REC.ORDINARIO(c/d) Num.: 97/2012 Votacin: 21/05/2013 Ponente Excma. Sra. D.

: Mara del Pilar Teso Gamella Secretara Sr./Sra.: Ilma. Sra. Da. Mara Josefa Oliver Snchez

SENTENCIA
TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIN: CUARTA

Excmos. Sres.: Presidente: D. Jos Manuel Sieira Mguez Magistrados: D. Ricardo Enrquez Sancho D. Segundo Menndez Prez D. Mara del Pilar Teso Gamella D. Santiago Martnez-Vares Garca

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil trece. Visto por la Sala Tercera (Seccin Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso contencioso administrativo n 97/2012 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Da. Paloma Alonso Muoz, en nombre y representacin del Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo-Segura, contra el Real Decreto 1704/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece la

composicin, estructura y funcionamiento del Consejo de Agua de la demarcacin de la parte espaola de la Demarcacin Hidrogrfica del Tajo. Se han personado las siguientes partes demandadas: 1.- La Administracin General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado. 2.- La Procuradora de los Tribunales Da Nuria Munar Rodrguez, en nombre y representacin de Iberdrola Generacin, S.A. 3.- El Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Alvarez Wiese, en nombre y representacin de Gas Natural SDG S.A. 4.- El Procurador de los Tribunales D. Francisco Velasco Muoz de Cuellar, en nombre y representacin de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. 5.- La Procuradora de los Tribunales Da. Sonia Jimnez Sanmillan, en nombre y representacin de la Comunidad de Regantes del Canal de Aves. 6.- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representacin del Canal de Isabel II. 7.- El Letrado de la Junta de Extremadura en la representacin que le es propia. 8.- El Letrado de la Comunidad Autnoma de Aragn en la representacin que legalmente ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el da 27 de enero de 2012, contra el contra el Real Decreto 1704/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece la composicin, estructura y funcionamiento del Consejo de Agua de la demarcacin de la parte espaola de la Demarcacin Hidrogrfica del Tajo, publicado en el Boletn Oficial del Estado de 9 de diciembre de 2011. SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confiri trmite para la formulacin del correspondiente escrito de demanda. En el citado escrito se solicita que se estime el recurso contencioso administrativo y se declare la nulidad ntegra del Real Decreto 1704/2011, de 18 de noviembre impugnado. Y subsidiariamente, que se declare la nulidad del artculo 6, apartado d), y 8, apartado 4, el primero en el sentido siguiente: la administracin debe introducir en el citado precepto un representante de los usuarios de las aguas del trasvase Tajo-Segura. 2

TERCERO.- Las partes personadas como recurridas que hemos relacionado en el encabezamiento, han tenido la siguiente actuacin procesal. 1.- El Abogado del Estado ha contestado a la demanda, solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo. 2.- La representacin de la Junta de Castilla-La Mancha ha contestado la demanda, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo. 3.- El Letrado de la Comunidad de Madrid en representacin del Canal de Isabel II ha contestado la demanda solicitando, igualmente, que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo. 4.- El Letrado de la Comunidad Autnoma de Aragn ha contestado a la demanda, solicitando se dicte sentencia desestimatoria en el recurso contencioso administrativo. 5.- Por su parte, las representaciones de la Comunidad de Regantes Canal de las Aves y de la Junta de Extremadura presentan sendos escritos apartndose del presente recurso contencioso administrativo. CUARTO.- No solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se concedi a las partes plazo, por el orden establecido en la Ley jurisdiccional, para formular conclusiones, que evacuaron mediante la presentacin de los correspondientes escritos. QUINTO.- Se seal para la deliberacin y fallo del presente recurso el da 21 de mayo de 2013, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Siendo Ponente la Excma. Sra. D. MARA DEL PILAR TESO GAMELLA, Magistrada de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Mediante el presente recurso contencioso-administrativo se impugna el Real Decreto 1704/2011, de 18 de noviembre, por el que se 3

establece la composicin, estructura y funcionamiento del Consejo del Agua de la demarcacin de la parte espaola de la Demarcacin Hidrogrfica del Tajo. Fundamenta la recurrente la pretensin de nulidad que esgrime en el presente recurso contencioso-administrativo, en sntesis, en dos aspectos muy concretos del Real Decreto 1704/2011, de 18 de noviembre. De un lado, se aduce que se ha prescindido total y absolutamente de las normas del procedimiento legalmente establecido (artculo 62.e/ de la Ley 30/1992) porque en el procedimiento de elaboracin del real decreto impugnado no se ha emitido informe por el Consejo Nacional del Agua. Y se indica que el citado Consejo es un rgano colegiado que para la emisin del informe necesita de la correspondiente convocatoria, reunin, debate y votacin. Sin que pueda emitirse, por razones de urgencia, por escrito, sin la correspondiente constitucin del Consejo Nacional del Agua. De modo que se considera que adolecen de ilegalidad los preceptos reglamentarios que permiten tal posibilidad. Y, de otro, se indica que el citado Real Decreto vulnera el artculo 24 de la CE y el principio de participacin de los usuarios en la Administracin Pblica del agua (artculos 14.1 y 36.e/ del TR de la Ley de Aguas), pues se echa en falta que en el citado Consejo del Agua de la demarcacin no tengan participacin los usuarios de las aguas del trasvase. Por su parte, las demandadas, singularmente el Abogado del Estado y la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que expresan con ms detalle el parecer de las recurridas, contestan a la demanda sealando, con carcter general, que resultaba urgente, en 2010-2011, disponer de un marco normativo de cada Consejo del Agua de la demarcacin, pues estos rganos eran esenciales para tramitar los Planes Hidrolgicos que se deban haber aprobado en 2009 (lo que determin que la Comisin Europea presentara una denuncia contra Espaa). Por tales razones, aade el Abogado del Estado, la emisin del informe se realiz por el procedimiento escrito, que se tramita por razones de urgencia, cuya concurrencia en este caso estaban acreditadas. Por lo dems, respecto de la infraccin del principio de participacin se invoca una sentencia de esta Sala y se aade que al no tener lo usuarios del 4

trasvase Tajo-Segura la consideracin de usuarios de la cuenca del Tajo no es posible su participacin en el Consejo del Agua de la demarcacin. Adems, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha aade que lo que pretende la recurrente es que esta Sala indique cmo ha de quedar redactado el Real Decreto recurrido, cuando en el suplico de la demanda se indica que "la administracin debe introducir en el citado precepto un representante de los usuarios de las aguas del trasvase Tajo-Segura". SEGUNDO.- La causa de nulidad invocada por haberse prescindido total y absolutamente de las normas del procedimiento legalmente establecido (artculo 62.e/ de la Ley 30/1992) se basa en que no se ha emitido el correspondiente informe preceptivo del Consejo Nacional del Agua en la forma legalmente prevista en los artculos 24, 26 y 27 de la citada Ley 30/1992. El examen de este motivo de nulidad pasa por hacer una determinacin previa sobre el marco normativo de aplicacin y el rgimen jurdico que en el mismo se contiene. El Consejo Nacional del Agua es el rgano superior consultivo y de participacin en materia de aguas, ex artculo 19 del TR de la Ley de Aguas de 2001. Y entre sus funciones, que se relacionan en el artculo 20 del expresado TR de la Ley de Aguas, segn redaccin dada por Ley 62/2003, de 30 de diciembre, se encuentra informar preceptivamente de los "proyectos de disposiciones de carcter general de aplicacin en todo el territorio nacional relativas a la proteccin de las aguas y a la ordenacin del dominio pblico hidrulico". La misma previsin se recoge en el artculo 7.1.c) del Reglamento de Rgimen Interno aprobado por Orden comunicada de 14 de abril de 2011 y en el artculo 10.1.c) del RD 1383/2009, de 28 de agosto, que determina la composicin, estructura orgnica y funcionamiento del Consejo Nacional del Agua, cuando relaciona en el citado precepto las "materias sometidas a informe preceptivo del Consejo Nacional del Agua". De manera que efectivamente el Consejo Nacional del Agua ha de emitir informe preceptivo en el procedimiento de elaboracin del Real Decreto recurrido. Sucede, no obstante, que tanto el Reglamento de Rgimen Interno 5

citado (artculo 7.3), como el RD 1383/2009, de 28 de agosto, que determina la composicin, estructura orgnica y funcionamiento del Consejo Nacional del Agua (artculo 10.3), establecen que "por razones de urgencia, cuando la naturaleza de la materia a tratar lo requiera, el Presidente podr acordar el procedimiento escrito, sin necesidad de constitucin del Consejo". Estableciendo seguidamente unas excepciones a dicha facultad, cuya concurrencia no se invoca en este caso. Pues bien, una vez que se ha acordado el procedimiento escrito, el "Consejo deber pronunciarse en un plazo no superior a un mes, entendindose sustanciado el mencionado trmite transcurrido dicho plazo" (artculo 10.3 del RD 1383/2009, de 28 de agosto). TERCERO.- Acorde con el rgimen jurdico que sucintamente acabamos de exponer, en este caso nos encontramos que, efectivamente, el informe preceptivo que prevn los antes citados los artculos 20 del TR de la Ley de Aguas, 7.1.c) del Reglamento de Rgimen Interno, y 10.1.c) del RD 1383/2009, de 28 de agosto, se entiende emitido mediante el denominado "procedimiento escrito", que no exige la constitucin del Consejo Nacional del Agua, cuando concurren razones de urgencia (artculo 10.3 del RD 1383/2009 citado). De manera que la cuestin se concreta en determinar si concurran, o no, razones para acudir a dicho procedimiento especial que es lo que seguidamente analizaremos. La urgencia en la tramitacin del procedimiento de elaboracin del Real Decreto impugnado se concreta en que en 2011 era necesario disponer de una marco normativo para cada Consejo del Agua de la demarcacin, pues dichos rganos de la Administracin hidrulica eran imprescindibles para tramitar los Planes Hidrolgicos que se deban haber aprobado en 2009. Esta circunstancia determin que la Comisin Europea presentara una denuncia contra Espaa ante el Tribunal de Justicia de Luxemburgo el da 28 de julio de 2011 y, la premura se manifiesta ante una posible condena a Espaa, lo que supondra no slo importantes sanciones econmicas sino favorecer un debilitamiento de su posicin en este punto.

Estas razones, a juicio de esta Sala, configuran la urgencia a la que alude el artculo 10.3 del RD 1383/2009, de 28 de agosto, que determina la composicin, estructura orgnica y funcionamiento del Consejo Nacional del Agua, si tenemos en cuenta que el expresado precepto acota la urgencia nicamente a "cuando la naturaleza de la materia a tratar lo requiera", sin mayores exigencias. De modo que el presupuesto establecido por la norma reglamentaria "razones de urgencia", al que se anuda la consecuencia jurdica "acordar el procedimiento por escrito", tiene una amplia formulacin, pues nicamente exige que la naturaleza de la materia as lo demande. Y por las razones que sean, que no viene al caso detallar, lo cierto es que del fallido intento de elaborar un Real Decreto comn para todos los Consejos del Agua de las demarcaciones, se pas luego a la elaboracin de un Real Decreto para los Consejos del Agua de cada una de las demarcaciones. Esta demora fue determinante para la aparicin de las razones de urgencia que dan lugar a seguir el procedimiento escrito. Por otro lado, aunque se aduce que no hay un acto formal del Presidente del Consejo Nacional del Agua acordando aplicar el "procedimiento escrito", lo cierto es que dicha decisin de la Presidencia se materializa mediante instruccin de la Secretaria General del Consejo que es quin se encarga de realizar la convocatoria formal para el pleno y para el empleo del procedimiento escrito "siguiendo instrucciones de la presidencia". Adems, el procedimiento escrito no impide la confrontacin de los distintos puntos de vista de los consejeros, que conocen las razones expuestas por los dems. En el expediente constan adems del informe emitido respecto al inicial proyecto de real decreto comn para todos los Consejos de Aguas de las demarcaciones, hasta tres consultas al Consejo Nacional del Agua. CUARTO.- El segundo motivo de impugnacin que sustenta la pretensin de nulidad se basa en que el Real Decreto que se recurre vulnera el artculo 24 de la CE y el principio de participacin de los usuarios en la Administracin Pblica del agua (artculos 14.1 y 36.e/ del TR de la Ley de Aguas), pues se echa en falta que en el citado Consejo del Agua de la demarcacin no tengan participacin los usuarios de las aguas del trasvase Tajo-Segura. 7

Conviene tener en cuenta que el Consejo del Agua de la demarcacin, antes Consejo del Agua de la cuenca (creado por la Ley de Aguas de 1985), es un rgano de participacin y planificacin dentro de los rganos de Gobierno, Administracin y Cooperacin de los Organismos de Cuenca, regulados en el captulo tercero del ttulo segundo del TR de la Ley de Aguas de 2001. Se crea con la finalidad de fomentar la informacin, consulta pblica y participacin activa en la planificacin hidrolgica, respecto de todas aquellas demarcaciones hidrogrficas con cuencas intercomunitarias, es decir, que las aguas discurran por ms de una Comunidad Autnoma. La composicin de estos Consejos, por lo que hace al caso, se establece mediante real decreto aprobado por el Consejo de Ministros, con sujecin a los criterios que se relacionan en el artculo 36 del TR de la Ley de Aguas de 2001. Entre estos criterios merece la pena destacar que la representacin se extiende a la Administracin del Estado (apartado a/ del citado precepto), de los servicios tcnicos del organismo de cuenca (apartado b), de la representacin de las Comunidades Autnomas (apartado c), de la entidades locales afectadas (apartado d), de los usuarios (apartado e), y, en fin, de las asociaciones y organizaciones en defensa de intereses ambientales, econmicos y sociales relacionados con el agua (apartado f). La queja de la recurrente se centra precisamente en que entre la representacin de los usuarios el real decreto impugnado no se incluye, en el artculo 6.d) del real decreto recurrido, a los usuarios de las aguas del trasvase Tajo-Segura, a los que debera reservarse un representante en el Consejo de Aguas, como uno de los usurarios (apartado e/ del artculo 36 del TR de la Ley de Aguas citado). Sucede sin embargo que nuestra doctrina es contraria a la tesis que sostiene la recurrente. As es, en Sentencia de 25 de noviembre de 2002 (recurso de casacin n 84184/1998) hemos declarado, si bien para la composicin de la Junta de Explotacin, que los usuarios de las aguas del trasvase no son usuarios de la cuenca, pues la aguas de la cuenca son aquellas excedentarias respeto de la cuenca de origen y una vez trasvasadas

son aguas de la cuenca receptora, de modo que los usuarios son los de esta ltima. En este sentido seala la indicada sentencia que <<Abordamos ya el verdadero punto de debate que se erige en clave de todo el
proceso: si los usuarios de aguas trasvasadas son usuarios de la cuenca de que aquella procede. Como fundamental, la Ley de Aguas parte, como ya dijimos del principio de unidad de cuenca, (artculo 13.2 de la Ley de Aguas), entendiendo, a los efectos de la Ley, por cuenca hidrogrfica, en su artculo 14 el territorio en que las aguas fluyen al mar a travs de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal nico.

La cuenca hidrogrfica, como unidad de gestin del recurso, se considera indivisible ". (...) Precisamente por eso, por los principios de unidad de cuenca y de que como unidad de gestin del recurso, se considera indivisible, no cabe sostener la premisa de que es el origen de las aguas, el que determina la pertenencia a una cuenca.

Cierto es que las aguas del Trasvase, - la Ley de Aguas como reconoce la sentencia no regula ni establece conexiones entre distintas Confederaciones Hidrogrficas, esto es, entre cuencas, y solo contempla las transferencias de recursos hidrulicos entre mbitos de distintos Planes Hidrolgicos de Cuenca -, tienen su origen y procedencia en las aguas de esa cuenca, la del Tajo, pero en cuanto el trasvase es algo aparte que se constituye en el instrumento adecuado para poder utilizar las aguas, se desligan de su procedencia para constituir algo propio y distinto, aguas concretas y especficas ajenas a aquella cuenca mediante la transferencia de recursos hidrulicos, que es lo previsto en la Ley de Aguas. Los usuarios de las aguas del trasvase no son usuarios de la cuenca en sentido propio, sino de aguas trasvasadas, sin que sin esa decisin poltico-jurdica que estuvo en su origen hubieran podido utilizarlas. Son usuarios de un agua que aunque tengan su origen en una cuenca, slo pueden utilizarlas, cuando concurran determinadas circunstancias. (...)

Todos los preceptos que regulan la participacin de los usuarios de su cuenca se refieren a su respectiva cuenca, en ningn caso a cuenca distinta. Y como de su regulacin especfica se comprueba las aguas trasvasadas solo pertenecen a la cuenca del Segura cuando son trasvasadas, perteneciendo en tanto a la cuenca del Tajo, y en la ley rige el principio de unidad e indivisibilidad de cuenca.

En definitiva, hay que entender que no son usuarios de la cuenca del Tajo, sino de la cuenca del Segura, porque slo cuando existan aguas excedentarias en la primera y dentro de ciertos lmites, podrn utilizarlas, pero en su cuenca y sometidos al respeto al principio de

unidad de cuenca hidrogrfica, que se impone no slo a esos usuarios, sino al Estado, como tambin afirm la sentencia citada de 4 de Marzo de 1.996>>.

QUINTO.- En definitiva, ni la regulacin legal contenida en el artculo 36 del TR de la Ley de Aguas, antes referido, ni el contraste del sistema que alumbra el real decreto impugnado con el rgimen jurdico anterior previsto para el Consejo del Agua de la cuenca, se infiere que los usuarios del trasvase hayan de estar representados en el Consejo del Agua de la demarcacin que regula del real decreto impugnado. Dicho de otro modo, el real decreto impugnado no incurre en nulidad de pleno derecho porque lo que dispone el real decreto recurrido, respecto de los representantes de los usuarios, no se opone a lo dispuesto legal y reglamentariamente, ex artculo 62.2 de la Ley 30/1992. Es ms, como ya hemos sealado y ahora insistimos, los usuarios de las aguas del trasvase no son usuarios de la cuenca del Tajo, por lo que no puede incurrir en nulidad la composicin del Consejo del Agua de la demarcacin de la parte espaola de la Demarcacin Hidrogrfica del Tajo cuando no incluye a los usuarios del trasvase. No est de ms aadir que la introduccin de la demarcacin hidrogrfica --recordemos que el Consejo del Agua de la demarcacin sustituye al Consejo del Agua de la cuenca-- tiene lugar de la mano del derecho comunitario europeo. As es, se da entrada a la demarcacin mediante la modificacin del TR de la Ley de Aguas de 2001, por Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que encaja un artculo 16 bis dentro de los principios generales de la indicada Ley. Esta modificacin de nuestro derecho interno vino determinada por la Directiva 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que establece un marco comunitario de actuacin en el mbito de la poltica de aguas. Se define la demarcacin como <<la zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas hidrogrficas vecinas y de aguas de transicin, subterrneas y costeras asociadas a dichas cuencas>> (artculo 16 bis.1 del TR de la Ley de Aguas) a imagen y semejanza de lo dispuesto en el artculo 2 apartado 15 de la citada Directiva, que por esta va traspone a nuestro derecho interno. Y se configura como la <<principal unidad a efectos de la gestin de cuencas (y) constituye el mbito espacial al que se aplican las normas de proteccin de las aguas>> (artculo 16 bis.4 de la misma Ley).

10

De modo que nos encontramos, como sealamos en nuestra Sentencia de 22 de septiembre de 2011 (recurso contencioso administrativo n 60/2007), ante una nueva categora, concebida como unidad de gestin, cuyo mbito territorial se fijar por el Gobierno, mediante Real Decreto, odas las Comunidades Autnomas, ex artculo 16 bis.5 citado. Teniendo en cuenta que las cuencas hidrogrficas son definidas en el artculo 16.4 del TR de la Ley de Aguas como la superficie de terreno cuya escorranta superficial fluye en su totalidad hacia el mar, no desaparecen como unidad de gestin, sino que se mantiene la estructura organizativa de las citadas cuencas hidrogrficas y la demarcacin se superpone a las mismas. En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso administrativo sin que juzgamos necesario, en fin, abordar la objecin procesal que opone la Junta de Comunidades recurrida, pues si bien es cierto, como alega dicha parte demandada, que esta Sala no puede determinar, ex artculo 71.2 de nuestra Ley Jurisdiccional, la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposicin general en sustitucin de los que anularen, la desestimacin del recurso comporta, como es natural, que no podamos medir el alcance que hubiera tenido, en su caso, la estimacin del recurso y la declaracin de nulidad total o parcial del real decreto en cuestin. SEXTO.- Al declararse no haber lugar al recurso contencioso administrativo procede imponer las costas a la parte recurrente (artculo 139.1 de la citada LRJCA). De conformidad con lo dispuesto en el artculo 139.3 de la misma Ley el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podr exceder de 3.000 euros en el caso de la Administracin General del Estado, 3.000 euros de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, 600 euros de la Comunidad Autnoma de Aragn y 600 euros de la Comunidad de Madrid. Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo espaol, nos concede la Constitucin.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representacin procesal del Sindicato Central de Regantes del 11

Acueducto Tajo-Segura, contra el Real Decreto 1704/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece la composicin, estructura y funcionamiento del Consejo de Agua de la demarcacin de la parte espaola de la Demarcacin Hidrogrfica del Tajo. Con imposicin de costas en los trminos previstos en el ltimo fundamento. As por esta nuestra sentencia, que deber insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicacin oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. D Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pblica, de lo que certifico.

12

13