Santiago, diecisis de mayo de dos mil doce.

Vistos: El Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, por sentencia de doce de marzo del ao en curso, conden al adolescente DIEGO JESS COFR MUOZ, como autor del delito de robo con fuerza en lugar no habitado, cometido en Rengo el 31 de julio de 2011, a cumplir un ao de libertad asistida especial con programa de reinsercin social. Contra la sealada sentencia, la defensa del condenado Cofr Muoz dedujo recurso de nulidad, el que se orden conocer en audiencia pblica que se fij por resolucin de diecisiete de abril pasado, que se lee a fs. 40. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que por la causal principal del artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal, se reclama infraccin al debido proceso y al artculo 84 del cdigo de la materia, porque funcionarios de la Polica de Investigaciones recibieron una denuncia annima sobre unos jvenes que estaban vendiendo licores y cigarrillos en la calle y decidieron hacer una investigacin, sin informar al Ministerio Pblico. Fueron hasta el lugar sealado, donde hicieron un empadronamiento de testigos y apareci entre otros datos, el apodo del menor que result condenado y fueron hasta su domicilio, donde hicieron una diligencia intrusiva de entrada y registro, en forma simultnea, con la autorizacin de sus propietarios, tomando detenido tambin a Francisco Garca y procedieron a incautar especies y tomar fotografas. Despus de cometido todo esto, se comunicaron con el fiscal de turno con el objeto que aqul obtuviera del Juez de Garanta una autorizacin de entrada y registro al inmueble de otro involucrado Fabin Maturana- de quien supusieron no obtendran una autorizacin de ingreso en forma voluntaria.

A consecuencia de lo obrado, estima la defensa que la prueba obtenida en el procedimiento es ilcita, porque no se logr en una investigacin racional y justa y se produjo tambin la infraccin al debido proceso, cuando el tribunal oral la recibi y valor, porque no poda servir de elemento de cargo, en razn de su ilegalidad. Explica el compareciente que el tribunal descart la protesta de la defensa porque consider que las policas actuaron en una hiptesis de flagrancia en relacin al delito de receptacin, pero el tribunal no explica cmo y por qu se tratara de esa situacin. SEGUNDO: Que para la demostracin de la preparacin, as como de las circunstancias de la causal esgrimida, la defensa produjo la siguiente prueba de audio que se escuch en la audiencia: 1) de la audiencia de preparacin del juicio oral, desde el minuto 01:10 en adelante, donde consta la peticin de exclusin de prueba 2) de la audiencia de juicio oral, la pista terminada en 120307-01-05 desde el minuto 02:49 a 03:15, con parte del testimonio del Carabinero Juan Lpez; y la misma en la seccin 01-06 desde el minuto 01:20 al 02:20 y del 02:50 al 03:38 y 07: 10 al 08:22 y 18:10 a 19:05; as como del minuto 20:16 al 20:25 y 22:00 al 22:55, con partes del testimonio del inspector Ramiro Prez. 3) de la audiencia de juicio, la pista 120307-01-07 desde el minuto 00:48 al 01:34 con una seccin de la intervencin del funcionario Gerardo Toledo. Adems, se present copia autorizada del acta de la audiencia de preparacin del juicio oral del Juzgado de Garanta de Rengo. TERCERO: Que no existe controversia entre los intervinientes en el sentido que los hechos ocurrieron en la forma que se ha sealado en los recursos y en la que se ha tenido por establecida en la sentencia, sino slo en

cuanto a la calificacin jurdica de las situaciones verificadas y que habilitaron a los funcionarios policiales para proceder del modo que lo hicieron. En el prrafo cuarto del razonamiento cuarto de la sentencia impugnada, se tuvo como hecho de la causa, que en horas de la madrugada del da 31 de julio de 2011, terceros sustrajeron licores destilados, cigarrillos y dinero de la botillera ubicada en calle Gabriela Mistral 834 de la poblacin Naranjal de Rengo para lo cual descerrajaron la chapa o cerradura de la puerta principal que resguardaba el ingreso al local sealado, hecho calificado por el Tribunal Oral de Rancagua como robo con escalamiento en lugar no habitado, previsto y sancionado en el artculo 442 N 1 en relacin al 432, ambos del Cdigo Penal. CUARTO Que el Ministerio Pblico adujo que los funcionarios aprehensores actuaron en virtud de las facultades que les habilita la presencia de un delito flagrante, que en el caso habra sido el de receptacin, puesto que la denuncia que ellos haban recibido era precisamente de ese delito, desconociendo hasta ese momento la existencia del otro ilcito previo, que haba sido el robo con escalamiento en la botillera de calle Gabriela Mistral 834. Los jueces desecharon la protesta de la defensa en el prrafo segundo del motivo 6 del fallo que se analiza, donde se consign que los funcionarios concurrieron a un lugar movidos por una denuncia por presunto delito de receptacin y que se constituyeron en las inmediaciones del lugar de venta de esas especies, obteniendo los apodos de Mono y el Guatn Diego, presuntos autores de la receptacin, sujetos conocidos por ellos, por lo que en forma coetnea concurrieron al domicilio de ambos, ingresando con la debida autorizacin de los propietarios, encontrando en estos lugares especies producto de un delito de robo ocurrido en la madrugada anterior, tomando conocimiento en esa oportunidad y no antes, por los dichos de Francisco

Garca, que tanto l como el acusado Diego Cofr, fueron quienes sustrajeron las especies que se recuperaron, las que eran producto de un delito de robo En el contexto fctico que se estableci con la referida prueba, qued absolutamente definido que todas las diligencias efectuadas por los funcionarios de la Polica de Investigaciones estuvieron destinadas o insertas dentro de un procedimiento tendiente a establecer un delito de receptacin, en situacin de flagrancia conforme a lo normado en el artculo 130 del Cdigo Procesal Penal, que define lo que se entiende por ello, en este caso, se estuvo dentro de la hiptesis de la letra d), esto es, el que, en un tiempo inmediato dentro de las doce horas a la perpetracin del delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aqul. En tal escenario, las actuaciones de la polica civil lo fueron dentro de la esfera que contempla la letra b) del artculo 83 del Cdigo Procesal Penal, esto es, practicar la detencin de los autores de delitos en los casos de flagrancia De modo tal, que si la norma obliga a las policas a privar de libertad al autor del delito flagrante, obviamente con mejor razn se encuentran comprendidas dentro de esta excepcin todas las actuaciones que conduzcan a tal propsito, dentro de las que se contienen, concurrir al domicilio de ste y como, en el caso que nos ocupa, ingresar al mismo con la debida autorizacin de sus propietarios De esta manera el actuar policial, estuvo dentro de la propia excepcin que contempla el artculo 84 del cdigo adjetivo citado, que habilita en las situaciones fcticas contempladas en el artculo 83 del mismo cuerpo legal, a las policas a realizar actuaciones previas a informar al Ministerio Pbico, y slo una vez practicadas, comunicar las mismas. QUINTO: Que, como se advierte de lo transcrito, los jueces del tribunal oral estimaron que efectivamente los funcionarios policiales se encontraron en una situacin de flagrancia por un posible delito de receptacin -ya que slo

despus supieron del robo cometido por los mismos sujetos- y que habran procedido en consecuencia. SEXTO: Que el artculo 84 del Cdigo Procesal Penal impone a la polica la obligacin de informar inmediatamente y por el medio ms expedito al Ministerio Pblico, cuando ha recibido una denuncia y slo le ordena proceder a las actuaciones que prev el artculo 83, en su caso, sin perjuicio de conservar la misma obligacin de informacin inmediata. El artculo 83 del cdigo del ramo, en tanto, seala algunas actuaciones que puede cumplir la polica sin necesidad de recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales. Tales son: a) prestar auxilio a las vctimas; b) practicar detenciones en casos de flagrancia, conforme a la ley; c) resguardar el sitio del suceso; d) identificar testigos y consignar sus dichos voluntarios; e) recibir denuncias; y, f) efectuar las dems actuaciones que sealen otros cuerpos legales. El artculo 129 del Cdigo Procesal Penal, es por su parte, el que seala la Detencin en caso de flagrancia, precepto que en su prrafo segundo ordena a los agentes policiales detener a quienes sorprendieren in fraganti en la comisin de un delito, incluso cuando la persecucin penal requiera instancia particular previa. En su ltimo inciso, esa norma permite a la polica slo en los casos de ese artculo, ingresar a un lugar cerrado cuando se encontrare en actual persecucin del individuo a quien debiera detener y para el solo efecto de practicar la respectiva detencin. Finalmente, es el artculo 130 del cuerpo legal ya tantas veces citado, el que seala las situaciones de flagrancia y seala que se entender que se encuentra en situacin de flagrancia: a) el que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) el que acabare de cometerlo; c) el que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como

autor o cmplice; d) el que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin; e) el que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren como autor o cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. Finalmente esa misma disposicin, define para efectos de lo sealado en las letra d) y e) que tiempo inmediato es el que transcurre entre el hecho y la captura del sujeto, siempre que no hayan transcurrido ms de doce horas. SPTIMO: Que los funcionarios policiales explicaron que recibieron una denuncia annima a eso de las 17:00 segn uno- o de las 21:00 horas segn otro- del 31 de julio de 2011, sobre la presencia de unos jvenes vendiendo licores y cigarrillos en la calle, pero cuando se concurri al lugar, no haba nadie. Se hicieron indagaciones y diligencias de investigacin o un empadronamiento y se obtuvieron los apodos de dos jvenes conocidos del sector a cuyos domicilios se trasladaron. OCTAVO: Que es posible que los funcionarios de la polica civil, al tiempo de recibir la llamada de venta de licor y cigarrillos en la calle no supieran del robo en la botillera, el que aparentemente haba sido denunciado a Carabineros, por lo que naturalmente slo habran presumido la existencia de un delito de receptacin. Sin embargo, recibida la denuncia no informan al fiscal sino que deciden verificar primero antecedentes en la calle. No expresan las razones por las cuales omitieron el aviso inmediato a la fiscala, que era la actuacin pertinente. Constituidos los funcionarios en el lugar que se les indica en la denuncia annima, no se encuentran con persona alguna y entonces deciden realizar un empadronamiento de testigos -segn dice uno de los policas-, labor que

corresponde a indagaciones y diligencias de investigacin segn explic el otro polica que declar en el juicio- de lo cual obtienen el apodo de dos jvenes conocidos a cuyos domicilios deciden concurrir en forma separada y simultnea para evitar que se comuniquen y con ello puedan arruinar la diligencia. Hasta aqu, en el lugar indicado por un denunciante desconocido, no encontraron hechores ni especies y tuvieron que realizar una investigacin previa para poder discernir la efectividad del hecho delatado as como algunas seas de quienes habran estado en el lugar. De estos datos provenientes de personas desconocidas, que no han sido nunca identificadas y que, por cierto, no prestaron declaracin tampoco en el juicio y ni siquiera fueron individualizadas por los funcionarios policiales en sus declaraciones, habra surgido el apodo de dos jvenes conocidos por los mismos funcionarios aprehensores. Hasta el momento, una visin objetiva del asunto permite concluir que no existe certeza alguna, ni se vislumbran indicios precisos de la comisin del hecho y la identidad de los autores. Corresponda dar cumplimiento a la norma del artculo 83 del Cdigo Procesal Penal, en orden a comunicar al fiscal la existencia de la denuncia, sin embargo y a pesar de encontrarse los funcionarios realizando diligencias propias de una investigacin, no han acatado an esa orden. Con el tiempo que se ha empleado en la labor que se est desarrollando, nada habra impedido acatar la obligacin de comunicarse con el fiscal. Por otra parte y tal como ya se anticip, no es posible considerar que se est ante una situacin de flagrancia, porque: a) no se estaba cometiendo el delito en ese momento; b) no se acababa de cometerlo, de hecho los funcionarios ni siquiera podan tener una estimacin del tiempo transcurrido

desde la comisin de algn hecho delictivo del que pudieran provenir las especies, porque para entonces no haban relacionado la supuesta venta callejera con ninguna denuncia por robo; c) no se ha indicado en ningn caso que huyeran personas del lugar de comisin, el que tambin era desconocido, como tampoco era conocida la vctima y ni siquiera se identific a los supuestos testigos, tanto de la denuncia de venta en la calle que se dijo fue annima- como de quienes dieron los apodos de los imputados; d) no aparecan encontrados los detenidos en un tiempo inmediato a la comisin de un delito, con especies o seales del injusto, sino que, por el slo hecho de estar vendiendo en la calle, se supuso que podran estar cometiendo un delito; e) no haba vctimas reclamando auxilio, ni testigos presenciales que los sealaran como autores o partcipes de un delito determinado. Refuerza lo anotado el hecho que los funcionarios tuvieron que cumplir una labor de indagacin previa, antes de trasladarse al domicilio de los dos sujetos a quienes ubicaban por sus apodos, los que eran, adems, menores de edad y que la diligencia arroj el fruto que ellos esperaban, nica y exclusivamente porque los familiares de aquellos imputados permitieron el ingreso y registro de sus domicilios. El artculo 83 del Cdigo Procesal Penal seala algunas actuaciones que puede cumplir la polica sin orden previa y entre ellas se encuentra precisamente, la de resguardar el sitio del suceso, lo que es de toda importancia, puesto que el Ministerio Pblico no podr acusar en inters de la sociedad- a un sujeto, cuando no haya reunido antecedentes suficientes para ello, siendo relevante en consecuencia, el correcto y oportuno proceder policial tanto para la custodia de las evidencias, como para su legtima recoleccin. En el caso de autos, de haberse negado el ingreso a uno cualquiera de los dos domicilios que los policas allanaron, sin orden y sin conocimiento del fiscal,

amparados en la sola buena voluntad de sus moradores, pudo ocurrir precisamente lo que segn ellos mismos indicaron en la audiencia trataban de precaver: que se alertaran entre ellos e hicieran desaparecer las pruebas de cargo. El temor de que no se les franqueara el acceso al domicilio del tercer involucrado fue lo que les movi a comunicarse con el fiscal, con el objeto que ste pidiera la autorizacin de ingreso al Juez de Garanta, no fue el acatamiento de la norma legal que entrega la iniciativa y el impulso de la investigacin al fiscal, sino slo el temor de perder las evidencias respecto del tercer sujeto, pero ese riesgo pes respecto de toda las diligencias que llevaron adelante con prescindencia del fiscal. Sobre esto ltimo, result muy esclarecedora la frase del funcionario que explic: Para evitar problemtica, se opt por obtener autorizacin de entrada y registro validada por juez de turno La anotada frase devela la resistencia a comprender quin es el encargado de las diligencias en una investigacin y que el objetivo del legislador no era recurrir al mismo slo para pedirle que obtenga rdenes restrictivas de garantas, como tampoco, que corrija las tareas mal iniciadas por la simple desidia de cumplir con la comunicacin que seala la ley y someter el ejercicio de potestades a la direccin del llamado por ley a dirigirlas. NOVENO: Que por no haberse verificado situacin alguna de flagrancia que permitiera el actuar autnomo de la polica, ocurre que aqulla se desempe fuera de su marco legal y de sus competencias, vulnerando el derecho de los imputados a un procedimiento justo y racional, que deba desarrollarse con apego irrestricto a todos los derechos y las garantas constitucionales que le reconoce el legislador, de modo que toda la evidencia recogida en el allanamiento ilegal al domicilio del menor Diego Jess Cofr Muoz, resulta ser ilcita, al igual que las declaraciones de los funcionarios

policiales en cuanto se refirieron a esa diligencia y las fotografas que en ella se tomaron. Si bien por el recurso se pidi que la invalidacin se extendiera hasta la audiencia de preparacin de juicio, la restriccin que a esta Corte impone el artculo 360 del Cdigo Procesal Penal, no impide limitar el efecto invalidante slo hasta anular la sentencia y el juicio oral, ordenndose la realizacin de un nuevo juicio, pero con la supresin en el auto de apertura de las pruebas que por este fallo se han declarado viciosas, lo que as se har, por resultar ms idneo y porque no es preciso repetir la audiencia de preparacin de juicio para excluir lo que es posible extraer por orden de esta Corte. Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 373 y 384 del Cdigo Procesal Penal, se acoge el recurso de nulidad deducido por la defensa de Diego Jess Cofr Muoz y se invalida la sentencia de doce de marzo de dos mil doce, mal datada dos mil once, que corre en copia agregada a fs. 2 y siguientes de este legajo y el juicio oral que le antecedi en el proceso RIT 312012 y RUC 1100766818-1. Se repone la causa al estado de citarse a los intervinientes a nuevo juicio oral el que deber ser realizado ante jueces no inhabilitados y se excluyen del auto de apertura los siguientes elementos de cargo: las declaraciones de los testigos Jos Faras Muoz, Ramiro Prez Guzmn y Gerardo Toledo Silva en cuanto se pretendan referir al procedimiento adoptado el da 31 de julio de 2011 en horas de la noche y en cuyo decurso se procedi al allanamiento del domicilio del imputado y su detencin, por haberse procedido fuera del marco legal y constitucional; como tambin la prueba documental o pericial consistente en 8 fotografas de las especies recuperadas, toda vez que estas ltimas fueron obtenidas en una diligencia de allanamiento ilegal.

Regstrese y devulvase con su agregado. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Carlos Knsemller L. Rol N2573-12

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U., Carlos Knsemller L., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Luis Bates H. y Jorge Lagos G. No firman los abogados integrantes Sres. Bates y Lagos, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausentes.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a diecisis de mayo de dos mil doce, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.