M I C H E L A N G E L O BO V E R O 1. Derechos fundamentales: en qu sentido?

La propuesta terica de Ferrajoli relativa a los derechos fundamentales se inscribe, por un lado, en la teora formalizada del derecho en cuya elaboracin y perfeccionamiento el autor trabaja desde hace muchos aos; por otro, pero de manera estrechamente vinculada al primero, constituye un desarrollo especfico de su reflexin, tambin sta largamente elaborada, sobre el significado esencial del constitucionalismo y del garantismo, o bien, de la que Ferrajoli llama democracia constitucional, entendida como un complejo sistema de-reglas, vnculos y equilibrios que incluye al parlamentarismo y, tambin, al Estado social, la divisin de poderes y, tambin, la garanta de los derechos2. De acuerdo con Ferrajoli, se trata de un modelo de democracia resultado de un radical cambio de paradigma ocurrido en el mbito del derecho en los ltimos 50 aos3. La verdadera invencin del siglo XX fue la rigidez de las constituciones [...] y, por ello, la sujecin al derecho de todos los poderes, incluido el legislativo, tanto en el mbito del derecho interno, como en el del derecho internacional. Su sujecin, precisamente, al imperativo de la paz y a los principios de justicia positiva, en primer lugar, a los derechos fundamentales, que se establecieron tanto en las constituciones estatales como en el embrin de constitucin mundial que representan la Carta de la ONU y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos4. El nuevo paradigma garantista consiste esencialmente en la idea de constitucin como derecho sobre el derecho que no se limita a programar nicamente las formas de produccin del derecho [...], sino que programa, adems, sus contenidos sustanciales, especialmente a travs de la estipulacin de aquellas normas que son los derechos fundamentales: es decir, de los derechos elaborados por la tradicin iusnaturalista, durante el nacimiento del Estado moderno, como innatos o naturales que se convirtieron, una vez establecidos por aquellos contratos sociales en forma escrita que son las modernas constituciones, en derechos positivos de rango constitucional5. 2. Cito de L. Ferrajoli, La democrazia cosrituzionale, en P. Vulpiani (ed.), L'accesso negato. Diritti, sviluppo, diuersit, Armando, Roma, 1998, p. 55; pero cf. el apartado final del ensayo Derechos fundamentales, supra, pp. 52-56. 3. L Ferrajoli, La democrazia costituzionale, cit., p. 55. 4. Ibld.. p. 56. 5. Ibtd., p. 58. D E RE C HO S FU N D AM E N T AL E S Y D EM O CR AC I A E N F E R R AJ O L I A pesar de estas precisas y pertinentes referencias a la evolucin jurdico-poltica de la modernidad, reiteradas por Ferrajoli en muchas publicaciones recientes, y a su culminacin (ideal) gracias al ltimo cambio de paradigma en el ensayo que ha dado origen al debate en Teora Poltica, el autor pretende que su definicin de derechos fundamentales concebidos como todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a "todos" los seres6 humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar , junto a la tipologa de los derechos construida a partir de aqulla, tenga validez general, evitando, por tanto, toda referencia especfica al mundo moderno. Creo que esta pretensin de validez general, si bien es completamente legtima y, en su contexto, bien argumentada, termina por obscurecer lo que, a mi juicio, es el significado ms relevante de la nocin de derechos fundamentales, ligado, precisamente, a la gnesis moderna de esta clase de derechos, a su imposicin como innovacin revolucionaria, es decir, justamente, como esa novedad sobre la que el mismo Ferrajoli, por otro lado, no se cansa de insistir. Me parece, pues, que existe una cierta tensin (tal vez, slo aparente) entre la pretensin de alcance general de la definicin ferrajoliana de derechos fundamentales y el carcter histricamente innovador, reconocido y subrayado por el mismo Ferrajoli, de la clase de derechos definidos por ella. Si he entendido bien, la validez general de la definicin se deriva de su (doble) carcter exclusivamente terico y puramente formal7. En tanto terica, es decir abstracta, no formulada para describir datos de la experiencia concreta, aunque, obviamente, construida a partir de ella, la definicin no dice que en todos o en algunos ordenamientos hay derechos (considerados o considerables como) fundamentales, sino ms bien que algunos (una cierta clase de) derechos, existentes o no en uno u otro ordenamiento concreto, son (considerables como) fundamentales ya que presentan algunas caractersticas distintivas frente a otros (o a otras clases de) derechos no-fundamentales (lo que no quiere decir, obviamente, que puedan descuidarse, o que sean no-derechos), y que tales 6. L. Ferrajoli, Derechos fundamentales, supra, p. 19. 7. Adems de ser terica y formal, la definicin de Ferrajoli pretende ser rigurosamente nonormativa: en cuanto tal, la definicin no dice que (ciertos) derechos fundamentales deben ser adscritos a las personas, los ciudadanos o los sujetos capaces de obrar, sino que son (definibles como) derechos fundamentales los derechos eventualmente adscritos a las personas como tales o como ciudadanos o como sujetos capaces de obrar.

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M I CHE L AN GELO BOYERO caractersticas derivan de (estn implcitas en) la adscripcin de dichos derechos a las personas como tales, o como ciudadanos o capaces de obrar. En cuanto formal, es decir, no referida al contenido especfico de los derechos adscritos por uno u otro ordenamiento a determinadas clases de sujetos personas, ciudadanos o capaces de obrar, la definicin no dice que sean fundamentales el derecho a la vida, la libertad de culto, al voto, o la educacin, etc., porque la vida, la libertad, etc., son (considerados como) bienes fundamentales por esos sujetos, sino, ms bien, que son (considerables como) fundamentales algunos derechos, sin importar cules sean, si y en la medida en la que estn adscritos a las personas, los ciudadanos o los capaces de obrar, y es, en ese sentido, en el que son considerados fundamentales por el ordenamiento que los adscribe a dichos sujetos, es decir, porque son constitutivos de la identidad de la persona, del ciudadano o del capaz de obrar. De todo esto Ferrajoli deduce que la definicin que propone es vlida para cualquier ordenamiento, con independencia de los derechos fundamentales previstos o no previstos en l, incluso los ordenamientos totalitarios y los premodernos; es decir que su valor terico es del todo independiente de los sistemas jurdicos concretos, e incluso de la experiencia constitucional moderna. No slo esto, la definicin permitira reconocer que al menos en Occidente, desde el derecho romano, siempre han existido derechos fundamentales [definidos de esta manera], si bien la mayor parte limitados a clases bastante restringidas de sujetos'. Pero, entonces, qu significa en el discurso de Ferrajoli que son fundamentales los derechos atribuidos normalmente, pero no slo y no necesariamente, en las constituciones modernas a los individuos en cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar? Cul es el significado del adjetivo? Para Ferrajoli significa que estos derechos, sea cual sea su contenido, son universales en el sentido puramente lgico y novalorativo de la cuantificacin universal de la clase de sujetos titulares de los mismos' y por ello inalienables y no disponibles. Por ejemplo, si un ciudadano italiano pudiera alienar su derecho fundamental a votar, ya no se podra decir que, de conformidad con el ordenamiento italiano, dicho derecho corresponde a todos los ciudadanos. En otras palabras, que un derecho sea (considerable como) fundamental significa, si entiendo bien la propuesta de Ferrajoli, que dicho derecho caracteriza a todo L. Ferrajoli, Derechos fundamentales, supra, pp. 21, 23. Ibd., p. 20.

D E RE C HO S F U N D AM E NT AL E S D E M O C R AC I A F E R R AJ O L I

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sujeto calificado (dependiendo de los casos) como persona, ciudadano o capaz de obrar, en el sentido de que dicho sujeto perdera su identidad jurdicamente reconocida de persona, ciudadano o capaz de obrar, si alienara ese derecho. Con notable simplificacin, pero justificada por la anttesis que Ferrajoli establece entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales (por cierto, plenamente convincente desde mi punto de vista), se podra decir que son fundamentales los derechos que no se pueden comprar ni vender. Dentro de este marco de categoras, la seleccin del adjetivo fundamental para calificar esa clase de derechos, universales y no disponibles, parece expresar la idea de que tales derechos son eminentemente nocontingentes, fuertemente anclados a las identidades jurdicas (status) principales, atribuidas a diversas (y diferentemente extendidas) clases de sujetos humanos por los distintos ordenamientos. Ahora bien: la caracterizacin de los derechos fundamentales (de esa clase de derechos, universales y no disponibles, calificados con ese adjetivo) como no-contingentes es ciertamente compartible; pero tal vez no es por esa razn, o tal vez no slo ni sobretodo por eso, por lo que tales derechos son considerados (o considerables), de manera apropiada y oportuna como fundamentales. Considero que recuperando el significado de este adjetivo que se vincula de manera ms directa a la que Bobbio ha llamado la revolucin copernicana de la modernidad jurdica y poltica, y ponindolo incluso en un primer plano, la misma propuesta terica de Ferrajoli relativa a los derechos fundamentales podra adquirir mayor fuerza de persuasin, sin necesidad de modificacin alguna. Podra, incluso, mantenerse, en un cierto sentido, la pretensin de validez general de la definicin: en el sentido de que los ordenamientos premodernos, como los de tipo totalitario, resultaran rigurosamente definidos como carentes de derechos fundamentales. Quisiera, por ello, en los siguientes apartados, plantear las premisas para una reconsideracin de la teora de Ferrajoli desde de las enseanzas de Norberto Bobbio. 2. Derechos anteriores a los deberes Del simple ttulo del libro10de Bobbio, El tiempo de los derechos , se pueden extraer dos indicaciones. La primera, evidente e inmediata, es que los derechos tienen un tiempo, no se trata, pues, de entidades 10. N. Bobbio, El tiempo de los derechos, trad. de R. de Ass Roig, Sistema, Madrid, 1991, p. 57.

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