A LEI NOVA E OS PROCESSOS EM ANDAMENTO

FAUSTO JOS SEABRA*

RESUMO
As freqentes mudanas na legislao provocam inmeras dificuldades prticas aos lidadores do Direito, especialmente quando a nova lei passa a disciplinar de modo diverso as conseqncias de atos jurdicos j praticados em obedincia lei revogada. Nenhuma dificuldade, ao contrrio, ter o intrprete se a lei superveniente criar fatos jurdicos novos, pois desde o nascimento seguiro o idealizado, passo a passo, pelo legislador. A polmica que se prope a que resulta da nova eficcia para o mesmo fato, que j era previsto e foi realizado de acordo com a norma revogada, mas cujos efeitos sofreram alteraes com a lei nova. Como disse CARNELUTTI, o pressuposto dessa dvida prtica em saber se a situao concreta encontra-se regulada pela norma anterior ou posterior a identidade das normas quanto hiptese e diversidade quanto ao preceito1, ou seja, alteraram-se as conseqncias ou at o desfecho daquela situao jurdica j operada, cabendo ao intrprete optar entre os efeitos previstos por uma ou por outra norma. A criao legislativa abundante no Brasil, porm raro o legislador traar regras sobre as situaes sujeitas ao novo diploma legal 2. Esse silncio do legislador sobre normas de direito transitrio suprido por princpios gerais e sistemas, cuja aplicao emprica possibilita solues satisfatrias e condizentes com todo o ordenamento jurdico. Nem sempre,

* Professor titular de teoria Geral do Processo da Universidade de Sorocaba (Uniso). Juiz de Direito da Vara Cvel da Comarca de Sorocaba. 1. Cf. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil . Campinas: Classicbook, 2000. v. 1.

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porm, a mera utilizao de princpios e sistemas ser apta soluo de problemas prticos relativos lei superveniente. Ao lado da aplicao de princpios e mtodos, mister se faz a atividade de interpretao da norma jurdica, extraindo, alm de seu sentido e significado, o seu exato alcance temporal. O intrprete dever sempre ter em mente que a lei processual uma descrio, na medida em que descreve como se realizar, no futuro, um processo. Irrelevante o tempo verbal empregado pelo legislador, o certo que determina a lei processual de forma descritiva a evoluo e o desenvolvimento do processo3. Embora o propsito deste pequeno estudo seja a lei processual nova, em algumas aplicaes objetivas ser preciso o exame do direito material superveniente4, j que s vezes podem coexistir no mesmo processo leis de natureza substancial e processual de pocas distintas, aplicando-se as primeiras passada relao de direito material e as ltimas ao e s relaes processuais em andamento.5 Palavras-chave: irretroatividade, retroatividade, lei mais benfica.

ABSTRACT
The frequent changes in the legislation provoke innumerable pratical difficulties to the lidadores of the right, especially whwn the new law starts to discipline in diverse way the consequences of legal acts in obedience to the revoked law. No difficulty, in contrast, will have interprets it if the supervenient law to create new legal facts, therefore since the birth they will follow the idealized one, step by step, for the legislator. The controversy that if considers is the one that results the same of the new effectiveness for fact, that already was foreseen and was carried

2. Excepcionalmente, o legislador civil brasileiro cuidou do direito transitrio nos artigos 2.028 e seguintes do Cdigo Civil de 2002. 3. Cf. COUTURE, Eduardo J. Interpretao das leis processuais . Rio de Janeiro: Forense, 1993. falta o n. de p. 4. A grosso modo, entende-se por Direito Material ou substancial aquele que regulamenta as relaes jurdicas do dia a dia das pessoas, enquanto o Direito Processual estabelece regras que sero observadas num processo, isto , dentro do instrumento repleto de atos sucessivos de que os litigantes e o Estado se utilizam para dirimir um conflito de interesses. 5. Cf. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1998. v. I. p. 115.

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through in accordance with the revoked norm, but whose effect had suffered alterations with the new law. As it said CARNELUTTI, the estimated one of this pratical doubt in knowing if the concrete situation meets regulated by the previous norm or posterior it is the identity of the norms how much to the hypothesis and the diversity how much to the rule, or either, the consequences get excited or until the outcome of that operated legal situation already, ficting to the interpreter to opt it enters the effect foreseen for one or another norm. The legislative cration is abundant in Brazil, however he is rare the legislator to trace rules on the situations citizens to the new statute. This silence of the legislator on norms of transitory right is supplied by general principles and systems, whose empirical application all makes possible satisfactory and condizentes solutions whith the legal system. Nor always, however, the mere use of principles and systems will be apt to the solution of relative practical problems to the supervenient law. To the side of the application of principles and methods, necessity if makes the activity of interpretation of the rule of law, extracting, beyond its direction and meaning, its accurate secular reach. It interprets it must always have in mind that the procedure law is a description, in the measure where it describes as it will be become fulfilled, in the future, a process. Irrelevant the verbal time used by the legislator, the certainty is that it determines the procedure law of descriptive form the evolution and the development of process. Although the intention of this small study is the new procedure law, in some objective applications the examination of the material right will be necessary superveniente, since to the times laws of substantial and procedural nature of distinct times can coexist in the same process, applying first to the passed material legal relationship and last ones to the action and the procedural relations in andamento. Key-words: irretroacitivity, retroactivity, law more beneficial.

No costume do legislador brasileiro traar regras sobre a eficcia da nova norma jurdica diante de situaes ocorridas sob a vigncia da lei antiga. No plano processual, a dificuldade causada pela omisso de parmetros objetivos de direito transitrio freqente e impe ao operador do Direito a aplicao de princpios e mtodos consagrados pela doutrina e pela jurisprudncia, alm da atividade de interpretao. No presente artigo so expostos os entendimentos de conhecidos tratadistas sobre a eficcia temporal das leis, sobretudo nos processos

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em andamento; os princpios e mtodos relativos norma processual no tempo e; finalmente, algumas proposies prticas, cuja soluo obtida a partir do contedo anteriormente explanado.

VIGNCIA E TRMINO DA LEI PROCESSUAL O incio da lei processual em nada difere das leis substanciais: no silncio do legislador, a lei nova passa a vigorar no territrio nacional 45 dias depois de publicada pela imprensa oficial, conforme o art. 1, caput, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, norma geral em matria de aplicao das leis no tempo e no espao. Comum e recomendvel, todavia, o legislador criar em seu texto uma vacatio legis, estipulando a vigncia da lei aps um determinado perodo de sua publicao para que todos a conheam e no se alegue posteriormente o inescusvel desconhecimento de seu teor. Estabelecida a vacatio legis , o intrprete dever estar atento ao modo de contagem do prazo, disciplinado pela Lei Complementar n 95/98 (alterada pela Lei Complementar n 107/ 01). Segundo o art. 8, 1, a contagem inclui o dia da publicao e o ltimo dia do prazo, entrando em vigor a lei no dia subseqente sua consumao integral. Por exemplo, uma lei publicada no dia 1 de abril e que entrar em vigor dois meses aps a publicao, vigorar a partir de 02 de junho. 6 Termina a lei com a sua revogao expressa ou tcita, isto , com a sucesso de outra lei em que conste de modo expresso a supresso da antiga norma ou quando a nova lei regula a matria tratada pela lei anterior, total (ab-rogao) ou parcialmente (derrogao). Tambm no surte mais conseqncias a lei se expirado o prazo de vigncia nela assinalado (decurso do prazo), independentemente de norma posterior que declare cessados seus efeitos. DOUTRINA CARNELUTTI ressaltava a importncia na distino do fato jurdico material do fato jurdico processual . Cabe ao intrprete
6. Nem sempre a contagem de um prazo de dois meses ser igual a de um prazo de 60 dias. No exemplo acima citado, o prazo de 60 dias iniciado naquela mesma data, vencer-se-ia no dia 31 de maio seguinte (sobre a contagem de prazos v. ainda o art. 132 do Cdigo Civil de 2002).

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO identificar se a situao regida pela lei posterior diz respeito ao conflito de interesses ainda no submetido ao exame do Poder Judicirio ou ao prprio processo. Na ltima hiptese, a lei nova incide no estado em que se encontra o processo, j que este uma srie de atos coordenados para o julgamento, sendo os atos posteriores decorrncia ou efeitos jurdicos dos atos anteriores. Para eliminar as dificuldades prticas causadas pela lei nova quando esta no estabelece de modo conveniente uma separao dos atos praticados sob a vigncia da lei antiga, o citado jurista invocava as costumeiras disposies transitrias na legislao italiana7, as quais solucionavam problemas de direito intertemporal. CHIOVENDA criticava as assertivas de alguns autores segundo as quais a lei processual retroativa e a lei processual de imediata aplicao. Para o Professor da Universidade de Roma, a primeira afirmao errnea e a segunda, equvoca. Errado dizer que retroativa, porquanto a lei dispe para o futuro e no retroage em virtude do art. 2 das disposies preliminares do Cdigo Civil Italiano. No descartava, contudo, a possibilidade de as leis interpretativas ou de ordem pblica atingirem situaes passadas, sempre em carter excepcional e expresso. Equvoco afirmar que a lei processual de imediata aplicao, pois respeita os atos e fatos consumados na vigncia da lei antiga, a qual tambm continuar a regular os efeitos ainda no verificados do ato ou fato j consumados, malgrado a nova lei discipline efeitos diversos. Tambm atribua o famoso mestre italiano relevncia natureza das leis (material ou processual), expondo que num mesmo processo podem ser aplicadas leis de tempos diversos: a substancial relao substancial, a processual ao e relao processuais. Nos processos pendentes, afirmava que a aplicao da lei nova atingir os atos ainda por praticar, se e enquanto for compatvel com os efeitos j verificados, ou em vias de continuarem a verificar-se, dos atos anteriores8. Ao ressalvar que a prpria lei nova pode limitar ou excluir a sua aplicao imediata, James GOLDSCHIMDT escrevia com
7 Op. cit., p. 116. 8 Op. cit., p. 117.

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A LEI NOVA E OS PROCESSOS EM ANDAMENTO FAUSTO JOS SEABRA simplicidade que a nova lei processual aplica-se aos litgios pendentes ao tempo da sua entrada em vigor.9 Entre os brasileiros, Gabriel REZENDE FILHO destacava que a doutrina de seu tempo havia superado o entendimento do sistema romano segundo o qual as leis no retroagem. Para o catedrtico da Universidade de So Paulo, as leis novas aplicam-se imediatamente, dispem para o futuro, atraindo, porm, para seu imprio os efeitos ou as conseqncias dos fatos passados e influindo sobre estas conseqncias10. Explicitava, ainda, o efeito retroativo de algumas leis em virtude do interesse coletivo ou da necessidade de o Estado intervir nas relaes individuais, mesmo de forma violenta, sustentando ser falso adotar tanto o princpio da irretroatividade absoluta, quanto o da retroatividade absoluta. No que toca aos processos pendentes, concordava com a aplicao imediata da lei nova, respeitados, naturalmente, os atos consumados e seus efeitos no regime da lei anterior11. Autor de rara obra a tratar do tema em questo, lanada em seguida ao Cdigo de Processo Civil de 1973, Galeno LACERDA considera que a aplicao imediata da lei nova ser sempre a regra de direito comum, medida que a retroatividade no se presume. Com fulcro num clssico do francs Paul ROUBIER12, distingue trs momentos nas situaes jurdicas: o da constituio, o dos efeitos e o da extino. A lei nova, salvo expressa disposio que lhe confira retroatividade, no afetar a constituio ou a extino da situao jurdica operadas pela lei antiga. Porm, se a constituio estiver pendente, aplica-se a lei nova, respeitando-se a vigncia da lei antiga. Finalmente, os efeitos da situao jurdica j constituda sob o imprio da lei anterior s sero atingidos pela lei nova se houver retroatividade. Conclui o escritor gacho que a lei nova no pode atingir situaes processuais j constitudas ou extintas sob o
9. GOLDSCHIMDT, James. Direito Processual Civil . Campinas: Bookseller, 2003. Tomo I. p. 32. 10. Op. cit., p. 34. 11. REZENDE FILHO, Gabriel. Curso de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1954. v. 1. p. 34. 12. ROUBIER, Paul. Les conflits de lois dans le temps. Paris, I-II, 1929. Falta a editora. Aparentemente livro. I e II so volumes?

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO imprio da lei antiga, isto , no pode ferir os respectivos direitos processuais adquiridos13. Com inigualvel profundidade e rigor cientfico, PONTES DE MIRANDA critica a doutrina de ROUBIER, explicando que o francs falhou na distino entre efeito retroativo e efeito imediato da lei e foi simplista ao formular a teoria dos trs momentos. O passado no apagado, cancelado, riscado ou alterado pelo surgimento de uma nova lei, a qual no tem por finalidade regular o nascimento e/ou a extino de fatos anteriores sua criao. Nada impede, contudo, que a lei nova tenha como pressuposto para a sua incidncia atual fato ocorrido antes dela, surtindo efeitos desde logo e contanto que no se tenha verificado a constituio ou a extino da relao jurdica. Ao contrrio de ROUBIER, no se contenta com a simples assertiva de que as relaes jurdicas limitam-se a trs momentos (constituio, efeitos e extino). Na verdade, existem dois pontos nas extremidades das relaes jurdicas e uma linha que os une. Os pontos correspondem ao nascimento e extino. Ocorre que alguns pontos podem exigir fatos anteriores ou posteriores (ex.: prazos processuais, prescrio etc) que, por sua vez, dependem de fatos sucessivos muitas vezes distantes no tempo, demonstrando, assim, que h dois ou mais elementos decisivos em todo fato jurdico (ex.: sucesso testamentria = testamento + morte do testador; casamento = celebrao + publicao). Para o insupervel cientista brasileiro do Direito, enquanto a relao jurdica no se estabelece, ou no se extingue, a lei nova pode intervir. princpio que os elementos sucessivos tm cada um a sua lei, o seu momento legal, mas decisiva a lei do ltimo momento, que a do ltimo elemento necessrio. Baseado na antiga frmula constitucional de que a lei no prejudicar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, PONTES DE MIRANDA enfatiza que a irretroatividade defende o povo; a retroatividade expe-no prepotncia14.
13. Passin. 14. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1978. Tomo XVIII.

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A LEI NOVA E OS PROCESSOS EM ANDAMENTO FAUSTO JOS SEABRA Com o mesmo entendimento, os paulistas Moacyr Amaral SANTOS e Jos Frederico MARQUES apontam o equvoco dos autores antigos em assinalar a retroatividade da lei processual. Para ambos, havia confuso daqueles escritores entre o conflito de direito material e o processo, bem como entre o efeito imediato da lei processual e a suposta retroatividade desta 15. Entendem e so acompanhados pelos autores da atualidade16 que os princpios do efeito imediato e da irretroatividade regem a lei processual no tempo. Conforme Jos Frederico MARQUES, permanecem todos os efeitos que a norma atribui a um fato praticado sob seu domnio, apesar de revogada a norma aludida 17. Estribado na lio de Moacyr Amaral SANTOS, que aclarou aquela antiga confuso entre efeito imediato e a suposta retroatividade da lei processual, Humberto THEODORO JNIOR sustenta que a lei que se aplica em questes processuais a que vigora no momento da prtica do ato formal, e no do tempo em que foram consumados. O Professor da Universidade Federal de Minas Gerais recomenda a leitura de Galeno LACERDA e insiste na aplicao do preceito tempus regit actum .18 Com consideraes semelhantes s de PONTES DE MIRANDA, Jos Olympio de CASTRO FILHO tambm critica a doutrina de ROUBIER e refere-se ao famoso livro de Galeno LACERDA, lembrando a sua edio em tempo record . Para o estudioso mineiro, a soluo dos problemas do direito intertemporal obtida mediante a formulao da seguinte pergunta pelo intrprete: a nova lei prejudica o ato jurdico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada? Se no afeta uns ou outra, aplica-se a lei nova, nos termos do art. 1.21119. Se, todavia, a aplicao do cdigo importar
15. Respectivamente: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1985. v. 1. MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1975. v. 1. 16. Entre eles, Cndido R. Dinamarco, Ada P. Grinover, Antonio C. Arajo Cintra, J.E. Carreira Alvim e Jos Rogrio Cruz e Tucci. 17. Cf. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Millenium, 2000. v. 1. Falta o nmero da pgina. 18. Cf. LACERDA, Galeno, op. cit. 19. Atual caput do art. 1.211 do Cdigo de Processo Civil.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO em prejuzo de uns ou de outra, no poder se aplicar, para obedincia ao texto constitucional20. Roberto ROSAS afirma que a irretroatividade da lei um princpio adotado no Brasil desde a Constituio Imperial de 1824. No que toca lei processual, defende que de ordem pblica, portanto de aplicao imediata, desde que no atinja essas situaes, respeitando os atos e fatos consumados sob a lei antiga, isto , os efeitos processuais ainda no realizados do ato ou fato j consumados permanecem regulados pela lei antiga. A lei nova incide diretamente nos pressupostos processuais, como na competncia, capacidade das partes, nas excees processuais 21. Na esfera do processo penal, Fernando da Costa TOURINHO FILHO sustenta que a lei processual nova ter aplicao imediata, salvo disposio em contrrio e desde que no obstaculize a ampla defesa a que se refere a Magna Carta. Com isso, destaca a incidncia da lei processual nova, ainda que mais severa, contanto que no seja inconstitucional22. Sintetizados ao extremo os diversos entendimentos da doutrina, hoje possvel afirmar com segurana em tema de lei processual nova a existncia de dois princpios. PRINCPIOS A contempornea doutrina processual sustenta que dois princpios regem a lei processual no tempo: 1) irretroatividade e; 2) efeito imediato ou aplicao imediata. O primeiro sem dvida o mais controvertido dos princpios, pois ainda encontra oposio de alguns estudiosos, os quais no vislumbram empecilho de a lei nova regular fatos passados, contanto que assim o declare. No obstante, contrariam tais autores a clara a proibio do art. 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal, cuja redao

20. Ob. cit. A qual obra se refere? Ao CPC, a LACERDA? 21. ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 22. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal . So Paulo: Saraiva, 1986. v. 1.

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A LEI NOVA E OS PROCESSOS EM ANDAMENTO FAUSTO JOS SEABRA bastante conhecida: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Diante de tal preceito, mesmo os defensores da retroatividade reconhecem que a lei nova no poder alterar esses trs institutos que garantem segurana e tranqilidade jurdica sociedade. Por direito adquirido entenda-se aquele que j se incorporou definitivamente ao patrimnio e personalidade de seu titular. Ato jurdico perfeito o que j se consumou segundo a norma vigente ao tempo em que se efetuou, medida que a coisa julgada a deciso judicial definitiva, que no comporta mais nenhum recurso ou impugnao 23. PONTES DE MIRANDA lembra que o ato jurdico perfeito mencionado pela Constituio Federal conceito equvoco (trata-se de negcio jurdico ou ato jurdico stricto sensu) e situa-se no plano da existncia dos fatos jurdicos. O direito adquirido o direito que nasceu a algum, diz respeito esfera da eficcia e pressupe um fato. J a coisa julgada refere-se eficcia da sentena, no dos fatos jurdicos.24 Falta o nmero da pgina de onde foi tirada a citao. Em conseqncia, seja qual for a natureza da lei superveniente (material ou processual), pois a Constituio Federal no faz nenhuma distino, nenhuma ofensa aos trs institutos citados ser causada com o advento de norma posterior que os modifique. Apesar da expressa vedao constitucional, correntes da doutrina e da jurisprudncia admitem que algumas normas de ordem pblica25 podem atingir atos e fatos passados, alterando seus efeitos. Exemplo disso a retroatividade da Lei n 8.099/90 conferida pela Smula 205 do Superior Tribunal de Justia26 penhora de imvel
23. DINIZ, Maria Helena. Teoria geral do Direito Civil . So Paulo: Saraiva, 2002. 24. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. Tomo V. 25. Leis de ordem pblica so aquelas em que o interesse da sociedade coletivamente considerada sobreleva a tudo. So inspiradas, segundo CARLOS MAXIMLIANO, no bem da coletividade, servindo ao interesse pblico. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999. Falta o nmero da pgina. 26. Smula 205: A Lei n. 8.009/90 aplica-se a penhora realizada antes da sua vigncia.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO residencial prprio do casal ou da entidade familiar. Mesmo as constries judiciais anteriores a maro de 1990 (incio da vigncia da citada lei) foram invalidadas, acarretando tambm a anulao da adjudicao ou da arrematao do bem imvel. Num caso de invalidao de penhora realizada antes da referida lei e sem examinar a possvel existncia de ato jurdico processual perfeito, o Supremo Tribunal Federal afastou a argio de direito adquirido do credor, ponderando que a penhora ato inicial do processo de execuo sujeito a modificaes de ordem quantitativa e qualitativa tais como a ampliao, a reduo e a substituio, de sorte que no haveria direito definitivamente incorporado ao patrimnio do credor com aquela penhora invalidada pela lei posterior27. Integram a mesma categoria (ordem pblica) as chamadas leis monetrias, responsveis pela fixao do valor da moeda nacional, ou do seu curso legal ou forado. Os diversos planos econmicos surgidos no Brasil a partir da dcada de 80 foram reputados normas de ordem pblica e, com isso, permitiu-se a significativa alterao de contratos anteriormente celebrados numa inegvel retroatividade e dirigismo estatal, sob o argumento de que era necessrio o efeito retroativo dos planos econmicos para o equilbrio da economia nacional e para extirpar as nefastas conseqncias da inflao. O manipulvel conceito de interesse nacional, portanto, justificara em carter extraordinrio e em mais de uma oportunidade, a inconstitucional retroatividade da lei nova. Mas o Supremo Tribunal Federal resgatou a Magna Carta ao julgar que a possibilidade de interveno do Estado no domnio econmico no o exime da obrigao de respeitar o ordenamento constitucional. A lei nova, ainda que de ordem pblica, jamais afetar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Ao apreciar a celeuma instaurada com a Lei n 7.730/89, que alterou a remunerao das cadernetas de poupana, o guardio da Constituio Federal sentenciou que a lei nova no pode alterar os
27. Recurso Extraordinrio 214.541-6-PR, Relator Ministro ILMAR GALVO, DJU 13.02.98. Em sentido contrrio: TJSP, AI 258.148-2, 19 Cmara, Relator Desembargador FERREIRA CONTI, j. 28.08.95; 1 TACSP, AI 493.353/3, 1 Cmara, Relator Juiz Paulo Razuk, j. 09.12.91.

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A LEI NOVA E OS PROCESSOS EM ANDAMENTO FAUSTO JOS SEABRA efeitos futuros de contratos anteriores, pois assim interfere na causa do prprio ato ou fato jurdico, ocorridos no passado, gerando retroatividade. Com a sapincia que lhe peculiar, o Ministro Celso de Mello exps que os motivos de ordem pblica ou razes de Estado que muitas vezes configuram fundamentos polticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitvel adoo de medidas que frustram a plena eficcia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade no podem ser invocados para viabilizar o descumprimento da prpria Constituio, que, em tema de produo normativa, impe ao Poder Pblico limites inultrapassveis, como aquele que impede a edio de atos legislativos vulneradores da intangibilidade do ato jurdico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada 28. Em sntese, observar a ordem constitucional significa cogitar em retroatividade da lei apenas se ela for de natureza penal e mais benfica ao acusado 29. Por efeito imediato ou aplicao imediata, entenda-se que a lei processual nova, to logo entre em vigor, atingir todos os atos que ainda no foram praticados dentro de um processo. A imediatidade caracterstica peculiar s leis processuais e destina-se exatamente a possibilitar a sua eficcia aos processos pendentes, pois naqueles encerrados somente a lei revogada ter sido aplicada, ao passo que num processo ainda no iniciado, do incio ao fim, apenas a lei nova ser aplicada. Os Cdigos de Processo (Civil e Penal) consagram o princpio do efeito imediato da lei processual, pois contm artigos que determinam a aplicao de suas disposies desde logo aos processos pendentes30. Na esfera processual penal houve zelo do legislador ao criar uma Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal, regulamentando polmicas questes de direito intertemporal. J o projeto do Cdigo de Processo Civil foi enviado ao Congresso Nacional
28. RE 201.176-2/RS, 1 Turma, DJU 21.03.97. 29. Constituio Federal, artigo 5, inciso XL. 30. Respectivamente, artigos 1.211, caput e 2.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO desacompanhado de lei introdutria, suscitando dvidas no Senador Nelson Carneiro a redao primitiva do art. 1.21131. O parlamentar apresentou emenda a fim de que fosse acrescentada ao final do artigo, a seguinte expresso: exceto quanto aos efeitos processuais j verificados do ato ou fato consumado, que permanecero regulados pela lei antiga 32 . Porm, a Comisso Especial responsvel pela elaborao do projeto do Cdigo de Processo Civil, opinou pela rejeio da emenda, fruto de equvoco entre efeito imediato e efeito retroativo. Conforme o parecer da Comisso, o efeito imediato que no significa retroao preserva os atos j praticados, tal como a emenda prev, na suposio errnea de que assim no acontea. Acolhido o parecer, a redao coesa porm indubitvel - do artigo 1.211 (atual caput) foi mantida. PONTES DE MIRANDA j enfrentara anos antes o equvoco de alguns julgados que reputavam as normas processuais retroativas, ensinando que o efeito que se lhes reconhece, normal, o efeito no presente, o efeito imediato, pronto, inconfundvel com o efeito no passado, o efeito retroativo, que anormal.33 A aplicao imediata da norma processual, qualquer que seja a sua fonte, justifica-se pelo carter pblico de que se reveste o processo, o qual no um mero instrumento de natureza privada ao dispor dos litigantes. Como disse Alfredo BUZAID, o processo no um duelo que se trava entre as partes. um instrumento que o Estado pe disposio das partes para a consecuo dos seus direitos: por isso, um instituto eminentemente de direito pblico. Embora tenha carter dialtico, o uso do processo civil h de adequarse aos princpios superiores que regem a atividade jurisdicional34.

31. Art. 1.211: Este Cdigo reger o processo civil em todo o territrio brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposies aplicar-se-o desde logo ao processos pendentes. 32. Emenda aditiva n 657. 33. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. Tomo V. Falta o nmero da pgina de onde foi tirada a citao. 34. BUZAID, Alfredo. Estudos e pareceres de Direito Processual Civil . Notas de atualizao de Ada Pelegrini Grinover e Flvio Luiz Yarshell. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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A LEI NOVA E OS PROCESSOS EM ANDAMENTO FAUSTO JOS SEABRA Por conseguinte, se o legislador alterou determinado ato processual, presume-se que assim procedeu para tornar o processo mais efetivo e para que seu resultado prtico seja alcanado de maneira mais til, clere e justa. Independentemente da vontade dos litigantes, as novas normas processuais surtiro seus efeitos na lide deduzida em juzo e ainda no encerrada, pois o interesse pblico que norteia tais regras prevalece sobre o interesse individual dos litigantes, obrigados a observ-las assim que entrem em vigor. E, conforme j assinalado, justamente nos processos pendentes que o intrprete da lei processual encontrar o campo mais vasto dos conflitos de normas no tempo. Para solucion-los, a doutrina elaborou sistemas ao longo dos anos com o objetivo de harmonizar os princpios do efeito imediato e da irretroatividade, permitindo com isso a coexistncia de leis de pocas distintas num mesmo processo. SISTEMAS (MTODOS) No incio concebia-se o processo como uma unidade, de modo que seria regulado por uma nica lei, do incio ao fim. O sistema da unidade processual considerava os atos processuais inseparveis e subordinados deciso. Sobrevindo a lei nova e sendo esta a nica aplicvel do incio ao fim, os atos anteriores praticados sob o imprio da lei revogada tornar-se-iam ineficazes, impondo a indevida retroatividade da lei posterior. Por outro lado, aplicada somente a lei antiga, o efeito imediato da norma processual no seria observado e teramos a esdrxula regncia de um processo com normas revogadas. Inbil tal sistema conjugao dos princpios acima vistos, a doutrina elaborou outro, denominado sistema das fases processuais, pelo qual o processo composto de vrias etapas distintas, a saber: postulatria, probatria, decisria e recursal 35. Cada uma destas fases formada por um conjunto de atos inseparveis (unidades). Assim, a vigncia de uma lei nova no afetaria a fase ainda no encerrada, que continuaria a ser regida pela antiga, ao passo que apenas as fases seguintes seriam disciplinadas pela lei nova.
35. Alguns escritores tambm fazem referncia fase de execuo, nem sempre ocorrente, contudo.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO Com preciso cirrgica, a doutrina elaborou um terceiro sistema, chamando-o de isolamento dos atos processuais. Embora coordenados para a sentena, todos os atos processuais podem ser destacados e considerados de maneira isolada, permitindo com isso o efeito imediato da nova lei processual sem retroatividade, respeitando os efeitos dos atos anteriores praticados sob a vigncia da lei revogada. Este sem dvida o sistema mais adequado e que conta com a adeso da maioria dos estudiosos, embora alguns autores recomendem em certas hipteses o emprego do sistema das fases processuais 36. APLICAES Vistos os princpios e sistemas que regem a incidncia da lei processual no tempo, seguem algumas hipteses de sua aplicao prtica, lembrando-se que foram selecionadas aleatoriamente, isto , sem nenhum critrio jurdico ou cientfico especfico, apenas levando-se em conta a sua reiterao no Direito Brasileiro. A nova lei processual modifica (aumenta ou diminui) prazo processual que j est em curso quando da sua entrada em vigor. Segundo o anteprojeto do Cdigo de Aplicao das Normas Jurdicas, apresentado em agosto de 1970 (e no aprovado), os prazos em curso consideram-se recomeados na data da vigncia da lei nova e por ela sero regulados (art. 85). J o art. 3 da Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal (Decreto-lei n 3.931/41), estabelece que o prazo j iniciado, inclusive o estabelecido para a interposio de recurso, ser o estabelecido pela lei anterior, se esta no prescrever prazo menor do que o fixado no Cdigo de Processo Penal. Se no processo penal existe soluo expressa para o problema, sempre a contemplar as partes com o prazo maior, no processo civil a resposta deve ser buscada nos princpios acima vistos, j que o anteprojeto citado jamais entrou em vigor e no admitido a ttulo de subsdio para solucionar o impasse causado com a lei que altera os prazos processuais.
36. Vide SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil . So Paulo: Saraiva, 1985. v. 1. e ALVIM, J.E. Carreira. Teoria geral do processo . Rio de Janeiro: Forense, 2000.

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A LEI NOVA E OS PROCESSOS EM ANDAMENTO FAUSTO JOS SEABRA Tanto no aumento, como na diminuio do prazo processual civil, o efeito imediato da nova norma no poder ferir o ato jurdico processual perfeito e o direito adquirido processual, os quais j se constituram e surtiram efeitos a partir da deflagrao do prazo anteriormente previsto, embora ainda no expirado. A princpio, pois, uma vez iniciado o prazo e para que no haja surpresa aos litigantes, nem ofensa aos institutos citados, a disposio ulterior que o modifica no causaria nenhum efeito, mantendo-se aquele prazo previsto na lei anterior. Entretanto, tal soluo no se harmonizaria, ao menos em tese, com a aplicao imediata da lei processual e o sistema do isolamento dos atos processuais, uma vez que imporia prazo no mnimo ambguo - o antigo j revogado - ao invs do vigente. Ao enfrentar o impasse, Galeno LACERDA menciona a existncia de regras uniformes de direito transitrio quanto aos prazos processuais, porm princpios variveis se houver aumento ou diminuio. No primeiro caso, entende que os prazos alongados contam-se desde logo, aproveitando-se o lapso j decorrido sob a lei antiga37. Exemplificando: decorridos oito dias de um prazo de dez dias, entrou em vigor lei nova dilatando-o para quinze dias. Resultado: a parte ter a partir do oitavo dia, mais sete dias para a prtica do ato processual. Quando se trata, porm, da diminuio de prazo pela lei nova, o eminente autor adverte sobre a impossibilidade de mesclagem de perodos regidos por leis diferentes e recomenda que o prazo seja contado, integralmente, ou pela lei antiga, ou pela lei nova (a partir claro de sua vigncia). Para saber se o prazo diminudo pela nova lei ser por ela contado ou pela antiga, sugere que se verifique qual o saldo a fluir pela lei antiga. Se ele for inferior totalidade do prazo da nova lei, continua-se a contar dito saldo pela regra antiga. Se superior, despreza-se o perodo j decorrido, para computar-se, exclusivamente, o prazo da lei nova, na sua totalidade, a partir da entrada em vigor desta38. Por exemplo, um prazo de sessenta dias
37. LACERDA, Galeno. O novo Direito Processual Civil e os feitos pendentes . Rio de Janeiro: Forense, 1974. pg. 91. 38. Idem, ibidem , p. 100.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO foi reduzido para quinze dias, quando j decorridos cinqenta dias. O perodo a vencer pela lei antiga (dez dias) inferior ao total da lei nova, portanto, continua a fluir o prazo de acordo com a lei revogada, restando ainda aqueles dez dias de saldo. Por outro lado e conforme o mesmo exemplo, se decorridos apenas cinco dias daquele prazo de sessenta dias, o saldo (cinqenta e cinco dias) superior ao novo prazo e, assim, deve ser desconsiderado em ateno ao efeito imediato da norma processual, a qual regular por inteiro o prazo (quinze dias) a partir da sua entrada em vigor, que ser o termo inicial do prazo. PONTES DE MIRANDA diverge em parte desse entendimento. Se a lei nova diminui o prazo processual, no ser admitida, pois o prazo o da data em que nasceu o direito adquirido e no o da nova lei. Mas se h dilatao, aplicar-se- o novo prazo, porque estender, no tempo, a eficcia de um direito no viol-lo39. sem dvida mais coerente com os princpios e os sistemas relativos norma processual no tempo: a lei nova que diminui o prazo, fere direito adquirido da parte em praticar determinado ato no perodo antes previsto e que lhe era mais favorvel. tambm mais objetivo se cotejado com a complexa regra acima vista de Paul ROUBIER, repetida por Galeno LACERDA (verificao do saldo). No que toca prescrio e decadncia, sem ingressar na interminvel discusso a respeito da natureza jurdica destes institutos, convm lembrar que o Cdigo Civil de 2002 traou regras expressas de direito transitrio sobre a contagem dos respectivos prazos nos artigos 2.028 a 2.030. A lei nova modifica a prova dos fatos jurdicos lato sensu, suprimindo ou incluindo meios e requisitos demonstrao da existncia, validade e/ou eficcia de algum acontecimento de importncia jurdica. Cabe registrar que a alterao em comento diz respeito prova a ser produzida em juzo, isto , a prova do fato jurdico processual e no do fato jurdico material, cabendo ao intrprete examinar se a

39. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1978. Tomo XVIII. Passin.

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A LEI NOVA E OS PROCESSOS EM ANDAMENTO FAUSTO JOS SEABRA alterao diz respeito ao processo e no ao direito material. No primeiro caso, se na prova se reconhecer algo que pertena ao processo e no ao litgio, ou seja, algo que a lei considera no momento em que serve para o processo e no no momento anterior, fora de dvida que a norma que muda o regime probatrio aplica-se tambm prova de fatos acontecidos quando regia a norma anterior40. Em matria de prova, a tarefa de interpretao mostra-se rigorosa e aprofundada41: no raro, uma norma de direito material com reflexos no direito processual a criadora das mudanas no campo do direito probatrio. Pouco importa, porm, a fonte das alteraes relativas prova, j que incidiro nos processos em curso indistintamente se disserem respeito demonstrao de atos, negcios ou fatos em juzo. Uma vez que destinam-se a formar a convico do juiz, as provas pertencem por excelncia ao direito processual e s se podem admitir na conformidade da lei do momento que se fazem necessrias, porque s a essa lei possvel dizer quais so os meios idneos a formar atualmente aquela convico42. O carter pblico de que se reveste o direito probatrio justifica eventuais limitaes imediatas aos processos pendentes, ainda que a lei anterior permitisse outros meios ou no exigisse os novos pressupostos de admissibilidade de determinado tipo de prova. Na apreciao da prova, tarefa a cargo do juiz, s interessa o momento em que se pretende produzi-la e seu objetivo, quais sejam, em juzo e para propiciar a convico do julgador, cuja atividade fruto dum trabalho lgico, que encontra seus instrumentos nas condies da sociedade, da civilizao e do pensamento do tempo em que se desenvolve 43. No processo penal a cautela deve ser redobrada, lembrando-se que h quem suscite a inconstitucionalidade por ofensa ao devido processo legal e ampla defesa da lei nova limitadora ou supressora de algum meio de prova44. Mas com fundamento nas razes antes

40. 41. 42. 43. 44.

CARNELUTTI, Francesco, op. cit. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, ibidem . Passin. CHIOVENDA, Giuseppe, op. cit. , p. 123. Idem, ibidem. Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op. cit.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO expostas, sustenta-se com absoluta tranqilidade a imediata aplicao do art. 232 do Cdigo Civil de 200245 aos processos em andamento. A recusa injustificada do investigado na coleta de material gentico ou a sua ausncia ao local indicado para o exame do DNA na ao de investigao de paternidade, poder dispensar a oitiva de testemunhas, a exibio de documentos ou a realizao de outra (ou da mesma) modalidade de percia para comprovar o parentesco entre os litigantes, conforme alis j se posicionavam alguns julgados. Sucede, no entanto, que a dispensa das provas condiciona-se aos princpios da persuaso racional e da fundamentao das decises judiciais (art. 93, IX, da Constituio Federal), exigindo do juiz motivao completa e compatvel com os dados e alegaes constantes dos autos do processo. Se o ru no refuta, por exemplo, a prtica de relaes sexuais com a me do autor, mas alega guisa de defesa que a genitora tambm manteve relacionamentos ntimos com terceiros no perodo da concepo do investigante, a prova testemunhal que pretenda produzir a respeito poder se revelar insignificante se cotejada com o precioso elemento de convico consubstanciado na sua recusa injustificada coleta de material gentico. No se trata, obviamente, de estabelecer qualquer hierarquia entre os meios de prova, mas sim de concretizar as aspiraes axiolgicas da sociedade, obstando manobras e expedientes protelatrios infundados, que contrariam a celeridade e a eficincia da tutela jurisdicional por todos almejadas. Em conseqncia, a norma do art. 232 do Cdigo Civil, malgrado a sua fonte, de natureza processual, aplicando-se aos processos em andamento. No h direito adquirido, ato jurdico perfeito ou coisa julgada a favor do investigado e oponveis nova ordem legal. A recusa injustificada do ru aos exames periciais (HLA ou DNA) fato de extrema relevncia e serve de forte elemento de convico a ser considerado pelo juiz no julgamento da lide.

45. A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

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A LEI NOVA E OS PROCESSOS EM ANDAMENTO FAUSTO JOS SEABRA CONCLUSO A norma processual, sem embargo de sua fonte, de aplicao imediata e no retroage. Incidir nos processos em curso, mas respeitar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada operados na vigncia da lei revogada. O mtodo do isolamento dos atos processuais permite harmonizar com preciso os princpios do efeito imediato e da irretroatividade, os quais no se confundem; mas, ao contrrio, so compatveis com todo o sistema jurdico-processual. A interpretao da lei nova tambm imprescindvel na aplicao dos sistemas e princpios mencionados, permitindo tanto a verificao dos preceitos e hipteses sujeitas nova norma, como tambm seu exato alcance temporal. BIBLIOGRAFIA
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