Marco Constitucional del Derecho de la Libre Competencia

Modelo Econmico, Eficiencia y Garantias Constitucionales

scar Grate Maudier12

El Derecho de la Libre Competencia se asienta en Chile con la transformacin del modelo econmico a partir de la dcada de los 70 y con la consagracin Constitucional de los principios que le entregan validez, coherencia y sentido al mercado como forma de asignacin de recursos en la sociedad. Mediante la accin de los diferentes organismos antimonoplicos, se han transformando silenciosamente los mecanismos de funcionamiento en los mercados. Estos, a lo largo de 35 aos, han volcado sus esfuerzos en hacerlos cada vez ms eficientes, asegurando con ello el correcto desenvolvimiento de los principios que emanan la Constitucin. En qu medida dicha esfuerzo es coherente con la Constitucin?Es el Derecho de la Libre Competencia en su afn eficientista, respetuoso de los derechos fundamentales emanados de la propia Constitucin? A lo largo de este trabajo se presentar una mirada que espera ser crtica sobre la situacin del Derecho la Libre Competencia, en funcin de los desafos que debe jugar en una economa moderna que aspira alcanzar el desarrollo econmico.

Introduccin El Derecho de la Libre Competencia se asienta en Chile con la transformacin del modelo econmico a partir de la dcada de los 70 y con la consagracin Constitucional de los principios que le entregan vlidez, coherencia y sentido al mercado como forma de asignacin de recursos en la sociedad. Mediante la accin de los diferentes organismos antimonoplicos, se han transformando silenciosamente los mecanismos de funcionamiento en los mercados. Estos, a lo largo de 35 aos, han volcado sus esfuerzos en hacerlos cada vez ms eficientes, asegurando con ello el correcto desenvolvimiento de los principios que emanan la Constitucin. De esta manera, Chile ha llegado a ocupar el lugar nmero 28 en la ltima muestra del Foro
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Alumno de la Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Agradezco las inteligentes apreciaciones hechas por mis amigos Alexis Correa, Juan Pablo Fuentealba, Esteban Serey, Leonardo Vilches y Karla Ruiz, as como de las siempre agudas apreciaciones de Amelia Maudier, sin las cuales este trabajo jams hubiese podido llegar a buen puerto.

Econmico Mundial, constituyndose as un lder latinoamricano en este campo. El mismo informe del foro lo seala: Chile ha sentado exitosamente los fundamentos bsicos de la competitividad, incluyendo fuertes fundamentos macroeconmicos (en lo cual Chile se ubica nmero 14 a nivel global), una infraestructura bien desarrollada (rankeado en el lugar nmero 30) e instituciones eficientes (37). Ms an, muestra un mercado eficiente de bienes (26) y laboral (17), junto con un mercado financiero sofisticado e imparcial (29), apoyando en la mayor industria de pensiones de la regin (con un valor superior al 60% del PIB)3 y aunque, la muestra solamente considera la opinin de los empresarios en razn de la inexistencia de instrumentos que midan la opinin ciudadana 4, representa una clara muestra de los resultados obtenidos en estos 35 aos, ponindose al pas al da en la ya antigua lucha en contra de los monopolios que tiene sus antecedentes conceptuales y legales en lo ms profundo de la cultura occidental. Desde Aristteles, pasando por Aquino y sus discpulos, hasta Smith y sus sucesores, la lucha en contra de los monopolios y las actividades restrictivas al comercio, han sido una preocupacin constante en aras del bien comn5. Aunque sus orgenes regulatorios se remontan a 16246, es recin en 1890 cuando podemos encontrar los primeros antecedentes modernos de la Libre Competencia. Su justificacin estaba orientada a dar solucin a los graves problemas generados por las polticas liberalizadoras de la economa de comienzos del siglo XIX, las que propiciaron elevados niveles de concentracin que resultaban perniciosos para la economa. La Sherman Act7 (1890) por primera vez, intenta dar soluciones al problema de los carteles en EEUU. El Derecho anti-trust o de la libre competencia se levanta como una manifestacin del ius puniendi del Estado que busca de regular situaciones que resulten dainas para la sociedad en general, por medio normas administrativas, civiles y penales que poco a poco, fueron desmantelando redes jurdicas y generando condiciones para la interaccin libre de las diferentes variables dentro de un mercado al eliminar todas las conductas que pudiesen resultar restrictiva o contraria a la competencia declarndolas fuera de la vida jurdica.
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FORO ECONMICO MUNDIAL. ndice de Competitividad 2008-2009. en: www.weforum.org. ENGEL, Eduardo y NAVIA, Patricio. Que gane el mas mejor, merito y competencia en el Chile de hoy. Debate. 2004. p. 171. 5 DE ROOVER, Raymond. La teora del Monopolio antes de Adam Smith. Centro de Estudios Pblicos. pp. 174 178. 6 HAYEK, FA. Fundamentos de la Libertad. Unin Editorial. S.A. Madrid. 1976. pp. 275 y 276. 7 SHERMAN ACT (1890): Section 1. Trusts, etc., in restraint of trade illegal; penalty: Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court. Section 2. Monopolizing trade a felony; penalty: Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.

Chile es heredero de dicha tradicin, bajo el influjo del Derecho Norteamericano desde sus orgenes en 1959, siendo de vital importancia en el desarrollo nacional de estas materias8. As se ha delineado con los aos, como seala Douglas North, un marco Institucional, reglas del juego en el que se desenvuelve la actividad econmica o dicho de otra forma, un conjunto de reglas, procedimientos y normas de conducta, concebidas para restringir la conducta de los individuos en aras de maximizar la riqueza o el bienestar social9. Conceptos como: eficiencia de los mercados, reduccin de costos aparejados a procesos de integracin horizontal y vertical, subsidiariedad, autonoma privada y derecho del consumidor, entre otros conceptos, han permitido establecer reglas claras dentro del juego econmico. Tratados de Libre Comercio y de cooperacin econmica e inversin extranjera emergen enmarcados en un sistema econmico globalizado, que busca la integracin de las diferentes economas que estn llamadas a ser lo ms competitivas posibles. En la prctica, la opcin en el establecimiento de este modelo de reglas claras y eficientes sienta las bases de nuestra institucionalidad, en la que el Derecho de la libre competencia ha jugado un rol fundamental a la hora de establecer dichos criterios. Qu sucedi para que una pequea economa tercermundista se convirtiera en un titn del libre mercado? Cmo se explica dicha opcin en el marco del sistema Chileno? Cules son los fundamentos Constitucionales para proteccin del mercado? Es dicha opcin coherente con una serie de Derechos fundamentales que en su ejercicio utilizan al mercado como forma asignacin? Es dicha opcin coherente con los graves problemas de inequidades existentes en Chile? A lo largo de este trabajo intentar contestar stas y otras preguntas que se vayan presentando en ocasin de desentraar los fundamentos del sistema de libre competencia en Chile. Primero, se analizar el contexto histrico en el cual se desarrollaron las primeras incursiones de esta rea del Derecho y las principales modificaciones que sufri a lo largo de la corta historia del libre mercado en Chile. En una segunda parte, se analizar la transformacin econmica vivida en Chile y los fundamentos emanados de la Constitucin y que sirven como base del Derecho de la Libre competencia. La eficiencia, como principio general del sistema de libre competencia en Chile, ser analizado brevemente, sealando algunos de los problemas que trae consigo esa visin en el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresin. Por ltimo, a modo de conclusin, una breve descripcin sobre los principales problemas del Derecho de la Libre Competencia en la actualidad, junto con algunas propuestas a estos problemas y , por ltimo, algunas consideraciones finales en razn
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PAREDES, Ricardo. La Jurisprudencia de las Comisiones Antimonoplicas en Chile. Estudios Pblicos. 1995. p 229. ROSENDE, Francisco. Instituciones del Crecimiento Econmico. Centro de Estudios Pblicos. p. 25.

del modelo econmico. Marco Histrico del Derecho de la libre Competencia en Chile. Qu circunstancias llevaron ha Chile a privilegiar un sistema econmico en manos de agentes privados? Cules fueron los fundamentos de dicha opcin? Cmo surge un planteamiento como ste? Acaso los orgenes del derecho de la Libre competencia en Chile no se remontan a 1959? Qu diferencias surgieron entre las primeras normas de libre competencia y el Decreto Ley (DL) 211 que sienta las bases del sistema actual de Libre Competencia? La respuesta a estas preguntas se nos llevan al buen ao de 1955; la economa chilena haba pasado por una de las ms profundas crisis de su historia. La gran depresin y la crisis de la industria del salitre, haban quebrado la economa chilena haciendo errtica la accin de los agentes privados en la superacin de esta. En dicho contexto, es el Estado quien por medio del desarrollo de un agresivo plan de polticas, insufla nuevos aires a la economa convirtindose en un agente fundamental en la actividad productiva, y de esta manera, asegurando al pas un crecimiento gradual, pero sostenido10. Bajo el gobierno del presidente Carlos Ibez del Campo, la situacin econmica que presentaba pas era altamente inestable. Con niveles de inflacin cercanos al 83%, el gobierno de Chile contrata los servicios de la firma norteamericana Klein Saks, a quien encarga la elaboracin de un completo informe que deba proponer vas de accin para solucionar el problema inflacionario que sufra Chile11. Junto con develar una serie de problemas de poltica monetaria, el informe planteaba la necesidad de acabar con el sistema de control de precios, para lo que se haca imperiosa la instauracin de un sistema de libertad de precios, siendo fundamental una legislacin antimonoplica12, promotora del mercado como mecanismo de asignacin de recursos. Durante la administracin de Jorge Alessandri (1958 - 1964), en el marco de una economa de Bienestar, se inaugura en Chile el ao 1959, el sistema de proteccin a la libre competencia con la ley 13.330513. Esta prohiba expresamente un determinado nmero de prcticas comerciales, que para ser declaradas ilegales, no solo deban intentar restringir la libre competencia sino que: deban restringirla efectivamente14. Sin embargo, no todas las conductas que restringiesen efectivamente la libre competencia podan ser sancionadas, ya que la misma ley, en Art. 174 entregaba al Presidente de la
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MELLER, Patricio. Un siglo de economa poltica (1890-1990). 3a. ed. Santiago. Editorial Andrs Bello. 2007. p 59. VILLALOBOS, Sergio, SILVA, Osvaldo, SILVA, Fernando y ESTELLE, Patricio. Historia de Chile. Editorial Universitaria. 1a. ed. Santiago. 1985. p. 771. 12 MISIN KLEIN - SAKS. Informe Final. Santiago. Mineo. 1958. pp. 30 y 125. 13 ZAVALA, Jos Lus y MORALES, Joaqun. Derecho Econmico, Lexis Nexis, 3.a. ed. Santiago 2007, Pg. 133. 14 PAREDES, Ricardo. ob. cit. p 230.

Repblica la facultad de autorizar actos o convenios que resulten necesarios para la estabilidad y desarrollo de la inversin domstica o de las empresas que el Estado deseaba promover. En la misma direccin que el precepto antes sealado, el artculo 181 dejaba el mecanismo de control de precios inalterado.15 En el ao de 1956, se haba firmado un importante acuerdo entre las Universidades de Chicago y Pontfice Universidad Catlica de Chile, con el propsito de dotar a dicha casa de estudios con profesores con jornada completa que tuvieran una rigurosa formacin econmica. Posteriormente en el ao 1958, dicha Universidad haba iniciado un importante plan de extensin dentro del que se contaba una serie de cursos de economa en los que participaron connotados empresarios de la Sociedad de Fomento Fabril. Diez aos ms tarde, estos acadmicos asesoraran, sin mayor xito, al candidato Alessandri en su programa econmico en la eleccin presidencial de 1969. Tres aos ms tarde, la situacin poltica y econmica haba cambiado radicalmente. Ello motiva a estos acadmicos a reeditar dicho anlisis; este sera impuesto al pas a partir del 11 de septiembre de 1973. Dicho texto que coloquialmente se conocera como El Ladrillo, fij un dur diagnstico a la realidad econmica chilena, haciendo responsable de la crisis a la excesiva intervencin del Estado en la economa y la burocracia Estatal que fue nacionalizando y estatizando progresivamente la economa por medio del desarrollo de sistemas de planificacin, que buscaban un control directo de variables econmicas16. De esta manera, se presentaron las bases de lo que sera la nueva institucionalidad en materia econmica en Chile, sobre el principio de que la actividad del Estado debe restringirse slo a aquellos campos en que los particulares no quieren o no pueden actuar () consagrando la libre iniciativa privada en materia econmica como una expresin de la libertad individual17 como el motor econmico del pas. Este cambio trae consigo una serie de drsticas medidas en materia de libre competencia que perseguan la obtencin de una mejor asignacin de recursos18. El 22 de diciembre de 1973, se dicta el DL 211 que modifica el marco regulatorio fijado por la ley 13305. Con esto se amplan las conductas sancionables a aquellas que tengan la capacidad de producir dao o entorpecer la libre competencia. Se instaura una nueva institucionalidad de materia de libre competencia (Comisiones preventivas comisin resolutiva y Fiscala Nacional Econmica) que permitira una descentralizacin en la accin anticompetitiva. No obstante, se mantienen las facultades Presidenciales tanto para autorizar monopolios (cuando por razones de desarrollo as se requiera) como para autorizar la fijacin de
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PAREDES, Ricardo. loc. cit. BARAHONA, Pablo; DE CASTRO, Sergio; SANFUENTES, Emilio; UNDURRAGA, Sergio. El Ladrillo , Bases de la Poltica Econmica del Gobierno Militar Chileno, p. 30 17 CENC. Actas Oficiales de la Comisin De Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica , Sesin 384, celebrada en mircoles 14 de junio de 1978. p. 2816. 18 BARAHONA, Pablo; DE CASTRO, Sergio; SANFUENTES, Emilio y UNDURRA, Sergio. Ob cit. p 139.

precios de ciertos bienes y servicios, con la sola modificacin de que para que estas pudiesen materializarse deba recibirse previo informe de la Comisin Resolutiva respecto del Decreto Supremo que autorizaba el monopolio o de la ley especial que deba evacuarse para la fijacin de precios19. La nueva institucionalidad fija su fuerza en el cumplimiento de cuatro objetivos centrales, que el mismo DL 211 contiene: 1. Que el monopolio y las prcticas monoplicas son contrarias a una sana y efectiva competencia en el abastecimiento de los mercados ya que mediante el control de la oferta o demanda es posible fijar precios artificiales y lesivos al inters del consumidor, 2. Que tales actividades, por otro parte, no incentivan la produccin; protegen al productor o distribuidor ineficiente; tienden a la concentracin del poder econmico y distorsionan el mercado en perjuicio de la colectividad, 3. Que, por tanto, resulta necesario garantizar la libre concurrencia previniendo la existencia del monopolio y de las prcticas monoplicas y sancionando drsticamente su ejecucin y 4. Que, sin embargo, cierta produccin de bienes y servicios puede o debe, en determinadas circunstancias, realizarse a travs de organizaciones de estructura monopoliza estatal, siempre que los fines perseguidos redunden en beneficios a la comunidad y su creacin, funcionamiento y resguardos se prevean mediante una ley expresa20. Durante los aos que siguieron, la actuacin de los diferentes organismos antimonoplicos fijaron los lmites de la accin del sector privado en la cual el Derecho de la Libre competencia, desempe un rol fundamental en esta transformacin. Bajo la creencia de que es el mercado el nico mecanismo efectivo para una correcta asignacin de recursos, el sueo de una economa con rostro humano, basada en ideales de justicia social y equidad, fue reemplazado de un golpe por la vieja y muchas veces proftica frase del padre de la economa Adam Smith; ya no ser la benevolencia del carnicero, del cervecero o del panadero la que nos procura el alimento, sino la consideracin de su propio inters. No convocamos sus sentimientos humanitarios sino su egosmo; ni les hablamos de nuestras necesidades, sino de sus ventajas21 Orden Pblico Econmico en la Constitucin y Derecho de la Libre Competencia. Durante la vigencia de la ley N 13305 el sistema de defensa de la Libre competencia tuvo escasa utilidad prctica, siendo objeto de la revisin por parte de los organismos antimoplicos apenas ciento veintin casos, los cuales la gran mayora fueron iniciados durante los primeros aos de vigencia
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PAREDES, Ricardo. Ob. Cit. pp. 231 y 232. WITKER, Jorge. Derecho de la Competencia en Amrica. Fondo de Cultura Econmica, 1a. ed. Santiago. 2000. p. 83 21 SMITH, Adam. Investigacin sobre la Naturaleza y causas de la Riqueza de las Naciones. 2a. ed. Fondo de Cultura Econmica, 2006. p. 17.

del sistema. No resulta extrao pensar que en 1963, la Comisin Antimonopolios no conoci virtualmente ni un nuevo caso y que desde 1965 hasta 1972 conoci slo 7 casos de menor significacin22. Aunque ambas normas presentan las mismas fallas en razn de dar cabida discrecionalmente a monopolios y no eliminar la posibilidad de la fijacin de precios, desde 1974 el nmero de casos que revisaron los diferentes organismos sufrieron un aumento explosivo, siendo revisados solamente en el ao de inicio del rgimen 74 casos entre las diferentes comisiones. Incluso si creysemos que las diferencias antes sealadas fuesen relevantes realmente lo son en el contexto poltico que viva el pas en esa poca? Y por ende Podemos responsabilizar solamente a la legislacin sectorial de los resultados por ambos sistemas? Acaso existen razones que estn fuera de dicha legislacin para entender dicha situacin? La respuesta a dichas preguntas fueron contestadas por la historia del sistema poltico econmico chileno. El rgimen institucional cambi radicalmente con los sucesos de 1973 y la nueva opcin que eligi el Constituyente del 80, modificando sustantivamente la institucionalidad econmica del Estado y su interaccin en la economa23. Un nuevo Orden Pblico Econmico se levant dejando de lado consideraciones clsicas del entendimiento del Estado en la Economa que decan relacin con principios, normas e instituciones mediante los cuales se realiza el desarrollo planificado de la sociedad en su aspecto econmico24. El Derecho Econmico no se entendi ms como la forma de intervencin del Estado en la Economa, sino como una manifestacin de potestades reglamentarias que buscaban regular la actividad Estatal en la economa dentro del mbito de un Estado Subsidiario, con un fuerte acento en la internacionalizacin de los fenmenos econmicos25 y una marcada influencia de las ciencias econmicas26. La actividad Estatal se orienta hacia objetivos que estn dentro de lo que es el rol de Estado en la economa: mantener el equilibrio del ciclo econmico y las condiciones para que se d la competencia entre los agentes econmicos27. De esta forma, las soluciones al problema econmico se centraron en el uso eficiente de los recursos, reduciendo los costos de produccin de bienes y servicios, por medio de incentivos de competitividad. Con el propsito de dar una adecuada satisfaccin a las necesidades de la poblacin sobre el axioma que, en las economas de mercado, la existencia de precios es libremente determinado por la competencia, tanto para productores como consumidores, reflejando con esto la escasez relativa
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PAREDES, Ricardo. Ob. Cit. p. 230. CEA, Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1988. 24 YRARRZABAL, Arturo. Orden Pblico Econ6mico: Ficcin o Realidad. Revista del Abogado. Abril. 1999. p. 1. 25 WITKER, Jorge. Derecho econmico en el S. XX, Globalizacin y Derecho. Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM. Mxico D.F. p. 943. 26 POSNER, Richard: El Anlisis Econmico del Derecho en el Common Law, en el sistema Romano-Germnico, y en las naciones en Desarrollo, Revista de Economa y Derecho, Vol. 2, N 7, 2005, p. 7. 27 ZAVALA, Jos Lus y MORALES, Joaqun. Ob. Cit. p. 131.

de los bienes que permite asignar recursos en aquellas reas en las que la productividad de ellos sea mayor. Una nueva forma de ver la sociedad en la que, como sealan Milton y Rouse, en Libertad de Elegir, se estimule la libertad humana, que mantenga al Estado en su sitio, haciendo que sea nuestro servidor y no dejando que se convierta en nuestro amo28. Como otros pases, Chile se abre al mundo globalizado, y encuentra en el libre mercado una forma eficiente de cumplir una funcin de distribucin de la riqueza, adaptando con esto, su sistema jurdico acorde a la realidad (mayoritaria) internacional que se plantea en la construccin de un Orden Pblico Econmico Internacional29, sustentado en una serie de principios que se acercan simtricamente a los principios planteamientos en materia econmica del sistema chileno. Bajo este contexto, la Constitucin, a travs de sus principios en materia econmica, nutre el Derecho de la Libre competencia, dotndolo de un sustento que hace posible su aplicacin y establece una serie de principios sobre los cuales descansa el sistema econmico. Cmo podra un privado verse incentivado a realizar alguna actividad econmica compitiendo con el Estado? Podemos entender la libre competencia si la misma entidad jurdica llamada a regular las relaciones en la sociedad es nuestro competidor? El principio de Subsidiariedad del Estado, da repuesta a esto. Aunque si bien, no est expresamente establecido30, este se desprende de los Art. 1 inc. 3 y 4 y del Art. 19 N 21 de nuestra Constitucin que seala claramente quin es el llamado a responder las clsicas formulaciones econmicas31 As, fija el reconocimiento y amparo de los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad, garantizndoles autonoma para cumplir sus fines especficos (art. 1 inc.3) y sita la actividad Estatal en el servicio de la persona humana, siendo su finalidad promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realizacin espiritual y material posible (art.1 inc.4). El Constituyente avanza en la materializacin de dicho precepto en materia econmica, asegurando a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o la seguridad nacional; en la medida que se respeten las normas legales que regulen dicha actividad, se segura a stos que el Estado solamente cumplir la funcin antes descrita, la que encuentra potencialmente la excepcin, a su actividad empresarial, en casos que existan altos niveles de consenso poltico que justifiquen dicha accin, siendo dicha actividad sometida a la misma legislacin comn aplicable a los particulares, a
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FRIEDMAN, Milton y FRIEDMAN, Rouse. Libertad de Elegir. Editorial Grijalbo. Barcelona. 1992. p. 61.

WITKER, Jorge. Ibdem. SCHURMANN, Miguel. Orden pblico econmico y principio de subsidiariedad, argumentos para una crtica. Revista Derecho y Humanidades. N 12. 2006. 31 Qu?,Cmo? Y Cuanto? Producir. En relacin a esto ver: GOULD, John y LAZEAR, Edward. Teora microeconmica. 3a. ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF. 1994.

menos que, se justifiquen normas excepcionales para los que debe existir el mismo nivel de consenso poltico que para justificar su accin empresarial (art.19 N21). De lo anterior se desprende claramente el rol que debe jugar el Estado dentro de la Actividad econmica, que aunque limitativo, nunca resulta prohibitivo, dejando un espacio la Constitucin en el cual el Estado puede realizar actividades econmicas dependiendo para ello de un amplio consenso acerca de dicha accin. En esa direccin y como seal la Corte Suprema el principio de subsidiariedad del Estado debe entenderse como aquel que exige al Estado intervenir en la economa para ayudar a los miembros de la comunidad en el logro del progreso y el desarrollo, lo que conduce a admitir que le corresponde una funcin activa en el cumplimiento del principio de subsidiariedad, cuando los particulares no han manifestado inters en ella o, tambin, cuando son incapaces de llevarla a cabo por el volumen de las inversiones que se requiere32. Esto deja en evidencia el carcter subsidiario del Estado pensado en la Constitucin del 80, as como tambin, el carcter residual de la actividad econmica del Estado en razn de la iniciativa prioritaria que tienen los privados que importa, como seala Navarro, para la realizacin de todas aquellas actividades que tengan por propsito satisfacer, a travs de bienes escasos, necesidades mltiples33. De esta forma, el Estado en tanto autoridad pblica, no puede imponer regulaciones que vulneraran la actividad privada, as como tampoco, en tanto competidor, intentar abusar de su posicin de mercado independiente del origen de esta. Por otra parte, el constituyente tambin regula la actividad de los agentes privados quienes no pueden vulnerar dicho principio por medio de prcticas anticompetitivas como precios predatorios, negativas injustificada de ventas, abuso de posicin dominante, etc34,, ya que esto, tambin vulnerara el mecanismo protegido por el principio de subsidiariedad. La Constitucin nos plantea una plataforma conceptual en la que los privados pueden cumplir el rol que esta misma les encomienda, graficando as, la opcin econmica del constituyente y la proteccin que hace del mercado, como forma de distribucin de los recursos de la sociedad, la que debe ser resguardada por el Estado en su funcin protectora de los individuos como agentes econmicos, que en una segunda derivada nos permite pensar que el este, debe emplear todos sus medios en la proteccin de los mismos para el cumplimiento de los fines que la Constitucin le entrega. As la opcin del bienestar de la sociedad est dada a los privados, entregndole al Derecho la labor protegerlos de aquellas situaciones que resulten daosas para estos. De esta manera, en la bsqueda de su propio inters, los privados consecuencialmente
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CORTE SUPREMA. Sentencia del 23 de Noviembre de 1995, Caso Mersa con Subsecretaria de Pesca. NAVARRO, Enrique: Libertad Econmica y su Proteccin, Revista del Abogado, N 24, Abril, 2000. 29. 34 VALDS, Domingo. Libre Competencia y Monopolio. Editorial Jurdica. 1a. ed. Santiago. 2006. pp. 124 125.

entregarn a la sociedad lo necesario para su subsistencia. Resulta claro que sin una determinacin clara de la actividad que se busca tutelar con el derecho a la libre competencia, esta sencillamente dejara de existir como presupuesto jurdico objeto de regulacin, como bien nos plantea Domingo Valds en su obra Libre Competencia y Monopolio. El principio de subsidiariedad del Estado en la economa nos seala una direccionalidad clara desde el punto de vista de la trada Estado Economa Privados, que el mismo DL 211, recoge al ser judicializables organismos del Estado que incurran en violaciones al sistema de Libre Competencia; regulacin que ve claramente, su anclaje constitucional en este precepto, como una manifestacin del principio de igualdad en materia econmica, bsica en un rgimen de competencia, o dicho de otra forma, como la manera de igualar condiciones jurdicas de los diferentes agentes que interactan dentro del sistema econmico que resguarda la Constitucin. Por otro lado, es en el ejercicio del Derecho de Propiedad en donde evidenciamos los lmites que impone la legislacin procompetitiva, que representa un elemento fundamental en el anlisis del Derecho de la Libre competencia. Es este derecho, que se ve limitado por la accin de los tribunales competitivos, as como tambin, protegido en razn de actuaciones que busquen alterar el libre ejercicio de las variables del mercado, en la que, sin duda alguna, se funda el llamado Orden Pblico Econmico. Consagrado en su artculo 19 n 23 y 24, busca proteger la propiedad tanto de bienes corporales como incorporales, representando una forma de materializacin de la creatividad e innovacin, esenciales en la constante bsqueda por superar el problema econmico que resultara imposible sin dicha garanta. La Constitucin no entiende el derecho de propiedad como un ente abstracto y absoluto, siendo fundamental en su conceptualizacin la llamada Funcin Social de la Propiedad, que permite delimitar el sentido de la Propiedad Privada, subordinndolo, sin entrar en actuaciones expropiatorias. Como seala el Tribunal Constitucional Espaol: En efecto, la referencia a la funcin social como elemento estructural de la definicin misma del derecho a la propiedad privada o factor determinante de la delimitacin legal de su contenido pone de manifiesto que la Constitucin no ha recogido una concepcin abstracta de este derecho como un mero mbito subjetivo de libre disposicin o seoro sobre el bien objeto de dominio reservado a su titular, sometido nicamente a las limitaciones generales que las Leyes impongan para salvaguardar los legtimos derechos e intereses de terceros o del inters general (...)35 Es por esto mismo que la determinacin del contenido esencial del derecho
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia 13/1987, 227/1988 y 170/1989). En: MARTINEZ PEREDA et. al. pp. 325-326.

de propiedad no puede hacerse exclusivamente desde el punto de vista de la consideracin subjetiva del individuo, sino que, debe realizarse un anlisis coherente, de manera de entregar una visin panormica de la realidad social que busca protegerse por medio de esta garanta, encontrando en sta una limitacin externa intrnseca al derecho de propiedad. Como plantea Ronald Coase, en el El Problema del Costo Social: el costo de ejercitar un derecho (de usar un factor de produccin) es siempre la prdida que sufre la otra parte como consecuencia del ejercicio de ese derecho 36. De esta forma en el ejercicio mismo del derecho de propiedad est insert un elemento de interaccin que se hace relevante a la hora de delimitar su rango de afectacin. El derecho de propiedad permite una limitacin sin entrar en una esfera expropiatoria; esto se relaciona directamente con el ejercicio del Derecho de la libre competencia, ya que es sta la que asegura el bienestar social al permitir la interaccin de agentes econmicos en un mismo mercado. As, es el derecho de propiedad el que se ve protegido por medio de la accin de los tribunales de defensa de la libre competencia, toda vez que este, en sus diferentes modalidades de comisin de ilcitos, sanciona acciones que resulten abusivas dentro de un determinado mercado relevante. De esta manera se posibilita un mbito de transacciones que hace posible y funcional el ejercicio de actividades econmica, delimitadas en razn de titularidad de derechos de propiedad. De esta forma el Derecho de propiedad permite asignaciones econmicas en razn de la titularidad de derechos, sobre bienes que son transados dentro del mercado, encontrando en dicha asignacin la justificacin misma de la retribucin econmica recibida y, que justifica la existencia del mercado. Son mltiples los fallos en los cuales el tribunal de defensa de libre de la libre competencia, limita las actuaciones en razn de este derecho; por citar algunos, podemos sealar: el fallo en contra de Chile Tabacos37, el bullido caso de Las lecheras38 y el tambin conocido caso de Los Plasmas39, en donde se vulneran los mecanismos de asignacin del mercado. De esta forma, el tribunal de defensa ha llegado, incluso, a afectar la libertad de contratacin en mltiples casos en los que los agentes privados se han visto obligados a iniciar el procedimiento no contencioso previsto en la ley para ejercer derechos de propiedad. En esto, la influencia del derecho norteamericano ha sido fundamental tanto para las definiciones conceptuales como para forma en que se ha ido desarrollando la libre competencia y la enorme relevancia de la jurisprudencia en este. En el caso norteamericano, el proceso jurisprudencial fue evolucionando hasta desarrollar una compleja forma de solucin de problemas competitivos conocido como The rules of reason40; por el cual se fue decantando el ambiguo
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COUSE, Ronald. El problema del Costo Social. Centro de Estudios Pblicos. p. 133 TDLC. Sentencia N 26 2005. en: www.tdlc.cl 38 TDLC. Sentencia N 7- 2004. en: www.tdlc.cl 39 TDLC Sentencia N 63 2008. en: www.tdlc.cl. 40 Regla adoptada por los tribunales norteamericanos a partir del caso United States v. Joint Traffic Association (1898).

contenido de la norma primigenia, aplicndose criterios de razonabilidad por sobre de una persecucin perse de este tipo de delitos, que entrega las suficientes garantas procesales a la hora de dictar un fallo41 , lo que da un marco a la afectacin de derechos de propiedad y las garantas consagradas en la Constitucin. Cualquier aplicacin perse sobrepasara la Constitucin en sus garantas fundamentales, siendo completamente inconstitucional; en razn de stas que se han entendido integradas a esta rea del Derecho. Es as como el Derecho a la propiedad se levanta como una forma de materializar la iniciativa privada en razn del resguardo de la imaginacin e iniciativa creadora del hombre, siendo un incentivo poderoso para la innovacin e imaginacin, inherentes en un sistema dinmico, como el sistema econmico y por ende resguardados por la libre competencia. Si estos supuestos ya cimentan las bases de una institucionalidad protectora del mercado, la Constitucin va ms all, estableciendo el principio de igualdad en materia econmica, asegurando la no discriminacin arbitraria en el trato de debe dar el Estado y sus organismos. Esto representa una manifestacin del principio de igualdad, en trminos de supeditar las discriminaciones (naturales en el mbito social) a criterios de razonabilidad, los cuales son validados por el Derecho en trminos de garantizarlos a nivel Constitucional. De esta forma el regulador encuentra limitada su actuacin por las garantas de igualdad ante la ley, no discriminacin arbitraria e igualdad en el mbito econmico, que consagra la Constitucin y las respectivas acciones legales o Constitucionales que puedan recaer sobre esos actos. Dicha actividad obviamente, tambin es aplicable a las empresas del Estado, como se ha encargado de sealar el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Este principio, a mi juicio, tambin es extensible a los privados quienes no pueden realizar actuaciones que resulten discriminatorias en materia econmica. La razn de esto, resulta de toda lgica al entender las relaciones econmicas en un plano horizontal, siendo la aplicacin de dicho precepto lo que nos hace entender que existen determinadas obligaciones que deben cumplir los agentes econmicos con otros agentes que se encuentren en la misma situacin jurdica, debiendo tratarlos bajo las mismas condiciones jurdicas y econmicas, de forma de entregar una oferta o una demanda uniforme en cantidad y calidad, entregando plazos y condiciones en los contratos que emanen de dichos actos econmicos, no existiendo tratamientos diferenciados, fuera de lo que razonablemente es esperable dentro de una relacin comercial. De lo razonablemente esperable, estaremos dentro de lo que podramos denominar una discriminacin no arbitraria, y que esta dentro de lo normal y lcito en el trato econmico. Para
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WITKER, Jorge, Ob. Cit. p. 96.

entender cabalmente el precepto es necesario efectuar ciertas precisiones que son fundamentales para el anlisis de dicho principio. Siguiendo en esto a Jos Luis Zabala y Joaqun Morales 42, en un primer trmino, es necesario identificar que la accin que busca resguardar la Constitucin se efecta sobre un determinado sujeto o grupo de individuos. En un segundo trmino, la discriminacin puede ser positiva o negativa, en razn de si representa una accin que busca perjudicar a estos sujetos o que por el contrario busca beneficiarlos. Y en tercer trmino, como ya habamos sealado, la discriminacin que es prohibida es la discriminacin arbitraria, esto es, aquella que carece de todo fundamento o razonabilidad. Es importante sealar que la discriminacin es un fenmeno inherente a la realidad jurdica, siendo hasta un fenmeno deseable, por lo que a la hora de enfrentarnos a sta debemos separar lindes entre la discriminacin arbitraria y la discriminacin no arbitraria. Es razonable, por ende, que el Estado y sus rganos, como tambin los privados, realicen discriminaciones en materia econmica en razn de otorgar beneficios en funcin a la lealtad comercial, certeza en el trnsito comercial u otros criterios. Como seala Jorge Streeter: la libertad, slo puede ejercerse si, en el aspecto relevante de la interaccin entre personas, no hay entre ellas una manifiesta desproporcin, que haga que una parte se encuentre, respecto de otra en una situacin de poder o preeminencia43. Desde el punto de vista del derecho de la Libre competencia, el Estado (en su bsqueda por el su Bien Comn) est autorizado a introducir variaciones cada vez que el mercado conduzca a situaciones que perjudiquen a la sociedad; pudiendo con esto intervenir, especialmente en aquellos mbitos relativos a la mantencin o bsqueda de estabilidad macroeconmica44, fundamental en el ordenamiento econmico de un pas y que representa uno de los elementos fundamentales en la suma de lo que podramos considerar: un modelo de competencia45. Dentro de esta lgica se enmarca la actividad de la institucionalidad protectora de la libre competencia, debiendo accionar cada vez que se vea amenazada la libre competencia y lgicamente el inters general de la sociedad. Del principio de igualdad, existen en el rgimen actual, diferencias sustantivas en comparacin con el rgimen Constitucional de la Constitucin de 1925; ya sea por medio de acciones tanto constitucionales como de carcter legal, respectivamente: la accin de proteccin, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad y la accin que emana del llamado recurso de amparo econmico. En el caso de la accin de proteccin, desde el punto de vista econmico, se cumple una funcin protectora de derechos fundamentales que tiene por objeto limitar la actuacin de agentes econmicos, entre los que
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ZAVALA, Jos Lus y MORALES, Joaqun. Ob. Cit. p. 27. STREETER, Jorge. Modificacin de la ley de defensa de la Competencia. p. 35. 44 ZAVALA, Jos Lus y MORALES, Joaqun. Ob. Cit. p. 131. 45 Por ejemplo: cuando concesiona ciertos procesos productores para crear monopolios (por ejemplo a travs de la regulacin de tarifa).

consideramos lgicamente al Estado, siendo en este caso una especie de regulacin por va jurisdiccional, misma funcin que cumple el recurso de amparo econmico en la actualidad, que las diferencia. Por medio de estas garantas, la Constitucin representa el punto de inflexin que explica la efectividad del Derecho de la Libre Competencia, encontrando su fundamento en la concepcin econmica de la misma. Es en este contexto que el mercado y la materializacin de su proteccin, en razn de la institucionalidad Pro-competitiva, es vista como la manifestacin ms clara de la opcin institucional que representa la anttesis al modelo anterior, transformndose en la herramienta jurdica que resguarda al mecanismo elegido para la distribucin de los recursos en la sociedad, en la que, es la iniciativa creadora del hombre el centro de la proteccin jurdica, fijando objetivos sociales en la regulacin de esta, como seala lvaro Garca: el libre mercado lograra asignar ptimamente los recursos disponibles en la economa. Con un extremado esquematismo terico, se crey que ello ocurrira, porque cada empresario se encargara de maximizar su ganancia, invirtiendo en aquellos sectores ms rentables. A la vez los consumidores "premiaran" a aquellos empresarios que producen al menor costo. De esta forma la economa se ira ajustando a los gustos del consumidor subsistiendo slo aquellos empresarios ms eficientes en cada rama. Por ltimo, si cualquier empresario estuviera obteniendo ganancias excesivas, muchos vendran a competir con l, bajando el precio del bien con el consecuente beneficio para el consumidor46. Es de esta forma que la Constitucin se conforma como el marco y fundamento del rgimen de libre competencia al ser los principios de subsidiariedad, igualdad en materia econmica y propiedad privada su fundamento. Estas consideraciones nos llevan a pensar, razonablemente, que es la eficiencia el concepto clave que est detrs del marco conceptual que denominamos mercado, siendo este el criterio transversal para medir la validez jurdico - econmica de la actuacin de los privados en el ordenamiento jurdico chileno. En la medida que una actuacin responda a este criterio, el tribunal justificar jurdicamente la actuacin, en la medida que estas sean eficientes corroborndose una correcta asignacin de recursos. Contraponiendo esta idea a las posibles fallas que se vayan constatando en los diferentes mercados, el Derecho tiene una funcin correctiva de estas. Esto nos lleva a considerar que de alguna forma es la eficiencia un principio general de la libre competencia o dicho de otra forma es la eficiencia un principio general de la libre competencia? Y si ste es un principio en qu medida se relaciona con otros principios que emanan de nuestro sistema jurdico? Cmo ha
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GARCIA, lvaro. Modelo Neoliberal y Desarrollo Nacional: Un Desencuentro. Qu paso con la Economa Chilena? Estudios Pblicos, Pg. 77.

valorado la jurisprudencia la pugna entre eficiencia y derechos fundamentales como la libertad de expresin? Eficiencia47 y Garantas Constitucionales. Entendiendo al mercado como un mbito conceptual en el cual se realizan operaciones voluntarias e involuntarias, la eficiencia se vuelve un criterio fundamental en la aplicacin de las leyes que buscan proteger al mercado de amenazas internas (accin de agentes privados en el ejercicio de su poder de mercado y del Estado como agente privado) como de amenazas externas (como la accin de Estado como regulador). Sin embargo, resulta dudoso que sea un criterio de eficiencia clsico lo que nos permita diferenciar qu conductas son permitidas por el Derecho y cules no lo son, lo que claramente desdibuja el sentido del Derecho como criterio de proteccin de garantas. Antes de revisar sta premisa, partamos conceptualizando los principales criterios que se han utilizado para definir la eficiencia. Para esto, algunas prevenciones. En este trabajo no ahondar en las perspectivas de la discusin moral acerca de la eficiencia, limitndome a revisar dichos conceptos y su utilidad en el marco del Derecho de la libre competencia y hasta qu punto puede ser aplicable. Podemos conceptualizar eficiencia como aquel criterio con el cual se obtiene una asignacin de recursos en donde se maximiza el valor, con lo que, incluso algunos han planteado un sistema moral alternativo. Frente a esto es relevante preguntarnos qu se entiende por sta maximizacin? Clsicamente se ha entendido por una serie de parmetros, siendo el comnmente ms sealado el de la optimalidad de Pareto. Esta se define como el estado o situacin en el cual no tendra cabida reorganizacin alguna de los factores productivos o de las formas de productividad que aumentan la utilidad o satisfaccin de un individuo sin reducir la de algn otro; o dicho de otra forma, aquella situacin en la que no es posible mejorar la situacin de ningn individuo sin empeorar la situacin de otro. As, una situacin es calificada de Pareto superior (PS) a otra, que es calificada de Pareto inferior (PI), slo si nadie est en una situacin de PS en comparacin de otra, en situacin PI, o al menos, una persona est mejor en PS en comparacin con otra que est en PI. Dicho criterio adolece de algunos problemas evidentes. El planteamiento de este presupone la existencia de ganadores y perdedores, siendo una completa ficcin la situacin de indiferencia que presupone la nocin paretiana, ya que en un sistema social, es intrnseca la interaccin en el proceso productivo. Slo en un escenario de competencia perfecta, podramos considerar dicha aseveracin como correcta, ya que la existencia de este marco, asegurara dicha situacin de indiferencia; sin
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VALDS, Domingo. Ob. cit. en el Captulo. Libre competencia e injusto monoplico. pp. 159-170.

embargo ese escenario es un modelo ideal, inexistente en los hechos. Es por esto, que el criterio de ptimo Pareto carece de aplicacin hacindose necesario plantear un criterio ms operativo, como lo es: el de eficiencia Kaldor-Hicks. ste considera la eficiencia en trminos que los maximizadores de riqueza en una transaccin (ganadores) puedan compensar a quienes sufran detrimento como consecuencia de la misma, independiente de si, efectivamente realicen tal compensacin o no. Si la compensacin se verifica, estaremos en presencia de un Pareto Superior (PS)y si no se verifica, estaremos en presencia de un Pareto superior potencial (PSP). De esta forma, una situacin es Kaldor-Hicks eficiente (KHe) respecto de otra situacin Kaldor-Hicks ineficiente (KHi), slo si al pasar de KHi a Khe, los ganadores pueden compensar a los perdedores, de forma tal que nadie se encuentre peor de lo que estaba en la situacin Kaldor-Hicks ineficiente. Sin embargo, dicho criterio plantea una serie de problemas. Aunque en si representa una forma clara para satisfacer y asignar la riqueza de una sociedad, representa graves problemas respecto a la forma en que el Derecho se legtima basados en principios de justicia, proponiendo como seala Valds, el fin de la paz social y la total la anarqua48. As el concepto de maximizacin, que se encuentra detrs del concepto de eficiencia, no parece adecuado para operar por s slo al margen del Derecho. Es este, por medio de las diferentes garantas, el que tiene la misin de matizar dicho concepto, ya que la eficiencia por s misma podra perfectamente justificar conductas reidas con el sistema jurdico. Siguiendo al autor antes mencionado, la conducta del filatelista que contrata a un delincuente para destruir dos de los ltimos tres ejemplares de estampillas evaluadas cada una en un milln de pesos, con el objeto de ser l el nico poseedor de dicha estampilla con lo que creara un valor que traera aparejada una maximizacin de la riqueza de este, estara claramente reida con la concepcin de justicia y derecho. Como seala Coleman, dicho criterio de eficiencia Kaldor-Hick genera ganadores y perdedores, no siendo razonable que aquellos desfavorecidos consientan de forma unnime en alejarse del criterio de Pareto, diferenciando con esto, lo consentido de lo preferido, por aquellos que estn en una situacin de vulnerabilidad que los aleje de la situacin ptima49. Al no ser una situacin consentida, tampoco es razonable pensar que la posibilidad de reparar el dao en el criterio Kaldor -Hicks har que los perdedores puedan resultar indemnes, ya que es an ms razonables que estos intenten acercarse lo ms posible a los ganadores. Con todas estas aprensiones, es aplicable dicho criterio como un principio rector que pueda emanar de los fundamentos constitucionales de la libre competencia? Los economistas han visto que el objeto de la legislacin antimonopolios debe referirse, exclusivamente, a la eficiencia econmica. En
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VALDES, Domingo. loc. cit. COLEMAN, Jules. Fundamentos del bienestar. Revista Derecho y Humanidades. N10. 2004. pp. 24 y 25.

trminos tcnicos, ellos se refiere a la maximizacin de los bienes disponibles o a la suma de los excedentes de compradores y vendedores50. (Kaldor Hicks) Aunque es cierto que una de las ms importantes funciones que desempea la libre competencia es la de aportar una eficiente asignacin de los recursos productivos, ello no significa, como bien plantea Valds, que tal eficiencia ser el nico criterio rector o que dota de contenido a este bien jurdico tutelado, puesto que tal eficiencia ha de ajustarse y someterse a un orden jurdico. Es realmente cierto dicho enunciado?Qu ha dicho el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia? En el procedimiento de consulta iniciado por GLR Ltda51, en el cual solicitaba la autorizacin para proceder con la compra de la totalidad de las acciones de Iberoamerican radio Chile S.A. el tribunal, consider que tal integracin horizontal no representaba riesgos a la libre competencia en dicho mercado; la que podra ser aprobada, cumplindose dos condiciones, a saber: primero, mejorar las condiciones de concentracin en algunas regiones que se posesionaba monoplicamente a GLR, por lo que sta, deba enajenar en dichas regiones algunas de las concesiones de radiodifusin y, segundo, mantener la obligacin consultar al tribunal cada operacin que realizase en el futuro. Lamentablemente la historia de este caso no resulta tan felizmente sencilla. El mercado objeto de dicha operacin era, ni ms ni menos, que el mercado de radiodifusin. Un mercado en el que la libertad de informacin, se juega en la pluralidad de los agentes que ofrecen dicho servicio. Respecto de ste y como seala el mismo fallo, el legislador considera, la libre competencia como uno de los medios o instrumentos idneos para, indirectamente, alcanzar o mantener un grado razonable de pluralismo y diversidad de la informacin, asignado especialmente a este tribunal un deber de resguardo de la adecuada competencia en este mercado. Dicho mercado tiene caractersticas que lo hacen especialmente susceptible de abusos. Al constatarse barreras de entrada considerables que podran imposibilitar o retrasar la entrada de competencia potencial en dicho mercado. Recordemos que para poder realizar dicha actividad, los oferentes deben tener una concesin que autorice el uso de determinado segmento del espectro radioelctrico, consistiendo la operacin al final del da: en la adquisicin de espectro radioelctrico. Es el mismo tribunal quien constata que, de aprobarse la adquisicin, GRL alcanzara una participacin de mercado de 37, 4%, aumentado con esto, su ndice de concentracin en 299 puntos, lo que segn los parmetros de concentracin, podra tener un efecto negativo en la competencia de los mercados. No existiendo competidores relevantes en dicho mercado (teniendo un 11% de la participacin el competidor ms que le sigue) se considera que, desde el punto de vista de las agencias
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PAREDES, Ricardo. Comentarios al documento de trabajo sobre la enmienda del D.L. N 211. p.87, en Modificacin de la ley de defensa de la competencia, PHILIPPI, YRARRZABAL, Pulido & Brunner Ltda. Santiago, 2002. 51 TDLC. Sentencia 70-2007. en: www.tdlc.cl

de medios (quienes contratan los servicios radiales) es mucho ms eficiente contratar con un slo operador. Con esto, un producto al que deseen posesionar a travs de este medio de comunicacin, tendr una insercin en gran variedad de medios, ofreciendo lgicamente un servicio ms eficiente. Como dije anteriormente, el tribunal opta por aprobar dicha operacin con condiciones mnimas, estimando que esta, provocar sinergias y eficiencias considerables, que aunque nunca fueron probadas a lo largo del proceso, hace pensar al tribunal que en razn de la experiencia norteamericana, los niveles de concentracin en el mercado de las radios, implicarn la generacin de nuevos mecanismos de radio difusin, aumentando as la calidad y cantidad del contenido radial y, con ello, un mejor y ms eficiente uso del espectro radio elctrico, opcin que mantiene nuestra excelentsima Corte Suprema en el recurso que conociese a propsito de este caso52. Sin embargo, dicha opcin no fue acogida por unanimidad. El voto de minora elaborado por el ministro Menchaca, considera esta operacin como peligrosa por lo que debera rechazarse. Considera el voto de minora, que la atomicidad de los mercados es fundamental para asegurar el mandato del legislador en el art. 3 de la ley 19.733 que dispone que el pluralismo en el sistema de informativo favorecer la expresin de la diversidad social, cultura, poltica y regional del pas. Con este propsito se asegurar la libertad de fundar, editar, establecer, operar y mantener medios de comunicacin social. Seala adems, que el solicitante GLR, no ha probado la existencia de eficiencias significativas que sean traspasables a los consumidores de este mercado por lo que no cabra aceptar la consulta. Con todo estos elementos, cabe preguntarnos, si no es la eficiencia lo nico a considerar, debiendo sta ser matizada por otro tipo de consideraciones, entonces... Por qu el Tribunal aprob dicha consulta?! La respuesta es sencilla. En los hechos, la eficiencia (usando en criterio Kaldor-Hicks) es un principio transversal de la legislacin antimonoplica, situacin que reviste una serie de complejidades que nos deberan preocupar y estar mucho ms atentos de las actuaciones del tribunal de defensa de la libre competencia, ya que, en la prctica, ste est ponderando en favor de la eficiencia y en contra de garantas constitucionales como la libertad de informacin, que relacionada directamente con la libertad de expresin, por alarmista que suene, pone un velo de duda en el sistema democrtico. Una mirada crtica al Modelo Econmico Chileno y al rgimen de Libre Competencia En razn de estas consideraciones, el Derecho de la Libre Competencia, planteado sobre la necesidad de abrir la economa chilena al contexto mundial, modifica sustantivamente la forma en que se entiende el sistema institucional econmico chileno. Sobre esta necesidad, a comienzos de la dcada
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CORTE SUPREMA. Sentencia 4578-2007.

de los 80, se busca promover una serie de principios muy similares a los que plasmaron otras economas del mundo para, con esto mejorar de las condiciones sociales, siendo la principal preocupacin del sistema econmico chileno el ser ms eficiente a la hora de competir con otras economas. La eficiencia se levanta como el centro de la institucionalidad econmica chilena, la que constantemente protege los presupuestos de sta, por medio de las garantas Constitucionales en materia econmica que constituyen los elementos centrales de la libre competencia basada en la nocin tradicional de eficiencia que considera, en la proteccin de garantas individuales, verdaderos pilares que fundan un mecanismo por el cual el Estado protege el nico confiable medio por el cual podemos distribuir la riqueza en un contexto en el cual sea el individuo el centro del sistema econmico. Es con esto, que el constituyente del 80, as como las autoridades que han gobernado y dirigido el pas a partir de la dcada de los 90, han proclamado una forma de proteccin a un sistema que en la actualidad enfrenta una seria y profunda crisis. Resulta abiertamente criticable la experiencia chilena en la implementacin de dicho sistema. Aunque los objetivos del Derecho de la libre competencia en pases como Estados Unidos o Canad, estuviesen en la desconcentracin econmica (tpicamente el caso Microsof), la realidad Chilena, nos hacen pensar crticamente el modelo econmico y la proteccin del mercado por medio del Derecho de la libre Competencia. La situacin de concentracin econmica del pas y los graves problemas de distribucin de la riqueza, sin optar color poltico, son claramente preocupantes y han sido objeto de anlisis de los ms variados entes internacionales. Y aunque, concuerdo con Yale Brozen en que no se trata de realizar ataques a las industrias altamente concentradas, ya que estas demuestran ser mas eficientes en la produccin de bienes en razn de la reduccin considerable de costos para producir tales53, esta consideracin analtica debe es una consideracin ex-post que carece de sentido en la revisin de operaciones de integracin horizontal. Cmo podemos asegurar que, bajo estas condiciones de concentracin, los oferentes de un mercado no se coludan e impongan precios abusivos a los consumidores? Como seala el mismo Richard Posner: quiz el nico mecanismo para impedir el surgimiento de un oligopolio es la prohibicin de las grandes fusiones54, y al respecto Cuntas fusiones se han denegado a lo largo de la breve historia de la libre competencia en Chile? Es realmente eficaz el sistema de libre competencia? En el ao 2003, Cruz Verde denunci a la fiscala nacional econmica un acuerdo de precios donde haba participado con las tres principales cadenas de farmacias del pas: Ahumada, Salco y
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BROZEN, Yale. El ataque a la concentracin. The freeman. 1979. p. 5. POSNER, Richard. Anlisis Econmico del Derecho. Fondo de cultura econmica. 1a. ed. Mxico D.F. 1992. p. 284.

Brand. La opinin pblica reaccionaba sorprendida de este tipo de prcticas en mercado, ante lo que, los organismos de proteccin a la libre competencia reaccionaron al unsono: deba multarles de forma ejemplificadora. Un ao antes, en abril de 2002, el juez Lewis Kaplan de los Estados Unidos, orden a las prestigiosas casas de remate Sotheby's y Christie's a compensar a sus clientes en US$512 millones, por haberse coordinado durante aos en el monto de los precios cobrados a estos. Adems, Alfred Taubmann fue condenado a un 1 ao y un da de prisin por su rol de incitador y coordinador del cartel55. La historia de colusiones en el mercado de las farmacias, pareciera una historia de nunca acabar. Este ao, se descubri un nuevo acuerdo de precios entre las ms grandes cadenas de farmacias del pas, lo que llev nuevamente a la opinin pblica a reaccionar sorprendida de este tipo de prcticas en mercado, ante lo que, nuevamente, los organismos de proteccin a la libre competencia reaccionaron al unsono: deba multarles de forma ejemplificadora. Aunque creo que el sistema es eficaz, existen serios problemas para sancionar situaciones de colusin. Aunque es valorable el esfuerzo realizado con la nueva ley 20.361, la que crea la institucin de la delacin compensada, as como nuevas atribuciones a la Fiscala nacional econmica en la lucha en contra de la colusin Son realmente suficientes estas medidas? A mi juicio no. Aunque se suban los montn de las multas a pagar por cometer actividades colusorias, ests nunca sern, ni siquiera cercanas, a las utilidades obtenidas en funcin de dichas prcticas, vindose vulnerado el principio de proporcionalidad de las sanciones. No podemos olvidar que el sistema de libre competencia, en sus orgenes, plantea sanciones penales a conductas como esta. Qu justifica entonces que no se habr un debate a propsito de la tipificacin en sede penal de delitos monoplicos? As como tambin la incorporacin de sanciones administrativas que afecten directamente al porcentaje de las utilidades obtenidas en funcin de prcticas comprometidas con la libre competencia, como ya existen en la ley de Proteccin a la Propiedad Industrial. Desde el punto de vista del sistema que soporta la libre competencia es, a lo menos razonable, realizarnos una serie de preguntas: Es la opcin de la Constitucin correcta? La experiencia econmica del Pas nos permite concluir que es el mercado el medio idneo para generar desarrollo y bienestar social? Aunque en lo personal si creo que el mercado es un mecanismo para generar riqueza, este por si solo, es completamente ineficaz en la distribucin de sta. En el mismo centro de la teora econmica persisten dudas acerca del rol de la eficiencia el los sistemas econmicos. Ya la famosa obra Posner es vista con miradas crticas, siendo el anlisis econmico del Derecho flanco de diferentes ataques en razn del bienestar. No ser necesario quiz
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ENGEL, Eduardo y NAVIA, Patricio. Que gane el ms mejor, mrito y competencia en el Chile de hoy. Debate. 2004. p. 181.

dar un paso en la construccin de un modelo diferente en materia econmica? Resulta lgico que dichas preguntas escapan al objeto y posibilidades de este trabajo. No obstante, me resulta imposible no sealar algo evidente. Aunque en el centro del sistema de garantas est la proteccin de un modelo que en principio busca la optimizacin de recursos para alcanzar el bienestar social, la realidad del pas clama un sistema integrado y con una mirada social, que tienda a la igualdad de oportunidades en materia educativa, a la profundidad de un mercado de capitales que permita la inversin en capital humano y que establezca la posibilidad a los diferentes actores sociales de participar de un proceso de obtencin de utilidades financieras, para as concretar un sistema social ms justo y con miras a alcanzar el bienestar y desarrollo del pas, en el cual como sugiere Arthur Okun, no nos centremos en el principio de eficiencia como gua del comportamiento econmico, sino que promovamos la equidad como forma de distribucin de dicha eficiencia56.

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