Criterios

empleados

para

tipificar

el abuso

de

los

derechos.

En primer lugar, entraremos a definir el concepto de abuso del derecho: Claudia Torielli, considera que este trmino es una contradiccin en s, ya que no puede hablarse de abuso de un derecho que asiste a la persona, en virtud de que el derecho es inherente a ella; el abuso vendra a ser del ejercicio de l, pero no del derecho en s. Para o tros, es el el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias as como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea ser abusivo cuando tenga por fin exclusivo daos a terceros el cual debe ser indemnizado., mientras que Biella Castellanos estima que el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias as como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea ser abusivo cuando tenga por fin exclusivo daos a terceros el cual debe ser indemnizado.

En tanto, a partir de este abuso del derecho, la doctrina ha configurado una teora del abuso del derecho que no es ms que el concepto donde se recoge esta figura, y tiene a su haber dos postulados bsicos: la nocin de deber jurdico y el derecho subjetivo o prerrogativa. Esto significa que si el titular del derecho lo ejerce segn lo dictamina la ley, no le produce, en consecuencia, ninguna sancin. A contrario sensu, si el sujeto ejerce su derecho contrario a la norma legal, es entonces, merecedor de una sancin en vista de su conducta.

Sin embargo, si alguien ejerce, con aparente licitud, un derecho que es reconocido por el ordenamiento jurdico de manera excesiva, tambin abusa del derecho.

Con respecto a los criterios para determinar el abuso de los derechos existen tres doctrinas o corrientes:

1)

Concepcin subjetiva: Existe abuso del derecho, cuando en el ejercicio de un derecho

subjetivo se haya actuado con dolo, o sea con la intencin de daar o perjudicar a otro.

En iguales trminos, se tipifica este abuso al cometerse negligencia en el actuar, y por tanto produce un dao, es decir, si se hubieran tomado las medidas se evita el dao. Adems, hay abuso cuando el titular no tiene un inters serio y legtimo para actuar.

Este criterio cuyo carcter central es la intencin, y por ello, se denomina intencional, es el de mayor explicacin jurisprudencial ya que con l, se evidencia una ruptura de equilibrio de intereses. El doctor Alfredo Gozaini, defensor de esta posicin, indica que "... el abuso de por s significa elevarse a un propsito desmedido, exceso ste que puede ser culpable o doloso o simplemente actuado con imprudencia de manera que la actitud subjetiva del agente ha de constituir una de las notas ms singulares para perfilar el instituto, adunada con la eleccin del medio para llevarlo a cabo"

Sin embargo, esta corriente es criticada porque se tiene que probar plenamente la intencin del actor, lo cual es difcil, ya que forma parte de su interioridad. Igualmente, al asimilar el abuso del derecho con la culpa y negligencia, tambin habra que asimilarlo con el acto ilcito tpico cometido con dolo.

2)

Concepcin objetiva:

De acuerdo a esta doctrina, hay abuso cuando se acta contra la funcin o fin social econmico del derecho acusado como abusado. As, la teora del abuso del derecho se puede sostener en la legitimidad moral, vinculndose el ejercicio de un derecho subjetivo con su uso inmoral.

3)

Concepcin mixta o eclctica:

Combina elementos subjetivos y objetivos. El acto abusivo se configura al existir intencin de daar (elemento subjetivo) y cuando se aparta de la funcin social para el que ha sido destinado (elemento objetivo). La nocin fundamental es la funcin social, pero sin desdear la intencin de daar, la presencia de culpa y la falta de un inters serio y legtimo. Es defendida por Josserand, Saleilles, entre otros. De acuerdo al doctor Jorge Peyrano, el abuso ... es un inadecuado ejercicio objetivo de poderes, deberes funcionales, atribuciones, derechos y facultades en que puede incurrir cualquiera de los sujetos -principales o eventuales- intervinientes en un proceso civil dado, y que genera consecuencias desfavorables para el autor del abuso", adems que lo sustancial de este instituto radica en que cuando concurre se da siempre un proceder inadecuado, desviado, lo que puede ser el ejercicio desviado de un derecho de accin como tambin el ejercicio inadecuado de un derecho de contradiccin, y tambin puede darse un inadecuado ejercicio de las potestades jurisdiccionales y tambin un inadecuado cumplimento de los deberes funcionales de los magistrados. En otros trminos, si alguna de las partes, as sea el Juez, incurre en el abuso, se pierde el objetivo del proceso, adems de atentar contra los intereses de la vctima que resulte del abuso,

contrariando la moral, la buena fe y el deber de colaboracin entre las partes, y sobre todo el debido proceso como derecho fundamental de todos.

Sobre su naturaleza jurdica, existen autores que asimilan el abuso con un acto ilcito, porque se acta de manera contraria a la ley; otros, con un acto lcito, ya que son comportamientos aceptados por la ley; y como un acto intermedio entre lo lcito y lo ilcito.

Normas reguladoras de la conducta o el comportamiento procesal.

Existen ciertas normativas de cmo las partes deben conducirse en el proceso. En casi todos los pases existen criterios uniformes sobre este punto, as por ejemplo, en Venezuela, el artculo 170 de nuevo Cdigo de Procedimiento Civil explica que: Las partes, sus apoderados y abogados asistentes, deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud debern:

Exponer

los

hechos

de

acuerdo

con

la

verdad;

No Interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes,

cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos;

No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos intiles o

innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.

En nuestro pas, el artculo 215 del cdigo Judicial, numerales 1 y 2, establecen que:

Son

deberes

de

las

partes

sus

apoderados:

1.

Proceder

con

lealtad

buena

fe

en

todos

sus

actos;

2.

Obrar sin temeridad en sus pretensiones o excepciones y e el ejercicio

de sus derechos procesales;

En otras palabras, las partes procesales y, por tanto, sus apoderados legales tienen que tener como norte el principio de la lealtad procesal que no es ms que aqul que exige a las partes que cuanto intervengan dentro del proceso proceden de buena fe y sean veraces, a fin de hacer posible el descubrimiento de la verdad. Razn por la cual, cuando un litigante acta con mala fe contrara los intereses de la contraparte y del propio Estado porque atenta contra la certeza de la sentencia. El artculo 216 configura como falta grave a la tica profesional del abogado, la prctica de dilatar, injustificada o amaadamente, las diligencias propias de los procesos judiciales en los que acta. Adicionalmente, enuncia sanciones por la Corte Suprema cuando exista reincidencia. Es en el artculo 217 donde se establece la indemnizacin que la parte abusadora le tiene que retribuir a la vctima del abuso por los daos y perjuicios causados debido a las actuaciones procesales temerarias o de mala fe de esa parte abusadora. El abuso ha de comprobarse y el juez impondr la condena a travs de la sentencia o auto que ponga fin al proceso, y en caso, que ste haya finalizado, se abrir otro, cuyo trmite se realizar con independencia de ste.

La temeridad, para aclarar, es una actuacin imprudente, deliberada, sin fundamento y ms all de los legtimos derechos.el elemento principal de la temeridad, de acuerdo a una jurisprudencia colombiana, es la conciencia plena de la injusticia o en el reconocimiento de su propia falta de razn, lo que daba lugar, a que se condenara en costas a la persona que iniciaba un proceso temerario (culpa aquiliana). Y la malicia es toda actuacin que tienen en mira causar perjuicio o hacer el mal, desprovista de un deseo o derecho legtimo, respondiendo a un inters cargado de mala intencin y que plantea la accin con la nica pretensin de causar un agravio al accionado.

Reafirmacin de los principios de buena fe en los escritos constitutivos del proceso.

El profesional del derecho, en especial, al interponer un escrito que inicia un proceso tiene que tener en cuenta que el mismo es un medio para obtener el derecho sustantivo que se reclama, y no un medio para causar dao a la contraparte sea por el inters o causa que sea.

Es importante que los principios de buena fe estn presentes en los escritos que constituyen los procesos para que la justicia no se desve de sus fines y se convierta en instrumento de intereses extraos a ella.

El artculo 215 del cdigo Judicial seala que las partes tienen como deber:

1.

Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos;

2.

Obrar sin temeridad en sus pretensiones o excepciones y en el

ejercicio de sus derechos procesales;

3.

Abstenerse de expresiones injuriosas o indecorosas en sus escritos y

exposiciones orales y guardar el debido respeto a los magistrados y jueces, a los subalternos de stos, a las partes del proceso y auxiliares del rgano Judicial, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artculo 186 de este Cdigo;

4.

Comunicar por escrito cualquier cambio de residencia o del lugar

sealado en al demanda o contestacin para recibir notificaciones o citaciones, so pena de stas se hagan vlidamente en al direccin que consten en autos;

5.

Concurrir al despacho del magistrado o juez, siempre que ste los cite

y atender sus rdenes e instrucciones para el trmite de audiencias y diligencias; y

6.

Prestar al magistrado o juez su colaboracin para la prctica de

pruebas y cualesquiera otras diligencias.

En los tres primeros numerales se deduce que los escritos, en general, deben estar basados en el principio de la buena fe. El artculo 183, numeral 17, establece que hasta el secretario puede rechazar escritos injuriosos y ofensivos contra las autoridades o particulares, previa consulta al juez o magistrado de la causa. Por su parte, el artculo 186, establece en su segunda oracin que el juez o los magistrados que conozcan del caso, pueden imponer pena correccional a los firmantes de escritos injuriosos y

ofensivos, las sanciones que prev la ley para los que falten el debido respeto a los juzgadores en el ejercicio de sus funciones.

La responsabilidad por abuso en las medidas cautelares.

Las medidas cautelares son medios para que la sentencia no sea ilusoria, sin embargo, los colegas recurren a la interposicin indiscriminada de esta figura con el fin de perjudicar tanto a la parte demandante como a terceros.

De acuerdo a nuestro Cdigo Judicial, el Juez tiene que procurar que las medidas cautelares no causen daos y perjuicios, as como molestias innecesarias cuando se adopte o ejecute la medida, pudiendo incluso sustituir la medida, siempre que los intereses del actor queden asegurados (artculo 531, numeral 5). A estos efectos, de garantizar los daos y perjuicios que pudieran causarse al demandante, se determinar una caucin, que se fijar de acuerdo con la naturaleza de cada causa (artculo 531, numeral 6).

Las medidas cautelares pueden ser los secuestros, la suspensin de transacciones, negociaciones, operaciones, etc. relacionadas al objeto de la demanda, las medidas conservatorias o de proteccin en general y la diligencia de allanamiento.

En cuanto a la medida de secuestro, al consignar la caucin, la misma ser devuelta, cuando la sentencia resulte negativa al demandante y si se comprueba que el mismo ha obrado de buena fe, salvo que se condene al pago de costas y expensas del proceso, caso en el cual no se devolver cuando el demandante as lo reclame dentro de los tres meses siguientes a

ejecutoria de la resolucin (artculo 547 C.J.). Para las otras medidas cautelares, tambin se requerir caucin y fianzas de daos y perjuicios.

Las medidas cautelares se levantarn -quiz como parte de sancin a la mala fe y abuso del derecho- cuando: Cuando el demandante no presentare su demanda dentro de los seis das siguientes a la fecha de practicada la medida; o, Cuando no se hubiere hecho la notificacin dentro de los tres meses siguientes a la presentacin de la demanda y el demandante no haya pedido el emplazamiento, o si puestos a su disposicin los edictos para su publicacin, no los haya hecho publicar en los treinta das siguientes. (artculo 531 C.J.).

Los dos ltimos casos, como se observa, es una tipificacin del abuso y de la mala fe procesal, aunque no se diga con nombre propio, por lo tanto el Juez determinar que si ha actuado de mala fe, le corresponder una indemnizacin por daos y perjuicios, representada por la caucin, adems de pago en costas y expensas, si fuere necesario.

Para las reclamaciones de indemnizacin de daos y perjuicios que se causen a las partes a travs de las medidas cautelares han de tramitarse a travs de incidente (artculo 532 (C.J.).

El abuso del derecho en materia probatoria.

En materia probatoria, suelen darse muchos abusos por parte de las partes y sus apoderados cuando presentan toda suerte de pruebas haladas de los cabellos, sin sustento fctico.

Segn prescribe el artculo 780, los medios de prueba son todos los que no sean contrarios a la ley, derechos humanos, a la moral o al orden pblico, los cuales pueden ser rechazados de plano por el Juez (artculo 783). Tambin puede rechazar medios de prueba que sean notoriamente dilatorios o propuestos con el objeto de entorpecer la marcha del proceso; as como las pruebas inconducentes o ineficaces. En caso de que los medios de prueba no se hayan previstos, se diligenciarn aplicando por analoga las disposiciones de los que sean semejantes, o en la forma que establezca el juez, siempre que no sean contrarios a la moral, la libertad personal de las partes o de terceros o no estn expresamente prohibidos (artculo 813).

En cuanto al aseguramiento de pruebas, es necesario que el que pide este aseguramiento consigne una fianza para evitar eventuales perjuicios, excepto si son personas que gozan de patrocinio legal gratuito. La fianza ser devuelta al requirente del aseguramiento, siempre que no se haya promovido la reclamacin respectiva por la parte afectada con el aseguramiento (artculo 816).

Nuevamente, el Juez tiene un poder direccional en el proceso para evitar los abusos en materia probatoria, otorgado por la propia ley.

El abuso del derecho en materia de los recursos.

Igualmente, en la interposicin de recursos, se abusa para dilatar los procesos y ganar tiempo para que la sentencia no surta sus efectos correspondientes, causando con ello perjuicios a la parte contraria que ha salido beneficiada con el pronunciamiento del juez, as como a terceros, en caso de existir.

En el Cdigo Judicial no hay una norma que establezca alguna sancin en particular para los abogados que interponen recursos de manera excesiva; pero, se colige del artculo 199, numerales 9 y 15, en concordancia con el 467, que el Juez puede hacer uso de las sanciones establecidas para castigar a los abogados que reiteren interposicin de recursos en razn de que ello causa una dilacin indebida en el proceso. En lo relacionado a los incidentes, el artculo 706 del Cdigo Judicial establece que: La parte que hubiere promovido y perdido dos incidentes en un mismo proceso, no podr promover ningn otro sin que previamente consigne la cantidad que el Juez fije, desde cincuenta balboas (B/.50.00) hasta quinientos balboas (B/.500.00), la cual se aplicar va multa a favor de la contraparte si el que promueve el nuevo incidente lo perdiere. Se o bserva as, que esta norma es una especie de sancin para la parte que promueve incidentes reiterados en una misma causa.

Pueden los jueces declarar de oficio la existencia del abuso de derecho?

Atendiendo al artculo 199, numeral 9, el juez tiene como deber el prevenir, remediar y sancionar todo acto contrario a la dignidad, lealtad de la justicia, probidad y buena fe, lo mismo que cualquier tentativa de fraude procesal, de obtener fines prohibidos por la ley o de realizar actos procesales irregulares. Es decir, que el juez tiene facultad para decretar de oficio la concurrencia del abuso del derecho por parte de los sujetos procesales.

Otro artculo que corrobora el poder direccional del juez en nuestro sistema, es el numeral 15 del artculo mencionado, donde el juzgador puede imponer multas de cien a mil balboas a los apoderados judiciales que incurran en las faltas tipificadas en el artculo 467 del Cdigo Judicial, es decir, dilaciones indebidas, actos simulados o consecuciones de fines prohibidos se configure el abuso y a mala fe procesal.

En otras legislaciones, se consideran dos distinciones en donde el juez de oficio, puede actuar, y en donde no puede hacerlo, a saber:

En el ejercicio del derecho subjetivo, o sea, cuando los intereses particulares de cada parte son afectados, el acto abusivo debe ser denunciado por las personas a quienes se les ha causado perjuicio.

Si el acto abusivo viola intereses pblicos, la moral o las buenas costumbres, entonces, el juez s lo puede sancionar ex officio, sin necesidad que las partes lo peticionen.

Eventualmente, en la primera situacin, el juez, en atencin al principio de justicia y equidad puede sancionar de oficio, sin que ninguna de las partes lo solicite, sin embargo, esto es la excepcin.

En cuanto a los propios jueces, el Titulo XIII del Libro I del Cdigo Judicial establece que al Juez le est vedado ejercer funciones contrarias las atribuciones conferidas por la Ley y la Constitucin. Por esta razn, en el Ttulo VIII de este mismo Libro se enuncian los deberes, facultades y las sanciones a los magistrados y jueces que obren con dolo, fraude o arbitrariamente, o cuando rehsen, omitan o retarden de forma injustificada una resolucin que deben dictar de oficio o a requerimiento de parte o cuando violen la ley por ignorancia inexcusable (artculo 200).

CONCLUSION

El abuso y la mala fe procesal son fenmenos, como dijimos al principio, prfidos de nuestra sociedad. El abuso se define como la utilizacin de los medios que provee la ley para ejercitar un derecho con fines distintos a los que persigue dicha ley, y por ende, la justicia. La mala fe, entretanto, es ese sentimiento o disposicin de nimo de la parte en cometer perjuicios y daos a la contraparte a travs de gestiones alejadas de la ley. Entindase que cuando hablamos de parte, tambin nos referimos a sus apoderados legales dentro del proceso, as como al propio juez. La teora del abuso tuvo sus orgenes en Roma, pero fue en Francia que adquiri su valor cientfico. Es as, que de acuerdo a la doctrina existen tres formas para tipificar este mal, como es la concepcin subjetiva, que se basan en la intencin; la objetiva, en el fin econmico y social; y la eclctica, que combina elementos de ambos. Igualmente, las partes deben conducirse, de acuerdo a lo que manifiesta la ley, con probidad y lealtad durante todo el proceso, en especial, desde que se constituye a travs de la demanda la cual debe observar los principios de la buena fe. Es por ello, que debe proscribirse la recusacin maliciosa, el abuso de las medidas cautelares, como de las pruebas, los recursos, y el incumplimiento de la sentencia de transe y remate. En Panam, la legislacin le otorga al Juez el poder direccional del proceso mediante muchos de sus artculos, razn por la cual puede imponer sanciones a las partes y sus apoderados que se conduzcan con notable abuso del derecho y mala fe procesal. Sin embargo, pareciera que los jueces no ponen en prctica estas normas, quiz por miedo, quiz por desconocimiento, quiz por desinters o porque, sencillamente, no se les ha presentado el caso.

RECOMENDACIONES

Exhortamos a los jueces y magistrados a hacer uso de sus poderes direccionales del proceso, a fin de que se eviten tantos retrasos en los procesos por causas dilatorias atribuibles a las partes y sus apoderados.

Es importante tambin, que los abogados tengamos presentes que el presentar escritos y acciones alejadas de la lealtad procesal y la probidad nos rebaja nuestra condicin, adems de hacerle un enorme dao a la justicia en general.

Igualmente, es crucial que las leyes que se vayan emitiendo en el futuro, si es posible un Cdigo de Procedimiento Civil, encuadren la teora del abuso del derecho, hasta incluso con las definiciones doctrinales propias de la materia, para que no se produzcan ambigedades.