EL MENOR Y EL CONSENTIMIENTO

Para Kant, "la minora de edad es la incapacidad de servirse de su propio entendimiento sin la direccin de otro. Uno mismo es culpable de la minora de edad, cuando la causa de ella no radica en una falta de entendimiento, sino en la decisin y el valor para servirse de l con independencia, sin la conduccin de otro". Ante el Estado y la sociedad, toda persona entre 0 y 18 aos es considerada menor de edad 6 y la regla general aplicable, es la presuncin de su incapacidad. Sin embargo, esta incapacidad puede ser absoluta o relativa, precisamente en virtud de la edad. La ley hace una divisin clara de los menores de 18 aos, en infantes o nios (menores de 7 aos), impberes (7 a 12 aos para las mujeres y 7 a 14 para los varones) y adultos menores (12 a 18 aos para las mujeres y 14 a 18 para los varones) (Sentencia T-474/96.Corte Constitucional). Progresiva-mente la ley les reconoce mayor capacidad de autodeterminacin y por lo tanto mayor autonoma en el ejercicio de derechos civiles. Este reconocimiento progresivo de autonoma se basa en el conocimiento de las etapas de maduracin tica de la conciencia, enunciadas por varios autores, entre ellos Piaget 13,14, Erikson14, y Kohlberg 15,16. La condicin de incapacidad plena y de total ausencia de juicio y discernimiento, slo se atribuye sin excepcin a los infantes, lo que se corresponde con el hecho que estos no son aun conscientes de su condicin de seres autnomos, separados claramente de los dems, que no poseen el sentido del beneficio comn y dado que tienen una moral de tipo hedonista, deciden lo que es bueno para ellos en virtud del placer que les brinda.

Clasificacin de los menores

Entre los 7 y los 14 aos, se van adquiriendo progresivamente, caractersticas que estructuran la personalidad y que permiten el desarrollo cada vez mayor de la capacidad de decisin y evaluacin de las consecuencias de sus actos. Con la consolidacin de la voluntad y la independencia moral, viene la capacidad de hacer juicios de valor, pero no todava de manera imparcial, porque los juicios ticos raramente apuntan a la propia persona, mientras las faltas de los dems son severamente juzgadas. En los aos previos al reconocimiento de la mayora de edad, el individuo ha adquirido y goza de algunas de las capacidades reconocidas para el adulto tales como regirse por principios morales individuales y entender las responsabilidades e implicaciones de sus actos 13-17. La Corte Suprema ha reconocido que la condicin de plena autonoma, como sujeto de derechos y obligaciones, no se adquiere de manera automtica, dada la naturaleza evolutiva del ser humano, sino que es el resultado de un proceso, en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de s mismo y en el reconocimiento y uso de sus potencialidades (sentencia 747 de 1996, corte constitucional). Por esto los menores adultos gozan de capacidad relativa. "La incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes" (sentencia T474/1996. Corte Constitucional). Pueden en forma libre y autnoma, testar, reconocer hijos extramatrimoniales, conceder y reclamar para ellos alimentos, dar en adopcin sus propios hijos y realizar ciertos contratos financieros, para otros efectos tales como celebrar matrimonio, ser adoptado o celebrar contrato de trabajo, necesitan la autorizacin de sus representantes. Son considerados incapaces absolutos para ser tutores.

El estado le reconoce al menor adulto suficiente capacidad y autonoma para consentir o no en un asunto tan delicado como dar en adopcin a sus propios hijos, lo que quiere decir que participa activamente en decisiones que afectan el destino de un tercero; con mayor razn, entonces, se le reconoce la capacidad para determinar las directrices de orden moral que guiarn su propio destino siempre que al actuar de acuerdo a sus principios, no atente contra su integridad, la de terceros o la de la comunidad en general (sentencia T-474/1996. Corte Constitucional). Por todo lo expuesto, se entiende que la capacidad no es igual para todos los menores y que el estado, los padres y los mdicos, se ven obligados a proteger los intereses del menor y a tomar decisiones incluso en contra de su voluntad aparente... "Sin embargo ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisin mdica relativa al menor, por cuanto el nio no es propiedad de sus padres, sino que el ya es una libertad y una autonoma en desarrollo que tiene entonces proteccin constitucional... por lo cual la patria potestad 7 debe estar dirigida a la formacin en el grado mximo posible de la autonoma de los menores, pero no a que esta autonoma sea ejercida de una u otra manera" (sentencia T- 477 de 1995 Corte constitucional). Para consentir en materia de procedimientos mdicos deben tenerse en cuenta tres elementos fundamentales que son... "la urgencia e importancia misma del tratamiento, la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonoma actual y futura del nio y finalmente la edad del menor"(sentencia T-477 de 1995 Corte Constitucional). De esta manera, para los infantes, quienes dan la autorizacin son los padres y en el caso de los menores adultos, la capacidad de autodeterminacin es relativa, por lo cual debe ser complementada y perfeccionada por sus padres o representantes, configurndose una capacidad compartida. En estos casos, se requerir un consentimiento complementado que consulte las voluntades de los padres y el hijo.

Tabla N 3.

PRESENTACIN DE CASOS CASO 1 Paciente de 16 aos, sexo masculino, con impresin diagnstica de "cncer de rodilla", manejado con quimioterapia. Dada la mala respuesta al tratamiento, los mdicos tratantes deciden realizar la amputacin del miembro inferior comprometido, procedimiento quirrgico autorizado por escrito tanto por el menor como por su padre, quien tiene la patria potestad del hijo. Despus de realizar la ciruga, los mdicos determinan la necesidad de practicar transfusiones y continuar con quimioterapia como tratamiento. En este momento, el paciente presenta un documento firmado por l y dos testigos, miembros de su comunidad religiosa, sin relacin de parentesco, rechazando rotundamente cualquier transfusin sangunea, argumentando que sto es considerado como "pecado mortal", entre los Testigos de Jehov, religin a la cual pertenece.

Ante esta situacin, el mdico decide no continuar con el tratamiento a pesar de que el padre del menor da la autorizacin para realizar cualquier procedimiento. Frente a la negativa del

mdico de continuar con el tratamiento, el padre del menor, quien no profesa la misma religin del hijo, interpone una accin de tutela contra los Testigos de Jehov, firmantes del documento de negativa al tratamiento, con el fin de que se contine el manejo necesario para el bienestar del menor. (sentencia T-474/1996. Corte Constitucional)

Caso N 2
Paciente de 12 meses edad, sexo femenino, a quien se le diagnostica neumona lobar, desnutricin y deshidratacin, motivo por el cual los mdicos consideran que requiere manejo intrahospitalario inmediato. Sus padres se oponen a la hospitalizacin de la menor y a la iniciacin del tratamiento, argumentando que esto va en contra de la religin que ellos profesan. El mdico tratante decide acudir a las autoridades judiciales para solicitar el respaldo legal y as poder iniciar el tratamiento, aun en contra de la voluntad de los padres, velando por el derecho a la vida y a la salud de la menor. (sentencia T-411/1994. Corte Constitucional)

Caso N 3
Paciente de 16 aos, sexo masculino, quien llega a su hogar con un tatuaje en el brazo derecho sin previo conocimiento de sus padres, los que expresan su disgusto y se interesan por conocer las medidas de bioseguridad utilizadas por quien realiz el procedimiento, encontrando que fueron escasas, o ms an, nulas. La madre argumenta que puede corresponder a una lesin personal con deformidad fsica causada a su hijo. (Consulta clnica Forense. ICMLCF)

Caso N 4
Paciente de 16 aos, sexo masculino, quien a la edad de 6 meses, debido a trauma pierde sus testculos y su pene, consulta en aquella ocasin, llevado por sus padres, al servicio de urgencias de la localidad donde se le realiza una meatotoma como tratamiento inmediato; luego es remitido a una institucin de 3 nivel de salud, donde los mdicos solicitan a los padres, teniendo en cuenta su escaso nivel sociocultural y econmico, la autorizacin para realizar los procedimientos necesarios para cambiar el sexo a femenino del nio. Se realizan varias cirugas, utilizacin de tratamiento hormonal y reubi- cacin de medio social. El paciente interpone una accin de tutela en contra de sus padres, la institucin hospitalaria y el personal mdico (sentencia T-477/95. Corte Constitucional).

Caso N 5
Nia de cinco aos de edad, quien es llevada al servicio de urgencias por presentar politraumatismo. Fu atendida por el mdico quien diagnostica trauma leve de tejidos blandos e instaura tratamiento ambulatorio. Un mes despus ingresa al hospital trada por el to abuelo, quien refiere cada al rodar por las escaleras; los mdicos encuentran paciente en mal estado general con politraumatismo severo y diagnostican Sndrome de Maltrato Infantil. Posteriormente fallece. La necropsia mdico-legal corrobora el diagnstico. (Necropsia mdico
forense N xxxx/99. INMLyCF)

COMENTARIOS Y DISCUSIN DE CASOS

Caso N 1 Se trata de un menor adulto, con capacidad relativa, a quien se le prctica amputacin de MII. Acertadamente los mdicos solicitan para la realizacin del procedimiento, consentimiento complementado que consulta las voluntades del padre y del hijo. Sin embargo, posteriormente se presenta por parte de la clnica, al interrumpir el tratamiento basados en un documento, que por una parte constituye un consentimiento incompleto al consultar slo la voluntad del menor y

por otra da relevancia a la opinin de terceros que no tenan legitimidad para intervenir en la decisin mdica por no tener posesin de derecho. Finalmente por encontrarse en conflicto dos derechos, el de la libertad de culto y el de la vida, la corte decide que debe prevalecer el derecho a la vida sin el cual no es posible el ejercicio de otros. Caso N 2 En este caso, vale la pena destacar la actividad del mdico, al solicitar una intervencin jurdica, mediante la accin de tutela, para resolver el conflicto que se presenta entre la negativa de los padres y el deber mdico de velar por la vida y la salud de los pacientes. As la corte constitucional se pronunci: "las creencias religiosas de las personas, no pueden conducir al absurdo de pensar que, con fundamento en ellas, se puede disponer de la vida de otras personas de someter a graves riesgos su salud, y su integridad fsica, mxime, cuando se trate de un menor de edad cuya indefensin hace que el estado le otorgue una especial proteccin". "Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems"
Poltica). (Art. 44 Constitucin

Caso N 3
Es discutible, la capacidad de los adolescentes para tomar decisiones que afecten de manera definitiva la esttica y pongan en riesgo la integridad personal. En nuestro concepto, el consentimiento idneo, debera ser complementado por la decisin de los padres. En otro caso presentado en clnica forense, a una nia de 10 aos, se le realiza un tatuaje sin consentimiento previo de los padres; es claro que se trata de una impber que tiene incapacidad absoluta y eventualmente este procedimiento puede ser considerado como lesin personal.

Caso N 4
En este caso la autorizacin dada por los padres, a los seis meses de edad del menor, consisti en la firma de un escrito que autoriza "cualquier tipo de tratamiento,(incluyendo el cambio de sexo), que contribuye a mejorar la situacin actual de nuestro hijo" . El tratamiento se realiza a lo largo de 16 aos, consistente en cirugas, readecuacin de medio ambiente, control psiquitrico y modificacin del registro civil. Como consecuencia, no hubo una plena conciencia de la identidad sexual. Por esto, cuando el menor adquiere capacidad relativa, el decide no continuar con el tratamiento y busca la forma de restituir su condicin masculina. La interpretacin de esta sentencia por parte del cuerpo mdico ha suscitado controversia y temor, en situaciones similares, al momento de instaurar un tratamiento. Dada la necesidad de asignar un sexo y los problemas que acarreara una indefinicin sexual durante 18 aos se podra pensar en un consentimiento idneo tomado en el recin nacido por un equipo mdico especializado y la familia. Una vez el menor adquiera capacidad, primara su voluntad. En estos casos tan difciles no existe una decisin general y el debate est abierto.

Caso N 5
Como ya se ha comentado (Caso N2) el mdico puede proceder a favor del menor, an en contra de la voluntad de los padres. Ante la sospecha de un maltrato infantil debe realizarse un triple abordaje, mdico, jurdico y social; el aspecto mdico consiste en hacer el diagnstico de maltrato infantil, explicarlo y lograr la aceptacin por parte de la familia; el segundo aspecto se refiere a notificar a la autoridad competente (personero, defensora, fiscala) aplicando la norma de aviso de ingreso de lesionados (Art.336, Cdigo de procedimiento penal, decreto 2700 de 1991, Ley 81 de 1993)

buscando la proteccin jurdica del menor y por ltimo la intervencin social que consiste en el seguimiento de la familia por parte de trabajo social y la posible identificacin de otros casos. "La debilidad de un infante no es negacin de derecho, sino afirmacin de su necesidad y fundamento del merecimiento de una actitud preferencial hacia l"
(sentencia T-411 /94 corte constitucional)

El tema del consentimiento tiene sin duda, una importancia fundamental en el ejercicio mdico, pues lejos de ser un problema puramente jurdico, compromete los principios ticos de la atencin mdica en especial cuando est encaminada a los menores. Su desconocimiento no slo puede acarrear inconvenientes de orden profesional y legal, sino que adems facilita que se vulnere la autonoma de los pacientes, en detrimento de su bienestar, que es justamente la razn de nuestra prctica. El consentimiento informado no debe entenderse como un formalismo diseado para la prevencin de demandas. Constituye una herramienta para velar por la vida e integridad del menor y una expresin del respeto por la autonoma del otro.-