Santa Fe: El germen de un nuevo paradigma de Ministerios Pblicos

Por Guillermo Nicora

Publicado en AA.VV., La reforma procesal penal en la provincia de Santa Fe. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013.

Introduccin
Breve esbozo del contexto histrico y poltico
La provincia de Santa Fe, luego de dcadas de intentos frustrados por abandonar el dudoso privilegio de ser la ltima provincia argentina en abandonar el procedimiento penal enteramente escrito y puramente inquisitivo, recibi el impulso final de la Corte Suprema federal1 para iniciar hace ya un lustro su proceso de reforma hacia el acusatorio, consagrando un nuevo cdigo procesal penal por ley 12734, sancionada, promulgada y publicada en el mes de Agosto de 2007. Las elecciones generales celebradas ese ao, determinaron un cambio rotundo en la conduccin poltica de la provincia, ya que la alianza entre radicales y socialistas, opositores del gobierno justicialista que promovi el nuevo cdigo, pas a ser gobierno, y viceversa. El gran desafo fue, entonces, lograr que la Reforma procesal penal fuese una poltica de Estado, y no un campo de disputa partidaria. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (que durante toda la gestin de Binner estuvo a cargo de Hctor Superti, uno de los luchadores de siempre por la reforma, y justamente, quien como abogado defensor llev a la Corte Federal el caso Dieser) pas a ser el principal impulsor del proceso de implementacin. Para dar inicio a ese proceso (que, a diferencia del cdigo, no haba sido abordado por el gobierno saliente2), y en busca de consenso entre las distintas fuerzas polticas, opt por remitir a la Legislatura un proyecto de ley de implementacin que result sancionado en septiembre de 2008 (ley 12912), y que dividi el proceso en tres etapas. En la primera, se pusieron en vigencia aquellas disposiciones del cdigo que no requeran mayores rediseos organizacionales; en la segunda, se produce esencialmente la puesta en marcha del Ministerio Pblico y el Servicio de Defensa, y en la tercera se producir la entrada total en vigencia del Cdigo. La segunda etapa (que es la que la provincia transita al momento de escribir estas lneas) requera el envo a la Legislatura de las nuevas leyes orgnicas de los Tribunales penales, las fiscalas y la defensa pblica, que junto con una ley especfica para regular la transicin y otra para normar la proteccin de vctimas y testigos, conformaron un conjunto de proyectos para cuya redaccin el Ministerio cont con la colaboracin tcnica de INECIP. Un gran mrito de esa etapa fue el haber logrado que ese paquete normativo fuera aprobado (salvo el ltimo proyecto nombrado) por unanimidad, conjurando as los fantasmas de la disputa partidaria. Pero a la hora de poner en marcha el proceso, se vio claramente que la principal oposicin al cambio no provena estrictamente de la oposicin poltica, sino del establishment
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CSJN, 8/8/2006, Dieser, Mara Graciela y Fraticelli, Carlos Andrs, D. 81. XLI Un funcionario del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos me refiri que al asumir el cargo encontr que todo el proceso de implementacin que document el gobierno que culmin cuatro meses despus de la sancin y promulgacin del nuevo Cdigo, consista en un expediente de dos (2) fojas del que slo surga una nfima partida presupuestaria, sin nada siquiera parecido a un esbozo de plan.
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judicial, representado principalmente por la Corte Suprema provincial y el Procurador General (curiosamente, designado por el gobernador saliente pese a ser un acrrimo detractor del nuevo cdigo que ese mismo gobierno impuls)3 El principal terreno de disputa entre los poderes polticos y el judicial fue el la construccin (ms que rediseo) de los ministerios pblicos. Sin perder de vista el componente poltico (es ineludible tener presente que todo proceso de rediseo institucional produce transferencias de poder, y por lo tanto, es imposible hacer anlisis organizacionales ni mucho menos jurdicos que se despeguen de la poltica), pero sin hacer centro en l, intentaremos presentar en lo que sigue, las notas principales de los diseos organizacionales de las nuevas fiscalas y defensoras santafesinas como un interesante momento de quiebre en la evolucin de los ministerios pblicos de nuestro pas. Aun cuando ya circulan algunos proyectos que, sobre la base de la experiencia santafesina, proponen modelos an ms avanzados, creemos que las leyes 13013 (Orgnica del Ministerio Pblico de la Acusacin) y 13014 (Orgnica del Servicio Pblico Provincial de Defensa Penal) son representativas del cambio de paradigma que cada vez ms veremos avanzar en nuestros sistemas judiciales.

La cuestin constitucional
Nunca ser demasiado insistente sealar la profundidad del cambio de paradigma que produjo en nuestro sistema jurdico la incorporacin con rango constitucional de los tratados multilaterales de derechos humanos en la reforma de 1994, especialmente en lo que hace al proceso penal. No obstante, a poco de cumplir dos dcadas, la Constitucin Federal de 1994 tiene muchas dificultades a la hora de ser leda en clave organizacional de las instituciones judiciales. El artculo 120 del texto reformado, que separa claramente al Ministerio Pblico y los jueces, casi no ha tenido rplica en las constituciones provinciales. Mayoritariamente (y Santa Fe no es la excepcin) se sigue el inconstitucional y perimido modelo del procurador general, esto es, un funcionario de carcter vitalicio, que integra el tribunal superior de la provincia como un miembro ms, y cuya funcin es ser el jefe de todos los fiscales (y generalmente, tambin de todos los defensores oficiales). Este modelo es compatible con la visin inquisitorial del juez como protagonista central del proceso, y los fiscales y defensores como sus colaboradores menores. En cambio, representa una estructura absolutamente insostenible en un sistema acusatorio, que (como en forma clara y expresa interpret la CSJN en Casal) es el nico posible para el modelo penal que emerge de las convenciones multilaterales de derechos humanos, y por tanto, para nuestra Constitucin. Advirtase que las Constituciones provinciales que mantienen el modelo de procurador general por una parte impiden la imparcialidad del juzgador, ya que en definitiva, los jueces dependen4 de
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Del mismo modo que destaco prrafos atrs la labor de construccin poltica de Superti para lograr consensos parlamentarios, sera deshonesto no consignar aqu que su poltica hacia la cpula judicial transit casi invariablemente por el sendero de la confrontacin (ms all de las posturas intransigentes y conservadoras que stos adoptaron), acaso mucho ms all de lo que la prudencia aconsejara. Una perspectiva histrica que hoy creo imposible, dir cunto de acierto y cunto de error tuvo esa decisin.

la misma Corte integrada por el procurador general. Pero adems, al poner (en la mayora de los casos) bajo la misma gida al fiscal y al defensor, fulminan la posibilidad de un autntico y transparente proceso adversarial. Este obstculo se mantiene como tal en los casos en qu, como se ver ms adelante, los abogados de la defensa pblica dependen del tribunal superior de la provincia en rol de auxiliares del tribunal y no como parte independiente, especficamente destinada a litigar contra el juez de instruccin y el Fiscal requirente. El procurador general es sin dudas el heredero del procureur du roi: un funcionario cuya misin es la de suplantar en el conflicto penal a las vctimas, transformndolo en una cuestin de orden pblico (quien comete un delito, agrede al sistema jurdico y al Estado, de un modo ms relevante que a la propia vctima directa), y desde ese rol, interviene en los procesos penales ayudando a los jueces en el restablecimiento de la autoridad estatal y el castigo al infractor, al desobediente, al socialmente desviado. Los fiscales son obvios agentes del Estado, tan representantes del inters pblico (estatalizado) ante los tribunales ante los que litigan que muchas veces estn asignados en forma fija (fiscal de Cmara de Apelaciones, fiscal ante los tribunales orales, fiscal correccional, etc.) y con una organizacin enteramente refleja de la de los Tribunales5. Entre tanto, la Defensa pblica (esa figura incmoda y discordante, que como recuerda Binder, ha sido una creacin de la Inquisicin para aceitar el proceso penal ayudando al acusado a confesar y arrepentirse en procura de clemencia), a la que no se ha credo conveniente otorgar autonoma, ni tampoco confiarla a la Abogaca colegiada, ha sido ubicada en los diseos institucionales ora bajo el mando del Procurador, ora bajo la jurisdiccin de las Cortes y Tribunales Superiores (como era el caso de Santa Fe, antes de la sancin de la ley 13014). No slo es problemtica esa dependencia para el cumplimiento libre de su misin, sino que adems, ha sido un importante obstculo para la construccin de un autntico servicio pblico de defensa. Salvo decisin espontnea de sus miembros, la Defensa Pblica no suele verse a s misma como una organizacin con identidad, sino ms bien como un acmulo de funcionarios con similares empleos y poca necesidad de interaccin. Cualquiera que haya fatigado unos aos los pasillos de los tribunales penales, conoce historias en las que un defensor oficial demasiado celoso de su rol ha recibido reprimendas de quienes intentan recordarle su supuesto rol de auxiliar de la justicia. No es difcil (pese a la sordina habitual en estos temas) que algunos de esos defensores reconozcan haber sido apercibidos, amenazados o lisa y llanamente castigados por un procurador enojado ante la tozudez en plantear
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Esta idea de dependencia (que difcilmente le haya sonado discordante al lector) es, segn Perogrullo, el antnimo de independencia, cualidad que nadie dudara (al menos, desde el discurso) en exigir de un juez. Pero los problemas de gobierno judicial exceden el marco de este trabajo, y slo se sealan porque al autor le parece deshonesto soslayarlos sin ms. 5 La arquitectura, tan rica en mensajes culturales, muestra en las salas de audiencias ms antiguas del mundo hispano y en general, del mbito del derecho continental- una notable diferencia que tiene el defensor respecto del fiscal, y tanto ms cunto ms cerca est ste de los jueces, desde lo simblico del ornato o tamao de las sillas y estrados; llega en algn caso a compartir directamente el estrado del Tribunal. Distancias siderales respecto de la muy igualitaria distribucin de la sala tpica norteamericana o canadiense, por mencionar slo a los modelos de los que estoy en condiciones de hablar con conocimiento.

determinadas inconstitucionalidades o denunciar las ms intolerantes disfuncionalidades6. Pero lo insostenible del sistema se hace expreso y flagrante cuando un caso penal llega a esa Suprema Corte o Superior Tribunal que integra el Procurador, por recursos recprocos del fiscal y el Defensor oficial: o bien el Procurador y su oficina toman el rol del fiscal y dejan la suerte del recurso defensista en manos de su inferior jerrquico (no conocemos casos inversos), o bien pronuncian dictmenes neutros que parecen ms un amicus curiae que el alegato partivo que cualquier desprevenido esperara, y que sin dudas, debiera existir si de verdad comprendisemos el acusatorio adversarial en toda su extensin.7 En el caso concreto de la provincia de Santa Fe, el diseo constitucional responde con alguna variante al modelo clsico del procurador. El Ministerio Pblico no est claramente definido como una agencia estatal. Las nicas menciones son (los resaltados en todos los casos me pertenecen): ARTICULO 84. La Corte Suprema de Justicia se compone de cinco ministros como mnimo y de un procurador general. Las cmaras de apelacin se integran con no menos de tres vocales y, en su caso, pueden ser divididas en salas. ARTICULO 85. Para ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, vocal o fiscal de las cmaras de apelacin se requiere ser ciudadano argentino, poseer ttulo de abogado y tener, por lo menos, treinta aos de edad, diez de ejercicio de la profesin de abogado o de la magistratura y dos aos de residencia inmediata en la Provincia si no hubiere nacido en sta. ARTICULO 88. Los magistrados y funcionarios del ministerio pblico son inamovibles mientras conserven su idoneidad fsica, intelectual y moral y el buen desempeo de sus funciones. No existe ningn otro pasaje de la Constitucin provincial que aluda al Procurador, el Ministerio Pblico o los fiscales. Advirtase que fuera del procurador y los fiscales de las cmaras de apelacin (cargos que adems no estn relacionados entre s en el texto constitucional) no hay mencin alguna a lo que deba entenderse por ministerio pblico; es menester acudir, por va interpretativa, a lo que poda entenderse como tal en el lenguaje jurdico a la fecha de la sancin de la Constitucin santafesina (1962). Ntese que no existen en la Constitucin provincial los fiscales de primera instancia8. Tampoco fija la Constitucin provincial cul es la funcin del procurador general ni de los fiscales de cmaras, ni establece que aqul sea jefe de stos (ni de los inexistentes fiscales y defensores).
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Recientemente, una defensora de una provincia argentina me contaba que frente a determinados y reiterados planteos defensistas (que en realidad slo procuraban que para aplicar una suspensin condicional del proceso, se fijara una audiencia oral), los jueces y fiscales, cansados de acudir a los remedios procesales habituales (oposicin y rechazo del pedido), optaron por elevar comunicacin formal al Procurador solicitando un procedimiento disciplinario e instrucciones para impedirle persistir en su pretensin. 7 De hecho, ni la Corte Federal escapa a esta deformacin histricamente determinada. Aun hoy, tras casi veinte aos de Ministerio Pblico bicfalo y extrapoder (y siete de reinado indiscutido de la doctrina Casal), se sigue publicando el dictamen del Procurador General como una parte del fallo de la Corte (sin que, por supuesto, suceda lo mismo con el del Defensor). 8 Lo que permite que en la ley orgnica sean meros empleados administrativos, removibles por sumario y no como los jueces- por la va del enjuiciamiento especial ante la Corte integrada con legisladores y abogados de la matrcula (CProv, 91)

Por su parte, ni la Defensa pblica ni los defensores pblicos figuran siquiera aludidos en el texto constitucional, que slo habla genricamente del derecho de defensa, sin pronunciarse en absoluto sobre la responsabilidad estatal de proveer defensa tcnica a las personas perseguidas por delitos, ni sobre otras formas de acceso a la justicia. Estas aparentes debilidades en el texto constitucional vigente en Santa Fe, en realidad fueron aprovechadas como fortalezas por el proceso de reforma institucional que estamos analizando, como veremos en los captulos que siguen.

El Ministerio Pblico de la Acusacin

A la hora de preparar el primer anteproyecto de lo que luego fue la ley 13013, la directiva poltica dada por el Ministro a los consultores de INECIP que trabajaron en el texto inicial fue clara: disear desde cero un Ministerio Pblico moderno, dedicado exclusivamente a la persecucin penal, sin ninguna vinculacin ni dependencia con el Procurador General previsto en la Constitucin. ste, por supuesto, conservara su rol dictaminador ante la Corte Suprema en todos los casos (de cualquier fuero) que sta debiera resolver, y cuya estructura residual deba mantener la misma intervencin en las causas del viejo sistema inquisitivo hasta su finalizacin, as como en todos los asuntos no penales que por las normas provinciales requirieran dictamen fiscal. Esta decisin poltica es demostrativa de una clara visin sobre los problemas de reconfiguracin inquisitorial de los sistemas adversariales que se siguen produciendo en casi todas las jurisdicciones: las determinaciones histricas y culturales de los fiscales del inquisitivo que se intentan reconvertir en acusatorios, resisten a menudo el impacto de la capacitacin y las discusiones de la reforma, y no suelen terminar de definir un autntico proceso adversarial. Santa Fe, casi emulando la reforma chilena (que se implement en un contexto previo en que los fiscales directamente no existan porque haban sido suprimidos casi ochenta aos antes), se propuso metas audaces para crear la nueva organizacin de Fiscales.

Misin y funciones del Ministerio Pblico de la Acusacin

La Misin institucional del Ministerio Pblico de la Acusacin est definida en el artculo 1 de la ley en estos trminos: el ejercicio de la persecucin penal pblica procurando la resolucin pacfica de los conflictos penales. Esta misin institucional est en lnea con la propia misin del Estado segn la Constitucin provincial: asegurar los derechos fundamentales del hombre, mantener la paz social y afianzar la justicia. Es destacable que desde la primera definicin se incorpora la idea de un derecho penal de mnima intervencin, y deja bien claro que la bsqueda de soluciones extrapenales es preferente a la persecucin penal tradicional. A la hora de enumerar los principios organizacionales (art. 3) vemos que junto a los principios habituales o ms o menos esperables (objetividad, unidad de actuacin, respeto por los derechos humanos, eficiencia y desformalizacin) aparecen otros menos frecuentes y claramente vinculados al nuevo modelo de oferta de servicios versus el tradicional rol de guardin de la legalidad (orientacin a las vctimas, gratuidad, accesibilidad, gestin de los conflictos), y junto a ellos, otros principios que apuntan a la calidad institucional propias de un diseo republicano y no monrquico (transparencia y responsabilidad) Y en cuanto a las especficas funciones vinculadas a la persecucin penal, la ley impone en el artculo 11 las siguientes:
1.

Establecer y ejecutar los lineamientos de la poltica de persecucin penal en el mbito Provincial, fijando las prioridades y criterios de la investigacin y persecucin de los delitos.

2.

Dirigir la investigacin de los delitos de accin pblica y ejercer la accin penal ante los tribunales, preparando los casos que sern objeto de juicio oral y resolviendo los restantes segn corresponda. Dirigir funcionalmente al rgano de Investigacin y a cualquier organismo de seguridad en lo concerniente a la investigacin de los delitos. Orientar a la vctima de los delitos, en forma coordinada con instituciones pblicas o privadas, procurando asegurar sus derechos. Procurar asegurar la proteccin de vctimas y testigos, en el marco de la legislacin vigente, por s o en coordinacin con otras agencias del Estado. Intervenir en la etapa de ejecucin de la pena en la forma que prevean las leyes. Requerir cooperacin y coordinar con instituciones pblicas y privadas para que coadyuven en la persecucin de los delitos. Promover la cooperacin nacional e internacional ante la criminalidad organizada o investigaciones complejas.

3.

4.

5.

6. 7.

8.

Como puede verse, la ley contempla virtualmente todas las funciones esperables en los nuevos Ministerios pblicos de la regin9, lejos de la tradicional funcin de guardin de la legalidad, o de la persecucin penal automtica e irreflexiva que se pretende deducir del llamado principio de legalidad procesal.

Diseo organizacional
El art. 1 de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe manda organizar las instituciones fundamentales de la provincia bajo los principios democrtico, representativo, republicano y de sumisin a las normas jurdicas. A la hora de disear el Ministerio Pblico, entonces, era necesario hacerse cargo de las implicancias de esa norma liminar:
1.

Dado que el principio democrtico implica igualdad, soberana popular y respeto por las minoras, el Ministerio Pblico debe asegurar a cada habitante de la provincia, en condiciones de igualdad, el goce de sus derechos fundamentales, tutelndolos mediante la persecucin penal de quienes lo vulneren. Esa tutela contribuye al mantenimiento de la paz social, evitando en cuanto sea posible la violencia y el abuso de poder, y equilibra el derecho de la mayora a elegir metas colectivas, con la defensa irrestricta del derecho a ser diferente; El principio representativo, entretanto, impone que toda autoridad o cargo pblico sean ejercidos de manera temporal, a nombre del pueblo y conforme sus mandatos. As, el Ministerio Pblico de una Repblica debe ser conducido por un funcionario vinculado a los intereses de todo el pueblo (no slo de la mayora), designado por un perodo temporalmente limitado, y bajo condiciones de transparencia y control

2.

Cfr. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, Desafos del Ministerio Publico Fiscal en Amrica Latina , disponible en http://www.cejamericas.org

3.

En virtud del principio republicano, el diseo institucional debe contemplar fragmentacin del poder (controles cruzados), publicidad, transparencia y razonabilidad de los actos de gobierno. En ese sentido, la ley deba contemplar rganos especficos de control (la Auditora General de Gestin), mecanismos para que los tres poderes del Estado limiten en algn punto el poder del Ministerio Pblico; la obligacin de rendir cuentas peridicamente y en audiencia pblica sobre su gestin, adems de la obligacin de dar informacin pblica constante con las lgicas limitaciones que hacen a la reserva de las investigaciones en curso, la intimidad de las vctimas y el respeto a la presuncin de inocencia de quien no ha sido condenado. Por ltimo, la sumisin a la ley (que alude a la vigencia del Estado de derecho), impone al Ministerio Pblico velar por la vigencia de los principios, derechos y garantas constitucionales, as como por el cumplimiento del programa punitivo consagrado por el Parlamento, procurar la tutela judicial de los derechos individuales, sociales y colectivos y luchar contra la impunidad y el abuso de poder

4.

De acuerdo a esos principios, la estructura de conduccin del Ministerio Pblico de la Acusacin comprende un Fiscal General (autoridad mxima) y cinco Fiscales Regionales (jefes del Ministerio Pblico en cada una de las cinco Regiones en que se divide la provincia), responsables de la poltica criminal y de la conduccin del Ministerio Pblico. Los Fiscales Regionales integran una Junta de Fiscales que, adems de asesorar y colaborar con el Fiscal General en lo que hace al diseo de las polticas de persecucin penal, interviene en el proceso de seleccin de personal, es alzada de las decisiones disciplinarias, e incluso puede revocar las instrucciones del Fiscal General cuando son objetadas. Podr advertirse que, sin abandonar un modelo jerrquico, se relativiza a travs de la Junta de fiscales la idea piramidal y se limita internamente el poder del jefe mximo de la organizacin, procurando equilibrar las necesidades de la conduccin con la idea republicana de lmite al poder. De cada uno de los fiscales regionales dependen los Fiscales y Fiscales Adjuntos, organizados en Fiscalas segn la distribucin territorial que convenga adoptar segn decisiones de cada una de las regiones. Tambin podrn crearse Fiscalas Especiales, que tengan dedicacin a temas puntuales, sean permanentes o coyunturales, e incluso que pueden actuar en ms de una regin (en cuyo caso, slo podr ser creada por el Fiscal General)

Temporalidad de los cargos de conduccin. Proceso de designacin

Los cargos de conduccin del Ministerio Pblico de la Acusacin, como dijimos, son seis: el Fiscal General y los cinco Fiscales Regionales. La primera novedad en este punto es la temporalidad de los cargos. Podr pensarse que no existe demasiada novedad, desde que la idea de un conductor vitalicio es repugnante al ideal republicano y propio de las monarquas. Sin embargo, en la enorme mayora de las provincias argentinas, al igual que en el Ministerio Pblico federal, el cargo de Procurador General es vitalicio al igual que los cargos siguientes en jerarqua (fiscales de cmara o fiscales generales, segn las denominaciones ms usuales, equivalen a los Fiscales Regionales del nuevo Ministerio Pblico de la Acusacin de Santa Fe). El problema surge de la ausencia de una autntica carrera dentro de la justicia y los Ministerios pblicos, en la que los funcionarios tengan garantizada la permanencia y el avance hacia

posiciones de mayor responsabilidad, prestigio y remuneracin, sin necesidad de congraciarse con los gobernantes, y facilitando as las condiciones para su independencia. La organizacin refleja de las instancias judiciales, que establece bsicamente una categora de fiscales por cada instancia ante la que litigan, y la designacin de slo un Fiscal de Cmaras por ante cada tribunal de alzada, y la asignacin a ese mismo fiscal del carcter de superior jerrquico de los de la instancia previa, y a su vez, un Procurador ante la Corte Suprema como jefe de aqullos, ha llevado a que esos cargos de conduccin funcionen como escalones de una supuesta carrera, que no es tal, ya que para subir ese escaln se requiere un proceso poltico de designacin (que anula por tanto el efecto positivo sobre la independencia) y que adems, implica el abandono de la posicin anterior, y por lo tanto, la compensacin de esa prdida de inamovilidad otorgando a su vez carcter vitalicio. El diseo de la ley 13013, sin llegar a establecer una autntica carrera10, s deja claro que el acceso a los cargos superiores de conduccin no es parte de ella, sino que se trata de funciones transitorias, que no obligan a un fiscal a renunciar a su posicin en la carrera para acceder a ellas. Si un Fiscal es designado como fiscal regional o fiscal general, al terminar el perodo de seis aos vuelve a su cargo anterior, y se preserva as la inamovilidad, sin perpetuar los cargos de conduccin. Completa el panorama un proceso de designacin que, si bien no elimina el mecanismo de designacin discrecional por el Poder Ejecutivo con acuerdo parlamentario, se restringe la discrecionalidad a una terna vinculante, que surge de un concurso pblico de oposicin y antecedentes cuyo diseo y condiciones se deleg al nivel reglamentario (actualmente, el decreto 346/2010 es la norma que define el sistema).

Participacin popular: los Consejos Regionales

La ley establece un dispositivo innovador, que pretende, por un lado, dotar al Ministerio Pblico de lazos con la comunidad suficientes como para sortear el grave desafo que supone la representacin del inters general de la sociedad cuando no se han previsto mecanismos democrticos representativos al interior de la organizacin11. Por el otro lado, se busc elevar el nivel de responsabilidad poltica, y exigir al Ministerio Pblico rendicin de cuentas sobre lo obrado.

10

Si bien la ley 13013 establece dos cargos distintos (fiscales y fiscales adjuntos) no puede decirse que esto constituya una carrera ya que no slo tiene slo dos grados, sino que adems el ingreso al cargo de fiscal depende de un procedimiento de concurso, designacin discrecional del Ejecutivo y acuerdo parlamentario, por lo que no existe el derecho al ascenso bajo determinadas condiciones. El art. 40 prev la posibilidad de que, por va reglamentaria, el Fiscal General establezca varias categoras de fiscales y de fiscales adjuntos. En ese caso, y de acuerdo a las condiciones de ese reglamento, s podra decirse que comience a existir una autntica carrera. 11 Puede verse un desarrollo de este problema en Nicora, Guillermo, Independencia vs. Accountability, dilema de los Ministerios Pblicos Latinoamericanos, en AA.VV. (Claudio Fuentes Maureira, coord.) Diez aos de la Reforma Procesal Penal en Chile. Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, 2011, pgs.. 79109, disponible en http://www.scribd.com/doc/58349391/Nicora-Independencia-vs-Accountability (ltimo acceso, 9/8/2012)

Cada una de las cinco regiones contar con un Consejo Asesor Regional, conformado por tres fiscales, tres representantes de los municipios de la regin y tres representantes de organizaciones de la sociedad civil. Sus funciones sern:

Formular recomendaciones en relacin a las polticas de persecucin penal Plantear observaciones o quejas sobre el servicio Asesorar al Fiscal Regional en los temas que ste le someta

Ntese que por un lado, puede interesarse por iniciativa propia en la poltica criminal (formulando recomendaciones), pero por otro ser el mismo Fiscal Regional quien podr convocar al Consejo y someter a su asesoramiento, por ejemplo, el criterio respecto de no promover persecucin penal por debajo de cierto umbral de relevancia. Es decir, el Consejo tendr la doble funcin de orientacin y respaldo respecto de la poltica del Ministerio Pblico. Los Consejos Asesores Regionales no han sido an puestos en marcha, pero observar su funcionamiento seguramente nos dar nuevas ideas para abordar el problema sealado.

Administracin y Gestin
Otros dos aspectos innovadores del diseo estn enfocados a cuestiones que generalmente quedan fuera de los anlisis sobre las organizaciones judiciales, que tienden a restringirse a la lnea de produccin (esto es, el diseo y la distribucin de facultades entre fiscales de diversas funciones o instancias), y no atienden al decisivo rol que tienen la tarea administrativa, y las estrategias de control de gestin En este sentido, las novedades de la ley 13013 son por un lado, la creacin legal de un cargo de Administrador General del Ministerio Pblico de la Acusacin, y por el otro la Auditora General de Gestin. La relevancia de la consagracin legislativa de rganos para cubrir estas funciones. Veamos por caso la ley orgnica del Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin, que bajo la rbrica del Captulo III Administracin General y Financiera del Ministerio Pblico frustra la promesa en tres artculos (21 a 24), en los que deja estas cuestiones bajo la responsabilidad del propio Procurador General de la Nacin (por el carcter dual de la ley, hace lo propio hacia el Defensor General), a quienes delega Dictar reglamentos de superintendencia general y financiera, de organizacin funcional, de personal, disciplinarios, y todos los dems que resulten necesarios para el cumplimiento de las funciones encomendadas al Ministerio Pblico por la Constitucin y las leyes y Organizar y dirigir una oficina de recursos humanos y un servicio administrativo-financiero, acreditado y reconocido conforme la normativa del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos de la Nacin En cuanto al control de gestin, es menor an la importancia: slo en el art. 33 (facultades del Procurador General de la Nacin) aparece como inciso ll un concepto histricamente ambiguo e inespecfico: Ejercer la superintendencia general sobre los miembros del Ministerio Pblico Fiscal, dictar los reglamentos e instrucciones generales para establecer una adecuada distribucin del trabajo entre sus integrantes; sus respectivas atribuciones y deberes; y supervisar su cumplimiento.

Otras normas orgnicas provinciales suelen atribuir la administracin y el control de gestin (siempre por delegacin) a funcionarios cercanos al jefe del Ministerio Pblico, generalmente encuadrados como Secretarios, y que legal o consuetudinariamente- suelen ser Abogados. Veamos que establece sobre estas dos funciones la norma que estamos analizando.

El Administrador General
La ley orgnica crea (art. 26) un Administrador General del Ministerio Pblico de la Acusacin, a cargo de un profesional universitario experimentado del rea de administracin (se exige ttulo de contador pblico nacional, licenciatura o grado equivalente en ciencias de la administracin, con no menos de cinco aos de ejercicio profesional). Si bien depende del Fiscal General, quien adems conserva la facultad de aprobar o rechazar la propuesta del Administrador General sobre algunas decisiones centrales (como por ejemplo, el diseo de las estructuras administrativas, condiciones de acceso, misiones, funciones y protocolos de actuacin, art. 43), el Administrador General tiene funciones que le son propias, y no es un mero delegado del Fiscal General. Por ejemplo, est expresamente previsto que la ejecucin presupuestaria es responsabilidad directa del Administrador General (art. 66). Adems, no se trata de un cargo de confianza del Fiscal General: ste debe designarlo previo concurso pblico de oposicin y antecedentes (dado que la ley no prev terna, cabe concluir que el Fiscal General carece de facultades discrecionales de designacin), tiene un plazo fijo de duracin en el cargo (seis aos) y el nico mecanismo de remocin previsto por la ley es a travs del Tribunal de Disciplina y por faltas graves (art.26, ltimo prrafo)

La Auditora General de Gestin

La ley 13013 pone muy alto el estndar de exigencias para esta funcin, a travs de una apuesta verdaderamente innovadora: el Auditor General de Gestin es un funcionario completamente autnomo, y en modo alguno dependiente del Fiscal General. No slo se exige a los postulantes las mismas condiciones que para ser Fiscal General, sino que adems el proceso de designacin y remocin, as como la duracin en el cargo, son virtualmente idnticos a los que se establecen para el propio Fiscal General (art. 27). Sus funciones incluyen

la supervisin de todos los despachos fiscales para verificar el cumplimento de la ley, y la observancia de los plazos y las instrucciones generales emanadas del Fiscal General; la evaluacin de desempeo de todos los rganos fiscales, as como el establecimiento de los indicadores y estndares de desempeo la investigacin y acusacin de todas las denuncias por presuntas infracciones disciplinarias; la informacin peridica al Fiscal General

Si a estas funciones le adosamos las atribuciones para requerir informes pero tambin para realizar inspecciones y verificaciones (art. 28), es fcil advertir que el Auditor General es una contrafigura muy potente del Fiscal General, y valdr la pena observar cmo se comporta en el da a da una estructura de control que no puede ser usada (como suele suceder) para que la

conduccin discipline a los cuadros subordinados, sino que antes bien, puede llegar a autonomizarse mucho de la gestin (lo que no es necesariamente un fin deseable). Es de esperar, sin dudas, que se produzcan fricciones y tensiones12 .

El proceso disciplinario
Por ltimo, parece indispensable sealar como un mrito de la ley, el diseo de un proceso disciplinario acusatorio y garantista. Comienza la norma (art. 31) diseando un Tribunal de Disciplina que no est pensado como una herramienta disciplinadora en el sentido verticalista del trmino: si bien lo preside el Fiscal General, ste slo vota en caso de empate. Lo conforman un Fiscal Regional distinto al del que depende el acusado, un representante de un Colegio de Abogados distinto al de la circunscripcin del acusado, un diputado y un senador designados anualmente (y no a medida de cada caso). Se advierte que esta conformacin impide por un lado la infiltracin de las rencillas locales, y por el otro la influencia (positiva o negativa) de las propias fuerzas corporativas internas de la institucin. Adems, se establece que el Auditor General cumplir la funcin de acusador. Creemos por tanto que la ley garantiza a los acusados algo infrecuente en los procedimientos disciplinarios: un tribunal imparcial. Pero ms importante an, se dedica todo el ttulo VII (arts. 51 a 62) de la ley a regular todo lo disciplinario, limitando a su justo trmino la habitual delegacin reglamentaria. Se establecen no slo las faltas sancionables en una enumeracin taxativa, sino que adems, se fija el procedimiento, incluyendo plazos de prescripcin, vigencia efectiva del derecho de defensa incluyendo la defensa tcnica, juicio oral y pblico con veredicto inmediato y sentencia motivada en cinco das, y procedimiento recursivo.

12

De hecho, en la primera mitad de 2012 fracas en el mbito legislativo el intento de designacin del Auditor General del Ministerio Pblico, a pesar de la transparencia del concurso y el indiscutible prestigio de quien haba resultado seleccionado, y todo parece indicar que la causa fue la relevancia poltica que los operadores parlamentarios asignan al cargo.

El Servicio Pblico Provincial de Defensa Penal

La Ley 13014 tambin establece una concepcin novedosa en materia de defensa pblica, y ser seguramente un hito en la historia de este servicio pblico esencial.

Declaraciones de principios sobre la defensa penal

El primer ttulo de la ley (artculos 1 a 8) est destinado a legislar fuertes principios aplicables a la defensa penal, con independencia de que sus aspectos tcnicos estn encomendados a defensores pblicos o abogados en el ejercicio libre de la profesin. Esto parte del expreso reconocimiento de que el resguardo efectivo de los derechos de toda persona sometida a persecucin penal slo es viable en tanto se garantice a las mismas la cobertura real del derecho a contar con asistencia tcnica legal (art. 1, primer prrafo) y que El monitoreo del ejercicio de la defensa tcnica penal, orientado a garantizar estndares de calidad en la prestacin de tal servicio es una cuestin de inters pblico (art. 1, segundo prrafo) Estas declaraciones ponen en su punto justo la relevancia poltica, jurdica e institucional que para el estado de Derecho tiene la existencia de un efectivo servicio de defensa penal, y la necesaria articulacin de la Abogaca libre con el funcionariado para esos fines. Pero no es la nica definicin fuerte que contiene la ley. El ltimo prrafo del artculo 1 dispone textualmente que Las disposiciones de la presente ley se encuentran prioritariamente orientadas a garantizar efectiva y eficientemente el derecho de defensa a las personas ms vulnerables social y econmicamente, particularmente cuando su libertad se encuentre amenazada o afectada. Podr decirse que la praxis de los defensores pblicos argentinos muestra una general adhesin a estas ideas. Sin embargo, no es un dato a soslayar que nunca se ha planteado as de claro esta definicin prioritaria en la normativa positiva, y que en este aspecto, puede marcarse un paso en la saludable evolucin de la concepcin normativa de lo judicial ya no como un mbito asptico, sino como un campo de accin poltica para la disminucin de las desigualdades que caracterizan de modo singular a nuestra regin latinoamericana. Tambin muestra la ley una clara definicin sobre la misin del sistema de defensa: dice el art. 2 que Todos los principios, criterios de actuacin y metas programticas de la presente Ley deben interpretarse como dispuestos con el objetivo de garantizar el mximo respeto de los derechos individuales de toda persona amenazada en virtud de un acto de persecucin penal. Del mismo modo, la ley hace expresa la funcin institucional de la defensa pblica, definindola como un actor poltico ms que como un mero conglomerado de funcionarios. As debe leerse el primer prrafo del art. 3:

El Servicio Pblico Provincial de Defensa Penal deber llevar adelante acciones institucionales programticas tendientes a generar un entorno de plena vigencia del estado de derecho y de los derechos humanos en el cual pueda ejercitarse plenamente el derecho de defensa de toda persona sometida a persecucin penal de cualquier tipo, articulando con los actores no estatales involucrados. No se omiten, por ltimo, definiciones importantes que hacen en s a la relacin defendidodefensor y al propio ejercicio de la defensa tcnica. Si bien todas estas ideas son conocidas y en la prctica, mayoritariamente reconocidas y ejercidas, otra vez resaltamos que es auspiciosa su consagracin en la letra de la ley, y sobre todo, en una ley destinada a organizar la defensa, lo que sirve para destacar que no se trata de meras opciones procedimentales, sino que son requisitos esenciales para que pueda reputarse respetado el derecho de defensa. Se consagran expresamente

La eleccin de un defensor de confianza como elemento esencial del derecho de defensa material; La prohibicin para el defensor de subordinar los derechos e intereses individuales de su defendido a ningn otro valor ni inters; El deber de orientar la funcin profesional a la solucin ms favorable al defendido; El deber de suministrarle informacin; El deber de respetar la opinin y decisin del titular del derecho de defensa material; El deber de confidencialidad; El deber estatal de colaboracin con la defensa tcnica, y el amparo judicial rpido para garantizar esta colaboracin; El derecho al pleno ejercicio del derecho a contradecir la prueba de cargo en toda instancia judicial;

El Servicio Pblico Provincial de Defensa Penal

La ley crea un Servicio Pblico Provincial de Defensa Penal como un rgano dotado de autonoma funcional y administrativa y autarqua financiera, dentro del Poder Judicial, sin sujecin a rganos ajenos a su estructura (art. 9)13 . Mejorando sin contradecirla- la clusula constitucional del art.
13

Una de las tensiones polticas mencionadas en el primer ttulo de este trabajo se centra en la alegada contradiccin con la Constitucin Provincial, que en su art. 83 establece que el poder judicial es ejercido exclusivamente por la Corte, las cmaras, jueces y tribunales que establezca la ley, y con el art. 92 que en su inc. 1 atribuye a la Corte la representacin del poder judicial, y en su inc. 4 la disposicin de las partidas presupuestarias asignadas al poder judicial. Tambin se ha alegado que esta ley viola los incs. 2 y 5, que otorga a la corte funciones de superintendencia y de proposicin de funcionarios y empleados de la administracin de justicia. Creo que las primeras objeciones slo son aparentemente fundadas (ya que los tratados incorporados, la propia Constitucin Nacional y la interpretacin que de ella hace la Corte en Casal invalidan la decisin provincial de confundir jueces y partes por violacin del acusatorio) y las segundas directamente carecen de fundamento, porque no puede confundirse administracin de justicia con poder judicial: cuando ste incluye fiscales y defensores, aqul concepto alude exclusivamente al segmento de los jueces de cualquier instancia.

120 de la CN, la ley impone al organismo el deber de coordinacin con otros organismos gubernamentales y no gubernamentales involucrados en la defensa de los derechos individuales de las personas. La incorporacin de las organizaciones no gubernamentales ocupadas de la defensa de los derechos individuales como pares de los organismos pblicos es el dulce fruto de la amarga experiencia histrica de la ineficacia estatal en la preservacin de los derechos individuales atacados por va del terrorismo de Estado. Algunas definiciones institucionales tan interesantes como las de la autonoma plena del rgano pblico de defensa penal son:

La obligacin de prestar servicios a toda persona sometida a proceso penal, a los condenados hasta la extincin de la pena, y a las personas sometidas a proceso, trato o condicin en los que el Estado ponga en peligro su libertad o su indemnidad fsica, lo que permitira incluir como beneficiarios del servicio a todas las personas sometidas a instituciones totales, como los hospitales psiquitricos e institutos de menores (con independencia de que exista un proceso penal que los retenga all), e incluso cuerpos y escuelas de las fuerzas militares o de seguridad que tienden a replicar la misma lgica de sustitucin de la individualidad; El carcter subsidiario del servicio, respecto de la defensa particular electiva o la autodefensa; La gratuidad, saludablemente limitada a quienes carezcan de recursos para contratar un defensor de confianza, y la previsin expresa de cobro de los honorarios y costas a los defendidos solventes en tanto resulten condenados en costas. Est expresamente previsto el destino de estos honorarios para el mejoramiento del servicio, y no su ingreso a rentas generales. El establecimiento legal de estndares de calidad, como son la garanta de formacin permanente de los cuadros tcnicos, el establecimiento de un parmetro numrico de proporcionalidad entre abogados y personas privadas de libertad atendidas por el servicio, la garanta de la prestacin de servicios en los lugares de encierro y la rotacin peridica de funcionarios dedicados con exclusividad a la atencin de personas privadas de libertad. La transparencia institucional, manifestada en la obligacin de ofrecer informacin por medios electrnicos, la obligacin de producir un informe anual de gestin, el deber de mantener un banco de datos pblico sobre afectacin de derechos humanos, y la designacin de autoridades a travs de mecanismos que incluyen concursos y audiencias pblicos.

Definiciones organizacionales
Varias de las lneas centrales de este diseo son previsiblemente anlogas a las recin analizadas para el Ministerio Pblico de la Acusacin. Destacaremos sucintamente las notas salientes del Servicio Pblico Provincial de Defensa Penal

El Defensor General, autoridad mxima de la organizacin, debe reunir los mismos requisitos que el Fiscal de Estado y el Fiscal General, y es elegido por el mismo mtodo que ste, tambin por un perodo limitado (seis aos), y por un proceso similar al ya narrado.

Se prev la fijacin de programas, protocolos y estndares bsicos de calidad de servicio que debern observar los funcionarios, de modo consecuente con la declaracin de la calidad como uno de los principios de la organizacin El Servicio debe potenciar su accin articulndola con otros recursos de la sociedad, a travs de convenios de cooperacin, pero tambin promoviendo la formacin de redes orientadas a un mejor acceso a la justicia y promocin de derechos para las personas en situaciones de vulnerabilidad. Los Defensores Regionales, jefes del Servicio en sus respectivas circunscripciones deben reunir los mismos requisitos que el Defensor General, y duran tambin seis aos en sus funciones (sin perjuicio de regresar al cargo previo si integraban el cuerpo de defensores del Servicio de Defensa), siendo seleccionados por un proceso anlogo de concurso y audiencia pblica. Adems de las funciones de conduccin, tienen la facultad de abocarse personalmente a intervenir procesalmente como abogado, reemplazando o acompaando al defensor pblico designado, cuando por razones de relevancia pblica o trascendencia institucional lo estime conveniente. Eso muestra que es, en definitiva, el Abogado Jefe de la defensora penal de la circunscripcin a su cargo. Los Defensores pblicos y Defensores Pblicos Adjuntos14 son los abogados de planta que efectivamente litigan los casos como abogados defensores, tienen tambin un proceso de designacin similar a los otros cargos en cuanto a transparencia y participacin pblica. Slo se requieren veinticinco aos de edad, ttulo de Abogado con una antigedad de ejercicio no inferior a cuatro aos, que puede ser reemplazada por similar trayectoria como magistrado, funcionario o empleado judicial15 Se establece un Sistema de Prestadores de Servicios de Defensa Penal Tcnica, a conveniar con los Colegios de Abogados, para facilitar a personas con capacidad econmica limitada, la contratacin de un abogado de confianza. El reglamento que se dicte deber aplicar criterios de transparencia, igualdad de oportunidades e idoneidad para la seleccin de profesionales, asegurar la capacitacin inicial y continua, e implementar un seguimiento de la calidad de las prestaciones

El Consejo del Servicio Pblico de Defensa Penal

Es interesante destacar especialmente que este organismo, con funciones bsicamente de asesoramiento y respaldo del Fiscal General, tiene una integracin pluralista que muestra claramente que la imbricacin con la sociedad est en el ADN del servicio de defensa pblica. En efecto, el Consejo, que es presidido por el Defensor General, est integrado por un defensor regional y un defensor pblico, ambos elegidos anualmente por sus pares, tres abogados
14 15

En el diseo normativo, no existen ms diferencias que las salariales entre uno y otro cargo.

La ley no es clara sobre si la antigedad como empleado judicial requiere que durante esos aos el empleado haya tenido bloqueado el ttulo de Abogado. Si no se interpretara as, es posible que se produzca el efecto no deseado de nombrar Abogados sin experiencia con amplia libertad para decidir la suerte de su defendido, slo porque permanecieron cuatro aos dentro del Poder Judicial en cualquier tarea, no necesariamente jurdica.

sorteados de una lista formada por un representante de cada uno de los colegios de abogados de la provincia, un senador y un diputado, dos representantes de ONGs vinculadas al quehacer de la justicia y los derechos humanos y un representante del gremio judicial. De un modo anlogo a lo mencionado respecto de los Consejos Regionales que prev la Ley del MPA, habr que estar atentos a la evolucin y funcionamiento de esta novedosa institucin, en la que, destacamos, el funcionariato del servicio de Defensa no tiene mayora, ni siquiera en alianza con el sindicato del sector, y en cambio muestra a la colegiacin abogadil como un potencial bloque numricamente equiparado con los defensores de planta.

Otras disposiciones
La ley establece, tal como ocurre con la ley del Ministerio Pblico de la Acusacin, una Administracin profesionalizada y claramente escindida de la labor de los Defensores Regionales y Provincial, un sistema disciplinario completo ya fijado en la ley desde lo fondal y lo adjetivo, con respeto al derecho de defensa, la limitacin temporal del poder disciplinario, la imparcialidad del juzgador y el derecho al recurso. Tambin estn previstos, aunque sujetos a posterior reglamentacIn, sistemas de carrera tanto para Defensores y Defensores Adjuntos, como para el personal de apoyo.

Conclusin
Como habr podido apreciarse, ambas leyes presentan un muy consistente avance en la modernizacin institucional de los ministerios pblicos. Si bien se ha optado por conservar su pertenencia al Poder Judicial, no caben dudas de la autonoma de ambas organizaciones, y la generacin de mbitos para la generacin, en un proceso que sin dudas llevar varios lustros, de autnticas culturas organizacionales propias capaces de romper el pernicioso concepto de familia judicial, que slo confunde los roles y, en todas las jurisdicciones, ha sido un importante factor de resistencia a la vigencia plena del acusatorio. Sin dudas que an falta mucho camino: para la Defensa, una ms rica integracin con la abogaca libre (la llamada defensa mixta) que produce economa de recursos (que implica mayor alcance de servicios con el mismo presupuesto, cuestin central en un tpico donde es harto dificultoso lograr consenso poltico para aumentar la asignacin presupuestaria), una ms equitativa distribucin del ingreso entre los miles de abogados subempleados y, principalmente, un cuerpo de defensores mucho ms autnomo, y ms resistente a ser cooptado desde el poder. Para la Fiscala, desarrollar protocolos y organismos de investigacin, una mejor orientacin a la solucin de conflictos, y especialmente, explorar formas ms creativas y eficaces de sintona con la sociedad, para que el diseo de la poltica criminal y el obrar todo del Ministerio Pblico, responda por fin de una forma concreta (y no declamativa) al inters general de la sociedad

Para ambos, lograr el diseo de autnticas carreras profesionales, con varios grados, avances por evaluacin de desempeo y capacitacin y no slo por antigedad, permeabilidad de egreso y reingreso al empleo pblico con cierta permanencia en el nivel de carrera alcanzado, posibilidad de categorizacin en la carrera por fuera del empleo pblico y especialmente, conexin directa entre carrera y capacitacin.

En estos tres rubros podemos ver hoy algunos intentos de avance. Y sin duda que hay otros caminos por transitar. Pero si hay una conclusin (o un anhelo) con el que cerrar esta obra, es que desde la clara asuncin de la obligacin de rendir cuenta pblica de la gestion (accountability), y la concepcin de la misin como un servicio al ciudadano antes que ninguna otra consideracin, se avanza con firmeza hacia la creacin de Ministerios Pblicos no slo propios del acusatorio, sino derechamente, separados de la cultura monrquica y adheridos a lo que debe entenderse por Repblica.