1 Vara Criminal Processo 050.08.

078062-8 (Controle n 1512/08) Apelante: SRGIO ALBERTO SILVA Apelado: Ministrio Pblico

RAZES DE APELAO

Egrgio Tribunal, Colenda Cmara.

O Juzo a quo, em sentena de fls. 160/165, julgou parcialmente procedente a presente ao, condenando o ru SRGIO ALBERTO SILVA pena de 02 (dois) anos de recluso em regime inicial aberto, mais 10 (dez) dias-multa, por ser incurso no art. 15 da Lei n 10.826/03. Ademais, o apelante foi absolvido no que concerne ao delito do art. 12 da Lei n 10.826/03. De acordo com a sentena condenatria, a autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas pelas provas orais produzidas e pelos laudos tcnicos realizados. Em que pese o entendimento do Juzo prolator sentena de fls. 160/165, v-se que no decidiu com acerto, fazendose necessria a reforma da deciso de 1 Grau. o que se passa a demonstrar.
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I. Da busca e apreenso Inicialmente, h que se ressaltar que o apelante foi absolvido no que tange ao crime de porte de arma de fogo, sendo unicamente condenado pelo suposto cometimento de um crime de disparo de arma de fogo. Neste passo, no h como deixar de se

consignar que a apreenso da arma apreendida ilcita, porquanto no foram atendidas s formalidades inerentes realizao de uma busca e apreenso. Ora, embora haja uma divergncia quanto ao horrio em que a diligncia teria ocorrido, certo que ela ocorreu durante o perodo noturno, tanto que o auto de priso em flagrante foi lavrado 1:40 do dia 06 de outubro de 2008. Demais disto, no h nos autos qualquer ordem judicial autorizando a realizao de uma busca e apreenso e, ainda que houvesse, essa jamais poderia ser cumprida durante o perodo noturno (art. 5, inc. XI, CF). Ademais, tendo sido reconhecida a atipicidade do delito permanente, claro que inexistia qualquer situao de flagrncia a justificar a invaso domiciliar. Isto , o acusado apenas est sendo processado pelo cometimento de um disparo de arma de fogo, delito instantneo; ou seja, quando a diligncia foi realizada,

no havia um estado de flagrncia a justificar a invaso do domiclio do ora apelante. Finalmente, no obstante aleguem os milicianos que a sua entrada fora franqueada, sendo que o suposto consentimento teria sido dado pelos pais do apelante, no h nos autos nenhuma evidncia a esse respeito, j que no foram ouvidos em momento algum durante a instruo. No mais, a alegao de entrada franqueada de todo inverossmil, visto que ningum, em s conscincia, franquearia a entrada de milicianos, sem qualquer espcie de coao, caso realmente houvesse uma arma irregular no domiclio. O apelante (fls. 133/134) informou que o seu domiclio foi invadido e que ningum havia autorizado a entrada dos milicianos. E mais, a me do apelante, que supostamente teria franqueado a entrada, alm de ser idosa, estava acometida por uma grave enfermidade, vindo a falecer. Assim, a prova colhida por meio da busca e apreenso imprestvel, e no podia ter sido valorada pelo juzo. De acordo com a teoria dos frutos da rvore envenenada, alis, todas as provas colhidas que apontarem em desfavor do acusado so ilcitas por derivao , visto que toda a prova de materialidade delitiva decorre da apreenso da arma. No de se admitir que, em um ordenamento jurdico pautado por valores democrticos, receba-se uma apreenso
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realizada da forma como se observa nos presentes autos. Admiti-lo no caso concreto, emprestando qualquer valor a tanto quanto sobreveio a partir dos dados coletados, significa apontar a possibilidade de a investigao policial ser tocada, sempre, por seus prprios meios e de acordo com seus prprios princpios, sem observncia dos preceitos norteadores do nosso Direito e constitucionalmente previstos. Assim, evidenciada a ilicitude da apreenso da arma, requer-se a sua declarao, com a conseqente desconsiderao das diligncias diretamente relacionadas apreenso ou seja: a totalidade das provas acusatrias constantes dos autos, uma vez que a prpria abordagem decorreu da busca e da apreenso e o desentranhamento de todos os laudos realizados na arma. No mais, desconsiderada a prova acusatria contra o apelante, impe-se sua absolvio ou a declarao de nulidade da sentena condenatria, visto que fundamentada em prova ilcita.

II. Da materialidade delitiva Inicialmente, deve-se ressaltar que no h prova de materialidade delitiva, uma vez que no foi realizado qualquer laudo pericial na arma apreendida que indicasse que o artefato foi o objeto utilizado para efetuar os supostos disparos.

Com efeito, o laudo de fls. 63/64 apenas indica que a arma apreendida era capaz de efetuar disparos, no tendo realizado qualquer exame que indicasse que houvesse vestgios de plvora, isto , que a arma tivesse sido usada recentemente. Ora, conforme cedio, em se tratando de crime em que h vestgio material, como o caso do delito em tela, o laudo pericial imprescindvel para que se configure a materialidade delitiva com fulcro no artigo 158 do Cdigo de Processo Penal. Confira-se: Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser

indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. Outrossim, o laudo realizado no local em que os fatos teriam ocorrido (fls. 116/118) informa que havia um orifcio no teto que se assemelharia a um dano produzido pela passagem de um projtil de arma de fogo, no havendo nenhuma prova contundente de que o orifcio tenha sido causado por um disparo de arma de fogo. Ademais, o mesmo laudo afirma que Apesar de busca minudente, no foram, no local dos fatos, encontrados quaisquer outros vestgios que pudessem estar relacionados com a natureza do presente exame. (fls. 118). Logo, no h sequer indcios suficientes de que o apelante tivesse disparado uma arma de fogo. Portanto, requer-se seja o processo anulado pela no realizao do laudo pericial nos termos do artigo 564, inc. III,
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aliena b, do Cdigo de Processo Penal. Ou, que seja o ru absolvido nos termos do artigo 386, inc. I ou VII, do mesmo diploma legal.

III. Da autoria delitiva Em juzo, sob o manto do contraditrio e da ampla defesa, o apelante informou que estava em poder da arma apreendida; porm, negou que tenha efetuado qualquer disparo com a arma. Como cedio, a Constituio Federal garante a presuno de inocncia, de tal sorte que se faz mister um conjunto probatrio harmonioso e robusto para a imposio de um dito condenatrio. A dvida deve levar, necessariamente,

absolvio, em apreo constitucional presuno de inocncia, a menos que haja robusto conjunto probatrio a elidi-la. No o que ocorre nos autos. Primeiramente, deve-se destacar que as

palavras do dono do estabelecimento, apontado no feito como vtima (ainda que o crime em tela seja daqueles denominados vagos) devem ser sopesadas com extrema cautela, na medida em que tendero, por certo, a indesejveis equvocos, causados pela nsia em reconhecer e fornecer elementos aptos a bem fundamentar o pretendido castigo de seus ofensores.

Neste norte, a jurisprudncia enftica: As declaraes da vtima devem ser recebidas com cuidado, considerando que sua ateno expectante pode ser transformadora da realidade, viciando-se pelo desejo de reconhecer e ocasionando erros judicirios (JUTACRIM 71:306). Ainda que a palavra da vtima, no crime de roubo, ocupe o vrtice da prova, insuficiente para justificar o dito condenatrio se desacompanhada de outros elementos de convico, pois, se no a malcia, o erro pode induzi-la a incriminar inocente (TACRIM-SP 15 Cmara Ap. n 1168769 - Rel. Carlos Biasotti j. 24.02.00). De igual forma, a palavra da testemunha

Francisco Souza do Vale (fls. 129) merece igual cautela, porquanto a testemunha no s parente da vtima, mas tambm funcionrio desta. Ou seja, possui igual interesse em que o apelante venha a ser condenado pelo suposto crime de disparo de arma de fogo. Resta, ento, a palavra dos milicianos

responsveis pelas diligncias, sobre a qual convm recordar que no pode servir de sustentculo para um grave dito condenatrio. Neste sentido: Por outro lado, de bom senso e cautela que o magistrado d valor relativo ao depoimento,
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pois

autoridade ao que

policial, produziu

naturalmente, investigando o

vincula-se

delito, podendo no ter a iseno dispensvel para narrar os fatos, sem uma forte dose de interpretao. Outros policiais tambm podem ser arrolados como testemunhas, o que, via de regra, ocorre com aqueles que efetuaram a priso em flagrante. Nesse caso, podem narrar importantes fatos, embora no deva o juiz olvidar que eles podem estar emocionalmente vinculados priso que realizaram, pretendendo valid-la e consolidar o efeito de suas atividades . Cabe, pois, especial ateno para a avaliao da prova e sua fora como meio de prova totalmente isento (Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. p.) Neste jurisprudencial: Por mais idneo que seja o policial, por mais honesto e correto, se participou da diligncia, servindo de testemunha, no fundo est procurando legitimar sua prpria conduta, o que juridicamente no admissvel. A legitimidade de tais depoimentos surge, pois, com a corroborao por testemunhas estranhas aos quadros policiais. (TACRIM 135.747). sentido, ainda, o entendimento 2 edio. So Paulo, RT, 2003,

A principal funo da Polcia, na represso criminal, no testemunhar fatos, mas antes oferecer elementos de convico que sustentem a acusao pblica. Entender o contrrio e partir da presuno de autenticidade dos depoimentos policiais, sem outras provas concludentes, desnaturar o princpio do contraditrio e inverter o princpio da inocncia presumida. Pois que ao ru, obviamente, no se h de exigir que prove sua inocncia. (TJSP AP Rel. Andrade Vilhena RT 429/385). De outra parte, os milicianos apenas informaram que foram acionados e apreenderam a arma em poder do apelante, bem como constataram que havia um buraco no teto; ou seja, no presenciaram os fatos delituosos. Por fim, de se salientar que o laudo pericial de fls. 108/113 constatou que no havia nenhum vestgio de plvora nas mos do apelante. Destarte, diante da manifesta insuficincia

probatria, a absolvio do ru medida que se impe em virtude do respeito ao princpio in dubio pro reo.

IV. Da atipicidade da conduta Neste passo, posto que se entenda que o recorrente efetivamente praticou o disparo de arma de fogo, o que se
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admite apenas a ttulo de argumentao, fundamental registrar que a conduta praticada pelo apelante atpica. Em primeiro plano, mister tecer algumas consideraes em relao classificao doutrinria do crime de disparo de arma de fogo. De acordo com a melhor doutrina ptria, o crime de disparo de arma de fogo consiste em um delito de leso. Confirase: Descoberto com acuidade o bem jurdico tutelado (certo nvel de segurana), percebe-se que estamos diante de um delito de leso, no de perigo (muito menos de perigo abstrato ou presumido, que no se coadunam com o moderno direito penal da culpabilidade e da ofensividade). O disparo, nos locais indicados no tipo, rebaixa, afeta, danifica, lesa o nvel de segurana protegido pela norma. dizer: lesa o bem jurdico. crime de leso a um bem jurdico coletivo, que pertence a todos, isto , a um nmero indeterminado de pessoas. (GOMES, Luiz Flvio; OLIVEIRA, William Terra. Lei das Armas de Fogo. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 275). Retornando ao caso dos autos, possvel

constatar que, independentemente da posio doutrinria adotada, a conduta atribuda ao apelante atpica.
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Isso porque o disparo atribudo a Srgio Alberto Silva somente caracterizaria o delito do artigo 15 da Lei n 10.826/03 se tivesse causado uma leso a um bem jurdico coletivo, no o que ocorre no caso, porquanto apenas o imvel da suposta vtima teria sido atingido. Caso diverso seja o v. entendimento e

considere-se que o delito em questo um crime de perigo, a conduta tambm seria igualmente atpica, j que no houve exposio de bem jurdico ao perigo. Com efeito, como o suposto disparo teria sido dado para o alto, em um imvel trreo, o bem jurdico tutelado pelo tipo em questo, a coletividade, no foi posta em risco, uma vez que o projtil no teria como atingir qualquer outro bem que no fosse o imvel da suposta vtima. No mais, o Ministrio Pblico no se desincumbiu de seu nus de comprovar o perigo de leso incolumidade pblica, visto que no consta dos autos qualquer meno sobre o fato de haver ou no outras pessoas no estabelecimento em questo. Ocorre que, por bvio, caso houvesse outras pessoas no bar, cuja integridade teria sido posta em risco, v-se que os milicianos teriam procurado cercar a investigao de elementos idneos, conduzindo outras pessoas civis para oitiva perante a autoridade policial.

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Aguarda-se, assim, a absolvio do apelante com fundamento no inciso III do artigo 386 do Cdigo de Processo Penal.

V. Pedidos Diante do exposto, requer-se seja o presente recurso de apelao CONHECIDO e PROVIDO, declarando-se a nulidade do processo, dada a ausncia de laudo e a fundamentao da sentena, calcada em prova ilcita. Caso no seja este o entendimento adotado, requer-se seja o apelante absolvido com base no artigo 386, incisos I, III ou VII, do Cdigo de Processo Penal So Paulo, 13 de outubro de 2010.

BRUNO SHIMIZU Defensor Pblico do Estado

MOYSS WON MO AN Estagirio da Defensoria Pblica do Estado

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