EL DIVORSIO EN EL TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 La separacin conyugal se rige por el domicilio matrimonial La disolucin del matrimonio se produce en las

leyes del lugar de la celebracin y del domicilio matrimonial que deban permitir dicha disolucin, para que este sea posible TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940 otra diferencia importante radica en que en principio de acumulacin de estatutos para la disolucin del matrimonio en el tratado de 1889 se refera genricamente a cualquier causa de disolucin,mientras que el de 1940 se refiere expresamente al divorcio y exige que tanto la ley de lugar de la celebracin como la del domicilio conyugal permitan el divorcio pero si se produce el divorcio violando una de estas leyes es simplemente facultativo para el respectivo Estado, y no reconocer la validez de tal disolucin. as pues se ha suavizado el principio, y que deja la posibilidad de que se produzcan matrimonios claudicantes, vigentes en un lugar e inexistentes ya en otros. Se ha editado en parte, los graves inconvenientes de tales matrimonios claudicantes, al menos de materia penal al decir el Art.15 en ningn caso la celebracin del subsiguiente matrimonio realizado conforme a las leyes del Estado puede dar lugar al delito de bigamia. CDIGO SNCHEZ DE BUSTAMANTE nulidades y sus efectos la regla adotada por el cdigo para las causas de nulidad es muy lgica : la nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que est sometida la condicin intrnsica extrnseca que la motive. por consiguiente si se debe a falta de capacidad ser la respectiva ley personal la que juzgue la nulidad; si est proviene de un impedimento de orden pblico internacional la correspondiente ley que impone ese impedimento, etc. Y como anteriormente el cdigo no ha tratado de modo expreso lo relativo a los vicios del consentimiento matrimonial, el Art 48 seala que la coaccin,el miedo, el rapt,como causas de nulidad del matrimonio se rigen por la ley del lugar de la celebracin. estos hechos normalmente daran lugar a consecuencias de carcter pena, ntimamente ligadas con la accin de nulidad y en cuanto delitos, tambin es lgico que se rijan por la ley local. los efectos de nulidad del matrimonio se refieren a los cnyuges en cuanto a su persona misma en cuanto sus bienes y en cuanto al cuidado y potestad sobre los hijos. En general se aplican a la ley personal comn, en su defecto la del cnyuge inocente,y por ltimo la del marido, en lo relativo a los bienes se sigue la ley que haya regido el sistema patrimonial del matrimonio. Todo esto hay perfecta lgica.Separacin de cuerpos y divorcio.Ha prevalecido en esta materia un criterio procesalista: El cdigo se aparta de la ley personalcomn, que habra sido la ms adecuada, y seala que es competente la ley del domicilio. Para dar la competencia jurisdiccional al juez o tribunal, como para determinar la ley aplicable a la accin.En la adopcin de la ley del del domicilio tienen sin embargo, dos limitaciones importantes. Primeramente, no puede fundarse la accin de nulidad o divorcio en causas anteriores a la adquisicin domicilio en el pas cuyas leyes permiten elDivorcio por esas causas estas disposicin tiene a eliminar el fraude de la ley. En segundo trmino, los efectos y la posibilidad misma del divorcio en el extranjero , puede ser limitadapor la ley personal; de tal manera que en la prctica , se puede admitir conforme al cdigo una acumulacin de estatutos cuando la legislacin de uno de los estados as lo exija, cmo sucede hasta cierto punto en el Ecuador. La acumulacinde estatutos en materia de separacin o divorcio, no es, pues, obligatoria pero s facultativa cada estado contratante tiene el derecho de permitir reconocer o no, el divorcio o el nuevo matrimonio de personas divorciadas en el extranjero, en casos, con efectos o por causas que no admitan su derecho personal artculo 53Tengase en cuenta que la acumulacin de estatutos puede de esta forma tener una aplicacin ms o menos amplia, segn lo exija cada Estado: algunos para desconocer todo valor al divorcio pronunciado en el extranjero , Y otros simplemente no Permitir Un nuevo matrimonio, aunque reconozcan otros efectos al divorcio producido contra sus

disposiciones legales.En este segundo caso esta ley ecuatoriana, y como veremos con la jurisprudencia ha ido ms all, y ha aceptado tambin el primer caso.Sin embargo el sistema de acumulacin estatutos facultativa, limita los inconvenientes de la aplicacin del domicilio a los divorcios,Colombia hizo la siguiente declaracin: "la delegacin colombiana formula su reserva absoluta en cuanto a regir el divorcio por la ley del domicilio conyugal, porque considera que tales efectos y en vista del carcter exepcionalmente trascendental y sagrado del matrimonio (base de la sociedad y del mismo estado), Colombia no puede aceptar la aplicacin de legislaciones extranjeras,efectivamente, habra sido preferible adoptar el principio de la acumulacion de la ley personal y la local, con carcter obligatorio para todos los pases contratantes.rgimen de bienes ya hemos visto que segn los artculos 42 y 43 los efectos del matrimonio en cuanto a la disposicin y administracin de los bienes comunes se rige por la ley personal comun y en su defecto porecuerda del marido y la disposicin y administracin de los bienes de la mujer con su secuela de posibilidad de comparecer en juicio se rigen por la ley personal de la mujer pero adems estas reglas sencillas es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el Ttulo IV de las obligaciones y contratos artculo 187 a 193.si se ha celebrado un contrato sobre el rgimen patrimonial capitulaciones matrimoniales u oro contrato dicho contrato se regir por la ley personal comn de los contrayentes y en su defecto por la del primer domicilio matrimonia. si no hay contrato se aplicar el rgimen legal supletorio que establezca la ley personal comun y en su defecto la del primer domicilio conyugal. este sistema de estabilidad del rgimen patrimonia, y no permite que al variar el domicilio se altere el rgimen del bienes pero este esquema sufre modificaciones por la aplicacin del concepto de orden pblico internacional, que se hace regir las siguientes materias de distinta manera por la ley local, o por la personal de uno de los cnyuges, segn el caso la prohibicin de celebrar capitulaciones matrimoniales durante el matrimonio o modificarlas, o cambiar el rgimen de bienes por cambios de nacionalidad o domicilio posteriores a el; los preceptos referentes a buenas costumbres a la forma solemne de las capitulaciones o a sus defectos respecto de terceros de inalienabilidad de la dote y la prohibicin de renunciar a los gananciales durante el matrimonio,las donaciones en cuanto puedan afectar a los derechos legitimarios modificacin de sistema general se permite por la aplicacin de la ley que las partes escojan para la materia de donaciones por razn de matrimonio salvo la ley que rija la capacidad y la salvaguardia de los derechos de los legitimarios.la nulidad y sus efectos nos indica de modo explicito en Cdigo Civil cul es la ley que rige la nulidad pero debe entenderse que aquella que regula la causa en la que se funda la nulidad otro problema de orden procesal es relativo a la competencia jurisdiccional de los jueces o tribunales que tampoco es tratado en Cdigo Civil en el artculo 91 solamente habla de la autoridad competente implcitamente admite que sta puede ser una autoridad extranjera.artculo 91 sienta el principio de los derechos adquiridos en materia de nulidad o insubsistencia declaradas por la autoridad competente tngase presente que podr englobarse esta disposicin la declaracin de disolucin del matrimonio por muerte presunta y concesin de la posesin definitiva de los bienes de desaparecidos segn el artculo 104 actual 105 pero esto se hace dudoso en cuanto se considere que el articulo 67 parece reservar exclusivamente a los jueces ecuatorianos esta clase de declaraciones: la presuncin de muerte debe declararse por el juez del ultimo domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador ,sin embargo, creo que esta disposicin debe entenderse solo respecto de ecuatorianos y extranjeros domiciliarios en el pas, de modo que si el cnyuge desaparecido es extranjero no domiciliado podra admitir que el cnyuge ecuatoriano queda libre por una declaracin de muerte de un tribunal extranjero. El articulo 129,proveniente de la reforma del 6 de diciembre de 1956 y actualmente incorporada a la codificacin, dice que cuando uno de los cnyuges fuere ecuatoriano no podr anularse ni disolverse por divorcio, el matrimonio contrado en el Ecuador, sino mediante sentencia pronunciada por jueces ecuatorianos. La regla como se ve, se refiere a la comparecencia jurisdiccional internacional y debe entenderse en el sentido de que una sentencia extranjera en estos casos no produce derechos adquiridos que podrn alegarse en el Ecuador. Efectivamente, nuestro legislador no puede impedir que se declare en extranjero la nulidad de un matrimonio celebrado en Ecuador (y mas si solo uno de los contrayente es ecuatoriano y el otro no),pero si puede desconocer todo valor a una sentencia extranjera que no respeta la jurisdiccin de nuestros jueces y tribunales.

CDIGO CIVIL EN NUESTRA LEGISLACIN Separacin de cuerpos y divorcio. la existencia y los alcances de divorcio son cuestiones de orden pblico internacional, en cualquier pas, sin lugar a dudas , en cambio, lo relativo a la separacin conyugal sin ruptura del vnculo no tiene necesariamente igual carcter, sin embargo, en esta actual legislacin casi toda la materia de la separacin conyugal se rige por remisin a las reglas del divorcio , de modo que debemos considerar que tambin asumir el carcter de cuestin de orden pblico, hasta la derogacin de 1989. Pero con todo, la ltima consecuencia de este carcter, expresada en el artculo 129 del cdigo civil no se extiende la separacin; en dicho artculo se reserva a los jueces ecuatorianos la competencia exclusiva para disolver por divorcio el matrimonio contrado en el Ecuador por ecuatorianos. La primera cuestin, es pues, la de la competencia jurisdiccional, y como queda indicado, para el divorcio, y tambin para la declaracin de nulidad, pero no para la simple separacin conyugal, los jueces ecuatorianos son los nicos competentes si renen los dos elementos de conexin de haberse celebrado el matrimonio en este pas, y por contrayentes ecuatorianas, o al menos cuando uno de ellos lo es. Con prudencia nuestro legislador no ha incluido en esta competencia exclusiva el caso de los extranjeros domiciliados en el Ecuador, que generalmente se asimila a las nacionales, pero que frecuentemente segn sus leyes podrn divorciarse sometindose jueces o tribunales de su propio pas. Por otra parte no se excluyen la posibilidad de que los ecuatorianos casados en el extranjero, Se divorcia ante jueces extranjeros, pero para que esto sea posible, o al menos para que produzca efectos en el Ecuador, ese divorcio, deben cumplirse los requisitos de los artculos 92 y 117 del cdigo civil. Establece el artculo 117 que la demanda de divorcio se propondr ante el juez del domicilio del demandado, y si ste se hallare en territorio extranjero la demanda se propondr en el lugar de su ltimo domicilio en el Ecuador. Esta disposicin Se supone que ya resuelta la cuestin de competencia internacional, pues si se entendiera literalmente, violaria las normas comnmente admitidas por la disposicin de la Constitucin de la Repblica garantiza en el artculo nmero cinco. No puede consebirse, por ejemplo, que habindose casado dos peruanos en el Per y teniendo actualmente su domicilio en este pas, uno de ellos pudiera demandar el divorcio ante jueces ecuatorianos del ltimo domicilio del demandado en el Ecuador, cuando ya no conserva tal domicilio en nuestro pas. Por consiguiente, es lgico interpretar el artculo 117 en un sentido restrictivo, o sea, considerarlo aplicable slo a los casos en que existe actualmente un elemento de conexion que justifique la competencia de los jueces ecuatorianos, como Sera el hecho de haber contrado matrimonio en el Ecuador, o el hecho de ser uno de los cnyuges por lo menos, ecuatoriano. Tngase en cuenta que el artculo 129 seala la jurisdiccin exclusiva de los jueces ecuatorianos en los casos de aquel doble elemento de conexin (nacionalidad y lugar de la celebracin), pero no quita que nuestros jueces pueden ser competentes tambin en otros casos, aunque en algunos de estos puedan tener una competencia internacional concurrente con la de distintos jueces, en cuyo caso cabra la aplicacin del principio de la prevencin. El artculo 92 limita la posibilidad de divorciarse en el extranjero conforme a las leyes extranjeras, o mejor dicho, limita los efectos de tal divorcio, pues s ha sido en contravencin de las leyes ecuatorianas "no habilita a ninguno de los cnyuges para casarse en el Ecuador, mientras no se disolviera vlidamente en matrimonio en la repblica". Desde luego, esta inhabilidad para contraer nuevo matrimonio puede tambin desaparecer, la actual legislacin, por un nuevo divorcio pronunciado en el Ecuador; el artculo 105 (actual 92) no se refera ms que a la muerte, porque fue redactado cuando no exista en el ecuador del divorcio vincular, pero la ley 256 de 1970 Lo reform

para abarcar las otras causas de terminacin del matrimonio. La hiptesis del artculo que comentamos, consiste en que el matrimonio disuelto en el extranjero "no hubiera podido disolverse segn las leyes ecuatorianas". Ahora bien, esta expresin responde igualmente un sistema que en la actualidad que est profundamente modificado en nuestro pas. Cuando redact el cdigo don Andrs Bello, se aceptaba la plena vigencia de derecho cannico y de la jurisdiccin eclesistica para juzgar de todo lo referente a la validez y subsistencia del vnculo, y as se conserv en el Ecuador hasta 1902, por consiguiente deba entenderse que la artculo 92 en el sentido de que ningn matrimonio entre catlicos ecuatorianos poda disolverse por divorcio del extranjero mientras la autoridad eclesistica no hubiese declarado proveniente su nulidad; ms exactamente, tal Divorcio, no habra sido reconocido en nuestro pas, en lo referente principal defecto que es de permitir un nuevo matrimonio a los divorciados. Pero actualmente ya no rige el mismo sistema, y se ha introducido el divorcio vincular en el Ecuador, el artculo 92 presenta graves dificultades de interpretacin. En principio, hoy todo matrimonio civil celebrado en el Ecuador es disoluble por divorcio, luego, igualmente sera disoluble en el extranjero si las leyes de otro pas tambin permiten el divorcio. Pero, cmo podra aplicarse esta doctrina al caso y un matrimonio celebrado por ecuatorianos en un pas extranjero en el cual la nica forma vlida, con la cual se casaron, es sacramental? tampoco sera admisible el divorcio en un tercer pas, por parte de quienes siento ecuatoriana se casaron en otro pas en donde se prohba absolutamente divorcio y se tenga tal prohibicin Como perteneciente al orden pblico. En cambio, resulta muy dudoso si los divorciados en el extranjero podran volverse a casar entre s, en nuestro pas. Por otra parte, la mayor dificultad radica en saber si ahora con nuestra el actualizacin, debemos entender que la artculo 92 exige para que el divorcio extranjero produzca sus defectos principales en el Ecuador, que el divorcio se haya pronunciado por las causales,o en la forma en que las leyes ecuatorianas permiten el divorcio , o si solamente debe entenderse (conforme a su origen histrico), con relacin a la simple posibilidad genrica de divorciarse. La solucin de este problema depender del concepto mismo que se tenga del interpretacin de la ley: si buscamos ante todo el pensamiento de primitivo legislador, se impone la segunda solucin, es decir, que solamente se exige que sea un matrimonio disoluble en Ecuador (y actualmente lo son todos, en principio), pero si se Pretende dar un contenido de mayor actualidad y utilidad al artculo 92, debe interpretarse como que exige una verdadera acumulacin de estatutos para que el divorcio produzca el efecto desvincularte nuestro pas: hay que cumplir la ley del lugar donde se pronuncia, y tambin la ley ecuatoriana, en cuanto los causales de divorcio. Ntese, por ltimo, que delimitacin de los efectos del divorcio pronunciado en el extranjero, consiste nicamente en el impedimento para contraer nuevo matrimonio "en el Ecuador", pero no por parte de ecuatorianos en el extranjero. Y desde luego ese divorcio se producira tambin "en el Ecuador," y los otros efectos, por ejemplo, la disolucin de la sociedad conyugal, la prdida del derecho de alimentos o de herencia, etc. El problema inverso a este, lo plantea el artculo 93: "el matrimonio que, segn las leyes del lugar en que se contrajo, pudiera disolverse en el, no podr sin embargo disolverse del Ecuador si no en conformidad a las leyes ecuatorianas". El principio que inspira este artculo es el mismo que el artculo 92: el carcter de orden pblico propio de la indisolubilidad o disolubilidad del vnculo matrimonial. Asimismo los problemas que crea este artculo, surgen por la idntica razn de haberse mantenido literalmente igual a travs de

una profunda modificacin del sistema legal dentro del cual se encuadran uno y otro; fueron redactados cuando regan las normas cannicas reconocidas plenamente por el cdigo civil y perduran hoy cuando se ha secularizado el matrimonio y se ha intruducido el divorcio vincular. De esta forma, antes de 1902 era un principio de orden pblico ecuatoriano la absoluta indisubilidad del matrimonio y por eso se excluyen la posibilidad de un divorcio nuestro pas, aunque el matrimonio se hubiera celebrado en otro lugar en donde se consideraba el vnculo disoluble . En cambio, en la actualidad, ya no se puede decir que pertenezca nuestro sistema positivo el principio de la indisolubilidad por ms de que el artculo 81 continu definiendo el matrimonio como el contrato indisoluble y por toda la vida hasta la reforma de 1989; y por esto, si el artculo 93 tiene algn sentido actualmente, no es por cierto el mismo que tuvo su origen. Hoy en da hemos de entender, pues, el artculo 93 en el sentido de que las causales y la forma del divorcio en el Ecuador, se rige en todo caso por nuestras leyes, sea cual sea la ley del pas en el que si hubiera contrado matrimonio que se trata de disolver. Sin embargo, el principio enunciado no quita que muchas veces tendra que recurrirse a la acumulacin de estatutos, es decir, a tomar en consideracin tambin las leyes extranjeras sobre todo si se quiere que el divorcio pronunciado en nuestro pas, produzca sus efectos en el extranjero. Observese, por ltimo, que a diferencia de artculo 129 que contempla el caso de ecuatorianos solamente, en cambio tanto en 92 como 93 se refieren a toda clase de personas en general. Ya he sealado en otro lugar, como la jurisprudencia exige para que se pronuncie y buses en nuestro pas que aqu existe el domicilio conyugal y que ste se pruebe que matrimonio produce sus efectos en nuestro pas por haberse celebrado conforme a la ley competente por haberse inscrito en el registro civil