O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS RELATIVAS EDUCAO1 Felipe Dalenogare Alves2 Mait Dam Teixeira Lemos3

RESUMO O artigo apresenta os resultados de uma pesquisa bibliogrfica desenvolvida sob a temtica do controle jurisdicional das polticas pblicas objetivando a efetivao dos direitos sociais, em especial a educao, no Estado Democrtico de Direito, a qual teve por objetivo principal a anlise da legitimidade do Poder Judicirio para o exerccio deste controle, tanto na fase de implantao, como na implementao das polticas pblicas, sob um vis constitucional contemporneo. Assim desenvolveu-se um estudo analisando as particularidades dos direitos fundamentais sociais frente dignidade da pessoa humana e os objetivos traados Repblica, sob um vis de direito pblico subjetivo conferido educao bsica, alm de um breve estudo acerca das etapas de implantao e implementao das polticas pblicas, finalizando com o estudo sobre a atuao do Poder Judicirio no controle das polticas pblicas em ambas as etapas, frente a argumentos como interveno indevida nos demais Poderes e discricionariedade administrativa. Palavras-Chave: Controle jurisdicional de polticas pblicas; Direito subjetivo educao; Direitos Sociais; Implantao e Implementao de Polticas Pblicas. ABSTRACT The article presents the results of a bibliographical research developed under the theme of judicial control of public policies aiming at the implementation of social rights, in particular the education, Democratic State of Law, which had as main objective the analysis of the legitimacy of the judiciary to exercise this control, both in the implementation phase, as in the implementation of public policie sunder a constitutional contemporary bias. So a study analyzing the particularities of the social fundamental rights against the dignity of the human person and the strokes to the Republic, under a public subjective right bias given to basic education, as well as a brief study about the deployment steps and implementation of public policies, ending with the study on the role of the Judiciary in the control of public
Este artigo resultado das pesquisas desenvolvidas no mbito do Grupo de Estudos Jurisdio Constitucional Aberta, vinculado ao CNPq e coordenado pela Prof. Ps-Dr. Mnia Clarissa Hennig Leal. 2 Ps-graduando lato sensu (Especializao) em Direito Pblico pela Universidade Cndido Mendes e em Gesto Pblica Municipal pela Universidade Federal de Santa Maria. Psgraduando stricto sensu (Mestrado) em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Membro do grupo de estudos Jurisdio Constitucional Aberta, vinculado ao CNPq e coordenado pela Prof. Ps-Dr. Mnia Clarissa Hennig Leal. Email: felipe@estudosdedireito.com.br. 3 Mestre e Doutoranda em Direito Universidade de Santa Cruz do Sul RS Brasil; pesquisadora do grupo de pesquisa Jurisdio Constitucional Aberta, vinculado ao CNPq e coordenado pela Prof. Ps-Dr. Mnia Clarissa Hennig Leal. Professora da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Advogada. E-mail: maite.dtl@hotmail.com.
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policies at both stages against undue intervention in the arguments as other powers and administrative discretion. Keywords: Judicial control of public policies; Entitlement to education; Social Rights; Deployment and implementation of public policies.

Introduo

O presente artigo apresenta o resultado de uma pesquisa bibliogrfica, utilizando-se dos mtodos dedutivo, para fins de abordagem, e monogrfico, a ttulo procedimental, sob a temtica do controle jurisdicional das polticas pblicas como uma necessria interveno efetivao dos direitos sociais, em especial a educao, no Estado Democrtico de Direito, tendo por objetivo principal analisar a legitimidade do Poder Judicirio para tal, sob os contornos do

constitucionalismo contemporneo. A satisfao dos direitos sociais, utilizando-se da tutela jurisdicional, vem ganhando, com um crescente processo de judicializao, contorno especial a partir da consolidao do Estado Democrtico de Direito, estabelecido sob a aura constitucional contempornea, com o propsito principal de satisfao dos direitos fundamentais e garantia da dignidade humana. Frente a isso, a Constituio Federal estabeleceu a tripartio dos poderes, os quais, independentemente e de forma harmnica, so responsveis pela implantao e implementao das polticas pblicas, nos limites das

competncias constitucionalmente estabelecidas. Assim, tem-se que os objetivos e direitos fundamentais que orientam a Constituio dispem de plena fora normativa, vinculando todos os Poderes constitudos. O direito educao bsica, alm de estar previsto no rol petrificado dos direitos sociais, explicitado na Carta Fundamental como um direito pblico subjetivo. Com efeito, ao explicit-lo como um direito subjetivo, o constituinte deixou clara a possibilidade de o indivduo fazer valer judicialmente o direito fundamental ao positiva que lhe foi concedido, pois como j mencionava Pontes de Miranda, nada mais perigoso do que fazer-se Constituio sem o propsito de cumpri-la.

Assim, o Poder Judicirio, ao exercer o controle das polticas pblicas, atravs de decises em aes individuais ou coletivas, estaria comprometendo a separao e a independncia dos poderes? Estaria adentrando na esfera de competncia dos poderes legislativo e executivo, caracterizando o fenmeno conhecido como ativismo judicial? H a possibilidade de determinao judicial da poltica pblica a ser implantada para a fiel concretizao do direito? Diante deste contexto, a pesquisa justifica-se pela necessidade de desenvolvimento de um estudo que esclarea pontos importantes acerca desta temtica, relacionando a postura intervencionista do Judicirio diante das polticas pblicas s funes dos demais Poderes do Estado, aos benefcios advindos sociedade e necessidade da prudncia do julgador, seja monocrtico, seja de rgo colegiado, ao adotar uma postura ativista. Por outro lado, argumentos como a impossibilidade de controle na fase de implantao da poltica pblica, sob pretextos como invaso de mrito administrativo e interveno em competncia dos demais poderes, deixando o destinatrio do direito subjetivo desprovido de medidas estatais eficazes, no merecem prosperar, pois o Judicirio, neste caso, deve cumprir os preceitos constitucionais.

1. O Direito Fundamental Social Educao e seu status de direito pblico subjetivo

O direito educao encontra-se petrificado no art. 6 da Constituio Federal, no rol de direitos fundamentais sociais. Estes, tidos como direitos fundamentais de 2 dimenso, referem-se aos direitos relativos igualdade, tambm denominados de direitos prestacionais ou direitos positivos, uma vez que exigem uma prestao positiva por parte do Estado, para que se atinja sua consecuo. Segundo Cara (2010, p. 48), la mayora de las Constituciones han optado por no garantizar los derechos sociales como derechos subjetivos. Na Constituio Federal de 1988, entretanto, demonstrando a preocupao com a

dignidade humana, o art. 208, 1, garante o acesso educao bsica4 educao infantil, ensino fundamental e ensino mdio - como um direito pblico subjetivo. Observa-se que ao explicitar a educao como um direito subjetivo, o constituinte deixou clara a possibilidade de fazer valer judicialmente o direito fundamental ao positiva que lhe foi outorgado. Ainda, no sistema jurdico brasileiro, este direito subjetivo arrume carter transindividual de postulao, vez que poder no apenas o indivduo postul-lo em nome prprio, mas um grupo de cidados, associao comunitria, organizao sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituda e, ainda, o Ministrio Pblico (art. 5, da LDB). Mesmo que se saiba que a educao bsica integra o mnimo existencial a qualquer ser humano dotado de vida, nunca demais destacar o carter de direito fundamental da educao, como direito social que , como bem destaca Sarlet (2009, p. 482-483):
Embora aparentemente estejamos diante de uma obviedade, o fato de existirem segmentos da doutrina, ainda que bem intencionados e mesmo amparados em argumentos de relevo, que estejam negando a condio de autnticos direitos fundamentais dos direitos sociais (existe at quem negue a prpria existncia dos direitos sociais!) torna oportuna a lembrana de que ao se tratar de direitos fundamentais na Constituio no h como abrir mo de uma perspectiva dogmtico-jurdica (mas no necessariamente formal-positivista) da abordagem, reafirmando-se, de tal sorte, a necessidade de uma leitura constitucionalmente adequada da prpria fundamentao (inclusive filosfica) tanto da assim designada fundamentalidade quanto do prprio contedo dos direitos sociais.

Os direitos sociais emergem do denominado Estado Social, qual seja um Estado voltado ao bem estar da sociedade. Neste modelo, o Estado atua como uma espcie de mediador das relaes, garantindo direitos como sade, habitao, saneamento, educao, lazer, trabalho, repouso, greve, direito de associao bem como o direito de sindicalizao. Este modelo de Estado, indubitavelmente, por ter que desempenhar aes positivas, ocasiona reflexos vultosos na Administrao Pblica, principalmente

Necessrio apontar que o Constituinte, originalmente, previu o ensino fundamental como direito pblico subjetivo, o que, diante do processo de evoluo social, avanou-se educao bsica, com as modificaes trazidas pela Emenda Constitucional n 59/2009, publicada no D.O.U. de 12 nov 09, dando nova redao ao art. 208, I, substituindo a obrigatoriedade e a gratuidade do ensino fundamental para a educao bsica.

pela necessidade de o Estado realizar polticas pblicas que venham a garantir a efetivao dos direitos sociais insculpidos na Constituio. Importante destacar que o Estado brasileiro, at a ordem constitucional contempornea, no deu a devida ateno aos direitos sociais, embora, dentre eles, a educao fosse o que tivesse os olhos voltados do Estado com maior ateno. Ressalta-se que a perspectiva referente educao, embora possa ser contestada, vem, gradativamente, ganhando novos rumos, principalmente no tocante garantia de acesso, por meio do processo de judicializao. O dficit do Estado com a sociedade brasileira, em se tratando de prestaes positivas, ou seja, de polticas pblicas objetivando a concretizao dos direitos fundamentais sociais com a educao em especial, no de hoje. Frente a isso, a sociedade (organizada), passou a desempenhar importante papel neste processo de concretizao, diante do que se v, hoje, o importante papel das entidades confessionais, conforme destaca Meksenas (2002, p. 108-109):
Nos momentos de ausncia das polticas pblicas com fins sociais, algumas instituies preencheram, ainda que de forma dbil, o vazio deixado pelo Estado. No Brasil foi o caso do catolicismo, que dos tempos coloniais at atualidade ofereceu forma de educao, ideias e valores manifestos nos rituais de solidariedade em vrias comunidades no pas [...]. Muitos desses rituais de solidariedade foram reelaborados pelas religies afro-brasileiras como forma de resistncia cultural dos trabalhadores e tambm produziram laos de partilha. Da Colnia Repblica, as aes institucionais da Igreja catlica apareceram no cuidado com os rfos, vivas, ou na ateno medica das Santas Casas, das coletas e da distribuio de esmolas.

Da se v o papel da prpria comunidade, com a ausncia do Estado, na concretizao dos direitos fundamentais sociais. Tamanha a deficincia do Estado em proporcionar aos cidados brasileiros o direito educao, que a Constituio Federal prev a possibilidade de destinao dos recursos pblicos s escolas comunitrias, confessionais e filantrpicas, que comprovarem finalidade no lucrativa, aplicando seus excedentes financeiros em educao e assegurarem a destinao de seu patrimnio, em caso de encerramento de suas atividades, a outra de mesmo gnero (comunitria, confessional ou filantrpica) ou ao prprio poder pblico. Mesmo que a comunidade tenha funo importante no papel de concretizao, indiscutvel que cabe ao Estado efetivar os direitos sociais. Esta efetivao ocorre por meio das polticas pblicas. A Constituio Federal de 1988

(art. 211) estabelece competncias em regime de colaborao aos entes federativos, no tocante s polticas pblicas educacionais. Merece destaque, ainda, que ao Municpio s permitida a atuao em outros nveis de ensino superior, por exemplo quando estiverem plenamente atendidas as necessidades de sua rea de competncia e com recursos de investimento acima dos percentuais mnimos vinculados pela Constituio Federal manuteno e desenvolvimento do ensino (art. 11, V, da LDB). Diante destas responsabilidades constitucionalmente atribudas, o que deve se ter em mente que os direitos sociais e, no caso deste estudo, em especial a educao, conforme elenca Barreto (2012, p. 3) constituem-se, assim, em direitos impostergveis na concretizao dos objetivos ltimos pretendidos pelo texto constitucional. Diante deste contexto, no poderia ser diferente, pois, como destacam Leal e Bolesina (2012, p. 16-17)
[...] o reconhecimento histrico e jurdico dos direitos fundamentais se presta para aclarar a razo de por que eles podem ser vistos [...] como direitos que no podem ser entregues boa vontade da maioria, configurando direitos subjetivos a serem pleiteados, mormente, em face do Estado.

Desta forma, necessrio apontar que as polticas pblicas, diante da ordem constitucional contempornea, calcada na dignidade da pessoa humana, devem ser implantadas e eficientemente implementadas, sob pena de se caminhar em direo ao retrocesso social, pelo no atendimento dos direitos fundamentais conquistados, conforme ser demonstrado a seguir. Assim o Estado no as concretizando, ensejar razes, de fato e de direito, para que o Poder Judicirio, guardio e intrprete final da Constituio, intervenha e exera o controle jurisdicional das polticas pblicas.

2. Breves consideraes acerca da implantao e a implementao de Polticas Pblicas

Embora se saiba que no h um conceito pronto e acabado de polticas pblicas, Leal (2006, p. 58) as define como uma ao estratgica (de instituies ou pessoas de direito pblico) que visa atingir fins previamente determinados por finalidades, objetivos e princpios de natureza pblica. Essas aes, conforme

elencam Leal e Lemos (2012, p. 834), so resultantes de um processo de planejamento, de oramento e de execuo. Assim, como apontado no tpico anterior, embora o Estado possa se utilizar da sociedade organizada (instituies comunitrias, confessionais e filantrpicas), ele o protagonista na concretizao do direito social educao, a fim de que, efetivamente, se tenha uma sociedade que vise o pleno desenvolvimento da pessoa, o preparo para o exerccio da cidadania e a qualificao para o trabalho. Ao se tratar de polticas pblicas, embora a maior parte da doutrina, terminologicamente, no faa distino (entre implantao e implementao), vislumbra-se a existncia de duas fases principais: a previso ou formulao (implantao) e a execuo (implementao). Na fase de implantao de uma poltica pblica para efetivar o direito a educao, possvel visualizar, por exemplo, a construo de uma escola pblica ou a destinao de bolsas de estudo em instituies privadas quando houver falta de vagas em cursos regulares da rede pblica na localidade do educando. Sobre este processo de formulao da poltica pblica, incidir, a convenincia e a oportunidade do Poder Pblico, pois, acredita-se que o gestor far a seguinte pergunta: qual a poltica mais conveniente e oportuna para se efetivar o direito a educao? A resposta deve se originar, alm da participao popular, de estudos que levaram em conta aspectos estatsticos como demanda, estratgias geogrficas e inmeras outras que incidam sobre a deciso, inclusive no tocante aos recursos, sejam eles econmicos, materiais, pessoais, dentre outros. O Poder Pblico, pois, ter uma srie de subsdios que podero apontar o caminho na implantao da poltica mais adequada efetivao do direito educao. Dessa forma, o Executivo, se bem intencionado, pode ser auxiliado, por exemplo, pelos denominados Conselhos de Gesto, Conselhos de Educao, dentre outros, uma vez que contam com a participao de diversos segmentos da sociedade organizada (entidades de classe, associaes, representaes de bairros), contribuindo para o diagnstico das prioridades relativas educao. O Legislativo, nessa fase, principalmente no tocante a elaborao e votao dos projetos de leis (sobretudo de natureza oramentria), possui papel fundamental na elaborao das polticas pblicas. A funo do legislador ao

aprovar o Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) e a Lei Oramentria Anual (LOA) est intrinsecamente relacionada definio e priorizao das aes governamentais, com a alocao responsvel dos recursos oramentrios. Em suma, na fase de implantao da poltica pblica, h incidncia de discricionariedade administrativa e assim tem que ser, pois, como ensina Faria (2007, p. 286) a liberdade conferida ao administrador pblico pelo legislador decorre, principalmente, do fato de que ele est mais prximo da realidade social em virtude das atribuies constitucionais da Administrao Pblica. No se trata, porm, de uma discricionariedade desmedida, mas aquela que atenda aos critrios de razoabilidade e cumpra os parmetros mnimos estabelecidos na Constituio Federal. Essa discricionariedade deve considerar que, no tocante a educao, a Constituio Federal, alm de petrific-lo no rol dos direitos fundamentais sociais, instituiu normas que orientam a alocao dos recursos necessrios satisfao das prestaes correspondentes. Assim, existe para o Estado uma obrigao constitucional expressa, objetivando destinar percentual dos recursos para a satisfao do ensino obrigatrio. Se esta alocao de recursos no se verificar nos termos da Constituio, tem-se uma cristalina violao ao comando constitucional. A implementao, por sua vez, vislumbra-se como a fase na qual, implantada a poltica pblica, esta ser colocada em prtica, ou seja, o planejamento e a deciso do poder pblico ganharo vida e se tornaro atos concretos. Esta implementao continua e gradual, no podendo caminhar em direo ao retrocesso social. Por exemplo: construda a nica escola pblica de ensino mdio do municpio, esta no poder ser fechada pelo Estado, sob pena de retroceder-se em um direito fundamental conquistado. Nessa fase, se deve, alm de realizar a manuteno do sistema j implantado, gradualmente, objetivar a sua melhoria, sob pena de no se conseguir atender a demanda que se estruturar. Assim, implementao pode ser visto como o processo que visa alcanar os objetivos traados para a poltica, com o desenvolvimento de aes sustentveis para atingi-los. Estas aes consistem no planejamento, organizao e

aparelhamento do Estado, colocando em ao todos os recursos (materiais, financeiros, tecnolgicos e humanos) necessrios consecuo. Caso isso no ocorra, a poltica idealizada caminhar em direo ao colapso, como se observa na falta de estrutura para a oferta de um ensino pblico de qualidade. Por fim, embora juridicamente possa at se admitir, como faz Appio (2006, p. 167), que no h uma separao estanque entre formulao e execuo de polticas pblicas, para fins metodolgicos e, sobretudo, para desencadeamento das aes do Estado, possvel identificar estes dois momentos distintos, o que, mesmo que possa ser considerado singelo, gera debate no tocante ao controle jurisdicional. Nestes casos, poder o Judicirio determinar ao Executivo que implante esta ou aquela poltica? Ou esta definio cabe ao administrador, em juzo de adequao convenincia e oportunidade da Administrao? Estas so as questes que se pretende discutir a seguir de forma que, ainda que no se apresente uma resposta pronta e acabada, pretende-se auxiliar no debate acerca da atuao do Poder Judicirio no mbito das aes do Poder Pblico.

3. O controle jurisdicional das polticas pblicas diante da ineficincia do Poder Pblico

Na hiptese do Poder Pblico no implantar as polticas necessrias, deixando de elabor-las (ou elaborando de maneira inadequada) ou, ainda, deixando de cumpri-las (ou cumprindo de forma ineficaz), abre-se espao para a anlise e discusso acerca da possibilidade de interveno do Poder Judicirio no mbito da tutela dos direitos sociais. O cidado, destinatrio do direito educao, ao no conseguir exerc-lo ou exercendo de forma insatisfatria, ineficiente, busca no Poder Judicirio, como um grito de socorro, o controle das polticas pblicas, seja diretamente, de forma individual, seja de forma coletiva, principalmente diante da evoluo e aparelhamento de instituies como a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico, uma vez que detm as ferramentas necessrias ao controle, como ressalta Leal (2011, p. 22):
[...] a ideia de Estado Constitucional amplia significativamente a natureza poltica e os compromissos comunitrios dos Poderes Estatais, pois igualmente vinculados aos objetivos e finalidades da Repblica,

compromissados com os valores positivados pela cidadania atravs do Poder Constituinte originrio. Da mesma forma, legitima diversos outros espaos e atores para os efeitos de controle e concretizao destes preceitos constitucionais, instituindo instrumentos arrojados para tanto, como (no Brasil) Mandado de Segurana Coletivo, Habeas Data, Mandado de Injuno, Sistema de Controle de Constitucionalidade Concentrado e Difuso, Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental etc.

O Poder Judicirio, quando acionado, no pode deixar de atuar e fazer valer o Direito e, mais do que isto, a prpria concretizao da Constituio. Cabe ao Estado realizao de aes positivas visando efetivao do direito educao, sendo passvel, em caso de omisso (implantao e implementao) dos demais Poderes, de controle jurisdicional. Este controle, fruto do processo de judicializao dos direitos sociais e de questes de natureza poltica que normalmente no chegavam ao Poder Judicirio , polmico e leva Leal e Bittencourt (2010, p. 310) a afirmarem que pode ocasionar a ascenso do Poder Judicirio que, na qualidade de ltimo intrprete da Constituio, acaba por atuar como regente republicano das liberdades positivas. No h de se negar que o controle jurisdicional das polticas pblicas traz reflexos, principalmente, ao Executivo, pois todas as aes prestacionais so pautadas em previso oramentria e disponibilidade financeira. Ocorre que, no raro, se observa que o executivo no cumpre os objetivos mnimos destinados educao, priorizando outras demandas. O que no se pode admitir, por exemplo, vultosos gastos em publicidade governamental, ao invs dos investimentos constitucionais educao. Por outro lado, resta o seguinte questionamento: quem deve pagar a conta pela ineficincia do Estado? O cidado, destinatrio do direito? No se pode coadunar com a invocao de normas infraconstitucionais lei oramentria e lei de responsabilidade fiscal, por exemplo para o descumprimento de preceitos constitucionais. Sob este prisma, merecem destaque as palavras de Grinover (2010):
Observe-se, em primeiro lugar, que no ser suficiente a alegao de falta de recursos pelo Poder Pblico. Esta dever ser provada, pela prpria Administrao, vigorando nesse campo quer a regra da inverso do nus da prova (art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor), aplicvel por analogia, quer a regra da distribuio dinmica do nus da prova, que flexibiliza o art. 333 CPC, para atribuir a carga da prova

parte que estiver mais prxima dos fatos e tiver mais facilidade de provlos. Mas no s: o Judicirio, em face da insuficincia de recursos e de falta de previso oramentria, devidamente comprovadas, determinar ao Poder Pblico que faa constar da prxima proposta oramentria a verba necessria implementao da poltica pblica. E, como a lei oramentria no vinculante, permitindo transposio de verbas, o Judicirio ainda dever determinar, em caso de descumprimento do oramento, a obrigao de fazer consistente na implementao de determinada poltica pblica (a construo de uma escola ou de um hospital, por exemplo). Para tanto, o par. 5 do art. 461 CPC servir perfeitamente para atingir o objetivo final almejado.

Esta interveno do Judicirio se d diante da m gesto das polticas pblicas pelo Executivo, que, encoberto pela escassez de recursos, seleciona uma poltica em detrimento de tantas outras, no podendo o Judicirio, diante do histrico processo de judicializao, ficar inerte, sem nada fazer. Para isso, necessria se faz a observncia das possibilidades e limites de atuao do Poder Judicirio na luta de superao desse cenrio inconstitucional de pouca efetividade das polticas pblicas, pois, um ativismo desmedido, sem limites, acaba servindo de argumento contra a prpria causa, como destaca Appio (2006, p. 71):
Ao formular polticas pblicas que atendem a suas prioridades pessoais, atravs da interpretao adequada da Constituio, os juzes se lanam em verdadeira aventura poltica, no possuindo real controle sobre suas consequncias no processo, do que resultam graves impasses constitucionais. A fixao de limites prpria jurisdio representa, neste contexto, uma das mais graves funes outorgadas ao Poder Judicirio. A busca pela plena normatividade constitucional no pode significar o rompimento de delicado equilbrio necessrio democracia. Um governo de juzes, neste sentido, em nada se difere de um governo aristocrtico, pois o regime democrtico no se coaduna com a concentrao extremada de poder poltico junto a um nico rgo.

Diante disso, se observa que parte da doutrina, como o prprio Appio (2006, p. 151) tende a no admitir o controle judicial na fase de implantao da poltica pblica. J outra parte da doutrina, no caso de uma poltica pblica inexistente ou ineficaz, o admite, destacando que apesar da discusso sobre a invaso do Judicirio na competncia legislativa, neste caso, a atuao da jurisdio se d como uma forma efetiva e estratgica de garantia dos direitos fundamentais (LEAL; LEMOS, 2012, p. 842).

A ttulo exemplificativo para o debate, merece destaque a deciso judicial em uma Ao Civil Pblica5, por meio da qual associaes educacionais postulavam que o Judicirio determinasse ao Municpio de So Paulo a construo de unidades de educao infantil em nmero suficiente para atender 736 crianas (clculo concreto, que instrua a inicial), bem como determinasse ao ru a apresentao de um plano de ampliao de vagas e de construo de unidades de educao infantil suficientes a atender toda a demanda oficialmente cadastrada, indenizando as crianas e familiares cujo direito educao e ao trabalho vem sendo violado, por danos morais, materiais e difusos, em valor a ser judicialmente arbitrado. A juza indeferiu a petio inicial, considerando ser impossvel juridicamente o pedido formulado, julgando extinto o feito, sem resoluo de mrito, com fundamento no art. 267, I, c/c. art. 295, I e seu nico, III, do CPC. Analisando-se a fundamentao da deciso, observam se argumentos como no dado ao Poder Judicirio determinar a maneira pela qual se concretizaro os direitos constitucionalmente garantidos, sob pena de ingerncia indevida nos atos do Poder Executivo; tais pedidos invadem, indiscutivelmente, o mbito da discricionariedade atribuda ao Poder Executivo na formulao e execuo de suas polticas pblicas; a obrigao do Municpio a de fornecer vagas suficientes para todas as crianas que dela necessitarem, de acordo com sua convenincia e oportunidade e a imposio de obrigao de fazer Administrao Pblica no alcana, tampouco permite, dentro do ordenamento jurdico brasileiro, a indevida ingerncia em atos exclusivos da Administrao. O princpio da separao funcional dos poderes (Art. 2, Constituio Federal) deve ser mantido. Observa-se que todos os argumentos utilizados referem-se impossibilidade do controle da discricionariedade e separao dos poderes. Assim, percebe-se a tendncia do Poder Judicirio em abster-se de determinar polticas especficas, concretas, mas determin-las de forma abstrata. Ou seja, o juiz se abstm de
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Ao Civil Pblica. Processo n. 583.02.2008.150735-6. Vara da Infncia e Juventude do Foro Regional de Santo Amaro. AO EDUCATIVA ASSESSORIA, PESQUISA E INFORMAO; INSTITUTO DE CIDADANIA PADRE JOSIMO TAVARES; CASA DOS MENINOS; CENTRO DE DIREITOS HUMANOS E EDUCAO POPULAR DE CAMPO LIMPO (CDHEP) e ASSOCIAO INTERNACIONAL DE INTERESSES HUMANIDADE JD. EMLlO CARLOS E IRENE promovem AO CIVIL PBLICA x MUNICIPALlDADE DE SO PAULO.

determinar a implantao de polticas especficas ao executivo (Ex: no determina que sejam construdos estabelecimentos de ensino para alocar o quantitativo de crianas que esto fora da escola, simplesmente, quando faz, determina que estas sejam alocadas no sistema de ensino). No caso citado, se demonstrado substancialmente o dficit de vagas e o descaso do poder municipal com a educao, restaria cristalina a ineficincia da poltica pblica atual para atender a demanda, o que no deixaria alternativa ao Judicirio seno atuar como indutor e determinar a construo de novas escolas ou, caso o executivo no dispusesse de recursos oramentrios para o momento, os inclusse no prximo oramento. Embora se admita que na fase de implantao possvel que se encontrem decises mais ativistas do Judicirio, que podem, em alguns casos, at mesmo, extrapolar certos limites existentes para atuar na escolha pblica, interferindo em espaos que tradicionalmente so compreendidos como sendo pertencentes ao poder discricionrio, deve-se considerar, entretanto, que, em razo da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, em caso de no haver poltica pblica, dever quando demandado haver uma atuao do Judicirio no sentido de determinar essa criao. (LEAL; LEMOS, 2012. p. 842). A questo que deve ser levantada : se restasse de plano comprovado que se trata de um sistema educacional totalmente ineficiente, em que se percebe o inchao das salas de aulas quase comparadas s galerias penitencirias e uma comprovada parcela de crianas sem escola, deveria abster-se o judicirio de determinar a construo de uma escola por tratar-se de uma escolha do administrador em qual a melhor forma de propiciar vagas escolares, se, na prtica, se saber que a medida a ser adotada ser nenhuma? A resposta mais adequada, parece seguir os ensinamentos de Palu:
No Estado Democrtico de Direito, a questo da escolha de prioridades cabe a um legislador democraticamente eleito e, em nosso sistema presidencialista, a um governo democraticamente eleito, que, como sabemos, trata-se do Executivo e sua base de apoio parlamentar. E somente em casos de desvios errticos ou de uma passividade arbitrria ante casos de desvios arrticos ou de uma passividade arbitrria ante casos evidentes de situaes precrias cabe uma correo, constitucionalmente fundada aos atos de governo. (PALU, 2004, p. 82 apud FREIRE JNIOR, 2005, p. 71). (Grifos originais).

Como

destacado

anteriormente,

certo

que

implantao

e a

implementao de polticas pblicas, ordinariamente, no se encontram dentre as atribuies do Poder Judicirio. Ocorre que, na excepcionalidade, demonstrada a omisso ou ineficincia dos demais Poderes no cumprimento de suas competncias polticas-jurdicas, vindo a comprometer os direitos fundamentais sociais, mesmo que se admita a existncia de um contedo constitucional programtico, este no mera promessa inconsequente, ensejando atuao do Judicirio, como guardio da ordem constitucional que . Diante disso, por derradeiro, como asseveram Leal e Lemos (2012, p. 838) h a necessidade de que, no intuito de tornar as polticas pblicas eficazes e eficientes, o Judicirio assuma um papel mais ativo, fazendo o controle das polticas pblicas, que pode ser tanto na fase de formulao quando o Judicirio passa a ter uma caracterstica de indutor de polticas pblicas quanto na fase de execuo das mesmas.

Concluso

Conforme analisado, verifica-se que a inrcia do Poder Pblico em adotar polticas pblicas que atendam s demandas da populao, principalmente no que se refere ao direito educao bsica gratuita e obrigatria resulta em situaes extremas, que fazem com que no apenas o indivduo destinatrio do direito social busque socorro no Poder Judicirio, mas tambm, por ganhar este direito um carter transindividual, instituies, como Associaes, Defensoria Pblica, Ministrio Pblico entre outros, busquem a tutela jurisdicional. Realmente, h de se admitir que determinar por qual meio (poltica pblica) ser proporcionada a satisfao do direito social (educao) incide a discricionariedade administrativa, importando em razes de oportunidade e convenincia. Ocorre que, comprovada a ineficincia do Poder Pblico em adotar as medidas necessrias e, diante da comprovada iminncia de que o direito no venha a ser satisfeito, no pode se abster o julgador em determinar medidas que venham a ser eficientes. Dito de forma prtica, se houver a comprovada carncia de mais de setecentas vagas para crianas na rede municipal de ensino (como no exemplo

trazido a reflexo), h dvidas de que a construo de estabelecimentos de ensino se constitui na nica medida cabvel satisfao do direito educao com eficincia? No h de se admitir, neste cenrio, a omisso do judicirio em determinar a construo ou, no mnimo, se, comprovadamente, no houver recursos para o momento, determinar a incluso no oramento para o prximo ano, sob argumentos como ingerncia na discricionariedade administrativa ou interveno nos demais Poderes. Por fim, ressalta-se que o tema pertinente e instigante, sendo que ainda carece de muitos estudos, representando, o seu enfrentamento, uma efetiva contribuio academia e sociedade, uma vez que tnue a tangente que separa a invaso desmedida de competncias, que toda a doutrina refuta, da atividade garantidora dos direitos fundamentais, devendo ser, esta ltima, a postura adotada pelo Poder Judicirio.

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Como citar este artigo:

ALVES, Felipe Dalenogare; LEMOS, Mait Dam Teixeira . O controle jurisdicional de polticas pblicas relativas educao. In: Anais do X Seminrio Internacional de Demandas Sociais e Polticas Pblicas na Sociedade Contempornea & VI Mostra de Trabalhos Jurdicos Cientficos. Santa Cruz do Sul: EdUNISC, 2013.