cit. Pg. 101, a la luz de la praxis, di por sentado que el artculo 624 del CPC contena una suerte de atajo a la tercera. En el sentido del texto, cfr. mi Juez, partes y terceros en el cautelar. En curso de publicacin en: Ius et praxis. N 35. 2004.

(39) En rigor el artculo 624 del CPC dice que El peticionante pagar las costas y costos del proceso cautelar, lo que no tiene mucho sentido. En nuestro sistema, el reembolso de los gastos afrontados por las partes se rige por la regla del vencimiento (artculo 412 del CPC), o sea el que pierde paga. En el caso, las costas y los costos del cautelar son anticipados por el solicitante de la cautela. Si l gana en el proceso de fondo, tendr derecho a que el vencido (o sea el demandado) se los reembolse. Cuando la medida cautelar (en el caso, el embargo) se levanta por obra de un tercero, el demandante no ha precisamente perdido en cuanto al fondo, y a lo ms tiene que asumir las costas del cautelar por lo que atae al pago de la retribucin al rgano de auxilio (de haberlo). Lo lgico, en cambio, es que l le reembolse al tercero las costas y los costos que haya tenido que sufragar para obtener la liberacin del bien (que son las costas y los costos, si mi tesis es correcta, de la tercera). Quiz lo importante de establecer que sea el peticionante el que deba reembolsar las costas y los costos, es que con ello se est liberando del reembolso al otro personaje de la historia: el as llamado por la ley afectado, o sea el supuesto deudor embargado.

(40) Por lo cual, en mi concepto, el artculo 624 debera as entenderse: Cuando, por haberse probado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a un tercero, el Juez disponga su desafectacin, el peticionante pagar las costas y costos y responder por los daos provocados al tercero, con cargo, en atencin a las circunstancias, a la contracautela.

(41) En tal sentido, se puede considerar que los artculos 621 y 624 del CPC de 1993 son el resultado del desdoblamiento de lo que el CPC de 1912 dispona en su artculo 243: Siempre que se levante el embargo preventivo por ilegal a instancia del deudor o de un tercero, queda sujeto el que lo pidi a las responsabilidades indicadas en la primera parte del artculo 230. Las responsabilidades no eran otras que por las costas, daos y perjuicios.

(42) Mesinas Montero. Op. cit. Pg. 75.

(43) As, Mesinas Montero. Op. cit. Pg. 74.

(44) As, Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. 22 ed. Madrid, 2001.

(45) Que siempre se proceda inaudita altera parte lo testimonia Mesinas Montero. Op. cit. Pg. 74; igualmente cfr. la seccin Anlisis de actos y piezas procesales de Dilogo con la jurisprudencia. N 51. Diciembre, 2002. Pgs. 319 y sgtes. En cambio, Obando Blanco. Proceso de tercera. Op. cit. Pg. 138, seala que si bien en la desafectacin la norma procesal no prev trmite previo, sin embargo, la prctica observando el derecho del contradictorio, ha

considerado otorgar un conocimiento previo para resolver, plazo que normalmente es de tres das a fin de pronunciarse sobre los documentos relativos a la propiedad. Ahora bien, tanto ha calado en nuestra conciencia la praxis del pedido de desafectacin inmediata que el nuevo Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N 957) dentro de la regulacin del embargo, dispone en su artculo 308.1 (bajo la sumilla Desafectacin y Tercera) que: La desafectacin se tramitar ante el Juez de la Investigacin Preparatoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o del tercero civil, incluso si la medida no se ha formalizado o trabado. Rige, en lo pertinente, el artculo 624 del Cdigo Procesal Civil.

(46) Que el depsito (o, en su caso, el secuestro) de bienes muebles embargados sean solo actos enderezados a asegurar la efectividad del embargo y no el embargo mismo, cfr. mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de propiedad. Op. cit. Pgs. 98 y sgtes.

(47) Tanto es as que el segundo prrafo del artculo 536 del CPC no lo entiende nadie. Cfr. Cas. N 1577-2002/Callao, del 24 de noviembre del 2003. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 69. Junio, 2004. Pgs. 159 y sgte., sentencia que declara fundado el recurso de casacin interpuesto en contra de una sentencia de vista que confirmando la apelada haba declarado improcedente una demanda de tercera porque constitua un imposible jurdico levantar un embargo ya levantado. Qu haba pasado? Pues que se haba embargado en forma de depsito un buque. Se plantea la tercera y el tercerista (que obviamente alegaba ser propietario del bien), para poder usarlo presenta un certificado de depsito judicial para que se levante el embargo y as poder zarpar. El embargo se levanta y la tercera prosigue. Es all que el a quo declara improcedente la demanda por la razn dicha y la Sala Superior confirma. El demandante recurre en casacin fundndose en la violacin de su derecho a la tutela jurisdiccional al haberse inaplicado los artculos 534 y 536 del CPC. La Sala Suprema, con buen criterio, declara fundado el recurso pues el embargo an contina afectando la nave y que la indicada suma dineraria, que fuera consignada por la empresa recurrente, servir para las resultas de la presente accin de tercera. Ello significa que ni el Juez ni la Sala Superior del Callao entendieron que el caso se encuadraba en el segundo prrafo del artculo 536 del CPC, la Corte Suprema s (por lo que me rectifico: felizmente hay quien lo entiende).

(48) As International Foundation for Elections Systems (IFES). Barreras para la ejecucin de sentencias judiciales en el Per. Op. cit. Pg. 7.

(49) Cabe aclarar que el bien embargado puede muy bien pertenecer al deudor, pero es perfectamente posible que el tercerista quiera oponer al acreedor ejecutante (y ex post al

adjudicatario del bien) un derecho in re aliena como el de usufructo, uso y habitacin, servidumbre, o (cmo no) derechos personales de goce (como los derivados de arrendamiento o comodato, si es que este ltimo acto se considera inscribible), derechos en relacin a los cuales, por cierto, se discute si (de estar inscritos) constituyen cargas o gravmenes que se cancelan cuando se produce la transferencia del