ANTECEDENTES

En sentido amplio, Administracin Pblica denota toda la actividad del Estado, sea esta Legislativa, ejecutiva y Judicial, por lo que puede ser considerada como el Complejo de funciones ejercidas por los rganos Estatales, en la consecucin de Bienes cole ctivo (Luis Bramont Arias), Cdigo Penal Anotado. En consecuencia, atentan contra la Administracin Pblica en general los delitos que impiden o perturban la organizacin y el desarrollo normal de las actividades de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones.

El doctor Fidel Rojas, lo trata de definir en dos sentidos:

1) Objetivamente, como un conjunto de actividades llevadas a cabo por los agentes pblicos, y que constituyen el desarrollo y la dinmica de la funcin misma.

2) Subjetivamente, es el orden de rganos estatales, lo que implica niveles, jerarquas, entidades, cargos y oficios limitados en sus competencias.

En Primer Lugar hay que tener en cuenta quienes cometen este delito, necesariamente tienen que ser funcionarios Pblicos, es decir tiene que ser un sujeto activo especial y para ello debemos tener claro quienes son considerados funcionarios Pblicos. A nuestro entender el sujeto activo no slo es el funcionario pblico o servidor que la ley lo determina as, sino tambin cualquier ciudadano particular que para efectos del derecho penal, la ley le da esta categora. Son aquellos considerados as por la ley o por eleccin (caso de los alcaldes, regidores, Presidentes de regin etc.

Elegidos en las urnas) o por nombramiento de autoridad competente, participe del ejercicio de sus funciones. El Art. 425 del Cdigo Penal, considera Funcionarios o servidores pblicos a las siguientes persona:

1.-Los que estn comprendidos en la carrera administrativa; son todos los funcionarios y servidores pblicos que acceden a los cargos y jerarquas por concurso y seleccin en base a mritos y que prestan sus servicios de modo permanente en la Administracin Pblica, histricamente constituye una limitacin al Poder Poltico y un ordenamiento racional del profesionalismo en la Administracin Estatal.

2.- Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular; el cargo poltico denota funcionario de alto nivel, de decisin y mando, como los Ministros, parlamentarios, prefectos, gobernadores, etc.; con respecto a los cargos de confianza podemos decir que el Sistema Jurdico ha facultado a determinados entes estatales, y por lo mismo a funcionarios de alto nivel, el proveerse de personal confiable, bsicamente en reas de direccin, fiscalizacin, vigilancia e inspeccin, que

tendr capacidad de decisin y acceso a informacin privilegiada; estos cargos pueden ser de naturaleza poltica, Administrativa o de gestin; su nota distintiva esta dada por la discrecionalidad en el nombramiento realizado por el alto funcionario, se trata de cargos temporales.

3.-Todo aquel que independientemente al Rgimen Laboral en que se encuentra, mantiene vinculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; la norma aqu se refiere a los particulares que prestan sus servicios tcnicos o profesionales al interior o fuera de las instituciones Estatales y cuyas contribuciones llega a constituir funcin pblica, mas no as aquellos cuyos aportes sean de servicios pblicos o de operaciones menores. No son propiamente funcionarios o servidores pblicos propiamente dicho las personas naturales o jurdicas que mantienen con el estado slo vnculos laborales o contractuales temporales y/o a plazo fijo, cuya naturaleza jurdica de derecho privado o pblico se torna irrelevante para excluirlos o considerarlos dentro de los alcances del derecho penal- pero que dada la importancia de la actividad que desarrollan han sido considerados normativamente sujetos pblicos para el derecho Penal.

Tambin pertenecen a esta clasificacin impropia aquellos particulares contratados por la Administracin Pblica por tiempo fijo, cargos definidos y sujeto a rgimen jurdico privado como los contratados bajo el Rgimen Laboral del Decreto Legislativo 728, entre otras, mediante formas previstas en el Cdigo Civil, como por ejemplo los casi todos los auxiliares de Justicia de Lima, secretarios Judiciales, Asistentes de Juez, Especialistas Legales, Asistentes de Funcin Fiscal etc.

4.-Los Administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; el depositario Judicial es nombrado por el Juez para que custodie los bienes embargados a terceros, o tambin las Juntas de Administracin de Bienes designados formalmente como en el caso de CLAE. Este es otro caso en que la Ley le da la categora de funcionario Pblico a los antes mencionados los cuales estrictamente carecen de dicha investidura y calidades.

5.-Los miembros de la Fuerzas Armadas y la Polica Nacional; Todos son considerados, tanto los altos mandos como los subalternos.

6.-Los dems indicados por la Constitucin poltica y la ley; Es una norma abierta (nmeros apertus) son todas aquellas no mencionadas lneas arriba, ya sea por que tienen un rgimen propio de carrera Administrativa, como los funcionarios o servidores Judiciales, docentes y funcionarios de universidades, como decanos, rectores etc, o por que simplemente carecen de un sistema de Carrera Administrativa como el de los notarios.

Una vez identificado al Sujeto activo del delito, podemos decir que sujeto pasivo siempre es el Estado Peruano y el Bien Jurdico Protegido es el desenvolvimiento regular de la actividad del Estado dentro de las reglas de dignidad, probidad e eficiencia o el ordenado e imparcial desenvolvimiento de los servicios adscritos al Estado a favor de la sociedad y de los individuos. DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

En los delitos cometidos por funcionarios pblicos, tenemos los delitos de Abuso de autoridad ( incumplimiento de deberes, denegacin de Auxilio, abandono del cargo, nombramiento ilegal etc.), Concusin ( exaccin Ilegal, colusin ilegal, colusin desleal, patrocinio incompatible), Peculado ( malversacin, demora injustificada de pago, retencin indebida de cosas, sujetos equiparados), Corrupcin de funcionarios ( Cohecho propio, cohecho impropio, corrupcin de Magistrado, Corrupcin de Auxiliares, Negociaciones incompatibles etc.).

CONCUSION

El tema que, que nos convoca en esta oportunidad corresponde al tipo especifico de Concusin, termino que viene del vocablo latino CONCUTERE, que expresa la idea de sacudir un rbol para hacer caer sus frutos y recogerlos. La concusin constituye la extorsin o la estafa del Funcionario Pblico, as como el peculado es la apropiacin indebida de este. La concusin se diferencia de la extorsin en cuanto la violencia o el engao provienen del funcionario que abusa de su cargo. La concusin se distingue de la Estafa por que ste es un delito con sujeto independiente, es decir puede ser cometido por cualquiera ciudadano; mientras que la concusin fraudulenta puede ser cometido por sujeto calificado, es decir solamente por funcionario pblico abusando de su calidad. La concusin se distingue de la corrupcin en el uso de la violencia o del engao, que faltan en la corrupcin, por cuanto hay un concurso de voluntades.

En la Corrupcin, el particular es sujeto activo junto con el funcionario por que cooperan con este en el delito (delito bilateral), y en la concusin hay solamente un sujeto pasivo no imputable (delito unilateral). La concusin se diferencia del peculado, por que en este ltimo la causa de la posesin es legtima (razn de cargo), mientras que en la concusin hay un aprovechamiento viciado por la violencia y fraude.

El Sujeto activo de este delito siempre ser un Funcionario Pblico o Servidor Pblico, es un sujeto calificado como tal. El sujeto pasivo del delito es siempre el titular del bien jurdico afectado con el acto ilcito. Hay que tener bien en claro los conceptos de agraviado (sujeto pasivo) y vctima del delito, generalmente es la misma persona, pero no siempre; no obstante y por excepcin se produce un desdoblamiento de ambos.

Ejemplo: a Pedro le hurtan un televisor que pertenece a Juan, Pedro es la vctima del delito de Hurto, pero no es agraviado en el proceso Penal, el agraviado es Juan por que es el propietario del Televisor por que el Derecho Penal protege el bien jurdico y el bien jurdico en este caso es de propiedad de Juan. Podemos concluir decir que el sujeto pasivo en este tipo de delito contra la Administra Pblica en la modalidad de Concusin, siempre es el Estado, Todo delito de Accin u Omisin siempre va a afectar a dicho titular, que viene a constituirse as en un sujeto genrico.

Cave mencionar que si bien es cierto el Estado siempre ser sujeto pasivo, tambin lo es que el Estado es un rgano global formada por una diversidad de instituciones autnomas las cuales asumen directamente la titularidad, es decir el sujeto pasivo genrico es siempre el Estado Peruano y el especifico puede ser la institucin Estatal directamente afectada, como el Ministerio de la Mujer, el Poder Judicial, el Ministerio del Interior, en todos estos casos quien asume la defensa del Estado en un juicio son los Procuradores de cada sector, por ejemplo cuando es cometido por un miembro Policial, la institucin directamente afectada seria el Ministerio del Interior, y quien asume la defensa de Este Ministerio en Juicio es el Procurador Pblico encargado de los asuntos Judiciales del Ministerio del Interior; Estos pueden constituirse en Parte Civil y hacer la defensa como cualquier parte procesal, sin ningn privilegio, pues constitucionalmente existe una igualdad de las partes en el proceso.

Lo que la norma Protege en este tipo Penal, es el inters de la Administracin Pblica en la observancia de los deberes de probidad de los funcionarios, en el legtimo uso de la calidad o de la funcin. O Simplemente la Administracin Pblica, como lo seala el Dr. Fidel Rojas.

La concusin se da cuando un Funcionario o Servidor Pblico, que abusando de su cargo Obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para si o para otro, un bien o un beneficio patrimonial. Aqu, uno de los elementos fundamentales del tipo es que el funcionario Pblico OBLIGUE y que induzca a error al agraviado, estos elementos son muy diferentes a la extorsin o a la Estafa respectivamente. El Elemento constitutivo del delito, obligar o inducir implica que nec esariamente tiene que haber dolo (conciencia y voluntad); este tipo de delito esta constituido sobre la base del dolo, los hechos culposos no son castigados penalmente, ni los casos fortuitos, ni los ocurridos por Fuerza Mayor. El dolo es un elemento de naturaleza subjetiva esencial en este delito, por que sin el primaria el castigo en funcin al resultado, sin importar si hubo voluntad de cometer el ilcito, ello seria estar en el reino de la responsabilidad objetiva, proscrita en nuestro ordenamiento jurdico penal en el Art. VII TP el Cdigo Penal. La conducta dolosa implica voluntad de actuar, en este caso especifico, voluntad de obligar a una persona a dar o prometer indebidamente un beneficio Patrimonial; Conocimiento

de lo que se est realizando y que su conducta contraviene la ley, es decir a sabiendas que su dicha conducta es sancionada por la norma lo hace por un beneficio patrimonial, y que su comportamiento este dirigido hacia el logro del objetivo, es decir a ser beneficiado patrimonialmente. La culpa no es sancionable penalmente en el delito de concusin, es decir no est tipificada la concusin culposa. Es importante mencionar tambin que en este tipo de delito no existe la tentativa; este tipo penal ha sido construido sobre la base del modelo de delito consumado, en otras palabras los delitos representados como tpico se reputan consumados para efectos de la sancin correspondiente, ya sea que dicha consumacin implique un resultado material o una simple actividad o inactividad, como el caso de la desobediencia por ejemplo. En tal sentido las penas conminadas en cada artculo se aplican al delito consumado no a sus fases imperfectas de tentativa.

Para que se configure el delito de concusin tiene que concurrir adems todos los elementos del tipo, como el abuso del cargo, el obligar o inducir a una persona a dar o prometer, esto tiene que ser indebidamente, que lo que se obligue sea un bien o un beneficio, que sea en provecho propio o para otro.

Se requiere tambin el elemento subjetivo, que como anteriormente hemos mencionado, tiene que ser doloso, y no cualquier dolo, sino el dolo directo en los actos del agente, ya que de los medios empleados y el propsito buscado resulta impracticable que se produzca con dolo eventual.